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DEL CON SEN TIMIENTO ENTRE PERSO NAS DISTA.'-,"TES : ¿EL OCASO
DE LA APLICACIÓN SUBSIDIARIA DEL C órneo DE COM ERCIO?
INTRODUCCIÓN
· Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Civil y Direcror del
Departamento de Derecho Privado y Ciencias del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de Talca. Dirección postal: Casilla 7 47, Talca. Correo electrónico: rpi noche@utalca.cl.
Se agradece por su colaboración en la revisión de aspectos formales del presente trabajo, a la ayudante
de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Pauli na
Arraria Rojas.
762 R UPERTO PI NOCHE""C
1
VIAL (2007), p. 63.
-:,.,CL-1 UNA RELECTU RA DE LAS REG LAS APLICABLES A LA FORMACI ÓN DEL CO:"SE:"TIMIENTO ENTRE 763
--'O:"AS DISTANTES: ¿E L OCASO DE LA APLICACIÓN SU BS!D lARIA DEL C óDJGO DE COMERC IO?
::. su art. 1° que rige las obligaciones de los comerciantes, estas disposiciones
_ ales tienen un carácter general, como el propio legislador lo advirtió. La
::aruraleza de las disposiciones depende de su propia esencia y no del Código
::n que estén contenidas". 2
D e igual modo, Alessandri y Somarriva se manifiestan a favor de la aplicación
:.e las normas del Código de Comercio argumentando que "se aplican también
::n materia civil porque a pesar de estar contenidas en un Código especial, son
?Or su naturaleza generales y deben, por lo tanto, tener una aplicación gene-
~ al, de acuerdo con el principio que dice que el alcance de las disposiciones
~ .e determina por su propia naturaleza y no por la ubicación que tienen en
.::ererminado Código, y las reglas sobre la formación del consentimiento que
· rablece nuestro Código de Comercio son de naturaleza general, y no especial
o excepcional". 3
En la misma línea, Figueroa Yáñez se limita a señalar que "la formación del
.:onsentimiento no es una institución regulada por nuestro Código Civil. Ella
;:ncontró su regulación jurídica un poco más tarde en el Código de Comercio,
·exro que entró en vigencia el año 1865, diez años después de la promulgación
-..e n uestro Código Civil. Estas reglas se encuentran comprendidas en los artícu-
.os 97 a 106 de dicho cuerpo legal'', 4 sin ahondar en mayores explicaciones.
:)e igual forma, Abeliuk señala que la formación del consentimiento "no fue
~ glamentada por el Código Civil, omisión salvada por el de Comercio en sus
.-\ns . 97 a 108, preceptos que la doctrina y jurisprudencia reconocen como
aplicables a los contratos civiles" .5
Domínguez, por su parte, plantea respecto a las normas del Código de
el C ó ·=- C omercio: "No obstante formar parte de un Código especial, estas tienen un
,.
.; __ can no s .. carácter general, tanto porque no existen similares en el Código Civil, cuanto
porque el mismo Mensaje del Código de Comercio deja en claro que con ellas
se ha 'llenado un vacío en nuestra legislación comercial y civil', confiriéndoles
as í la calidad de derecho común en la materia, pues con esa intención se dic-
taron . Y así se han entendido por la doctrina" .6 Sin embargo, acto seguido,
~ó n a roda · ~ el mismo autor procede a plantear la importancia de dilucidar si efectivamente
ar de e:_::
:::ercio sería _ 2
D ucc1 (2007), pp. 248-249 .
:: C o mercio 3 AiESSANDRI y SOMARRIVA (1998), p. 204.
4
FI GU EROA (1995) , p. 48.
5
ABELI UK (2014 ), p. 65.
6
D oMfNGuEz (2012) , p. 44.
764 R UPERTO PI NOCH E:" -
las ofertas a personas indeterminadas, como las que se hacen di ari an: ~
el comercio minorista por medio de la exhibición de mercaderías y ?;-
o aun catálogos o folletos publicitarios. Pero, como se acaba de señalar
sistema tradicional no se les trata sino como incitaciones a terceros ..:
estos hagan una oferta".
Todo lo enseñado tradicionalmente debe -hoy en día- ser reví -.:
varios factores que han entrado en juego en la teoría de la forma
consentimiento.
16
Sobre el particular pu ede consultarse nu estro trabajo Derecho Civil y nuevas tecno ,,,
mación del consentimiento electrónico, Edirorial LexisNexis, pp. 207. 240.
17
GETE-ALO NSO (2000, p. 578 . Al respecro M ARTfNEZ DE A GUIRRE (1994) , p. 133 . .:
cambio, en la aceptación realizada telegráficam ente sí existe intervalo temporal, por lo que Li.;
del contraro se entiende producida en el momento en que el destinatario del tel egrama lo n~
18
Todo proceso comunicacional puede presentar interrupciones, pero pensamos junto
DE AG UIRRE (1994), p. 133, qu e lo importante es determinar si tal interrupción representa
de tiempo "jurídicamente relevante", ya que si no es así el proceso deberá ser considerado e
rrumpido para los efectos en estudi o.
'."",l'ERTO P1 NOCHET ÜLAVE H ACIA UNA RELECTURA DE LAS REGLAS APLICABLES A LA FO RMACIÓK DEL CONSENTIMIENTO ENTRE 767
PERSONAS DISTANTES: ¿EL OCASO DE LA AP LICACIÓN SUBSIDIARIA DEL CóDIGO DE COMERCIO?
en diariamente en
~a nación de la calidad de ausentes o presentes de las partes sirve para orientar la
__ ercaderías y precios búsqueda de soluciones, el problema es bastante más complejo, 19 por la natu-
de.aba de señalar, en el raleza relativa que han adquirido en Internet las categorías filosófico-jurídicas
- a terceros para que de tiempo y espacio 20 las que, para distinguirlas de las categorías clásicas se las
ha denominado "virtuales", 21 habiéndose incluso comenzado a hablar de un
'·a- ser revisado por tiempo u hora en Internet distinta a la establecida por convención internacional
e la formación del para los husos horarios.
También debe ser considerada la inmediatez de las comunicaciones elec-
trónicas que hace que no tenga, en la gran mayoría de los casos, trascendencia
jurídica el período de tiempo que transcurre entre el envío y la recepción de
~C O LOG fA S una comunicación electrónica, ello sin importar los lugares del mundo en que
. ºES se encuentren ubicados emisores y receptores del proceso comunicacional. Al
respecto puede concluirse, en primer término, que el tiempo virtual es igual en
ónicos una modalidad todo el mundo y que el período de respuesta en las comunicaciones electrónicas
es insignificante sin importar la distancia física: de ahí que se haya acuñado
G:-on ico entendía los su- el concepto aldea global. Por lo mismo, además, las teorías que se ensayaron
.,,_7.ente los contratantes para determinar el momento de perfeccionamiento del consentimiento, a
-d ación a distancia, sin saber, teorías de la declaración o emisión, de la remisión, de la recepci ón y
-- modalidad contrac- de la cognición o del conocimiento, 22 en las comunicaciones digitales h acen
üL cia o entre ausentes,
.ados en la teoría de la 19
En tal sentido GETE-ALONSO (2000), p. 578.
20
Al respecto D E M IGUEL AsENSIO (2000) , p. 79, señala: "El tiempo y el espacio adquieren un signi-
al udidos, la doctrina ficado en las comunicaciones en Intern et muy distinto del que es común a las actividades fu era de la Red,
~ entre ausentes aquella lo que determina características peculiares de los conílicros de intereses s~ rgid os en este nuevo medio ... ".
· legráfica, 17 ya que, en 21
Han adquirido tal dimensión los conceptos espacio y riempo en Imern er, qu e incluso se habla de
~.: mediaba interrupción una realidad virtual, que se la intema presentar con rasgos de autonomía propia, dist inta de las dimensio-
nes en la qu e crascurre la vida humana, proyección qu e, en todo caso, consideramos exagerada. Sobre el
carácter rel arivo que han adquirido en Internet las nocion es de tiemp o y espacio M ATEU D E Ros (2000) ,
<o jurídico electrónico, p . 60, afirma: "En Imern er, lo mismo qu e la contraración tel efónica directa, no hay distancia temporal
~ori da d para la determi- (q ue es lo decisivo), sino mera di stancia física, fenóm eno que resulta accesorio, y también aparece con
frecuencia en la contratación convencional''.
22
Para la teoría de la declaración o em isión, la perfección del contrato ti ene lugar desde el m o m ento
en que el aceptan re emire su declaración de voluntad de aceptación. La teoría de la declaración se criti ca
po r la circunstancia de qu e no reco noce el carácter receptici o que debe asi gnársel es a las declaraciones
co ntractuales y p orque no se considera justo que un contratante (el oferente) quede vin cul ado por
'-=- \1 994), p. 133, afirma: "En una declaración que ignora por completo. La teoría d e la expedición o remi sión estima que no solo es
-~;npo ral, por lo que la perfección necesario que el acepranre haya declarado su voluntad de aceptar, sin o que se requ iere, además, que la
o del celegrama lo recibe" . haya dirigido a su des rinarario con la intención de que esre pueda con ocerla . La teoría del conocimiento
- - pensamos junto con M ARTfNEZ o de la cognición agrega más exigencias al requerir para la perfección del consentimiento no so lo la
-·erru pción representa un espacio declaración de voluntad d el aceptante , sino además que esta llegue efecrivamente a con ocimien to del
oferente. Tal teoría, intentando soluci onar las críticas formuladas a la recría de la declaración se ubica
-~ rá se r co nsid erado como ininte-
en el extremo opuesto, pues esta vez deja desprotegido al aceptante, ya que: "si el aceptante del contrato
768 RUPERTO PINOC HET Q_
ha hecho todo cuanto estaba en su mano y cuanto cabía exigirle, (... ) para que su aceptaci ón :.;~
conocimiento del oferente y no ha ocurrido así por un hecho que le es imputable a este últim o, ¿es
que la declaración de aceptación quede ineficaz y que por consiguiente no exista contrato?" . Fina.'..:-
la teoría de la recepción considera que no es necesario que el oferente haya tomado efectivo con · ~
de la aceptación para que el contrato quede perfeccionado, bastando para tal propósito que la ac~·
haya llegado al ámbito o círculo de intereses del oferente. Si no ha tomado conocimiento de a .
un hecho imputable solo a él y, en consecuencia, el aceptante no tiene que sufrir las consecue;-
su actuar negligente.
23
Piénsese en el espacio de tiempo qu e media entre el envío y la recepción de un men saje - _
M ARTfNEZ DE AG UIRRE (1994) , p. 133, señala al respecto: "En cuanto a la contratación el
24
mediante medios informáticos, los principios son los mismos: las características técnicas de los ma..<c;_..__
utilizados para enviar la aceptación permiten conseguir la simultaneidad entre el envío y la rece
el destinatario, por lo que, en términos generales, quedaría sometida a las reglas de la cü'i1trataci -
presentes, en cuanto al momento de la perfección del contrato ... ". En un sentido similar DE.
ASENSIO (2000), p. 3 13, señala: "Por el contrario, cuando la formación del contrato se prod uce ~
el empleo se servicios interactivos que permiten el intercambio simultáneo de información ~
situación normalmente en la malla mundial- predomina la idea de que se trata de ~edio s de
cación a distancia que posibilitan una formación instantánea y no sucesiva del contrato, de moe
tratamiento del momento de celebración debe ser equiparado al de otros m edios instantáneos ·
teléfono, pues permite la comprobación inmediata de que la declaración de voluntad ha sido reci.::
el destinatario". Otros autores, aparentemente en sentido opuesro, como Fernández, sostienen: -ir.-
al contra ro electrónico como una modalidad intermedia entre la contratación presencial y la con ...
a distancia, pero se acerca más a ésta última", FERNÁNDEZ (2001), p. 34, o Ribas , que en igual .
señala: "es evidente que la venta minorista a través de Internet está más cerca de la figura legal de
a distancia que de la venta tradicional en una tienda", R.IBAS (1998), p. 62 . Con todo, conside -
la contradicción es más aparente que real ya que la gran mayo ría de los autores estima que los
electrónicos son ventas a distancia, en atención a los criterios que las leyes han fijado como el ·-
de aplicación de la normativa aprobada para regular tal clase especial de contratación, no ob •
cual, para otros efectos, especialmente, la determinación del momento de perfeccionamien ro '
cio jurídico, deben ser considerados como una especie de proceso negocial entre presentes, aun _ •
otros efectos, no gocen de igual cal ifi caci ón. Es la opinión también de ALESSANDRJ y SüMARRJYA
HET Ü LAVE :-!ACiA UNA RELECT URA DE LAS REGLAS APLICABLES A LA FORMACIÓ N DEL co:-:SENTIMIENTO ENTRE 769
-~R SO NAS DISTANTES: ¿EL OCASO DE LA APLICACIÓN SUBSIDJARJ A DEL C óDIGO DE COMERCIO?
.;:a..-nen te con iciendo realmente es que dada la inmediatez de tal proceso comunicacional,
en caso alguno constituye un proceso entre ausentes, como tradicionalmente
::z-a erísticas -e entendió, para los efectos de la teoría de la formación del consentimiento
:_;:.o al es me- ?ensada para el correo postal existente en el siglo XIX y gran parte del siglo XX.
·~ • ...a do ctrina Debido a lo anteriormente señalado, podemos llegar a una primera con-
:.: ·onal merne -l usión: En la actualidad, el proceso de formación del consentimiento entre
-u jetos distantes conforma una hipótesis fáctica prácticamente inexistente que
no justifica la existencia de reglas especiales para la solución de una clase de
:ontratación que no ocurre.
-
- -:::amos, en
- 2 ió n y las
25
ALESSANDRJ y SOMARRIVA (1998), p. 206.
26
ALESSANDRJ y SOMARRJVA (1998 ), p. 206.
770 R UPERTO PI NOCH ET
27
LEÓN (1991), p. 17.
Hace un tiempo atrás sosteníamos que se usa inadecuadamente en el ámbito jurídic -
28
la expresión voluntad recepticia, en el caso de que se use para los jurídicos bilaterales, pues si -
todo caso, la voluntad será recepticia en dichos actos jurídicos. Solo tiene sentido utilizar la
voluntad recepticia en los actos jurídicos unilaterales. Explica Werner Flume, que el crire
para considerar recepticio o no un acto jurídico unilateral, no es la "receptividad" sino lo es•,
rancia de que las declaraciones de voluntad sean emitidas "frente a otro", continúa Flume po.
emitidas "frente a otros" las declaraciones de vol untad tienen sentido, justan1ente, en el caso e~
jurídicos bilaterales. Por lo que decir en los actos jurídicos bilaterales que la voluntad es ro::-
redundante. Debido a lo anterior, continúa Flume, la distinción entre receptividad o no rece
la declaración de voluntad, solo se plantea respecto de los negocios jurídicos unilare~s. En 1 ·
jurídicos unilaterales los efectos pueden ser di stintos si la declaración se "hizo frente a otro_
persona indeterminada. Pensemos en el caso del reconocimiento de un hijo, si la voluntad ;::_,______
reconocer a un hijo se declara-frente a alguna de las autoridades señaladas en el artículo 1 - --
Civil-, a saber, oficial de registro civil o notario, la voluntad es recepticia y produce efecros ju -
misma voluntad es manifestada frente a un grupo de amigos, la voluntad no es recepticia y n ::
ningún efecto jurídico, idéntico efecto se produce en el término unilateral del acuerd o de -
solo si dicha manifestación de voluntad se ha hecho en presencia de alguna de las auro ri dado
en el artículo 26 letra e) de la Ley de acuerdo de unión civil, oficial de registro civil o de un -
voluntad así manifestada produce el efecto de poner fin al acuerdo de unión civil , si idéntia
ha sido manifestada frente a cualquier otra persona o autoridad, no producirá efecto algu no. -:--
sión, solo es jurídicamente adecuado referirse a la voluntad recepticia en los actos jurídicos u.·-~_
para distinguir aquellos en que la voluntad se manifiesta "frente al otro previamente dererrn.;-
norma" de aquellos en que la voluntad no se declara "en presencia del otro anteriormente deo::::;...:.:;_..__
en la norma". FLUME (1998) .
--::-O_ - :-i.KI A UNA RELECTURA DE LAS REGLAS APLI CABLES A LA FOR Jv!ACIÓ~ DEL CO~SETI \1IE~TO ENTRE 771
-=:..'50 NAS DISTAN TES: ¿EL OCASO DE LA APLICACIÓN SUBSID IARIA DEL C óDIGO DE C OM ERCIO?
-o:eptividad de
::- los negocios
, -o- o se hizo a
9
En tal línea argumental Peñailillo, luego de dar cuenta de que los Códigos del siglo XIX no la
'
no producirá ~ o nte dice: "Pero la situación cambia nítidamente en los del siglo XX. Y dentro de estos, la mar-
mplan
02 y
- .:.e unión civil, .::ada tendencia es acogerla, incluso en ocasiones destinado para ella todo un párrafo de normas. Pero
-:.:.acles previstas =:1 té rminos limitados, restringidos, frecuentemente con referencia a consagración exp resa de la ley. Así,
:.e un notario, la :::.. Código civil alemán (artículos 657 y siguientes, y 793); el Código Federal suizo de las obligaciones
- -·ni ca vol untad artículos ocho y 846 y siguientes); el Código brasileño (artículos 1056 y sigui emes); el Código civil
;:nexicano (artículos 1860 y siguientes); el Código civil italiano (artículos 1987 y siguientes); el Código
.:::,·J portugués (artículo 457, en el que expresamente declara que la promesa unil ateral de una prestación
:.~ erm jna do en la ;.ó\o obligan los casos previstos por la ley, y luego señala tres); el Código civil paraguayo (artícul o 1800
·e determinado .,. siguientes, con actitud semejante al anterior); El Código civil peruano (nuevo) de 1984 es desracable" .
?:SAI LILLO (2006), p. 134.
772 R V PERTO PI NOCH ET _
- :::odelos) la Incluso Momberg ha llegado a dudar de que el Derecho Civil sea realmente
=~ la actualidad la norma común en materia de derecho y obligaciones y contra-
~.:_a ión u - :os, al señalar: "La situación descrita en los párrafos anteriores permite concluir
ah-o las .:_ue el derecho común positivo ha dejado de ser el marco de referencia para la
"'""" menos e:: :~ gu lación de la mayoría de las relaciones contractuales en Chile, ocupando
: lugar la LPC. Así la nueva normativa establecida en la Ley N° 20.416 ha
··=nido a afectar seriamente la vigencia efectiva del Código civil como norma
:om ún del derecho de obligaciones y contratos chileno". 32
. -- -:-o :\CTO De tal manera, si pensamos en que los contratos de consumo son, por
:: - ._ :-:TI) .ej os, los más celebrados diariamente en el ordenamiento jurídico nacional,
- .o :ademas concluir que la regla general, al menos numéricamente, la constituye
.a co ntraración de consumo. Con todo, eso no .le otorga al Derecho de consu-
.:::o las características propias del Derecho Civil, en cuanto Derecho general y
- ~"-· no genera : pletorio. Para Vodanovic el Derecho Civil es general "porque gobierna las
--=-= · realizadas :elaciones jurídicas ordinarias más generales del ser humano en cuanto tal, con
::= -aradas po:: _ ::-escindencia de cualquier otra circunstancia (nacionalidad, profesión)", 33
- '\,....;._-o. explicando que su ámbito de aplicación se encuentra constituido por "las
::-elaciones más ordinarias de los seres humanos: matrimonio, relaciones entre
?adres e hijos, las que se suscitan con motivo del intercambio de bienes para
· -..: ;::on rracrua.. :aris facer las necesidades de los hombres. Etc.". 34
_-:-- · or. Tapia Así, el Derecho Civil es aquella parre del derecho, no especial, que regula
-~, re, la l~· '.os aspectos generales que le ocurren a una persona ordinariamente en su
:: · ·eedor debe -.ida, en sus relaciones familiares y de amistad, que no entran en el campo de
z-. 12 y 3 -). :o profesional o comercial, o de otros ámbitos especiales. 35 Por todo lo dicho,
:~aL previsto ?uede concluirse que, si bien el contrato de consumo rige una gran cantidad
.~-i: que exisre e contratos que se celebran ordinariamente, tal dato no basta para otorgarle
=-~ ' ació n del al Derecho de consumo la característica de generalidad ni menos de supleto-
~· iro de apli- : iedad propias del Derecho Civil.
.:.:-lic.able a las
or, es una
32
~ám bi to de MOMBERG (2011), p. 390.
- · o 19.496 VODANOVIC (1996), p. 42. En un sentido similar, "El Derecho privado es una categoría siste-
33
_~.-
mática permanente, construida sobre bases connaturales con la existencia humana: su contenido podrá
am pliarse o reducirse a medida que nacen nuevos tipos de relaciones entre paniculares o bien son éstas
arraídas por la mano pública en régimen de Derecho administrativo; pero no por eso varía el concepto
inicial", LACRUZ et al. (1999), p. 26.
34
V ODANOVIC (1996), p. 4 9.
La especialidad es explicada bien entre nosotros por UB ILLA al señalar: "Se dice que el derecho es
35
m ros trabaj os: especial cuando acota su propia materia, cuando autolimita la aplicación de sus normas a determinadas
instituciones y relaciones jurídicas", U BILLA (2008), p. 5.
774 R U PERTO P INOCHET _
C ONCLUSIONES
onsumo :al izado, pero no por eso adquiere las funciones y características propias del
ia en lo :Jerecho Civil.
proce G. Por todo lo antes dicho, especialmente, porque no existe, al menos en
_e~: Dere h .os parámetros clásicos, contratos entre personas distantes, es que las reglas
-: - ~:-.or, pu -peciales para la formación del consentimiento hoy son innecesarias.
7. Las ofertas y, con mayor razón, las ofertas dirigidas a personas indeter-
::1i nadas no son propias del Derecho Civil, sino que lo son de otras ramas
: -~. ~o n irr:- --peciales del ordenamiento jurídico, entre ellas, el derecho mercantil y el
1• .:.--:ea . que e .:'..e recho del consumo.
- -:~eardo - 8. Finalmente, es posible afirmar que el Código de Comercio, en la actua-
_:dad, no cumple ningún rol supletorio en la formación del consentimiento
e:-i rre personas distantes en materia civil.
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