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CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA.

Para la Interpretación de las disposiciones del Derecho de Familia, es necesario, en primer lugar, tomar en cuenta el concepto de éste. De acuerdo al estado actual de la evolución del Derecho, existe consenso entre los más renombrados juristas, acerca de que la clasificación de las diversas ramas del Derecho debe ser tripartita: a) Derecho Público, b) Derecho privado y c) Derecho Social.

En El Salvador, también existe acuerdo entre los Familiaristas, en que el Derecho de Familia forma parte del Derecho Social. De tal manera que según las características que se le asignan a esta rama del Derecho, podemos definir el Derecho de Familia así:

«Es aquella rama autónoma del Derecho Social (conjunto de normas) que regula la constitución, organización, funcionamiento y la disolución de las relaciones familiares ya sean éstas de índole personal y/o patrimonial y así se trate de los integrantes de la familia o de éstos con terceros y el Estado.»

CARACTERISTICAS DEL DERECHOS DE FAMILIA.

Como Derecho Social se asignan al Derecho de Familia las siguientes características:

1)Se trata de establecer derechos y obligaciones a los integrantes de una familia, en cuanto forman parte de ese grupo social determinado. Se entiende que la familia es el grupo social primario, que debe ser atendido o regulado de manera especial; pues “la familia es la base fundamental de la sociedad”. 2)Se trata de un derecho que pretende dar una protección especial a las personas, por su situación de particular vulnerabilidad de sus derechos, por ejemplo, para establecer en la ley mecanismos técnico-jurídicos, que garanticen los principios de igualdad y equidad jurídica entre los cónyuges, convivientes y los hijos, sin ningún tipo de discriminación. 3)La protección social que se busca se refiere tanto a los llamados derechos personales (dignidad, igualdad, autoestima etc.), así como a los derechos patrimoniales o de índole económica, como alimentos, pensión compensatoria, u otras prestaciones de carácter económico. 4)Se pretende que exista un justo equilibrio en el goce de ciertos derechos y las reales garantías del cumplimiento de las obligaciones, mediante la construcción jurídica sistematizada de instituciones, controles, mecanismos y medios para salvar la “contradicción de intereses”, por las diferentes posiciones entre las personas. Generalmente se propician soluciones negociadas, pacificadoras; pues a la par de los derechos–deberes que establecen las leyes sustantivas, se ordena por ley, la creación de organismos, instituciones y servicios que optimicen soluciones mediante procedimientos breves, sencillos y ágiles para la solución de los conflictos.

En relación al derecho laboral, este principio de “jurisdicción especializada” se ha elevado a rango constitucional; en efecto, el Art. 49 Cn. Reza: “Se establece la jurisdicción especial de trabajo. Los procedimientos en materia laboral serán regulados de tal forma que permitan la rápida solución de los conflictos. “Este principio debiera ampliarse a todo el derecho social. Al respecto, recomendamos que en una futura reforma constitucional se verifique el cambio de ese precepto, en el sentido señalado.

No obstante, de acuerdo a las leyes de creación de los Tribunales de Familia y la Ley Procesal de Familia, desde el primero de octubre de 1994, existe la jurisdicción especializada de Familia; implantándose el proceso por audiencias orales para la solución de los conflictos de familia.

Para determinar que el derecho de familia está comprendido entre las ramas Jurídicas que forman el “derecho social”, basta señalar que las características esenciales de éste, se pueden aplicar al derecho de familia: Esta rama del derecho social tiene como consecuencia su objeto propio de estudio, diferente del de otros ordenamientos jurídicos; tiene sus particulares métodos de estudio y ha elaborado sus propios principios, sus técnicas o mecanismos específicos para la eficacia de esos principios,

además de la característica esencial que consiste en convertir en realidad la justicia social, reclamando una protección decidida del Estado hacia las personas integrantes de ese determinado grupo o sector social, que es la familia que se encuentre en situación de desventaja o debilidad económica, cultural o social, frente a otros miembros de ese mismo grupo, a efecto de lograr la nivelación de las desigualdades reales, a través de la defensa o protección (jurídica o social) del Estado. De esta manera vemos como el “Constituyente Salvadoreño”, inspirándose en las modernas constituciones y éstas en los modelos de las Constituciones: Mexicana de 1917 y de Weimar de 1919, a fin de que todas las personas puedan disfrutar del progreso de la civilización y gozar de una vida libre de opresiones, ha introducido el capítulo de los “derechos sociales”, que comprende en la sección primera, bajo la denominación “Familia”, los Arts. del 32 al 36 (aunque hay otras normas referentes a la familia dispersas en el resto del articulado de la Constitución, además de las que aquí señalamos); en la sección segunda, sobre “Trabajo y Seguridad Social”, los Arts. del 37

al 52; en la sección tercera, que trata de “Educación, Ciencia y Cultura”, los Arts. del 53 al 64; y en la cuarta lo referente a “Salud pública y Asistencia Social”, los Arts. del 65 al

70.

Del concepto de Derecho de Familia antes apuntado se derivan una serie de consecuencias, vinculadas con la solución de los diferentes problemas teóricos y prácticos, atinentes a las relaciones de familia, en el ámbito jurídico. En efecto, si sostenemos que el derecho de familia, es una rama autónoma del derecho social, que regula las relaciones de familia en general; y las disposiciones acerca de la constitución, desarrollo, disolución o extinción de ciertas relaciones de familia; entonces se derivarán las consecuencias que a continuación indicamos.

Primero porque la afirmación de ser una “rama autónoma del derecho social” implica que esa función social es el fundamento filosófico-jurídico que orientará todas las construcciones jurídicas de las instituciones, conceptos y figuras jurídicas del derecho de familia. Dicha rama jurídica, por lo mismo, tiene una temática u objeto de estudio propios, con una metodología de estudio e investigación adaptada a dicha realidad jurídica, a fin de elaborar y desarrollar sus principios específicos, los cuales, a este estado de su evolución ya existen.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE FAMILIA

Como ejemplos de esos principios en el derecho sustantivo, podemos citar:

1)La solidaridad familiar (Art. 1 Inc.2°); 2)La irrenunciabilidad de los derechos de familia (como regla general. Art. 5 C. F); 3)La unidad de la familia (Art.4); 4)Igualdad de derechos del hombre y la mujer (Art.4); 5)La igualdad de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, (Art.4); 6)La protección integral de los niños y niñas, así como de los incapacitados (Art.4); 7)Protección de los ancianos (mayores de 60 años) (Art.4); 8)Protección especial de la madre cuando es el único sostén del hogar (Art.4); 9)El principio de interpretación sustancial en la aplicación de la ley en el caso concreto, establecido en el Art.8, que ordena que tal interpretación y aplicación se haga respetando la jerarquía de las fuentes del derecho de familia: 1°) La Constitución, 2°) Los Tratados o Convenciones Internacionales, y 3°) La ley. 10)El principio de interpretación sistemática, integral y finalista del derecho, no sólo en los casos de vacío de ley (anomia) sino en los casos de contradicción de normas (antinomia), consagrado en el Art. 9; 11)Principio del Interés superior de la familia; 12)Principio del interés superior del niño. Todos los preceptos mencionados corresponden al Código de Familia.

Desde luego que esos principios contenidos en la ley sustantiva, tienen su correlación en el derecho procesal de familia Por ejemplo: (Art.1, 2, 3, 6, 7, 56, 84, 85, 102 al 105

L.Pr.F., para citar algunos). El contenido de esas disposiciones se puede esquematizar

así:

1)El Art. 1 establece el carácter instrumental del derecho procesal de familia, es decir,

hacer “

leyes sobre la materia”.

2)El Art. 2, Consagra que la interpretación de las leyes procesales tienen como fines

lograr “

familia, en armonía con los principios generales del derechos procesal. 3)El principio dispositivo sigue siendo la regla, pero aparece atemperado por importantes excepciones, en cuanto a la iniciación del proceso. Art. 41 L. Pr. F., que señala los casos en que se puede iniciar de oficio un proceso; así como a la irrenunciabilidad de los derechos de familia, que según reza el Art. 5 C. F. ha pasado a ser la regla y la renuncia la excepción; aún cuando no se expresan en forma taxativa los casos en que los derechos pueden renunciarse. Art. 3, letra a) L. Pr. F. 4)Una vez iniciado el proceso, éste es impulsado de oficio hasta la sentencia. Además, aún la fase de ejecución es impulsada de oficio, luego del petitorio de la parte. El Juez es el director y administrador del proceso. Art. 3, letra b) L. Pr. F. 5)Priva el principio de inmediación y concentración de los actos procesales más relevantes. Art. 3 letra c) L. Pr. F. 6)Principio de oralidad y publicidad, con posibilidad de la reserva de las audiencias. Art. 3 letra d). 7)Igualdad de las partes en el proceso. Art. 3 letra e). 8)Principio de concentración de los hechos que fundamentan las pretensiones y alegaciones de las partes. Así como de las pretensiones, defensas y pruebas. Art. 3 letra f). 9)Principio de congruencia, atemperado por la decisión oficiosa de aquellas cuestiones de orden público que manda la ley y que aparezcan probadas en el proceso. Pues dice el precepto que el Juez debe resolver todo aquello que “por disposición legal corresponda”, Art. 3, letra g) y 82 L. Pr. F 10) Principios de probidad, lealtad y buena fe. Art. 3, letra h) L. Pr. F. 11)Como consecuencia del principio de oficiosidad que impera en el proceso de familia el Juez aparece revestido de las atribuciones y deberes, que respectivamente se establecen en los Art. 6 y 7 L. Pr. F., que constituyen lo que en doctrina se denominan “los poderes del Juez”. 12)En relación a las pruebas, la más importante novedad es el principio de la admisión de la prueba documental y científica, así como el de la valoración de la prueba en base al principio de la sana crítica. Art. 56 L. Pr. F. 13)El principio de conciliación procesal o extra procesal, como una especie del principio más amplio de “la justicia negociada”. Arts. 84 / 85 y 102 / 105 L. Pr. F. Esos principios que sólo enunciamos, para desarrollos posteriores, deberán ser tomados en consideración a la hora de interpretar las normas sobre derecho de familia.

efectivos los derechos y deberes regulados en el Código de Familia y otras

la efectividad de los derechos reconocidos por la normativa en materia de

Si reconocemos ese predicado “social”, para nuestra rama de derecho en estudio, estamos obligados, por un imperativo ético o de conciencia jurídica, a abandonar toda posición individualista, egoísta, patrimonialista, exclusivista en que predomina la autonomía de la voluntad. Este postulado aparece atemperado en las relaciones de familia; pues lo que se busca es el equilibrio y armonía en el hogar. En la interpretación del derecho de familia también hay que tomar en cuenta que este se ha aparado de ese criterio ancestral, que impera en el derecho privado; autonomía de la voluntad casi irrestricta; con ese sustrato ideológico de la doctrina autoritarista en que se privilegiaba al “pater familias”. En el nuevo derecho de familia deberán predominar los principios que hemos citado, comenzando por el real reconocimiento de que los miembros de la familia son personas, no cosas, sujetos de derechos y deberes, en un plano de igualdad, de armonía y solidaridad.

Hasta hace poco, en la practica, a los hijos menores se les trataba como cosas, objetos, y en los casos de separación, los niños y niñas eran manipulados por los mayores, para obtener ventajas. Al menos en el aspecto teórico esto ha desaparecido con el reconocimiento de los derechos del niño, a partir de la vigencia de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que tiene su fundamento filosófico-jurídico en la llamada

“teoría de la protección integral”, según la cual se reconoce a los niños, niñas y adolescentes, de manera efectiva no solamente formal, como personas: sujetos de derechos y deberes, con una protección especial, por su carácter de seres humanos en

proceso de desarrollo. Por ello y en base a los principios relacionados y de acuerdo a la máxima filosófica moderna sostenida por José Ortega y Gaset que dice: “Yo soy yo y

mi circunstancia”; se concluye que la práctica del humanismo social debe imperar en la

interpretación de las normas del derecho de familia. Así lo pregona el Art. 1 Cn. que a

la letra reza: “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. En consecuencia, es obligación del Estado

asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.” Consecuentemente se debe desterrar el egoísmo en las relaciones de familia. Por el contrario se debe practicar la solidaridad

en

el seno de la familia, la democracia en la familia. Estos criterios están consagrados

en

la constitución de manera implícita, a veces y en otras, en forma expresa.

(Confrontar los Arts. del 32 al 36 Cn.); además tenemos que el Estado está comprometido a proporcionar ocupación al trabajador para “asegurar a él y a su familia las condiciones económicas de una existencia digna” (Art.37 Inc. 2° Cn.). También el

“salario (del trabajador) deberá ser suficiente para satisfacer las necesidades normales del hogar del trabajador en el orden material, moral y cultural” (Art. 38 N° 2° Cn.). La propiedad privada se reconoce y garantiza, pero en “función social” (Art.103 Cn.). A este respecto acotamos que la primera comunidad (célula social) es la familia; por otro lado, se permiten los fideicomisos a favor de los menores y de los incapacitados; así como el “bien de familia”, Arts. 107 N°s. 1° y 3° Cn.; la primera parte del Art.119 Cn. prescribe: “Se declara de interés social la Construcción de Viviendas. El Estado procurará que el mayor número de familias salvadoreñas lleguen a ser propietarias de

su vivienda”. Estos preceptos Constitucionales dan pie para sostener que el patrimonio

debe ser para el beneficio de la familia, por eso ya no se trata del patrimonio privado del “pater familias”, sino del patrimonio familiar. De ahí la regulación en el Código de Familia de ese “patrimonio familiar”.

De igual manera, el derecho procesal de familia, que sirve para hacer efectivos los derechos sustantivos, generalmente establecidos en el Código de Familia, es derecho público y social, dentro de la sistemática jurídica. De ello derivan similares consecuencias a las mencionadas respecto del Derecho de Familia (sustantivo). Todo derecho procesal es instrumental del sustantivo, puesto que es el medio para tutelarlo

o hacerlo efectivo. Para ello se han establecido en la Ley Procesal de Familia unos procedimientos sencillos, breves y ágiles, a través del proceso por audiencias orales y con principios rectores y procesales propios o adaptados a su naturaleza y metodología. Algunos de estos principios deberán ser elevados a la categoría de preceptos constitucionales en una próxima reforma constitucional. De esos principios

se

tratará en estudios especiales.

LA

INTERPRETACION DEL DERECHO DE FAMILIA, SEGÚN LA EXPOSICION DE

MOTIVOS DEL CODIGO DE FAMILIA.

En el documento base y exposición de motivos del Código de Familia1 , se dijo que

“contemporáneamente, con el cambio de rumbo de la hermenéutica jurídica que ha

superado la exégesis y el literalismo, a esta materia se le ha dado especial importancia,

ya

que la interpretación da ahora mayor valor a los fines y a los principios que a la letra

de

la ley”. A ello obedece que en el título preliminar del Código de Familia aparezcan

ciertas normas denominadas “disposiciones directivas”, las cuales indican los medios para alcanzar los fines establecidos en los preceptos del Código aludido. Tratan de reflejar las ideas principales o las características esenciales de la regulación, particularmente las disposiciones que atañen al objeto de las normas. A estas normas habrá que acudir cuando surjan problemas de interpretación teleológica de lagunas de la ley, de determinación del ámbito de aplicación, del círculo de afectados, del arbitrio judicial o de la discrecionalidad de los aplicadores. Por otra parte, las definiciones legales dispersas en el articulado del cuerpo legal aludido cumplen varias de las

funciones atribuidas a las “disposiciones directivas”. Podemos citar para el caso los conceptos legales de familia, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, unión no matrimonial, adopción, autoridad parental, etc. Arts. 2, 11, 84, 115, 118, 167 y 206 C. F.

Además, en el “documento base y exposición de motivos del Código de Familia”2 refiriéndose a la interpretación “ Sistemática” de la Constitución, se expone lo siguiente:

Entre las posturas teóricas de interpretación del derecho se encuentra la llamada interpretación sistemática, que aplicada a la Constitución parte del presupuesto de que el ordenamiento jurídico en su conjunto debe ser considerado como un sistema caracterizado por la coherencia del contenido de las diversas normas que lo integran y dotado de una unidad orgánica y finalista. Por ello la sistematicidad constitucional es una característica esencial de la Constitución, más que un método de trabajo del intérprete. Luego, al proyectarse sobre las normas singulares que desarrollan los preceptos constitucionales, es necesariamente interpretación de todo el sistema jurídico. Desde esta premisa, la interpretación sistemática es una actividad prioritaria en el plano de la hermenéutica constitucional. Se parte de que la sistematicidad es un dato objetivo de cualquier ordenamiento jurídico que precede y condiciona la labor del intérprete. La sistematicidad no es un aspecto meramente formal, sino que requiere tener presentes las exigencias de unidad y la coherencia de los intereses que conforman la realidad social, que el intérprete debe conocer. Esta interpretación pretende vincular el sistema normativo constitucional con el sistema de relaciones sociales que le sirve de contexto. Además entre los principios que deben orientar la labor del intérprete de la ley fundamental se encuentra el de la unidad constitucional, es decir, que el conjunto de normas constitucionales forman una totalidad.

Este principio obliga a no contemplar las normas constitucionales como disiecta membra o entes aislados, sino a captar en la interpretación de cada una de ellas la unidad del sistema del que surgen, en el cual se integran y del que forman una parte.

Esa forma de interpretar la ley no ha estado presente en el país. Es más, lo que ha sido fácil reconocer por lo Tribunales extranjeros, especialmente los europeos, es decir, que la Constitución es la ley superior, que está por encima del resto de las leyes, no había sido posible en El Salvador, donde , si examinamos la jurisprudencia, aún la de la Corte Suprema de Justicia, a través de sus Salas ha prevalecido una jurisprudencia literalista y horizontal, que ha puesto al mismo nivel jerárquico el reglamento, la ley y la norma constitucional. En cuanto a los tratados internacionales ratificados por El Salvador, éstos han sido ignorados por los Jueces y Magistrados y en general por la comunidad jurídica. Lo más grave es que se ha venido enseñando en las Universidades, en las Facultades de Derecho, unos seudo-principios, como el concepto de que la norma constitucional no obliga si no ha sido desarrollada en una ley secundaria; que la parte programática de la constitución sólo tiene valor “lírico” y que no obliga. Esta situación afortunadamente ha empezado a cambiar en el campo del Derecho Constitucional a partir de la Constitución de 1983 y en el campo del Derecho de Familia a partir de la entrada en vigencia del Código de Familia y demás leyes sobre esta materia, el 1º de octubre de 1994.

Como corolario de lo dicho hasta ahora recalcamos los textos más sobresalientes del derecho de familia que constituyen verdaderas reglas de hermenéutica jurídica en esta área del derecho que analizamos.

a) De acuerdo al inciso segundo del Art. 1 C. F., los derechos y deberes regulados en el Código de Familia no excluyen los que conceden otras leyes en materias especiales y la solidaridad familiar.

b) Por otra parte la interpretación y aplicación de las disposiciones del Código de Familia “deberán hacerse en armonía con sus principios rectores y con los principios generales del Derecho de Familia, en la forma que mejor garantice la eficacia de los Derechos establecidos en la Constitución de la República y en los Tratados y Convenciones Internacionales ratificados por El Salvador”. Art. 8 C.F

c)

Además, los casos no previstos en el código de Familia “se resolverán con base en

lo dispuesto por el mismo para situaciones análogas; cuando no sea posible determinar

de tal manera el derecho aplicable, podrá recurrirse a lo dispuesto en otras leyes, pero

atendiendo siempre la naturaleza del Derecho de Familia; en defecto de éstas, el asunto se resolverá considerando los principios del “Derecho Familiar y a falta de éstos, en razones de buen sentido y equidad ”. Art. 9 C. F.

d) Con relación al Derecho Procesal de Familia, también observamos que se ha dado

una nueva orientación en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas para la solución de los casos planteados. En efecto, los Arts. 1 y 2 L. Pr. F., a la letra dicen: “Art. 1.-La presente Ley tiene por objeto establecer la normativa procesal para hacer efectivos los derechos y deberes regulados en el Código de Familia y otras Leyes sobre la materia. Art. 2.-La interpretación de las disposiciones de esta Ley, deberá hacerse con el propósito de lograr la efectividad de los derechos reconocidos por la normativa en materia de familia, en armonía con los principios generales del derecho procesal.”

e) Otros preceptos relacionados con la interpretación de las disposiciones sobre el

Derecho Procesal de Familia son los Arts. 91 y 218 L. Pr. F., que transcribimos: “Art. 91.-El proceso tiene por finalidad la decisión de los conflictos surgidos de las relaciones de familia. Y Art. 218 En todo lo que no estuviere expresamente regulado en la presente Ley., se aplicarán supletoriamente las disposiciones de las leyes especiales referentes a la familia y las del Código de Procedimientos Civiles, siempre que no se opongan a la naturaleza y finalidad de esta ley.”

Implantada pues, la nueva jurisdicción especializada de familia, con la función de aplicar el Código de Familia y demás leyes sobre la materia, mediante la Ley Procesal de Familia, que ha creado el proceso por audiencias orales, para administrar justicia en este campo al que nos estamos refiriendo, a través de una nueva estructura orgánica:

Los Tribunales y Juzgados de Familia; se hace necesario analizar este nuevo sistema

de administración de justicia de familia, especialmente las disposiciones que se refieren

a la interpretación y aplicación de las nuevas leyes. Esta tarea se vuelve más urgente,

en vista de las dificultades que en la práctica afrontan los justiciables y los abogados

que defienden sus causas en los Juzgados y Tribunales del país. Por ello, estos aportes tienen como objetivo exponer las opiniones de los expertos que nos ayuden a comprender las nuevas orientaciones de la hermenéutica jurídica, introducidas en nuestro sistema jurídico, especialmente en el área del derecho de familia (sustantivo y procesal), como lo hemos señalado y trataremos de ahondar más adelante.

Aún cuando no se tratará sobre el llamado “Proceso de formación de la ley”, pues se partirá desde el momento en que la ley ha entrado en vigencia, conviene mencionar, que conforme al Art. 131 Cn. Corresponde a la Asamblea Legislativa la función crear, interpretar y reformar las leyes, según los ordinales siguientes del citado artículo:

1º. Decretar su reglamento interior. 5º. Decretar, interpretar auténticamente, reformar y derogar las leyes secundarias; 7º. Ratificar los tratados o pactos que celebre el Ejecutivo con otros Estados u organismos internacionales, o denegar su ratificación; 21º. Determinar las atribuciones y competencias de los diferentes funcionarios cuando por esta Constitución no se hubiese hecho; 31º. Erigir jurisdicciones y establecer cargos, a propuesta de la Corte Suprema de Justicia, para que los funcionarios respectivos conozcan en toda clase de causas criminales, civiles, mercantiles, laborales, contencioso-administrativo, agraria y otras.

También hay que indicar que, conforme al Art. 142 Cn. “Para interpretar, reformas o derogar las leyes se observarán los mismos trámites que para su formación”.

Por otra parte, “Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar

en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de la Constitución. La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado”.

En virtud de las normas mencionadas en este apartado y otras disposiciones constitucionales que adelante mencionaremos, es indispensable emprender el análisis de las normas que desarrollan el tema de esta ponencia.

La Interpretación del Derecho Conforme a la Constitución3

De acuerdo al Art.-172 Cn.- “

potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado

Corresponde

exclusivamente a este órgano (judicial)la

”,

en los casos concretos que se le

planteen para la solución de los conflictos, en relación a todas las materias que la misma disposición señala o a las cuales la remite.- Más adelante, en el inciso tercero, dicha norma prescribe que: “Los magistrados y jueces” en el “ ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes”.

Para garantizar esa potestad de los jueces y magistrados, en el Art.- 186 en el inciso quinto, se establece que la ley (de la Carrera Judicial) “deberá asegurar a los jueces protección para que ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial ”

y sin influencia alguna en los asuntos que conocen

Lo anterior significa que los jueces y magistrados son los titulares del órgano Judicial, cuya potestad emana del pueblo y como parte de uno los tres órganos fundamentales del gobierno, ejercerán sus atribuciones y competencias que les establecen la Constitución y las leyes, de manera independiente de los otros órganos estatales “Ejecutivo y Legislativo» , aunque deberán colaborar entre sí en el ejercicio de sus funciones públicas ( Art. 86 Cn.)

En sus decisiones judiciales, a los jueces y magistrados, les corresponde interpretar y aplicar la ley en coherencia con la norma constitucional; de donde se advierte la importancia de estudiar los siguientes temas: 1) La relación del poder judicial con la Constitución de la República; 2) El papel de los jueces en la creación del derecho; 3) La interpretación y aplicación de las normas jurídicas ( la Constitución, la ley, el reglamento y las otras fuentes del derecho); y 4 ) Las garantías para lograr la eficacia de las normas constitucionales. En este trabajo apenas esbozamos lo atingente a la interpretación de la normativa familiar.

Según el principio de constitucionalidad , el juez está sometido en primer lugar a la norma constitucional y a toda ley que sea congruente con la Constitución de la República.- La confianza en los jueces nace de la capacitación profesional , lo cual garantiza que impartirán justicia conforme a criterios de conocimiento técnico , adquiridos en años de preparación y del proceso de selección través del sistema de oposición en el ingreso a la Carrera Judicial.-

INTERPRETACION CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA JURIDICO ANGLOSAJON

En el sistema del Common Law , específicamente del Case Law, el juez tiene libertad a la hora de interpretar y aplicar la ley, es decir, el Statute Law .- El juez tiene potestad para amoldar la ley a la Constitución o puede inaplicarla si la estima inconstitucional.- La ley se considera derecho a partir de la interpretación y aplicación hecha por los jueces .- Por ello los jueces son una parte importante en la aplicación del derecho.- Al interpretar y aplicar la ley en el caso concreto que decide culmina el proceso de integración de su sentencia en el ordenamiento jurídico.-

LA INTERPRETACION DE LA LEY POR LOS JUECES.

La interpretación y aplicación de los preceptos constitucionales no corresponde sólo a la Sala de lo Constitucional, Art. 174 Cn., sino a todos los jueces y magistrados cuando fundamentan sus decisiones en los preceptos de la Constitución; ya que como titulares de los diferentes órganos jurisdiccionales están obligados a garantizar la eficacia de las normas constitucionales.- Al apoyarse en una disposición constitucional los jueces deben realizar una “misión estimativa”, según expresión de Lucas Verdú, citado por la Dra. Balaguer Callejón; lo que consiste en definir previamente las palabras que emplea el Constituyente, tales como la dignidad del hombre, la libertad, Régimen Político, Estado de Derecho, unidad de la familia , el bien de familia, etc.- Las definiciones de esas fórmulas son más de carácter político que jurídico, pero su esclarecimiento sirve de base a los jueces en la interpretación y aplicación; para ello el juez debe recurrir al sistema de valores que la Constitución trata de realizar en la sociedad. No obstante para que no existan criterios divergentes que puedan lesionar la seguridad jurídica se han establecido en la ley los recursos judiciales, especialmente el de casación a fin de

lograr la uniformidad de la jurisprudencia.- La Sala de Casación Civil y la de lo Constitucional, en lo que atañe al derecho de familia, valoran en definitiva el sentido del resultado de la interpretación del derecho que hacen los jueces y Cámaras de Segunda Instancia. Los tribunales superiores imponen su jerarquía en materia de interpretación jurídica .- Pero los límites de la interpretación jurídica la determina la ley al fijar las competencias y regular los recursos y medios de impugnación de las decisiones

judiciales.-

LA INAPLICACION DE LAS LEYES PRECONSTITUCIONALES CONTRARIAS A LA CONSTITUCION.

El Art. 249 Cn.- ha derogado todas aquellas disposiciones que estuvieren en contra de cualesquier precepto de la Constitución que entró en vigencia el 20 de diciembre de 1983. Con base a dicho precepto constitucional toda disposición pre- constitucional que la contraríe deberá ser inaplicada por los Jueces y Magistrados, cuando conozcan de un caso concreto; e igualmente tienen la potestad de hacer esa misma inaplicación con las leyes dictadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución, de conformidad al Art.-185 Cn.- Todo en aplicación del principio de supralegaliddad constitucional, el cual ha venido a modificar la teoría tradicional de la interpretación jurídica y en cierta medida la de las fuentes del derecho.-

Ahora cabe preguntarse: ¿ Existe una específica teoría de la interpretación jurídica de la Constitución?. La autora que mencionamos no es partidaria de una específica teoría de la interpretación constitucional , no obstante haber señalado el carácter político de la Constitución y del mismo tribunal constitucional (en el Salvador, la Sala de lo Constitucional), cuyo factor hay que considerar a l momento de verificar la interpretación en el caso concreto. Por tanto piensa que la interpretación de la norma constitucional no difiere sustancialmente en cuanto a su mecánica de la que se debe realizar por los jueces en cualquier otro sector del derecho.- En ambos tipos de interpretación se trata de adecuar un supuesto de hecho a una consecuencia jurídica .- De lo anterior se pueden derivar las siguientes reglas sobre interpretación jurídica: 1) La Constitución es un prius lógico por el que ha de pasar todo contenido normativo, una especie de pre-requisito interpretativo para toda norma infra constitucional.- 2) Existe una teoría de la interpretación, común a todas las normas del derecho y sub teorías dentro de la hermenéutica fundamental , como especialidades de cada rama del ordenamiento.-3) Las normas constitucionales son usualmente normas abiertas y de carácter político , pero igualmente , por excepción las normas ordinarias tienen ese mismo carácter. 4) El método interpretativo no puede ser diferente para cada tipo de normas, pero a veces ,para interpretar la norma constitucional es necesario acudir a técnicas que las normas ordinarias no demandan.-

Otros principios básicos de interpretación jurídica, que únicamente mencionamos, pero no desarrollamos por ahora, son: el principio de la tutela judicial efectiva y el de la necesidad de la motivación de las decisiones judiciales.- Las resoluciones judiciales deben ser siempre motivadas para garantizar una tutela efectiva de los derechos de los justiciables lo que permite el control jurisdiccional y evita la arbitrariedad .-

En la interpretación conforme a la Constitución el juez está sometido al sistema de valores y principios orientadores contenidos en la Constitución , en la función de interpretación y aplicación de las leyes y demás fuentes del derecho.

Para la interpretación específica de las normas constitucionales existen dos teorías:

Una es el originalismo, que consiste en conocer cual fue la voluntad del constituyente al dictar la norma; y la otra es la teoría de la interpretación, según la cual, en una norma cabe multitud de significados. Pero el intérprete al escoger un significado del precepto lo hará ponderando los distintos derechos e intereses en juego prevalecientes en el contexto social en que se ha dado el conflicto y se decidirá por el de mayor jerarquía.- En cuanto al análisis de los hechos la carga de la prueba ya no debe recaer sólo en quien alega , sino en aquel que tiene la mejor posibilidad de probar.-

OPINION DE DUCCI CLARO SOBRE LA INTERPRETACION DEL DERECHO

Ducci Claro4 : Concluye el tema de los sistemas de interpretación jurídica, con la afirmación de que más que agrupar las doctrinas que se oponen a la Escuela Excegética, conviene analizar las diversas opiniones frente a los siguientes problemas que suscita “la individualización jurisdiccional del derecho”, los cuales simplificadamente agrupa en cinco clases.

1)Es aceptable la afirmación de que en un sistema normativo determinado no existan vacíos de ley? 2)¿Tienen validez absoluta los preceptos legales, de acuerdo a su tenor literal o es necesario adecuar su sentido a las circunstancias particulares del caso específico?

3)¿Al buscar el sentido de un precepto legal debemos tratar de reconstruir la voluntad mítica del legislador o debemos tratar de encontrarlo de manera objetiva en el contenido de la ley? 4)¿Se puede determinar libremente ese sentido de la ley, o debe buscarse de acuerdo

a su finalidad o a la gradación de los valores protegidos o en su relación con el

ordenamiento jurídico? 5)¿Se debe buscar el sentido de la ley a través de un proceso de lógica deductiva pura

o formal o se deben buscar nuevas formas de razonamiento en la dinámica jurídica?.

Respecto al vacío de ley, independientemente de lo que diga el autor citado, en la Ley Procesal de Familia (Art. 7 letra f) el Juez tiene el deber de “resolver los asuntos sometidos a su decisión, no obstante oscuridad, insuficiencia o vacío legal”. Con ello el legislador reconoce que “la casuística de la vida rebasa las previsiones de la ley” y en estos casos el Juez, no sólo está autorizado, sino que tiene la obligación constitucional de emitir un fallo para decidir el conflicto. En estos casos debe recurrir a darle aplicación a los Arts. 1, inciso segundo, 8 y 9 C.F. en relación con los Arts. 1, 2,7 letra f), 91 y 218 L. Pr. F.

Sobre la interpretación gramatical o literal para encontrar el significado de la ley, según la opinión de connotados juristas como Edmundo Husserl, Joaquín Dualde, García Maynez, Recaséns Siches,Betti y Coviello y Diez-Picazo, citados por Ducci Claro5 ; dicho criterio sólo debe ser el punto de partida del proceso interpretativo de la ley, pero no es ni el prioritario, ni el único y verdadero; debe ser el inicio de la investigación hermenéutica.

En cuanto a que si el intérprete debe buscar establecer el pensamiento mítico del legislador, sostenemos, de acuerdo con el autor citado, que esa no es la finalidad de la interpretación, porque la ley, una vez vigente, se separa de su autor y adquiere una existencia objetiva independiente. Los autores han jugado ya su papel, en el proceso legislativo de formación de la ley, su obra ha quedado atrás. El intérprete las analiza y llega a conocerlas más que sus redactores. El jurista debe tratar de establecer lo que la ley quiere en el momento de ser aplicada. El descubrir la voluntad de los autores de la

ley es un mito, si examinamos el tema desde el ámbito filosófico, puesto que ni ontológicamente ni desde el plano de la lógica, es factible descubrir esa voluntad de manera irrefutable.

Por lo que atañe a la manera de realizar la teoría hermenéutica, concretamente, si se debe hacer en forma libre, sin sujeción a métodos o criterios preestablecidos o si de debe hacer en vista de los fines que creemos que la ley enuncia o los valores que quiere realizar o los intereses que trata de proteger, estimamos con los partidarios de la Escuela Teleológica, que se debe buscar la “ratio legis”, es decir, descubrir el por qué y el para qué de la ley; además de apoyarnos en “la jurisprudencia de intereses”, que sostiene que los fines de la ley son los intereses que quiere proteger; que dichos intereses tienen que ser valorados por el intérprete, quien generalmente es el Juez; éste debe tutelar los de mayor jerarquía. Por otra parte, para conseguir ese objetivo, perfectamente se puede recurrir a otros elementos de interpretación, como lo sostiene KELSEN. Por otra parte, la sola aplicación del método deductivo para la interpretación de la ley, no siempre es seguro; pues, si las premisas son falsas las conclusiones lo serán igualmente, por ello se sostiene que el arte de interpretar la ley es una actividad, un proceso, o un método que requiere varias actividades.

Dentro de la “teoría de la jurisprudencia de intereses”, cabe la doctrina finalista. Según la primera, la ley es una resultante de una serie de intereses (religiosos, económicos, étnicos, ideológicos, culturales, políticos, etc., que prevalecen en una comunidad). Según esta teoría el intérprete no debe tratar de obtener deducciones lógicas partiendo de principios jurídicos abstractos, sino decidir el conflicto de acuerdo con los intereses preferidos por el legislador. Se debe abandonar la doctrina tradicional, formalista de la interpretación, e inscribirse en la llamada “jurisprudencia de valores”. Se parte de la idea de que el legislador valora los diferentes intereses opuestos en una sociedad y mediante la ley delimita la esfera de los intereses protegidos. También se expresa esa misma idea, diciendo que el legislador privilegia los valores que pretende se realicen en una sociedad determinada. El Juez debe fallar con criterios axiológicos, descubriendo los valores y comparándolos con los intereses en pugna y proteger aquellos que permitan la realización de los valores que considere de mayor jerarquía. Si el derecho surge como resultado del reconocimiento que la ley hace de los intereses existentes en una comunidad, su valoración mediante la interpretación se debe efectuar, considerando “el juicio de valores existentes en la comunidad”, lo que los jusfilósofos llaman “la conciencia jurídica” de un pueblo, de una sociedad; la cual debe inferirse de los valores que de acuerdo a la constitución del país, se estime que la sociedad quiere realizar y en caso de conflicto o de duda, privilegiar los valores de mayor jerarquía, si a través de la solución propuesta por el intérprete no se pueden armonizar y lograr que todos ellos se cumplan.

TEORIA TRADICIONAL DE LA INTERPRETACION.

El jurista chileno, Pablo Rodríguez Grez, en su obra Teoría de la Interpretación jurídica6 , plantea el problema en los siguientes términos: Tradicionalmente se ha entendido que la interpretación consiste en desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma jurídica. Encubrir su significado y preciso contenido aplicando determinados elementos. Se discute si la voluntad de la norma es la de su autor. Pero esa interpretación sólo ha hecho énfasis en la norma escrita, pero no se refiere ni se ahonda en la interpretación de la costumbre y demás fuentes del derecho. Esta teoría tradicional señala que toda norma debe ser interpretada, aunque su texto sea claro, ambiguo y oscuro, por que esta calificación sólo puede hacerse cuando se ha agotado el procedimiento hermenéutico. Una disposición legal, vista aisladamente puede parecer clara pero confrontada con otras normas, aún sobre la misma materia, puede parecer contradictoria, oscura, o de alcances diversos a los que se suponían examinándola aisladamente. Tanta importancia se ha dado a la interpretación de la ley que se han establecido reglas específicas de interpretación en el Código Civil, en el Título preliminar. Artículos del 19 al 24, especialmente, aunque existen otros. No

obstante nada se dice acerca de la interpretación de los artículos de la Constitución, ni de la interpretación de la costumbre y de otras fuentes del derecho, como los decretos y reglamentos, resoluciones administrativas y las sentencias judiciales. Si existen normas sobre la interpretación de los contratos y del testamento. Para Rodríguez Grez, determinar el significado de la norma mediante el procedimiento hermenéutico tradicional sólo es una primera fase de la interpretación del derecho, pero dicha interpretación es, además un medio para aplicar la norma; pues no basta conocer su sentido y significado, aún cuando es determinante e indispensable dentro de un proceso más complejo que conduce a transformar la norma general en particular.

Como sabemos, la norma general (la ley) debe aplicarse al caso particular y concreto. Esta función se cumple mediante la interpretación de dicha norma general; esa labor se realiza extrayendo de la norma general una particular mediante un razonamiento deductivo lógico de la norma general y abstracta. De ésta deriva la validez (obligatoriedad) de la regla particular, que no es más que la norma general transformada, mediante la interpretación, en regla particular o individualizada. Concluye dicho autor7 “De allí que pueda sostenerse que, salvo los casos de interpretación de laguna legales, toda regla particular no es más que una derivación de una norma general que se concretiza a través de la interpretación”.

FASES DE LA INTERPRETACION.

La interpretación es el camino para aplicar la norma general y abstracta a los casos concretos que interesa solucionar. Este procedimiento hermético está integrado de dos fases:

1ª) Fase formal. Destinada a determinar el sentido y alcance de la norma, es decir, su verdadero significado. 2ª) Fase sustancial. Destinada a extraer de la norma general una norma particular, para calificar el caso concreto que el derecho debe resolver. La fase formal es la que se realiza de acuerdo a los criterios tradicionales regulados en el Código Civil, cuya exposición omitimos por considerarla harto conocida. Art. 19 al 24 C. C

FASE SUSTANCIAL DE LA INTERPRETACION DE LA LEY.

Consiste en culminar la interpretación formal aplicando la norma general, (la ley) mediante la deducción de una regla particular destinada a resolver el caso concreto sometido al juicio jurídico; o bien, deducir una regla particular del ordenamiento pleno, cuando no exista aquella norma que haya previsto el caso planteado (lagunas legales). Sostiene Rodríguez Grez8 que en Chile (nosotros agregamos, también en El Salvador), el ordenamiento jurídico ha confundido estas dos fases y los intérpretes y estudiosos del derecho han creído que la interpretación se agota en su fase formal. Que la materia relativa a la interpretación jurídica es semirreglada, pues existen disposiciones legales que regulan la fase formal, pero no existen disposiciones que regulen la fase sustancial. Este hecho, antes que ser contraproducente lo considera estimulante para emprender con mayor libertad y amplitud a desarrollar el orden jurídico. En el caso de nuestro sistemas jurídico, estimamos que amerita una revisión a fondo, el articulado establecido en el Código Civil relativo a la interpretación de la ley, para adecuarlo a los preceptos constitucionales: Sin embargo, con las pocas normas establecidas en el Código de familia y la Ley Procesal de Familia, consideramos, que existe suficiente asidero jurídico, para propiciar una nueva forma de interpretación jurídica mas sustancial y menos formal; sobre todo si se entiende que lo formal tiene que estar al servicio de las cuestiones sustanciales: La eficacia de los derechos y deberes establecidos en la ley sustantiva, comenzando por la Constitución, cuyas normas son de operatividad imperativa inmediata, que obliga a gobernantes y gobernados; además de los tratados y de las leyes secundarias y desde luego las demás fuentes del derecho, como la jurisprudencia y la doctrina de los expositores del derecho, dentro de la jerarquía legal. Por lo demás, dichas fases deben mirarse como dependientes, interrelacionadas y complementarias; aunque nos atrevemos a decir que la fase formal

debe estar al servicio o ser instrumental de la fase sustancial. También hay que agregar que en la práctica ese recorrido metodológico es meramente psicológico, aunque se pueda plasmar el procedimiento interpretativo, por escrito, sobre todo en la fundamentación de los fallos o en la argumentación para sostener una determinada tesis jurídica. Decimos lo anterior porque en los fallos, a veces ni siquiera se menciona que no se aplica determinada norma general de la ley secundaria (los artículos de un Código) por considerarlo contrario a un precepto constitucional y de una vez se hace la interpretación y aplicación de un precepto constitucional o de un tratado aplicable. Desde luego se ha dejado de aplicar una ley secundaria que contradice esas normas de mayor jerarquía. Arts. 144, 149 y 185 Cn. Al querer aplicar en forma literal o gramatical las mismas reglas de la interpretación, por ejemplo los Arts. 13 y 20 C. C., nos podrían llevar a absurdos, imposibles de sostener. Por ejemplo el art. 2248 C. establece la prescripción a favor de las siguientes personas: “2° La herencia yacente” Todos sabemos que la herencia yacente no es persona: Es una figura jurídica determinada a facilitar las soluciones jurídicas en casos determinados.

Para fines didácticos se puede hacer el siguiente esquema a seguir en el procedimiento de interpretación y selección de la norma aplicable para dar solución al caso concreto:

A: FASE FORMAL. 1)Ubicación o selección de la norma general (uno o varios preceptos). Puede ser que en esa búsqueda se llegue a la conclusión de que no existe disposición legal que haya previsto el caso cuya solución se requiere. 2)Encontrada la norma (disposición legal que regula el caso); se interpreta en su fase formal. Esto es, el sentido de la norma, su significado. La norma escogida no contiene dudas, oscuridades, ni contradicciones con otras disposiciones.

Si no se encontrare una norma que específicamente regule el caso; se pasa a la búsqueda de una norma similar o análoga, que pueda servir a la solución del problema, porque la norma contiene elementos similares en la hipótesis prevista, con el caso real. En estos casos, también habrá que determinar su significado.

Si no hay norma general análoga, se habrá constatado un vació de ley, una laguna jurídica. Hay que recurrir entonces al espíritu general de la legislación, que se relacione directamente con el caso particular. Se trata de aplicar los principios generales del derecho. Si ello no es posible, se acudirá a la equidad natural. Este es un recurso auxiliar para aplicar el espíritu general de la legislación.

B) FASE SUSTANCIAL. 1)De la norma general (depurada), o de la norma que se escogió por analogía; o de los principios generales de la legislación; o de los principios de equidad natural; el intérprete extraerá una regla particular; sólo referida al caso, la cual deriva de la norma general seleccionada. Esa norma concreta debe resolver el caso sometido a decisión. 2)Con base a esta regla particular se decidirá el conflicto o tema de debate, con plena validez o eficacia, puesto que dicha regla deriva coherentemente de la norma general.

Esos cuatro pasos simplificadamente se esquematizan así:

1)Selección de la norma o de los principios generales del derecho. 2)Interpretación formal. 3)Interpretación sustancial. 4)Decisión fundada que da solución al conflicto.

¿ Quién hace la interpretación jurídica? 1)El legislador por medio de la ley. Art. 9 C. Inc. 2° 2)El Juez y los magistrados en la sentencia. 3)El funcionario administrativo ( en decretos y resoluciones). 4)Los particulares, en los contratos y convenciones. También en sus alegatos.

Los particulares interpretan la ley al celebrar un contrato. Art. 1416

C.C.

.En relación

con los Arts.1431 al 1437 C.C

disposiciones de orden público: Pueden hacer todo lo que la ley no prohíbe; tiene plena aplicación el principio de autonomía de la voluntad; el cual aparece seriamente

restringido en el área del derecho de familia. Por ello la transacción produce los efectos

de cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2206 C disposiciones precitadas.

Los particulares sólo están limitados por las

La interpretación se hace conforme las

Sobre la interpretación de las disposiciones testamentarias, también se han establecido reglas en los Arts. 1039 C., y siguientes, especialmente en el Art. 1051 C. De acuerdo

a esas reglas, acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,

prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga

a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido el testador.

EL ESPIRITU GENERAL DE LA LEGISLACION.

Todo sistema jurídico está fundado en ciertos principios generales; y cada institución jurídica, también obedece a determinados principios filosóficos-jurídicos que le sirven de fundamento. Por ejemplo en Chile como en El Salvador, es un principio general del matrimonio el que éste sea monogámico. Además tenemos como principios rectores en el derecho de familia, los del Art. 4 C.F., el de la solidaridad familiar del Art. 1 C.F., el de la Protección del Niño(a); al anciano, la mujer cuando es el sostén único sostén del hogar etc. Art. 4 C. F.; el de irrenunciabilidad. Art. 5 C. F. Esos principios ayudan para interpretar los pasajes oscuros de una disposición legal, así como a integrar una norma en caso de vacío o laguna legal, o si existe contradicción entre dos o más preceptos de ley que concurran en la solución de un caso.

LA EQUIDAD NATURAL

Este es un elemento subsidiario, que consiste en “un sentimiento de justicia presente en todo ser humano que se traduce en sentir lo que es o debería ser el derecho, constitutivo de una categoría determinada de nuestra vida espiritual que, con suprema evidencia y abstracción hecha de toda institución positiva, en la misma forma que distinguimos entre el bien o el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo”. (Definición de Pablo Scholten, citado por Pablo Rodríguez Grez. Ob. Cit pag. 86). Este sostiene que la equidad no es un sentimiento, sino “un sentido (en cuanto entendimiento o razón o modo particular de entender una cosa o juicio que se hace de ella) intuitivo de la justicia aplicada a un caso o situación concreta con prescindencia del derecho positivo”. La equidad implica los siguientes elementos:

a)Un sentido innato en toda persona; b)Es intuitivo de justicia; c)Aplicable a casos concretos, y d)No condicionado por el derecho positivo,

Conclusiones acerca del procedimiento formal de interpretación jurídica:

a)Se descompone el contenido literal de la norma y se distinguen:

1)Las palabras de uso frecuente 2)Los conceptos legales 3)Los términos o palabras técnicas o científicas.

b)Si se concluye que la norma es oscura, contradictoria, o ambigua, se recurre al

elemento:

1)Histórico,

2)Lógico y

3)Al Sistemático

c)Si así no se estableció el significado se recurre a los principios generales del derecho

y la norma dirá lo que concuerde con esos principios y si no se logra determinar el significado, se entiende que la norma dice lo que la equidad natural indique.

FASE SUSTANCIAL DE LA INTERPRETACION JURIDICA.

Como ya dijimos consiste en deducir de la norma general una norma particular que resuelva el caso concreto que juzgamos. La norma particular contenida en la sentencia o resolución judicial es la única que se relaciona directamente con la realidad social. Para fijar esta norma particular, individualizada, se siguen ciertos criterios o elementos interpretativos, pero debe haber coherencia entre la norma abstracta, general y la particular. La norma general es coercitiva y la particular es coactiva. La ley no fuerza la ejecución de una conducta determinada, pero faculta al intérprete (el Juez) para hacerla cumplir coactivamente. Por eso decimos que es la norma particular, la decisión final, la que alcanza la vida social o la realidad cotidiana. A este respecto la tarea del intérprete es amplísima y extiende el derecho haciendo prevalecer sus fines e intereses que ampara y protege.

CRITERIOS DE INTERPRETACION DE LA FASE SUSTANCIAL. 1)Criterio de la coherencia lógica o genética. 2)Criterio de coherencia axiológica o teleológica 3)Criterio de coherencia orgánica 4)Criterio de coherencia jurisprudencial

CRITERIOS DE INTERPRETACION SUSTANCIAL EN CASO DE LAGUNA LEGAL 1)Criterio de coherencia analógica 2)Criterio de coherencia global 3)Criterio de coherencia en la equidad

No se desarrollan, porque ya se dieron los conceptos pertinentes supra.

CRITERIOS DE LA INTERPRETACION SUSTANCIAL EN CASOS GENERALES

1.-CRITERIO DE COHERENCIA LOGICA O GENETICA

Se parte de la idea de que el ordenamiento jurídico tiene la característica de ser jerarquizado. En la cúspide se encuentra la norma constitucional, la más abstracta, pero la de mayor valor vinculante y todas las demás normas del sistema están subordinadas a su contenido. La norma secundaria tiene un valor jurídico derivado su validez tiene su origen en otra de mayor jerarquía.

El intérprete, para derivar una regla particular de una norma general, debe hacerlo sin contradecir la norma de mayor jerarquía, que es la Constitución. De manera que la norma deducida se ajuste perfectamente a la primera, de la que desprende su valor. Así se asegura la primacía constitucional y la validez de la norma general en la cual se afinca la regla particular derivada que resuelve el caso concreto. Por otra parte el mismo sistema jurídico ha establecido preceptos para garantizar el principio de la supralegalidad constitucional: En primer lugar tenemos el Art. 246 Cn. que prescribe que “los principios, derechos y obligaciones establecidas por esta constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado”.

Además, de acuerdo al Art. 249, han quedado derogadas

disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto de esta Constitución”; es decir la que entró en vigencia el 20 de diciembre de 1983.

“Todas aquellas

Para lograr la eficacia de esos principios en el Art. 73 ordinal segundo Cn., se ha establecido como un deber ciudadano, “Cumplir y velar porque se cumpla la Constitución de la República”. En lo que se refiere a los jueces y magistrados expresamente se ha establecido en el Art. 172, Inciso 3° Cn., que en el “ejercicio de la

función jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la constitución y a las leyes”. Para reforzar esas garantías de fiel cumplimiento de la Constitución el Art. 235 Cn., ordena que “todo funcionario civil o militar antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes”. Como corolario de los preceptos anteriores, los Jueces y Magistrados están obligados a declarar la inaplicabilidad de cualquier disposición legal (ley o reglamento) que infrinja o contraríe alguna norma constitucional.

Ello conforme al Art. 185 que manda: “Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los Tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros órganos, contrario

a los preceptos constitucionales”. Por lo demás, es la Sala de lo Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia el único Tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, a petición de cualquier ciudadano. Art. 185 Cn.

Por otra parte cuando la infracción de ley se comete al pronunciarse la sentencia, la ley ha previsto los recursos para subsanar o enmendar los errores de la sentencia y corregir los agravios (recursos de apelación o casación, según el caso). En relación a

la casación el Art. 3, ordinal 2° de la respectiva ley expresa que tiene lugar el recurso

por interpretación errónea de ley o de doctrina legal, aún de ley procesal, cuando afecta el fondo del asunto.

También la infracción de ley en los contratos es atacable mediante los procesos respectivos. Lo determinante en el proceso interpretativo es que se respete la jerarquía del sistema jurídico.

2.-CRITERIO DE COHERENCIA AXIOLOGICA O TELEOLOGICA. Luis Consiño Mac-Iver, citado por PABLO RODRIGUEZ GEZ en relación a este criterio dice: “Una vez dejado en claro que la finalidad de la interpretación es encontrar la

voluntad de la ley- para aplicarla a un caso de la vida real- resulta que el único procedimiento aplicable es el teleológico, ya que el querer de la ley y su fin son dos momentos que se encuentran soldados de una manera indisoluble”. Por eso, continúa

el autor citado,

método único es el que consiste en hacer viva la ley, ponerla al nivel de la historia y acomodarla a las necesidades de la hora presente”.

“Es impropio hablar de diversos métodos de interpretación, cuando el

La interpretación teleológica apunta a la finalidad de la ley, a la realización de su voluntad, a la ejecución de los valores que ella encierra y en último término, a la defensa de los intereses que resguarda. No puede haber contradicción entre el criterio de coherencia lógica o genética con la coherencia teleológica por que los valores de la norma fundante son los mismos que coinciden con los de la norma o regla particular implícita en la sentencia que resuelve el caso concreto.

El criterio que analizamos busca en la voluntad de la norma los fines que persigue. “Estos fines no son los que en un momento histórico previó o inspiraron al legislador, sino los que están permanentemente adheridos a la norma y que son consecuencia no sólo de su incorporación al ordenamiento sino también de la evolución que ésta ha sufrido en el transcurso del tiempo.”

3.-CRITERIO DE COHERENCIA ORGÁNICA. Se parte de la idea de que el sistema jurídico es una estructura en la cual están implicadas las normas generales fundantes o genéticas y las normas particulares resultantes de aplicar las primera para resolver el caso particular. Esta encaja adecuadamente en la estructura orgánica del sistema total. Dentro del sistema existen:

a)Normas generales y normas especiales (relativas a ciertas materias o instituciones jurídicas). En estos casos al realizar el razonamiento jurídico o fundamentación para

aplicarlas habrá que hacer las consiguientes adaptaciones. Como es lógico las normas especiales, aunque son generales, se aplican, según el caso, con preferencia a otras leyes más generales. Por ejemplo el derecho de familia forma un sistema especializado dentro del sistema jurídico general. b)Normas de aplicación excepcional de derecho estricto. Es consecuencia de las distinciones anteriores. A veces, dentro de un mismo cuerpo de leyes se hacen o establecen reglas de excepción, para casos determinados. Por ejemplo reglas aplicables con preferencia a los procesos de alimentos, o de filiación o de uniones no matrimoniales, etc. c)A veces las normas están redactadas de tal manera que debemos de aplicar el principio siguiente: Cuando la ley no distingue no es dable distinguir al intérprete. Esto sucede cuando la finalidad del legislador ha sido dar soluciones absolutas, sin discriminaciones. Ejemplo el Art. 188 Cn., que prohibe el ejercicio de la abogacía y el notariado a los jueces y magistrados; por ser incompatible la función jurisdiccional con el ejercicio profesional indicado. Nótese que no dejo: “Salvo en asuntos propios o en asuntos personales”. Por tanto si el legislador constituyente no hizo tal diferenciación no debemos de hacerla como intérpretes. Ello porque al haber establecido dicha incompatibilidad se ha querido preservar la dedicación exclusiva al desempeño del cargo, sin ninguna clase de distracciones; además de las posibles interferencias que podrían dañar los principios de imparcialidad e independencia de los jueces; que aunque en los hechos no suceda, esa pureza la ha querido garantizar el Constituyente. Así como ese tipo de reglas de hermenéutica podrían señalarse otras, que aunque algunas no aparecen indicadas en la ley han sido reconocidas en forma unánime por la doctrina, son los aforismos jurídicos que auxilian en la labor interpretativa.

4.-CRITERIOS DE COHERENCIA JURISPRUDENCIAL.

Es un criterio auxiliar a los otros. Nuestro sistema de administración de justicia ha establecido una competencia en razón del grado de conocimiento de las causas. La jurisprudencia, propiamente tal, la establecen las Salas de la Corte Suprema de Justicia; especialmente cuando conocen de los recursos de casación, el cual tiene como uno de sus fines el de uniformar la jurisprudencia, que no es otra cosa que la interpretación que se hace de las leyes al aplicarlas a los casos sometidos al conocimiento de esos tribunales. Eso garantiza el principio de seguridad jurídica, pero sin negar el papel que deben jugar dichas Salas en la constante renovación del derecho; aplicando los criterios de interpretación sustancial que hemos mencionado.

1- Documento base y Exposición de Motivos del Código de Familia. Tomo II S.S. 1994. Comisión Coordinadora para el Sector Justicia Pág. 353. 2- Ob. Cit. Tomo I Pág. 43 y sig. 3- Balaguer Callejón, María Luisa. La interpretación de la Constitución por la Jurisdicción ordinaria. Ed. Civitas, S. A. 1ª. Ed. 1990. Este apartado ha sido elaborado

en base a las ideas expuestas por dicha jurista. 4- Ducci Claro, Carlos. Interpretación Jurídica. Ed. Jurídica de Chile. 3ª. Ed. 1989. Pág.

28.

5- Ducci Claro, Carlos Ob. Cit. Pág. 30 6- Rodríguez Grez, Pablo. Teoría de la Interpretación Jurídica. Editorial Jurídica de Chile. 2ª Ed. 1995. Pág. 47 7- Rodríguez Grez, Pablo. Ob. Cit. Pág. 50 8- Rodríguez Grez, Pablo Ob. Cit. Pág. 55