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DOCENTE:
TITULO :
CURSO :
INICIACION A LA INVESTIGACION
FACULTAD:
DERECHO
AULA : SECCIÓN:
B-504 F
2019
PIMENTEL 16,ABRIL
Introducción
Cabe mencionar, que en los distintos países en los cuales se ha legislado sobre
esta institución siempre se ha tenido en consideración los usos y costumbres de
sus habitantes.
Otra situación que también debería estar dentro del tema que estudiamos es la
referida a la práctica de cambio de anillos o aros de compromiso, costumbre
también muy arraigada en nuestra sociedad, ya que al igual que los esponsales
esta práctica origina los mismos problemas ante un rompimiento por parte de
uno de los promitentes.
1. Concepto de Esponsales
1.1. Etimología
Sin embargo, para otros, esta palabra deriva del término latino Sponsus que
significa esposo, para otros autores esta palabra deriva del latin Spondeo,
Sponsul, que significa prometer sinceramente.
1.2. Definición
Los esponsales es una figura que, si bien no contiene propiamente una relación
jurídica familiar, busca de forma directa resguardar la futura conformación del
matrimonio para lo cual dos personas celebran un pacto preconyugal, una
promesa recíproca del matrimonio que no genera obligación de contraerlo, pero
ruptura injustificada tiene consecuencias jurídicas de orden patrimonial y moral.
Su fin es cautelar los perjuicios que pueden originarse como consecuencia del
incumplimiento de la promesa matrimonial debiéndose reparar los daños
causados, así como el destino de los bienes donados por razón del matrimonio
(donación propter nupcias).
Esta institución jurídica del Derecho de Familia puede definirse, desde dos
enfoques: amplio y restringido.
Debemos señalar que nuestro actual Código Civil no define explícitamente a los
esponsales, como sí lo hacía el Código de 1936.
1.3. Antecedentes
En Atenas, a los esponsales se les llamaba engysis, era celebrado entre el tutor
físico o jurídico de la novia y el pretendiente, con la presencia de los familiares
de ambas partes como testigo, siendo requisito indispensable para la validación
de un contrato de matrimonio.
Mientras que en Roma, se les llamaba sponsalia, los podían celebrar los mismos
contrayentes o por medio de otra persona que los representaba, según el cual
entre los prometientes debía guardarse mutuo respeto, los promitentes adquirían
una especie de cuasi afinidad con los parientes consanguíneos de cada uno de
ellos, la novia le debía fidelidad al novio, empero ninguno de los promitentes
podía celebrar otro contrato de esponsales con persona distinta; el promitente
podía ejercer la acción de injuria cuando la novia era ofendida. No representaba
requisito previo para la celebración del matrimonio, sino constituía una simple
costumbre, la cual podía ser seguida o no. Con el advenimiento del cristianismo,
los esponsales se consideraban tanto del presente como del futuro, es decir los
convenios que celebraban los promitentes y las relaciones jurídicas que surgían,
entre estas relaciones jurídicas se establecía la obligación de contraer
matrimonio si sobrevenía la copula.
Nuestra posición es que se visibilice esta institución, sobre todo en las zonas
rurales de nuestro país, para así evitar su mal uso, por parte de abusadores,
quienes aprovechándose del desconocimiento de esta institución por parte de
sus pobladores que han legalizado su mal accionar.
El artículo 239° de nuestro Código Civil vigente, define a los esponsales como
“la promesa reciproca de matrimonio” y en este mismo artículo se señala con
claridad que esta “no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo
estipulado para el caso de incumplimiento de la misma”. Cabe resaltar que este
artículo busca mantener el legítimo derecho a la libertad de la que gozan los
prometientes de contraer matrimonio, el cual está garantizado en nuestra
Constitución Política.
Es así, que puede decirse que el legislador tuvo en consideración los hábitos y
las costumbres sociales relacionadas con el servinacuy, practica muy arraigada
en muchas comunidades del ande y de la selva de nuestro país, esto en
concordancia con lo legislado en diversos países, como por ejemplo en el
Sistema Jurídico español, tal como sostienen Diez Picaso, Luis y Gullón Antonio,
19991 : “existe una promesa de matrimonio cuando dos personas se manifiestan
recíprocamente la voluntad de contraer matrimonio en el futuro. No se trata de
simples manifestaciones de deseos, sino de una seria voluntad, y en el orden
jurídico la figura se recibe de los hábitos y costumbres sociales, en los cuales se
introdujo como comienzo de una fase de preparación de matrimonio”
1
Sistema de Derecho Civil, Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. Volumen IV,
5°Edición. Madrid, EspañaTecnos, 1999, pp,88-94.
Sin embargo, hay que mencionar que la palabra esponsales se refiere también
a los siguientes casos2.
a) “En un sentido impropio, se toma por las arras y los arreglos que se
intercambian los futuros esposos.
b) Indica el matrimonio, aun no celebrado, porque en los esponsales hay
cierta promesa de entrega mutua.
c) Se refiere a la promesa de futuro matrimonio, llamándose entonces
esponsales de futuro, para distinguirlo del matrimonio propiamente tal, al
que se le daba el nombre de esponsales de presente.
d) En el derecho canónico, se les conoce también con los nombres de fides
pactionis, fides consensus, spes matrimonii, seu nuptiarum y también
sacramentalia matrimonii”
Concordamos plenamente con lo que sostiene dicho autor en lo referente
a las acepciones de la palabra esponsales.
2
Hurtado Gonzáles Moisés. Los esponsales, naturaleza jurídica, Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Unam, México, pp, 239-240.
En Alemania, la promesa de matrimonio comprendía la obligatoriedad de
celebrar el matrimonio, por cuanto consideraban, que el futuro esposo adquiría
una especie de potestad sobre la prometida.
De hecho hoy en día tanto los esponsales como el matrimonio son instituciones
autónomas, más aún hay que señalar, como ya lo hemos dicho anteriormente,
que el contrato esponsalicio no obliga a contraer matrimonio.
Por un lado existen dos posiciones doctrinarias totalmente opuestas entre sí: La
Teoría del Contrato y la Teoría del Hecho, por lo cual la doctrina moderna, hace
una distinción entre la promesa del matrimonio y el hecho mismo de contraerlo,
y por otra parte se tienen otras dos teorías: la Teoría del Avant contrac y la
Teoría de la Figura Sui Géneris, sostenida por nuestro compatriota Max Arias
Schereiber.
3
Mella Baldovino, Ana. Los esponsales, obsoleta o poco difundida institución jurídica del
Derecho de Familia, Familia, Revista Actualidad Jurídica. Lima, 2014, pp. 161 – 167.
4
Aguilar Llanos, Benjamin. Derecho de Familia. Lima: Ediciones Legales, 2013, pp. 45 – 46.
Esta teoría, sostiene que los esponsales posee todos los elementos esenciales
de los cuales consta un contrato, por tanto se le aplican, según Mella4, las
disposiciones relativas al negocio y del contrato en particular.
Otros argumentos a favor de esta teoría, lo constituye los ofrecidos por Benjamín
Aguilar Llanos. Asimismo, Theodor Kipp y Martín Wolf, abonan a favor de esta
teoría, pues señalan que los esponsales constituyen un contrato de Derecho de
las Obligaciones y de Derecho de Familia.
Sin embargo, esta posición tiene sus detractores, quienes sostienen que4 “si los
esponsales fueran realmente un contrato, sería judicialmente exigible casarse;
es decir, podría uno de los novios exigir al otro, ante el órgano jurisdiccional
competente, que cumpla con su obligación derivada de la promesa de contraer
matrimonio. En defesa de lo dicho se sostiene que la imposibilidad de
incumplimiento de un contrato genera la obligación de pago de una
indemnización por daños y perjuicios, siendo que podría considerarse a los
esponsales como un contrato de obligaciones alternativas o facultativas, en tanto
5
Varsi Rospliglioso, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima,
2011, p. 14.
que los novios se comprometan a contraer matrimonio o en su defecto a
indemnizar los daños y perjuicios que uno de ellos le irrogue al otro, por su
negativa de cumplir con su promesa de matrimonio.”
Esta teoría, defendida casi exclusivamente por los alemanes, tales como,
Meisner, Jacobi, Titze, Landsberg, Junghans, Reichel, Hellmann, Kohler,
Lehmann, sostiene que los esponsales originan una relación fáctica, similar al
vínculo de la amistad, es decir es un hecho social.
Los opositores a esta teoría alegan que4 “no se puede sostener que los
esponsales generen una situación de hecho y pasar por alto la manifiesta
relación jurídica que conlleva, y que evidencia por sí misma la obligación de
indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por tal incumplimiento por culpa
exclusiva de uno de los promitentes”.
Nosotros estamos dentro de los que están en contra de los defensores de esta
teoría, ya que a nuestro modesto entender, se saca a esta institución del ámbito
del derecho de Familia para reducirla a una situación social.
Según esta teoría los esponsales son una especie de ante contrato para la
celebración del matrimonio, y como explica Cornejo Chávez, los esponsales no
pueden ser considerados sino como un antecontrato (que no es lo mismo que
contrato preliminar o previo), ya que no es posible obligar a las partes a efectuar
el objeto de la promesa, debido a que nadie puede encadenar definitivamente su
libertad de contraer matrimonio.
En síntesis, sostiene esta teoria que los esponsales no pueden ser considerados
sino como un ante-contrato (que no es lo mismo que contrato preliminar o
preWlo) ya que no es posible obligar a las partes a efectuar el objeto de la
promesa debido a que nadie puede encadenar definitivamente su libertad de
contraer matrimonio6.
6
https://www.google.com.pe/search?q=Según+esta+teoría+los+esponsales+son+una+especie+de+ante+
contrato+para+la+celebración+del+matrimonio%2C+y+c
Esta teoría es por nuestro compatriota Max Arias Schereiber, quien dice
“sostenemos que los esponsales no son un contrato sino una figura sui géneris,
dado que su cumplimiento no es exigible. En efecto no cabe conminar a los
novios para que celebren matrimonio y lo único que admite es reparación de
daños y perjuicios causados por quien injustificadamente determina la ruptura
del noviazgo”.
2. Por incumplimiento sin culpa, como por ejemplo la muerte de uno de, los
promitentes, o que uno de los promitentes haya quedado invalido.
Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede exigir la restitución
de lo donado como símbolo de los esponsales, según las disposiciones sobre
restitución de un enriquecimiento injusto”
Sin embargo, este marco legal tiene serios cuestionamientos, como por el
sugerido por Mella4, quien señala lo siguiente “Sobre la base de un razonamiento
lógico jurídico primario, si los esponsales se define como la promesa de contraer
matrimonio resultaría adecuado que su incumplimiento origine una acción judicial
destinada a que se cumpla con la obligación asumida (que exista un derecho a
perseguir la conclusión del matrimonio); sin embargo, dada la absoluta libertad
que existe del consentimiento matrimonial, es que surge cuestionamientos
jurídicos respecto a la trascendencia de la promesa esponsalicia en el Derecho.
Debemos advertir que para solicitar indemnización bajo el marco dado en los
ítems (a)-(c), se debe probar primero esta formalización del matrimonio, es decir
debemos crear certeza en la decisión del Juez.
Después de los argumentos presentados, y sobre todo debido al hecho que toda
sociedad está en constante evolución y por ende el marco legal debe ir a la par
de esta evolución, como ya lo hemos visto, en las discusiones que se han dado
en la opinión pública sobre temas controversiales, como uniones civiles, cambios
de género, etc ¿será que nuestro país debe también, como lo han hecho otros
países, derogar la institución jurídica de los esponsales?, o como lo sostenemos
nosotros hacerla visible, porque creemos que la baja casuística, está
directamente relacionada con el desconocimiento de su existencia en la
normativa legal del país.
Conclusiones
3. El análisis del art. 239° de nuestro Código Civil nos permite señalar dos
cuestiones que se deben tener muy presente: Primero, que pese a la
existencia de promesa de contraer matrimonio no existe obligación de
contraerlo, pues atentaría contra la libertad que debe regir en este campo.
En segundo lugar tampoco hay obligación de cumplir aquello estipulado
para el supuesto de ausencia de celebración, puesto que es ineficaz este
tipo de estipulación.
Referencias Bibliográficas
https://www.google.com.pe/search?q=Según+esta+teoría+los+esponsales+son
+una+especie+de+ante+contrato+para+la+celebración+del+matrimonio%2C+y
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