EL DERECHO DE FAMILIA

I. Generalidades.

§ 1. Concepto de Derecho de Familia. Considerado como rama del ordenamiento jurídico positivo –y

tomando como base la definición de Ferrara 1- puede definirse al Derecho de Familia como “el conjunto de

principios y normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la

familia entre sí y respecto de terceros”.

§ 2. Contenido del Derecho de Familia. Los dos temas principales que son objeto de regulación por parte

del Derecho de Familia –así como de su estudio por la disciplina académica del mismo nombre- son, de una

parte, el matrimonio (tanto en lo que concierne a su constitución y extinción como en lo que hace a sus

efectos personales y patrimoniales); y de otra, la filiación (cualquiera sea la fuente de ésta: biológica, por

técnica de reproducción asistida o bien por adopción). A ello se ha añadido, progresivamente, el examen de

la regulación legal de las uniones personales no matrimoniales, lo que a partir de este año supondrá entre

nosotros el estudio del recientemente regulado acuerdo de unión civil. Por último, corresponde también a

esta rama jurídica la regulación y estudio de instituciones específicamente enderezadas a la protección tanto

del grupo familiar como de los individuos que los constituyen, instituciones tales como los bienes familiares

o las guardas (tutelas y curatelas).

§ 3. Puesto del Derecho de Familia en el conjunto del ordenamiento jurídico. Tradicionalmente se ha

considerado al Derecho de Familia como un área particular del Derecho Civil, y por tanto, parte del Derecho

Privado. Debe señalarse, con todo, que en más de un aspecto, el carácter iusprivado o exclusivamente

iusprivado de esta rama del Derecho ha sido cuestionado.

1
Citada por Ramos Pazos en su Derecho de Familia, tomo I, 5ª edición.

1
El carácter supraindividual de los intereses tutelados por el Derecho de Familia, las fuertes limitaciones a la

autonomía que éste comporta, a menudo expresadas en el carácter heterónomo e indisponible de sus

regulaciones, así como la imposibilidad de perseguir el cumplimiento in natura que es característica de

muchas de las obligaciones que a su amparo se contraen, son algunos de los aspectos que sugieren la

necesidad de establecer una clara diferencia entre el Derecho de Familia y el Derecho Civil de contenido

estrictamente patrimonial.

Incluso las normas que forman la legislación de familia, cuya generación es mucho más deliberada que

espontánea (en los términos de Hayek) 2, aproxima esta área del Derecho a una lógica que resulta más

próxima al Derecho Público que al Derecho Privado.

En este sentido, no le falta razón al destacado civilista español Manuel Albadalejo cuando observa que, en su

conjunto, la enorme construcción civilizatoria que llamamos Derecho Civil, constituye una aglomeración de

normas e instituciones relativas a la vida humana, cuya reunión final obedece, en un sentido último, a

razones históricas más que lógicas.

En efecto, no es difícil discernir una racionalidad subyacente, y hasta cierto punto común, a los contratos, la

propiedad o las obligaciones indemnizatorias, pero la pretensión de encontrar a su turno una lógica todavía

más amplia, a cuya luz todas esas instituciones resulten a su vez vinculadas a realidades tales como la

convivencia de los esposos o la responsabilidad parental y filial, realidades éstas cuya naturaleza obedece a

una lógica distinta de –cuando no opuesta a- la de aquéllas, es algo que parece menos plausible.

2
Hayek, Friedrich. Derecho, legislación y libertad. Madrid: Unión Editorial, 1994. Muy gruesamente: los órdenes
espontáneos -cuyo paradigma es el mercado- surgen de la interacción entre agentes racionales que no necesariamente
persiguen un fin común o de utilidad común, lo que por otra parte no es obstáculo para que tales formas de ordenación
de la vida social puedan propiciar la utilidad o el interés general incluso en mejor forma que las regulaciones que son
fruto de las decisiones adoptadas por un legislador central que adopta, ex ante, los fines o metas globales a los que ha
de propenderse y los medios para perseguir tales fines. En este último caso estamos más bien en presencia de un orden
deliberado. La tesis general que cabría sugerir entonces a partir de Hayek es que mientras el Derecho Privado de
contenido patrimonial responde a las características de los órdenes espontáneos, el Derecho Público se acerca más a la
naturaleza de los órdenes deliberados. Y es bajo una perspectiva como esta, que el Derecho de Familia se asemeja más
al Derecho Público que al Derecho Privado.

2
Por comparación con el Derecho propiamente patrimonial, el Derecho de Familia parece imponer la

necesidad de reconocer, al interior del Derecho Civil, áreas o esferas de sentido cuya distinta racionalidad,

expresa una pluralidad de fines y de principios no necesariamente susceptibles de unificación bajo una

lógica común. No otra cosa expresa, en una mayor escala, la distinción, tan antigua como controvertida,

entre Derecho Público y Derecho Privado3.

Y es que al menos en los asuntos de índole propiamente humana o espiritual, la pretensión reduccionista de

explicarlo todo bajo una sola lógica general –al modo en que las ciencias naturales buscan hoy día una

explicación unificada del funcionamiento del universo- es algo que no solo ofrece dudas en cuanto a su

factibilidad sino asimismo en cuanto a su conveniencia. Es lo que sugiriera, entre otros, el gran filósofo e

historiador de las ideas políticas, Isaiah Berlin 4.

En los hechos, esta relativa especificidad del Derecho de Familia en frente del resto del Derecho Civil queda

de manifiesto en la creciente autonomía que ha ido experimentando el primero durante el último medio

siglo, al menos en el plano legislativo e institucional. Desde un punto de vista comparado, cabría poner de

resalto, entre otros aspectos, la aparición de profusa legislación especial bajo la forma de estatutos des-

codificados o aun de códigos especiales 5, la implementación de jurisdicción especializada, así como un

corpus considerable de instrumentos internacionales estrictamente atingentes a materias de familia.

Si bien un examen detenido de la cuestión requeriría de nuevos matices, en lo esencial estimamos acertada

la afirmación del civilista español Carlos Lasarte cuando afirma que la tensión público-privado que

3
Para esta distinción véase los criterios expuestos al inicio del curso de Introducción al Derecho Civil. Entre otros
criterios mencionados en esa oportunidad se incluyen: el del interés, el de los sujetos intervinientes en la relación, el del
tipo de relación jurídica, el de las potestades y el de las fuentes específicas.
4
Véase de Berlin: JohnStuart Mill y los fines de la vida. Incluido en la edición aniversario de la editorial Alianza del clásico
de Mill Sobre la libertad. Madrid: Alianza, 1997.
5
Puede considerarse, por vía de ejemplo, lo que sucede en materia de infancia. En la actualidad, varios países
latinoamericanos cuentan con un Código de la Niñez y Adolescencia. Es el caso, entre otros, de Ecuador, Perú, Bolivia,
Honduras, Costa Rica, Nicaragua, Uruguay y Paraguay. Colombia posee un Código del Menor. México y Argentina poseen
leyes de protección integral de niños y adolescentes. En tanto que Brasil cuenta con un Estatuto del Niño y del
Adolescente.

3
inevitablemente se suscita en torno del Derecho de Familia deriva de la dificultad para determinar con

certeza:

“si el grupo al que se viene denominando familia se ha de adscribir al núcleo de la esfera de poder de la

persona o bien al círculo de actuación del grupo social organizado” 6.

Hechas las conjeturas que anteceden, y volviendo ahora sobre la tradición, conviene señalar que para ésta la

pertenencia del Derecho de Familia al Derecho Civil, y su comprensión, por tanto, como parte esencial de

éste, es algo que no admite dudas. De todos es conocido que una de las más clásicas y recurrentes

definiciones del Derecho Civil es aquella que lo describe como “conjunto de normas jurídicas que se ocupan

de la persona, la familia y el patrimonio”.

En este orden de ideas, Joaquín Costa, quien fuera un reconocido jurista español del siglo XIX, recogía en

una de sus obras la tesis de que el Derecho Privado habría nacido de la absorción por parte del Estado o de

las primeras organizaciones de tipo estatal, de aquel ámbito de cuestiones cuya regulación hasta entonces

resultaba privativa de la familia, o más precisamente, de aquel conjunto de familias o colectividad cerrada y

fundada en las relaciones de parentesco que era la gens. Esto habría ocurrido durante la formación del

Derecho Romano, y según acaba de decirse, en el curso de los procesos históricos por los que la ordenación

jurídica de tipo estatal fue absorbiendo o reclamando para sí la regulación del vasto conjunto de materias y

relaciones cuya organización y control pertenecía hasta entonces exclusivamente a la gens.

De guisa que, teniendo su origen en la intimidad de la gens, la regulación de estas relaciones por el poder

común de la ciudad habría empezado a conocerse por medio de una serie de denominaciones, entre otras,

la específica de ius privatum. Se trata de un orden y un ordenamiento distintos de aquel que es atingente a

lo público y a la ciudadanía o ius publicum7. Vistas las cosas bajo esta luz, el derecho de los asuntos

6
Lasarte Álvarez, Carlos. Principios de Derecho Civil. Tomo I. Madrid: Trivium, 1992, p. 33.
7
Costa, Joaquín. Teoría del hecho jurídico individual y social. Granada: Comares, 1999.

4
familiares o derecho de familia se nos antoja entonces no como aquella porción más excéntrica del Derecho

Privado sino, al menos históricamente, como su núcleo.

§ 4. Características del Derecho de Familia. Se enuncia y comenta a continuación un listado de las

características más recurrentes que se mencionan en los textos:

4.1. Trasfondo ético de sus normas e instituciones. Es sólita entre los tratadistas de Derecho Civil la alusión

a un “trasfondo ético” de las normas e instituciones del Derecho de Familia, trasfondo que explicaría, a juicio

de éstos, el “carácter incoercible” que exhibe un buen número de las dichas normas e instituciones. Con

“carácter incoercible” se refieren a aspectos tales como la imposibilidad de compeler por la fuerza a un

individuo a cohabitar con su cónyuge cuando no quiere hacerlo.

Pero al razonar de este modo, los civilistas incurren en un manifiesto error. La razón es la siguiente. Es una

evidencia que las normas del Derecho de Familia –o muchas de ellas- poseen una fuerte conexión con las

ideas morales que prevalecen en la sociedad o en cierto sector de ésta en una época determinada ( moral

social o positiva que de este modo viene a positivizarse en los términos de Habermas). No obstante, lo

mismo podría afirmarse de muchas otras normas del ordenamiento jurídico, y por lo pronto, de casi todas

las del Derecho Penal, algo así como el epítome de la imposición coercitiva de las conductas. De manera que

la oposición que, consciente o inconscientemente, se establece entre ética y coerción es perfectamente

falsa.

¿Qué quisieran señalar, empero, los autores, cuando asocian esta característica imposibilidad de obtener el

cumplimiento forzado de determinados deberes u obligaciones regidos por el Derecho de Familia con el

contenido ético de sus normas?

Al parecer, lo que se busca señalar es el fenómeno, hasta cierto punto paradójico pero extremadamente

frecuente en las relaciones humanas, en que forzar una conducta implica desquiciarla, donde desquiciarla

quiere decir privar a la dicha conducta de su significado específico al margen de su ejecución material. Si en

5
general carece de sentido forzar a un individuo a vivir con otro, ello no es por una imposibilidad de orden

material (después de todo, siempre se lo podría encerrar al modo sugerido en Átame, la hermosa película de

Pedro Almodovar, y esperar enfermizamente, como hace el protagonista, que el encierro surta sus efectos:

“algún día me querrás…”), ni tampoco por una imposibilidad lógica derivada del contenido ético de las

normas involucradas.

Se trata, es verdad, de una imposibilidad lógica, pero no derivada de la ética, ni tampoco del empleo de la

fuerza, sino, como acaba de señalarse, de que en cierto orden de cosas, forzar una conducta implica

desquiciarla, privarla de su significado específico.

Quizá si el mejor ejemplo de lo que venimos comentando sea el que nos ofrece el artículo 98 del Código Civil

al definir el cumplimiento de los esponsales –esto es, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada-

como un hecho privado que la ley entrega a la sola conciencia de las partes. Por cierto que hay una

dimensión ética o moral en el hecho de cumplir o traicionar los esponsales, después de todo, cumplir las

promesas constituye un precepto moral de amplia aceptación. No obstante, la razón crucial que desaconseja

el que se fuerce a los esposos a respetar su pacto casándose, no es de orden estrictamente ético sino más

bien psicológico y en cualquier caso lógico. Y es que casarse obligado no es –al menos en el Occidente

contemporáneo8- un modo serio de honrar los esponsales, o lo que es lo mismo, un modo efectivo de

cumplir la promesa matrimonial. El mismo contrato de matrimonio que en tales condiciones se celebrara

carecería de una voluntad seria que le sirva de fundamento (affectio maritalis). Obsérvese que, a diferencia

de los contratos de promesa de índole patrimonial, que en general nunca resultarán frustrados por su

ejecución forzada, la promesa matrimonial sí resulta defraudada al imponerse su cumplimiento por medio

de la fuerza. Esto muestra que la promesa matrimonial compromete nuestra libertad –si es que en efecto lo

hace- de un modo en que otras clases de promesa no lo hacen.

8
Giddens, Anthony. La transformación de la intimidad. Madrid: Cátedra, 1998.

6
4.2. En las relaciones jurídicas de carácter estrictamente patrimonial se parte del supuesto de la igualdad

de las partes, mientras que en el Derecho de Familia no es así. Existen en el Derecho de Familia relaciones

de jerarquía y dependencia, reflejadas hoy en instituciones tales como la autoridad paterna y la patria

potestad (y antaño en otras más como era el caso de la autoridad marital).

4.3. Claro predominio del interés social o supra-individual por sobre el interés individual. Ello se refleja,

entre otros aspectos, en los siguientes:

a. La mayoría de las normas del Derecho de Familia son de orden público, inderogables, e inalterables por la

voluntad de las partes.

b. Los derechos de familia son incomerciables, se hallan fuera del comercio humano, por lo que son

intransferibles, intransmisibles, imprescriptibles y por regla general irrenunciables. Porque no miran solo al

interés individual del titular sino al interés social o de terceros (cfr. artículo 12 del Código Civil).

c. Los actos y contratos de familia suelen otorgarse con una fuerte intervención de la autoridad pública (así

en el matrimonio y en la adopción).

d. Los actos jurídicos de familia suelen ser solemnes. Contra la regla general del Derecho Civil patrimonial

que es la consensualidad. Así, v.gr., el contrato de matrimonio, el reconocimiento de hijo, el pacto del

artículo 1723 o las capitulaciones matrimoniales.

e. Las sentencias judiciales que recaen sobre materias propias del Derecho de Familia suelen tener efecto

erga omnes (así, artículos 315 y 1246 del Código Civil), lo que constituye una excepción al principio general

del efecto relativo de las sentencias (artículo 3 del Código Civil).

4.4. Vigencia limitada de la autonomía de la voluntad. Como ha escrito Luigi Ferri9, el principio de

autonomía privada puede caracterizarse negativamente, y por contraste con los principios que gobiernan el

Derecho Público, por la ausencia de una obligación de perseguir algún fin o interés determinado de

antemano por el propio ordenamiento jurídico. El individuo aparece así –en el Derecho Privado- como

soberano de sus propios intereses y asuntos. Si bien la autonomía de la voluntad es un principio transversal,
9
Ferri, Luigi. La autonomía privada. Granada: Comares, 2001.

7
que gobierna la totalidad del Derecho Civil, su fuerza decae considerablemente conforme se transita desde

el ámbito del Derecho Civil Patrimonial hacia el ámbito del Derecho Civil extrapatrimonial y particularmente

el Derecho de Familia. Esto se refleja especialmente en dos aspectos:

a. En los actos o contratos de familia, los sujetos que los otorgan poseen una facultad de configuración

normativa limitada. Desde este puntos de vista, los actos jurídicos de familia se corresponden

habitualmente con aquello que la doctrina denomina actos jurídicos condición.

Como se sabe, entre las muchas clasificaciones propuestas por la doctrina en relación con los actos jurídicos,

se encuentra aquella que distingue entre actos jurídicos simples y actos jurídicos condición. Tal clasificación

atiende a si los sujetos poseen libertad tanto para decidir si otorgan o no el acto jurídico como para definir el

contenido del mismo, o si sólo poseen libertad para lo primero y no en cambio para lo segundo. En el primer

caso, la doctrina ha hablado de actos jurídicos simples, por comparación con el segundo, en que se utiliza la

expresión actos jurídicos condición.

Mientras los actos jurídicos simples –que desde el punto de vista del Derecho Privado en general

constituyen la regla- se caracterizan porque los individuos poseen plena libertad, tanto en lo que respecta a

la conclusión u otorgamiento del acto como en lo que respecta a su configuración normativa, los

denominados actos jurídicos condición se caracterizan por disponer los sujetos de libertad de otorgamiento,

mas no de configuración normativa.

Pues bien, los actos jurídicos de familia suelen ser actos jurídicos condición, toda vez que en el ámbito

extrapatrimonial del Derecho de Familia, y como ha observado Albadalejo 10, es frecuente que el legislador se

limite a poner a disposición de los sujetos de derecho:

“negocios preestablecidos, dotados de efectos inalterables en todo o en parte (…) Es posible casarse o no, y

los efectos del matrimonio –que libremente se elige- se producen porque queridos; pero en este campo, no

10
Albadalejo, Manuel. Derecho Civil, t. I. Barcelona: Bosch, 2002, p. 566.

8
hay más tipo posible de unión (se entiende, que no sea de mero hecho) que el matrimonio, cuyos efectos

personales no pueden pactarse libremente. La autonomía de la voluntad llega en estos casos a su grado

mínimo”.

Debe observarse, sin embargo, que en décadas recientes la doctrina comparada ha observado una cierta

autonomización del Derecho de Familia, lo que equivale a afirmar una cierta tendencia en las legislaciones

comparadas de familia a reconocer a los individuos mayores márgenes de libertad en punto a la

configuración de sus relaciones familiares. Esto se expresa no solo en una mayor receptividad hacia

formatos de familia distintos de los tradicionales, sino incluso al interior de las regulaciones propias de la

familia matrimonial. Un buen ejemplo de esta tendencia lo proporciona, entre nosotros, la reciente

aprobación de la Ley 20.680 que permite a los padres en caso de separación, acordar la forma en que se

organizará el cuidado personal de los hijos y la relación directa y regular de cada uno de los padres con ellos.

De algún modo, la antedicha tendencia hacia una mayor autonomía que viene experimentando el Derecho

de Familia a nivel comparado puede contrastarse con aquella tendencia a la heteronomización del Derecho

Civil patrimonial, que ha venido acentuándose a todo lo largo del siglo XX a través de fenómenos tales como

la regulación de los actos de consumo (en atención a la diferencia de fuerzas que a menudo se da entre

quienes los suscriben), la legislación antimonopolios, o la protección de derechos fundamentales en las

relaciones entre privados. Fenómenos todos que no estuvieron en la mente de la codificación clásica.

b. En general, los derechos y obligaciones de familia no admiten modalidades. Tal como se vio al estudiar

el Derecho de Obligaciones, las modalidades son elementos o cláusulas de carácter accidental cuya función

es alterar el régimen legal, supletorio y disponible, que gobierna la existencia, exigibilidad o extinción de la

obligación. Por regla absolutamente general, éstas no son admitidas en los actos propios del Derecho de

Familia, en algunos de ellos esta inadmisibilidad llega a señalarse expresamente por el legislador (el caso

más obvio es el matrimonio). Las modalidades sólo excepcionalmente se admiten (así, v.gr., artículos 166 y

1724 del Código Civil).

9
§ 5. Derechos subjetivos y deberes de familia. Como se sabe, los derechos subjetivos privados se clasifican

en derechos patrimoniales y derechos extra-patrimoniales. Unos y otros se diferencian porque mientras los

primeros poseen un contenido económico inmediato, no es el caso de los segundos. Por cierto ello no

significa que los derechos extra-patrimoniales deban carecer constantemente de toda significación

económica, pueden adquirirla, pero lo decisivo es que tal significación no constituye su objeto inmediato.

A su turno, y centrados ahora exclusivamente en los derechos extra-patrimoniales, encontramos dos clases

de ellos: de una parte los derechos de la personalidad y de otra los derechos de familia11.

5.1. Tipos o clases de derechos de familia. Al interior de la clase de los derechos de familia, se distingue

todavía dos especies de ellos: de un lado, los que pueden llamarse derechos de familia propiamente tales o

puros de familia, que son ajenos a todo interés pecuniario, y de otro, los derechos patrimoniales de familia,

que sí son susceptibles de apreciación pecuniaria.

Un ejemplo de derechos de familia propiamente tales o puros, lo constituye el derecho de que es titular cada

cónyuge a ser respetado por el otro. Este derecho nace para cada cónyuge del deber de respeto recíproco

que sobre ambos recae a la luz del artículo 131 del Código Civil. Otro ejemplo es el derecho de los padres a

ser respetados y obedecidos por sus hijos, de acuerdo con el artículo 222 del Código Civil.

En cambio, son ejemplos de derechos patrimoniales de familia, el derecho de alimentos (artículo 321), el

derecho de goce que tienen el padre y la madre –que ejercen la patria potestad- sobre los bienes del hijo

(artículo 250), los derechos propios de los regímenes de bienes del matrimonio, etc.

11
Por cierto que una y otra clase de derechos subjetivos –de la personalidad y de familia- se complementan
estrechamente. Entre nosotros, el caso de Karen Atala, que concluyó con una condena al Estado de Chile por parte de la
Corte Interamericana de Justicia, parece un ejemplo suficientemente claro de un conflicto que convoca derechos de
familia y derechos de la personalidad, y donde la forma en que los primeros fueron interpretados supuso una violación
de los segundos. Otro ejemplo, que tomamos también de la jurisdicción internacional, se ha dado en aquellos casos en
los que la legislación interna de un país viola derechos fundamentales, y más concretamente, establece una
discriminación de género, al imponer a la mujer el apellido del marido. Dos casos seminales en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos son: Hagmann-Hüssler v. Switzerland (1977), y X v. The Netherlands (1983).

10
La relevancia práctica de lo anterior es que mientras los derechos de familia propiamente tales son de orden

público, y por tanto irrenunciables bajo toda circunstancia, los derechos patrimoniales de familia serán

renunciables o no según las circunstancias.

En efecto, hay algunos casos, en los que el hecho de atender la norma a la conservación de la familia, a la

protección de incapaces o al interés de terceros, impide que el titular del derecho patrimonial de familia

pueda renunciarlo lícitamente (así, p. ej., el derecho que la ley le concede a la mujer para pedir la separación

de bienes, no podrá renunciarse por ésta en las capitulaciones matrimoniales, según lo dispone el artículo

153 del Código Civil). Pero hay otros casos, en los que, por atenderse estrictamente al interés individual, los

derechos patrimoniales de familia sí podrán renunciarse (así, p. ej., el artículo 1782 en cuanto permite a la

mujer renunciar a los gananciales mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social).

5.2. Particularidades de los derechos subjetivos y de los deberes de familia.

a) No es raro, en el Derecho de Familia, la presencia de derechos subjetivos que si bien poseen como

correlato una obligación o deber por parte de otro, tal obligación o deber no es estrictamente coercible, lo

que implica que no es posible obtener un cumplimiento forzado e in natura de la conducta debida o

prestación. En su sentido más estricto, las obligaciones de respeto a que aludíamos más arriba constituyen

un claro ejemplo.

Es importante precisar que el hecho de que no se pueda obtener, mediante la coerción, el cumplimiento in

natura de lo debido, no implica que estos deberes de familia sean puramente morales o que formen parte

de lo que el gran jurista alemán Karl Larenz llamaría el espacio libre de derecho. En algunas pocas

situaciones, tal será efectivamente el caso (vimos ya el ejemplo de los esponsales cuyo carácter extrajurídico

se deriva no de la ética sino de la naturaleza de lo debido). Pero en la mayor parte de los casos, los llamados

deberes de familia, lo son en un sentido propiamente jurídico, toda vez que si bien no es posible obtener un

cumplimiento in natura de la prestación, no por eso el Derecho deja de imputar a su incumplimiento

trascendentes consecuencias (separación, divorcio, pérdida de la patria potestad, etc.).

11
b) Tampoco es infrecuente, en el Derecho de Familia, la presencia de derechos subjetivos de aquellos que la

teoría jurídica denomina derechos potestativos, y que equivalen a facultades que el titular es libre de

ejercer o no pero que no tienen como correlato ninguna obligación o deber por parte de nadie. Así, por

ejemplo, la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal y que a la vez ha formado un patrimonio

reservado, tiene el derecho de renunciar, si así lo desea, a los gananciales que son fruto de la gestión

realizada por el marido administrando la sociedad, de forma de conservar lo obtenido por sí misma con la

administración de su patrimonio reservado.

c) Más aun, algunos derechos subjetivos de familia se han constituido en una dura prueba para las teorías

tradicionales sobre la naturaleza de los derechos subjetivos. El caso más importante es probablemente el de

los derechos de los niños. Como es evidente, los derechos de los niños son derechos que tienen como

correlato deberes u obligaciones correlativas cuyos titulares no pueden ser relevados o exonerados por el

titular del derecho –el niño- ni tampoco por los representantes naturales de éste, sus padres, por cuanto ello

implicaría la facultad de estos últimos de eximirse a sí mismos de sus deberes para con el hijo 12. Lo anterior

sugiere la conveniencia de considerar esta clase de relaciones jurídicas más a la luz de los deberes que de los

derechos. En otras palabras, cuando pensamos en los “derechos de los niños”, pareciera cobrar sentido la

idea de actuar inversamente a como hacíamos recién con los derechos potestativos, y en lugar de hablar de

derechos sin deber correlativo, hablar en este caso de deberes sin un derecho que les sirva de correlato.

d) Por último, es también común en el Derecho de Familia, la existencia de deberes recíprocos. Pero como

bien observan los profesores Barrientos y Novales, al tratar de los deberes personales de los cónyuges, que

sean recíprocos no implica que sean sinalagmáticos, con lo que quiere decirse que, en el ámbito de los

derechos de familia de carácter recíproco, nunca podría invocarse la falta de cumplimiento de los deberes

que el otro tiene para con uno como justificación del propio incumplimiento de esos mismos deberes

respecto del otro. Por otra parte, ni que decir tiene que no todos los deberes familiares son recíprocos,

12
MacCormick, Neil. Los derechos de los niños: Una prueba para las teorías del derecho. En la compilación de trabajos
del autor Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofía jurídica y política. Madrid: Tecnos, 1990, pp. 129-137.
MacCormick cita un párrafo de Hart -Are there any natural rights? (1955)- en el que éste afirma que atribuir derechos a
los bebés o a los animales es quizá “emplear con excesiva ligereza el término ‘un derecho’”.

12
también los hay, e importantes, de índole asimétrica o unilateral, como ocurre de ordinario con los derechos

que operan en el contexto de relaciones de jerarquía o dependencia.

Este carácter recíproco -pero no sinalagmático- que exhiben muchos de los deberes propios del Derecho de

Familia sumado al rasgo ya comentado de la imposibilidad, en varios de ellos, de perseguir el cumplimiento

de los estrictamente debido, sin que ello signifique ausencia de remedios jurídicos que pueden estimarse

una consecuencia del incumplimiento, son dos de las circunstancias que permiten explicarse por qué la

doctrina a menudo prefiere referirse a ellos como “deberes” antes que como “obligaciones”. En otras áreas

del Derecho esta preferencia hacia la expresión “deberes” obedece a una razón distinta que en general dice

relación con el carácter abstracto o indeterminado del sujeto pasivo de la relación jurídico. Así sucede, v.gr.,

en el ámbito de los derechos reales y también en el de la responsabilidad civil extracontractual.

§ 6. Tres conceptos fundamentales: Familia, parentesco y estado civil.

6.1. Concepto general de familia. Tradicionalmente se define la familia como un grupo de personas unidas

por vínculos fundados en el matrimonio o el parentesco, sea éste sanguíneo o de adopción, los cuales

constituyen una comunidad de vida, interactuando entre sí, cada uno desde sus respectivos roles sociales,

usualmente los de cónyuges, padres, hijos y hermanos.

Desde una perspectiva sociológica y antropológica, expresa Giddens 13 que “Una familia es un grupo de

personas directamente ligadas por nexos de parentesco, cuyos miembros adultos asumen la responsabilidad

del cuidado de los hijos. (…) En la práctica totalidad de las sociedades podemos identificar lo que los

sociólogos y antropólogos denominan familia nuclear, que consiste en dos adultos que viven juntos en un

hogar con hijos propios o adoptados. En la mayoría de las sociedades tradicionales la familia nuclear

pertenecía a una red de parentesco más amplia. Cuando, además de la pareja casada y sus hijos, conviven

otros parientes, bien en el mismo hogar bien en contacto íntimo y continuo hablamos de familia extensa”.

13
Giddens, Anthony. Sociología. Madrid: Alianza, 2009 (5a ed.), p. 219.

13
Como se advierte, la noción general de familia integra tanto elementos institucionales –el matrimonio y el

estado civil de casado- como elementos de orden biológico, asociados a la reproducción y la consanguinidad.

Debe observarse, sin embargo, que en las sociedades actuales una y otra clase de elementos requieren de

matices importantes. En cuanto a lo institucional, no sólo el matrimonio sirve hoy de fundamento a la

familia, existen también otros pactos o acuerdos –como nuestro reciente acuerdo de unión civil- los cuales,

siendo institucionales y jurídicos, difieren del matrimonio. Por otro lado, el Derecho contemporáneo se ha

vuelto progresivamente sensible a la familia de hecho o no institucionalizada, la cual se expresa en una

comunidad de vida, de duración indefinida, fundada en el afecto.

En un sentido jurídico y tradicional, Somarriva –que escribió en la década de 1960- define la familia como

“conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción” 14.

A la pregunta por la naturaleza jurídica de la familia, nos referiremos en el acápite 6.5 infra.

6.2. La (s) familia (s) y el Derecho. Tal como sucede con la mayoría de las instituciones fundamentales que

articulan la vida social, la institución familiar ve mutar su significado y características de acuerdo con las

evoluciones materiales y espirituales que experimenta la sociedad. En principio, cabría suponer que el

sistema jurídico es sensible a tales mutaciones, con lo que sus regulaciones de la vida familiar irán

adaptándose constantemente a los nuevos perfiles de la realidad que se regula. Debiera resultar obvio, no

obstante, que esta descripción de las relaciones entre el Derecho y la realidad social es demasiado sencilla

para ser correcta. Y en efecto no lo es. El Derecho no es ni pretende ser un mero espejo de los

acontecimientos sociales, que se limite a reflejar lo que de hecho existe. El Derecho se define por la

pretensión de inducir comportamientos e influir en la realidad social, modificándola (lo mismo que la

realidad natural) ahí donde se juzgue ética o políticamente necesario. A diferencia de un espejo, que carece

de intereses en aquello que su superficie refleja, el legislador interviene interesadamente en la realidad, ya

sea para reformarla o para preservar su estado actual. Ello obliga a hacer, en el tema que nos ocupa, una

14
Somarriva, Manuel. Derecho de Familia. Santiago: Nascimento, 1963.

14
clara distinción entre la familia empírica –susceptible de descripción sociológica- y la familia normativa –

arquetipo que sólo en parte refleja lo realmente existente al tiempo que procura modificarlo-.

En sociedades como la nuestra, caracterizadas por un notable desfase entre el Derecho y la vida real,

fenómeno que se acentúa especialmente en cuestiones ligadas a la familia y la vida personal, es difícil

exagerar la relevancia que posee esta distinción entre la familia normativa y la familia empírica. En

perspectiva histórica, observaba Ximena Valdés en una investigación de 2007 que:

“Uno de los rasgos que nuestra sociedad ha mantenido a partir de la conformación del Estado republicano

hasta el presente, ha sido la visible distancia entre los principios normativos inscritos en la legislación y los

comportamientos sociales de la población”15.

Quisiéramos insistir en que lo que en un principio muta no es directamente la familia, o la idea que tenemos

de ella, sino sus condiciones de existencia. Factores de la más diversa índole, como la industrialización, las

guerras, las políticas asistenciales o de seguridad social, la anticoncepción, la división sexual del trabajo, el

ingreso familiar más igualitario y de doble entrada, la reproducción asistida, etc., inciden en la vida de las

familias, al punto de determinar mutaciones en su estructura y diversificación de sus formatos.

Aun si limitamos nuestra atención a los últimos doscientos o ciento cincuenta años –lo que grosso modo

coincide a nivel mundial con el período de Derecho Civil codificado- podemos distinguir la evolución entre

dos formatos de familia. La evolución experimentada por la familia en Chile ha sido descrita en términos de

un tránsito desde la familia decimonónica –extensa, fuertemente patriarcal y de base matrimonial y

religiosa- hacia la familia nuclear –restringida, más igualitaria y de base no necesariamente matrimonial ni

religiosa-. Se ha hablado, así, de un proceso de nuclearización de la familia, que probablemente encuentra

su punto de consolidación en la década del cincuenta. A ello se añade, a partir de los ochenta, un fenómeno

interesante que se ha dado en llamar de desinstitucionalización de la familia, la sociedad empieza a

considerar las familias al margen de su formalización jurídica. Y a esa mayor valoración por parte de la

15
Valdés, Ximena. Notas sobre la metamorfosis de la familia en Chile. Santiago: CEPAL, 2007.

15
sociedad de las familias de hecho o no formalizadas, viene a unirse, con su proverbial retraso, el Derecho,

que empieza a regular la asignación de derechos a las familias al margen de que tengan o no un estatus

matrimonial: igualación de los hijos habidos fuera del matrimonio, uniones no conyugales reconocidas por el

sistema jurídico y capaces de originar en conformidad con éste un nuevo estado civil, así como un cierto

nivel de protección de las simples uniones de hecho o concubinato. Se incrementa asimismo la preocupación

por los diversos tipos de familia que coexisten en la mayor parte de las sociedades contemporáneas

(compuesta, monoparental, ensamblada, reconstituida, homoparental, unipersonal, etc.). Esta situación

hace reflexionar a algún autor, a nuestro juicio sin demasiado acierto, sobre la pertinencia de hablar más

que de un Derecho de Familia, en singular, de un Derecho de las Familias, en plural, resaltando con ello la

diversidad de formas que puede revestir el grupo familiar.

En un trabajo de 1998, Paulina Veloso hacía un interesante ejercicio a fin de constatar la forma en que la

doctrina jurídica modifica sus percepciones en materias de familia 16. Comparó la citada autora la definición

de familia que Henri y Jean Mazeaud, dos reconocidos civilistas franceses, proporcionaban en dos ediciones

de su libro dedicado a la familia, ediciones entre las que no alcanzan a mediar veinte años. Mientras la

edición de 1959 definía la familia como “la colectividad formada por las personas que, a causa de sus

vínculos de parentesco o de su calidad de cónyuges, están sometidas a la misma autoridad: la del cabeza

de familia”, diecisiete años más tarde, la edición de 1976, la define como “el grupo formado por las

personas que, en razón de sus vínculos de parentesco o de su calidad de cónyuges, están sometidas a la

misma comunidad de vida, y en la cual los cónyuges, aseguran en conjunto la dirección moral y material”.

6.3. Concepto de familia en el ordenamiento jurídico nacional.

Descontada la genérica alusión que la Constitución Política hace a la familia, al referirse a ella, con palabras

de la Declaración Universal de Derechos Humanos, como “núcleo fundamental de la sociedad”, lo cierto es

16
Veloso, Paulina. Nuevos principios del Derecho de Familia en función, principalmente, de la normativa internacional
que emana de los tratados de derechos humanos. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XIX
(Valparaíso, Chile, 1998).

16
que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna definición general de familia. Tanto el Código Civil

como otras leyes especiales y posteriores definen la familia sólo a ciertos efectos específicos que el

respectivo cuerpo legal especifica. Cabe que revisemos los términos en que aparece concebida la familia en

algunas de estas fuentes normativas.

a) La familia en la Constitución Política. Nuestra Constitución Política, que a nivel comparado no es de las

más ricas en referencias a materias propias del Derecho de Familia, sí contiene, con todo, algunas

disposiciones relevantes. Es así que el artículo 1 inciso segundo del texto constitucional contempla una

disposición a cuyo tenor “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, disposición que el

constituyente nacional tomó de la Declaración Universal de Derechos Humanos 17 cuyo artículo 16.3

establece que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la

protección de la sociedad y del Estado”. Añade la norma constitucional un mandato conforme al cual “Es

deber del Estado dar protección a la familia y propender al fortalecimiento de ésta”.

Siendo ésta la más importante de las alusiones expresas que hace el texto constitucional a la familia, no

puede extrañarnos que sus escuetos términos hayan sido invocados, ya sea a favor o en contra, de todas y

cada una de las trascendentes reformas legales adoptadas en materias de familia en los últimos treinta años

en Chile. Varias de esas controversias se centraron en la cuestión interpretativa relativa a si la cláusula

constitucional del artículo 1 había de entenderse como un mandato al legislador y demás órganos estatales

en orden a proteger toda clase de familias o sólo las familias matrimoniales.

Así por ejemplo, en las discusiones que antecedieron a la Ley de Matrimonio Civil de 2004 (Ley 19.947), y

puntualmente a su introducción del divorcio, los detractores de esta institución sostuvieron que su

establecimiento por ley significaría una absoluta desprotección del único formato de familia protegido por el

constituyente, esto es, la familia matrimonial. Desde luego que no fue ese el único argumento que se

ofreció, esgrimiéndose también la garantía constitucional de la igualdad ante la ley (artículo 19 número 2),

17
Así se hizo constar en la sesión 190 de la Comisión de Estudio para una nueva Constitución.

17
para sostener que, al no contemplar el proyecto legal dos clases de matrimonio –uno disoluble por medio

del divorcio y otro estrictamente indisoluble- se establecía una discriminación arbitraria en perjuicio de

todas aquellas personas que querían contraer un vínculo indisoluble o que lo habían contraído ya en esos

términos bajo la legislación hasta entonces vigente de 1884.

Un segundo debate que giró en torno al concepto de familia empleado por el constituyente en el artículo 1

de la carta fundamental –y que citamos en segundo lugar únicamente por razones expositivas ya que en

rigor antecede cronológicamente al anterior- fue el suscitado a propósito de la adopción de un estatuto

filiativo igualitario, reforma que efectivamente se materializó en 1998 con la dictación de la Ley 19.585. Una

vez más, los sectores refractarios a la reforma habían esgrimido el artículo 1 constitucional para alegar que

equiparar los derechos de los hijos legítimos e ilegítimos, era una forma de echar tierra sobre la Constitución

y su mandato de proteger a la familia propendiendo a su fortalecimiento, sencillamente –se añadía- porque

“familia” en el lenguaje de la Constitución es sinónimo de “familia matrimonial”. Una vez más se sumó como

argumento la cláusula de la igualdad ante la ley del artículo 19 número 2, pero esta vez por los defensores

de la reforma legal, para sostener, aplastantemente, que difícilmente podría encontrarse un ejemplo más

claro de discriminación arbitraria que la que se establece entre dos hijos de un mismo individuo en razón de

las circunstancias en que uno y otro fueron concebidos. Huelga señalar que los partidarios de establecer un

estatuto filiativo igualitario esgrimieron una concepción amplia de familia, comprensiva de las uniones

matrimoniales y no matrimoniales18.

No obstante, la discusión sobre bases constitucionales en torno a los formatos de familia que deben ser

reconocidos y protegidos por el Derecho, está lejos de extinguirse. Así lo hemos visto recientemente en la

férrea oposición a legislar en favor del matrimonio entre personas del mismo sexo, y en la aprobación de lo

que algunos consideran su antesala, la ley que introduce el denominado acuerdo de unión civil. No obstante

18
Que por lo demás es el concepto que había adoptado expresamente la Comisión Nacional de la Familia, establecida por el
Presidente Aylwin en 1992, en cuyo Informe se lee que familia es “un grupo humano y social, constituido por la unión de un
hombre y una mujer, con voluntad de permanencia o estabilidad en el tiempo, constituido por la unión de un hombre y una
mujer con aptitud legal para comprometerse a compartir la vida y, sobre esta base, crear un hogar, con o sin hijos propios o
adoptivos" (sic).

18
sus serias limitaciones, el nuevo cuerpo legal constituye un hito legislativo en cuanto supone el

reconocimiento y regulación jurídica formal de dos tipos de familia que hasta el momento nuestro sistema

jurídico, o sólo veía de reojo -los convivientes de hecho-, o simplemente fingía no ver, -las familias

homoparentales-.

Tal como lo muestran los ejemplos que anteceden, la discusión constitucional sobre materias propias del

Derecho de Familia, no sólo ha recurrido al artículo 1 con su expresa alusión a la familia. También ha sido

frecuente el recurso a otras cláusulas constitucionales. Además del precitado artículo 19 número 2, un

importante papel ha desempeñado el artículo 5 inciso segundo en cuanto dota de obligatoriedad a los

tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile. Como se sabe, esta disposición sirve

de base a un auténtico “bloque de constitucionalidad” formado por una serie de derechos a cuya luz ha sido

puesta en entredicho la constitucionalidad de no pocas normas de nuestra legislación en materias de

familia.

Uno de los ejemplos más claros y a la vez actuales lo proporciona el alto consenso que se ha desarrollado en

la doctrina civil en punto a la inconstitucionalidad del régimen de sociedad conyugal, en particular en lo que

atinge a las normas que gobiernan la administración por parte del marido de los bienes propios de la mujer,

y habida cuenta de que la mujer, desde 1989, goza en nuestro Derecho de plena capacidad jurídica, sin

importar el régimen de bienes que rija su matrimonio. Pues bien, una de las normas clave que se invocan en

defensa de la inconstitucionalidad del régimen de sociedad conyugal, proviene, entre otros cuerpos menos

específicos, de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

cuyo artículo 15 establece como contraria a su articulado toda discriminación que se establezca entre

hombres y mujeres en cuanto a la administración de su propiedad.

El caso de Karen Atala, y la condena impuesta en febrero de 2012 al Estado de Chile por la Corte

Interamericana de Justicia, constituye asimismo un importante llamado de atención en punto a que la

interpretación de nuestra legislación de familia, a la luz de un concepto estrecho de la misma,

probablemente redundará en la violación de derechos fundamentales o de la personalidad asegurados por

19
tratados internaciones que han sido suscritos y ratificados por Chile y que de conformidad con el artículo 5

constitucional, obligan plenamente al conjunto de los órganos del Estado.

b) Concepto de familia del artículo 815 del Código Civil. Si bien el Código Civil chileno emplea la voz

“familia” en alrededor de sesenta oportunidades, lo más cercano a una definición del concepto se encuentra

en la norma del artículo 815, norma que se incluye entre las que regulan el derecho real de uso (Título X del

Libro II). Cabe precisar por lo mismo, y de acuerdo con la regla interpretativa del artículo 20 del Código Civil,

que la definición de familia que proporciona el artículo 815 es aplicable únicamente a la regulación del

mentado derecho de uso y no a otras materias.

Interesa destacar, entonces, que ni el Código Civil ni el conjunto de la legislación vigente, establecen un

criterio unitario en cuanto a la extensión de la familia (los miembros que la integran). El criterio varía, tanto

al interior del Código como fuera de éste, de acuerdo con las necesidades que imponga la específica materia

que se regula. De forma no convincente, el profesor Court 19 extrae, como consecuencia de lo anterior, que:

en materia de sucesión intestada la familia se extiende hasta los colaterales en el sexto grado; en materia de

legítimas, sólo a ascendientes y descendientes; en materia de alimentos, a los hermanos; y en cuanto a los

bienes familiares, a los cónyuges.

Cabe que nos refiramos ahora al artículo 815 del Código Civil. Su texto es como sigue:

“El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.

En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.

La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los

que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido

hijo alguno a la fecha de la constitución.

Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.

Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos;

y las personas a quienes éstos deben alimentos”.

19
Court Murasso, Eduardo. Curso de Derecho de Familia. Santiago: Legal Publishing, 2009.

20
Es bueno recordar que la actual redacción de esta norma no se corresponde con la original. Hasta fecha tan

reciente como 1989, el inciso tercero rezaba: “La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y

naturales (…)”. La Ley 18.802, de ese año, sustituyó “La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y

naturales (…)” por "La familia comprende al cónyuge y los hijos legítimos y naturales”. Y habría que esperar

todavía otra década para que la Ley 19.585, de 1998, terminando con la distinción entre hijos legítimos e

ilegítimos, sustituyera esa último redacción por la actual, reemplazando “hijos legítimos y naturales (…)” por

“hijos”.

c) Concepto de familia en otras leyes. Únicamente por vía de ejemplo, podemos citar el caso de la ley de

violencia intrafamiliar vigente –Ley 20.066 de 2005- cuyo artículo 2 establece que “Es deber del Estado

adoptar las medidas conducentes para garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros

de la familia”, al paso que su artículo 5, al precisar la conducta que se reprocha, establece: “Será constitutivo

de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o

haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por

consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del

ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente”, añadiendo todavía que, “También habrá violencia

intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común,

o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o

dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”. Otro caso que puede citarse por vía de

ejemplo es el DL 3500, de 1980, sobre Sistema de Pensiones, cuyo artículo 5 establece que “Serán

beneficiarios de pensión de sobrevivencia, los componentes del grupo familiar del causante, entendiéndose

por tal él o la cónyuge sobreviviente, los hijos de filiación matrimonial, de filiación no matrimonial o

adoptivos, los padres y la madre o el padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante”.

6.5. Naturaleza jurídica de la familia. Es tema controvertido entre los autores el de la naturaleza que quepa

atribuirle a la familia desde el punto de vista del Derecho. En franca minoría, puede citarse hoy día la opinión

21
que propone entenderla como una persona jurídica (como lo son las asociaciones o las sociedades). Si bien

el Derecho reconoce al grupo familiar intereses autónomos y no necesariamente coincidentes con los

intereses de cada uno de sus miembros, la familia no es una persona en sentido jurídico, toda vez que el

sistema jurídico no hace de ella un centro de imputación de derechos y obligaciones. De ahí que la

concepción actualmente mayoritaria conciba a la familia como algo distinto de una persona o de un sujeto

de derechos, reconociendo en ella una forma característica de agrupación humana, dotada de fines

específicos que el Derecho ampara, los cuales coexisten con los intereses individuales de cada uno de su

integrantes, y cuya regulación y organización sólo parcialmente queda entregada a la autonomía privada de

éstos. Reaparece aquí la idea resaltada más arriba por Lasarte y por Costa, este último en perspectiva

histórica, de la familia como una realidad sobre la que confluyen dos esferas proyectivas y de poder: la de la

persona y la del grupo social. Tanto desde un punto de vista sociológico como jurídico, la familia no es un

constructo unilateral del individuo ni de la sociedad, es un hecho social, lo que supone confluencia de

individualidades en un espacio simbólico intersubjetivo.

Careciendo la familia de derechos propios, proteger a la familia es en gran medida una forma oblicua de

proteger los derechos individuales de quienes la integran. De ahí lo sugerente, a nuestro juicio, del título

dado por Gonzalo Ruz al tomo quinto de sus Explicaciones de Derecho Civil: Derecho de las personas en

familia20.

Con todo, y al margen de carecer de derechos, aquel hecho social o realidad socialmente reconocible que es

la familia sí constituye una base de significado desde la cual la legislación: (a) impone límites a los derechos

individuales tanto de quienes la forman como de terceros (piénsese, por ejemplo, en las limitaciones a la

facultad de disposición de los cónyuges que se siguen de una institución como los bienes familiares, o en

otra escala y en clave penal, los denominados delitos contra el orden de las familia); (b) establece criterios

20
Ruz Lártiga, Gonzalo. Explicaciones de Derecho Civil. Tomo V: Derecho de las personas en familia. Santiago: Legal
Publishing, 2012.

22
para la ponderación de los intereses de sus integrantes, asignándole primacía a algunos de esos intereses

por sobre otros (no otra cosa expresa el concepto, hoy absolutamente consolidado en el Derecho

comparado, de “interés superior del niño”).; y a ello se suma, en tercer lugar, (c) la incidencia que tiene la

perspectiva de familia, en la ordenación legal de las relaciones económicas de los cónyuges o convivientes,

algo que se aprecia por ejemplo en el carácter social que, en los regímenes de comunidad de ganancias, se

atribuye a aquellos gastos que se realizan, no en interés de un cónyuge o del otro, sino para el sustento de la

familia.

Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos cerrarnos a la posibilidad de que la familia, que hasta ahora no es

considerada como una persona en el sentido tradicional de sujeto de derechos, se personifique, en el sentido

de que adquiera personalidad jurídica o se constituya eventualmente en una subjetividad jurídica no

personal en los términos de Ferrajoli 21, es decir, un ente titular de derechos subjetivos que carece empero

de personalidad (como lo sería, a juicio de algunos, el ser humano en gestación, en aquellos ordenamientos

que al mismo tiempo que niegan la personalidad jurídica del nasciturus, le atribuyen a éste ciertos derechos

básicos). Sólo el tiempo puede decirlo. Por el momento, y en la medida en que la red de significados que la

familia expresa no exija constituir a ésta en un centro de imputación de derechos y responsabilidades,

distinto de la persona de sus integrantes –al modo en que sucede en el orden patrimonial con las personas

jurídicas-, lo único que puede decirse es que no se ve necesidad.

6.6. El parentesco.

Concepto. Se lo define habitualmente como la relación de familia que existe entre dos personas.

Clases. El parentesco puede ser de dos clases:

a) Parentesco por consanguinidad o natural. Es el que existe entre dos personas cuando una desciende de

la otra o ambas de un tronco o antepasado común (artículo 28 del Código Civil).

21
Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris, t. I. Madrid: Trotta, 2011, p. 328.

23
 b) Parentesco por afinidad o legal. Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los

consanguíneos de su marido o mujer (artículo 31 del Código Civil).

Resulta, de los dos conceptos legales que se acaba de citar, que los cónyuges no son parientes entre sí, y

también que el parentesco por afinidad subsiste aun después de la muerte de uno de los cónyuges.

Línea y grado de parentesco. Se llama línea de parentesco a la serie de parientes que descienden unos de

otros (línea recta) o de un tronco común (línea colateral, transversal u oblicua). Es así que, mientras abuelo,

padre e hijo están en la línea recta, los hermanos, se encuentran en la línea colateral, lo mismo que los

primos, porque ambos descienden de un tronco común.

Grado, por otra parte, es la distancia que existe entre dos parientes

En la línea recta, el grado se cuenta por el número de generaciones. De forma que padre e hijo son

parientes, por consanguinidad, en la línea recta y en primer grado; en tanto que abuelo y nieto, lo son en

segundo grado. En la línea colateral es diferente, ya que en este caso, para determinar el grado, será

necesario subir hasta el tronco común y luego bajar al pariente cuyo grado se desea determinar. Es así que

los hermanos se encuentran en el segundo grado en la línea colateral. Por lo mismo, no existen parientes

colaterales en primer grado, en la línea colateral, el grado más próximo será el segundo.

Respecto del parentesco por afinidad se aplican las mismas reglas que se acaba de expresar. De manera tal

que un hombre se encuentra en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su

mujer en anterior matrimonio, y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de

su mujer (artículo 31 inciso segundo del Código Civil)22.

6.7. El estado civil.

22
La Ley 20.830, aún no en vigor, que crea el acuerdo de unión civil, establece en su artículo 4° que: “Entre un
conviviente civil y los consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras
éste se encuentre vigente, parentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de
su conviviente civil se califica por la línea o grado de consanguinidad de dicho conviviente civil”.

24
Concepto. El Código Civil chileno define el estado civil en su artículo 304, pero lo hace en forma deficiente,

confundiendo el estado civil con la capacidad. Entiende el artículo 304 por estado civil: La calidad de un

individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Es más propio definir el estado civil como “el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad que

depende de sus relaciones de familia y que le habilita para ejercitar ciertos derechos o contraer ciertas

obligaciones civiles”.

Fuentes del estado civil. En cuanto a su origen, el estado civil puede ser resultado ya sea de un acto jurídico

voluntario (como el matrimonio: que trae el estado civil de casado) o bien de un hecho jurídico

independiente de la voluntad de las personas como la muerte de un cónyuge: que hace que el otro adquiera

el estado civil de viudo). Pero el estado civil puede también originarse en una sentencia judicial (caso del

reconocimiento forzado de un hijo).

Enumeración de los estados civiles. En nuestra legislación existen actualmente ocho estados civiles: casado,

viudo, divorciado, separado judicialmente, soltero, hijo, padre o madre. A partir de octubre próximo a ellos

se añadirá un noveno estado civil toda vez que de acuerdo con el artículo 1 inciso segundo de la Ley 20.830

que crea el acuerdo de unión civil, la celebración de este acuerdo “conferirá el estado civil de conviviente

civil”, añadiendo que el término del acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que tenía antes de

celebrarlo.

Características del estado civil. Es un atributo de la personalidad y sus características no son sino

consecuencia de esa circunstancia:

a) Todo individuo por ser tal debe tener forzosamente un estado civil, que es inherente al individuo mismo,

advirtiendo sí que es un atributo propio de las personas naturales y no de las jurídicas.

b) El estado civil es uno e indivisible. Un mismo individuo no puede tener dos o más estados civiles que

emanen de un mismo hecho (así, por ejemplo, no se puede ser a la vez soltero y casado), pero no hay

inconveniente para que se tenga dos o más estados civiles que tengan su origen en hechos diferentes

25
(casado e hijo). De esta característica emanan diversas consecuencias, entre las cuales cabe destacar el que

las sentencias que se dictan en materia de estado civil producen efectos absolutos (artículo 315: excepción

al principio general de relatividad de las sentencias contenido en el artículo 3 inciso 2°).

c) Es incomerciable: está fuera del comercio humano y luego no se puede renunciar, no es lícito transigir

respecto de él (artículo 2450) y es imprescriptible (artículo 2498).

d) Además, las causas en que se discute el estado civil no pueden someterse al juzgamiento de los árbitros

(artículo 230 en relación con el artículo 357 número 4 del COT).

e) Es permanente: en el sentido de que no se pierde mientras no se adquiera un estado civil diferente. Así,

una persona será soltera mientras no se case.

Efectos del estado civil. Sus principales efectos son los siguientes:

a) Da origen al parentesco: es decir, la relación de familia que existe entre personas unidas por vínculos de

consanguinidad y afinidad.

b) Es fuente de derechos y obligaciones: así, el estado civil de casado conlleva derechos y obligaciones entre

los cónyuges, el de padre o hijo acarrea también derechos y obligaciones.

Capacidad y estado civil. No deben confundirse ambas nociones por cuanto la capacidad depende del

individuo considerado en sí mismo, mientras que el estado civil depende de sus relaciones de familia; en ese

sentido, el estado civil es un vínculo que une al individuo con la familia en tanto que la capacidad no supone

ningún vínculo. De lo anterior se desprende que todas las personas tienen estado civil, pero no todas son

capaces (de ejercicio, se entiende).

El Servicio del Registro Civil e Identificación. Existen tres hechos en la vida de las personas que revisten

primordial importancia en relación con su estado civil: nacimiento, matrimonio y muerte. En atención a esta

importancia es que el legislador ha ideado una institución cuyo objeto es dejar constancia fidedigna de estos

hechos, tal es el Registro Civil. De modo que, como su nombre indica, la función principal del Servicio del

26
Registro Civil consiste en llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una

persona.

Tal servicio fue creado por una ley de 17 de junio de 1884, que comenzó a regir el 1° de enero de 1885. Con

anterioridad, todo lo relacionado con el estado civil corría a cargo de la Iglesia Católica, por lo que las

partidas de los libros parroquiales continúan sirviendo como instrumentos probatorios para acreditar los

nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos antes del 1 de enero de 1885. La ley de Registro Civil fue

reemplazada por la Ley 4.808, de 1930, que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día.

De acuerdo al artículo 2 de la Ley 4.808, "El Registro Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros,

que se denominarán:

1° De los nacimientos;

2° De los matrimonios; y

3° De las defunciones".

Prueba del estado civil. El legislador sujeta la prueba del estado civil a reglas especiales, contenidas en el

título XVII del Libro I del Código Civil (artículos 304 a 313), que se aplican con preferencia al título XXI del

Libro IV, que trata "De la prueba de las obligaciones". Luego de entrar en vigencia las leyes 19.585 y 19.947,

la regulación de la prueba del estado civil puede describirse como sigue. Existen, por una parte, medios de

prueba principales, constituidos por las partidas del Registro Civil (artículo 305); y a falta de partidas, cabe

recurrir a medios de prueba supletorios, los cuales obligan a distinguir entre la prueba supletoria del

matrimonio y la de la filiación.

De modo que la forma principal de probar el estado civil es a través de las partidas del Registro Civil. Así se

sigue de la sola lectura del artículo 305 inciso 1, el cual expresa que “el estado civil de casado, separado

judicialmente, divorciado y viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por

las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo”. El actual inciso segundo del

artículo 305 se ocupa de la filiación extramatrimonial, al añadir todavía que: “El estado civil de padre, madre

27
o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de

reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación”.

Al ser instrumentos públicos, las partidas del Registro Civil constituyen plena prueba sobre los hechos de que

dan constancia. Pero ello no obsta a que su valor probatorio pueda impugnarse: ya sea por falta de

autenticidad (caso de falsificación), por nulidad (así, por ejemplo, en caso de incompetencia de la autoridad

que la otorga), por falsedad en las declaraciones (ya que el oficial civil puede dar fe de que tales o cuales

personas hicieron tales o cuales declaraciones, pero no puede dar fe de la veracidad de las declaraciones

efectuadas, pues ello no le consta), o por falta de identidad (cuando no exista coincidencia entre la persona

a la que el documento se refiere y aquella a la que éste se pretende aplicar, véase artículo 307).

En lo que respecta a los medios de prueba supletorios, dijimos que éstos obligan a distinguir entre la prueba

supletoria del matrimonio y la de la filiación. En lo que al matrimonio se refiere, su prueba supletoria está

regulada por el artículo 309 inciso 1: “La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros

documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio

y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión del estado civil”. En cuanto a esta última forma de

probar el matrimonio, o sea, la posesión notoria del estado civil, cabe señalar que “Se entiende por poseer

un estado civil, su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesión

notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama” 23. Para que se configure la posesión notoria del

estado civil de casado, es menester que los supuestos cónyuges se hayan tratado como marido y mujer en

sus relaciones domésticas y sociales, en forma continua y por un lapso no inferior a 10 años.

Por otra parte, tratándose de la prueba supletoria del estado civil de madre, padre o hijo, a falta de partida o

subinscripción, la filiación sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos por los que ésta

se hubiere determinado legalmente, y a falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en

el correspondiente juicio de filiación (artículo 309 del Código Civil).

23
Ramos Pazos, René. Derecho de Familia, tomo II. Quinta edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 513.

28
§ 7. Evolución del Derecho de Familia en Chile. Como observa Paulina Veloso, en el trabajo antes citado, a

la entrada en vigencia del Código Civil chileno las ideas base o fundamentales del Derecho de Familia eran

las siguientes:

7.1. Matrimonio religioso e indisoluble. El Código Civil original reconoció como único matrimonio válido el

religioso, entregando a la Iglesia Católica todo lo relacionado con su celebración, solemnidades,

impedimentos y jurisdicción para conocer su nulidad. Incluso los no católicos debían celebrar su matrimonio

ante un sacerdote católico, pero que actuaba en ese caso como ministro de fe. Conviene recordar que

Francia había secularizado el matrimonio medio siglo antes. En el caso chileno, la secularización institucional

del matrimonio se produciría con la primera Ley de Matrimonio Civil, de 1884, la cual puso la celebración del

matrimonio así como su registro a cargo de un órgano estatal, el Servicio de Registro Civil e Identificación,

entregando al mismo tiempo el conocimiento de las cuestiones relativas a su validez a los tribunales de

justicia. Veremos que la nueva ley de Matrimonio Civil, de 2004, admite la celebración del matrimonio ante

un ministro de culto de una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público (artículo

20 LMC), sometiendo los efectos de tales matrimonios a los requisitos que la propia ley contempla y que se

estudiarán en su momento.

En cuanto a la indisolubilidad del matrimonio, el Código Civil en su texto original estableció como única

causa de disolución del matrimonio la muerte de uno de los cónyuges, estableciendo que en los demás

aspectos relativos a la validez del matrimonio tocaba a la autoridad eclesiástica decidir. Expresó Bello a este

respecto en el Mensaje:

“Se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del matrimonio y se reconocen

como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica. El matrimonio

que es válido a los ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus límites

racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le pareciese de

perniciosas consecuencias sociales y domésticas, aunque la autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien

29
permitirlo, por consideraciones de otro orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias

excepcionales”.

A su turno, la primera Ley de Matrimonio Civil, de 1884, contempló como causales de disolución del

matrimonio la muerte –real o presunta- de alguno de los cónyuges y la declaración de nulidad. Esa misma

ley estableció una forma de divorcio que no suponía la disolución del vínculo matrimonial sino únicamente

la separación de cuerpos. Cabe observar que ya al discutirse la dicha Ley de Matrimonio Civil, don Manuel

Novoa, diputado radical de la época, propuso una indicación para permitir que el matrimonio se disolviese.

Con posterioridad y a todo lo largo del siglo XX un buen número de proyectos de ley se sucedieron

proponiendo la incorporación del divorcio a la legislación nacional (1914, 1927, 1934, 1964, 1969). Finalizada

la dictadura militar, todavía se presentarían tres nuevos proyectos legislativos, el primero en 1991, el

segundo en 1993 y el tercero en 1995. Este último es el que, nueve años más tarde, se convertiría en la

nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004 en actual vigencia. De esa forma, y con la sola excepción de Malta, se

convertía Chile en el último país occidental en promulgar una ley de divorcio.

Es bien sabido, sin embargo, que ya desde la década de 1920, se había venido desarrollado

sistemáticamente y con concurso de la jurisprudencia, una práctica que hizo las veces de divorcio a través de

la declaración de nulidades matrimoniales fundadas en una falsa incompetencia del oficial del Registro Civil.

Difícilmente se encontrará, a nuestro juicio, un mejor ejemplo de aquel “divorcio” (nunca mejor dicho) entre

la familia normativa y la familia empírica a que aludíamos al principio de estas notas.

7.2. Incapacidad relativa de la mujer casada. En el Código original la mujer casada era relativamente

incapaz. Se argumentó siempre que tal incapacidad era una exigencia del único régimen de bienes del

matrimonio que contemplaba el Código primitivo, y que era la sociedad conyugal, la cual entregaba, sobre

todo en un inicio, una libertad casi ilimitada al marido en cuanto a la administración de los bienes de ambos

cónyuges. La Ley 18.802 de 1989 otorgó la plena capacidad a la mujer sin importar el régimen de bienes de

su matrimonio.

30
7.3. Existencia de la potestad marital y consiguiente subordinación de la mujer al marido. Esta

subordinación de la mujer al marido es propia de las ideas que prevalecían, no solo en nuestro país, a la

época de la codificación. Las palabras de Napoleón ante el Consejo de Estado son un buen reflejo de lo que

decimos: “La naturaleza ha hecho de nuestras mujeres nuestras esclavas (…) el marido tiene el derecho de

decir a su mujer: señora usted no saldrá. Señora, usted no irá a la comedia. Señora, usted no verá a tal o cual

persona. Es decir: señora, usted me pertenece en cuerpo y alma”. Bastante más desalentador es que –como

muestra Veloso- doscientos años más tarde esta misma ideología pudiere habitar en las mentes de quienes

redactaron la Constitución chilena vigente. Es así que en la misma sesión en que el Comisionado Jaime

Guzmán señalaba como “evidente que la cabeza de la familia debe ser el hombre, el padre o el marido”, el

Comisionado Ortúzar consideraba “evidente que la igualdad no puede ser absoluta, ya que en toda

organización, en toda célula familiar tiene que haber un jefe que no puede ser otro que el marido o el padre.

La autoridad marital, la autoridad paternal, la patria potestad deben mantenerse” (sesión 93, 5 de diciembre

de 1974). “La mujer –expresaba este último en la sesión siguiente- es un ser naturalmente débil y debe

apoyarse en la autoridad del marido”. La potestad marital sólo se lograría abolir en Chile en 1994.

7.4. Inmutabilidad del régimen de bienes del matrimonio. En el Código Civil original no existió otro régimen

matrimonial que el que hasta hoy consagra el artículo 135, es decir, la sociedad conyugal. Una reforma legal

de 1925 permitió pactar separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales, con lo que desde ese

momento la sociedad conyugal pasó a convertirse en el régimen legal supletorio (llamado a operar en el

silencio de las partes en las capitulaciones). Una modificación posterior, de 1943, permitió a los cónyuges

sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el que se habían casado por la separación total de bienes. Por

último, la Ley 19.335, de 1994, incorporó a nuestro sistema civil, como régimen alternativo, el régimen de

participación en las gananciales en su modalidad crediticia.

7.5. Preponderancia casi irrestricta del marido en la administración de los bienes. Como se indicó, el único

régimen de bienes del matrimonio que contempló el Código Civil en su texto original fue la sociedad

conyugal, y se caracterizó además este régimen por entregarle al marido, en cuanto jefe de la sociedad

conyugal, la administración tanto de los bienes sociales como de los propios de cada cónyuge, y por

31
facultarlo para ejercer dicha administración con una libertad prácticamente irrestricta. Diversas reformas

legales fueron atemperando progresivamente esta libertad administrativa del marido, sea por la vía de

permitir a aquellas mujeres que ejercieren un trabajo o labor profesional separadamente de su marido que

administren el producto de dicha labor, o como se le llamó, el patrimonio reservado de la mujer casada,

(reforma de 1925), sea por la vía de establecer limitaciones –representadas básicamente por la necesidad de

autorización de la mujer- a los actos de disposición y administración que el marido haga de los bienes

sociales así como de los propios de la mujer (reformas de 1952 y 1989). Con todo, y pese a las limitaciones

que se han ido estableciendo, el régimen de sociedad conyugal subsiste en el Código Civil como uno que

radica la administración y disposición de los bienes de ambos cónyuges en el marido. Veremos que esto ha

planteado dudas sobre la constitucionalidad de las normas administrativas de este régimen.

7.6. Patria potestad exclusiva del padre y con poderes absolutos. El principio básico de la organización

familiar de tipo patriarcal, la subordinación al pater. Bello se separó de lo que era la tendencia universal en

materia de patria potestad –incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo- y la limitó

únicamente a los bienes. Legislación de 1925 y 1934 vino a reparar muy parcialmente esta situación al

permitir la patria potestad de la madre pero sólo a falta del padre legítimo. La evolución en esta materia

concluye con la Ley 19.585, que dio al artículo 244 del Código Civil la siguiente redacción: “La patria potestad

será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por

escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil”.

7.7. Filiación matrimonial fuertemente favorecida. Atendiendo a las circunstancias bajo las cuales fueron

concebidos –si dentro o fuera del matrimonio- el Código Civil original contempló dos clases fundamentales

de hijos: legítimos e ilegítimos. Estos últimos, a su turno, podían serlo de tres clases: naturales, simplemente

ilegítimos y de dañado ayuntamiento. La clase de relación en que había tenido la desgracia de ser concebido

este tercer tipo de ilegítimo llevaba al Código, en su infinita bondad y sabiduría, a prohibir su

reconocimiento. Una ley de 1935 vino a acabar con la categoría de los hijos de dañado ayuntamiento (lo

32
mismo que sus prejuiciosas subespecies: adulterinos, incestuosos y sacrílegos)24, con lo que la clase de los

ilegítimos quedó desde entonces formada únicamente por los naturales y los simplemente ilegítimos. A la

condición de natural se accedía por el reconocimiento. Señalemos de paso que el Código original no

aceptaba la filiación adoptiva, que sólo vino a establecerse por una Ley de 1934 (la primera de tantas que

vendrían en esa materia).

La Ley 10.271 de 1952 mejoró sustancialmente la situación de los hijos naturales pero sin llegar a igualarlos

en derechos a los legítimos. Habría que esperar hasta fecha tan reciente como 1998 para que se produjera la

total igualación de los hijos en derechos.

Otra característica del Código original en materia de filiación es que no admitió la investigación de la filiación

no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dictó el Código chileno varios códigos ya la admitían,

dejando el reconocimiento a la entera voluntad del padre. En el Mensaje, Bello ejercita su elocuencia sobre

el punto:

“La calidad de hijo legítimo es una de las más importantes que el derecho civil ha creado. ¿Cómo, pues,

dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan fáciles de fraguar, si no en la vida de los padres, a lo

menos después de sus días? ¿Penetrará la ley en las tinieblas de esas conexiones clandestinas, y les conferirá

el derecho de constituir por sí solas la presunción de paternidad, que es el privilegio del matrimonio? Un

comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ¿será

un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste crea suya la

prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres, y se le pondrá en la alternativa

de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravación? Y el hijo por su parte,

¿irá contra su voluntad a participar del envilecimiento ajeno, y a poner la administración de sus bienes en

manos de un hombre perdido? El derecho canónico relajó en esta parte los principios del romano; pero a la

potestad temporal es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para el goce de los derechos civiles”.

24
Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Vol. I, t. II, p. 254. Santiago: Editorial Jurídica,
2013.

33
Habría que esperar todavía ochenta años, para que una ley de 1935 abriera la puerta a la investigación de la

paternidad y la maternidad ilegítimas, únicamente para fines alimenticios. Tal investigación no importaba el

reconocimiento forzado, algo que sólo se establecería por reforma legal de 1952.

Sólo la Ley 19.585, de 1998, puso definitivamente término a la discriminación legal de los hijos, asignándoles

los mismos derechos sin importar que provengan de filiación matrimonial o no matrimonial.

7.8. No reconocimiento jurídico de las familias de hecho. Parece una evidencia, de acuerdo con lo

expuesto, que en su concepción original del Código Civil, Bello no consideró la realidad social de las uniones

de hecho sino para reprochar, oblicuamente y en la persona de quienes tuvieran la desgracia de nacer fruto

de tales relaciones, su carácter no matrimonial.

Lentamente, sin embargo, el sistema jurídico irá haciéndose a la idea de regular las uniones no

matrimoniales y la familia que pudiere surgir de éstas. Es así que, por una parte, la jurisprudencia nacional

fue desarrollando una cierta disciplina o forma de abordar los problemas, sobre todo de orden patrimonial,

que pudieren surgir entre los convivientes o bien a la muerte de uno de estos. Para ello la jurisprudencia

recurrió a las nociones y principios generales del derecho patrimonial (cuasicontrato de comunidad,

repudiación del enriquecimiento sin causa, posesión, etc.). Algunos precedentes interesantes se dieron

también al otorgar indemnizaciones por daño moral. A ello se sumó la legislación, que sobre todo desde la

segunda mitad del siglo XX, comenzó a contemplar entre sus regulaciones algunas a favor de los

convivientes. Se trató básicamente de disposiciones legales en materias como alimentos, beneficios

previsionales y subsidios, violencia intrafamiliar, además de algunas disposiciones de orden procesal y penal.

Esta consideración progresiva, pero más bien inorgánica, describe relativamente bien la situación con que el

siglo XX tocó a su fin. No obstante, el curso de los acontecimientos a comienzos de este nuevo siglo –unido

al ejemplo de numerosas naciones- ha llevado a la reciente aprobación de la Ley 20.830, que consagra y

regula el denominado acuerdo de unión civil, arreglo formal, distinto del matrimonio, por el que podrán

optar, a partir de octubre próximo, parejas de distinto o del mismo sexo, como forma de organizar su vida

34
en común. De guisa que tal vez debiéramos homenajear las dotes predictivas del profesor Barrientos, quien

en un trabajo de 2007, conjeturaba que muy probablemente llegaríamos a una trilogía formada por:

“a) estatuto jurídico matrimonial: para quienes quieran casarse y de hecho lo hagan; b) estatuto jurídico de

las ‘uniones legales de hecho’ (¡): para quienes no quieran casarse y ‘acuerden’ una ‘unión de hecho’; y c)

estatuto jurídico jurisprudencial: para quienes ni contraigan matrimonio, ni convengan una ‘unión legal de

hecho’ (¡)”25

Evocando el título de un conocido cuento de José Luis Rosasco, tendríamos que responder a esta cita

premonitora de nuestro brillante investigador observando que “ya es mañana”.

7.9. No tratamiento jurídico diferenciado de la violencia intrafamiliar. Un tratamiento sistemático y

diferenciado de la violencia intrafamiliar fue completamente ajeno no sólo al Código Civil chileno sino al

conjunto de nuestra legislación hasta fecha muy reciente. Es sólo desde mediados de los noventa que,

inscribiéndose en una tendencia mundial, el legislador democrático decide emitir legislación especial en la

materia. En este corto plazo nuestro sistema jurídico ha conocido dos leyes de violencia intrafamiliar:

primeramente la 19.325 de 1994, la cual fue derogada en 2005 por la Ley 20.066 que desde entonces

permanece vigente.

7.10. Adulterio como ilícito penal y civil tipificado discriminatoriamente contra la mujer. De forma

abiertamente discriminatoria, la Ley de Matrimonio Civil de 1884 –previo a su reforma por la Ley 19.335 de

1994- prohibía a la mujer contraer matrimonio con su co-reo en el delito de adulterio. Pues bien, junto con

despenalizar el adulterio –mediante derogación de los artículos 375 a 381 del Código Penal- la citada Ley

19.335 modificó en este punto la Ley de Matrimonio Civil entonces vigente estableciendo que “No podrá

contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su participe en esa infracción, durante el plazo de

cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca”. Con ello, la anterior Ley de Matrimonio Civil

25
Barrientos Grandón, Javier. De las uniones de hecho. Legislación, doctrina y jurisprudencia. Santiago: Legal Publishing,
2009.

35
hacía del adulterio un impedimento para contraer matrimonio que era aplicable tanto al hombre como a la

mujer. La nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004 vino a derogar este impedimento con lo que el adulterio no

constituye actualmente un impedimento para casarse. Cabe observar, con todo, que el adulterio sigue

siendo un ilícito civil, el cual, de conformidad con el artículo 132 del Código Civil “constituye una grave

infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé”. La

misma disposición describe en su inciso segunda la conducta que se reprocha, señalando que “Cometen

adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer

que no sea su cónyuge”. De acuerdo con los artículos 26 y 54 de la Ley de Matrimonio Civil vigente, el

adulterio puede configurar causal de separación judicial, y en la medida en que fuere reiterado, configura

también una causal de divorcio.

CUADRO SINÓPTICO

EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE FAMILIA EN CHILE

185 Código Civil

5

(10/01) Ley de Matrimonio Civil. (Secularizó el matrimonio).

188
4 Ley de Registro Civil.
(17/07)

Permite pactar separación de bienes en las capitulaciones

matrimoniales.
192 Decreto Ley 328
Introdujo el patrimonio reservado de la mujer casada.
5
Admite patria potestad de la mujer a falta del padre
legítimo.

193 Ley 4.808 Ley de Registro Civil.

0

36
193 Ley 5.343 Ley de Adopción.
4

193 Ley 5.750 Investigación de paternidad para fines alimentarios

5

Permite sustituir la sociedad conyugal por la separación

194 Ley 7.612 total de bienes.
3
Rebaja la mayoría de edad a 21 años.

Ley 7.613 Ley de Adopción. Sustituyó a la L. 5.343.

Establece limitaciones a la administración del marido en la

195 Ley 10.271 sociedad conyugal (autorización de la mujer).
2
Mejora la situación de los hijos naturales

196 Ley 14.908 Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones

2 alimenticias.

196 Ley 16.346 Establece la legitimidad adoptiva.

5

196 Ley 16.618 Ley de menores.

7

198 Ley 18.703 Ley de adopción.

8

Plena capacidad jurídica de la mujer casada.

198 Ley 18.802
9 Amplia las limitaciones a la administración del marido en
la sociedad conyugal (autorización de la mujer).

199 Ley 19.221 Rebaja la mayoría de edad a 18 años.

3

Ley 19.325 Ley de violencia intrafamiliar.

199

37
4 Introdujo el régimen de participación en los gananciales
y los bienes familiares.
Ley 19.335
Puso término al distinto trato del adulterio cometido por
hombres o mujeres.

Derogó la potestad marital.

Elimina la distinción entre hijos legítimos, naturales e

199 Ley 19.585 ilegítimos.
8
Establece patria potestad en cualquiera de los padres o
conjunta según convengan.

199 Ley 19.620 Establece nuevo régimen de adopción, derogando a las

9 leyes 7.613 y 18.703.

Ley 19.947 Ley de Matrimonio Civil. Establece el divorcio vincular y la

200 separación judicial.
4
Ley 19.968 Ley de Tribunales de Familia.

200 Ley 20.066 Ley de violencia intrafamiliar. Deroga la Ley 19.325.

5

201 Ley 20.680 Sobre cuidado personal de los hijos en caso de separación
3 de los padres.

201 Ley 20.830 Crea el Acuerdo de unión civil.

5

Descontado el hito secularizador de la primera Ley de Matrimonio Civil de 1884, el cuadro permite observar

que si bien existió, a todo lo largo del siglo XX (con la considerable excepción del período de la dictadura

militar) una tendencia sostenida a morigerar los rudos perfiles iniciales del Código Civil en materia de

familia, sólo a partir de la década de 1990 se inicia en Chile un proceso de auténtica renovación del Derecho

de Familia, alineándolo, aunque todavía insuficientemente, con las legislaciones contemporáneas.

38
 DERECHO MATRIMONIAL

Itinerario. En esta segunda –y ciertamente extensa- unidad examinaremos el contrato de matrimonio,

anteponiendo a su estudio el de dos actos jurídicos de carácter prematrimonial que se vinculan

directamente con él: Los esponsales y las capitulaciones matrimoniales. En cuanto al matrimonio mismo, se

examinará, primero, su concepto, su naturaleza jurídica y sus características más salientes, para continuar

con el análisis de sus requisitos de existencia y validez, lo que implica detenerse en las formalidades que la

ley exige para su celebración. Seguidamente, pasaremos a estudiar los remedios institucionales que la

legislación prevé para las situaciones de crisis de la vida en común: la separación de hecho, la separación

judicial y la eventual reanudación de la vida en común; para estudiar después, como formas de término o

disolución del matrimonio, además de la muerte de uno de los cónyuges, el divorcio y la nulidad. En una

tercera etapa, se examinarán los efectos del matrimonio, tanto personales como patrimoniales. En relación

a los últimos, y luego de revisar los principales regímenes económicos del matrimonio que conoce el

Derecho comparado, nos detendremos en el análisis de los tres regímenes que contempla actualmente

nuestra legislación: la sociedad conyugal, la separación de bienes y el régimen de participación en los

gananciales. Si bien reservaremos para la siguiente unidad el estudio de las uniones de hecho y del recién

creado acuerdo de unión civil 26, serán inevitables a lo largo de la presente unidad, las constantes referencias

a este último.

Bibliografía mínima: Barrientos Grandón, Javier y Novales Alquezar, Aránzazu, El Nuevo Derecho

Matrimonial chileno. Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, tomo I (5ª edición). Santiago: Editorial Jurídica

de Chile, 2005. Ruz Lártiga, Gonzalo. Explicaciones de Derecho Civil. Tomo V: Derecho de las personas en

familia. Santiago: Legal Publishing, 2012. Court Murasso, Eduardo. Curso de Derecho de Familia (2 edición).

Santiago: Legal Publishing, 2009; Del mismo autor: Nueva Ley de Matrimonio Civil. Santiago: UAI - Legis,

2004.

26
Cuya regulación legal debe entrar en vigor el segundo semestre del presente año.

39
I. ACTOS JURÍDICOS PRE-MATRIMONIALES.

§ 1. LOS ESPONSALES.

1.1. Concepto. Equivalen estos, según lo declara expresamente el artículo 98 del Código Civil, a la promesa

de matrimonio mutuamente aceptada.

Conceptualmente, los esponsales requieren diferencia de sexos de quienes los celebran, dado que se trata

de una promesa de matrimonio, y hasta la fecha el contrato matrimonial en nuestra legislación supone

diferencia de sexo de los contrayentes. En la misma línea, los esponsales se distinguen de cualquiera otra

forma de unión no matrimonial precisamente por la presencia de “intención marital”.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los esponsales, tradicionalmente la doctrina trata los esponsales como

un contrato, opinión que se apoya, entre otras cosas, en que el propio Código Civil, en el artículo 101, se

refiere al “contrato de esponsales”. Con todo, se ha argumentado por algunos que, tratándose, en concepto

del propio Código Civil, de un “hecho privado” cuyo cumplimiento queda entregado enteramente a la

conciencia de quienes lo realizan, mal puede calificárselo de contrato. De acuerdo con esta segunda opinión,

un mero hecho privado que no genera obligaciones civiles ni naturales no puede ser un contrato, al margen

de la denominación que le dé el Código Civil. Se trataría, en consecuencia, de un puro hecho lícito de la

persona, que no genera obligaciones jurídicas civiles ni naturales.

1.2. Efectos de los esponsales. Dispone el artículo 98 que “los esponsales o desposorio, o sea la promesa de

matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y

conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil”. Agrega el inciso segundo que

“No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar

indemnización de perjuicios”.

De manera que, como regla general, los esponsales o desposorio carecen de todo efecto obligacional, algo

que por lo demás ya anticipaba Bello desde el mismo Mensaje, al observar allí que “La promesa de

40
matrimonio mutuamente aceptada, es en este proyecto un hecho que se somete enteramente al honor y

conciencia de cada una de las partes, y no produce obligación alguna ante la ley civil”. Acertadamente

observa Ruz que la razón por la que el legislador se abstiene de otorgar una acción para exigir el

cumplimiento forzado del matrimonio, radica en que, de compelerse coactivamente al contrayente a

cumplir el desposorio, el matrimonio carecería de affectio maritalis, sería fruto de la fuerza, y no habría un

consentimiento libre y espontáneo.

No obstante, el Código Civil sí le asigna, indirectamente, alguna consecuencia jurídica al no cumplimiento de

los esponsales. El artículo 99 señala que si las partes hubieren pactado una multa para el caso de incumplirse

la promesa matrimonial, la parte defraudada no dispondrá de acción para exigir su pago, pero añade que si

la multa se hubiere pagado, la parte que recibió el pago podrá retenerlo. Como se sabe, si bien hay quien ha

querido ver en esta hipótesis un caso de obligación natural, no es esa la tesis mayoritaria. A juicio de la

mayoría, una pena o multa civil es una forma de caución y por tanto una obligación accesoria a otra

principal, lo que aquí no sucede, toda vez que los esponsales no producen obligaciones civiles ni naturales

toda vez que el cumplimiento de los deberes que engendra quedan entregados por la ley “enteramente” a la

conciencia de las partes. Bajo esta perspectiva, la imposibilidad de recobrar la multa pagada tiende a

entenderse como una pura sanción civil. Ambas tesis son discutibles.

¿Qué ocurre con las donaciones por causa de matrimonio que puedan haberse efectuado una vez que los

esponsales se incumplen? El artículo 100 del Código Civil precisa que, en el evento de ruptura de los

esponsales, podrá demandarse la restitución de lo donado. Esto no porque las donaciones por causa de

matrimonio sean negocios accesorios a los esponsales sino porque, como su nombre lo indica, tales

donaciones tienen por causa el matrimonio, mismo que ya no se celebrará. (Relacionar con artículo 1787).

Finalmente, el artículo 101 admite la prueba de los esponsales como agravante del delito de rapto de

seducción. En la antigua Ley de Matrimonio Civil, se contemplaba el rapto como vicio del contrato

matrimonial. El rapto, que podía serlo de fuerza o de seducción, era un delito que sólo podía tener como

41
víctima a una mujer. Y se llamaba rapto de seducción al que se perpetraba abusando de la inexperiencia o

inocencia de la mujer. La figura fue derogada, desapareciendo de la nueva Ley de Matrimonio Civil del año

2004.

§ 2. CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

2.1. Definición legal. El artículo 1715 inciso primero define las capitulaciones matrimoniales como

“Convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto

de celebrarlo”.

2.2. Características.

a) Convención. Las capitulaciones matrimoniales son actos jurídicos bilaterales, esto es, convenciones. Y es

en razón de este carácter convencional que, una vez perfeccionadas, no podrán alterarse o dejarse sin

efecto por la voluntad unilateral de ninguna de las partes, sólo por el acuerdo de ambas. Interesa precisar,

además, que una vez que el matrimonio se celebra, las capitulaciones se vuelven inmutables, con lo que ni

siquiera los cónyuges de común acuerdo podrán alterarlas o dejarlas sin efecto. La única excepción a dicha

inmutabilidad radica en la posibilidad que asiste a los cónyuges de sustituir el régimen de bienes del

matrimonio (artículo 1716). Por cierto, este pacto de sustitución del régimen de bienes ya no equivale a

capitulaciones, puesto que estas sólo pueden celebrarse antes del matrimonio o en el momento de su

celebración, pero nunca durante el matrimonio. Dicho de otro modo, las capitulaciones matrimoniales sólo

pueden celebrarse por los esposos pero nunca por los cónyuges.

b) Se trata de un acto jurídico dependiente. Las capitulaciones subordinan sus efectos a que otro acto

jurídico -el matrimonio- en efecto se celebre. Eso le confiere a las capitulaciones matrimoniales el carácter

de actos jurídicos dependientes. Tal como ha advertido la doctrina, hay dos sentidos en los que un acto

jurídico puede decirse accesorio a otro: el primero es la dependencia, e implica que un acto jurídico requiere

para subsistir y producir sus efectos de otro acto jurídico que se dice principal; el segundo sentido es la

42
garantía y supone que el acto jurídico asegura la celebración del acto principal o el cumplimiento de las

obligaciones. Es claro que las capitulaciones sólo son accesorias al contrato de matrimonio en el primer

sentido –dependencia- y no en cambio en el segundo –garantía-.

c) Tienen una oportunidad o época señalada por la ley en la que pueden convenirse. En efecto, y tal como

lo expresa el artículo 1715, las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse en dos oportunidades: antes

del matrimonio o en el momento mismo de su celebración (pero no después). Y la diferencia posee

relevancia práctica ya que mientras las primeras –previas al matrimonio- pueden tener cualquier contenido

patrimonial con tal que no sea contrario a las buenas costumbres ni las leyes, en las segundas –coetáneas a

la celebración del matrimonio- sólo pueden tener por objeto la estipulación del régimen de separación total

de bienes o de participación en los gananciales.

d) Por regla general, son inmutables. Como se explicó, las capitulaciones sólo pueden alterarse, por las

mismas personas que las celebraron, con las mismas solemnidades requeridas para su otorgamiento, y hasta

antes de la celebración del matrimonio. Una vez celebrado el matrimonio se vuelven inmutables con la sola

excepción apuntada de la eventual sustitución del régimen de bienes del matrimonio.

e) Se trata de un acto jurídico solemne. Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero a

efecto de determinar cuál es la específica solemnidad que deben cumplir, es preciso distinguir: de una parte,

las capitulaciones celebradas antes del matrimonio, y de otra, las capitulaciones que se otorgan en el

momento mismo de la celebración del matrimonio. Mientras las primeras –o sea las anteriores al

matrimonio- requieren otorgarse por escritura pública y sub-inscribirse al margen de la inscripción de

matrimonio, inscripción que deberá practicarse dentro de los 30 días siguientes a la celebración del

matrimonio; las segundas –es decir las que se otorgan al momento de celebrarse el matrimonio- se

acuerdan verbalmente y se consignan en el acta de matrimonio, la cual es un instrumento público.

2.3. Capacidad para celebrarlas. Para celebrar las capitulaciones matrimoniales se requiere la misma

capacidad que para contraer matrimonio. Ahora bien, y atendido que se puede poseer capacidad nupcial

aun siendo menor de edad (por ejemplo, un muchacho de 17 años), si este fuere el caso, se requerirá

43
autorización de las mismas personas llamadas a consentir en el matrimonio o bien del curador respectivo

(artículo 1721 inciso segundo).

Cabe precisar, con todo, que el artículo 1721 consigna un conjunto de materias cuya inclusión entre las

capitulaciones matrimoniales por parte de un sujeto que siendo menor de edad sea hábil para casarse,

requerirá necesariamente de autorización judicial (tales materias son: renunciar gananciales, enajenar

bienes raíces o gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres).

2.4. Objeto o contenido de las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales pueden

versar sobre cualquier materia de tipo patrimonial, sin otro límite que el de no contener estipulaciones

contrarias a las buenas costumbres y las leyes.

De manera que la regla básica es la permisión, lo que por lo demás es propio del Derecho Privado. Pero es

importante recordar aquí, que el artículo 1715 inciso segundo limita el objeto y contenido de las

capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto mismo del matrimonio, al disponer que, en éstas,

sólo podrá pactarse el régimen de separación total de bienes o el de participación en los gananciales.

Fuera de esa restricción, volvamos a insistir en que las capitulaciones matrimoniales pueden tener cualquier

contenido que no sea contrario a las buenas costumbres ni a las leyes. En particular, aunque sólo por vía

ejemplar, deben tenerse por lícitas y permitidas, las siguientes estipulaciones:

a) Determinación del régimen de bienes del matrimonio (artículos 1715, 1718 y 1720).

b) Donaciones por causa de matrimonio (artículos 1786 y siguientes).

c) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer (artículo 1719).

d) El aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal o la eximición de la comunidad de bienes, muebles o

valores propios (artículos 1725 número 4 y 1727).

44
En cambio, deberán tenerse por ilícitas las estipulaciones:

a) Contrarias a las buenas costumbres o a las leyes en general;

b) Expresamente excluidas por una norma legal (así, por ejemplo, el artículo 1721 inciso tercero dispone que

“No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el

matrimonio”).

c) Expresamente prohibidas por una norma legal (así, v.gr., la renuncia de los esposos a la acción de divorcio

o de separación judicial).

d) Que vayan en detrimento de deberes indisponibles de los cónyuges entre sí o respecto de los

descendientes comunes.

2.5. Efectos de las capitulaciones matrimoniales. Se indicó antes que las capitulaciones matrimoniales

equivalen a actos jurídicos dependientes, en la medida en que sus efectos se subordinan a la efectiva

celebración del matrimonio, y toda vez que se cumplan los demás requisitos establecidos por la ley en

relación a la forma y contenido de las capitulaciones, que ya se examinaron.

II. EL MATRIMONIO.

§ 1. Definición legal. Es célebre la definición del artículo 102 del Código Civil, en cuanto establece que el

matrimonio es “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente,

y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

§ 2. Observaciones a la definición legal con especial énfasis en las características del matrimonio que se

siguen de ella. Fluyen de la definición que se acaba de transcribir las siguientes notas que caracterizan al

matrimonio en el contexto de la legislación chilena:

2.1. El matrimonio es “un contrato”. Al Importar el matrimonio un acuerdo de voluntades libres, generador

para quienes lo concluyen de derechos y obligaciones, el Código Civil chileno lo define como un contrato.

45
Con ello, nuestro legislador civil adoptó una posición, que en doctrina está lejos de ser unánime, en punto a

la naturaleza jurídica del matrimonio. Frente a esta tesis de naturaleza convencionalista, que en principio

sugiere la idea de un acto de naturaleza estrictamente privada y de cara al cual los cónyuges se encontrarían

investidos de una fuerte libertad de configuración normativa, otras doctrinas tienden a resaltar las fuertes

limitaciones que impone el orden jurídico al matrimonio, haciendo de éste más bien una institución, con una

estructura preestablecida, por la que los cónyuges optan y a la que libremente deciden adherir. En la misma

línea, los partidarios de la tesis del matrimonio como institución, observan que el rol que la función que le

cabe al oficial del Registro Civil es ciertamente distinta de aquella que desempeña un mero ministro de fe -

como podría serlo un notario en un contrato ordinario. Por otra parte, y en el extremo opuesto a la tesis del

matrimonio contrato se sitúa la tesis del matrimonio acto estatal.

2.2. Contrato solemne. Veremos que el contrato matrimonial tiene como solemnidades la presencia del

oficial del Registro Civil y de dos testigos hábiles.

2.3. Carácter heterosexual y monógamo. Al definir la norma legal al matrimonio como un contrato que se

celebra entre “un hombre y una mujer” excluye, a un tiempo, la posibilidad del matrimonio homosexual o

entre personas del mismo sexo –hoy jocosamente llamado matrimonio igualitario- y la posibilidad de

uniones poligámicas o poliándricas.

2.4. Se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. Probablemente sea este el rasgo de la definición

que más observaciones suscita en la actualidad. La idea fundamental es que, así definido, el matrimonio es

un acto que por su esencia es puro y simple y no admite modalidades, como plazo, condición o modo. No

obstante, diversos comentaristas han señalado que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de

Matrimonio Civil de 2004, la definición del artículo 102 del Código Civil ya no se condice con la realidad de

nuestra legislación, toda vez que la citada Ley de 2004 vino a introducir el divorcio como una nueva forma

de disolución del vínculo matrimonial. Luego, mal puede seguirse definiendo el matrimonio como un

contrato indisoluble. La opinión nos parece acertada. Y contra lo sostenido, entre otros por el profesor

46
Hernán Corral, quien sostuvo la pertinencia de mantener la definición del artículo 102 tal como la concibió

Bello sobre la base de que las instituciones legales deben definirse atendiendo a su uso general, y nadie se

casa para divorciarse, nos parece que el carácter disoluble o indisoluble de una relación jurídica no dice

relación con la voluntad subjetiva con que las personas la utilizan sino con el hecho objetivo de que la

legislación confiera o no a las partes o a terceros la posibilidad de ponerle término.

2.5. Un conjunto de fines. Por último, es llamativo en la definición del artículo 102 del Código Civil, el que el

matrimonio aparece como una institución fuertemente finalizada. Los esposos se unen, de acuerdo con la

definición, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Algunos de estos fines parecen

claramente excesivos. Es el caso de la procreación, atendido que se reconoce la licitud del matrimonio in

articulo mortis, y que nadie objeta la licitud del matrimonio entre ancianos o entre personas que no pueden

procrear. Además, veremos que la Ley de Matrimonio Civil de 2004, eliminó la impotencia perpetua e

incurable como un impedimento para contraer matrimonio. Por su parte, el auxiliarse mutuamente, más

que un fin o causa del matrimonio, equivale a un efecto del mismo, concretamente a uno de los deberes

esenciales que de él nacen para los cónyuges. Otra razón para haber modificado la definición cuando hubo

ocasión de hacerlo.

§ 3. Requisitos del contrato matrimonial. El examen de los requisitos del matrimonio supone distinguir dos

clases de ellos: Requisitos de existencia y requisitos de validez.

3.1. Requisitos de existencia del matrimonio. Son estos: la diversidad de sexo de los contrayentes, su

consentimiento, y la presencia del oficial del Registro Civil. A falta de alguno de ellos, la consecuencia es la

inexistencia no la nulidad. Y dado que la inexistencia opera de pleno derecho, al juez sólo le cabe

constatarla. Cabe precisar, con todo, que algunas veces, debiendo declararse la inexistencia –por omisión de

alguno de los requisitos mencionados (por ejemplo, porque el matrimonio se contrajo ante un funcionario

diplomático)- los tribunales declaran la nulidad. Ello obedece –como se verá oportunamente- a que el

matrimonio nulo todavía puede ser putativo con lo que surtirá los mismos efectos que el válido (artículo 51

47
LMC), lo que puede ser relevante a fin de aminorar los efectos negativos de la ineficacia. Pero lo que en rigor

procedería en tales casos es que se declare la inexistencia del matrimonio.

Como se recordará, la teoría de la inexistencia nació en la doctrina europea, precisamente al conjeturar

sobre el valor que cabría atribuirle a un matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, habida

cuenta de que la legislación no contemplaba como causa de nulidad la igualdad de sexos y que la nulidad

sólo procede habiendo texto expreso que la establezca (pas de nullite sans texte).

En relación con el consentimiento como requisito de existencia, conviene señalar que el Código Civil admite

expresamente en su artículo 103 el matrimonio por poder, esto es, el mandato para contraer matrimonio.

De acuerdo con esa misma disposición legal este mandato debe ser especial, solemne (la solemnidad es el

otorgamiento por escritura pública) y determinado por cuanto debe indicar el nombre, apellido, profesión y

domicilio tanto de los contrayentes como del mandatario.

3.2. Requisitos de validez del matrimonio. Los requisitos de validez del contrato matrimonial son tres:

3.2.1 Consentimiento libre y espontáneo;

3.2.2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes;

3.2.3. Cumplimiento de las formalidades legales. En este mismo orden los examinaremos, señalando en

cada caso el efecto de su infracción.

3.2.1. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO.

Este requisito supone la ausencia de vicios que afecten el consentimiento matrimonial. Un consentimiento

libre y espontáneo es un consentimiento exento de vicios. Y de conformidad con el artículo 8 de la LMC, los

vicios de que puede adolecer el consentimiento en el contrato de matrimonio son dos: Error y fuerza 27.

27
Como se observó en otra sección, la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba además el rapto, pero esta causa
fue excluida en la LMC de 2004.

48
El dolo no es un vicio del consentimiento en materia matrimonial, ya que tradicionalmente se ha entendido

como normal el que los pretendientes exageren sus cualidades con antelación al matrimonio, lo que

fácilmente pudiera interpretarse como dolo.

a) El Error. El artículo 8 de la LMC contempla dos clases de error. A saber:

a.1. Error acerca de la identidad del otro contrayente.

a.2. Error acerca de alguna de las cualidades del otro contrayente que atendida la naturaleza de los fines del

matrimonio ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

En lo que hace al primer tipo de error, o sea, el error acerca de la identidad del otro contrayente, mutatis

mutandis, resultan aplicables a esta materia las consideraciones hechas al tratar del error en la persona del

otro contratante como forma de error que afecta a la generalidad de los actos o negocios jurídicos que

tienen el carácter de intuito persona. Fundamentalmente se trata de que no cualquier error acerca de la

identidad del otro contrayente, poseerá entidad o gravedad suficiente para causar la nulidad del acto, en

este caso del matrimonio, un puro error en el nombre o en un dato de la identidad civil, desde luego no la

produce. Debe tratarse de una equivocación que supondría resultar casado con una persona distinta de

aquella con la que se pretendía contraer nupcias (por ejemplo, un hermano gemelo y del mismo nombre).

Comentando, por otra parte, la segunda forma de error que se enunció, señalemos que de la sola lectura del

artículo 8 queda claro que no es el error sobre cualquiera cualidad del otro contrayente la que vicia el

consentimiento matrimonial. Debe tratarse de alguna cualidad que atendida la naturaleza o fines del

matrimonio (o para ser todavía más fieles a la redacción de la norma: la naturaleza de los fines del

matrimonio) deba estimarse como determinante para otorgar el consentimiento nupcial. De esa forma, en

su vaguedad, la alusión a la naturaleza de los fines del matrimonio, ayuda a objetivar el carácter

determinante de la cualidad. Es claro que, desde la perspectiva de un juicio in concreto, lo que es

determinante para unos bien puede no serlo para otros. Pero de ese extenso universo de cualidades

subjetivamente determinantes, habrá que considerar únicamente las que, a la luz de la naturaleza de los

fines del matrimonio, puedan seguir estimándose determinantes. Se menciona el caso de quien se casa

49
ignorando que la persona con quien contrae matrimonio es impotente o estéril. Atendida la definición de

matrimonio del artículo 102 del Código Civil, es claro que si bien la reproducción no es el único fin del

matrimonio, sí es uno de sus fines. El punto reviste hoy importancia, al menos desde un punto de vista

argumentativo, toda vez que la LMC de 2004 eliminó la impotencia perpetua e incurable como impedimento

para contraer matrimonio.

a.2) La fuerza. El artículo 8 de la LMC establece que también falta el consentimiento libre y espontáneo

cuando ha habido fuerza según los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por

una persona o por una circunstancia externa, y que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Es posible que la alusión a los artículos 1456 y 1457 –reguladores en el Código Civil de la fuerza como vicio

general del consentimiento en los actos jurídicos- torne redundantes los demás elementos que menciona el

artículo 8 LMC. Y es que de conformidad con los precitados artículos del Código Civil, para viciar el

consentimiento, la fuerza debe ser grave, injusta o antijurídica y determinante.

Como se sabe, la fuerza será grave, en los términos del artículo 1456 del Código Civil, toda vez que sea capaz

de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y

condición. Y añade seguidamente la disposición codificada que “Se mira como una fuerza de este género

todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus

ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.

La remisión de la Ley de Matrimonio Civil a los artículos 1456 y 1457 obliga a entender que el

consentimiento matrimonial tampoco resulta viciado por el temor reverencial, es decir, el solo temor de

desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto. Si se tiene en cuenta que en materias

matrimoniales el temor reverencial puede desempeñar una influencia importante, conviene recordar que lo

que en rigor expresa el artículo 1456 del Código Civil es que “el solo” temor reverencial no vicia el

consentimiento, lo que implica que éste sí puede viciar el consentimiento cuando aparece sumado a otras

circunstancias.

50
A su turno, el carácter injusto o antijurídico de la fuerza, es presupuesto por la doctrina asumiendo que mal

podría esgrimirse como causa de invalidez del acto jurídico una fuerza que fuese legítima y pertinente de

conformidad con el ordenamiento jurídico.

En fin, la fuerza es determinante, esta vez en los términos del artículo 1457 del Código Civil, toda vez que

ella se ejerce “con el objeto de obtener el consentimiento” 28.

Un punto de diferencia entre la norma codificada y la de la Ley de Matrimonio Civil dice relación con el

origen o fuente de la que puede provenir la fuerza. Una y otra regulaciones admiten que la fuerza provenga

de un tercero, y no necesariamente de las partes que convienen, pero la Ley de Matrimonio Civil, va más allá

y admite además que la fuerza pueda provenir de “una circunstancia externa”, lo que de algún modo

permite extender el vicio a situaciones como el matrimonio para ocultar el embarazo o aun a hipótesis

cercanas al estado de necesidad.

3.2.2. CAPACIDAD Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.

Al igual que acontece en materia patrimonial, tratándose del específico acto jurídico que es el matrimonio,

la regla general es también la capacidad. En consecuencia, por regla general, todas las personas están

dotadas de capacidad nupcial, y sólo carecen de ella, las personas que expresamente la ley declara

incapaces. En materia de matrimonio, las incapacidades se denominan impedimentos, y nuestra legislación

civil contempla dos clases de ellos: los dirimentes y los impedientes. Mientras los primeros –o sea los

dirimentes- inciden en la validez del contrato matrimonial, por lo que acarrean la nulidad del vínculo

matrimonial, los segundos no producen la nulidad del matrimonio sino otro tipo de sanciones o

consecuencias que la ley contempla.

28
Es interesante observar que mientras que al tratar la fuerza el artículo 1457 hace depender el carácter determinante
de ésta de la psicología de quien la ejerce (“con el objeto de…”), distinto acontece en el caso del dolo. A la luz del
artículo 1458, el dolo debe tenerse por determinante –y en este caso la expresión es de la doctrina y no de la norma-
según un criterio objetivo (que aparezca “claramente que sin él no hubieran contratado”). Esto se explica porque la
capacidad objetiva de la fuerza para inducir el consentimiento depende de su gravedad. Bien es verdad que este último
requisito es, en su determinación, parte objetivo y parte subjetivo. Pero esta subjetividad es la de la víctima y no la de
quien ejerce la fuerza.

51
Mientras los impedimentos dirimentes se contienen en la Ley de Matrimonio Civil, los impedimentos

impedientes se encuentran previstos por el Código Civil, y no bajo esa denominación, sino como

prohibiciones. En este mismo orden los examinaremos.

a) Impedimentos dirimentes. De nuevo es necesario precisar que los impedimentos dirimentes pueden ser

de dos clases: absolutos –que impiden contraer matrimonio con cualquier persona- o relativos –que impiden

contraer matrimonio sólo con determinadas personas-.

a.1. Impedimentos dirimentes absolutos. De acuerdo con el artículo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, estos

son los siguientes cinco:

a.1.1) Hallarse unido por vínculo matrimonial no disuelto 29.

a.1.2) Ser menor de 16 años.

a.1.3) Hallarse privado de razón o padecer algún trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente

diagnosticada, que incapacite absolutamente para formar la comunidad de vida que el matrimonio

implica.

a.1.4) Carecer de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y

deberes esenciales del matrimonio.

a.1.5) No poder expresar claramente la propia voluntad por ningún medio.

Observaciones:

a.1.1) Hallarse unido por vínculo matrimonial no disuelto. Este impedimento no sólo produce, como

consecuencia civil, la nulidad del segundo matrimonio, también configura, en el orden penal, el delito de

bigamia (artículo 382 del Código Penal).

29
El artículo 42 transitorio de la Ley 20.830, aún no vigente, que crea el acuerdo de unión civil, introduce en el artículo
5 de la Ley de Matrimonio Civil un nuevo numeral 2° conforme al cual “No podrán contraer matrimonio: 2° Los que se
hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente
civil;". Recíprocamente, el artículo 9 del nuevo cuerpo legal contempla como impedimento para otorgar dicho
acuerdo la existencia de vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente.

52
Cabe preguntarse qué sucede si al contraerse el segundo matrimonio se estaba tramitando la nulidad del

anterior. En principio, debiéramos suponer que el impedimento se verifica y que el segundo matrimonio es

nulo, ya que mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia de nulidad del primer matrimonio, concurre

respecto del segundo el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. No obstante, la nulidad del primer

matrimonio surte, como toda nulidad, sus efectos retroactivamente, con lo que las partes son restituidas al

estado de solteros, lo que elimina –retroactivamente – el impedimento de vínculo no disuelto que afectaba

al segundo matrimonio. De ahí que tanto para conocer de la nulidad del segundo matrimonio como conocer,

en sede penal, del eventual delito de bigamia interese primero conocer las resultas del primer juicio de

nulidad. Tanto más cuanto que en caso de declararse el primer matrimonio nulo pero putativo, al surtir

iguales efectos que el matrimonio válido, el impedimento de vínculo no disuelto sí se verificará, en tanto que

si el primer matrimonio se declarare simplemente nulo, no.

a.1.2) Ser menor de 16 años. La actual Ley de Matrimonio Civil fijó como edad mínima para contraer

matrimonio los 16 años, modificando así el criterio de la ley anterior que atendía a la pubertad (mujer mayor

de 12 años y varón mayor de 14). De infringirse este impedimento, la consecuencia es la nulidad del

matrimonio, y la acción para impetrar la nulidad corresponde a cualquiera de los cónyuges o sus

ascendientes, pero alcanzados los 16 años por parte de ambos cónyuges, la acción se radica únicamente en

el o los que hubieren contraído matrimonio sin tener esa edad. En este caso la acción de nulidad prescribe

en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil llegue a la mayoría de edad.

Debe precisarse que los mayores de 16 años pero menores de 18, si bien tienen capacidad nupcial,

requieren de la autorización de determinadas personas que la ley señala. Veremos, sin embargo, que la

consecuencia de infringir el requisito de la autorización no es la nulidad del matrimonio.

a.1.3) Hallarse privado de razón o padecer algún trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente

diagnosticada, que incapacite absolutamente para formar la comunidad de vida que el matrimonio

implica. De la sola lectura de esta disposición –contenida en el número 3 del artículo 5 LMC- se advierte que

53
ella en rigor contempla dos hipótesis diferentes: de una parte, la privación de razón; y de otra, el

padecimiento de un trastorno o anomalía psíquicos, fehacientemente diagnosticados, que incapacite (…).

En relación con la primera de estas hipótesis, privación de razón (demencia), procede señalar que no es

necesaria la interdicción para que se configure el impedimento. La doctrina discute si, en el caso de haberse

declarado la interdicción del privado de razón, podría alegarse con fruto el haber actuado en intervalo

lúcido.

Bastante más intrigante resulta la segunda hipótesis: padecimiento de un trastorno o anomalía psíquicos,

fehacientemente diagnosticados, que incapacite absolutamente para formar la comunidad de vida que el

matrimonio implica. Se trata de una hipótesis que tiene su origen en normas del Derecho Canónico (Canon

1095 número 3). Si bien aquí no se trata de una privación de razón, aun así, el trastorno o anomalía psíquica

debe incapacitar absolutamente a la persona para formar la comunidad de vida que el matrimonio implica.

Las conjeturas doctrinarias se distribuyen en un espectro que cubre desde perversiones sexuales incurables

hasta el Síndrome de Down en un grado suficientemente profundo como para incapacitar para el

matrimonio.

a.1.4) Carecer de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y

deberes esenciales del matrimonio. Hablando de normas extrañas, aquí tenemos este impedimento, que no

se contenía en la anterior Ley de Matrimonio Civil. Como el anterior impedimento, también éste fue tomado

de las normas del Derecho Canónico (Canon 1095 número 2). ¿De qué se trata? Indudablemente quedan

excluidas de esta hipótesis las enfermedades psiquiátricas (subsumidas por el número anterior), lo que lleva

a pensar en una falta de la madurez necesaria para comprender y comprometerse con los derechos y

deberes esenciales del matrimonio. A día de hoy, bien podría ser este el caso de buena parte de la

humanidad, sino toda.

a.1.5) No poder expresar claramente la propia voluntad por ningún medio. El impedimento actual supone

imposibilidad de expresarse por cualquier medio. Esto es consonante con las reformas introducidas en años

54
anteriores a las reglas de capacidad, en cuanto abre la posibilidad de que personas que sin poder expresarse

de palabra ni por escrito, contraigan matrimonio expresándose por medio del lenguaje de señas.

Reiteremos finalmente que bajo la actual Ley de Matrimonio Civil la impotencia perpetua e incurable no

constituye un impedimento para contraer matrimonio, lo que no impide, según vimos, argumentar sobre la

base del desconocimiento de dicha circunstancia, una hipótesis de error.

a.2. Impedimentos dirimentes relativos. Estos impedimentos se contemplan en los artículos 6 y 7 de la Ley

de Matrimonio Civil y son dos:

a.2.1) Parentesco.

a.2.2) Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el

homicidio de su marido o mujer.

a.2.1) Parentesco. Establece el artículo de la LMC que “No podrán contraer matrimonio entre sí los

ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad n el

segundo grado”. De la sola lectura de la norma resulta claro que tratándose de ascendientes y

descendientes el impedimento opera tanto en el parentesco por consanguinidad como por afinidad. En

cambio, en el parentesco colateral, el impedimento sólo opera entre consanguíneos.

¿Qué ocurre entre adoptantes y adoptados? Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el

adoptado o éste con el viudo o viuda del adoptante. Es lo que disponen –ultractivamente- las dos leyes de

adopción que fueron derogadas por la vigente Ley de Adopción 19.620.

a.2.2) Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el

homicidio de su marido o mujer. Este impedimento se encuentra previsto en el artículo 7 de la LMC. A

diferencia de la ley anterior, que requería condena, la nueva ley establece como suficiente para que se

configure el impedimento, el hecho de hallarse imputado.

55
Señalemos finalmente que la actual Ley de Matrimonio Civil eliminó el impedimento de adulterio que

contemplaba la anterior (y que originalmente afectaba únicamente a la mujer).

b) Impedimentos impedientes o prohibiciones. Indicamos ya que la denominación impedimentos

impedientes es doctrinaria y que el Código Civil los regula, bajo el nombre prohibiciones, entre sus artículos

105 a 116 y 124 a 129. Lo propio de estos impedimentos o prohibiciones –que por cierto la ley no define- es

que su infracción no afecta la validez del contrato matrimonial, por lo que no acarrean su nulidad, sino que

producen sanciones o consecuencias de distinta naturaleza y que la ley determina. Estos impedimentos son

tres:

b.1) Falta del consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.

b.2) Impedimento de guardas.

b.3) Impedimento de segundas nupcias.

b.1) Falta del consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. Como se expuso, los menores

de dieciocho años están obligados a obtener el consentimiento de determinadas personas para poder

casarse (aun si no se trata de su primer matrimonio, ya que la ley no distingue). A esta autorización, el

artículo 105 del Código Civil la denomina asenso o licencia (cabe relacionar este artículo 105 del Código Civil

con el artículo 9 de la LMC en cuanto prescribe este último que al momento de la manifestación, que es un

primer trámite legal exigido por el matrimonio, deberá indicarse los nombres y apellidos “de las personas

cuyo consentimiento fuere necesario).

Interesa precisar qué personas deben prestar su asenso o licencia, y para establecerlo, es preciso distinguir

según que se trate de hijos de filiación determinada o indeterminada.

En el primer caso, o sea, tratándose de hijos de filiación determinada, la autorización para contraer

matrimonio debe ser dada por: a) Los padres y si faltare uno de ellos, por el otro; b) a falta de ambos padres,

el ascendiente o ascendientes de grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, preferirá la

opinión favorable al matrimonio; c) a falta de padres o ascendientes, la autorización debe otorgarla el

56
curador general; y d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil que

deba celebrar el matrimonio.

En el segundo caso, o sea, tratándose de hijos de filiación indeterminada, la autorización deberá darla el

curador general si lo tuviere, o en caso contrario, el oficial del Registro Civil que deba celebrar el

matrimonio.

En cuanto al hijo menor de edad adoptado, y si nos atenemos únicamente a la ley 19.620, se aplican las

mismas reglas que para el hijo de filiación determinada, toda vez que de acuerdo con el citado cuerpo legal,

el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado de su filiación anterior.

De acuerdo con el artículo 12 LMC, la autorización podrá otorgarse por escrito o bien en forma oral ante el

oficial del Registro Civil. El consentimiento debe ser especial y determinado, con lo que no es suficiente que

se autorice al menor a casarse sino que es necesario identificar a la persona con quien contraerá

matrimonio.

Se denomina disenso a la negativa de quien debe autorizar. Si de acuerdo con la ley el consentimiento debía

prestarse por el padre, la madre o los ascendientes, éstos no necesitan justificar su disenso. En cambio,

cuando la autorización debe prestarse por el curador general o el oficial del Registro Civil, uno y otro han de

expresar la causa de su disenso, y en tal caso el menor tendrá derecho a ocurrir al tribunal para que califique

el disenso. De hecho, el artículo 113 del Código Civil explicita las razones que justifican el disenso (existencia

de cualquier impedimento legal, el no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título “De

las segundas nupcias”, grave peligro para la salud del menor o de la prole, vida licenciosa, pasión

inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse, haber sido

condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva, no tener ninguno de los esposos medios

actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio ).

57
Cabe preguntarse cuál es la consecuencia o sanción que la ley asigna a la omisión del consentimiento o

autorización requeridos. Como se explicó, tratándose de impedimentos impedientes, su sanción no es la

nulidad del matrimonio. La sanción dependerá de qué persona debía prestar el consentimiento que se

omitió. Es así que: Si el consentimiento debía prestarlo un ascendiente, el menor podrá ser desheredado, no

solo por el ascendiente que debía autorizarlo sino por todos sus ascendientes. Además, el menor pierde la

mitad de lo que le hubiere correspondido en la sucesión intestada de los mismos ascendientes. En fin, el

ascendiente cuyo consentimiento se hubiese omitido –en este caso sólo él y no los demás ascendientes-

puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al menor.

En lo que respecta al oficial del Registro Civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido, se expone a

las penas que contempla el artículo 388 del Código Penal.

b.2) Impedimento de guardas. Se trata en este caso de que la ley impide al menor de 18 años casarse con el

tutor o curador que administrare o hubiere administrado sus bienes sin que la cuenta haya sido aprobada

por el juez. Impedimento que se extiende a los descendientes del tutor o curador.

Este impedimento no se aplica si el matrimonio fuese autorizado por los ascendientes del menor.

La sanción de infringirse este impedimento consiste en la pérdida de su remuneración por parte del tutor o

curador.

b.3) Impedimento de segundas nupcias. Este impedimento afecta al que teniendo hijos de precedente

matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, desea volver a casarse. La ley establece

como requisito la confección de inventario solemne de los bienes que la persona estuviere administrando y

le pertenezcan como heredero de su cónyuge difunto o a cualquier otro título. Además, se dispone la

designación de un curador especial para los hijos.

La sanción contemplada para la infracción de este impedimento es que la persona que contrae segundas

nupcias sin haber cumplido los trámites precedentemente expuestos, pierde el derecho a suceder como

legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

58
Impedimento especial de la mujer embarazada. Cabe aludir, por último, a un impedimento especial, que

está establecido en relación con la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado nulo. El

artículo 128 del Código Civil establece que “cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la

mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de

preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de

nulidad”. No obstante, prosigue la norma, “se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan

precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente

imposible el acceso del marido a la mujer” 30.

Como es obvio, este impedimento tiene como fundamento evitar la confusión de paternidades. El oficial del

Registro Civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar

comprendida en el mentado impedimento (artículo 129 del Código Civil).

La sanción que la ley prevé para la infracción de este impedimento consiste en que la mujer y su nuevo

marido serán obligados solidariamente a la infracción de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros

por la incertidumbre de la paternidad (artículo 130 del Código Civil).

3.2.3. FORMALIDADES LEGALES.

El último de los requisitos de validez del contrato matrimonial radica en el cumplimiento de determinadas

formalidades que la ley establece para su celebración.

A fin de examinar cuáles son estas formalidades es preciso distinguir según se trate de matrimonios

celebrados en Chile o en el extranjero. Y tratándose de matrimonios celebrados en Chile, la actual legislación

obliga todavía a distinguir entre matrimonios celebrados ante Oficial del Registro Civil y matrimonios

celebrados ante entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público.

30
El artículo 11 de la Ley 20.830, aún no vigente, que crea el acuerdo de unión civil, extiende este mismo impedimento a
la mujer embarazada que suscribió dicho acuerdo.

59
3.2.3.1. FORMALIDADES DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE.

A. Formalidades previas o diligencias preliminares. Son formalidades previas al acto mismo de celebración

del matrimonio: la manifestación y la información de testigos.

a) La manifestación. Consiste en el acto por el que los contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil

su intención de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por escrito, verbalmente o por medio del

lenguaje de señas. En estos dos últimos casos el oficial levantará acta que será firmada por los contrayentes.

Es en esta oportunidad que podrá prestarse también la autorización del matrimonio por parte de ciertas

personas en los casos en que la ley así lo requiere.

Hoy en día la manifestación puede realizarse ante cualquier oficial del Registro Civil, ya que actualmente

todo oficial del Registro Civil es competente para celebrar el matrimonio de cualesquiera personas sin

importar el domicilio de éstas. El artículo 10 de la LMC establece que al momento de comunicar los

interesados su intención de celebrar el matrimonio -esto es, al momento de la manifestación- el oficial del

Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de: los fines del matrimonio, los

derechos y deberes recíprocos que éste origina y los distintos regímenes patrimoniales existentes. Al tiempo

que deberá prevenirlos acerca de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo y de la

existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditan que los han realizado.

En relación con estos cursos de preparación, cabe hacer presente que los contrayentes, de común acuerdo,

podrán eximirse de realizarlos declarando que conocen suficientemente los fines, derechos y obligaciones

del matrimonio. Se trata de cursos que pueden dictarse ya sea por el propio Servicio de Registro Civil, por

entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o

privadas reconocidas por el Estado, o en fin, por personas jurídicas sin fines de lucro.

60
b) La información de testigos. Se trata de un acto de comprobación, mediante dos testigos, del hecho que

los futuros contrayentes no están afectados por impedimento o prohibición alguna para contraer

matrimonio.

B. Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio. Ante todo el artículo 15 de la LMC establece un

primer requisito de carácter temporal: el matrimonio deberá celebrarse dentro de los noventa días

siguientes a la información de testigos, transcurrido dicho plazo, será necesario repetir las formalidades

precedentes. Se indicó ya que bajo la actual LMC todo oficial del Registro Civil es competente para celebrar

el matrimonio; y el lugar en que éste se llevará a cabo, podrá ser el local del Registro Civil o bien en el lugar

que señalaren los futuros contrayentes.

Además de celebrarse en presencia de oficial del Registro Civil -requisito de existencia del contrato

matrimonial- es formalidad del mismo el que se lleve a cabo en presencia de dos testigos hábiles, los cuales

pueden tener o no parentesco con los contrayentes. Son inhábiles para actuar como testigos de un

matrimonio, únicamente aquellos que señala el artículo 16 de la LMC.

El artículo 45 de la LMC señala expresamente, como causal de nulidad del matrimonio, el no haberse

realizado en presencia de dos testigos hábiles.

La ritualidad del acto de celebración es como sigue: Delante de los contrayentes y testigos el Oficial del

Registro Civil dará primero lectura al acta de información de los testigos y reiterará la necesidad de que el

consentimiento sea libre y espontáneo. El oficial leerá entonces las disposiciones del Código Civil relativas a

los derechos y deberes del matrimonio (artículos 131, 133 y 134). Acto seguido, preguntará a los

contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa,

los declarará casados en nombre de la ley.

61
C. Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio. Con la declaración del oficial, el matrimonio

ha quedado perfecto como acto y como institución jurídica. No obstante, la LMC todavía contempla algunas

diligencias posteriores: ante todo, el oficial levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, los

contrayentes y los testigos, y procederá a hacer la inscripción del matrimonio en los libros correspondientes

del Registro Civil.

El artículo 37 de la Ley del Registro Civil establece que el oficial de Registro Civil no practicará la inscripción

del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos

comunes nacidos antes del matrimonio. Del mismo modo, la celebración del matrimonio es también

oportunidad para que los contrayentes declaren si desean regirse por un régimen de separación de bienes o

de participación en los gananciales. En su silencio, se regirán por el régimen de sociedad conyugal.

3.2.3.2. Matrimonios celebrados ante entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho

público. La actual LMC estableció que el matrimonio celebrado ante entidad religiosa que goce de

personalidad jurídica de derecho público producirá los mismos efectos que el matrimonio civil toda vez que

cumpla con los requisitos que la misma ley establece, concretamente, que el acta que da cuenta de la

celebración del matrimonio sea presentada, por los mismos contrayentes, dentro del plazo de ocho días,

ante oficial del Registro Civil para su inscripción. A nuestro juicio, cualquier imprevisto que suceda antes de

la inscripción por el oficial civil, como si uno de los que contrajeron matrimonio ante entidad religiosa fallece

en el ínterin que separa dicho acto de la inscripción por el oficial civil, o el arrepentimiento de uno de los

contrayentes en el mismo período, priva a ese matrimonio de todo efecto civil.

3.2.3.3. Formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero. Actualmente esta materia se

encuentra regulada en el artículo 80 de la LMC. Su examen sistemático exige distinguir los aspectos

estrictamente formales del contrato matrimonial que se celebra en país extranjero (como los relativos al

número de testigos, la necesidad de escrituración u otros) de sus aspectos de fondo (tales como capacidad y

consentimiento) y de los efectos que dicho contrato pueda producir en nuestro país.

62
Respecto de lo primero, o sea, los aspectos estrictamente formales, éstos se regirán íntegramente por la ley

foránea, vale decir, la ley del país en que el matrimonio se celebró, lo cual es estricta aplicación del principio

lex locus regit actum recogido en el artículo 17 del Código Civil.

A su turno, y en lo que concierne a los aspectos de fondo del contrato matrimonial, establece el artículo 80

de la LMC que éstos también se regirán por la ley del país en el que el matrimonio se celebró, pero toda vez

que no infrinjan las normas de los artículos 5, 6 y 7 de la propia LMC, es decir, toda vez que no se violen las

normas nacionales que establecen los impedimentos dirimentes.

Por último, y en lo que hace al efecto que hayan de producir en Chile los matrimonios celebrados en el

extranjero, dispone el citado artículo 80 que el matrimonio válidamente celebrado en país extranjero

producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado aquí, con la única limitación o requisito de

que el matrimonio se haya celebrado entre un hombre y una mujer.

§ 4. SEPARACIONES CONYUGALES.

1. Presentación. La Ley de Matrimonio Civil reconoce la realidad de las crisis matrimoniales las cuales no

siempre son insuperables. Ello da origen al fenómeno de la separación conyugal, del que se ocupa en su

capítulo III. De tal manera la ley contempla vías por las cuales los efectos de la separación, tanto entre los

mismos cónyuges como respecto de los hijos, puedan ser regulados. Esta es la principal preocupación del

legislador: que los efectos de la separación puedan regularse en la mejor forma posible, y para ello,

reconoce en primer lugar el derecho de los mismos cónyuges a efectuar tal regulación de común acuerdo, y

sólo en el caso y medida en que lo anterior no fuese posible, concede acción para solicitar al órgano

jurisdiccional que regule los efectos de la separación.

63
2. Concepto. Si bien la Ley de Matrimonio Civil no define lo que deba entenderse por separación conyugal,

es claro en doctrina que se trata de aquel cese de la vida en común de los cónyuges que no pone fin al

vínculo matrimonial, por lo que subsisten entre los cónyuges aquellos derechos y obligaciones que sean

compatibles con la situación de separación.

3. Tipos de separación. A fin de regular los efectos de la separación, la Ley de Matrimonio Civil distingue dos

formas de ella: separación de hecho y separación judicial.

3.1. LA SEPARACIÓN DE HECHO.

3.1.1. Concepto. Se la puede definir como el cese de la vida en común de los cónyuges, que no supone

disolución del vínculo matrimonial ni da origen a un estado civil particular, y que se produce sin una

declaración judicial previa, por decisión común o unilateral de los cónyuges.

3.1.2. Regulación de común acuerdo de los efectos de la separación de hecho. Contempla esta posibilidad

el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, al disponer que “Si los cónyuges de separaren de hecho, podrán,

de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias

vinculadas al régimen de bienes del matrimonio”.

Y prosigue la norma: “En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el

régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los

hijos aquel de los padres que nos los tuviere a su cuidado”.

En fin, y sólo a partir de la reforma introducida en 2013 por la Ley 20.680, la disposición añade todavía que

“En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido”.

64
La Ley de Matrimonio Civil no exige expresamente ninguna solemnidad especial para este acuerdo por lo

que podría otorgarse aun de forma verbal, salvo que la materia regulada requiriera de instrumento público y

sin perjuicio de las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial como forma de acreditar el

contenido y fecha de los acuerdos (1708 y ss. del Código Civil).

Además de su importancia evidente, en cuanto permite a los cónyuges ordenar y regular las consecuencias

que su separación de hecho tendrá tanto para ellos como para sus hijos, el acuerdo que nos ocupa reviste

también importancia ya que, en la medida en que satisfaga los requisitos que establece la Ley de

Matrimonio Civil en su artículo 22, dará fecha cierta al cese de la convivencia entre los cónyuges, lo que a su

vez y como se verá, es de crucial importancia a efectos de una eventual demanda de divorcio.

De conformidad con el citado artículo 22 de la LMC, para que el acuerdo por el que los cónyuges regulan los

efectos de su separación de hecho adquiera fecha cierta, es menester que dicho acuerdo conste por escrito

de alguno de los siguientes instrumentos:

a) Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante Notario público;

b) Acta extendida ante un oficial del Registro Civil.

c) Transacción aprobada judicialmente.

Adicionalmente, “si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en

un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad”.

Es el caso, por ejemplo, del acuerdo en que se contiene la constitución de un usufructo sobre un bien raíz

(relaciónese con el artículo 767 del Código Civil).

La declaración de nulidad de alguna de las cláusulas del acuerdo que ha sido otorgado de cualquiera de las

formas previstas por el artículo 22 de la LMC, no privará al mismo de su virtud de dar fecha cierta al cese de

65
la convivencia. Este es un aspecto, entre varios otros, en que la nulidad en los actos de familia, hace

excepción o se distancia de las reglas de la nulidad en los actos jurídicos de índole patrimonial.

3.1.3. Regulación judicial de los efectos de la separación de hecho. Si no hubiere acuerdo entre los

cónyuges que se separan de hecho en relación con las materias mencionadas por el artículo 21 de la LMC

(esto es, en relación con sus relaciones mutuas, y especialmente los alimentos que se deban y las materias

vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y para el caso de que tuvieren hijos, el régimen aplicable a

los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los

padres que nos los tuviere a su cuidado, o eventualmente, un régimen de cuidado personal compartido),

dispone el artículo 23 de la misma ley, que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la regulación judicial

de tales extremos.

La redacción del artículo 23 de la LMC, sin ser la más afortunada, deja ver una cuestión de enorme

relevancia práctica: La regulación de todas las materias aludidas por el artículo 21 podrá solicitarse en el

procedimiento que se hubiere iniciado en relación con cualquiera de ellas. La economía procesal y el

consiguiente beneficio para las partes, es evidente. El órgano jurisdiccional competente es el respectivo

Tribunal de Familia, y el procedimiento aplicable será el contemplado por la Ley de Tribunales de Familia en

su Título III.

En este caso, o sea, cuando la regulación de los efectos de la separación de hecho se hiciere judicialmente, el

cese de la convivencia tendrá por fecha la de la notificación de la demanda.

Amén de todo lo expuesto, y de acuerdo a lo que establece el artículo 25 inciso segundo de la LMC, tendrá

también fecha cierta el cese de la convivencia, cuando no habiendo entre los cónyuges acuerdo ni demanda

judicial, manifestare uno de ellos su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los

instrumentos indicados en el artículo 22, o dejare constancia de dicha intención ante el juzgado

correspondiente y ello se notifique al otro cónyuge.

66
Resumen. Lo señalado nos permite presentar un resumen de los casos que confieren fecha cierta al cese de

la convivencia conyugal:

a) Cuando el acuerdo de separación conste por escrito en alguno de los instrumentos mencionados por el

artículo 22 de la LMC, caso en el cual, la fecha cierta del cese de la convivencia será la de dicho instrumento,

o bien, y para el caso de que el acuerdo contuviere algún acto que requiera de inscripción, subinscripción o

anotación, la del día en que se practicare esta última formalidad.

b) Cuando, a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias indicadas por el artículo 23,

caso en que la fecha cierta del cese de la convivencia será la de la notificación de la demanda.

c) Cuando, habiendo uno de los cónyuges expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de

cualquiera de los instrumentos indicados en el artículo 22, o dejado constancia de dicha intención ante el

juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge.

3.2. LA SEPARACIÓN JUDICIAL.

3.2.1. Concepto. Al igual que sucede con la separación de hecho, la Ley de Matrimonio Civil no define la

separación judicial. No obstante, se la puede definir como el cese de la vida en común de los cónyuges,

generado por decisión común o unilateral, pero declarado judicialmente, que origina un estado civil

específico, sin disolver el vínculo conyugal.

3.2.2. Causales. La separación judicial puede demandarse:

67
a) Por uno de los cónyuges, si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave

de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los

hijos, que torne intolerable la vida en común.

El adulterio, que por expresa declaración del artículo 132 del Código Civil 31, constituye una infracción grave

del deber de fidelidad, no es causal de separación judicial cuando exista previa separación de hecho

consentida por ambos cónyuges (artículo 26 inciso segundo de la LMC).

b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia.

En este caso, si la solicitud de separación judicial fuese conjunta, la ley exige que los cónyuges acompañen

un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones entre sí y respecto de sus hijos.

¿Qué significa, en este contexto, que el acuerdo sea completo y suficiente? La propia ley proporciona

indicaciones para concretar tales conceptos. El acuerdo será completo –expresa el artículo 27 de la LMC- si

regula todas y cada una de las materias mencionadas en el artículo 21; y será suficiente si resguarda el

interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y

establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Es evidente que el estándar legal para definir la suficiencia del acuerdo es mucho más vago que el que se

contempla para determinar su completitud.

La tesis sostenida en su día por Hernán Corral, para quien el cónyuge que optare, de común acuerdo con el

otro, por la separación judicial, elaborando el correspondiente acuerdo regulador, no podría después

demandar el divorcio, pues se lo impediría la doctrina de los actos propios (non venire contra factum

proprium), no puede compartirse por afiebrada.

31
El mismo artículo 132 describe la conducta que se reprocha al declarar en su inciso segundo que “Cometen adulterio
la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.
El artículo 132 fue incorporado en 1994 por la Ley 19.335; con anterioridad dicho artículo consagraba la denominada
potestad marital, estableciendo que “La potestad marital es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido
sobre la persona y bienes de la mujer”. A su turno, el inciso segundo del artículo 132 fue modificado en 1995, siendo la
Ley 19.422 la que le dio su actual redacción.

68
Más sensato parece en este punto Ramos Pazos quien, con adiestrada cortesía, recuerda que separación y

divorcio son dos instituciones diferentes, por lo que el acuerdo regulador realizado al solicitar la separación

judicial no debiera inhabilitar a las partes para demandar más adelante, si así lo creyeren necesario, el

divorcio y efectuar un nuevo acuerdo regulador.

3.2.3. Aspectos procesales. La separación judicial se tramita ante los Tribunales de Familia de acuerdo con el

procedimiento previsto para tal efecto por la Ley de Tribunales de Familia. La acción para solicitarla es

irrenunciable (artículo 28 LMC), y no solo se la puede ejercer de forma autónoma y separada, sino además,

en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23 de la LMC, o bien,

una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos.

Por otra parte, y si los cónyuges se encontraren casados bajo el régimen de sociedad conyugal, “cualquiera

de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que se estimen conducentes para la

protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran” ( sic, artículo

30 LMC). Y ello sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaración de

bienes familiares de acuerdo a las reglas generales (artículo 30 inciso segundo de la LMC en relación con los

artículos 141 a 149 del Código Civil).

3.2.4. Efectos de la separación judicial.

a) Desde que se subinscribe la separación judicial, los cónyuges adquieren el estado civil de separados

judicialmente. Y la prueba de este nuevo estado civil deberá efectuarse con la correspondiente partida de

matrimonio.

b) La separación judicial deja subsistentes los derechos y obligaciones personales de los cónyuges, a

excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida de separados, como los deberes de

cohabitación y fidelidad.

69
c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido

entre los cónyuges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor de uno de ellos, un

derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.

d) En principio, los cónyuges separados conservan su derecho a sucederse por causa de muerte, excepto si

uno de ellos hubiere dado lugar culpablemente a la separación, pues en este caso el juez efectuará en la

sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción. El artículo 994

del Código Civil dispone que “El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación

por su culpa, no tendrá parte alguna en la sucesión abintestato de su mujer”.

e) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de competencia a que podría tener

derecho de conformidad con el artículo 1626 del Código Civil.

f) En materia de alimentos, dispone el artículo 175 del Código Civil que si bien el cónyuge que haya dado

causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que

necesite para su modesta sustentación, el juez reglará en ese caso la contribución teniendo en especial

consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su

desarrollo o con posterioridad a él.

g) Una vez separados, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a

sus facultades, debiendo el juez hacer la regulación en caso necesario (artículo 178 del Código Civil).

h) El hijo concebido durante la separación no goza de la presunción del artículo 184 del Código Civil de tener

por padre al marido de la madre. No obstante, siempre podrá el hijo ser inscrito como hijo de los cónyuges,

si concurre el consentimiento de ambos (es un caso de reconocimiento voluntario).

i) La sentencia firme de separación judicial autoriza a revocar todas las donaciones por causa de matrimonio

que se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial.

70
j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre sí, pues no les

afecta la incapacidad particular del artículo 1796 del Código Civil (“es nulo el contrato de compraventa

otorgado entre cónyuges no separados judicialmente”).

k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido (pues no le

favorece la suspensión que el artículo 2509 inciso segundo del Código Civil contempla respecto de la mujer

casada en régimen de sociedad conyugal).

l) No podrá concederse la adopción a los cónyuges mientras dure la separación. No obstante, dispone la Ley.

19.620, que si hubieren los cónyuges iniciado los trámites de adopción antes de separarse, podrán solicitar

que ésta se conceda aún después de declarada judicialmente su separación o divorcio, si ello conviniere al

interés superior del adoptado.

3.3. RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN.

3.3.1. Explicación. Dado que la separación no disuelve el vínculo matrimonial, los cónyuges podrán en

cualquier momento reconciliarse y reanudar su vida en común. El artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil

dispone en este sentido que “La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de

permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en

este último caso, restablece el estado civil de casados”.

Señalemos de inmediato que no parece afortunada la frase final del artículo 38 (“y, en este último caso,

restablece el estado civil de casados”). Al decir “restablece”, la disposición sugiere que al haberse decretado

la separación judicial, los cónyuges habrían perdido su estado civil de casados, sustituyéndolo por el de

“separados judicialmente” (estado civil que se reconoce expresamente en el artículo 305 del Código Civil),

toda vez que sólo puede restablecerse aquello que se ha perdido. No obstante, la doctrina entiende que

ninguna separación –tampoco la judicialmente decretada- hace perder a los cónyuges su calidad de tales, en

cuanto no disuelve el matrimonio. Se sostiene, en tal sentido, que lo que sucede durante el estado de

71
separación y sólo en el caso de la separación judicial, que es la única que origina el estado civil de

“judicialmente separado”, es que los cónyuges, al mismo tiempo que poseen el estado civil de casados,

poseen el estado civil de “judicialmente separado”, y que ello no se opondría al principio general ya

estudiado conforme al cual ninguna persona puede tener más de un estado civil en razón de un mismo

hecho, ya que los estados civiles de casado y judicialmente separado, si bien confluyen en un mismo sujeto

de derecho, tienen su origen en hechos diferentes, el matrimonio en el primer caso, y el cese de la vida en

común en el segundo.

Interpretadas así las cosas, habría que entender que cuando el artículo 38 in fine de la LMC alude a que se

restablece el estado civil de casados quiere decir que se restablece, esto es, que vuelve a existir, aquella

situación en la que los cónyuges, en relación al vínculo marital que los liga, no poseían sino un solo estado

civil, el de casados.

Más de alguna duda práctica, de índole procesal, han planteado los artículos 38 y siguientes, de la Ley de

Matrimonio Civil. Es claro, desde luego, que deberá distinguirse si la reconciliación o reanudación de la vida

en común se produjere mientras está tramitándose el juicio de separación o bien una vez decretada la

separación judicial. En el primer caso, existe consenso en que deberá dejarse constancia del hecho de la

reanudación en el expediente y solicitar al tribunal el archivo de los antecedentes.

Por otra parte, si la reconciliación o reanudación de la vida en común se produjere una vez decretada la

separación judicial, será necesario revocar la sentencia que decretó la separación, a petición de ambos

cónyuges, en un nuevo procedimiento.

3.3.2. Oponibilidad a terceros de la reanudación de la vida en común. A fin de determinar las condiciones

de oponibilidad frente a terceros de la reanudación, el artículo 39 de la LMC hace preciso distinguir si la

separación judicial se decretó en virtud del artículo 26 (falta imputable de uno de los cónyuges) ó 27

(solicitud unilateral o conjunta por cese de la convivencia) del mismo cuerpo legal.

72
En el primer caso, la reanudación de la vida en común sólo será oponible frente a terceros una vez que se

revoque judicialmente, y a petición de ambos cónyuges, la sentencia que decretó la separación, y se

practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil. En cambio, si la separación judicial se

decretado en virtud del artículo 27 de la LMC, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a

terceros, será suficiente que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante oficial del

Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial.

3.3.3. Efecto de la reanudación en cuanto al régimen de bienes del matrimonio. La reanudación de la vida

en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los

gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen de conformidad con el artículo 1723 del

Código Civil.

Una vez reanudada la vida en común ¿pueden los cónyuges volver a solicitar la separación? El artículo 41 de

la LMC responde afirmativamente pero condicionado a que la nueva solicitud se funde en hechos posteriores

a la reconciliación de los cónyuges.

§ 5. DISOLUCIÓN O TÉRMINO DEL MATRIMONIO.

El artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil establece claramente las circunstancias que ponen término al

matrimonio, al indicar taxativamente que éste termina:

a) Por la muerte de uno de los cónyuges.

b) Por la muerte presunta, cumplidos que sean los requisitos que especifica el artículo siguiente.

c) Por sentencia firme de nulidad; y

d) Por sentencia firme de divorcio.

No es difícil advertir que las causales de extinción del matrimonio contempladas por la ley son de naturaleza

bien disímil. Tanto la muerte como el divorcio, suponen circunstancias extrínsecas, que no dicen relación

73
con la estructura de validez del contrato matrimonial. Distinto es el caso de la nulidad matrimonial,

ineficacia de base intrínseca, cuya finalidad consiste en eliminar los efectos de un matrimonio que si bien el

Derecho reconoce como existente, adolece sin embargo de graves defectos en su estructura de validez.

1. TÉRMINO DEL MATRIMONIO POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

Tal como se explica en los primeros cursos de Derecho Civil, si bien desde un punto de vista expositivo o

regulatorio es sólito distinguir entre dos clases de muerte (real y presunta), lo cierto es que la muerte es

siempre una sola. Cosa distinta es que la ocurrencia de la muerte no siempre conste de modo fehaciente

(caso de la llamada muerte real), de donde resulta la necesidad de presumirla (caso de la llamada muerte

presunta) o aun de darla por establecida por constar su ocurrencia aun a falta del cadáver u otra

circunstancia material que permita refrendarlo empíricamente (caso contemplado por las nuevas normas

para la comprobación judicial de la muerte introducidas al Código Civil, artículos 95 a 97, por reforma legal

del año 2012).

La muerte, ya sea de uno o de ambos cónyuges, pone fin al matrimonio. La Ley de Matrimonio Civil, en su

artículo 43, regula expresamente el caso de la muerte presunta, y establece al efecto que la muerte

presunta pone fin al matrimonio, transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias, o bien, cinco

años desde igual fecha, si se probare que han transcurrido más de setenta desde el nacimiento del

desaparecido.

Igual plazo –esto es, cinco años desde las últimas noticias- se establece para el caso en que la muerte

presunta se declare por herida grave en guerra u otro peligro semejante, en tanto que el plazo se reduce a

un año, y además contado desde la fecha presuntiva de muerte, para el caso de pérdida de nave o aeronave

y de sismo o catástrofe que produzca o haya podido producir la muerte de numerosas personas en

determinada localidad.

74
El inciso final del artículo 43 concluye precisando que “El posterior matrimonio que haya contraído el

cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez, aun cuando llegare a probarse que el

desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo”.

2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1. Marco regulador. La nulidad del contrato matrimonial posee normas específicas que la regulan en el

Capítulo V de la Ley de Matrimonio Civil. Se plantea así la duda de si las normas generales previstas por el

Código Civil, en el Título XX del Libro IV, para la nulidad de los actos jurídicos en general, son o no aplicables

al contrato de matrimonio. A ello debe responderse que, hallándose prevista la materia por las normas de la

Ley de Matrimonio Civil, debe preferirse éstas, por estricta aplicación del principio de especialidad (artículo

13 del Código Civil), sin perjuicio de lo cual, no es inconcebible la aplicación de las reglas de nulidad del

Código Civil, en lo no previsto por la Ley de Matrimonio Civil y toda vez que la aplicación de las reglas

generales no resulte incompatible con el sentido general de la legislación especial o con la naturaleza de las

materias matrimoniales.

2. Comparación de la nulidad del matrimonio y la nulidad en los actos jurídicos de carácter patrimonial.

Suelen mencionarse, y en distinta medida discutirse, los siguientes puntos de diferencia:

a) Las causales de nulidad del matrimonio son específicas y no genéricas. En efecto, no se encontrará en

materia de nulidad matrimonial, causales del tipo “el matrimonio contrario a la ley” o “el matrimonio al que

faltaren requisitos exigidos por las leyes en atención…”. Tal como se aprecia en el artículo 44 de la LMC, las

causales de nulidad del matrimonio son taxativas y concretas.

b) Unicidad de la nulidad matrimonial. La mayor parte de la doctrina está de acuerdo en que la nulidad

matrimonial no admite su subclasificación en absoluta y relativa, como sucede con la nulidad general. No

obstante, reconocidos civilistas, como Luis Claro Solar, Alfredo Barros Errázuriz y José Clemente Fabres, y

también más de algún fallo, han sostenido lo contrario. En la práctica, y al menos en principio, la

extrapolación de las categorías de nulidad absoluta y relativa al ámbito de la nulidad del matrimonio, es algo

75
que no reviste mayor interés, toda vez que la Ley de Matrimonio Civil contiene una regulación específica en

todos aquellos aspectos en los que el estatuto de la nulidad absoluta y el de la nulidad relativa difieren.

c) Limitado efecto retroactivo de la nulidad matrimonial. La nulidad general de tipo patrimonial tiene por

efecto que las partes vuelven a la situación anterior a la celebración del acto o contrato. Esto es algo que no

necesariamente sucederá con la nulidad del contrato matrimonial, como lo revela la institución del

matrimonio putativo, hoy contemplada por los artículos 51 y 52 de la LMC, y a la que pronto nos

referiremos. Como se verá, el matrimonio putativo opera respecto del cónyuge que celebró el matrimonio

de buena fe y con justa causa de error, para el caso en que el matrimonio deba declararse nulo, y

precisamente con la finalidad de evitar algunos de los efectos de la nulidad.

d) General improcedencia de la regla nemo auditur del artículo 1683 del Código Civil. Esta disposición del

Código Civil impide demandar la nulidad absoluta a quien celebró el acto sabiendo o debiendo saber el vicio

que lo invalidaba. En materia de nulidad de matrimonio, en cambio, se entiende generalmente que no cabría

esgrimir esta inhabilidad respecto de quien se casó sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el

matrimonio (tal como sucede, por ejemplo, con la persona que se casa no obstante encontrarse unido por

un vínculo matrimonial anterior no disuelto). Ello porque los intereses a que atienden las causales de

nulidad matrimonial, no solo suelen rebasar el estricto interés individual de las partes, sino que a menudo

poseen peso suficiente para contrapesar el interés del Derecho en reprochar la mala fe o negligencia del

cónyuge que contrajo matrimonio sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba dicho contrato (así, por

ejemplo, en la repudiación del matrimonio incestuoso).

d) Carácter generalmente imprescriptible de la acción de nulidad del matrimonio. Veremos que esta acción

es, por regla general imprescriptible, y que además, aunque siempre como regla general, debe ejercerse

durante la vida de los cónyuges.

76
3. Causales de nulidad del contrato matrimonial. El uso que el artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil

hace de la expresión “sólo” es concluyente en cuanto al carácter taxativo de las causales que el mismo

enumera. De forma poco feliz, a renglón seguido, el artículo 45 añade otra, por lo que debemos entender

que al expresar el artículo 44 que el matrimonio “sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes

causales…” se refiere, no meramente a las que él mismo enuncia, sino a todas las causales contempladas por

el párrafo 1° del Capítulo V, que es el párrafo que el artículo 44 encabeza.

Sumadas entonces las causales previstas por los artículos 44 y 45 de la LMC, son estas:

a) Existencia de impedimentos dirimentes (absolutos o relativos)

b) Ausencia de consentimiento libre y espontáneo.

c) No haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17 (es

decir, dos).

4. La acción de nulidad de matrimonio. Tal como sucede con la nulidad en general, la nulidad del contrato

matrimonial sólo surte efectos una vez que ha sido declarada mediante sentencia judicial firme o

ejecutoriada. Algunas características particulares de la acción de nulidad de matrimonio son las siguientes:

a) Siendo una acción de familia, ella es incomerciable e irrenunciable, no es susceptible de transacción, no

procede a su respecto llamado de conciliación ni tampoco puede someterse a compromiso.

b) Por regla general la titularidad de la acción corresponde únicamente a los cónyuges, aunque veremos de

inmediato que la ley contempla varias excepciones.

c) Por regla general es imprescriptible, aunque de nuevo se reconocen importantes excepciones.

d) Por regla general sólo puede ejercerse durante la vida de los cónyuges.

77
5. Titulares de la acción de nulidad. Por regla general, son titulares de la acción de nulidad únicamente los

cónyuges. No obstante, la protección del interés de terceros, de la sociedad en algún caso, y aun de los

propios cónyuges, ha llevado al legislador a contemplar las siguientes excepciones. Se trata de cinco casos

en los que la acción de nulidad puede ser ejercida por sujetos distintos de los cónyuges o bien sólo por uno

de ellos.

a) Nulidad del matrimonio celebrado por un menor de 16 años. En este caso la acción de nulidad pertenece

a los cónyuges y también a sus ascendientes. Con todo, la ley precisa que desde que los cónyuges alcanzan

los 16 años de edad, la titularidad de la acción se radica sólo en ellos.

b) Nulidad del matrimonio por falta de consentimiento libre y espontáneo. En este caso la acción de

nulidad corresponde, no a cualquiera de los cónyuges, sino únicamente a aquel que hubiere sufrido el hecho

que produjo la falta de consentimiento libre y espontáneo, es decir, únicamente aquel cónyuge que hubiere

padecido el error o la fuerza.

c) Nulidad del matrimonio por vínculo matrimonial no disuelto. En este caso la acción de nulidad

corresponde, además de los cónyuges (con la eventual y discutida inhabilidad del que celebró el matrimonio

sabiendo de su anterior vínculo), al cónyuge del matrimonio anterior o sus herederos.

d) Nulidad del matrimonio que se celebró en artículo de muerte. En este caso la acción de nulidad

corresponde al cónyuge sobreviviente, y también, a los demás herederos del cónyuge difunto.

e) Nulidad del matrimonio por existencia de impedimento dirimente relativo. En este caso la acción de

nulidad corresponde, además de los cónyuges, a cualquier persona, pero sólo en el interés de la moral o de

la ley.

78
6. Tiempo en que ha de ejercerse la acción de nulidad. Se indicó más arriba que la acción de nulidad del

matrimonio es, por regla general, imprescriptible, aunque sólo puede hacerse valer mientras vivan los

cónyuges. Tal es la regla general. No obstante, la ley contempla ciertos casos excepcionales en los que la

acción de nulidad del matrimonio sí está sujeta a un plazo de prescripción, a saber:

a) En caso de nulidad por menor edad de los cónyuges, la acción prescribe en el lapso de un año contado

desde que el cónyuge inhábil cumpliere dieciséis.

b) En caso de nulidad por vicio del consentimiento, la acción prescribe en el plazo de tres años contados

desde que cesó el hecho que produjo el vicio.

c) En caso de nulidad del matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción prescribe en el plazo de un

año contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.

d) En caso de nulidad por vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en el plazo de un año, contado

desde la muerte de uno de los cónyuges.

e) En caso de nulidad por falta de testigos hábiles, la acción prescribe en el plazo de un año desde la

celebración del matrimonio.

Mencionamos también que la acción de nulidad del matrimonio, como regla general, sólo puede intentarse

en vida de los cónyuges. Esta regla reconoce dos excepciones que tienen lugar en el caso de artículo

celebrado en artículo de muerte y de nulidad por vínculo matrimonial no disuelto. Como se indicó, en ambos

casos la acción de nulidad prescribe en el lapso de un año, el cual se cuenta desde el fallecimiento del

cónyuge enfermo en el primer caso, o de cualquiera de ellos, en el segundo.

7. Efectos de la nulidad de matrimonio judicialmente declarada.

Conviene precisar de entrada que si bien el artículo 50 inciso segundo de la Ley de Matrimonio Civil dispone

que la sentencia que declara la nulidad del matrimonio debe subinscribirse al margen de la inscripción de

79
matrimonio, dicha subinscripción constituye nada más un requisito de publicidad y oponibilidad frente a

terceros, por lo que la sentencia de nulidad empieza a surtir sus efectos entre los cónyuges desde que se

encuentra firme o ejecutoriada.

La regla básica que gobierna los efectos de la nulidad de matrimonio judicialmente declarada es, en

principio, la misma que rige a cualquiera otra nulidad, es decir, que las partes que celebraron el contrato que

se declara nulo –en este caso el matrimonio- se retrotraen a la situación jurídica en que se hallaban antes de

celebrarlo. Aplicado al matrimonio nulo eso significa lo siguiente:

a) Declarada la nulidad, los cónyuges recuperan el estado civil de solteros.

b) Si con posterioridad a la declaración de nulidad uno de los cónyuges, si no ambos, deciden volver a

casarse, este nuevo matrimonio es perfectamente válido, ya que no lo afecta el impedimento dirimente de

vínculo matrimonial no disuelto. Por idéntica razón, tampoco se comete el delito de bigamia.

c) Se entiende que nunca ha existido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los parientes

consanguíneos del otro.

d) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan.

e) Se entiende que nunca existió sociedad conyugal, y en lugar de ello, se asume que existe una comunidad

entre los cónyuges, que ahora debe liquidarse de acuerdo con las reglas generales para liquidación de las

comunidades. Y si se hubieren casado en régimen de participación en los gananciales, no debieren repartirse

gananciales.

f) Se entiende que la mujer no ha tenido el privilegio de la cuarta clase que le otorga a la mujer casada en

régimen de sociedad conyugal el artículo 2481 del Código Civil.

g) En principio, los hijos habidos dentro del matrimonio que se declara nulo debieran tener filiación no

matrimonial.

80
8. El matrimonio putativo. Las graves consecuencias que se siguen –y mucho más las que se seguían antaño-

de la nulidad del matrimonio para los cónyuges, y en particular para los hijos, llevaron a idear la institución

del matrimonio putativo, institución que hasta antes del año 2004 se encontraba contemplada en el artículo

122 del Código Civil y de la que actualmente se ocupan los artículos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil.

8.1. Concepto. El matrimonio putativo es una institución por virtud de la cual “El matrimonio nulo, que ha

sido celebrado ante oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del

cónyuge que, de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejará de producir efectos civiles

desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges” (artículo 51 LMC).

8.2. Requisitos. Brotan de la sola definición legal que se acaba de citar los requisitos que deben concurrir

para que el matrimonio putativo se verifique.

a) Matrimonio nulo. En efecto, sólo puede considerarse putativo el matrimonio que ha sido declarado nulo,

el matrimonio inexistente nunca podría tener carácter putativo. Esta es la razón por la que en no pocas

ocasiones, no obstante procedería en derecho que el tribunal se limite a constatar la inexistencia del

matrimonio (en razón de falencias medulares en sus requisitos de existencia que en principio impiden que

éste nazca a la vida del derecho), se opte por declarar la nulidad del matrimonio, permitiendo con ello que

se reconozca a éste carácter putativo, y evitando las consecuencias que se seguirían de reconocerse que el

matrimonio nunca llegó a existir.

b) Celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil. El artículo 51 de la LMC recoge expresamente

este requisito, y al hacerlo, emplea las voces celebrado o ratificado, de forma de comprender los

matrimonios que puedan haberse celebrado ante entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de

derecho público.

c) Buena fe, al menos de parte de uno de los cónyuges. Este es el requisito esencial del matrimonio

putativo, pues la putatividad se reconoce en atención a esta buena fe con que deben haber actuado los

cónyuges, ambos o al menos uno de ellos, al momento de celebrarse el matrimonio.

81
Si bien la norma legal no precisa qué deba entenderse por buena fe en este contexto, parece evidente que

se trata de una buena fe de tipo subjetivo, constituida por la conciencia de actuar conforme a derecho, y en

concreto, por la conciencia de haber contraído un matrimonio libre de todo vicio que lo invalide.

El artículo 52 de la LMC evita toda discusión relativa a la necesidad de probar dicha buena fe, al establecer

que “Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo

que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declarare en la sentencia”.

Cabe precisar que la putatividad del matrimonio se mantiene hasta que desaparece la buena fe. Lo que nos

hace preguntarnos: ¿Qué ocurre si ambos cónyuges estaban de buena fe al celebrarse el matrimonio y

después sólo uno de ellos la pierde? A juicio de la mayoría de la doctrina, en ese caso el matrimonio subsiste

como putativo, pero sólo respecto del cónyuge de buena fe (y pueden invocarse a favor de esta

interpretación las palabras del artículo 51 de la LMC “…respecto del cónyuge que,…”). No obstante,

Fernando Fueyo fue de opinión que subsiste como putativo para ambos cónyuges, puesto que, de

conformidad con el mismo artículo 51, para cesar los efectos del matrimonio putativo, es preciso que “falte

la buena fe por parte de ambos cónyuges”.

De modo tal que, vistas las cosas al modo de Fueyo -que parece ser también el sentido literal de la norma-,

mientras para que el matrimonio adquiera carácter putativo es suficiente la buena fe de uno solo de los

cónyuges, para que tal carácter cese, se requiere la mala fe de ambos.

d) Justa causa de error. Si se lee con detención el artículo 51 de la LMC se advierte que el requisito subjetivo

para que el matrimonio resulte putativo es doble puesto que se requiere, al menos de parte de uno de los

cónyuges, buena fe y justa causa de error. Como vimos, el artículo 52 hace innecesario probar uno y otro,

pues ambos se presumen. Mas ¿en qué consiste la justa causa de error? Se trata de que el error en que han

incurrido uno o ambos cónyuges, con respecto a la validez del matrimonio tal como lo celebraron, debe ser

un error excusable, razonable.

82
Podemos preguntarnos si sólo el error de hecho puede ser excusable o si también podría serlo el error de

derecho. El punto no es pacífico. Manuel Somarriva fue de opinión que podía excusarse también el error de

derecho. Pero la mayor parte de la doctrina tiende a excluirlo, invocando de una parte la presunción de

conocimiento de la ley y la regla ignorantia legis non excusat, contenidas en los artículos 7 y 8 del Código

Civil respectivamente; y observando de otra parte que el artículo 706 del Código Civil, que contiene una

presunción de buena fe a la que suele reconocerse un alcance general, junto con dicha presunción contiene

la regla de que “el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba

en contrario”.

¿Es necesaria la declaración judicial? Parece claro, de la redacción del artículo 51 de la LMC, que la

declaración judicial no es necesaria, ya que al presumirse la buena fe y la justa causa de error, ambos

requisitos medulares del matrimonio putativo, todo matrimonio que sea declarado nulo debe tenerse, en

principio, por putativo. El carácter no putativo o simplemente nulo del matrimonio nulo sólo podrá

afirmarse cuando así resultare de lo probado en el juicio de nulidad y además “así se declarare en la

sentencia de nulidad”.

8.3. Efectos del matrimonio putativo. La regla básica en punto a los efectos del matrimonio putativo es la

que establece el artículo 51 de la LMC al disponer que éste “produce los mismos efectos civiles que el válido,

respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo”. No obstante, es sólito

distinguir según se trate de los efectos en relación con los hijos o bien de los efectos entre los cónyuges.

8.3.1. Efectos en relación con los hijos. La institución del matrimonio putativo, que nació como forma de

evitar a los hijos habidos durante el matrimonio nulo la condición de ilegítimos, ha visto desaparecer su

relevancia en esta materia. Y ello obedece a que bajo la actual legislación, tanto da si el matrimonio que se

declara nulo lo es putativo o simplemente nulo, en cualquier caso la filiación determinada como matrimonial

subsistirá de forma permanente y respecto de ambos padres. Y menos puede importar, para el caso que el

matrimonio resultare putativo, que lo sea respecto de uno de los cónyuges o de ambos, toda vez que los

hijos serán matrimoniales, de forma permanente y en relación con ambos progenitores.

83
8.3.2. Efectos entre los cónyuges. El matrimonio putativo implica que un matrimonio que es declarado nulo

produce los mismos efectos que el válido, situación que perdurará hasta que ambos cónyuges pierdan la

buena fe. Respecto del cónyuge que demanda la nulidad se entiende que éste pierde la buena fe al

interponerla, y respecto del otro cónyuge, se entiende que éste la pierde al contestar la demanda. Sólo en

ese momento –esto es, cuando ambos han dejado de estar de buena fe- el matrimonio putativo deja de

producir sus efectos. Pero antes de que eso suceda, el matrimonio putativo surte los mismos efectos que el

válido, tanto personales como patrimoniales. De ello se extraen las siguientes consecuencias prácticas:

a) El hecho que una persona casada contraiga un nuevo matrimonio permite declarar la nulidad del

segundo, por concurrir el impedimento dirimente de vínculo matrimonial no disuelto, y ello es así aun

cuando el primer matrimonio se declare nulo, puesto que si nada más se expresa en la sentencia de nulidad,

el matrimonio debe presumirse putativo.

b) En lo que respecta al régimen de bienes, declarada que sea la nulidad de un matrimonio, éste debe

entenderse putativo, lo que implica que habrá existido sociedad conyugal, y que ésta deberá disolverse y

liquidarse. No sucede lo mismo si al declararse nulo el matrimonio la sentencia expresa que se lo declara

simplemente nulo, puesto que en ese caso habrá que entender que nunca hubo sociedad conyugal que

ahora pudiera disolverse y liquidarse, únicamente habrá existido una comunidad la cual deberá disolverse y

liquidarse de acuerdo con las reglas generales.

c) Siempre en relación con el régimen de bienes, si fuere el caso que sólo uno de los cónyuges celebró el

matrimonio de buena fe, dispone el artículo 51 inciso 2 de la LMC, que el cónyuge de buena fe “podrá optar

entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o

someterse a las reglas generales de la comunidad”.

d) Finalmente, y en lo que hace a las donaciones o promesas por causa de matrimonio, dispone el artículo 51

inciso final de la LMC que el cónyuge que se casó de buena fe podrá retenerlas, de donde se sigue, a

contrario sensu, que el cónyuge de mala fe deberá, en cambio, restituirlas.

84
3. EL DIVORCIO.

3.1. Concepto. De forma muy lacónica podemos decir que, al lado de la muerte y la nulidad del matrimonio, el

divorcio es la tercera forma de extinción del contrato matrimonial reconocida por nuestra legislación. Tal como

explican Barrientos y Novales, “El divorcio es una institución que presupone la existencia de un matrimonio

válido y que ha producido todos sus efectos, pero que, por la concurrencia de ciertas causas sobrevenidas a su

celebración, se declara terminado mediante una resolución judicial” 32.

3.2. Clases o tipos de divorcio. En la doctrina ha sido tradicional distinguir dos clases o tipos de divorcio, a los

que se denomina respectivamente divorcio sanción (por falta o culpa de los cónyuges) y divorcio remedio.

Mientras el primero será siempre unilateral (demandado por uno de los cónyuges), el segundo podría ser tanto

unilateral como bilateral.

Esta clasificación del divorcio, que distingue el divorcio sanción del divorcio remedio, ha suscitado dudas y

críticas entre los autores. Entre otros aspectos, se ha propuesto aceptarla pero como parte de una

clasificación más amplia, que distinga entre el divorcio contencioso y el no contencioso, según que exista o

no acuerdo entre los cónyuges en punto a la decisión de divorciarse. Bajo esta perspectiva, se ha sostenido

que el divorcio contencioso podría revestir el carácter de divorcio sanción o divorcio remedio, en tanto que

el divorcio no contencioso, al ser de común acuerdo, tendría siempre el carácter de divorcio remedio.

Siguiendo aquí la sistematización de Ruz, podemos distinguir, al interior de la Ley de Matrimonio Civil, tres

clases de divorcio, cada uno objeto de una regulación específica:

3.2.1. Divorcio unilateral por falta o unilateral - sanción. Tiene éste por fundamento la falta o

incumplimiento imputable al menos a culpa que comete uno de los cónyuges, falta o incumplimiento que

supone una infracción grave de las obligaciones familiares. Por cierto que la existencia de faltas o

incumplimientos recíprocos no inhabilita a ninguno de los cónyuges para solicitar esta forma de divorcio. Se

lo regula en el artículo 54 de la LMC.

32
Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, cit., p. 358.

85
3.2.2. Divorcio unilateral por cese de la convivencia o unilateral – remedio. Tiene por fundamento el cese

de la convivencia o cese de la vida en común que habilita a cualquiera de los cónyuges para solicitar esta

clase de divorcio. Se lo regula en el artículo 55 inciso tercero de la LMC.

3.2.3. Divorcio de común acuerdo por cese de la convivencia o bilateral – remedio. Tiene por fundamento

la voluntad concorde de los cónyuges, siendo el cese de la convivencia un requisito o presupuesto del

ejercicio de la acción pero no su fundamento. Se lo regula en el artículo 55 incisos 1 y 2 de la LMC.

3.3. Causales de divorcio.

3.3.1. Causales del divorcio unilateral por falta o divorcio unilateral - sanción. Se enuncian en el artículo 54

de la LMC y son las siguientes:

a) Causal genérica de divorcio sanción. Dispone el artículo 54 de la LMC: “El divorcio podrá ser demandado

por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los

deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que

torne intolerable la vida en común”.

Estructura de la causal genérica:

que constituya una violación grave

de los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio.

Falta imputable al otro cónyuge que torne intolerable la vida en

común
que constituya una violación grave
de los deberes y obligaciones para
con los hijos.

86
b) Causales específicas de divorcio sanción que la ley contempla por vía ejemplar. Una vez que el artículo

54 de la LMC ha establecido en su inciso primero la causal genérica a que acabamos de referirnos, procede a

enunciar, en su inciso segundo, seis “hechos”, que, “entre otros”, entiende el legislador que configuran la

causal genérica del inciso primero. El carácter meramente ejemplar de los seis supuestos que se enumeran

aparece de manifiesto de la expresión “entre otros” con lo que en ningún caso la enumeración podría

considerarse exhaustiva. Los casos son estos:

b.1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o

de alguno de los hijos;

b.2) Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del

matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los

deberes del matrimonio;

b.3) Condena ejecutoriada por la ejecución de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y

contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal,

que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;

b.4) Conducta homosexual;

b.5) Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre

los cónyuges o entre éstos y los hijos; y

b.6) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Más de alguno de los casos con que ejemplifica el legislador ha despertado el recelo de la doctrina. Así, por

ejemplo, se ha visto una incoherencia entre el quinto de ellos -alcoholismo o drogadicción- y los fines

generales que la misma legislación atribuye al matrimonio, uno de los cuales es, en palabras del artículo 102

del Código Civil, auxiliarse mutuamente. El mismo deber de socorro, de cuya transgresión reiterada el

segundo de los casos enumerados hace una causal de divorcio – sanción, parece oponerse a la permisión

87
que se otorga a cualquiera de los cónyuges para divorciarse del otro si éste cae en un estado de alcoholismo

o drogadicción siempre que éste constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los

cónyuges o entre éstos y los hijos. Pensamos que esta última parte de la hipótesis legal es la más relevante,

en la medida en que permite argumentar que si bien el auxilio del cónyuge enfermo o desgraciado forma

parte de los deberes que el matrimonio impone, de ello no se sigue la exigibilidad de conductas

jurídicamente supererogatorias. No todo lo moralmente exigible resulta exigible de conformidad con el

Derecho. Allende su exigibilidad jurídica, la perseverancia en el auxilio, sólo puede ser objeto de nuestro

reconocimiento moral.

Conviene reiterar que la forma de divorcio de que nos venimos ocupando (unilateral-sanción) no requiere

cese de la convivencia.

3.2. Causales del divorcio unilateral por cese de la convivencia o divorcio unilateral – remedio. Dispone el

artículo 55 de la LMC que habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la

convivencia conyugal de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez

verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su

obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

Como se aprecia, esta segunda forma de divorcio (unilateral-remedio) tiene por fundamento el cese de la

convivencia. Se trata de un cese asaz prolongado –no menos de tres años- el cual debe ser rigurosamente

acreditado por la parte solicitante. Y debe acreditarse únicamente por alguna de las formas que la propia

Ley de Matrimonio Civil contempla y que estudiamos a propósito de la separación conyugal. Como se dijo en

esa oportunidad, el cese efectivo de la convivencia adquiere fecha cierta:

a) Cuando el acuerdo de separación conste, por escrito, en alguno de los instrumentos mencionados por el

artículo 22 de la LMC, caso en que la fecha cierta del cese de la convivencia será la de dicho instrumento, o bien,

y para el caso de que el acuerdo contuviere algún acto que requiera de inscripción, subinscripción o anotación,

la del día en que se practicare esta última formalidad.

88
b) Cuando, a falta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias indicadas por el artículo 23,

caso en que la fecha cierta del cese de la convivencia será la de la notificación de la demanda.

c) Cuando, habiendo uno de los cónyuges expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de

cualquiera de los instrumentos indicados en el artículo 22, o dejado constancia de dicha intención ante el

juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge.

De manera que el lapso mínimo de tres años de cese de la convivencia que la causal requiere se cuenta desde

que dicho cese se produjo de conformidad con alguno de los medios de acreditación mencionados. Con todo,

debe señalarse, en relación con los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley de

Matrimonio Civil de 2004, que a su respecto ésta es menos rigurosa, permitiendo que en tales matrimonios el

cese de la convivencia se acredite por cualquiera de los medios de prueba que la ley contempla (artículo 8 inciso

tercero transitorio de la LMC).

Nemo auditur. Tal como se aprecia en el artículo 55 de la LMC, la ley contempla un límite a la causal del divorcio

remedio fundado en el cese de la convivencia, y esta dice relación con el cumplimiento de sus obligaciones

alimenticias por parte del cónyuge que demanda el divorcio. En efecto, establece la norma en comento que la

demanda no será acogida si, a solicitud de la parte demandada, el juez verifica que el demandante, durante el

cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge

demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

Todo indica que no se trata de un requisito de admisibilidad de la acción pero sí es un requisito para que la

pretensión sea acogida el que durante el cese de la convivencia el cónyuge demandante de divorcio no hubiere

incurrido en incumplimiento reiterado de su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los

hijos comunes, pudiendo hacerlo.

Establecido lo anterior, procede señalar que son varias las precisiones interpretativas que el precepto suscita: lo

primero es que no basta con un incumplimiento único o esporádico de las obligaciones alimenticias, debe

89
tratarse de un incumplimiento reiterado, por señalarlo así expresamente la norma. Es de resorte del tribunal

precisar a estos efectos el concepto de reiterado.

En segundo lugar, es también claro, porque brota con nitidez de la sola lectura de la norma, que el dato objetivo

del incumplimiento, por reiterado que sea, tampoco basta para que la pretensión del demandante de divorcio

sea desechada. Es imprescindible que se acredite que el cónyuge incumplidor estaba en condiciones de cumplir

(imposibilium nulla obligatio est).

Una cuestión algo más sutil es la de si el incumplimiento de las obligaciones alimenticias con respecto al

cónyuge demandado y con respecto a los hijos comunes debe estimarse copulativo para que el impedimento se

verifique, o si en cambio es suficiente con que el incumplimiento se haya producido en relación con alguno de

ellos (el cónyuge demandado “o” los hijos). A nuestro juicio, la última interpretación es la correcta, por mucho

que suponga efectuar una interpretación extensiva de la norma que rebasa su solo tenor literal (“cónyuge

demandado ‘y’ de los hijos comunes”).

Por último, ha de precisarse qué es lo que debe entenderse por “incumplimiento”. ¿Lo constituye el

cumplimiento parcial? De nuevo es el tribunal el llamado a definir, sin perjuicio de lo cual, nos parece que sería

excesivo no dar lugar a una demanda de divorcio fundado en que se dejaron impagos unos reajustes o

intereses.

3.3. Causales de divorcio de común acuerdo por cese de la convivencia o divorcio bilateral – remedio.

Previsto por el artículo 55 inciso primero de la LMC, esta forma de divorcio se caracteriza porque ambos

cónyuges, de común acuerdo, lo solicitan, acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un

lapso mayor de un año, y debiendo acompañar un acuerdo que regule sus relaciones recíprocas y las

relaciones con sus hijos, acuerdo que debe ser completo y suficiente.

La presentación de este acuerdo regulador es condición de admisibilidad de la acción de divorcio de común

acuerdo. El carácter ”completo y suficiente” del acuerdo se aprecia de conformidad con los parámetros que

90
proporciona la propia Ley de Matrimonio Civil y que estudiamos en su momento a propósito de la separación

judicial. Como se vio en esa ocasión, el artículo 27 de la LMC expresa que el acuerdo será completo si regula

todas y cada una de las materias mencionadas en el artículo 21; y será suficiente si resguarda el interés superior

de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones

equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. Los mismos criterios se utilizan en el

caso que nos ocupa –divorcio de común acuerdo- por expresa remisión del artículo 55 inciso segundo de la Ley

de Matrimonio Civil.

3.4. La acción de divorcio. Se trata de una acción que reúne las siguientes características fundamentales:

a) Es una acción personal, cuya titularidad corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla

cualquiera de ellos, salvo en el caso del artículo 54 de la LMC (divorcio por falta o culpa de uno de los cónyuges).

El artículo 58 de la misma ley precisa que el menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para

ejercer por sí mismos la acción de divorcio;

b) Es una acción irrenunciable, por expresa disposición de la ley (artículo 57).

c) Es imprescriptible. Puede ejercerse en cualquier tiempo, rasgo común en las acciones del derecho de familia.

d) Es intransmisible. Sólo puede intentarse en vida de los cónyuges.

3.5. Efectos del divorcio. Una vez declarado judicialmente, mediante sentencia firme o ejecutoriada, el

divorcio produce los siguientes efectos.

a) El divorcio extingue el matrimonio (artículo 53 LMC), pone fin al estado civil de casados y hace nacer el

estado civil de divorciados, quedando éstos habilitados para volver a casarse. El estado civil de divorciado se

prueba de conformidad con las reglas del artículo 305 del Código Civil.

La redacción del artículo 59 de la LMC, que estamos siguiendo en esta parte, es claramente desafortunada.

Mientras el inciso primero de dicha norma dispone que “El divorcio producirá efectos entre los cónyuges

91
desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare”, el inciso segundo prescribe a renglón seguido

que “Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al

margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a

terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer

matrimonio”.

Observa a ese respecto Ramos Pazos que, si como expresa el inciso primero, el divorcio produce efectos

entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara, entonces es desde ese

momento que adquieren el estado civil de divorciados y pueden volver a casarse. Pero eso resulta

abiertamente contradictorio con lo que expresa la segunda parte del inciso segundo, esto es, que sólo desde

la subinscripción, los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados, con lo que pueden volver a contraer

matrimonio.

Con su silencio, puesto que no añade nada más, el profesor Ramos parece partidario de entender que los

cónyuges adquieren su nuevo estado civil de divorciados desde que la sentencia queda firme (contra el texto

expreso de la segunda parte del inciso segundo del artículo 59, pero atendido que éste a su vez parece

hacerse fuego con el inciso primero). Otros autores, como Court, guardan completo silencio sobre el punto.

Por su parte, Barrientos y Novales33, entienden que sólo desde la subinscripción se adquiere el estado civil

de divorciados, desapareciendo el impedimento dirimente de vínculo matrimonial no disuelto y quedando

habilitados los ex cónyuges para contraer nuevo matrimonio. En la misma línea se pronuncia Gonzalo Ruz,

quien añade que idéntico criterio ha de aplicarse a la adquisición del estado civil de separados judicialmente

en el caso de tal separación, esto es, se adquiere desde la subinscripción de la sentencia y no antes.

De lo que no cabe duda es que mientras se sigue el procedimiento de divorcio, los cónyuges siguen siéndolo

plenamente, con todos sus deberes y obligaciones, por lo que, de infringirse durante el juicio alguno de esos

deberes, bien podría el divorcio que se inició remedio transformarse en un divorcio culpable.

33
Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, cit. p. 396.

92
b) El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los hijos comunes, como tampoco los derechos y

obligaciones que de ella nacen.

c) El divorcio extingue los derechos patrimoniales de los cónyuges cuya fuente sea el matrimonio, así, v.gr.,

el derecho de alimentos y los derechos sucesorios.

d) El divorcio extingue el matrimonio, y como consecuencia, pone término a la sociedad conyugal o al

régimen de participación en los gananciales.

e) El divorcio culpable, autoriza a revocar las donaciones por causa de matrimonio que se hubieren hecho al

cónyuge que motivó con su conducta el divorcio.

f) El divorcio autoriza al ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar para pedir su desafectación

(artículo 145 del Código Civil).

g) ¿Procede la reparación de los daños causados con ocasión y/o a consecuencia del divorcio? La cuestión es

objeto de discusión entre nosotros. Algunas legislaciones, como la francesa a partir de 2004, ya lo han

establecido como regla.

6. Divorcio obtenido en el extranjero. De conformidad con el artículo 83 de la Ley de Matrimonio Civil, “El

divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción”. Por

cierto que al aludir a “la ley aplicable a la relación matrimonial” la norma en comento no hace sino remitirse

a los principios del Derecho Internacional Privado puesto que siempre habremos de preguntarnos cuál sea

“la ley aplicable a la relación matrimonial”. Con todo, de los incisos segundo a cuarto del artículo 83, se

extrae una regla importante: Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales

extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales del Código de Procedimiento Civil (lo

que supondrá que se expida el correspondiente exequátur por la Corte Suprema). Por lo mismo, no será

reconocido en Chile el divorcio o la nulidad de matrimonio que no hayan sido declarados por resolución

judicial, ni tampoco el que se oponga al orden público chileno o se ha obtenido con fraude a la ley. A nuestro

93
entender, esta es, a día de hoy, la única disposición de la legislación civil chilena que utiliza en forma expresa

el concepto de “fraude a la ley”. Por lo mismo, el inciso cuarto la pone en contexto, al establecer que “se

entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción

distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de

los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su

convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la

sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. A juicio de Ramos Pazos se configura en

este inciso cuarto una presunción de derecho de fraude a la ley, cuya finalidad –al margen de su redacción

harto confusa- parece clara: evitar que chilenos viajen al extranjero para divorciarse evitando el plazo de

cese de la convivencia exigido por la ley chilena.

§ 6. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

1. Antecedentes. La compensación económica se encuentra regulada en el párrafo 1° del capítulo VII de la

Ley de Matrimonio Civil, entre los artículos 61 a 66. Señalemos de inmediato que originalmente el capítulo

VII de la Ley se destinó a la regulación de tres instituciones, las cuales son, hasta cierto punto, comunes al

divorcio, la nulidad matrimonial y la separación. Tales instituciones eran: la compensación económica

(párrafo 1°), la conciliación (párrafo 2°) y la mediación (párrafo 3°). No obstante, la Ley 20.286 (de 2008), que

modificó la Ley de Tribunales de Familia, suprimió de la Ley de Matrimonio Civil todas las normas relativas a

la mediación, que se contenían entre los artículos 71 y 79. De manera que las reglas que contenía la Ley de

Matrimonio Civil en relación con la mediación fueron eliminadas de ésta por lo que la regulación de la

mediación en materias de familia se encuentra radicada hoy exclusivamente en la Ley de Tribunales de

Familia.

Decíamos que las tres instituciones aludidas -compensación económica, conciliación y mediación- son

comunes al divorcio, la nulidad de matrimonio y la separación judicial, pero sólo hasta cierto punto, y ello es

94
así porque, mientras la compensación económica es común únicamente al divorcio y la nulidad del

matrimonio, la conciliación y la mediación lo son únicamente al divorcio y la separación judicial.

2. Concepto. Puede definirse la compensación económica como una institución que opera a favor del

cónyuge que como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del

hogar común, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en

menor medida de lo que podía y quería, y que lo habilita para demandar del otro cónyuge el pago de una

compensación en la medida del menoscabo que padece como resultado del divorcio o de la declaración de

nulidad del matrimonio,

3. Características.

3.1. La compensación económica posee un carácter estrictamente post-matrimonial. Sólo cabe establecerla

ad post, en el respectivo convenio regulador, o bien, en la sentencia por la que el juez declara la nulidad o el

divorcio.

3.2. La compensación económica no opera de pleno derecho. El juez la declara y fija su monto toda vez que

se pruebe el derecho a ella por quien la pretende.

3.3. Una vez fijada por el juez, la compensación económica da lugar a un crédito o derecho personal.

Consecuencia de ello es que la compensación es transferible, transmisible, prescriptible y renunciable.

Dos observaciones deben hacerse a lo anterior.

La primera es que la compensación, o más bien el crédito que ella origina una vez declarada por el juez, es

renunciable, ésta no puede renunciarse al inicio del matrimonio o durante su transcurso, pues ello

contradiría la protección que la compensación económica intenta proporcionar y que es de orden público.

Esta es una de las razones por las que la compensación económica posee un carácter estrictamente post-

matrimonial y sólo puede solicitarse al inicio del divorcio o de la nulidad. Por cierto, el que no se pueda

95
renunciar anticipadamente a la compensación no implica que la deuda que ella origina no sea susceptible de

condonación.

La segunda observación es que si bien la compensación económica hace nacer un crédito, que generalmente

se traducirá en la fijación de una suma de dinero a pagarse en forma única o periódica, también puede dar

lugar a la constitución de derechos reales de usufructo, uso o habitación en bienes del cónyuge deudor.

3.4. Una vez establecida por el juez la compensación económica, ella no admite revisión. Clara diferencia con

las pensiones alimenticia cuyo monto está sujeto a aumento o rebaja según varíen las circunstancias.

3.5. Si bien veremos que es cuestión muy discutida en la doctrina cuál sea la naturaleza jurídica de la

compensación económica, las posiciones actuales tienden a asignarle una función resarcitoria más que

alimenticia.

Cabe observar, no obstante, que la forma en que la Ley de Matrimonio Civil ha contemplado la

compensación económica entre nosotros extiende las funciones de ésta incluso al ámbito punitivo, toda vez

que se faculta al juez para denegar la compensación o reducirla prudencialmente en caso que el cónyuge

beneficiario sea calificado como cónyuge culpable.

3.6. La compensación económica no está afecta al impuesto a la renta. Se había generado duda en la

doctrina, en particular a raíz de una interpretación del Servicio de Impuestos Internos que la consideró

afecta al impuesto a la rente. Pero la Ley 20.239 vino a zanjar la cuestión al eximirla expresamente de tal

impuesto.

4. Problema de su naturaleza jurídica.

4.1. La tesis alimenticia: Una primera opinión reconoce en la compensación económica características

asistenciales que tienden a asimilarla al derecho de alimentos. A primera vista, la propia Ley de Matrimonio

Civil pareciera abonar esta interpretación, al contemplar en su artículo 62 inciso primero la posibilidad de

que los propios cónyuges o el juez determinen que el pago de la compensación económica se hará mediante

96
cuotas o pensiones periódicas, y que a igual efecto podrán constituirse derechos reales de usufructo, uso o

habitación sobre bienes que sean propiedad del cónyuge deudor, posibilidades todas que son propias, según

se sabe, del pago de las pensiones alimenticias. En igual sentido podría interpretarse el espíritu del artículo

66 inciso segundo cuando dispone que en los casos en que el pago de la compensación económica se fije en

cantidades periódicas, esta se asimilará, para los efectos de su cumplimiento, al pago de alimentos.

No obstante, son varios los aspectos en que la compensación económica y el derecho de alimentos difieren,

lo que sugiere la necesidad de reconocerles una naturaleza jurídica diversa.

Ante todo, la obligación alimenticia entre cónyuges tiene por fundamento el deber de socorro, que es uno

de los efectos personales esenciales del matrimonio. Pero mal podría invocarse como fundamento de la

compensación económica el deber de socorro habida cuenta de que la compensación sólo puede otorgarse

una vez declarado el divorcio o la nulidad del matrimonio. El artículo 174 del Código Civil pareciera dar pie

para conjeturar sobre un posible efecto ultra-marital del deber de socorro que rige entre los cónyuges, y

algún autor, Ruz concretamente, así lo hace. Más sensato parece, sin embargo, entender, como hace Ramos

Pazos, que tal disposición hacía referencia al divorcio tal como éste era contemplado por la antigua

legislación, es decir, sin disolución del vínculo matrimonial, pero que carece de aplicación bajo la legislación

de divorcio actualmente vigente (hay que tener presente que el artículo 6 transitorio de la Ley de

Matrimonio Civil vigente confiere a las personas que se hubieren divorciado bajo la ley anterior el carácter

de separados judicialmente a efectos de sus derechos y obligaciones).

Por otra parte, la compensación económica se fija una sola vez y no admite posteriores aumentos o rebajas,

algo que como sabemos es admitido por la ley en el caso de los alimentos, que además se deberán mientras

subsistan las necesidades del alimentario.

En fin, y desde el punto de vista de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, existe constancia de un

cambio de parecer entre los miembros de la comisión legislativa que conoció del respectivo proyecto de ley

en lo que hace a la naturaleza jurídica de la compensación económica. Si bien en un principio los

97
comisionados razonaron en general sobre la base de un carácter asistencial y alimenticio, pronto variaron en

su modo de entender la institución, asignándole más bien un carácter indemnizatorio.

Por lo demás, las mismas normas que citamos más arriba -en particular el artículo 66 de la LMC- pueden

citarse no solo en abono de un supuesto carácter alimenticio de la compensación económica sino también

para negar ese carácter, bastando para ello que se precise que si el artículo 66 asimila, al solo efecto de

obtener su cumplimiento, los pagos periódicos de la compensación económica, a las pensiones de

alimentos, ello obedece precisamente a que la ley reconoce que la compensación económica es una

institución diferente del derechos de alimentos.

4.2. La tesis indemnizatoria o resarcitoria: Con matices, no son pocos los especialistas que se han inclinado

por reconocerle a la compensación económica una naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, algo que

también viene reflejado tanto por la misma denominación legal de esta institución -"compensación"- como

por el requisito fundamental para que ella opere: el "menoscabo". Bajo esta perspectiva, la compensación

económica no es sino la indemnización o resarcimiento por el menoscabo que sufre uno de los cónyuges,

aquel que por dedicarse al cuidado de los hijos y el hogar común no pudo desarrollar una actividad

profesional o lucrativa, como consecuencia del divorcio o la nulidad del matrimonio.

No obstante, quienes afirman el carácter indemnizatorio o resarcitorio de la compensación económica,

discrepan en relación al fundamento específico de la obligación de indemnizar. De manera poco plausible,

algunos han querido ver en la ruptura matrimonial, un ilícito civil, que permitiría fundar la responsabilidad

extracontractual en el lucro cesante o en la denominada pérdida de una oportunidad. Sin embargo, se ha

afirmado con razón que en principio no existe razón para ver, ni en la ruptura del matrimonio (salvo quizá en

las hipótesis de divorcio culpable) ni tampoco en el hecho de haberse dedicado en su día alguno de los

cónyuges al cuidado de los hijos o del hogar común, un ilícito civil propiamente dicho. El mismo hecho de

que una y otra opciones normalmente se hayan tomado con el acuerdo real o tácito de ambos cónyuges,

impide hablar resueltamente de un ilícito civil, aunque sólo sea por aplicación del principio conforme al cual

98
el daño voluntario no constituye daño (volenti non fit iniuria). La propia naturaleza de la empresa

matrimonial se opone a ello.

4.3. Otras tesis. Mejor encaminados parecen quienes proponen situar el fundamento de la compensación

económica ora en una responsabilidad extracontractual más bien de tipo objetivo ora en una evitación del

enriquecimiento sin causa de uno de los cónyuges, aquel que como consecuencia de no haberse dedicado al

cuidado de los hijos y del hogar común pudo desarrollar una actividad profesional o lucrativa que al término

del matrimonio lo pone en una posición económica aventajada respecto del otro cónyuge.

A partir de ahí, surgen posturas doctrinarias variadas, que consideran la compensación económica como una

institución jurídica de naturaleza mixta (que combina aspectos asistenciales o alimenticios con aspectos

indemnizatorios), ecléctica (en el sentido de que no sería única sino variable, subordinada al tipo de

consideración que se tiene en vistas al establecer la procedencia y monto de la compensación), funcional

(variable también pero dependiendo del tipo de relación que el matrimonio que vino a disolverse

comportaba), o simplemente sui generis.

4.4. Determinación de su procedencia y monto. Dos son las formas contempladas por la Ley de Matrimonio

Civil para determinar la procedencia y monto de la compensación económica: Una es de común acuerdo por

los cónyuges al solicitar se declare su divorcio, la otra es la determinación judicial, que como es obvio opera

a falta de acuerdo entre los cónyuges.

a) Determinación de común acuerdo. Esta la efectúan los mismos cónyuges que buscan divorciarse,

bastando para ello que ambos sean mayores de edad, y que hagan constar su acuerdo, ya sea en escritura

pública o bien en un acta de avenimiento, ambos sometidos a la aprobación del juez de familia (artículo 63

de la LMC).

b) Determinación judicial. Procede a falta de acuerdo entre las partes y supone una actuación más decisiva

del juez quien se pronunciará tanto sobre la procedencia como sobre el quantum o monto de la

compensación. El o los cónyuges solicitarán que se fije la compensación económica como parte de la

99
demanda (también de la reconvencional), y en caso de no hacerlo, el juez les informará en la audiencia de

conciliación, que les asiste ese derecho. De forma que el juez de familia deberá pronunciarse en la sentencia

sobre la procedencia o improcedencia de la compensación (recordemos que de conformidad con el artículo

62 inciso segundo en los casos de divorcio culpable puede limitar su monto o aun denegarla, amén de que

también puede limitarla o incluso no dar lugar a ella si no concurren los antecedentes que la ameriten),

estableciendo además, en caso de declararla procedente, su monto y forma de pago.

4.5. El "menoscabo". La noción de menoscabo constituye el requisito sine qua non al que la ley subordina la

procedencia de la compensación económica. El solo hecho de haberse dedicado uno de los cónyuges al

cuidado de los hijos o del hogar común, no da derecho, por sí solo, a obtener la compensación económica.

Precisando este concepto, doctrina y jurisprudencia tienen entendido que debe tratarse de un menoscabo

de carácter económico. Especialmente importante, a efectos de precisar la existencia o no de tal

menoscabo, resulta el conjunto de criterios, que por vía ejemplar, enuncia el artículo 62 de la Ley de

Matrimonio Civil. Son estos:

a) Duración del matrimonio y de la vida en común. Es evidente que se trata de dos criterios diferentes

puesto que la duración del matrimonio no necesariamente ha de coincidir con la duración de la vida común.

b) Situación patrimonial de los cónyuges.

c) Buena o mala fe de los cónyuges. A falta de una definición legal de lo que deba entenderse a estos

efectos y en este contexto por buena o mala fe, he aquí, sin duda, el más oscuro de los criterios

mencionados por el legislador, en cualquiera de los sentidos que admite la palabra "oscuro".

d) Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Se ha objetado a este criterio el referirse únicamente al

cónyuge beneficiario y no en cambio a la edad y estado de salud del cónyuge deudor. Pero la crítica no es de

gran peso. El legislador tiene derecho a suponer que legisla para personas de intelecto normal, capaces de

sostener una fidelidad inteligente a sus normas. Es evidente que la ley alude al cónyuge beneficiario en

100
comparación con las circunstancias del otro cónyuge, entre ellas su edad, por tanto, a la luz de las

circunstancias que llevaron a declararlo beneficiario.

e) Situación en materia de beneficios previsionales y de salud del cónyuge beneficiario. Como se

comprende, se trata de un aspecto de gran relevancia, crucial para la subsistencia del cónyuge de posición

menos aventajada, particularmente en aquellos casos en que la disolución del matrimonio sobreviene luego

de un largo camino en común. Se reproduce aquí la objeción examinada más arriba a propósito de la

exclusiva alusión al cónyuge beneficiario por lo que puede reiterarse lo dicho anteriormente.

f) Cualificación profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral del cónyuge beneficiario.

g) Colaboración que hubiere prestado el cónyuge beneficiario a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

4.6. Prueba del "menoscabo". Siendo la existencia de menoscabo el requisito fundamental para la

procedencia de la compensación económica, éste deberá probarse en el respectivo juicio de divorcio o de

nulidad, y corresponderá probarlo al cónyuge que lo alegue. Con todo, y atendida la naturaleza

particularmente difusa del concepto de menoscabo -al mismo tiempo que se concreta en una situación

actual desmejorada o insegura, se remite causalmente a opciones biográficas adoptadas en el pasado más o

menos remoto- en la práctica, su acreditación se subordina notablemente a la capacidad del demandante

para exponer con claridad y de manera razonada su existencia y causas.

4.7. Forma de pago de la compensación económica. A este importante extremo se refieren los artículos 65

y 66 de la Ley de Matrimonio Civil. De acuerdo con estas disposiciones, el pago de la compensación

económica puede estipularse o disponerse por el juez de dos formas:

a) En dinero, acciones u otros bienes del cónyuge deudor. Tratándose de dinero, la ley admite que el pago se

estipule en una o más cuotas reajustables, caso este último en que el juez fijará además seguridades o

garantías de pago.

101
b) Por medio de la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes de propiedad del

cónyuge deudor. Dispone el artículo 65 de la LMC que la constitución de estos derechos no perjudicará a los

acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de la constitución, ni aprovechará a los

acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

7.9. Compensación económica y demanda por daño moral. Sin entrar en la controversia sobre el derecho a

demandar indemnización por el daño moral en materias matrimoniales, derecho que podemos dar por

bueno, se sostiene la improcedencia de hacer de dicha reparación parte de la compensación económica. Así

lo ha defendido, por ejemplo, el profesor Rodrigo Barcia, con opinión que compartimos. Y la clave puede

hallarse en las reflexiones que hiciéramos sobre la nación de menoscabo. Bajo ningún respecto puede

tenerse a éste por un puro daño o perjuicio que uno de los cónyuges le infligiera al otro durante el

matrimonio. Se trata, antes bien, de la situación desventajosa en que uno de los cónyuges se ve puesto a

resultas de decisiones que ambos cónyuges consensuaron como parte del proyecto de vida común que

formaron, y cuyos costos debieran distribuirse de manera equitativa. Tal es la función de la compensación

económica.

8. De la conciliación y la mediación.

Señalábamos al inicio de esta sección que, originalmente, el capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil se

destinó a la regulación de tres instituciones: la compensación económica (párrafo 1°), la conciliación (párrafo

2°) y la mediación (párrafo 3°). Y advertimos en esa oportunidad que la Ley 20.286 (de 2008), que modificó

la Ley de Tribunales de Familia, suprimió de la Ley de Matrimonio Civil todas las normas relativas a la

mediación, que se contenían entre los artículos 71 y 79, pasando la regulación de la mediación en materias

de familia a radicarse exclusivamente en la Ley de Tribunales de Familia.

Observamos también que compensación económica, conciliación y mediación, son tres instituciones que

sólo hasta cierto punto pueden decirse comunes a la separación judicial, la nulidad y el divorcio. Y eso es así,

agregamos, porque mientras la compensación económica es común únicamente al divorcio y la nulidad del

matrimonio, la conciliación y la mediación lo son únicamente al divorcio y la separación judicial.

102
Habiéndonos ocupado, en los acápites que anteceden, de la compensación económica, corresponde ahora

que dediquemos algunas consideraciones, más procesales que civiles, a la conciliación y la mediación.

8.1. Conciliación. Como se sabe, la conciliación es un mecanismo autocompositivo de solución de conflictos

jurídicos, pero vinculado al procedimiento judicial, en el que las partes alcanzan un acuerdo que resuelve el

conflicto a partir de las bases de arreglo que propone el juez. Sabido es también que la legislación contempla

esta instancia alternativa al proceso a propósito de varios órdenes de materias (principalmente, laborales,

de salud y de familia).

En la materia que nos ocupa, a la conciliación se refieren los artículos 67 a 70 de la Ley de Matrimonio Civil.

Dispone el artículo 67 de la LMC que “Solicitada la separación, sea que la demanda se presente

directamente o de conformidad al artículo 29, o el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria,

deberá instar a las partes a una conciliación, examinando las condiciones que contribuirían a superar el

conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación

del vínculo matrimonial”. Y prosigue la norma estableciendo en su inciso segundo que “El llamado a

conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo

concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y

regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la

patria potestad”.

De manera entonces que la audiencia de conciliación tiene dos objetivos, uno principal y el otro subsidiario.

El principal es instar a la superación del conflicto y preservar el matrimonio. Y sólo si se fracasa en dicho

objetivo, la audiencia se orientará a establecer las bases que regularán las materias de alimentos, cuidado

personal y relación directa y regular.

Es obligatorio para el juez de familia efectuar este llamado a conciliación en la audiencia preparatoria de

manera que los cónyuges, personalmente o acompañados por sus representantes judiciales, y aun, en algún

caso sólo representados por éstos (divorcio de común acuerdo, artículo 68 LMC), discutir las bases de

103
arreglo propuestas por el juez. Por cierto que si la conciliación no se alcanza, el procedimiento seguirá su

curso, pasándose al conocimiento del fondo, y será el juez quien deberá resolver el conflicto de forma

heterocompositiva en su sentencia. Además, ante el fracaso de la conciliación en la audiencia preparatoria,

dispone el artículo 70 que el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma

provisional, respecto de las materias del artículo 67 inciso segundo, mientras dure el juicio.

8.2. Mediación.

La mediación es un segundo mecanismo de solución de conflictos que posee carácter autocompositivo y

cuya utilización ha sido prevista, para ciertas materias de forma previa y obligatoria, por la legislación de

familia. El artículo 103 de la Ley de Tribunales de Familia define la mediación, a los efectos de la aplicación

de ese mismo cuerpo legal, como “aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial,

sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y

sus efectos, mediante acuerdos”.

8.2.1. Materias de mediación obligatoria. Luego de su modificación por la Ley 20.286, la Ley de Tribunales

de Familia vino a establecer la mediación previa y obligatoria para un conjunto de materias. En conformidad

con los artículos 106 y 57 de dicho cuerpo legal, están sujetas obligatoriamente al trámite previo de

mediación, las causas que allí se mencionan. Dispone en efecto la norma citada: “Las causas relativas al

derecho de alimentos, cuidado personal, y al derechos de los padres e hijos que vivan separados a mantener

una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o de

separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la

demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su reglamento”.

El inciso segundo añade que “lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará a los casos del artículo 54 de la

Ley de Matrimonio Civil”, lo cual en principio parece de toda lógica ya que el artículo 54 consigna los casos

de divorcio culpable. No obstante, y como observa certeramente Ruz, si bien algunas de las causales hacen

comprensible que se renuncie a buscar toda capacidad de entendimiento (así, v.gr., la tentativa de prostituir

104
al otro cónyuge o a los hijos”), no todas las causas allí previstas excluyen con la misma fuerza la posibilidad

de mediación (así, vgr., la infracción del deber de fidelidad o la atribución de conducta homosexual).

Siempre de acuerdo con el artículo 106, las partes quedarán exentas del cumplimiento de este requisito en

dos situaciones:

a) Cuando acreditaren que antes del inicio de la causa sometieron el mismo conflicto ante mediadores

inscritos en el Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia; y

b) Cuando hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias (entiéndase, las materias de

mediación obligatoria).

8.2.2. Materias de mediación prohibida. Los últimos dos incisos del artículo 106 enuncian un conjunto de

materias cuya mediación se prohíbe:

a) Asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la LMC.

b) Las causas en las que se solicita la declaración de interdicción.

c) Causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes.

d) Procedimientos regulados en la Ley de adopción.

8.2.3. Materias de mediación voluntaria. Finalmente, el inciso cuarto del artículo 106 establece que todas

las demás materias que no sean de mediación previa y obligatoria, que a la vez no estén consignadas como

de mediación prohibida, y que sean competencia de los tribunales de familia, podrán ser sometidas a

mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes voluntariamente.

8.2.4. Algunas generalidades mínimas sobre el proceso de mediación. Como se señaló, la mediación

prevista por la Ley de Tribunales de Familia sólo podrá conducirse por mediadores inscritos en el Registro de

Mediadores del Ministerio de Justicia. No obstante, el artículo 104 establece que “las partes podrán designar

de común acuerdo una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las

105
materias en que sea procedente de acuerdo a la ley”. De manera que, debidamente acreditados, tales

avenimientos también tendrán valor ante el Tribunal. El proceso de mediación no podrá durar más de

sesenta días contados desde que se comunica al mediador su designación por el juzgado de familia. Con

todo, los participantes podrán solicitar, de común acuerdo, la ampliación de este plazo hasta por sesenta

días más. Sea que concluya o no con éxito, el mediador levantará la respectiva acta de mediación, la cual

deberá firmarse por las partes, conservando cada una copia de ella. El mediador remitirá dicha acta al

tribunal de familia para que éste la apruebe en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Una vez

aprobada u homologada por el juez, el acta de mediación tendrá valor de sentencia ejecutoriada.

§ 7. EFECTOS DEL MATRIMONIO.

El matrimonio es una institución –entre nosotros un contrato- que produce dos clases de efectos: personales y

patrimoniales. Mientras los primeros poseen, en general aunque no siempre, un contenido no económico, y se

extienden únicamente a las relaciones de los cónyuges entre sí, los segundos atingen a la organización

económica del matrimonio y regulan las relaciones de orden patrimonial que se producen tanto entre los

cónyuges como entre éstos y terceros.

1. Efectos personales del matrimonio.

1.1. Concepto. Se entiende por efectos personales del matrimonio el conjunto de deberes y derechos, hoy

recíprocos, que el contrato de matrimonio hace nacer para los cónyuges y que se entienden coherentes con

la naturaleza y fines de dicho contrato.

Estos se encuentran regulados en el Título VI del Libro I del Código Civil, bajo el epígrafe “Obligaciones y

derechos de los cónyuges”, fundamentalmente entre los artículos 131 y 134.

106
Decimos que se trata de deberes y derechos que hoy son recíprocos, para recordar que no siempre lo

fueron. Más aun, hasta no hace mucho, era preciso distinguir, por una parte, aquellos deberes y derechos

recíprocos (fidelidad, socorro y ayuda mutua), y por otra, los de carácter individual (la protección del marido

a la mujer, la obediencia de ésta a aquél, la obligación de la mujer de seguir a su marido y el derecho de ésta

a que el marido la recibiera). Esta asimétrica situación sólo cambiaría con la Ley 18.802 de 1989, conforme a

la cual, todos los derechos y deberes de los cónyuges se convirtieron en recíprocos.

1.2. Enumeración. Actualmente son deberes del matrimonio los siguientes:

a) Deber de fidelidad (artículos 131 y 132 del Código Civil)

b) Deber de socorro (artículos 131 y 134)

c) Deber de ayuda mutua o asistencia recíproca (artículo 131)

d) Deber de respeto recíproco (artículo 131)

e) Deber de protección recíproca (artículo 131)

f) Derecho y deber de vivir en el hogar común (artículo 133)

g) Deber de suministrar expensas para la litis (artículo 136)

Señalamos en su momento –con Barrientos y Novales- que el hecho de ser recíprocos estos derechos y

deberes no implica que ellos sean sinalagmáticos, por lo que nunca podría invocarse por uno de los

cónyuges el incumplimiento de uno de ellos por parte del otro cónyuge como excusa o justificación de su

propio incumplimiento.

1.3. Características generales.

a) En general son deberes positivos, con lo que quiere decirse que por lo común los deberes personales

imponen a los cónyuges la ejecución de conductas activas. Con obvias excepciones como es el caso del

deber de fidelidad.

b) Afectan sólo a los cónyuges y no a terceros.

107
c) Poseen un carácter “ético”, con lo que quiere decirse que pocas veces admiten un cumplimiento forzado e

in natura de la prestación originalmente debida. Por cierto eso no significa que el Derecho no contemple

consecuencias o “remedios” para el caso de infringírselos, sólo que esta consecuencia, en muchos casos, no

puede ser el cumplimiento forzado e in natura. Haciendo un pequeño cuadro resumen de estos otros

remedios, podemos señalar los siguientes:

Deber infringido Remedio jurídico

Deber de fidelidad Separación judicial y divorcio entre otras.

Deber de socorro Derecho a demandar alimentos

Deberes de respeto y protección recíprocos Facultad de impetrar medidas cautelares y

la derogación del derecho del agresor a

vivir en el hogar común.

d) Son bilaterales y recíprocos, aunque no sinalagmáticos, como se observó.

1.4. Examen separado de los deberes del matrimonio.

1.4.1. Deber de fidelidad.

Consiste, en los términos del artículo 131 del Código Civil, en el recíproco deber que tienen los cónyuges de

“guardarse fe”. Interpretativamente se concreta este deber conyugal en la obligación de abstenerse los

cónyuges de tener o mantener relaciones sexuales con terceros.

La infracción de este deber se materializa por el adulterio, conducta que el artículo 132 define como aquella

que comete “la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con

mujer que no sea su cónyuge”. Es así claro que, al menos desde un punto de vista literal, la conducta

adulterina requiere que alguno de los cónyuges yazca con un tercero de distinto sexo.

108
Parece posible, por otra parte, concebir dos formas de entender la conducta adulterina y a su través el

deber de fidelidad. Mientras la primera es objetiva y heterónoma -en la medida en que asume la irrelevancia

del consentimiento del cónyuge “inocente”-, la segunda es subjetiva y autónoma –en cuanto hace depender

la ilicitud de la conducta que se reprocha de la falta de consentimiento del cónyuge “inocente”. Una

conducta como la que cotidianamente ejecutan los llamados swingers, por ejemplo, infringe el deber de

fidelidad en el primer sentido, pero obviamente no en el segundo.

El precitado artículo 132 establece que el adulterio –que como se sabe no constituye entre nosotros un

ilícito penal- “constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a

las sanciones que la ley prevé”.

Son consecuencias jurídicas actuales del adulterio:

a) En la medida en que torne intolerable la vida en común, constituye una causal de separación judicial

(artículo 26 inciso primero de la LMC), aunque no puede alegarse cuando existiere una previa separación de

hecho mutuamente consentida.

b) Puede constituir una causal de divorcio (artículo 54 número 2 de la LMC);

c) Si lo comete el marido, la mujer casada en régimen de sociedad conyugal o de participación en los

gananciales, puede demandar la separación de bienes (artículo 155 del Código Civil).

d) En caso de separación judicial, la ley da un trato distinto al cónyuge culpable –que entre otras causas

puede serlo por adulterio- en cuanto a los alimentos (artículos 174 y 175 del Código Civil).

e) Se autoriza al cónyuge inocente para revocar las donaciones que hubiere hecho al cónyuge culpable

siempre que la conducta de éste último que hubiere dado lugar a la separación judicial o al divorcio fuese

alguna de las que la propia norma enumera y entre las que figura el adulterio (artículo 172 del Código Civil).

109
Cabe recordar, finalmente, que bajo la actual Ley de Matrimonio Civil, el adulterio no constituye un

impedimento para contraer matrimonio.

1.4.2. Deber de socorro.

Tradicionalmente, este deber matrimonial ha sido interpretado asignándole un carácter estrictamente

patrimonial, asociado básicamente al deber de proporcionar alimentos con el consiguiente derecho

correlativo a demandarlos. Algún autor –Court concretamente- hace distinción entre el deber de socorro y la

obligación propiamente alimenticia, señalando que mientras el primero rige mientras dura la vida en común,

la segunda se actualiza precisamente al cesar la convivencia (y en tanto no se produzca la disolución del

vínculo matrimonial).

En rigor, son varias las situaciones que pueden darse:

a) Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, la sociedad es obligada al pago de los alimentos.

b) Si los cónyuges se encuentran separados de bienes, ambos deben proveer a las necesidades de la familia

común en proporción a sus facultades económicas.

c) Si los ex cónyuges están divorciados, el deber de socorro cesa y también la obligación de proporcionar

alimentos.

d) Si los cónyuges se encuentran separados judicialmente, el cónyuge que con su conducta causó la

separación mantiene un derecho de alimentos pero limitado. Dispone en efecto el artículo 175: “El cónyuge

que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo

provea de lo que necesite para su modesta sustentación” y añade además la misma norma que “en este

caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el

alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”. En cambio, expresa el

artículo 174, “El cónyuge que no haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro

cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales”.

110
e) Por último, si el matrimonio se declarare nulo, ningún deber de socorro u obligación alimenticia existe.

1.4.3. Deber de ayuda mutua y asistencia recíproca.

Se trata en este caso de los cuidados que los cónyuges deben prestarse, en especial en las circunstancias

adversas de la vida, en el infortunio y la desgracia. Como observa Meza Barros, en este deber más que el

aspecto económico –que es propio del deber de socorro- predominan el afecto y la solidaridad conyugal.

Con enorme acierto, el profesor Ramos Pazos cita un pasaje de Las Partidas en el que se describe el

contenido de este deber:

“Si alguno de los que fueren casados cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o

perdiere sus miembros por dolores, aunque se ficiese gafo, non deve el uno desamparar

al otro (…) antes deven vivir todos en uno, e servir el sano al otro e proveerle de cosas

que menester le ficiesen”

La infracción del deber de ayuda mutua por parte del marido habilita a la mujer casada en régimen de

sociedad conyugal o de participación en los gananciales a demandar la separación de bienes (artículo 155

inciso segundo del Código Civil).

1.4.4. Deberes de respeto y protección recíprocos. Estos deberes se desprenden del artículo 131 in fine del

Código Civil: “El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”.

Con anterioridad a la Ley 18.802 de 1989, el marido debía protección a la mujer la que a su vez debía

obediencia al marido, ello en el contexto de la denominada potestad marital entonces existente. La reforma

legal derogó la potestad marital lo mismo que el deber de obediencia de la mujer, estableciendo, con

redacción poco feliz, este par de deberes, los cuales, como observa Court son recíprocos no porque lo sean

entre sí sino entre los cónyuges.

En la medida en que la infracción a los deberes de respeto y protección sea grave y torne intolerable la vida

en común, puede configurar una causal de separación judicial o divorcio.

111
1.4.5. Derecho y deber de vivir en el hogar común.

Se refiere a este deber el artículo 133 del Código Civil: “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir

en el hogar común”.

La misma norma contempla una excepción genérica al agregar “salvo que a alguno de ellos le asistan

razones graves para no hacerlo”. El legislador no proporciona ejemplos que ilustren lo que deba entenderse

en este contexto por “razones graves”. De ahí que si bien no es difícil imaginar hipótesis más bien extremas

en las que la excepción concurre –el maltrato físico por ejemplo- las situaciones marginales quedan

entregadas a la discrecionalidad del juez. No obstante, pensamos que en general debiera de tratarse de

circunstancias asimilables a las que justifican la demanda de separación judicial o de divorcio.

Fuera de la excepción que se acaba de comentar, el deber de vivir en el hogar común cesa si el matrimonio

termina por nulidad o divorcio (artículo 60 LMC), pero también puede suspenderse, aun vigente el

matrimonio, en caso de separación judicial.

En doctrina es frecuente que como parte de este deber de vivir juntos se contemple el denominado deber de

cohabitación o débito conyugal, entendido éste como el deber de los cónyuges de mantener relaciones

sexuales entre sí.

De acuerdo con los artículos 26 y 54 número 2 de la Ley de Matrimonio Civil, la infracción de este deber, en

la medida en que sea grave y reiterada, haciendo intolerable la vida en común, puede configurar una causal

de separación judicial y de divorcio. Además, de encontrarse casada en régimen de sociedad conyugal o

participación en los gananciales, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes.

1.4.6. Deber de suministrar auxilio y expensas para la litis. La redacción del artículo 136 del Código Civil,

que se refiere a este deber, obliga a distinguir dos obligaciones distintas:

112
a) Marido y mujer se encuentran obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o

defensas judiciales. Estos auxilios pueden ser de carácter económico o bien de otra naturaleza (consejos,

colaboración en la obtención de medios de prueba, etc.).

b) El marido debe proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra.

En relación con este segundo deber, conviene hacer presente que éste opera únicamente si los cónyuges

están casados en régimen de sociedad conyugal, puesto que, como se estudiará, sólo en este régimen la

administración de los bienes de los cónyuges se radica en el marido. De manera que el deber en comento no

tendrá lugar cuando los cónyuges se encuentren casados con separación de bienes o en régimen de

participación en los gananciales. E incluso estando casados bajo sociedad conyugal, la obligación no existirá

si la mujer administrare alguno de los patrimonios reservados o especiales a que se refieren los artículos

150, 166 y 167 del Código Civil.

Por otro lado, y satisfechos los anteriores requisitos, lleva razón Ramos Pazos cuando afirma que el mismo

deber de suministrarle a la mujer expensas para la litis recae sobre el marido cuando fuere él quien

accionare contra su mujer. Lo contrario importaría admitir una indefensión de base económica de la mujer,

casada en sociedad conyugal, y que se ve demandada por su marido.

A primera vista, este deber particular del marido de suministrarle a su mujer expensas para la litis, pareciera

ser el único deber del matrimonio que subsistiría como individual y no recíproco. No obstante, pensamos

que no existe tal excepción, toda vez que la asimetría de deberes obedece en este caso exclusivamente a

circunstancias contingentes derivadas de la existencia de un específico régimen de bienes matrimonial: la

sociedad conyugal. De ello se sigue que, lejos de imponerse una asimetría de derechos, lo que en rigor se

hace es remediar otra como es la que afectaría a los cónyuges casados en dicho régimen en cuanto al

efectivo ejercicio de sus derechos, por lo demás idénticos, de no mediar la antedicha obligación marital.

113
2. Efectos patrimoniales del matrimonio.

2.1. Presentación. La comunidad de vida que el matrimonio supone necesariamente se trasunta en los

aspectos patrimoniales o pecuniarios. Aun haciendo abstracción del caso más evidente, en que los cónyuges

administran juntos un negocio o empresa familiar, resulta inevitable que, en mayor o menor medida, la

comunión matrimonial se exprese en lo material y alcance a los aspectos patrimoniales. De ahí que

tradicionalmente las legislaciones civiles comparadas hayan contemplado un estatuto regulador de las

relaciones patrimoniales de los cónyuges, cuya índole protectora, tanto de los cónyuges como de terceros,

exigió reconocerle a tal estatuto el carácter de normas de orden público. Con el tiempo, las legislaciones

fueron abriéndose a la posibilidad de que los cónyuges establecieran algunas alteraciones convencionales al

régimen legal o incluso optaren por otros regímenes patrimoniales que la propia legislación vino a

ofrecerles.

Si bien todavía hoy son muchas las personas para las cuales un matrimonio en que los cónyuges actúen con

el esmerado recelo de los socios comerciales, velando en todo momento por la integridad y beneficio de su

propio patrimonio, no es, propiamente, un matrimonio, no es menos cierto que ese modo de entender la

vida conyugal en gran medida proliferó al alero de una concepción patriarcal y machista de la familia, y que

en la medida en que la autonomía social y económica de la mujer, así como la familia de doble ingreso

fueron consolidándose, cada vez más personas parecen abrazar el no muy auspicioso pero quizá prudente

eslogan “unidos en la cama, separados en el banco”.

2.2. Concepto de régimen de bienes del matrimonio. Se lo puede definir como un estatuto, o sea, un

conjunto de principios y reglas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y

frente a terceros. La civilística comparada emplea denominaciones diversas para referirse a él: “régimen

matrimonial”, “régimen económico del matrimonio”, “régimen de bienes del matrimonio”, etc.

Bien es verdad que no todas las regulaciones jurídicas que convergen sobre el matrimonio o sobre la familia

matrimonial, forman parte de este estatuto que es el régimen de bienes del matrimonio. Así, por ejemplo,

114
las normas sucesorias que llaman a los cónyuges a heredarse mutuamente o bien aquellas que permiten a

éstos administrar bienes de sus hijos e incluso gozar de ellos, conceptualmente, no integran el régimen de

bienes del matrimonio, por lo que se circunscriben, tanto en lo que hace a su regulación como a su estudio,

al ámbito normativo del que provienen, sucesorio en el primer caso y filiativo en el segundo. Incluso los

cónyuges pueden ser titulares de derechos que les son asignados por normas de Derecho Público, como

sucede con ciertos derechos previsionales o de seguridad social. Es claro que tampoco estas regulaciones

integran el específico estatuto de Derecho Privado que comúnmente designamos como régimen de bienes

del matrimonio.

Como institución social, el régimen de bienes del matrimonio plantea una variedad de preguntas. Entre ellas,

la más radical de todas es la que cuestiona la necesidad misma de que el ordenamiento jurídico contemple

uno o más regímenes de bienes del matrimonio. Y admitida que sea tal necesidad, todavía puede discutirse

el papel que deba reconocérsele a la autonomía privada de los cónyuges, no solo para optar por alguno de

esos regímenes (caso de que la legislación ofrezca más de uno) sino, aun después de adoptado, alterarlo,

modificarlo, sustituirlo o limitar su vigencia. Un ejemplo bastante notable es el del Código Civil español, cuyo

actual artículo 1315, permite a los esposos pactar en las capitulaciones matrimoniales, con absoluta libertad,

la manera como regirán sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio, sin más límite que el orden

público, las buenas costumbres y la moral. Una tercera pregunta, subordinada a las anteriores, se refiere a

cuál de los varios regímenes de bienes que a la fecha han sido concebidos por la doctrina civil, debiera regir

como régimen legal supletorio, vale decir, en el silencio de los esposos. De nuevo, el Derecho comparado

arroja algunas observaciones, entre otras, que mientras los países anglosajones y pertenecientes a la

tradición jurídica del Common Law han solido contemplar como régimen supletorio el de separación de

bienes (lo que equivale a decir la ausencia de régimen), en los países europeos continentales ligados a la

tradición del Derecho Continental resulta más frecuente la adopción, como régimen legal supletorio, de

alguna versión del régimen de comunidad de ganancias.

115
2.3. Tipos de regímenes de bienes del matrimonio.

Tradicionalmente se han distinguido cinco tipos de regímenes de bienes del matrimonio.

a. Régimen de comunidad de bienes. Los cónyuges aportan al matrimonio la totalidad de sus bienes, tanto

los que tenían de solteros como los que adquieran durante el matrimonio. El conjunto de sus bienes forma

una masa común que se divide entre ellos al término de la comunidad.

Definido el modelo en puridad, cabe señalar que éste admite diversas variantes, distinguiéndose así entre

comunidad universal de bienes y comunidad restringida de bienes. Mientras la primera reproduce

estrictamente el modelo de comunidad de bienes, lo que implica que durante el matrimonio existe un solo

patrimonio que se divide por mitades al término de la comunidad, la segunda limita los bienes que se ponen

en común, siendo habitual que se distinga en doctrina entre la comunidad restringida de muebles y

ganancias y la comunidad restringida sólo de ganancias. Estas últimas denominaciones son engañosas

porque mueven a suponer que los bienes inmuebles nunca ingresan al patrimonio común, y eso no es así. Lo

propio de la comunidad restringida de muebles y ganancias es que ingresan al patrimonio común los

muebles que los cónyuges tenían de solteros y los que adquieran, a cualquier título, durante el matrimonio,

además de las ganancias que obtengan durante éste. Pero lo cierto es que también ingresan al haber común

los inmuebles que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título oneroso. De manera que bajo el

régimen de comunidad restringida de muebles y ganancias sólo resultan excluidos del haber común los

inmuebles que los cónyuges tuvieren de solteros o que adquieran durante el matrimonio a título gratuito.

Por su parte, en la comunidad restringida sólo de ganancias, ingresan al patrimonio común todos los bienes,

muebles o inmuebles, que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso, así como los

frutos producidos tanto por esos bienes como por los suyos propios. Los demás bienes no ingresan al

patrimonio común.

En Chile existe, con calidad de régimen legal supletorio, un régimen de comunidad restringida sólo de

ganancias. Se trata del denominado régimen de sociedad conyugal. A primera vista, podría pensarse que no

116
es así, ya que, como se estudiará, bajo el régimen de sociedad conyugal, los bienes muebles que los

cónyuges tenían de solteros y los que adquieren durante el matrimonio a título gratuito sí ingresan al

patrimonio común o haber social, pero veremos que lo hacen generando una recompensa a favor del

cónyuge aportante o adquirente. Esta recompensa no es otra cosa que un derecho personal o crédito que el

cónyuge respectivo hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugal.

b. Régimen de separación de bienes. Este régimen equivale más bien a la ausencia de régimen de bienes del

matrimonio. Como el nombre lo indica, bajo este régimen no existe ningún patrimonio en común, cada

cónyuge tiene su propio patrimonio y lo administra con entera libertad. Como se indicó, no son pocas las

legislaciones que han hecho de este régimen el régimen legal supletorio, particularmente en la tradición del

Common Law (así, Inglaterra, la mayoría de los estados norteamericanos, Australia, Escocia, Irlanda, etc.).

c. Régimen sin comunidad. Se trata en este caso de un modelo intermedio entre los dos anteriores.

Comparte con el régimen de separación de bienes el que cada cónyuge conserva su propio patrimonio, pero

al mismo tiempo comparte con el régimen de comunidad el que todos los bienes, a excepción de algunos

que la ley denomina reservados y cuya administración compete a la mujer, son administrados por el marido.

d. Régimen dotal. Este régimen, que tiene sus orígenes en Roma, se caracteriza por la existencia de dos

clases de bienes: de una parte los llamados bienes dotales, que son aportados al matrimonio por la mujer,

quien los entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; y de otra, los bienes

llamados parafernales, que la mujer conserva en su poder y administra. La legislación italiana todavía

contempla este régimen de bienes como una alternativa entre otras que los cónyuges pueden adoptar

convencionalmente.

e. Régimen de participación en los gananciales. Lo propio de este régimen es que, durante su vigencia,

cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra libremente. Pero al término del régimen, el

cónyuge que ha adquirido bienes por un mayor valor, debe compensarle al que ha adquirido menos. El

régimen de participación en los gananciales puede revestir dos modalidades. La primera es la participación

117
en los gananciales con comunidad diferida, y en ella se produce, al término del régimen, de pleno derecho,

una comunidad, la cual integra todos los bienes que los cónyuges adquirieron, a título oneroso, durante la

vigencia del régimen. La comunidad se divide, repartiéndose los bienes a partes iguales entre los cónyuges,

sin que importe cuánto hubiere aportado cada uno. La segunda variante es la participación en los

gananciales en modalidad crediticia, que fue la adoptada por nuestra legislación en 1994, a través de la

reforma introducida al Código Civil por la Ley 19.335. Bajo esta variante, los cónyuges se miran durante el

matrimonio, o más bien durante la vigencia del régimen, como separados de bienes. Pero al término del

mismo, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menor valor, tiene un crédito contra el otro

cónyuge (crédito de participación), con el objeto de que en definitiva ambos cónyuges adquieran lo mismo a

título de gananciales. No se produce nunca comunidad.

2.4. El Régimen de Sociedad Conyugal.

2.4.1. Concepto e historia. En términos tan dogmáticos como poco descriptivos, suele definirse a la sociedad

conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio toda

vez que éstos no pacten un régimen diverso.

A esta definición, que se ciñe estrictamente a lo establecido por el artículo 135 inciso primero del Código

Civil, debe precisarse que no siempre la sociedad conyugal opera como régimen legal supletorio. En el caso

de los matrimonios celebrados en el extranjero, los cónyuges se mirarán en Chile como separados de bienes,

a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Comuna de Santiago y pacten en ese acto

sociedad conyugal. Es lo que establece el inciso segundo de la misma disposición legal.

Entre los antecedentes históricos de la sociedad conyugal deben mencionarse la legislación española vigente

a la época de la codificación así como algunos antecedentes del Derecho francés.

En el texto original del Código Civil, la sociedad conyugal era el único régimen de bienes del matrimonio, el

cual se iniciaba, de pleno derecho, por el solo hecho del matrimonio. Sólo setenta años más tarde, y en la

118
medida en que una reforma legal de 1925 permitió pactar la separación de bienes en las capitulaciones

matrimoniales, la sociedad conyugal se convirtió en el régimen legal supletorio, como sigue siéndolo hoy.

En rigor, puede afirmarse que durante la mayor parte del siglo XX la sociedad conyugal fue objeto

únicamente de reformas complementarias o parciales, las cuales vinieron a limitar o morigerar sus

características originales, particularmente en la exagerada libertad que se reconocía inicialmente al marido

para administrarla. Un ejemplo lo constituyó el establecimiento del patrimonio reservado de la mujer

casada, y otro, la serie de actos administrativos del marido para los que se estableció como requisito la

autorización de la mujer.

Sólo proyectos de reforma posteriores a la dictadura militar vinieron a proponer modificaciones más

radicales. El punto más álgido en este impulso modificador lo representa sin duda el proyecto de 1995, en

que se proponía abiertamente la supresión de la sociedad conyugal, y su sustitución por el régimen de

participación en los gananciales. Hay que tener presente que un año antes acababa de incorporarse a

nuestra legislación este último régimen de bienes, aunque únicamente como régimen alternativo. Como

observa Gonzalo Ruz, fue ese un período en que muchos pensaron que la sociedad conyugal “tenía los días

contados”. No obstante, bajo la reciente administración del Presidente Piñera, el Ejecutivo presentó un

nuevo proyecto de 2011, que manteniendo la sociedad conyugal, continúa el camino de reformas parciales,

haciendo su administración más paritaria. A la fecha descansa en el Congreso.

2.4.2. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. Diferencias con otras instituciones.

No existe gran consenso entre los autores con respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. En lo

que sí se concuerda es en rechazar su asimilación a determinadas instituciones jurídicas como el contrato de

sociedad o el cuasicontrato de comunidad.

a) La sociedad conyugal no es una sociedad. Pese a su nombre –sociedad- la sociedad conyugal no solo no

obedece a las características propias del contrato de sociedad sino que posee múltiples diferencias con

119
respecto a éste. Basándonos, con unas pocas modificaciones, en el cuadro esquemático ofrecido por el

profesor Ruz, podemos presentar el siguiente paralelo:

Sociedad conyugal Sociedad común

Supone diversidad de sexos. No interesa el sexo de los socios.

Emana de la ley a resultas de la celebración de un Es –y emana directamente de- un contrato, no de otro del
contrato. cual dependa.

No constituye una persona jurídica distinta de los Constituye una persona jurídica distinta de los socios.
cónyuges.

Se rige por normas que en gran medida son de orden Se rige por las estipulaciones de las partes.
público.

Se origina por el solo hecho del matrimonio, por más que No hay sociedad sin aportes. Todo socio debe hacer su
alguno de los cónyuges, o ambos, carezcan de bienes. aporte.

La administración corresponde al marido. En la sociedad colectiva, a falta de estipulación, la

administración corresponde a todos los socios.

Las ganancias se reparten en partes iguales. Los beneficios se reparten a prorrata de los aportes.

La mujer responde de las deudas sociales sólo hasta En la sociedad colectiva, los socios responden en forma
concurrencia de su mitad de gananciales. ilimitada de las deudas de la sociedad, y si se trata de una
sociedad colectiva comercial, además solidariamente.

120
b) La sociedad conyugal no es una comunidad. Tampoco responde la sociedad conyugal al perfil de la

comunidad, que nuestro Código Civil considera un cuasicontrato. En efecto, mientras dura la sociedad

conyugal, la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales (artículos 1750 y 1752 del Código Civil),

algo que evidentemente no sucede con los condóminos. Por otra parte, tampoco puede asimilarse la

sociedad conyugal a la comunidad en la medida en que, precisamente al término de la sociedad conyugal,

nace una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto.

2.4.3. Estructura y mecánica de la sociedad conyugal. El régimen de sociedad conyugal supone la existencia

en el matrimonio de al menos tres patrimonios distintos, el patrimonio social y el patrimonio de cada uno de

los cónyuges. Veremos en su momento que a ello se añaden otras instituciones que, eventualmente, van a

configurar, al menos desde el punto de vista administrativo, otros patrimonios diferenciados, anexos o

especiales, es el caso de las instituciones contempladas por los artículos 150 (patrimonio reservado de la

mujer casada), 166 (donaciones, herencias y legados hechos a la mujer con la condición de que su

administración no la tenga el marido) y 167 (exclusión convencional, en las capitulaciones matrimoniales de

la administración del marido sobre ciertos bienes de la mujer), todos del Código Civil, además del caso

establecido por el artículo 11 de la Ley 16.392 (exclusión de la sociedad conyugal de la vivienda social

adquirida por la mujer).

Como todo patrimonio, tanto el patrimonio social como el patrimonio propio de cada cónyuge, poseen un

activo y un pasivo. Para referirse al activo de cualquiera de estos patrimonios se emplea la expresión haber,

de suerte que existe de una parte el haber social y de otra el haber propio de cada uno de los cónyuges. Por

otro lado, y en lo que respecta a la dimensión pasiva de cada patrimonio, en el caso del patrimonio social se

utiliza la expresión pasivo social, en tanto que en el caso del pasivo de cada cónyuge se habla simplemente

de deudas personales.

Una vez que iniciemos el estudio detenido de esta materia, examinaremos por separado, primeramente el

aspecto activo de la sociedad conyugal, es decir, el haber social y el haber propio de los cónyuges, y a

121
continuación su aspecto pasivo, deteniéndonos básicamente en el examen del pasivo social, y a partir suyo

de las deudas personales, aspecto pasivo del patrimonio de cada cónyuge.

En lo que hace a la dimensión activa del patrimonio social, o estudio de los haberes sociales, veremos que es

característico del haber social, el que los bienes y derechos que ingresan a él pueden hacerlo ya sea en

forma definitiva o transitoria. De ahí que se distinga entre un haber social absoluto y un haber social

relativo. Conviene aclarar desde ya que esta terminología –absoluto y relativo- es doctrinaria, no la emplea

expresamente la ley, sin embargo, la doctrina ha encontrado en ella la forma más adecuada de explicar y

sistematizar el funcionamiento del haber social. Los bienes que ingresan en forma definitiva al haber social,

integran el haber social absoluto, en tanto que los bienes que ingresan al haber social sólo de forma

transitoria –en la medida en que originan a favor del cónyuge que los aporta o adquiere un derecho de

recompensa que éste hará valer en contra de la sociedad al término del régimen a fin de que el respectivo

bien le sea restituido en valor o en especie- integran el haber social relativo.

De igual forma, y en lo que hace ahora a la dimensión pasiva del patrimonio social, las deudas que son

soportadas definitivamente por la sociedad integran el pasivo social absoluto, en tanto que las deudas que la

sociedad soporta sólo de forma transitoria –en la medida en que se trata de deudas personales de los

cónyuges que sólo momentáneamente se pagan con fondos sociales pero generándose a favor de la

sociedad un derecho de recompensa que ésta hará valer en contra del respectivo cónyuge al término del

régimen- integran el pasivo social relativo.

En lo que dice relación, por otra parte, con el patrimonio propio de cada cónyuge, procede observar que su

haber, el llamado haber propio, se compone de bienes excluidos de la comunidad, ya sea por la ley, por la

voluntad de los cónyuges, o por la voluntad del tercero que los transfiere a título gratuito a alguno de ellos.

Interesa elucidar, al menos en términos generales, la lógica general que gobierna las distintas dimensiones

de la sociedad conyugal. Esto debiera proporcionarnos cierta orientación al ir avanzando, en las páginas que

siguen, por los diversos haberes y pasivos.

122
Comenzando por el haber social absoluto, el criterio básico que lo rige es el de dar expresión patrimonial a la

comunidad de vida que el matrimonio supone, de ahí que ingresen a dicho haber todos los ingresos que los

cónyuges adquieren durante el matrimonio producto de su trabajo. De esa manera se asegura que el fruto

del esfuerzo de ambos cónyuges sea puesto en común. Es por la misma razón que, según se verá, los bienes

que durante el régimen los cónyuges adquieran a título oneroso ingresan a ese mismo haber, al haber social

absoluto, porque se presume que fueron adquiridos con fondos sociales, los cuales, como se dijo, son a su

vez fruto del esfuerzo que se quiere poner en común. Incluso veremos que los frutos de los bienes propios

de los cónyuges ingresan también al haber social absoluto. ¿Cómo se explica esto? Sencillamente porque se

asume que, si bien en ese caso se trata de bienes propios del cónyuge, la producción de sus frutos se ha

obtenido con ingresos de los cónyuges, y por tanto, con fondos sociales. En términos generales, tal es la

lógica que gobierna al haber social absoluto.

En principio, uno pudiera pensar que el denominado patrimonio reservado de la mujer casada constituiría

una obvia excepción a las reglas del haber social absoluto, en la medida en que se trata de ingresos y bienes

que la mujer casada en sociedad conyugal pero que trabaja separada de su marido adquiere de su trabajo y

administra con entera libertad. No obstante, veremos que no existe tal excepción, ya que el denominado

patrimonio reservado se constituye con fines puramente administrativos, y al término del régimen la mujer

deberá optar entre renunciar a los gananciales que son fruto de la administración del marido o bien

renunciar a su patrimonio reservado. Si elige lo último, los bienes que forman su patrimonio reservado se

sumarán a los gananciales, y eso es así, porque desde el punto de vista de los principios que gobiernan la

sociedad conyugal, los bienes del patrimonio reservado de la mujer casada han sido siempre bienes de

vocación social.

En cuanto dice relación, por otra parte, con el haber social relativo, observamos ya que éste lo integran

aquellos bienes aportados o adquiridos por los cónyuges, que si bien ingresan al haber social, lo hacen sólo

de forma transitoria, esto es, generando a favor del cónyuge aportante o adquirente un crédito de

recompensa que éste podrá hacer valer al término del régimen en contra de la sociedad a fin de que el bien

123
en cuestión le sea restituido en valor o en especie. Como se verá, en términos generales integran este haber

aquellos bienes que los cónyuges aportan al matrimonio –el término aportan quiere decir que los tenían de

solteros- o adquieren a título gratuito durante la vigencia del régimen. La lógica general que gobierna el

haber social relativo atiende a la ausencia de desembolso de fondos sociales en la adquisición del respectivo

bien. Si fueron aportados porque los cónyuges los tenían de solteros, o se los adquirió a título gratuito, es

evidente que ningún desembolso de fondos sociales ha mediado en su adquisición, de donde resultaría

injusto que ingresaran al haber social absoluto (porque, de ser así, al término del régimen, uno de los

cónyuges tendría derecho a la mitad del valor de dicho bien en circunstancias que éste fue aportado o

adquirido a título gratuito por el otro cónyuge), de ahí que ingresen al haber social relativo, es decir,

generando recompensa a favor del cónyuge aportante o adquirente.

Sólo una regla adicional debe mencionarse a propósito del haber social relativo. Se trata de una regla de

exclusión que opera con respecto a los bienes inmuebles. Nunca ingresan éstos al haber social relativo. Si se

adquieren a título oneroso durante la vigencia del régimen, ingresan al haber social absoluto. Por otro lado,

si se tenían de soltero, ingresan al haber propio del respectivo cónyuge, e igual cosa sucede si se adquieren a

título gratuito durante la vigencia del régimen. Debemos atribuir esta regla a la conocida sobrevaloración de

la propiedad raíz que es característica de nuestro Código Civil como de todos los de su época.

De manera entonces que si uno de los cónyuges tiene de soltero un automóvil, o le regalan uno durante la

vigencia de la sociedad conyugal, éste ingresa al haber social relativo, mientras que si lo adquiere a título

oneroso durante la vigencia del régimen, el coche ingresa al haber social absoluto. De otra parte, si el

cónyuge es dueño de soltero de una flota de aviones Airbus A 320, estos ingresan al haber social relativo,

mientras que si lo era de una modesta parcela campestre, ésta permanece en su haber propio.

Desde ya se advierte la importancia que reviste el concepto de recompensa a efectos de comprender la

mecánica o funcionamiento de la sociedad conyugal. De momento nos queda claro que, al menos desde un

punto de vista técnico, esta institución distingue al haber social relativo en frente del absoluto. Veremos que

124
lo propio sucede, aunque en dirección contraria, al tratarse del pasivo social relativo. Y veremos que incluso

pueden surgir recompensas de un cónyuge en contra del otro.

En tercer lugar, y en cuanto atinge al haber propio de cada cónyuge, es suficiente por ahora que digamos

que éste se compone de bienes que son excluidos de la comunidad, ya sea por la ley, por la voluntad de los

cónyuges, o por la voluntad del tercero que los transfiere a título gratuito a alguno de ellos. De manera que

no cabe ahondar mayormente en una lógica subyacente. En algunos casos –como el que se acaba de

mencionar de los inmuebles- se trata de una especial –aunque anacrónica- valoración que mueve al propio

legislador a hacer la exclusión, pero en otros casos se trata de la pura decisión discrecional de los cónyuges

manifestada en las capitulaciones matrimoniales, o simplemente de la voluntad de un tercero, como el que

dona un bien bajo la expresa condición de que éste permanezca en el haber propio del cónyuge donatario.

Cabe reparar, sin embargo, en que la exclusión de las adquisiciones, alude siempre a adquisiciones a título

gratuito.

Otra institución importante en la mecánica de los activos o haberes de la sociedad conyugal es el concepto

de subrogación. Como se estudiará, se denomina subrogación en el contexto que nos ocupa, al fenómeno

por virtud del cual un determinado bien pasa a ocupar la misma posición jurídica que otro en los activos de

la sociedad conyugal (se trata obviamente de una subrogación real). De esta forma, el principio básico es

que, si con bienes propios de un cónyuge se adquiere otro bien, el bien que se adquiere ingrese al mismo

haber del que salieron los fondos con que se lo adquirió. Nuevamente aparece aquí la sobrevaloración de la

propiedad raíz que caracteriza a nuestra legislación codificada, pues veremos que el Código Civil contempló

la subrogación únicamente en relación con la adquisición de bienes inmuebles. Y siendo la adquisición

necesariamente a título oneroso, es obvio que esta institución –la subrogación- configura una excepción a la

regla general de que los bienes adquiridos a título oneroso, no importa si muebles o inmuebles, ingresan al

haber social absoluto. En este caso, por virtud de la subrogación, no sucede así.

Por último, y siempre en relación con la dimensión activa de la sociedad conyugal, conviene destacar el

papel que le cabe a un conjunto de presunciones que apoyan el funcionamiento de este régimen.

125
En efecto, la ley, y más concretamente el artículo 1739 del Código Civil, presume que toda cantidad de

dinero y cosas fungibles, especies, créditos, derechos y acciones que existan en poder de los cónyuges

durante la sociedad conyugal o al tiempo de su disolución, pertenecen a ésta, salvo prueba en contrario.

Del mismo modo, se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges

después de disuelta la sociedad conyugal pero antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales,

por lo que el cónyuge adquirente deberá recompensa a la sociedad a menos que pruebe que los adquirió

con bienes propios o provenientes de su sola actividad individual.

Coherente con lo anterior, todas las cosas muebles o inmuebles adquiridas a cualquier título después de

liquidada la sociedad conyugal son consideradas propias de cada cónyuge, pues los dineros que ellos

generan después de disuelta la sociedad conyugal son dineros propios.

Todas estas presunciones previstas por el artículo 1739 del Código Civil tienen como objeto evidente la

protección de los terceros que contratan con los cónyuges, al relevarlos de la carga de probar que los bienes

sobre los que pretenden hacer valer sus créditos son sociales. Como se advierte, son todas presunciones

simplemente legales, por lo que admiten prueba en contrario de parte del cónyuge. No obstante, se

contempla una limitación a los medios probatorios de que pueden valerse éstos. Dispone en efecto el

artículo 1739 en su inciso segundo: “ni la declaración de ser suya, ni la confesión del otro, ni ambas juntas,

se estiman suficiente prueba, aunque se haga bajo juramento. Pero la confesión se mirará como donación

revocable, que se hará efectiva en los gananciales o bienes propios del donante”. Además, y sólo en relación

con los bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges

quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del

otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la

tradición del bien respectivo, añadiéndose que “No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien

objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el

caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.” (artículo 1739).

126
Ahora bien, y en lo que respecta a la dimensión pasiva de la sociedad conyugal. De nuevo tendríamos que

observar que atendido que el régimen de sociedad conyugal supone la coexistencia de al menos tres

patrimonios, el número de pasivos que en él encontraremos nunca será inferior a esa cifra. Y es que en

efecto, de una parte encontramos el pasivo social, que al igual que el activo social, requiere descomponerse

en un pasivo social absoluto y uno relativo, y además, el pasivo correspondiente al haber de cada uno de los

cónyuges, el cual se forma por las respectivas deudas personales.

La existencia, al interior del pasivo social, de un pasivo social absoluto y un pasivo social relativo, obliga a

advertir que nos encontraremos, al entrar en el examen del pasivo social, con una distinción muy semejante

a aquella que conocimos en el curso dedicado al Derecho de Obligaciones entre obligación a la deuda y

contribución a la deuda. Eso es así, porque veremos que el pasivo social absoluto lo integra el conjunto de

deudas de las que responde la sociedad en forma definitiva, es decir, sin generarse recompensa a favor de la

sociedad y en contra de los cónyuges. En cambio, el pasivo social relativo, lo integran precisamente aquellas

deudas que paga la sociedad pero generándose a su favor un derecho a recompensa que ejercerá en contra

del cónyuge beneficiario. Como se advierte, de nuevo el concepto de recompensa aparece como crucial para

la distinción en este caso de los pasivos sociales.

En otras palabras, mientras las deudas que integran el pasivo social absoluto son deudas que pueden decirse

sociales tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como de la contribución a ésta, las deudas

que integran el pasivo social relativo, son sociales desde el punto de vista de la obligación a la deuda pero no

desde el punto de vista de la contribución a la misma.

Al examinar el pasivo social absoluto, se advertirá que las categorías de deudas que en él se incluyen, son en

gran medida coherentes con las categorías de bienes que forman el haber social absoluto. Sólo para poner

un ejemplo: mientras al haber social absoluto ingresan, según se estudiará, “Los salarios y emolumentos de

todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio” por los cónyuges (artículo 1725

127
número 1), integran el pasivo social absoluto, entre otros gastos y deudas, los gastos de mantenimiento de

los cónyuges (artículo 1740 número 5). La coherencia es absoluta: si el producto del trabajo de los cónyuges

ingresa a ese fondo común que es el haber social absoluto, es justo que con cargo a ese mismo fondo se

costeen los gastos de mantenimiento de los cónyuges. Lo propio se observará en materia de frutos: tal como

los frutos de todo tipo de bienes, incluidos los propios de los cónyuges, ingresan al haber social absoluto

(artículo 1725 número 2), las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera

de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, forman parte del pasivo social absoluto. Lo cual es

lógico por cuanto los dichos “pensiones e intereses” no son otra cosa que frutos civiles, pero que en este

caso corren contra la sociedad o el cónyuge (artículo 1740 número 1). Etcétera.

2.4.4. DIMENSIÓN ACTIVA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Se indicó en el acápite precedente, que el régimen de sociedad conyugal supone la coexistencia de un

conjunto de patrimonios, al menos tres, de donde se sigue que los activos de la sociedad conyugal, sus

haberes, también son por lo menos tres: el haber social y el haber propio de cada cónyuge. Precisamos

asimismo, en relación esta vez únicamente con el haber social, que éste posee la particularidad de que

admite su descomposición en dos haberes, a los que la doctrina denomina respectivamente como haber

social absoluto y haber social relativo. Mientras el primero lo integran aquellos bienes que ingresan en

forma definitiva al haber social y que por tanto formarán parte de los gananciales partibles al término del

régimen, el segundo lo conforman aquellos bienes que aunque ingresan al haber social, lo hacen sólo

transitoriamente, y originando a favor del cónyuge que los adquirió o aportó, una recompensa que hará

valer en contra de la sociedad conyugal al término del régimen.

2.4.4.1. EL HABER SOCIAL ABSOLUTO O REAL.

128
A. Concepto. Es aquel haber constituido por todos los bienes que constituyen en definitiva los gananciales

del régimen, y que no generan recompensa a favor del cónyuge que los aporta o adquiere durante el

régimen.

B. Composición del haber social absoluto. Para una mayor claridad expositiva, en primer lugar,

enunciaremos los bienes que ingresan al haber social absoluto y seguidamente formularemos las

observaciones que quepa tener en cuenta en relación con cada categoría.

1. Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (art.

1725 número 1), incluidas las donaciones remuneratorias (art. 1433).

2. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso (art.

1725 número 5).

3. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de

los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art.

1725 número 2).

4. La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art. 1731).

5. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730).

Examen de las categorías mencionadas.

1. Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio

(art. 1725 número 1), incluidas las donaciones remuneratorias en los casos y medida que va a expresarse.

Como se advierte, esta primera categoría se integra básicamente por el producto del trabajo de los

cónyuges, aun en el caso de las llamadas donaciones remuneratorias, pues, como expresa el artículo 1433

del Código Civil, tales donaciones son las que se hacen expresamente en remuneración de servicios de los

129
que suelen pagarse. Veremos, sin embargo, que en rigor, no todas las donaciones de esta índole, ni tampoco

en su totalidad, ingresan al haber social absoluto.

El fundamento general de este primer ítem ya se conoce: los salarios y remuneraciones son producto del

esfuerzo individual de cada uno de los cónyuges, y la comunidad de vida que el matrimonio comporta

sugiere la conveniencia de poner el producto de tales esfuerzos en común. De ahí el ingreso al haber social

absoluto de estos salarios y remuneraciones devengados durante el matrimonio.

Es crucial, para que los salarios o emolumentos ingresen al haber social absoluto que éstos “ se devenguen”

durante el matrimonio, lo que significa que los dichos salarios o emolumentos deben haberse hecho

exigibles durante el matrimonio. Si a un profesional se le adeudaban ciertos honorarios ya desde antes de

casarse, éstos, caso de que se le paguen, no ingresarán al haber social absoluto, toda vez que se le

adeudaban ya desde antes de casarse, lo que significa que se devengaron con anterioridad al matrimonio.

Cabe también que reiteremos lo dicho anteriormente en relación con el denominado patrimonio reservado

de la mujer casada, previsto por el artículo 150 del Código Civil. De acuerdo con esta disposición legal, “La

mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los

de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o

industria y de lo que con ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario;…”. Teniendo en

mente la lógica propia del régimen de sociedad conyugal, debe observarse que los bienes reservados de la

mujer casada poseen una naturaleza o vocación social. Y se observa que la mejor prueba de lo anterior es

que, si bien la ley le entrega a la mujer la administración privativa de estos bienes, al término del régimen, la

mujer deberá optar entre hacer suya su mitad de gananciales y renunciar a su patrimonio reservado (que

pasa a confundirse con la masa de gananciales) o bien renunciar a su mitad de gananciales y conservar su

patrimonio reservado.

Un tercer comentario dice relación con los servicios cuya prestación supone un tiempo prolongado, que

comenzaron a prestarse antes del matrimonio y que se finalizan durante éste. La remuneración que por

130
tales servicios ha de pagarse ¿ingresa al haber social absoluto? Se distingue a este respecto según que los

servicios sean divisibles o indivisibles. Si son divisibles, no se divisa problema en que aquella parte de los

servicios cuya remuneración alcanzó a devengarse, o simplemente se remuneró, antes de la celebración del

matrimonio, no ingresen al haber social absoluto, en tanto que la que se devengó o remuneró con

posterioridad a la celebración del matrimonio sí lo haga. Más complejo es el caso en que los servicios son

indivisibles (como un libro, cuya redacción puedo iniciarse mucho antes del matrimonio y sólo concluirse

durante éste). En este caso, la doctrina aparece dividida, aunque la opinión mayoritaria parece inclinarse por

el ingreso de estas remuneraciones al haber social absoluto, atendida la naturaleza de los servicios.

Una cuarta observación, se refiere a las donaciones remuneratorias. De acuerdo con el espíritu que gobierna

el haber social absoluto, es claro que tales donaciones sólo debieran incorporarse al haber social absoluto

hasta el límite del valor del servicio prestado, pues sólo hasta dicho límite puede estimarse que lo donado es

rigurosamente fruto del trabajo de uno de los cónyuges o de ambos. Esto es coherente con lo que dispone el

artículo 1738 del Código Civil, al margen de su difícil intelección (dificultad que subsiste aún luego de ser

reformado por la Ley 18.802).

En efecto, si uno lee con cuidado el precitado artículo 1738, advierte la necesidad de distinguir cuatro

hipótesis, de las cuales sólo dos equivalen a bienes que ingresan al haber social absoluto. Las cuatro

hipótesis son estas:

a) Si lo donado es un inmueble y corresponde a servicios que sí dan acción para cobrarlos, tal donación

ingresa al haber social absoluto.

b) Si lo donado es un inmueble y corresponde a servicios que no dan acción para cobrarlos, tal donación

ingresa al haber propio del respectivo cónyuge.

c) Si lo donado es un mueble y corresponde a servicios que sí dan acción para cobrarlos, tal donación ingresa

al haber social absoluto.

131
d) Si lo donado es un mueble y corresponde a servicios que no dan acción para cobrarlos, tal donación

ingresa al haber social relativo.

De acuerdo con lo anterior, en materia de donaciones remuneratorias, lo donado sólo ingresa al haber social

absoluto en las hipótesis de las letras a y c, esto es, cuando lo donado, sea mueble o inmueble, corresponde

a servicios que dan acción para cobrarlos.

2. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso (1725

número 5). No se distingue aquí entre bienes muebles e inmuebles. Todo bien que se adquiera durante el

matrimonio, o más rigurosamente, durante la vigencia del régimen, a título oneroso, ingresa al haber social

absoluto. Veremos que la única excepción posible se configura por virtud de la subrogación, institución que

estudiaremos más adelante.

De nuevo resulta crucial definir bajo qué circunstancias puede decirse que la adquisición del bien tuvo lugar

durante el matrimonio. Se atiende a estos efectos a la causa o título de la adquisición (la compraventa, la

permuta, etc.), es esta causa o título el que debe haberse otorgado durante el matrimonio, o más

propiamente, durante la vigencia del régimen de sociedad conyugal. Un bien adquirido a título oneroso,

cuyo título se perfeccionó antes del matrimonio, no ingresa al haber social absoluto, por mucho que la

tradición del bien se efectúe durante el mismo. El artículo 1736 del Código Civil enumera, por vía de

ejemplo, siete hipótesis de bienes que no ingresan al haber social absoluto precisamente en razón de este

criterio. Entre ellos, figura el del cónyuge que poseía un bien de soltero pero que sólo viene a adquirirlo por

prescripción vigente la sociedad, el del cónyuge que poseía un bien por un título vicioso, y cuyo vicio viene a

sanearse por ratificación o remedio durante el matrimonio, el del bien que, vigente la sociedad, retorna a

uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un acto jurídico, etc.

El artículo 1727 del Código Civil consigna tres casos de bienes que no ingresan al haber social. De ellos, los

dos primeros son claramente excepcionales a las reglas que venimos comentando, toda vez que en ambos

casos, no obstante adquirirse un bien inmueble a título oneroso y durante la vigencia del régimen de

132
sociedad conyugal, éste no ingresa al haber social absoluto. Y no ingresa por virtud de la institución conocida

como subrogación y a la que pronto nos referiremos. La tercera situación, en tanto, se refiere a los

aumentos materiales de bienes propios, y es más una aplicación del principio según el cual lo accesorio sigue

la suerte de lo principal.

A su turno, los artículos 1728 y 1729 del Código Civil, se refieren a dos situaciones peculiares en las que la

adquisición de un bien por uno de los cónyuges puede dar lugar a una comunidad entre el dicho cónyuge y la

sociedad.

Cabe preguntarse, en fin, por las ganancias obtenidas en el juego. Siendo el contrato de juego un contrato

oneroso y aleatorio, la adquisición de ese dinero (el premio caso de que toque) es onerosa, por lo que la

suma montante del premio ingresa al haber social absoluto. Distinto es el caso, según veremos, en que el

título se adquiere de forma gratuita –como si un amigo le regala a otro un billete de Lotería- pues en este

caso, la adquisición se ha hecho a título gratuito, por lo que boleto y premio ingresan al haber social relativo.

3. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de

los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (art.

1725 número 2). Como se verá al estudiar el pasivo social, esta categoría es estrictamente coherente con el

hecho de que el artículo 1740 haga de las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o un cónyuge,

un gasto imputable al pasivo social absoluto.

La lógica que subyace a este ítem es que los frutos, réditos, pensiones, y demás, aun si provienen de bienes

propios de los cónyuges, no se generan espontáneamente, sino que es necesario producirlos, o más bien,

hacer que las cosas de que ellos emanan los produzcan, y esto supone gastos, inversiones de fondos que se

presumen sociales. De ahí que estos frutos, réditos y demás, ingresen al haber social absoluto.

133
De nuevo resulta decisivo que los frutos se devenguen, esto es, que se hagan exigibles durante el

matrimonio.

Podemos preguntarnos finalmente a qué título se hace dueña la sociedad de estos frutos. Si la cosa que los

produce es un bien social, la sociedad se hace dueña de los frutos como una simple manifestación de su

dominio sobre el respectivo bien social, o en todo caso, por accesión. Por otra parte, si la cosa que produce

los frutos es un bien propio de uno de los cónyuges, se sostiene que la sociedad se hace dueña de los frutos

como manifestación de las facultades de administración que ejerce el marido (derecho legal de goce, mal

llamado usufructo legal, artículo 810 del Código Civil).

4. La parte del tesoro que se encuentre en un terreno de la sociedad conyugal (art. 1731). Siendo el

terreno de la sociedad conyugal, el tesoro accede al terreno. De ahí que si quien descubre el tesoro es uno

de los cónyuges, el tesoro pertenece íntegramente a la sociedad (se radica en el haber social absoluto). En

cambio, si el terreno fue descubierto por un tercero, pero en terreno de la sociedad conyugal, lo que

pertenece a ésta es la mitad del tesoro. La otra mitad corresponde al descubridor. Una tercera posibilidad es

que el tesoro sea descubierto por uno de los cónyuges pero en un terreno ajeno, en este caso, la parte del

tesoro correspondiente al descubridor, en este caso, al cónyuge descubridor, ingresa al haber social relativo,

por tratarse de una adquisición a título gratuito.

5. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (art. 1730). Esto se explica porque normalmente el

descubrimiento de una mina no es fruto del azar sino producto del trabajo de quien la denuncia. De ahí que

la mina denunciada ingrese al haber social absoluto. Con todo, téngase presente que si la mina fue

descubierta por la mujer en el desempeño de su profesión, profesión que además ella ejerce separada de su

marido, en ese caso la mina denunciada integrará su patrimonio reservado.

2.4.4.2. EL HABER SOCIAL RELATIVO O APARENTE.

134
A. Concepto. Es aquel haber compuesto por los bienes que si bien ingresan a la sociedad conyugal, generan

un crédito o recompensa a favor del cónyuge que los aporta o adquiere, de manera que al término del

régimen dicho cónyuge podrá hacer efectivo dicha recompensa contra la sociedad conyugal a fin que le sea

devuelto el bien aportado o adquirido o su valor.

B. Lógica subyacente. La lógica que subyace a la operatividad del haber social relativo es que se trata de

bienes que o son aportados por los cónyuges al momento del matrimonio o son adquiridos por éstos a título

gratuito durante el matrimonio, por lo que su aporte o adquisición no ha supuesto desembolso para la

sociedad. Es por eso que si bien ingresan al haber social -dando con ello expresión patrimonial a la

comunidad de vida que el matrimonio comporta-, sólo lo hacen temporalmente, pues originan recompensa

a favor del cónyuge aportante o adquirente, lo que implica que al término del régimen, le serán devueltos

en su valor a dicho cónyuge.

C. Composición del haber social relativo. Al igual que hicimos en el caso del haber social absoluto,

enunciaremos primeramente los bienes que ingresan al haber social relativo y seguidamente formularemos

los comentarios que cada categoría amerite. No obstante, obsérvese desde ya una característica que de

inmediato llamará la atención al revisar la composición del haber social relativo: la total exclusión de los

inmuebles.

1. El dinero aportado al matrimonio o adquirido durante él (art. 1725 número 3).

2. Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio o adquiridas a título gratuito durante él

(art. 1725 número 4).

3. Las donaciones remuneratorias, en toda la parte que exceda al valor del servicio prestado.

4. La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que corresponda al cónyuge dueño

del terreno en que se encuentra.

Examen de las categorías mencionadas.

135
1. El dinero aportado al matrimonio o adquirido durante él (art. 1725 número 3).

Es claro que se trata de dineros adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante el matrimonio, o bien

de dinero adquirido como fruto de su trabajo, pero de solteros, y que aportaron a la sociedad al casarse. Ello

porque, como vimos, el dinero que es fruto del trabajo de los cónyuges (remuneraciones y demás) y que se

adquiere durante el matrimonio, ingresa al haber social absoluto.

2. Las cosas fungibles o especies muebles aportadas al matrimonio o adquiridas a título gratuito durante

él (art. 1725 número 4).

Atendido el carácter mueble y fungible del dinero (objeto del numeral anterior) es evidente que la regla

debe entenderse dirigida en este caso a otras cosas muebles y fungibles, distintas del dinero, que los

cónyuges aporten al matrimonio o adquieran a título gratuito durante su vigencia.

Interpretando a contrario sensu la regla que nos ocupa, es claro que las cosas fungibles y muebles que se

adquieran durante el matrimonio, pero a título oneroso, sí ingresan al haber social, pero absoluto.

Asimismo, conviene recordar que los cónyuges pueden disponer en las capitulaciones matrimoniales que

uno o más bienes no ingresarán al haber social, excluyéndolos, así, de la comunión.

Recuérdese, finalmente, lo examinado en la sección anterior con respecto a dineros obtenidos en juegos de

azar. Siendo el contrato de juego un contrato oneroso y aleatorio, la adquisición de ese dinero (el premio

caso de que toque) es onerosa, por lo que la suma montante del premio ingresa al haber social absoluto.

Distinta es la situación si la adquisición del título que permite cobrar el premio fuere gratuita, como ocurriría

si un amigo le hubiere regalado a otro, casado en régimen de sociedad conyugal, un boleto de la lotería,

pues en este caso boleto y premio ingresan al haber social relativo.

3. Las donaciones remuneratorias, pero sólo en la parte que exceda al valor del servicio prestado.

136
Vimos que el artículo 1433 del Código Civil dispone que “Se entenderán por donaciones remuneratorias las

que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que

suelen pagarse”. Y señalamos también, pero esta vez en consonancia con lo dispuesto por el artículo 1738,

que tales donaciones, hasta el monto del servicio así remunerado, ingresan al haber social absoluto, lo que

es coherente con la lógica que gobierna dicho haber, toda vez que sólo hasta ese momento debemos

entender que lo donado ha sido estrictamente producto del trabajo del respectivo cónyuge.

Pues bien, siguiendo esa misma lógica, debemos añadir ahora que las donaciones remuneratorias en todo

cuanto exceda el valor del servicio prestado, ingresan al haber social relativo, vale decir, generando

recompensa a favor del cónyuge remunerado. Y esto es así –ahora desde el espíritu que gobierna el haber

social relativo- porque se trata de una adquisición que no sólo no es producto del trabajo de los cónyuges (lo

que la excluye dela haber social absoluto) sino que tampoco supuso desembolso social (lo que obliga a

ingresarlas en el haber social relativo o aparente).

Como vimos, si se lee con cuidado el artículo 1738 del Código Civil, se advierte que la norma obliga a

distinguir cuatro hipótesis:

a) Si lo donado es un inmueble y corresponde a servicios que sí dan acción para cobrarlos, tal donación

ingresa al haber social absoluto.

b) Si lo donado es un inmueble y corresponde a servicios que no dan acción para cobrarlos, tal donación

ingresa al haber propio del respectivo cónyuge.

c) Si lo donado es un mueble y corresponde a servicios que sí dan acción para cobrarlos, tal donación ingresa

al haber social absoluto.

d) Si lo donado es un mueble y corresponde a servicios que no dan acción para cobrarlos, tal donación

ingresa al haber social relativo.

137
De acuerdo con lo expuesto, las donaciones remuneratorias sólo ingresan al haber social relativo en un caso,

a saber, cuando lo donado es un mueble y corresponde a servicios que no dan acción para cobrarlos. Ello

responde a la lógica de que sólo debe ingresar al haber social absoluto el producto del trabajo de los

cónyuges (es decir, remuneraciones propiamente dichas o donaciones remuneratorias en lo que tengan de

estrictamente remuneratorio), y en este caso se trata de la porción no remuneratoria de la donación. Pero

además, la regla obedece a un criterio de exclusión de los inmuebles adquiridos a título gratuito del haber

social, criterio que tiene como telón de fondo la sobrevaloración de la propiedad raíz en frente de la

propiedad mueble.

4. La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo encuentra o que corresponda al cónyuge dueño

del terreno en que se encuentra. En efecto, si el tesoro es descubierto por uno de los cónyuges en terreno

ajeno (entiéndase de un tercero distinto de los cónyuges), debidamente autorizado, la parte del tesoro que

corresponde al descubridor –y que asciende a la mitad- ingresa al haber social relativo, es decir que origina

recompensa a favor del cónyuge descubridor, pero claro, eso siempre que el descubrimiento haya sido

estrictamente fortuito. Lo propio sucede si es un tercero el que, debidamente autorizado, encuentra el

tesoro en terreno perteneciente a alguno de los cónyuges, la mitad que corresponde al cónyuge dueño del

terreno ingresa al haber social relativo.

2.4.4.3. HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE.

A. Concepto. Haber propio de cada cónyuge es aquel que se compone de bienes excluidos de la comunidad,

ya sea por la ley, por la voluntad de los cónyuges, o por la voluntad del tercero que los transfiere a título

gratuito a alguno de ellos.

B. Lógica o fundamento del haber propio. Como se verá de inmediato, al revisar el listado de bienes que

forman el haber propio de cada cónyuge, este haber puede caracterizarse como uno que resulta de la

exclusión de determinados bienes en atención a la concurrencia copulativa de dos criterios: gratuidad del

título de la adquisición y voluntad, sea de la ley, de los futuros cónyuges o de terceros.

138
C. Composición del haber propio de cada cónyuge.

1. Los inmuebles que cada cónyuge tenía antes de contraer matrimonio.

2. Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito o donados, heredados, legados o

asignados al mismo título.

3. Los bienes muebles eximidos de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales.

4. Los aumentos materiales que acrecen y forman un cuerpo con una especie del cónyuge (1727 núm. 3).

5. Los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, siempre que la donación, herencia o legado se haya

hecho bajo la condición de que ellos no pertenezcan a la sociedad conyugal. Cabe advertir, sin embargo, que

los frutos de los bienes heredados como legitimario sí ingresan a la sociedad conyugal, y lo hacen en todo

caso, ya que la legítima rigorosa no admite condición, plazo, modo o gravamen alguno (art. 1192).

6. Los bienes donados o heredados a la mujer con la condición expresa de que no sean administrados por el

marido.

7. Los bienes debidamente subrogados por otro bien del cónyuge, ya sea de inmueble a inmueble (art. 1727

número 1) o de inmueble a valores propios (art. 1727 número 2).

Se aprecia entonces lo observado más arriba en punto a que es característico del haber propio que su

conformación resulta de la exclusión de determinados bienes en atención a la concurrencia copulativa de

dos criterios: gratuidad del título de la adquisición y voluntad, sea de la ley, de los futuros cónyuges o de

terceros.

En ciertos casos, la exclusión es impuesta por la voluntad del legislador (así, los inmuebles que cada cónyuge

tenía de soltero, los inmuebles adquiridos a título gratuito durante la sociedad, o los inmuebles que

subrogan a los anteriores, lo mismo que los aumentos que éstos experimentan); pero en otros, la exclusión

139
tiene su origen en la voluntad de los futuros cónyuges, quienes en las capitulaciones previas al matrimonio,

excluyen los muebles adquiridos de solteros de la comunidad que el matrimonio vendrá a producir; en fin,

hay casos en que es la voluntad de terceros la que excluye determinados bienes de la comunión, así sucede

cuando una o más personas transfieren a título gratuito bienes a los cónyuges con la expresa condición de

que éstos no ingresen a la sociedad o no sean administrados por el marido. En este caso, aun los frutos de

tales bienes, ingresarán al haber propio.

De las siete categorías de bienes que enunciamos más arriba como integrantes del haber propio,

posiblemente sea la séptima, o sea, aquella formada por los bienes debidamente subrogados por otro bien

del cónyuge, la que mayores complejidades técnicas ofrece. De ahí que nos ocupemos, seguidamente, de la

subrogación, como institución que opera en el contexto del régimen de sociedad conyugal.

2.4.4.4. LA SUBROGACIÓN.

En el contexto de la sociedad conyugal, se denomina subrogación, al fenómeno por virtud del cual un

determinado bien pasa a ocupar la misma posición jurídica que otro en el activo de la sociedad conyugal. Se

trata, como es obvio, de un tipo de subrogación real.

Dos son los casos de subrogación que la ley contempla en relación con el activo de la sociedad conyugal: una

es la subrogación de inmueble a inmueble; la otra es la subrogación de inmueble a valores. Tales son las

formas de subrogación expresamente previstas por la legislación, no obstante lo cual, parte de la doctrina se

muestra proclive a aceptar otros casos de subrogación, atendido que no se ve razón que lo desaconseje.

La subrogación reviste notable importancia toda vez que, como se verá, es la única forma en que puede

adquirirse un bien a título oneroso sin que éste ingrese al haber social absoluto.

Cabe que examinemos a continuación los dos casos de subrogación que la ley admite expresamente:

140
a) Subrogación de inmueble a inmueble. Comencemos precisando que esta primera forma de subrogación,

de inmueble a inmueble, puede ser, a su turno, de dos tipos, según que se la efectúe por medio de un

contrato de permuta o bien de una compraventa.

a.1. Subrogación de inmueble a inmueble por permuta. Es el caso más sencillo y consiste en que, durante la

vigencia de la sociedad conyugal, un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges es permutado por otro

inmueble. Satisfechos los requisitos que establece la ley, lo que ocurre en este caso es que el segundo

inmueble subroga al primero, por lo que pasa a ocupar la misma posición jurídica que ocupaba éste,

alojándose así en el haber propio del cónyuge propietario del primer inmueble.

Los requisitos para que tenga lugar esta forma de subrogación son los siguientes: a) Inmueble de propiedad

de uno de los cónyuges; b) Vigencia de la sociedad conyugal; c) Que en la escritura pública de permuta se

exprese el ánimo de subrogar; d) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores de ambos

inmuebles; e) Si el inmueble que se subroga es propiedad de la mujer, que ésta preste su consentimiento.

Entre los requisitos enumerados, el más necesitado de precisión es, sin duda, el cuarto, o sea, la cierta

proporcionalidad que ha de verificarse entre los valores de los inmuebles permutados. El artículo 1733 en su

inciso sexto, precisa lo que ha de entenderse a estos efectos por “cierta proporcionalidad”, estableciendo

que no habrá subrogación cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio

de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, generándose una recompensa a favor

del cónyuge por el precio de la finca enajenada (…), y conservando éste el derecho a llevar a efecto la

subrogación, comprando otra finca.

Aplicando la anterior regla, si el cónyuge es dueño de un inmueble que vale 2 millones y lo permuta por otro

que vale 6 millones, no habrá subrogación, ya que la mitad del valor del inmueble que se adquiere es 3

millones, y el saldo en este caso favorable a la sociedad es de 4 millones, por lo que supera a la mitad del

valor del inmueble que se adquiere.

141
De acuerdo con la regla precitada, la permuta de nuestro ejemplo es plenamente válida y eficaz, pero el

inmueble que se adquiere no subroga al del cónyuge, por lo que no ingresa a su haber propio, sino al haber

social. Aquí interviene además la regla de exclusión de inmuebles en el haber social relativo, lo que obliga a

hacer una excepción a las reglas generales sobre la generación de recompensas, de suerte tal que, al

fracasar la subrogación, el inmueble adquirido ingresa al haber social absoluto, aun cuando genera una

recompensa a favor del cónyuge por el valor del inmueble que enajenó.

Como se comprende, distinto sería el caso si el valor del inmueble del cónyuge ascendiere a 3 millones y se

permutara por uno cuyo valor fuere 5 millones. En este caso sí habría subrogación (ya que el saldo a favor es

en este caso de dos millones y no supera a la mitad del valor del inmueble que se adquiere, que equivale a

2.5 millones) por lo que el inmueble adquirido ingresaría al mismo haber de donde salió el inmueble

enajenado, esto es, al haber propio del cónyuge.

a.2. Subrogación inmueble a inmueble por compra. Se trata en este caso de que uno de los cónyuges vende

un inmueble de su propiedad y con lo obtenido en la venta procede a comprar otro inmueble. Satisfechos

los requisitos legales, el nuevo inmueble subrogará, en el haber propio del respectivo cónyuge, a aquel

inmueble cuya venta produjo los fondos con los que se adquirió el nuevo inmueble.

Los requisitos para que tenga lugar esta forma de subrogación son los siguientes: a) Inmueble de propiedad

de uno de los cónyuges; b) Vigencia de la sociedad conyugal; c) Que el dicho inmueble se venda y que con el

producto de la venta se compre otro inmueble; d) Que en las escrituras públicas de venta y de compra

(adviértase que en este caso se requiere de dos contratos diferentes) se exprese el ánimo de subrogar; e)

Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el precio del que se

compra; f) Si el inmueble que se subroga es propiedad de la mujer, que ésta preste su consentimiento.

El requisito de la cierta proporcionalidad se aprecia en términos análogos a los comentados a propósito de la

subrogación por permuta.

142
La doctrina ha discutido la procedencia de las denominadas subrogaciones por anticipación o por antelación.

Se trata de la hipótesis –no prevista por el legislador- en la cual, en lugar de venderse un inmueble y con el

producto de la venta comprar otro, se empieza por comprar el nuevo inmueble (por ejemplo, con dineros

obtenidos mediante préstamo) y sólo posteriormente se vende el otro inmueble. Como decimos, en

doctrina las opiniones están divididas, y lo propio acontece en la jurisprudencia.

b) Subrogación de inmueble a valores. Distinto de los dos anteriores es el caso en que un inmueble es

adquirido, mediante compra, empleando para ello valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ese

fin en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

De acuerdo con lo expuesto, son requisitos para que tenga lugar esta forma de subrogación los siguientes: a)

Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las

capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio; b) Que se deje constancia en la

escritura de compra que tal adquisición se hace con el dinero proveniente de esos valores así como del

ánimo de subrogar; c) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se

adquiere; d) Si la subrogación se hace en bienes propios de la mujer , que ésta preste su autorización.

Finalmente, siempre podemos preguntarnos, a propósito de cualquiera de las hipótesis de subrogación

examinadas, qué ocurre en aquellos casos en que los valores del bien subrogado y el bien subrogante

difieren, pero sin que la diferencia sea tal que impida la subrogación. La respuesta es la siguiente:

Si, produciéndose la subrogación, el bien que se adquiere es de menor valor que el inmueble o valores que

se enajenan, el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal.

En cambio, si, produciéndose la subrogación, el bien que se adquiere es de mayor valor que el inmueble o

valores que se enajenan, la sociedad conyugal adquiere una recompensa en contra del cónyuge en cuyo

favor opera la subrogación.

143
2.4.5. DIMENSIÓN PASIVA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Decíamos, al inicio del estudio del activo de la sociedad conyugal, que al interior de este régimen es posible

advertir diversos activos, o como expresa la ley, haberes. Desde luego el haber social, en seguida el haber

propio de cada cónyuge, y a ellos podía agregarse todavía el llamado patrimonio reservado de la mujer

casada entre otros posibles haberes anexos o especiales. Incluso más, en el caso del haber social debimos

distinguir un haber social absoluto o definitivo de uno relativo o aparente. Pues bien, análoga observación

debemos hacer ahora, al momento de iniciar el análisis del régimen de sociedad conyugal desde un punto de

vista inverso del anterior, es decir, desde el punto de vista pasivo o de las deudas. También son variados los

pasivos que integran la sociedad conyugal. Por lo pronto, el pasivo social, que también requiere

descomponerse en un pasivo social absoluto o definitivo y un pasivo social relativo o aparente. Y

seguidamente el pasivo propio de cada uno de los cónyuges, a todo lo cual puede agregarse siempre el

pasivo correspondiente a la gestión del patrimonio reservado de la mujer casada.

2.4.5.1. PASIVO SOCIAL ABSOLUTO.

A. Concepto. Es el conjunto de deudas de las que responde la sociedad en forma definitiva, es decir, sin

generarse recompensa a favor de la sociedad y en contra de los cónyuges. En otras palabras, se denomina

pasivo social absoluto al conjunto de deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligación

a la deuda como de la contribución a ésta.

B. Composición del pasivo social absoluto

1. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se

devenguen durante la sociedad (1740 número 1).

2. Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del

marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o de ésta (1740 número 2 inciso 1).

144
3. Pago de deudas generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no

fueren personales de uno de los cónyuges (1740 número 2 inciso 2).

4. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (1740 número 4).

5. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y establecimiento de los

descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (1740 número 5).

6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal

obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de cargo del marido (1740 inciso final).

Examen de las categorías enunciadas:

1. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se

devenguen durante la sociedad (1740 número 1).

Si bien se mira, esta categoría constituye el anverso de la prevista, a propósito del haber social absoluto, por

el artículo 1725 número 2. En efecto, el mismo principio que explicaba a luz de esta última disposición el

ingreso al haber social absoluto de “Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se

devenguen durante el matrimonio”, dicta ahora la procedencia de que las pensiones e intereses que corran

contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges sean soportadas por la sociedad conyugal y en forma

absoluta o definitiva. Dicho principio es, ya lo sabemos, la expresión patrimonial de la comunidad de vida

que el matrimonio comporta.

Desde el punto de vista temporal, el criterio lo señala la expresión “devenguen”, dejando en claro que lo

crucial a este efecto es que las pensiones o intereses se hagan exigibles durante la existencia de la sociedad.

145
2. Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del

marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o de ésta (1740 N° 2 inciso 1).

La norma contempla varios supuestos todos los cuales se caracterizan por referencia a dos circunstancias:

deben haberse contraído durante el matrimonio y no han de ser personales del marido o de la mujer.

De los tres supuestos que la norma contempla, el más común es sin duda el primero, esto es, que se trate de

una deuda u obligación contraída por el marido, toda vez que el marido es el administrador de la sociedad

conyugal.

Pero la norma consigna todavía otras dos situaciones, a saber, que la deuda u obligación fuere contraída,

durante el matrimonio, pero por la mujer, sea que lo haga con autorización del marido o bien de la justicia.

En lo que hace a la primera de estas situaciones -deuda contraída por la mujer con autorización del marido-

el profesor Ramos Pazos entiende que ha de entenderse que existe un mandato, de suerte que la mujer

actúa en este caso como mandataria del marido. Respecto de la segunda situación, en tanto, procede

recordar que, de conformidad con el artículo 138 del Código Civil, si el marido fuere afectado por un

impedimento que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del

marido, de los sociales y de los suyos que administre el marido, previa autorización del juez con

conocimiento de causa.

La lógica que subyace a esta segunda categoría de deudas también debe resultarnos conocida. En la medida

en que se trata de deudas que no son personales de cada cónyuge, y que se contraen durante el

matrimonio, la ley las trata como deudas asumidas en beneficio común o de la familia, de donde resulta

coherente que ellas se alojen en el pasivo social absoluto o definitivo.

El profesor Ramos Pazos se pregunta por otros tres casos, a fin de examinar si y en qué medida puede

subsumirse en la regla que venimos considerando. Son estos: a) Deudas contraídas por la mujer pero con

mandato del marido; b) Deudas contraídas por los cónyuges conjunta, solidaria o subsidiariamente; y, c)

146
Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles, destinados al

consumo ordinario de la familia.

Tratándose del primer caso, o sea, de deudas contraídas por la mujer con mandato del marido, el artículo

1751 del Código Civil es claro al señalar que “Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o

especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad (…)”. La

norma no parece dejar margen a ninguna duda. No obstante, conviene recordar lo que establece el artículo

2151 al tratar del mandato, esto es, que el mandato tanto puede serlo con representación como a nombre

propio. Y cuando el mandatario contrata a nombre propio no obliga respecto de terceros al mandante. De

ahí que el inciso segundo del artículo 1751 estableciera que “Si la mujer mandataria contrata a su propio

nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151”, lo que significa que en ese caso la deuda contraída por la

mujer no integra el pasivo social absoluto, por lo que no se podrá hacer efectiva en bienes sociales, y sólo se

podrá hacer efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que ella administre de

conformidad con los artículos 166 ó 167 del Código Civil.

En lo que hace, por otra parte, al segundo caso, o sea, deudas contraídas por los cónyuges conjunta,

solidaria o subsidiariamente, de acuerdo con el inciso final del artículo 1751, tales deudas deberán cobrarse

a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedió en utilidad personal de la mujer

(como en el pago de deudas anteriores al matrimonio).

Por último, y en lo que dice relación con el tercer caso mencionado, esto es, deudas provenientes de

compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles, destinados al consumo ordinario de la

familia, se trata de una clara excepción a la regla general de que los contratos celebrados por la mujer no

obligan los bienes sociales sino exclusivamente los que ella administre de conformidad con los artículos 150,

166 ó 167. Y dicho carácter excepcional hace necesaria, para la aplicación de la norma, la concurrencia

copulativa de los tres requisitos que ella menciona, es decir, que se trate de compra al fiado, que lo sea de

bienes muebles, y que tales bienes estén destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.

147
3. Pago de deudas generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no

fueren personales de uno de los cónyuges (1740 número 2 inciso segundo).

Este sería al caso, por ejemplo, en que el marido, actuando como jefe y administrador de la sociedad

conyugal, garantizare con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad conyugal. Dado que la

deuda es social, y que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es lógico que la sociedad pague y soporte

la obligación accesoria. Distinta sería la situación si el marido garantizare con prenda, fianza o hipoteca una

obligación propia suya o de la mujer, pues en este caso, si bien la sociedad resultará obligada al pago de la

deuda, lo hará con un derecho de recompensa a su favor, lo que significa que no quedará obligada a

soportar dicho pago en definitiva, o lo que es lo mismo, que se aloja en el pasivo social pero relativo. Y es

lícito preguntarse también qué sucedería si la deuda caucionada por el marido fuere una deuda ajena,

entendiéndose por tal una deuda que no solo no es social sino que tampoco se contrajo por ninguno de los

cónyuges, sino por un tercero. En este caso será necesario distinguir si la caución la otorgó el marido con o

sin el permiso de la mujer (artículo 1749). En el primer caso, el pago de la caución no generará recompensa,

por lo que corresponderá al haber social absoluto; mientras que en el segundo, el marido obligará

únicamente sus bienes propios.

4. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (1740 N°. 4).

Dispone el artículo 795 del Código Civil –al tratar del usufructo- que corresponden al usufructuario todas las

expensas ordinarias de conservación y cultivo. Y el artículo siguiente agrega que también serán de cargo del

usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas con que de antemano haya sido gravada la cosa

fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.

Estas disposiciones permiten dotar de contenido a la expresión “cargas y reparaciones fructuarias” que

utiliza el precitado artículo 1740 número 4. Así, por ejemplo, el pago de las contribuciones de un bien raíz

puede entenderse una carga usufructuaria.

148
Esta categoría es la contrapartida de la establecida en el artículo 1725 número 2 como integrante del haber

social absoluto “Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que

provengan, sea de los bienes sociales o de bienes propios de los cónyuges, y que se devenguen durante el

matrimonio”.

5. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y establecimiento de los

descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (1740 número 5).

De nuevo el principio de comunidad de vida parece gobernar la lógica de esta categoría: Si las

remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan al activo social absoluto, parece lógico que el

mantenimiento de los cónyuges sea también de cargo de la sociedad conyugal. A su turno, que los gastos de

mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes sean de cargo de la sociedad es

algo que ya venía establecido por el artículo 230 del Código Civil, el cual es también coherente con el artículo

224, conforme al cual, “toca de consuno a los padres (…) el cuidado personal de los hijos”.

Conviene añadir en este punto lo que precisa el artículo 1740 número 5 en su inciso segundo, esto es, que

los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de

ambos cónyuges (p. ej. hijos de un matrimonio anterior) se mirarán como carga de familia, lo que significa

que serán de cargo de la sociedad, salvo en el exceso, que deberá ser determinado por el juez, el cual será

de cargo del respectivo cónyuge, lo que implica que si los pagare la sociedad, se cargarán al pasivo relativo,

generando recompensa que la sociedad podrá hacer valer contra el cónyuge respectivo.

6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal

obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de cargo del marido (1740 inciso final).

Entre las diversas cosas que pueden pactarse en las capitulaciones matrimoniales, una de ellas es que la

mujer disponga libremente de una determinada suma de dinero, o de una pensión periódica. Si así se

estipulare, las sumas que se paguen a la mujer en virtud de la capitulación se imputarán al pasivo social

absoluto, salvo que en las mismas capitulaciones se hubiere previsto que sean de cargo del marido.

149
2.4.5.2. PASIVO SOCIAL RELATIVO O PROVISORIO.

A. Concepto. Es el pasivo formado por todas las deudas que paga la sociedad conyugal pero generándose a

su favor un derecho a recompensa que ejercerá en contra del cónyuge beneficiario. En otras palabras, se

trata de aquellas deudas que son sociales desde el punto de vista de la obligación a la deuda pero no desde

el punto de vista de la contribución a la misma.

B. Composición del pasivo social relativo. La regla o principio general que rige el pasivo social relativo o

provisorio es que lo integran todas aquellas deudas personales de los cónyuges que son, sin embargo,

pagadas por la sociedad (artículo 1740 número 3: “La sociedad es obligada al pago: 3° De las deudas

personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar lo que la sociedad

invierta en ello”).

Si bien “deudas personales de cada uno de los cónyuges” es un criterio bastante amplio y vago, que la ley no

precisa, el legislador menciona algunos casos, que deben tenerse en cuenta:

a) Deudas anteriores al matrimonio.

b) Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges

(como las que se contraen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior).

c) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias (indemnizaciones) a que fuere condenado uno

de los cónyuges por un delito o cuasidelito.

d) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges.

2.4.5.3. LAS RECOMPENSAS.

150
A todo lo largo de nuestro estudio de la sociedad conyugal, tanto en lo que toca a su activo como a su

pasivo, hemos hecho constante uso del concepto de “recompensa”, en particular al distinguir, de una parte,

el haber social absoluto del relativo, y de otra, el pasivo social absoluto del relativo o provisorio. Es

momento de hacer algunas observaciones y precisiones más detenidas en relación con esta importante

institución.

A. Concepto. No son otra cosa las recompensas que un derecho personal o crédito que, en razón de diversas

situaciones propias de la mecánica u operatividad del régimen de sociedad conyugal, se genera, sea a favor

de esta y en contra de uno de los cónyuges, sea a favor de uno de los cónyuges y en contra de la sociedad,

sea, en fin, a favor de un cónyuge y en contra del otro.

Conviene reiterar que estas recompensas se hacen valer al término del régimen de sociedad conyugal, vale

decir, al tiempo de su liquidación, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva

las cargas que legalmente le corresponden.

B. Fundamento o razón de ser de las recompensas. Suele reconocerse como principal fundamento de esta

institución, la evitación del enriquecimiento sin causa. Impedir que de forma injustificada –y a menudo

involuntaria- un patrimonio se enriquezca a expensas del otro. A ello puede añadirse que las recompensas

actúan también en protección de los acreedores de los cónyuges casados bajo este régimen, así como de sus

legitimarios. Toda vez que evitan que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de estos.

En tercer lugar –y desde la mecánica interna del régimen- las recompensas permiten resguardar la

inmutabilidad del régimen de sociedad conyugal: el régimen, lo mismo que la composición de sus distintos

haberes, han sido establecidos por la ley o bien por las capitulaciones matrimoniales, y no puede ser

modificado durante el matrimonio (como no sea abandonando el régimen y sustituyéndolo por otro en la

forma que hace posible el pacto del artículo 1723). De ahí que cada vez que un bien sale de uno de esos

haberes para ingresar a otro, debe ser reemplazado por un crédito de valor equivalente. Tal es la función de

las recompensas. Por último, se señala también que las recompensas contribuyen a evitar los posibles

abusos en que pudiere incurrir el marido, administrando la sociedad conyugal, en perjuicio de la mujer. No

151
hay que olvidar que bajo el régimen de sociedad conyugal el marido administra no solo los bienes sociales

sino también los de la mujer.

C. Clases de recompensas y enunciación de las mismas. De acuerdo con lo que venimos exponiendo, las

recompensas pueden ser de tres clases: a) recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad;

b) recompensas debidas por la sociedad a uno de los cónyuges; c) recompensas debidas entre cónyuges.

Pasamos a mencionarlas por categoría:

a. Recompensas que puede adeudar uno de los cónyuges a la sociedad conyugal:

a.1. Cuando la sociedad pagó una deuda personal suya (relacionar con pasivo social relativo, art. 1740 n° 3).

a.2. Cuando, durante la sociedad, el cónyuge adquirió un bien raíz subrogándolo a valores o a otro inmueble

propio, y el valor del bien adquirido es superior al del bien que subrogó (artículo 1733 inciso tercero

relacionar con haber propio y con haber social absoluto, 1725 número 5).

a.3. Cuando, durante la sociedad, se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentaron

el valor de la cosa (recuérdese que las cargas usufructuarias son de cargo del pasivo social absoluto, artículo

1740 número 4; en este caso se trata de cargas no usufructuarias que aumentan el valor de la cosa, artículo

1746, como si en una finca propia de uno de los cónyuges se construyere una casa).

a.4. Cuando el cónyuge recibió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias

(artículo 1745; relacionar con pasivo social relativo, artículo 1740 número 3).

a.5. Cuando el cónyuge hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea

descendiente común (artículos 1735, 1742 y 1747).

152
a.6. Cuando la sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito de uno de los

cónyuges (artículo 1748, relacionar con pasivo social relativo, artículo 1740 número 3).

a.7. Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la sociedad (artículo 1748).

a.8. Cuando la adquisición o cobro de los bienes o derechos pertenecientes a un cónyuge importó precios,

saldos, costas judiciales o expensas de toda clase (relacionar con pasivo social relativo, artículo 1740 n° 3).

a.9. Cuando, disuelta la sociedad conyugal pero antes de su liquidación, se adquirió un bien a título oneroso.

En este caso se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien, a menos que se

pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (artículo 1739

inciso final; relacionar con haber social absoluto, 1725 número 5).

b. Recompensas que puede deber la sociedad conyugal a uno de los cónyuges:

b.1. Por las especies muebles o dineros que el cónyuge aportó a la sociedad o adquirió a título gratuito

durante ésta (relacionar con haber social relativo, artículo 1725 números 3 y 4).

b.2. Cuando, durante la sociedad conyugal, se enajenó un bien propio de uno de los cónyuges, a menos que

con esos dineros se haya adquirido otro bien que se haya subrogado al primero o se haya pagado una deuda

personal del cónyuge (artículo 1741).

b.3. Cuando, durante la sociedad conyugal, operó la subrogación de inmueble a inmueble o a valores y el

bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (artículo 1733).

b.4. Cuando las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común o las

necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cónyuge, sin que aparezca

ánimo de éste de soportarlas (artículo 1744).

c. Recompensas que pueden deberse los cónyuges entre sí. Sólo ejemplos pueden ofrecerse:

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c.1. Cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal de otro.

c.2. Cuando con bienes de un cónyuge se efectuaren reparaciones o mejoras en un bien del otro.

c.3. Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro (art. 1771).

D. Forma de pagarse las recompensas. Establece el artículo 1734 del Código Civil –desde su reforma por la

Ley 18.802- algo que para la doctrina y la jurisprudencia siempre fue una evidencia, esto es, que las

recompensas se pagan en dinero (lo que no impide, por cierto, que las partes acuerden otra forma de

pagarlas). La propia disposición añade algo absolutamente fundamental: la obligatoriedad de pagar las

recompensas debidamente reajustadas. El legislador se permite hacer incluso una referencia a la equidad

natural al disponer: “El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.

Conviene recordar, asimismo, que las recompensas no son de orden público, de donde se siguen

trascendentes consecuencias prácticas, entre otras, que ellas pueden renunciarse, aunque el principio

general que rige en esta materia es que sólo puedan renunciarse en las capitulaciones matrimoniales y no

durante el matrimonio, y a que esto último permitiría alterar el régimen de bienes, algo que el legislador no

admite. Precisamente por no ser de orden público es que resulta lícito pactar una forma de cálculo o de

pago de las recompensas, distintas de las inicialmente previstas por la ley.

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