Está en la página 1de 643

LAS RELACIONES FAMILIARES EN EL SIGLO XXI

POR:

RAMIRO RODRIGUEZ LOPEZ


Y
GLORIA INES QUICENO FRANCO

Bogotá D.C., 2018


PRESENTACIÓN

El presente documento es el resultado de la práctica profesional


tanto en el ejercicio de la abogacía como de la titularidad en la
administración de justicia y de la docencia en pregrado y
postgrado, pudiéndose señalar que se ha impartido la cátedra de
Derecho de Familia durante más de quince años y se justifica en
atención a la importancia que las nuevas dinámicas en las
relaciones familiares han venido adquiriendo, lo que determina
una nueva connotación del tema objeto de estudio, además de
implicar la expedición de un conjunto legislativo y jurisprudencial
numeroso en el siglo XXI, sin que, no obstante, se haya
generado un compendio normativo armónico y homogéneo, lo
cual justifica plenamente el estudio realizado, a lo que debe
sumarse que en forma permanente se han revisado varios
fundamentos que tradicionalmente habían informado esta
disciplina jurídica.

Como se afirmó antes, la Jurisprudencia no se ha quedado atrás


en este fuerte, rápido y a veces incomprendido avance jurídico en
el país y por ejemplo en el año 2009 se dictó una sentencia de
suma importancia1, que transversaliza bastantes instituciones del

1
La C-029 de la Corte Constitucional.
derecho de familia, modernizando la legislación colombiana, con
principios que generan fuertes polémicas.

Aquí resulta pertinente indicar que en Colombia, a partir de la


Constitución de 1991 y muy especialmente de la sentencia C-836
del 2001 de la Corte Constitucional se ha establecido un sistema
antiformalista de fuentes del derecho, en virtud del cual ya no se
debe acudir exclusivamente a normas expedidas por el Congreso
de la República para determinar las disposiciones normativas que
rigen a una institución, lo cual tiene plena aplicabilidad en el
contexto que se viene analizando.

En efecto, conceptos como los de familia monoparental y


unipersonal, prelación de créditos a favor de los alimentos para
menores de edad, carácter de la unión marital de hecho como
elemento constitutivo de un nuevo estado civil, alimentos para
compañeros permanentes, derecho a alimentos para el cónyuge
culpable del divorcio y no solo para el inocente cuando la causal
del divorcio ha sido la enfermedad, matrimonio igualitario,
derecho a adoptar por parte de personas del mismo sexo,
porción marital y vocación hereditaria para compañeros
permanentes en el segundo y tercer órdenes hereditarios, forman
parte de un listado no exhaustivo de eventos en los cuales al
mencionar el “Régimen de la Familia en Colombia” se está
haciendo referencia a preceptos jurídicos de obligatoria
aplicación, que no se encuentran formalmente incorporados en
leyes expedidas por el Congreso Nacional.

Lo anterior hace indispensable generar también que se realicen


nuevos aportes doctrinarios, para que tanto quienes abordan el
estudio de esta especialidad, como los estudiosos de las
relaciones familiares, en las cuales se transversalizan el derecho
privado, la sicología, la política, el derecho internacional público y
privado, el derecho policivo y el derecho de menores, puedan
abordar el estudio de un tema en el que día a día aparecen
nuevas instituciones, disposiciones normativas, interpretaciones
judiciales y doctrinarias.
Las raíces de este estudio bien pueden ser encontradas en
Roma, ya que siempre se ha afirmado que la primera
clasificación del derecho se derivo de la distinción entre el
derecho público y el derecho privado, formando parte de éste
último el derecho de familia2.

Hay figuras propias de esta disciplina, que aparecieron en las


últimas décadas y han partido de nuevas concepciones
constitucionales, legales y jurisprudenciales, que fueron
impensables en la época de la igualdad propugnada por los
pensadores de las revoluciones francesa y americana de finales
del siglo XVIII, para quienes la igualdad era el referente principal
en su lucha, mientras que hoy día se ha reconocido la existencia
de situaciones asimétricas entre diferentes personas, lo cual ha
determinado la aparición de nuevas doctrinas, tales como las de
la “prevalencia de derechos” 3 según la cual las tensiones tanto
normativas como de facto que pudieran presentarse entre los
derechos de un adulto y los de un menor de edad, deben ser
superadas optando por privilegiar los del menor, las “acciones
afirmativas”4 en virtud de las cuales el Estado Colombiano está
comprometido a adelantar políticas concretas, actuaciones
estatales y decisiones judiciales y legislativas, tendientes a
generar la disminución de las circunstancias concretas que
determinan la existencia de tratos discriminatorios respecto de
las mujeres y las minorías, sean étnicas o de otro origen, la
“discriminación afirmativa” y la “doctrina de las cláusulas
abusivas”5, que ha permitido generar toda una doctrina tendiente
a restarle eficacia a las cláusulas que son impuestas en los

2
Valencia Zea Arturo, Derecho Civil, Tomo I, Editorial Temis,
Bogotá, 1977, página 35.
3
Inciso final del artículo 43 de la Constitución.
4
Se ha creado en el año 2011, mediante la ley 1434, una
Comisión Especial de carácter permanente en el Congreso de la
República, dedicada a promover la equidad de la mujer,
existiendo desde hace varios años la Consejería para la equidad
de la mujer en la Presidencia de la República.
5
Bricks H, Les Clauses Abusives, Editorial LGDJ, Paris, 1982,
página 10.
contratos por personas que tienen una posición de control frente
a la actividad, o que se encuentran en una mejor situación de
conocimiento respecto de la actividad en la que se celebra el
acuerdo de voluntades.

En el presente estudio se aborda el tema partiendo desde la


misma Constitución Política, expedida en Colombia en el año
1991 luego de un multitudinario movimiento social conocido como
el de la “séptima papeleta”, uno de cuyos frutos principales fue la
Corte Constitucional, la cual ha acuñado la doctrina del “Derecho
Viviente” en el siglo XXI6, afirmando dicho Tribunal que el
Derecho no es pétreo, por lo que debe ser contextualizado en su
interpretación y aplicación, para darle contenidos normativos que
correspondan con las circunstancias que se estén viviendo en un
momento determinado del desarrollo social, pasando por la
dispersa legislación plasmada en el Código Civil, en el de la
Infancia y la Adolescencia, en la legislación penal y en leyes
especiales, para analizar las implicaciones, consecuencias y
derechos y deberes de quienes conforman la familia.

Se analizan aquí no solamente las nociones tradicionales de lo


que usualmente conformaba el curso de la materia “Derecho de
Familia” en las Universidades, sino que, también, se abordan
algunos temas de psicología y psiquiatría, al igual que la
sociología. Sobre la noción del derecho de familia, puede
afirmarse que la doctrina ha sostenido un criterio amplio, en
virtud del cual debe entenderse como tal el “conjunto de reglas
de derecho y de orden personal y patrimonial, cuyo objeto
exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la
organización, vida y disolución de la familia”7 .

También es importante precisar conceptos relativamente difusos,


como el correspondiente a lo que la doctrina ha denominado el
“patrimonio familiar”8, que existe aunque la familia “no posea
personalidad moral”, lo cual requiere que los bienes “estén

6
Auto 226 del 2006.
7
Suárez Franco Roberto, Derecho de Familia, Tomo I, Editorial
Temis, Bogotá, 2006, página 10.
afectados no sólo al sostenimiento, sino a la supervivencia de la
familia”9. Tan importante es este concepto del patrimonio de la
familia, que en Colombia ha sido objeto de diversos instrumentos
legales tales como aquellos que desde 1931 establecieron el
patrimonio de familia inembargable, en el año 1996 trascendieron
a la afectación a vivienda familiar y desde 1993 se han traducido
en la protección especial brindada a los bienes de las personas
cabezas de familia. Es así como la doctrina 10 llega inclusive a
afirmar que una de las formas de proteger el patrimonio de la
familia está constituido por el régimen de las sucesiones por
causa de muerte.

Es pertinente además abordar en el presente estudio, los


movimientos desarrollados para obtener la equidad de género, a
fin de obtener la igualdad real y efectiva entre los sexos, estando
dicho movimiento en plena consonancia con las tendencias
jurídicas modernas, según lo señaló la Corte Constitucional
cuando declaró inexequibles varios apartes del artículo 33 del
Código Civil Colombiano, que determinaban la consideración de
estimar incluidos en las denominaciones niño, hombre, adulto,
tanto a los varones como a las mujeres11.

Ha constituido una novedad bien importante la decisión adoptada


por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 2018,
por vía de tutela, atinente a aceptar la existencia de “Custodias
Compartidas” entre padre y madre que se encuentran separados,
lo cual no había sido aceptado por parte de funcionarios
administrativos y judiciales que intervienen en asuntos atinentes

8
El inciso 2º del artículo 42 de la Constitución determina que la
ley puede determinar el patrimonio de familia de carácter
inalienable e inembargable.
9
Henry, León y Jean Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”,
Parte IV Tomo II, Ediciones Jurídicas América – Europa, Buenos
Aires, 1965, página 5.
10
Ibd, pág. 7.
11
Sentencia C-804 del 2006.
al derecho de familia, como lo son los Comisarios los Defensores
y hasta los Jueces de Familia12.

Igualmente, es pertinente indicar la existencia de una clarísima


tendencia a pretender el reconocimiento de derechos para los
hijos de crianza de las personas, dentro de la cual pueden citarse
sentencias de la Corte Constitucional que, si bien es cierto no se
refieren concretamente a sucesiones por causa de muerte, sí lo
hacen respecto de derechos y prestaciones que se causan con
ocasión del fallecimiento de una persona, como son pensiones
de sobrevivencia, seguros y protección médica 13, lo cual, en
alguna medida, ha sido acogido por la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, que en 2018, en un fallo de tutela, aceptó
que las diferentes formas de conformar familia reconocidas por la
Constitución Política, hacen necesario aceptar que los lazos
afectivos establecidos por una persona en relación con quienes
la acogieron para cuidarla, apoyarla, sostenerla y criarla, no es
indiferente frente al derecho y permite generar consecuencias
jurídicas a dicha vinculación14.

Para concluir esta presentación, vale la pena indicar que la Corte


Constitucional, ha declarado la existencia de estados de cosas
inconstitucionales en relación con los menores de edad
habitantes del Departamento de la Guajira, integrantes de la
comunidad indígena Wayuu, sin ser pertinente dejar pasar por
alto que el mismo tribunal ha reiterado a través de una
consolidada línea jurisprudencial, la existencia de tratamientos
jurídicos asimétricos para las personas, en consideración a la
edad de las mismas, siempre que se trate de garantizar la
situación de los menores de edad, respecto de quienes ha
encontrado constitucionalmente admisible limitar algunos
derechos con perspectiva diferencial, tales como los del libre
desarrollo de la personalidad al igual que el de escoger profesión

12
Sentencia STC-120852018 del 18 de septiembre de 2018 de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
13
Sentencias T-606 del 2013 y T-233 del 2015, entre muchas
otras.
14
Sentencia STC-60092018 del 9 de mayo de 2018.
u oficio, pues los menores de edad son sujetos merecedores de
especial protección por parte del Estado, la Sociedad y la
Familia15.

UNIDAD I

INTRODUCCION, HISTORIA Y NOCIONES GENERALES

15
Sentencia C-246 del 2017.
1. INTRODUCCION:

En el estudio del derecho civil tradicionalmente se ha seguido la


división que tiene el Código Civil Colombiano, el cual cuenta con
un libro primero, contentivo de las disposiciones reglamentarias
de las personas, el segundo, que regula lo atinente a los bienes,
el tercero que reglamenta las sucesiones y las donaciones y el
cuarto que hace referencia a las obligaciones y los contratos,
siguiendo el plan que tiene el Código Civil Francés de 1804,
denominado Código Napoleón16.

Pero ¿será que la familia no tiene regulación en el Código Civil?,


o ¿será que no se justifica la existencia de una disciplina especial
que estudie las relaciones familiares?. La respuesta a esas dos
preguntas es un NO rotundo, pues lo que sucede es que en
todos los libros del Código Civil existen disposiciones que se
enmarcan dentro del derecho de familia, pero, además, se han
emitido tantas reglamentaciones sobre este tema, que existen
disposiciones en diversos cuerpos y estatutos legales y
supralegales, nacionales, internacionales y supranacionales, que
justifican el estudio sistemático de las instituciones del derecho
de familia, al punto que existen especializaciones en diversas
universidades en este campo específico del derecho.

2. CONCEPTO:

Afirma la doctrina17 la existencia de cierta dificultad para precisar


el origen de la palabra familia, por cuanto algunos afirman que
viene de la palabra latina fames, que significada hambre,
mientras que otros afirman que viene del vocablo latino famulus,
que significa esclavo.

16
Hermanos Mazeaud, op cit, pág. 7.
17
Suárez Franco, Roberto, op cit, pág. 3.
Sobre los menores no existe mayor dificultad en determinar cual
es su concepto, por cuanto que el artículo 34 del Código Civil
permitía determinar como tales a quienes no hubieren cumplido
los 21 años de edad, la cual fue reducida a los 18 años por la ley
27 de 197718, conservándose tal límite en el artículo 28 del
decreto 2737 de 198919, contentivo del Código del Menor con
vigencia hasta el 8 de mayo del 2007 y en el artículo 3º de la ley
1098 del 200620, que contiene el Código de la Infancia y la
Adolescencia, con vigencia a partir de tal fecha. Ahora bien,
dentro de los menores deben distinguirse los infantes, que son
quienes no han cumplido los 7 años, los impúberes, que son los
que están entre los 7 y los 14 21 y los púberes que son los que
superaron dicha edad pero aún no son mayores.

Un concepto novedoso es el contenido en el artículo 2º de la ley


1306, expedida el 5 de junio del 2009 22, consistente en
determinar que una persona natural tiene discapacidad mental 23
cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que
no le permiten comprender el alcance de sus actos; tal noción
jurídica se extiende a las personas que asumen riesgos
excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio.

18
Promulgada en el Diario Oficial 34902 de noviembre 4 de 1977.
19
Promulgado en el Diario Oficinal No. 39080 del 27 de
noviembre de 1989.
20
Promulgada en el Diario Oficial No. 46446 del 8 de noviembre
del 2006.
21
El texto original del Código Civil determinaba que la pubertad
se iniciaba a los 12 años para las mujeres y a los 14 para los
hombres, pero esa diferencia fue declarada inconstitucional por la
Corte Constitucional mediante la sentencia C-534 del 2005,
igualando la edad en los 14 años.
22
Promulgada en el Diario Oficial 47371 del 5 de junio del 2009.
23
Recientemente la Corte Constitucional ha afirmado que debe
hablarse de las personas en situación de discapacidad en lugar
de utilizar la expresión “personas discapaces”.
En esta misma disposición se sienta otro principio de bastante
importancia, cual es el de determinar que la incapacidad de las
personas con esas discapacidades debe ser proporcional a su
afectación, sin perjuicio de la seguridad negocial y del derecho de
los terceros que actúen de buena fe24.

Para precisar un concepto sobre la familia existen diversas


nociones, tanto sociológicas, como políticas y jurídicas, siendo
pertinente indicar cómo en diversas oportunidades se la ha
considerado como la célula esencial de la sociedad, tal como lo
hace el inciso 1º del artículo 42 de la Constitución Política de
Colombia expedida en 1991, siendo pertinente indicar que en la
institución familiar convergen relaciones de diversos niveles, en
términos de responsabilidad, equidad e igualdad.

Hoy en día, el núcleo familiar debe entenderse ampliado, ya no


en el tema de alimentos, sino en el de protección a la violencia
intrafamiliar, incluyendo a los empleados y dependientes de la
familia, pues en tal sentido es claro el literal d) del artículo 2º de
la ley 294 de 199625, que no fue modificada en este punto por la
ley 575 del 200026, puesto que ésta última fundamentalmente
introdujo fue reformas acerca de la competencia para conocer de
los procesos por violencia intrafamiliar.

Desde el punto de vista sociológico se ha sostenido que la familia


es un grupo de al menos dos personas de distinto sexo, que con
un nivel adecuado de desarrollo sicosocial conviven, pudiendo o
no engendrar y en caso afirmativo educar una nueva generación.

24
Aquí no se hace referencia a la buena fe exenta de culpa a la
que sí se refiere la legislación mercantil.
25
Por medio de esta ley, promulgada en el Diario Oficial No.
42836 del 22 de julio de 1996, se introdujeron disposiciones para
prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.
26
Por medio de esta ley se introdujeron reformas a la ley 294 de
1996 y se asignaron nuevas competencias para tramitar los
procesos derivados de la violencia intrafamiliar. Esta ley fue
promulgada en el Diario Oficial 43889 del 11 de febrero del 2000.
El derecho penal (Guiseppe Maggiore y Francesco Carrara entre
otros), ha conceptualizado a la institución familiar como la forma
primera y natural de la comunidad social dentro de la que el ser
humano nace y se desarrolla, por cuanto que es la primera
exteriorización del instinto humano que conduce a vivir en unión
con los semejantes, antes inclusive de la existencia de leyes que
la regulen.

Algunos doctrinantes27 sostienen un criterio ecléctico, en cuya


virtud la familia es el conjunto de personas físicas o naturales
unidas entre sí por el vínculo del parentesco, del matrimonio, de
la filiación o de la convivencia, reuniéndose aquí tanto a la
jurídica como a la de hecho.

3. NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA:

En este punto resulta viable sostener que la familia para el


derecho es una institución jurídica, por cuanto que no puede
abordársela desde un solo punto de vista, ya que en la misma
convergen disposiciones de diversa índole, algunas de orden
meramente privado, como ocurre con los esponsales y otras de
eminente orden público, como ocurre con las contenidas en el
Código de la Infancia y la Adolescencia. Con esta perspectiva,
bien vale la pena indicar cómo el inciso 3º del artículo 42 de la
Constitución Política de Colombia expedida en 1991, determina
que el Estado y la sociedad deben garantizar la protección
integral de la familia, la cual cuenta con garantías a la honra, la
dignidad y la intimidad.

4. ORIGEN DE LA FAMILIA:

El artículo 42 de la Constitución es muy importante en este tema


y debe ser tenido en cuenta como elemento de interpretación y

27
Hermanos Mazeaud, op. cit., página 101.
con suficiente poder normativo, al momento de ventilar los
conflictos derivados de las relaciones familiares.

El comienzo de ese artículo determina la protección a la familia


legal o naturalmente constituida, a condición de que su
conformación provenga de una decisión libre de una mujer y un
hombre, que por los medios jurídicos como lo es el matrimonio o
por medio natural, como lo es la unión marital, establezcan su
familia. En este tema debe indicarse que el numeral 3º del
artículo 40 de la ley 640 del 2001 28, trajo confusión en el tema,
pues se refiere a la unión marital pero debió hacerlo fue a la
sociedad patrimonial29; es importante en todo caso tener en
cuenta que los conciliadores, al actuar como tales, se consideran
funcionarios públicos, motivo por el cual las mentiras que ante
ellos se digan, se consideran falsedades expresadas ante
funcionario.

La continuación de ese artículo 42 constitucional hace referencia


al patrimonio de familia, que ha sido desarrollado por varias
leyes, entre ellas la 70 de 193130, la 9ª de 198931 y la 962 del
200532 (artículo 37). Sobre este tema vale la pena puntualizar que
hay opiniones según las cuales en un proceso para obtener la
licencia para la venta de bienes de incapaces, después de la
sentencia y el avalúo podría hacerse un contrato de promesa de
venta que el Juez aprobaría mediante sentencia para poder
realizarle la venta al promitente comprador, de conformidad con

28
Esta ley introdujo reformas importantes en la conciliación como
forma de precaver o terminar los litigios judiciales y fue publicada
en el Diario Oficial No. 44303 del 24 de enero del 2001.
29
Este artículo fue demandado alegando su inexequibilidad y la
Corte Constitucional, mediante sentencia C-1195 del 2001 lo
declaró ajustado a la Constitución, habiéndose reiterado tal
declaración ante una nueva demanda, que fue fallada mediante
sentencia C-1292 del 2001.
30
Promulgada en el Diario Oficial 21706 del 5 de junio de 1931.
31
Promulgada en el Diario Oficial 38650 del 11 de enero de 1989.
32
Promulgada en el Diario Oficial No. 46023 del 23 de septiembre
del 2005.
lo establecido por el artículo 581 del Código General del Proceso,
siendo necesario probar allí la necesidad, motivo o razón de la
venta.

Seguidamente, el artículo 42 constitucional declara como


inviolables la honra, dignidad e intimidad de la familia, siendo
pertinente traer a colación un aforismo norteamericano que ha
sido invocado por la Corte Constitucional 33 para referirse a la
intimidad, cual es el de tratarse del “Rigth to be alone” o derecho
a estar solo, al que se refirió a finales del siglo XIX el magistrado
norteamericano Louis Dembitz Brandeis34.

El inciso siguiente de ese artículo garantiza la igualdad de los


integrantes de la familia, lo cual ya había sido determinado en el
decreto 2820 de 197435, el cual en forma específica se refirió a la
igualdad de marido y mujer. En este punto es de vital importancia
el respeto recíproco entre los integrantes del núcleo familiar.

La ley 294 de 1996 o de violencia intrafamiliar, determinó en su


artículo 2º quiénes debían considerarse como integrantes del
grupo familiar y desarrolla la prohibición de dicha violencia.
Además del Código Penal y de esta ley, sirven para proteger la
tranquilidad de la familia la figura de la “Suspensión de la vida en
común de los casados”, la separación de cuerpos y la privación
de la patria potestad (primera causal del artículo 315 del Código
Civil, que indica los maltratos como causal de esa pérdida). La
violencia puede ser verbal, física y sicológica. El Instituto de la
Familia de la Universidad de la Sabana, ha realizado material
audiovisual muy interesante sobre este tema.

Posteriormente el artículo 42 de la Constitución menciona los


hijos procreados con asistencia científica, dándoles plena

33
Sentencia C-640 del 2010.
34
Nacido en Kentucky en el año 1856 y fallecido en 1941, fue
Magistrado de la Suprema Corte de Justicia Norteamericana
entre 1916 y 1941.
35
Promulgado en el Diario Oficial No. 34249 del 4 de febrero de
1975.
igualdad respecto de los concebidos por medios naturales,
siendo pertinente indicar que la Corte Constitucional en la
sentencia T-968 del año 200936 afirmó que el “Alquiler de
Vientres” no se encuentra permitido pero tampoco prohibido en
Colombia, requiriéndose la expedición de una regulación
especial, exhaustiva y completa sobre el tema.

Una norma muy importante es el inciso dedicado al derecho-


deber de decidir libre y responsablemente el número de hijos que
se tienen y de la obligación de sostenerlos y educarlos mientras
sean menores o impedidos. En este punto es necesario indicar
que como la patria potestad por regla general termina cuando el
hijo llega a la mayoría de edad, es conveniente promover la
prórroga de la representación relativa al hijo incapacitado por
otros motivos, antes de que el mismo llegue a los 18 años, para
evitar que quede sin representante; en tal caso se le nombra al
incapaz un representante, el cual normalmente es uno de los
padres.

El artículo 43 de la Constitución consagra la igualdad de


derechos entre hombres y mujeres y posteriormente establece la
especial protección que se le debe a la mujer durante el
embarazo y después del parto (lo cual ya estaba consagrado por
el artículo 76 de la ley 153 de 1887 37 y 133 y 135 del Código del
Menor, decreto 2737 de 1989, que rigió hasta el año 2006).

Este artículo 43 constitucional se refiere a las mujeres cabezas


de familia y ha sido objeto de abundante desarrollo legal y
jurisprudencial. Hay quienes consideran injusto que no se proteja
a los hombres cabeza de familia y demandaron por
discriminatoria en contra de los hombres la legislación que
consagra beneficios penales especiales para las mujeres cabeza

36
Expediente T-2220700, tutela instaurada contra el Juzgado 10º
de Familia de Cali habiéndose reconocido derechos a la madre
que alquiló su vientre respecto de los hijos nacidos que fueron
fruto de inseminación artificial a sus propios óvulos.
37
Promulgada en los Diarios Oficiales Nos. 7151 y 7152 del 28 de
agosto de 1887.
de familia, habiendo sostenido la Corte Constitucional la
constitucionalidad condicionada de tal beneficio 38, habiendo
entendido que, en aras del interés superior de los menores, que
también está consagrado en la Constitución (artículo 44), tales
beneficios se deben extender a los hombres que reúnan las
condiciones para ser considerados como jefes de familia. Claro
está que en otras sentencias, ha sostenido la Corte que se
justifica la discriminación, siempre y cuando favorezca a la
mujer, por cuanto que la Constitución ordena adelantar “Acciones
Afirmativas” para disminuir las consecuencias de la
discriminación de la que ha sido víctima el género femenino.

Dentro del desarrollo legal que se ha efectuado respecto del


artículo 43 de la Constitución, generando una especial protección
a las mujeres, pueden citarse entre otras las leyes 82 de 1993 39,
750 del 200240 y 1232 del 200841, que han generado unas
protecciones especiales para el inmueble de propiedad de la
madre cabeza de familia en aras de garantizar la vivienda del
grupo familiar, consagrando el beneficio de la inembargabilidad;
por otro lado han consagrado un beneficio penal, consistente en
cumplir la condena a una pena privativa de la libertad en el lugar
de su residencia. La definición de “Mujer Cabeza de Familia” se
encuentra actualmente consagrada por el artículo 2º de la ley
1232 del 2008, que modificó al artículo 1º de la ley 82 de 1993,
determinando que debe entenderse por tal a quien siendo soltera
o casada ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene en forma
permanente bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente,
hijos propios o personas incapacitadas para trabajar, debido a
inexistencia, ausencia permanente o incapacidad física,

38
Sentencias C-034 de 1999 y C-964 del 2003.
39
Promulgada en el D. Oficial 41101 del 3 de noviembre de 1983.
40
Promulgada en el Diario Oficial No. 44872 del 19 de julio del
2002, declarada exequible mediante sentencia C-184 del 2003,
en los apartes atinentes a la posibilidad de cumplir la pena
privativa de la libertad en el lugar de residencia de la mujer
cabeza de familia.
41
Promulgada en el Diario Oficial No. 47053 del 17 de julio del
2008.
sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente,
así como también debido a la falta de ayuda de los demás
miembros del grupo familiar.

El artículo 44 de la Constitución consagra los derechos


fundamentales de los niños, íntimamente relacionados con lo que
estableció el artículo 133 del Código del Menor contenido en el
decreto 2737 de 1989 que rigió hasta el año 2006 y con los
artículos 17 a 37 del Código de la Infancia y la Adolescencia
contenido en la ley 1098 del 2006, que derogó al estatuto de
1989.

Aquí vale la pena precisar que el abandono del que pueden


considerarse víctimas los menores de edad, puede ser tanto
físico, como moral e igualmente económico, siendo viable indicar,
además, que el Código del Menor traía un capítulo especial
dedicado a la protección de los menores de edad con problemas
de drogadicción al igual que respecto de las personas que en esa
legislación se denominaban deficientes mentales y que el Código
de la Infancia y la Adolescencia contempla normas especiales en
este mismo sentido, las cuales deben ser interpretadas teniendo
en cuenta que la Corte Constitucional ha considerado inadmisible
estos calificativos respecto de los seres humanos, así como
también debe precisarse que el Código del 2006 contiene
disposiciones específicas respecto de los menores que padezcan
algún grado de discapacidad (artículo 36, concordante con las
leyes 1346 del 2009, artículo 7º, 1438 del 2011 42, artículos 17, 18
y 66 y 1618 del 2013, artículos 7º, 8º, 11 y 12 43).

El artículo 45 de la Constitución garantiza la protección de los


adolescentes, mencionando sus derechos a la protección y
formación integral, vale decir al estudio.

42
Ley declarada exequible mediante sentencias C-791 del 2011 y
C-641 del 2012 de la Corte Constitucional.
43
Esta ley es estatutaria y fue sometida a revisión previa de
constitucionalidad, habiendo sido declarada exequible mediante
la sentencia C-765 del 2012.
El artículo 46 constitucional hace referencia a la protección de las
personas de la tercera edad. Claro está que la Organización
Mundial de la Salud (OMS) ya no utiliza ese término sino el de
“Adulto Mayor”, al igual que la propia legislación colombiana 44.
Ellos deben tener derecho a asistencia médica, recreación y
alimentación.

El artículo 47 de la Constitución hace referencia a los disminuidos


físicos, psíquicos y sensoriales, para quienes se garantizan
programas especiales de atención, rehabilitación y adaptación, lo
cual en materia legal es precisado de forma especial por el
artículo 36 de la ley 1098 del 2006, sin ser menos trascendente el
deber de garantizar programas estatales que tiendan a la
inclusión social de dichas personas, en ejecución de las políticas
públicas de promoción de derechos que el Estado Colombiano
está obligado a emprender tanto por motivos constitucionales
como por compromisos internacionales contenidos en
instrumentos a los cuales Colombia ha adherido.

5. REGLAMENTACION LEGAL DE LA FAMILIA EN COLOMBIA:

Aquí resulta pertinente precisar que en el sistema formalista del


derecho una reglamentación legal solamente considera como
fuente normativa válida a aquella proveniente del órgano
legislativo, pero eso es lo que no ocurre en Colombia, pues a
partir de la Constitución de 1991 y muy especialmente de la
sentencia C-836 del 200145 de la Corte Constitucional se afirma

44
Literal b) del artículo 7º de la ley 1276 del 2009: “Adulto Mayor
es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o
más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una
persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor
de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste
físico, vital y psicológico así lo determinen”.
45
Las leyes 1437 del 2011 y 1564 del 2012 de manera expresa
contemplan a las decisiones judiciales como fuentes formales del
derecho.
la existencia de un sistema antiformalista de fuentes del derecho
en el país.

Por tal motivo, cuando se busca la reglamentación de


instituciones novedosas en el derecho de familia, no resulta
posible invocar leyes o decretos que las establezcan, tal como
ocurre con conceptos como los de familia monoparental,
prelación de créditos a favor de los alimentos para menores de
edad, carácter de la unión marital de hecho como elemento
constitutivo de un nuevo estado civil, alimentos para compañeros
permanentes, derecho a alimentos para el cónyuge culpable del
divorcio y no solo para el inocente cuando la causal del divorcio
ha sido la enfermedad, matrimonio igualitario, derecho a adoptar
por parte de personas del mismo sexo, porción marital y vocación
hereditaria para compañeros permanentes en el segundo y tercer
órdenes hereditarios, así como también los derechos de
personas que han acudido a técnicas de reproducción asistida,
forman parte de un listado no exhaustivo de eventos en los
cuales al mencionar el “Régimen de la Familia en Colombia” se
está haciendo referencia a preceptos jurídicos que no obstante
no formar parte de las fuentes tradicionales y formales del
derecho, de todas formas han venido convirtiéndose en
obligatorias en su aplicación, a pesar que, se insiste, no se
encuentran formalmente incorporados en leyes expedidas por el
Congreso Nacional.

Acudiendo en todo caso a las fuentes formales del derecho, debe


indicarse que la reglamentación de la familia en Colombia, se
encuentra vertida en diversas disposiciones jurídicas de fuentes
diferentes, por cuanto que el Estado Colombiano ha suscrito,
aprobado y ratificado tratados, convenios y declaraciones
internacionales en materia de menores y familia, al punto que
dichos instrumentos internacionales forman parte de lo que a la
luz del artículo 93 de la Constitución se considera como parte del
“Bloque de Constitucionalidad”46, siendo necesario indicar que la

46
Artículo 93 de la Constitución: “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
ley 1098 del 2006 establece competencias en cabeza de los
defensores de familia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y de los Jueces de Familia para tramitar los asuntos
derivados de tratados y convenios internacionales en que se
reconozcan principios, derechos, garantías y libertades de los
niños y de las familias.

Igualmente existen disposiciones constitucionales en materia de


familia que forman parte de la reglamentación legal de esta
institución, así como también normas del Código Civil, leyes y
decretos expedidos sobre aspectos muy específicos, como
ocurrió con la ley 28 de 1932 47 que le dio plena capacidad civil a
la mujer casada que hasta ese momento era incapaz de ejercicio
y era representada legalmente por el marido, la cual ha
conservado plena vigencia según lo analizó recientemente la
Corte Suprema de Justicia48, o con el decreto 2820 de 1974 que
le dio plena igualdad a la mujer y al marido en lo tocante con la
dirección del hogar y estatutos especiales respecto de algunos
de los integrantes de la institución familiar, como ocurre con el
Código del Menor que rigió entre 1989 y el año 2006, al igual que
con el Código de la Infancia y la Adolescencia, que rige desde el
año 2006.

En este aparte vale la pena también indicar que la Mujer Cabeza


de Familia cuenta con un régimen legal especial, conformado,
entre otras disposiciones por las leyes 82 de 1993, 750 del 2002,
861 del 200349 y 1232 del 2008. El primero de esos cuerpos
normativos define a la mujer cabeza de familia como la persona

de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y


deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia”
47
Promulgada en el Diario Oficial No. 22139 del 17 de noviembre
de 1932.
48
Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de marzo del 2006,
radicación 15829.
49
Promulgada en el Diario Oficial No. 45415 del 29 de diciembre
del 2003.
que siendo soltera o casada, tiene bajo su cargo económica o
socialmente, con carácter permanente, hijos menores propios u
otras personas incapacitadas para trabajar, incluyendo dentro del
concepto de solteras a las viudas y divorciadas, pues así lo
interpretó la Corte Constitucional50 a finales del siglo XX. Dichos
estatutos legales han generado una protección especial al
patrimonio inmobiliario de las mujeres cabeza de familia, al punto
de determinar que el único bien inmueble rural o urbano
perteneciente a una mujer cabeza de familia, se constituye en
patrimonio familiar inembargable en favor de sus hijos menores y
de los que llegaren a nacer. La ley 1232 del 2008, además de
reformar varias disposiciones de la ley 82 de 1983, ordena al
Estado brindar especial protección a las mujeres en situación de
desplazamiento, siendo pertinente indicar cómo la Corte
Constitucional ha declarado la existencia de un “Estado de Cosas
Inconstitucional”51 en Colombia, debido al alto número de
personas desplazadas por el conflicto bélico interno y a la
insuficiencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y por el
Legislador para solucionar la problemática afrontada por dicha
población.

No menos importante en esta reseña normativa, resulta ser la ley


1306 del 200952, que introdujo un vuelco radical en conceptos
tradicionales del derecho civil personas y familia, con son
aquellos atinentes a los incapaces, quienes prácticamente deben
llamarse ahora discapaces, habiendo dicha ley, que es objeto de
un somero estudio al final de este libro, modificado todo el
régimen y el sistema que venía refiriéndose a ellos, comenzando,
como ya se dijo, por la propia denominación de estos sujetos de
derecho, estableciendo diversos niveles de afectación mental,
autorizando nuevas formas de administrar sus bienes y
determinando una muy necesaria revisión periódica de las
situaciones de afectación mental para determinar posibles
evoluciones positivas y negativas.

50
Sentencia C-034 de 1999.
51
Sentencia T-025 del 2004.
52
Promulgada en el Diario Oficial No. 47371 del 5 de junio del
2009.
6. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD:

A estas alturas de la historia resulta innegable que el derecho ha


trascendido nociones tradicionales, como aquella de la “Pirámide
Invertida” de Hans Kelsen, que ponía como norma de normas a
la Constitución, estando el resto del sistema jurídico supeditado
a esa carta política. Hoy en día el derecho se ha globalizado y
hay disposiciones de nuevas categorías, como aquellas de los
organismos supranacionales, al estilo de la Comunidad Europea
o del Mercosur o de la Comunidad Andina de Naciones, a lo
igual que disposiciones con suficiente poder vinculante emitidas
por órganos de derechos humanos, incluyendo sentencias y
fallos de tribunales internacionales en materia de derecho
internacional humanitario, que requieren ser acatadas por los
países, produciéndose entonces mecanismos de “incorporación”
en el derecho interno de los países de esos instrumentos legales
y de esas decisiones judiciales.

Dentro de este contexto se ubica el “bloque de


constitucionalidad”, cuya existencia fue reconocida por los
delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente que
expidieron la Constitución Colombiana de 1991, habiendo
consagrado en el artículo 93 dicho concepto53.

En este aparte resulta necesario indicar que la Corte


Constitucional ha sostenido que hacen parte del bloque de
constitucionalidad:

53
Dispone dicha norma: “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
- Los tratados internacionales que definen los límites territoriales
del Estado Colombiano54.

- Los tratados internacionales que consagran derechos humanos


intangibles, cuya conculcación está prohibida aún durante los
estados de excepción55.

- Los convenios sobre derecho internacional humanitario 56.

- Los tratados internacionales que establecen derechos humanos


que pueden ser limitados durante los estados de excepción,
como por ejemplo el de libertad de movimiento57.

- El preámbulo de la Constitución 58, siendo pertinente indicar que


tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia
han sostenido que la Constitución Política de Colombia consagra
una serie de valores (los contenidos en el preámbulo, tales como
la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz), principios (como los
contenidos en el título I) y derechos (tales como los contenidos
en el título II), teniendo, en caso de antinomia entre ellos,
preponderancia los valores, en segundo lugar los principios y en
tercer lugar los derechos.

Como se puede apreciar, se está ante un concepto que,


partiendo de una consagración positiva al tenor del texto
aprobado por los delegados que formaron parte de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991, ha venido siendo desarrollado
por parte de la Corte Constitucional incluyendo normas que en
principio no deberían considerarse allí incorporadas.

7. FUERZA NORMATIVA DEL BLOQUE:


54
Sentencias C-400 de 1998 y C-1022 de 1999.
55
Sentencia C-225 de 1995.
56
Sentencia C-225 de 1995.
57
Sentencia T-483 de 1999.
58
Sentencia C-479 de 1992.
Según la Corte Constitucional59, las disposiciones que hacen
parte del bloque de constitucionalidad ostentan jerarquía
constitucional por estar situadas a la altura de las normas del
texto de la Carta y forman con él un conjunto normativo de igual
rango, por lo cual son verdaderas fuentes de derecho y,
entonces, los jueces en sus providencias y los sujetos de
derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben
atenerse a sus prescripciones.

En conclusión, al tenor de lo afirmado por la Corte Constitucional,


puede afirmarse que tanto el preámbulo60, como los principios61,
al igual que los valores 62 y las reglas constitucionales son
obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, así
como también las normas del bloque de constitucionalidad son
fuente de derecho obligatoria para el Estado, sus autoridades y
los particulares.

8. NORMAS INTERNACIONALES DEL BLOQUE:

Visto como está que no solamente las normas del derecho


interno son aplicables en Colombia como fuente de derechos y
obligaciones, es conveniente entonces determinar qué
instrumentos internacionales, a los cuales se encuentra vinculado
el país, forman parte del bloque de constitucionalidad y, por ende,
son aplicables para determinar los derechos en materia de
alimentos de los integrantes de la familia.

En primer término se tiene el Pacto Internacional de Derechos


Económicos, Sociales y Culturales, aprobado mediante la ley 74

59
Sentencia C-067 del 2003.
60
Sentencia C-479 de 1992.
61
Sentencia SU-640 de 1998.
62
Sentencia C-225 de 1995.
de 196863 y cuyo artículo 11 consagra el derecho a los alimentos
para los integrantes de la familia. En este punto, también es
pertinente indicar cómo la Ley 449 de 1998 64 aprobó la
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,
habiendo dicha convención superado el estudio de
constitucionalidad previo a su ratificación ordenado por la
Constitución Política de 199165.

En segundo lugar se tiene la Convención Americana sobre


Derechos Humanos o Pacto de San José, aprobada mediante la
ley 16 de 197266, en cuyo artículo 17 se consagran los deberes
de brindarle especial protección a la familia y de proteger también
a los integrantes de la familia constituida por vínculos naturales.

En tercer lugar se tiene la Convención Sobre la Eliminación de


Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, aprobada
mediante la ley 51 de 198167 y en cuyos artículos 5º literal b) y 16
numeral 1º se consagran los principios consistentes en la
necesidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones
emanadas de las relaciones familiares, constituidas por vínculos
naturales o jurídicos.

9. APLICACION DE LA LEY EN EL ESPACIO:

El principio general de aplicación de la ley en el espacio se


consagró en el artículo 18 del Código Civil, según el cual “La ley
es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros
residentes en Colombia”. Esa disposición bien puede
concatenarse con lo dispuesto por el artículo 4º de la
Constitución, que dispone el deber de todos los nacionales y los

63
Promulgada en el Diario Oficial No. 32682 del 31 de diciembre
de 1968.
64
Promulgada en el Diario Oficial 43360 de agosto 11 de 1998.
65
Sentencia C-184 de 1999.
66
Promulgada en el Diario Oficial 33780 del 5 de febrero de 1973.
67
Promulgada en el Diario Oficial 35794 del 7 de julio de 1981.
extranjeros de acatar la Constitución, y las leyes y respetar y
obedecer a las autoridades.

En materia de familia se presentan frecuentes controversias


acerca de cuál es la ley que debe aplicarse respecto de
personas que nacieron en otros países o contrajeron matrimonio
en territorio extranjero, para lo cual resulta pertinente ahora traer
a colación los principios existentes en la legislación colombiana a
ese respecto.

10. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY:

Como expresión de la soberanía del Estado con referencia al


elemento territorial o espacial del mismo, este principio de
territorialidad tiene un doble contenido:

- El de carácter positivo, en cuya virtud los hechos, actos, bienes


y personas localizados en Colombia están sometidos a la ley
colombiana; y,

- El de carácter negativo, según el cual los hechos, actos bienes


y personas no localizados en Colombia no están sometidos a la
ley colombiana.

11. PRINCIPIO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY:

Partiendo de los principios del derecho internacional privado, es


viable sostener que, como expresión de la soberanía del Estado
con referencia al elemento personal, humano o poblacional del
mismo, se aplica el principio de la aplicación de la ley personal a
los nacionales de un Estado, con un doble contenido:

- El de carácter positivo, según el cual al estado civil y a la


capacidad de una persona natural nacional de un Estado se le
aplican las leyes de este Estado; y,
- El de carácter negativo, según el cual al estado civil y a la
capacidad de una persona natural que no es nacional de un
Estado no se le puede aplicar la ley de este Estado.

Este principio se justifica, pues existe una relación estrecha entre


la formación familiar y social recibida por las personas en una
determinada comunidad y el contenido del sistema jurídico del
Estado respectivo, al punto de considerarse que, en lo tocante
con la regulación del estado civil de las personas y la capacidad
de ellas, la ley nacional acompaña a sus nacionales inclusive
fuera del territorio nacional, por ser el estado civil el medio para
individualizar a las personas en la familia y la sociedad y la
capacidad el instrumento jurídico para que las personas actúen
en el campo del derecho y desarrollen su vida68.
12. PRINCIPIO DE LA LEY DEL CONTRATO:

Teniendo en cuenta el artículo 113 del Código Civil, según el cual


“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”, en materia matrimonial es necesario
aplicar la regla “lex loci contractus”, según la cual los actos y
contratos deben regirse en su integridad por la ley de su
creación69.

Así, la doctrina nacional se inclina por aceptar que en Colombia


se acogió el criterio contractualista, al menos desde el punto de
vista legislativo, así la doctrina haya venido posteriormente

68
La Corte Constitucional, en la sentencia C-395 del 2002 hizo un
análisis pormenorizado acerca del principio de aplicación de la
ley a los nacionales colombianos tanto en el territorio del país
como fuera del mismo, en lo tocante con capacidad legal y
estado civil.
69
Ese artículo fue demandado ante la Corte Constitucional, la
cual, en sentencia C-577 del 2011 declaró su exequibilidad,
habiendo omitido pronunciarse por ineptitud de la demanda sobre
el aparte atinente a la procreación.
afirmando el criterio del matrimonio como una institución
jurídica70.

13. DEFINICION DE LA FAMILIA:

El inciso 2º del artículo 51 del decreto 2388 de 1979 71 brindó la


siguiente definición de familia: grupo de personas, unidas por
vínculo de sangre, de afinidad o de parentesco civil. Ello hace
necesario precisar que el primero se refiere a los consanguíneos,
el de afinidad es el que se tiene con los consanguíneos del
cónyuge (con el cual existe vínculo matrimonial pero no de
parentesco) y el civil es el que se establece en virtud de la
adopción.

De otro lado, partiendo de la preceptiva constitucional contenida


en el artículo 42 de la Carta de 1991, resulta viable definir a la
familia como el conjunto de personas que por vínculos jurídicos,
legales y aún por la mera decisión responsable y libre de entablar
una convivencia, o aún por el mero hecho de generar una
descendencia, sostienen relaciones de diversa índole, nivel e
intensidad, al punto de gozar de especial protección del Estado.

En este aparte el profesor Roberto Suárez Franco 72 ha afirmado


la existencia de al menos dos criterios para significar el término
familia, cuales son uno amplio y otro estricto.

14. EL CRITERIO DE AUTORIDAD:

Este criterio, hoy superado, determinaba que la familia era el


conjunto de personas agrupadas a partir de la decisión de un
“Pater Familias”, que decidía y disponía de la vida, la fortuna y
los haberes de los otros integrantes.

70
Suárez Franco, Roberto, op cit, pág 58.
71
Promulgado en el Diario Oficial 35376 de octubre 24 de 1979.
72
Op. Cit, pág 3.
En la antiguedad existieron, con este criterio, familias
marcadamente patriarcales y otras matriarcales, en las cuales el
carácter de líder del grupo lo tenía o bien el padre ora la madre,
generándose así grupos poligámicos y poliándricos, en los cuales
ese líder tenía la posibilidad de sostener varias relaciones
matrimoniales, todas válidas y bajo un mismo techo.

Los profesores franceses Henry, León y Jean Mazeaud en su


obra de derecho civil 73, sostienen que el criterio de autoridad
permite definir a la familia como aquella célula conformada por el
padre, la madre y los hijos, mientras éstos estén bajo la autoridad
de aquellos, ya que dicha autoridad solamente se ejerce durante
cierto tiempo, es decir hasta tanto los hijos alcanzan la
emancipación, que por regla general adviene cuando se llega a la
mayoría de edad.

15. EL CRITERIO DE PARENTESCO:

Con este criterio, se ha considerado que solamente son familia


quienes tengan parentesco. Pero, visto como quedó
anteriormente que entre marido y mujer no existe parentesco,
este criterio resulta insuficiente para comprender a la institución
familiar.

Se critica este criterio, además, por considerar que el mismo no


permite generar una concepción precisa del tema, por cuanto que
han existido nociones de familia restringida y ampliada, para
hacer referencia a aquellas en que solamente se tiene en cuenta
el núcleo conformado por marido, mujer e hijos o aquellas en que
los abuelos, nietos, hermanos, tíos y sobrinos también son
llamados a formar parte de la familia. Este criterio ha sido
inclusive abandonado por las altas corporaciones judiciales, al
punto de poderse indicar cómo la Sala Laboral de la Corte

73
Derecho Civil, Ediciones Jurídicas América – Europa, Buenos
Aires, 1965, Tomo II, página 7.
Suprema de Justicia en algunos pronunciamientos anteriores
sentenció que los “Entenados” o “Hijastros” o “Hijos de Crianza”
pueden ser titulares de pensiones de sobrevivencia, no obstante
no tener el carácter de parientes en el sentido jurídico de la
palabra, aunque esta tendencia jurisprudencial de la Sala Laboral
de la Corte ha sido abandonada últimamente.

16. EL CRITERIO DE VOCACION SUCESORAL:

De conformidad con este criterio, debería entenderse que forman


parte de la familia aquellas personas que entre sí cuentan con
vocación sucesoral, es decir que la conformarían los sujetos de
derecho a quienes la ley reconoce interés para intervenir en la
mortuoria de un de cujus74.

Este criterio resulta ser un poco restringido por cuanto que no


incluye a personas que forman parte del núcleo familiar, como
por ejemplo quienes hayan sido acogidos en la familia durante
muchos años, sin que exista vinculación de parentesco con ellos,
como ocurre con los hijos de crianza, los cuales indudablemente
forman parte de la familia, no obstante no tener vocación
sucesoral desde el punto de vista legal y ni siquiera tener
parentesco. También se critica este criterio en tanto en cuanto
que existen personas que cuentan con vocación hereditaria
debido a tener el carácter de legatarios, es decir que son
llamados a la sucesión por voluntad del causante al instituirles un
legado en el testamento, sin que ello los convierta en integrantes
de la familia del difunto.

17. EL CRITERIO ECONOMICO:

74
El Código Civil consagra 5 órdenes hereditarios, incluyendo en
el último al Instituto de Bienestar Familiar y dando el carácter de
herederos forzosos (legitimarios), solamente a quienes están en
el primer y segundo órdenes, es decir los hijos y los padres.
Al tenor de este criterio, debería entenderse por familia al grupo
que depende de unos mismos ingresos, o colabora en los gastos
de un grupo determinado o, en fin, comparte un destino
económico común.

Este criterio es bastante moderno e inclusive es utilizado por las


entidades que administran el subsidio de vivienda otorgado por el
Estado Colombiano a las familias de menores ingresos 75, para
apoyarlas en el proceso de adquisición de vivienda, los cuales
son canalizados en muchas oportunidades a través de las Cajas
de Compensación Familiar, autorizando que varias de esas
personas, no vinculadas por parentescos desde el punto de vista
legal, conformen un grupo familiar de ingresos que les dé
capacidad de pago de los inmuebles adquiridos, por cuanto que
dichos subsidios no alcanzan a ser del ciento por ciento (100%)
del valor de las viviendas, sino apenas de una parte que aumenta
entre más bajos sean los ingresos, hasta llegar a una suma
aproximada a los veinte (20) salarios mínimos legales, siendo
entonces necesario que ese grupo alcance los ingresos
suficientes como para garantizar una capacidad de pago frente a
la entidad bancaria que financia el resto del precio.

No obstante ser un criterio moderno y tener utilidad práctica al


verificar quiénes por decisión voluntaria conforman un grupo
familiar, se le critica dado que la familia no es solamente un
grupo de personas unido por intereses económicos, ya que
entonces se trataría de una sociedad, aunque, bueno es
indicarlo, la ley 54 de 199076, que fue expedida antes de la
Constitución Política, tuvo como uno de sus principales objetivos,
sino el único, establecer la existencia de la sociedad patrimonial
entre los compañeros permanentes que completaren al menos
dos años de convivencia.

18. LAS TRES CONCEPCIONES DE LA FAMILIA:

75
Este subsidio está previsto en la Ley 3ª de 1991.
76
Promulgada en el Diario Oficial 39615 de diciembre 31 de 1990
Este es, quizá, uno de los puntos en que mayores fuentes
doctrinarias resulta pertinente invocar, por cuanto que muchos
expositores del derecho de familia han expresado concepciones
diferentes sobre el tema, lo cual hace necesario precisar que se
acude a algunas que han sido de mayor aceptación, pues
pretender abarcar una presentación exhaustiva de todas ellas
convertiría el presente estudio en un tratado sobre las
concepciones de la familia y no en un análisis de las relaciones
familiares en Colombia en el siglo XXI, como pretende serlo.

Los autores Marcel Planiol y Georges Ripert 77, sostienen la


existencia de tres concepciones de la familia que son las
siguientes:

- En sentido restringido, según el cual solamente conforman la


familia el padre, la madre y los hijos;

- En sentido estricto, en cuya virtud conforman la familia quienes


viven bajo el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos
del jefe del hogar, modernamente denominado cabeza de familia;

- En sentido amplio, partiendo del cual se entendería por grupo


familiar aquel conjunto de personas unidas por el matrimonio, la
filiación y la adopción.

En todo caso, resulta pertinente indicar cómo la legislación


colombiana se ha decantado por considerar que la familia está
integrada, cuando menos para efectos de la aplicación de la ley
que sanciona la “Violencia Intrafamiliar”78 por:

- Los cónyuges y los compañeros permanentes;

- El padre y la madre de familia aunque no convivan en un mismo


hogar;

77
“Tratado Práctico de Derecho Civil”, Tomo 2, páginas 7 a 10.
78
Ley 294 de 1996.
- Los ascendientes y descendientes de los anteriores al igual que
los hijos adoptivos;

- Todas las demás personas que de manera permanente se


hallaren integrados a la unidad doméstica.

19. IMPORTANCIA SOCIAL DE LA FAMILIA:

Los profesores Henry, León y Jean Mazeaud, en su obra de


derecho civil79 sostienen que la importancia social de la familia
radica en ser ésta la “Célula Social por Excelencia”, afirmando al
efecto que se trata de la agrupación de personas más antigua e
importante identificable a nivel histórico, constituyendo en tal
sentido una colectividad natural sin la cual es impensable la vida
en sociedad.

A su turno, el autor Louis Josserand, en su “Curso de Derecho


Civil Positivo Francés”80, ha sostenido que la familia es una
institución necesaria, por cuanto resulta impensable una
colectividad en la que esta institución no se interponga entre el
individuo y el estado, al punto de consistir en la institución que
viabiliza la cohesión de los asociados.

Así las cosas, cabe concluir que la importancia de la familia,


como núcleo de la sociedad, tiene vital importancia para la
existencia y subsistencia de la sociedad y del estado, estando
dicha importancia presente en todas las obras de los autores que
han estudiado el Derecho de Familia.

Y la importancia que acaba de precisarse tiene consecuencias


jurídicas prácticas, tales como el establecimiento de un “principio
de corresponsabilidad”, en virtud del cual el estado y la sociedad
están hoy día obligados a promover los derechos de los menores

79
Op. cit, Tomo III, página 11.
80
Tomo I número 676.
de edad, lo cual, con concepciones tradicionales, solo era del
resorte del grupo familiar.

20. NAURALEZA DEL DERECHO DE FAMILIA:

Dentro de la clasificación tradicional que distingue entre derecho


público y derecho privado, debe tenerse en cuenta que el de
familia no es uno que determine la existencia, organización,
forma ni funcionamiento del estado, por lo que no es de carácter
público.

Claro está que algunos doctrinantes afirman la evolución que ha


sufrido el derecho de familia, habiendo partido del campo del
derecho privado, para trascender hacia el derecho público 81.

Pero el hecho de ser derecho privado no genera que los vínculos


familiares y sus consecuencias estén al arbitrio de las personas,
por cuanto que muchas disposiciones que conforman el derecho
de familia son absolutamente obligatorias y no admiten pactos en
contrario, como por ejemplo aquellas que regulan el Estado Civil,
o la capacidad, o la mayoría o minoría de edad, o el deber de dar
alimentos de padres a hijos, lo cual determina que estas normas
formen parte del grupo de las de orden público, que se
caracterizan por ser de aquellas en cuya contra no valen las
estipulaciones de las partes.

Claro está que existen posibilidades de regular entre los


integrantes de la familia aspectos prácticos derivados de esas
disposiciones del derecho de familia, como por ejemplo ocurre
con la determinación de la cuantía y periodicidad de los alimentos
de padres a hijos y con el deber de los cónyuges de vivir juntos,
por cuanto que si convienen algo distinto ello no genera ni la
inexistencia del matrimonio ni constituye causal de divorcio, pues
no hay falta de convivencia injustificada.

81
Suárez Franco, Roberto, op cit, pág 11.
21. DERECHO DE MENORES:

Esta disciplina se ha desprendido del tradicional derecho de


familia, al punto de conformar una disciplina jurídica nueva,
dentro de la cual debe citarse como antecedente la ley 83 de
194682 que consagraba disposiciones dirigidas concretamente a
los menores, partiendo de la cual fue creada la jurisdicción de los
menores, que hoy sobrevive para efectos penales y fue ampliada
para convertirse en la de familia respecto de los asuntos civiles,
pasando por la ley 75 de 196883 y el Código del Menor contenido
en el decreto 2737 de 1989, para llegar al Código de la Infancia y
la Adolescencia contenido en la ley 1098 del 8 de noviembre del
2006, sin tener menos importancia las declaraciones universales
de los derechos del niño, tal como la emitida el 20 de noviembre
de 1959 en la resolución 1386 y la Convención Internacional de
los Derechos del Niño, aprobada mediante la ley 12 de 1991 84, a
las cuales ha adherido la república de Colombia y son de
obligatorio cumplimiento al tenor del artículo 93 de la Constitución
Política, por formar parte del bloque de constitucionalidad. En
este conjunto legislativo de derechos de los infantes y los
adolescentes, vale la pena indicar que la ley 1295, expedida por
el Congreso Nacional el 6 de abril del 2009 85, ordena adelantar
políticas especiales a favor de las madres gestantes y de los
niños y las niñas de la primera infancia, que esa ley clasifica
hasta los 6 años de edad, que se encuentren clasificados en los
niveles 1, 2 y 3 del sistema de información diseñado por el
Gobierno Nacional para identificar a las familias que puedan ser
potenciales beneficiarias de programas sociales, denominado

82
Promulgada en el Diario Oficial 26363 de febrero 24 de 1947 y
rigió por más de cuarenta años, hasta cuando fue derogada por
el Código del Menor contenido en el decreto 2737 de 1989.
83
Promulgada en el Diario Oficial 32682 de diciembre 31 de 1968
84
Promulgada en el Diario Oficial 39640 del 22 de enero de 1991.
85
Promulgada en el Diario Oficial No. 47314 del 6 de abril del
2009 y declarado exequible su artículo 16 mediante la sentencia
C-036 del 2009.
Sisbén, el cual es administrado por el Departamento Nacional de
Planeación..

Dentro de esta disciplina del derecho de los menores, debe


citarse no solamente la existencia de instrumentos legales del
derecho interno como los acabados de citar, sino, además,
convenciones internacionales que conforman el “Bloque de
Constitucionalidad”, cuyo concepto ha sido desarrollado por la
Corte Constitucional a partir del artículo 93 de la Constitución
Política Colombiana, aunque también invocando el artículo 94 de
la carta.

Para terminar este aparte, bien vale la pena mencionar al menos


los principales derechos que a los niños han sido reconocidos por
la legislación nacional y por los instrumentos internacionales:

- El de no ser discriminados;

- El de tener seguridad social;

- El derecho a la identidad personal, incluyendo los derechos al


nombre y a la nacionalidad,

- Contar con una alimentación adecuada en consideración a su


edad y estado de salud, la cual debe permitirle tener un
desarrollo suficiente y adecuado;

- El derecho a una vivienda digna;

- Contar con la posibilidad de acceder al recreo y esparcimiento


adecuados, en consideración a la edad y el nivel de desarrollo
sicosocial;

- El derecho a tener un servicio médico adecuado;

- La posibilidad de recibir trato especial ante impedimentos


sociales, físicos o mentales;

- El derecho a recibir y expresar amor;


- Contar con una familia y no ser separados de ésta;

- El ser atendidos con prelación en los eventos y las situaciones


de emergencia;

- El derecho al buen trato86;

- La posibilidad de expresar las opiniones y el derecho a que las


mismas sean respetadas;

- El derecho a ser educados en ambiente de tolerancia 87;

- La posibilidad de ser educados con criterios de no


discriminación y aprendiendo a entender, aceptar y tolerar las
diferencias de color, género, origen y sexo.

No sobra indicar que puede sostenerse el principio de


progresividad en materia de derechos de los niños 88, lo cual
determina que la enunciación de los mismos deba entenderse
como meramente enunciativa, en ningún caso limitativa, siendo
de interpretación extensiva, admitiendo aplicación analógica y
permitiendo su ampliación en la medida en que aparezcan
nuevos supuestos que justifiquen nuevas regulaciones.

Igualmente, debe reiterarse la existencia del principio de


“prevalencia de derechos”89, en virtud del cual cuando existiere
conflicto entre dos derechos, ambos legítimos, pero uno de ellos

86
Para la Corte Constitucional el buen trato es una conducta
positiva que se contrapone a los tratos crueles y degradantes
(Sentencia T-691 del 2012).
87
La Corte Constitucional (Sentencia T-101 de 1998) afirmó que
el criterio jurídico de tolerancia implica el respeto a la diversidad y
a que se garanticen situaciones jurídicas simétricas aunque no
exactamente iguales en consideración a las diferencias.
88
La Corte Constitucional analizó la progresividad en la sentencia
C-228 del 2011 entre muchos otros pronunciamientos.
89
Inciso final del artículo 44 de la Constitución Política.
correspondiere a un menor de edad, deberá darse preferencia en
la aplicación de la garantía de los menores.
UNIDAD II

EL PARENTESCO

22. DEFINICION:

El parentesco puede ser definido como la vinculación que a los


hechos naturales la ley reconoce como causa suficiente para
entender que ciertas personas forman parte de una misma
familia.

Afirma la doctrina90 que desde el punto de vista etimológico, la


palabra pariente encuentra su origen en los vocablos latinos
parens parentis, que evocan al padre y a la madre.

Igualmente, acudiendo a las fuentes históricas, se ha sostenido 91


que en Roma existieron dos modalidades de parentesco, el de
agnación y el de cognación, correspondiendo el primero al
parentesco por línea masculina, lo cual se refería, por ende a las
personas que estaban sometidas a “la potestad de un mismo
pater familias”92 y el segundo al vínculo de sangre originado por
la descendencia proveniente de un tronco común, pudiendo

90
Suárez Franco. Roberto, op. cit., pág. 30.
91
Ibd,
92
Ibd.
corresponder tanto a la línea masculina como a la línea
femenina, siendo muy frecuente la coexistencia entre ambos
parentescos.

23. CLASES DE PARENTESCO:

Al tenor de lo dispuesto por los artículos 35, 47 93 y 50 del Código


Civil Colombiano, puede sostenerse la existencia de tres tipos de
parentesco, el de consanguinidad, el de afinidad y el civil.

24. PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD:

A voces del artículo 35 del Código Civil, este parentesco es la


relación o conexión que se da entre las personas físicas o
naturales que descienden de un mismo tronco o raíz, al punto de
estar unidas por los vínculos de la sangre.

A su turno, los artículos 36, 39 y 48 del Código Civil


determinaban la existencia de un parentesco legítimo y otro
ilegítimo, siendo necesario indicar que a partir de la expedición
de la ley 29 de 198294 se consideró que la expresión de filiación
ilegítima no tenía utilidad práctica, con posterioridad a lo cual la
Corte Constitucional, declaró inexequibles los artículos 39 y 48 95
que hacían expresa referencia a dicha institución del parentesco
ilegítimo tanto de consanguinidad como de afinidad. Por ello, en

93
Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-595 de 1996.
94
Promulgada en el Diario Oficial No. 35961 del 9 de marzo de
1982, ha sido demandada en dos oportunidades, habiéndose
declarado inhibida la Corte Suprema de Justicia en la primera de
ellas, según sentencia No. 73 del 7 de julio de 1983 al igual que
lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-1298 del 2001.
95
Sentencia C-595 del 6 de noviembre de 1996.
todas las disposiciones legales que utilicen esa terminología
debe entenderse que se refieren a la filiación extramatrimonial.

25. LINEAS Y GRADOS:

Según lo dispone el artículo 41 del Código Civil, en este


parentesco de consanguinidad existen líneas y grados.

Ahora bien, a voces de los artículos 42, 43, 44, 45 y 46 del


Código Civil, las líneas pueden ser:

- Recta o directa, cuando las personas descienden unas de otras,


es decir generantes y engendradas, la cual puede a su vez
puede ser descendente o ascendente, según si se cuenta
bajando del tronco común hacia los hijos, nietos, biznietos,
tataranietos y así sucesivamente o de éstos hacia arriba,
pudiendo también ser paterna o materna; y,

- Colateral, transversal u oblicua, cuando las personas no


descienden unas de otras y se requiere llegar hasta el tronco
común para encontrar el parentesco, como ocurre con los
hermanos, primos, sobrinos, tíos.

En cuanto a los grados debe indicarse que el artículo 37 del


Código Civil determina cómo éstos se cuentan por las
generaciones existentes entre las dos personas cuyo parentesco
se esté verificando, por lo cual entre el padre o la madre y el hijo
o la hija hay un grado, de abuelos y abuelas a nietos y nietas
dos. Ahora bien, cuando se trata de línea colateral es necesario,
para determinar el grado, subir hasta el tronco común y después
volver a bajar hasta la persona cuyo parentesco se está
determinando, por lo cual puede concluirse que entre primos
hermanos hay cuatro grados, por cuanto que se suben dos (uno
al padre y otro al abuelo) para llegar al tronco común y después
se bajan dos (uno al hijo y otro al nieto), para llegar al primo.
26. EFECTOS DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD:

Dentro de los múltiples efectos generados por el parentesco por


consanguinidad pueden citarse:

- El impedimento dirimente en materia matrimonial, constitutivo


de nulidad insaneable del matrimonio, cuando éste es contraído
por quienes están en la misma línea de ascendientes o
descendientes o son hermanos (numeral 9º del artículo 140 del
Código Civil);

- La vocación sucesoral, en cuya virtud quienes son


consanguíneos en línea directa y en el primer grado, tienen
derecho a participar en la sucesión en carácter de legitimarios y
excluyen a todos los otros interesados en la mortuoria, por estar
en el primer orden sucesoral (artículo 1045 del Código Civil,
modificado por el artículo 4º de la ley 29 de 1982);

- La nulidad del contrato de venta civil, cuando quiera que el


mismo resulte siendo celebrado entre el padre o la madre y el
hijo o la hija menor de edad, por estar sometido aún a patria
potestad dicho menor (artículo 1852 del Código Civil 96);

- La incompatibilidad para ser revisores fiscales en las


sociedades cuyos consanguíneos hasta el cuarto grado (hasta el
tataranieto y los primos), de quienes sean representantes
legales, administradores, funcionarios directivos, cajeros,
auditores y contadores de la sociedad (artículo 205 del Código de
Comercio);

- La prohibición de formar mayorías en las juntas directivas de las


sociedades por parte de consanguíneos hasta el tercer grado

96
Mediante sentencia C-068 de 1999 la Corte Constitucional
declaró inexequible el aparte de este artículo que sancionaba con
nulidad los contratos de venta entre cónyuges, dejando
subsistente la nulidad cuando el contrato es entre los padres y
sus hijos sometidos a patria potestad.
(hasta bisabuelos y bisnietos, y tíos y sobrinos), por disposición
del artículo 435 del Código de Comercio;

- La nulidad del contrato de venta comercial celebrado entre el


padre o la madre y el hijo o la hija menor de edad (Numeral 1º del
artículo 906 del Código de Comercio97);

- La inhabilidad y la incompatibilidad para celebrar contratos


estatales con quienes estén en el segundo grado de
consanguinidad (abuelos, nietos y hermanos) con respecto a
quien sea el representante legal de la entidad estatal contratante
o ejerza allí funciones de dirección, manejo, control interno y
revisoría fiscal (artículo 8º de la ley 80 de 199398);

- La causal específica de agravación del homicidio, cuando éste


es cometido en contra de un ascendiente o descendiente o un
hermano (numeral 1º del artículo 104 del Código Penal contenido
en la ley 599 del 2000).

27. PARENTESCO POR AFINIDAD:

El artículo 47 del Código Civil99 hace referencia a esta institución


determinando que dicho parentesco es el que existe entre una
persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
marido o mujer.

En cuanto a las líneas y grados de este parentesco, el mismo


artículo 47 contiene una ficción legal en cuya virtud se considera
que la persona está en el mismo lugar que a su cónyuge o

97
La constitucionalidad de esta norma también fue analizada en
la misma sentencia C-068 de 1999, habiendo declarado
exequible la nulidad de la venta entre padres e hijos sometidos a
patria potestad.
98
Declarado exequible mediante sentencia C-415 de 1994.
99
Analizado en cuanto a su constitucionalidad por parte de la
Corte Constitucional, mediante sentencia C-125 del 2013.
excónyuge le corresponde a título de consanguíneo, por lo que la
persona vendría a estar por ejemplo:

- En primer grado de afinidad en línea directa con los hijos o


padres de su cónyuge o excónyuge;

- En segundo grado de afinidad en línea transversal con los


hermanos de su cónyuge o excónyuge.

28. EFECTOS DEL PARENTESCO POR AFINIDAD:

Al igual que ocurre con los efectos del parentesco por


consanguinidad, en el de afinidad existen diversas prohibiciones,
nulidades y agravaciones derivados de este vínculo jurídico,
dentro de los cuales pueden citarse:

- La incompatibilidad para ser revisores fiscales en las


sociedades cuyos afines hasta el segundo grado (hasta los
cuñados y los abuelos y nietos del cónyuge o excónyuge), sean
representantes legales, administradores, funcionarios directivos,
cajeros, auditores y contadores de la sociedad (artículo 205 del
Código de Comercio);

- La prohibición de formar mayorías en las juntas directivas de las


sociedades por parte de afines hasta el segundo grado (hasta
cuñados y abuelos y nietos del cónyuge o excónyuge), por
disposición del artículo 435 del Código de Comercio;

- La inhabilidad y la incompatibilidad para celebrar contratos


estatales con quienes estén en el segundo grado de afinidad
(hasta cuñados y abuelos y nietos del cónyuge o excónyuge) con
respecto a quien sea el representante legal de la entidad estatal
contratante o ejerza allí funciones de dirección, manejo, control
interno y revisoría fiscal (artículo 8º de la ley 80 de 1993, literal
g100);

- La causal específica de agravación del homicidio, cuando éste


es cometido en contra de un afín hasta el segundo grado (hasta
cuñados y abuelos y nietos del cónyuge o excónyuge, por
disposición del numeral 1º del artículo 104 del Código Penal
contenido en la ley 599 del 2000101).

29. PARENTESCO CIVIL:

A voces del artículo 50 del Código Civil, este tipo de parentesco


es el que se establece entre el adoptado o adoptivo y la familia
del o de los adoptantes.

Al igual que ocurre con los parentescos de consanguinidad y de


afinidad, existen diversas consecuencias jurídicas derivadas de
este parentesco, como son las de la nulidad matrimonial, la del
contrato de venta, la de las agravantes en ciertas conductas
punibles, la de la prohibición de conformar mayorías en juntas
directivas de sociedades, de desempeñarse como revisor fiscal
de compañías y de celebrar contratos con entidades estatales.

Un tema importante a precisar desde ya es que no obstante


haber dispuesto el artículo 50 del Código Civil que este
parentesco no pasa de las respectivas personas, legislaciones
más recientes han determinado extender sus efectos hasta el
cuarto grado, como puede constatarse en los literales a y b del
artículo 8º del Código de Procedimiento Penal contenido en la ley
906 del 2004102, lo cual ha sido analizado en cuanto a su
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual

100
Declarado exequible mediante sentencias C-415 de 1994, C-
054 del 2001 y C-029 del 2009.
101
Declarado exequible mediante sentencia C-029 del 2009.
102
Promulgada en el Diario Oficial No. 45658 del 1º de
septiembre del 2004.
sostuvo su exequibilidad103, no obstante contener una garantía
superior a la prevista en la propia Constitución, cuyo artículo 33
consagra la garantía de la no autoincriminación para los
cónyuges, compañeros permanentes, consanguíneos hasta el
cuarto grado, afines hasta el segundo y vinculados por el
parentesco civil hasta el primero, mientras que el estatuto
procedimental penal extiende este último hasta el cuarto grado,
pudiéndose pensar que, contrariamente a lo siempre sostenido
en el sentido de que cualquier norma legal que contenga
disposiciones contrarias a la Carta Política es inaplicable en
virtud del “Principio de Supremacía de la Constitución” 104, aquí
podría presentarse la aplicación de una norma legal en forma
preferente al canon constitucional, en virtud del principio “pro
omine”105 propio del derecho internacional humanitario106..

30. LOS CONYUGES NO SON PARIENTES:

Desde ya debe indicarse que los cónyuges conforman familia


mas no son parientes, mientras que sí existe un parentesco entre
el o la cónyuge y los parientes de sangre de su cónyuge, vale
decir el de afinidad, lo cual requiere algunas breves líneas
explicativas.

103
Sentencias C-799 del 2005 y C-029 del 2009.
104
Artículo 4º de la Constitución.
105
Una buena presentación de este principio se encuentra en la
obra del Jurista Argentino Bidart Campos “Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino”, edición del año 2000, en la
cual se plantea que la consecuencia de este principio es generar
la preferencia tanto de aplicación como de interpretación.
106
En esta nueva categoría jurídica, que algunos determinan
como fruto de las declaraciones de derechos humanos y sus
desarrollos en el Siglo XX y después de la Segunda Guerra
Mundial, se han decantado los principios pro homine, pro actione,
pro libertatis, pro actione, prefered freedoms, progresividad,
fuerza expansiva de los derechos humanos,
De la lectura del inciso final del artículo 61 del Código Civil 107,
puede concluirse que la ley colombiana considera que los
cónyuges no son afines ni consanguíneos ni entre ellos se
establece parentesco civil, por cuanto que dicho artículo contiene
un listado de a quiénes debe oírse cuando la ley disponga que
debe escucharse a los parientes de una persona, con
posterioridad a lo cual determina que TAMBIEN deberá
escucharse al cónyuge, el cual, si fuera pariente, estaría dentro
del listado.

En este mismo sentido puede indicarse cómo la propia


Constitución108 determina que existe la excepción para no
declarar en contra de sí mismo, de los parientes de
consanguinidad, de afinidad y de adopción, así como también del
cónyuge y el compañero o compañera permanente, estando
dicha garantía de no autoincriminación repetida tanto en los
Códigos Penal como de Procedimiento Penal, siendo viable
recordar que se trata de una garantía fundamental, que forma
parte del núcleo esencial del derecho a la defensa, además de
constituir un derecho humano no limitable ni siquiera durante los
estados de excepción, por lo que, en todo caso formaría parte del
“bloque de constitucionalidad”.

Además, siendo como es que el artículo 47 del Código Civil 109


determina que en el caso del parentesco de afinidad se califica
por la línea y por el grado que tiene el cónyuge con el
consanguíneo respecto del cual se está determinando el grado

107
Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la
sentencia C-105 de 1994, con excepción de las expresiones
“legítimos” que en ese artículo existían, que fueron declaradas
inconstitucionales.
108
Artículo 33 de la Constitución de 1991: “Nadie podrá ser
obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
109
Declarado exequible mediante sentencia C-595 de 1996.
de afinidad, viene a ser indispensable concluir que entre los dos
cónyuges no puede existir ningún grado de parentesco.

31. EL ESTADO CIVIL DE COMPAÑEROS PERMANENTES:

Durante muchos años se ha discutido si el hecho de conformarse


una unión marital entre dos personas que no desean casarse,
genera o no un estado civil; es decir se ha discutido si el de
“unión libre” al que hacen referencia muchos colombianos al
firmar escrituras públicas o diligenciar formularios, realmente
constituye un estado civil o no.

La discusión ha llegado a los altos estrados judiciales,


mereciendo pronunciamientos de las Cortes Constitucional y
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, pudiéndose
afirmar que en una primera etapa se le daban algunas
consecuencias legales a la convivencia entre personas, sin
reconocer la existencia de un nuevo estado civil, para llegar a
unos hitos jurisprudenciales en los años 2008 y 2009, en que se
le ha otorgado dicho carácter a esa unión.

En efecto, puede indicarse cómo al comienzo se le dio derecho a


los compañeros permanentes para acceder a pensiones
jubilatorias de sobrevivencia, habiéndose ello elevado inclusive a
canon legal en el sistema de seguridad social organizado a partir
de la ley 100 de 1993 110, para continuar con el reconocimiento del
derecho a reclamar alimentos, siguiendo con un estudio realizado
sobre el punto por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
que en el año 2008 111 sostuvo la existencia de este estado civil,
para admitir a estudio un Recurso Extraordinario de Casación,
interpuesto en un proceso ordinario en que se pretendía obtener
la declaratoria de existencia de una unión marital de hecho y una

110
Promulgada en el Diario Oficial 41148 de diciembre 23 de 1993
111
Auto 125, del 18 de junio del 2008, expediente No.
0500131100062004‐00205‐01, proceso ordinario de Juan Carlos
Tamayo Mesa contra Mary Nieves Escobar Llupía.
consecuencial sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, sin exigir el cumplimiento del requisito de la
cuantía del interés para recurrir, como tradicionalmente se venía
haciendo, sin ser intrascendente las sentencias de la Corte
Constitucional que le reconocieron a los compañeros
permanentes el derecho a porción marital primero 112 y a participar
en la sucesión del compañero permanente fallecido en el
segundo y tercer órdenes hereditarios después113..

Ya el legislativo ha aceptado la evolución en este tema al que se


viene haciendo referencia y aquello que inició como una línea
jurisprudencial, en el sentido de considerar que la unión libre es
un estado civil, a la hora de verificar la procedencia de los
recursos extraordinarios de casación, sin tener trascendencia el
valor de los bienes involucrados en la discusión, pudiéndose
indicar como muestra clara de esa evolución en el derecho
positivo el parágrafo del artículo 334 del Código General del
Proceso, que establece ya en forma expresa la procedencia de
tal medio de impugnación extraordinario en los procesos en que
se debaten las uniones maritales de hecho que se consideran
atinentes al estado civil de las personas.

Sin perjuicio de retomar el punto posteriormente, desde ya vale la


pena precisar en este punto que se está ante una relación
jurídica, la cual requiere voluntad libre de las personas que
deciden unir sus vidas, cuyo inicio se produce desde el mismo
momento en que se inicia la convivencia, generándose algunas
consecuencias jurídicas desde ese mismo instante y otras con
posterioridad, pudiéndose afirmar por consiguiente que:

- El Estado Civil de compañeros permanentes se inicia de


inmediato;

- El derecho a percibir alimentos y la obligación de darlos también


se inicia de inmediato;

112
Sentencia C-283 del 2011.
113
Sentencia C-238 del 2012.
- Los derechos a obtener prestaciones del sistema de seguridad
social en salud, igualmente se generan de inmediato;

- Transcurridos 180 días desde el inicio de la convivencia, el hijo


que llegare a dar a luz la mujer, tiene como padre presunto al
compañero permanente de ella;

- Transcurridos dos años desde el inicio de la convivencia 114, se


constituye una sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, la cual tiene efectos retrospectivos, por haber
sentenciado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que los
bienes adquiridos desde el comienzo de la convivencia habrán de
formar parte del patrimonio de la misma115.

No sobra concluir este capítulo indicado que tanto en España 116


como en Alemania117, por citar apenas dos referentes, se ha
aceptado que el de la unión libre es un estado civil, lo cual en
Colombia tuvo primero un referente jurisprudencial en autos de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que decidieron
declarar procedente el recurso extraordinario de casación en
procesos atinentes a la declaratoria de estas situaciones
jurídicas, sin importar la cuantía de las pretensiones que
estuvieren siendo debatidas lo cual hoy día ha trascendido a la
legislación positiva, toda vez que el Código General del Proceso,
en punto a determinar igualmente la procedencia del medio de

114
Este plazo de dos años fue demandado ante la Corte
Constitucional, indicando el demandante que es violatorio del
derecho a la igualdad, a la protección que el Estado Colombiano
debe darle a todas las familias y al concepto de familia como
núcleo básico de la sociedad y dicho tribunal desestimó esos
cargos en la sentencia C-257 del 2015.
115
Sentencia dictada el 12 de diciembre del 2011 dentro del
expediente con radicación 11001-3110-022-2003-01261-01.
116
Sentencia 222 de 1992 del Tribunal Constitucional, entre otras.
117
Sentencias del Tribunal Constitucional Federal del 1º de junio
de 1983, 10 de julio de 1984, 5 de julio de 1985, 15 de noviembre
de 1989, 3 de abril de 1990, 17 de noviembre de 1992 y 8 de
febrero de 1995, entre muchas otras.
impugnación extraordinario analizado 118, siendo de una vez
pertinente indicar también que el plazo de prescripción de un año
consagrado en la ley 54 de 1990 se refiere a la declaratoria de
existencia y disolución de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, toda vez que lo tocante con el estado
civil de compañeros permanentes no es prescriptible
precisamente bajo el entendido de considerarse que se refiere a
un estado civil119.

118
El parágrafo del artículo 334 del Código General del Proceso
incluye dentro de los asuntos relativos al Estado Civil aquellas
sentencias dictadas en procesos para la declaración de
existencia de uniones maritales de hecho.
119
El 5 de febrero del 2016, en sentencia SC1131-2016, la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia diferenció las dos
instituciones jurídicas, recordando que el estado civil es
imprescriptible no así la acción para reclamar el reparto de los
bienes, que prescribe en un año.
UNIDAD III

LA FILIACION LEGÍTIMA

32. DEFINICION:

De conformidad con lo sostenido por la Sala Civil de la Corte


Suprema de Justicia en la sentencia dictada el 16 de agosto de
1969 con ponencia del Magistrado Ernesto Cediel Angel, puede
concluirse que la filiación legítima es el vínculo legal y natural de
descendencia existente entre el padre o la madre y el hijo cuyos
progenitores se encuentran unidos por matrimonio.

Vale la pena indicar aquí que algún sector de la doctrina


Colombiana afirma que en virtud de la expedición por parte de la
Corte Constitucional de la sentencia C-595 de 1996 120,
desapareció el parentesco ilegítimo en el país, por lo cual
también habría desaparecido el legítimo, como consecuencia de
la declaratoria de inexequibilidad del artículo 39 del Código Civil,
por lo cual hoy en día solo sería viable indicar la existencia de
parentescos de consanguinidad, afinidad y civil 121. A pesar de la
claridad de esa opinión y de la autoridad de quien la ha

120
En la sentencia C-310 del 2004, la Corte Constitucional afirmó
que la calificación de legítimo o ilegítimo de un hijo, es contraria a
los valores en que se inspira la Constitución de 1991.
121
Suárez Franco, Roberto, op cit, pág,. 31.
expresado, consideramos que subsisten diferencias tanto legales
como sociales que, se esté o no de acuerdo con ellas, generan
un trato algo diferente entre las personas que cuentan con esas
dos formas de parentesco. Baste con indicar que los hijos
habidos en una unión matrimonial cuentan con presunción de
paternidad y maternidad respecto de los cónyuges que aparecen
como sus padres, habiéndose extendido tal presunción a los hijos
de los compañeros permanentes en el año 2006, mas no a
quienes son hijos de personas que no tienen ese carácter de
permanencia en su convivencia, sin ser menos importante indicar
que respecto de hijos habidos fuera del matrimonio conserva
vigencia el trámite de los procesos de investigación de paternidad
y de filiación extramatrimonial, mientras que respecto de los hijos
que han nacido de una mujer casada basta el hecho del
matrimonio de dicha persona para que se tenga como legalmente
establecida su paternidad.

33. CLASES O ESPECIES DE FILIACION LEGÍTIMA:

La filiación legítima puede provenir de la legitimidad o de la


legitimación del hijo o de la hija, siendo pertinente analizar por
separado ambas situaciones.

34. LEGITIMIDAD:

De conformidad con el texto original del artículo 51 del Código


Civil, se entendía por hijos legítimos aquellos concebidos durante
el matrimonio verdadero o putativo de sus padres. Dicha
disposición fue derogada mediante el artículo 45 de la ley 57 de
1887122.

122
Promulgada en el Diario Oficial No. 7019 del 20 de abril de
1887.
Concordantemente, el artículo 213 del Código Civil 123, determinó
la presunción de legitimidad del hijo habido durante el matrimonio
de sus padres. Esa norma fue modificada por el artículo 1º de la
ley 1060 del 2006, que:

- Extendió la presunción de paternidad a los eventos de unión


marital de hecho, además del evento matrimonial como lo
disponía originalmente la ley;

- Incluyó dentro de la presunción a la madre, pues inicialmente


solo se presumía la paternidad, pero ahora también se presume
la maternidad.

De otro lado, desde 1936 y acudiendo al artículo 1º de la ley 45


de ese año124, debe entenderse que las personas concebidas
dentro del matrimonio de sus padres se presumen hijos legítimos.
Igualmente, como acaba de verse, el artículo 1º de la ley 1060
del 2006125 modificó al artículo 213 del Código Civil, que
establecía una presunción legal según la cual el hijo concebido
durante el matrimonio de sus padres es legítimo; la modificación
consistió en extender la presunción de paternidad y de
maternidad a los hijos concebidos durante el matrimonio o
durante la unión marital de hecho, pudiéndose desvirtuar tal
presunción mediante un proceso de investigación o de
impugnación de paternidad. Aquí es necesario traer a colación la
Ley 755 de 2002126, modificatoria del parágrafo del artículo 236
del Código Sustantivo del Trabajo, denominada Ley María, que
consagró el derecho para el padre de acceder a una licencia de
paternidad remunerada, con lo cual se reconoció el avance

123
Demandado varias veces ante la Corte Constitucional, la cual
en sentencias C-1298 del 2001 y C-562 del 2004 se declaró
inhibida para fallar de fondo las demandas, por ineptitud de las
mismas.
124
Promulgada en el Diario Oficial No. 23147 publicado el 30 de
marzo de 1936.
125
Promulgada en el Diario Oficial No. 46341 publicado el 26 del
mes de julio del año 2006.
126
Promulgada en el Diario Oficial 44878 del 23 de julio del 2002.
sociológico que ha generado una mayor participación de los
hombres en el cuidado y crianza de los hijos127.

Aquí vale la pena indicar algo que se reitera también al


mencionar los temas de las paternidades extramatrimoniales,
consistente en que la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia ha sido reiterativa en indicar que el único
camino viable para destruir las presunciones de paternidad es el
de acudir a una acción de impugnación, puesto que aquellas de
declaratoria de nulidad de los registros civiles de nacimiento, que
han sido intentadas por muchas personas, no son las
procedentes para tales efectos, pudiéndose inclusive pensar en
la nulidad de tales procesos judiciales, derivada de la causal
nulatoria determinada por la inobservancia de las formas propias
de cada proceso128 o por haber tramitado el asunto por un
proceso diferente al previsto en la ley129.

Ahora bien, el artículo 92 del Código Civil consagra una


presunción según la cual la concepción ha tenido lugar no antes
de los 180 ni después de los 300 días calendario contados hacia
atrás desde el día en que se produzca el nacimiento. Esta
presunción, en la concepción original del Código Civil, era de
derecho, por lo cual no admitía prueba el contrario, habiendo sido
declarada como inexequible por la Corte Constitucional130 el
carácter de derecho – es decir imposible de desvirtuar - de la
misma, por considerar dicho tribunal que con el avance de la
ciencia y de la técnica hoy día existen algunos procedimientos
científicos que permitan que una persona nazca antes de los 180
o después de los 300 días posteriores a su concepción al igual
que esos avances también han permitido que las personas sean
concebidas y nazcan después de vencido ese plazo de 300 días

127
Esta ley fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual la
declaró exequible mediante sentencia C-174 del 2009.
128
Artículo 29 de la Constitución.
129
Esta es una causal de nulidad expresamente contemplada en
el Código de Procedimiento Civil y al tenor de dicho estatuto hoy
derogado era insaneable.
130
Sentencia C-04 de 1998.
cuando se produjeron tratamientos de congelación de esperma,
lo cual en todo caso ha modificado los conceptos tradicionales
existentes sobre el hijo póstumo 131, que en el esquema original
del Código Civil para tener como padre al difunto debería haber
nacido antes de transcurridos los 300 días desde el fallecimiento
del marido de la madre del menor, siendo claro, en todo caso,
que ante la existencia de dicho hijo póstumo, además de los
derechos herenciales que a éste le correspondan, existe también
el derecho para que la madre gestante solicite la asignación de
una parte de los bienes del difunto, en aras de atender a su
subsistencia y a los gastos del parte, sin que existiere deber
restitutorio por parte de ella en caso de no llegar a buen término
el embarazo, salvo que se probare que la mujer ha procedido de
mala fe, fingiendo el embarazo o que el hijo realmente es de otro
hombre132.

Por consiguiente, en aras de dejar lo más claramente sentadas


las reglas legales existentes a este respecto, bien puede
indicarse que los hijos nacidos en el seno de un matrimonio
celebrado al menos 180 días antes de su nacimiento, gozan de la
presunción de legitimidad, debiéndose entender este plazo como
de días comunes y no hábiles, lo cual determina la necesidad de
inaplicar en este caso concreto dos normas legales que
determinan que los plazos de días expresados en las leyes
deben entenderse hábiles, pues interpretar y aplicar la ley con
criterio meramente literal no es admisible, cuando se podrían
producir absurdos como el de considerar que los seres humanos
en gestación dejan de crecer los días festivos. Esta situación de
producirse soluciones legales muy diferentes a aquellas
inicialmente planteadas puede ser denominada de “paradojas
legales”, que en el campo del derecho de familia se presentan en
al menos tres situaciones:

- Los hijos nacidos de dos personas que contrajeron un


matrimonio nulo y sin efectos se consideran hijos matrimoniales y
por ende no es necesario adelantar proceso alguno para

131
Artículo 232 del Código Civil.
132
Artículo 233 del Código Civil.
establecer su paternidad y maternidad, pues estos parentescos
se presumen en tal caso;

- El matrimonio nulo y sin efectos puede generar sociedad


conyugal, salvo que la causal de nulidad sea la existencia de un
matrimonio previo y siempre y cuando la sociedad conyugal
derivada de ese vínculo anterior estuviere vigente cuando se
celebra el segundo matrimonio;

- Plazos de días expresados en la ley no se entienden hábiles


sino comunes, en contra de lo que expresamente dispone la
legislación133.

35. LEGITIMACION:

El artículo 40 del Código Civil hace referencia a la legitimación


que se produce respecto de los hijos que siendo
extramatrimoniales, devienen legítimos en virtud del matrimonio
posterior de los padres. En este punto es necesario plantear
varios eventos distintos:

- En primer lugar, el artículo 237 134 del Código Civil, modificado


por el artículo 22 de la ley 1ª de 1976 135, en cuya virtud el
matrimonio posterior legitima ipso jure a los hijos concebidos
antes y nacidos en él. Esta legitimación aplica entonces para
aquellas personas que han nacido menos de 180 días antes del
matrimonio de los padres;

133
El artículo 70 del Código Civil, con la modificación contenida
en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal,
contenido en la ley 4ª de 1913 publicada en el Diario Oficial No.
14974 del 22 de agosto de ese año, determinan que los plazos
de días expresados en las leyes deben entenderse como hábiles.
134
Declarado exequible mediante sentencia C-004 de 1998 de la
Corte Constitucional.
135
Promulgada en el Diario Oficial No. 34492 del 18 de febrero de
1976.
- En segundo lugar, el artículo 238 del Código Civil, en cuya
virtud dicha legitimación ipso jure también se produce cuando los
cónyuges habían reconocido como sus hijos extramatrimoniales
a quienes devendrán legítimos en virtud del matrimonio;

- En tercer lugar, el artículo 239 del Código Civil, en cuya virtud la


legitimación puede producirse cuando al momento de contraer
nupcias los contrayentes declaren cuáles de sus hijos legitiman
en el acta del matrimonio o antes o después mediante
declaración emitida a través de escritura pública.

En este punto es necesario indicar que la frase final del artículo


239 del Código Civil permite que se legitimen hijos que estén
vivos o muertos, siendo pertinente precisar que tal precepto debe
extenderse a los eventos de los artículos 237 y 238 del mismo
código, por cuanto que no existe ninguna razón de interpretación
y aplicación legal que descarten dicha aplicabilidad.

Es importante traer a colación en este punto algunas


disposiciones sobre las cuales muchas veces no se repara,
cuales son las contenidas en los artículos 240 a 242 y 249 136 del
Código Civil, según los cuales:

- Cuando la legitimación NO se produce ipso jure, como ocurre


en los eventos antes mencionados, es necesario notificarle al
legitimado, para que acepte o repudie la legitimación (artículos
240 y 241);

- Si se tratare de una persona con discapacidad, él no podrá


aceptar ni repudiar la legitimación sino por el ministerio o con el
consentimiento de su tutor o curador general o de un curador

136
Este artículo fue parcialmente declarado inexequible por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-105 de 1994 en el
aparte que limitaba a los descendientes legítimos a impugnar la
legitimación, habiéndola extendido por ende a todos los
descendientes.
especial, y previo decreto judicial, con conocimiento de causa
(artículo 242):

- Si se hubiere omitido la notificación, o no se produjere la


aceptación de la paternidad que ha sido reconocida, solamente el
legitimado y sus descendientes tienen derecho a impugnar la
legitimación (artículo 249137).

36. MODALIDADES DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL:

Dada la importancia que tiene el tema, pues sus efectos se


proyectan en varios escenarios diferentes, cuales son los
derechos hereditarios, el derecho a reclamar alimentos y las
pensiones de sobrevivencia, resulta pertinente hacer mención a
tres hipótesis diferentes:

- La filiación extramatrimonial reconocida, que se presenta


cuando la persona declara al firmar el registro de nacimiento, que
reconoce al hijo como suyo138, o cuando ante la citación del
funcionario del registro civil de las personas realizada para el
efecto realiza tal reconocimiento 139, o cuando se otorga escritura
pública o testamento en los cuales se produce tal manifestación,
o cuando ante un juez se realiza el reconocimiento así ese no
hubiere sido el propósito único y principal de la diligencia judicial
(numerales 1º, 2º y 3º del artículo 2º de la ley 45 de 1936,
modificado por el artículo 1º de la ley 75 de 1968 y artículo 10º
del decreto 2272 de 1989140);

137
Declarado exequible mediante sentencia C-105 de 1994.
138
Numeral 4º del artículo 40 del decreto 1250 de 1970.
139
Artículo 57 del decreto 1250 de 1970.
140
Por medio de este decreto se organizó la Jurisdicción de
Familia en Colombia. Fue promulgado en el Diario Oficial No.
39012 del 7 de octubre de 1989 y derogado mediante la Ley
1564 del 2012 contentiva del Código General del Proceso.
- La filiación extramatrimonial declarada, que se puede producir
en virtud de una diligencia de juramento a la cual se cita al
pretenso padre, la cual se puede practicar fundamentalmente
ante un funcionario judicial, contemplando la ley la posibilidad de
llegar a declarar la filiación cuando se practica en dos
oportunidades la citación, expresando en la misma el objeto de la
diligencia y luego de un trámite incidental, o en un proceso
especial de investigación de paternidad, propio de los menores
(artículo 4º de la ley 45 de 1936, modificado por el artículo 6º de
la ley 75 de 1968 y artículo 7º de esta última ley, modificado por
el artículo 1º de la ley 721 del 2001 141), o en un proceso ordinario
de filiación natural iniciado en vida del pretenso padre o con
posterioridad a su fallecimiento (artículo 7º de la ley 45 de 1936
modificado por el artículo 10º de la ley 75 de 1968).

- La filiación extramatrimonial presunta, la cual viene a derivarse


de las disposiciones contenidas en los artículos 1º y 2º de la ley
1060 del 2006, puesto que dichas normas determinan que el hijo
concebido durante la unión marital de hecho habrá de tener por
padre al compañero permanente, siempre y cuando haya nacido
con posterioridad a los 180 días de haberse constituido la unión
marital de hecho.

37. LA MATERNIDAD:

Tal como se indicó anteriormente, el artículo 1º de la ley 1060 del


2006 determina que el hijo concebido en vigencia del matrimonio
o durante la unión marital de hecho, tiene por madre a la cónyuge
o a la compañera permanente.

141
Promulgada en el Diario Oficial No. 44661 del 29 de diciembre
del 2001 y analizada en su constitucionalidad en diversas
sentencias, tales como las C-807 del 2002, C-808 del 2002, C-
476 del 2005 y C-860 del 2008, entre otras.
El lapso de 180 días previsto por el artículo 2º de la ley 1060 del
2006 para que el hijo se presuma ser de los compañeros
permanentes parecería ser aplicable también respecto de la
maternidad, pero ello no es así, por cuanto que las presunciones
corresponden a inferencias que se realizan para no tener que
acudir a las pruebas directas de los hechos inferidos, siendo
como es que el hecho de una mujer dar a luz es fácilmente
perceptible por los sentidos, sin requerirse acudir a presunciones
que determinen que una mujer alumbró a un niño o una niña.

Ahora bien, es posible que una mujer sea tenida como madre de
un hijo que no es suyo, para solucionar lo cual el artículo 4º de la
ley 1060 del 2006 le brinda la solución de poder impugnar la
maternidad dentro de los 140 días siguientes a aquel en que tuvo
conocimiento de no ser ese su hijo.

38. ELEMENTOS DE LAS PRESUNCIONES DE PATERNIDAD Y


MATERNIDAD:

De conformidad con la ley 1060 del 2006, puede sostenerse que


las presunciones de paternidad legítima y extramatrimonial
parten de los siguientes elementos:

- El matrimonio o el establecimiento de la unión marital de hecho,


lo que, como se ha visto varias veces a lo largo del presente
estudio, cuenta con garantía constitucional y de cuyo
establecimiento se deriva toda una situación jurídica, al punto de
haber aceptado la Corte Suprema de Justicia que se trata de un
estado civil.

- El nacimiento ocurrido al menos 180 días142 después de


celebrado el matrimonio o establecida la unión marital de hecho.

142
Se insiste en que son días corrientes, no obstante la
disposición contenida en el artículo 70 del Código Civil.
No sobra indicar que a pesar de disponer el inciso 1º del artículo
2º de la ley 1060 del 2006 que la presunción parte de la base de
la declaratoria de la unión marital de hecho, esa disposición
debería ser interpretada en el sentido de entender que se
requiere es el establecimiento de dicha convivencia, por cuanto
que la declaración sobre la misma puede ser posterior, hasta en
muchos años, al inicio de la misma, inclusive después de muerto
uno de los compañeros o al haberse ellos separado, lo cual haría
necesario que en caso de desacuerdo se entablaran dos
procesos judiciales, uno de declaración de existencia de la unión
marital de hecho y otro de declaración de paternidad, lo cual
resultaría absurdo, sobre todo si se tiene en cuenta el carácter
eminentemente declarativo que vendría a tener la sentencia del
primero de ellos.

39. CONCEPTO DE LA FILIACION ADOPTIVA:

Algún sector de la doctrina afirma que se trata de una ficción


legal143.

En el esquema original del Código Civil, el título 13 del libro


primero regulaba la adopción, determinando el artículo 269 que
se trataba del prohijamiento o admisión como hijo de una
persona que no lo era por naturaleza. Al tenor del artículo 50 de
dicha codificación, ese parentesco civil solamente se entendería
establecido entre padre, madre y adoptivo, sin que la vinculación
parental pasara más allá de dichas personas. Concordantemente
con esta idea, varias disposiciones constitucionales y de índole
legal han determinado excepciones, inhabilidades y nulidades,
incluyendo a los cónyuges, los parientes de consanguinidad
hasta el cuarto grado, de afinidad hasta el segundo y por vía civil,
la de la adopción, hasta el primero; no obstante, es pertinente
indicar que hay una tendencia moderna a ampliar esta noción de
parentesco civil, siendo del caso indicar que el Código de
Procedimiento Penal del año 2004, contempla en el artículo 8º

143
Suárez Franco, Roberto, op cit, pág 34
una garantía de no obligación de autoincriminarse ni de acusar a
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o civil.

Ahora bien, el artículo 61 de la ley 1098 del 2006, contentiva del


Código de la Infancia y la Adolescencia determina a la adopción
como una medida de protección en favor de los menores en
situación de abandono, mediante la cual bajo la vigilancia del
Estado, se establece de manera irrevocable una relación paterno
filial entre quienes no la tienen por naturaleza. Esta definición es
estrecha, por cuanto parecería no incluir a los otros
consanguíneos y afines de los adoptantes, con los cuales
también se establece una relación parental en virtud de la
adopción, sin embargo de lo cual este error conceptual es
reparado por el numeral 2º del artículo 64, en cuya virtud se
determina que la relación de parentesco se establece con todos
los familiares de los padres adoptantes.

40. ESPECIES DE LA FILIACION ADOPTIVA:

El esquema original del Código Civil en materia de adopciones


fue reemplazado primero por la ley 140 de 1960 144 y después por
la 5ª de 1975145, siendo pertinente indicar que en ésta se
consagraban dos especies de filiación adoptiva, las cuales
dependían de la voluntad del adoptante:

- Una constituida en virtud de la adopción simple, en cuya virtud


el adoptivo continuaría formando parte de su familia de sangre,
conservando en ella sus derechos y obligaciones;

- Otra derivada de la adopción plena, en la cual el adoptivo cesa


de pertenecer a la familia de sangre, salvo el impedimento de
casarse con quien fue su padre o madre biológica, pasando a

144
Promulgada en el Diario Oficial No. 30432 del 30 de diciembre
de 1962.
145
Promulgada en el Diario Oficial No. 34244 del 28 de enero de
1975.
pertenecer de pleno derecho y para todos los efectos legales a la
familia de los adoptantes.

Después, el Código del Menor, contenido en el decreto 2737 de


1989146 eliminó la figura de la adopción simple, dejando
subsistente únicamente la plena. Respecto de los efectos de
dicha eliminación en el tiempo, determinó dicho decreto que las
adopciones simples cuyos procesos judiciales estuvieren
finalizado al momento de entrar a regir el nuevo código,
conservarían sus efectos limitados, salvo que los interesados
(adoptantes y adoptivos) solicitaren la modificación del régimen y,
además, que los procesos que estuvieren en curso a su entrada
en vigencia se archivarían, salvo que los adoptantes
manifestaren su voluntad de convertirlos a trámites de adopción
plena147. En este punto es necesario indicar que no obstante
regular dicho código solamente a los menores, resultó derogando
íntegramente la ley 5ª de 1975, por lo cual la adopción simple
quedó eliminada inclusive para los mayores de edad, siendo en
todo caso pertinente indicar que al tenor del artículo 23 del
Código Civil, así se modifiquen en el futuro las disposiciones
legales, el estado civil adquirido conforme a una legislación,
habrá de subsistir así dicha ley pierda posteriormente su
vigencia.

Ahora bien, el artículo 217 de la ley 1098 del 2006, contentiva del
Código de la Infancia y la Adolescencia, determina la derogatoria
integral del Código del Menor contenido en el decreto 2737 de
1989, salvo algunas disposiciones que no tienen nada que ver
con la adopción. En este punto resulta pertinente mencionar dos
normas en materia de adopciones contenidas en la legislación
del 2006:

146
Promulgado en el Diario Oficial No. 39080 del 27 de noviembre
de 1989.
147
Artículo 103 del Código del Menor, el cual fue declarado
exequible por la Corte Suprema de Justicia del 13 de junio del
1991.
- El artículo 64, que establece los efectos jurídicos de la
adopción, de los cuales se concluye indudablemente la existencia
de una sola clase de adopción en Colombia, cual es la plena, sin
perjuicio claro está de aquellas adopciones tramitadas antes de
1989 con el carácter de simples, que continúan conservando tal
naturaleza;

- El artículo 69 que admite la adopción de mayores de edad,


siempre y cuando los adoptantes hubieren tenido el cuidado
personal y convivencia bajo un mismo techo con el adoptivo, al
menos desde dos años antes de cumplir éste la mayoría de
edad.
41. ACCIONES DE FILIACION MATRIMONIAL:

Visto como está que, contrariamente a lo opinado por algún


sector de la doctrina nacional 148, subsisten en Colombia filiación
matrimonial, extramatrimonial y adoptiva, vale la pena mencionar
las diversas acciones que pueden plantearse para establecer en
la realidad cual es el estado civil que le corresponde a las
personas, correspondiendo en este aparte tratar de la primera.

42. ACCION IMPUGNATORIA DE PATERNIDAD MATRIMONIAL


PRESUNTA:

Hasta la vigencia de la ley 1060 del 2006, solamente se concebía


la posibilidad de impugnar la paternidad legítima o matrimonial;
pero como dicha ley estableció una presunción de paternidad
respecto del compañero permanente, entonces también podrá
impugnarse la paternidad extramatrimonial presunta.

En el sentido anotado, debe entonces indicarse cómo los


artículos 2149 y 11 de la ley 1060, que modificaron

148
Suárez Franco, Roberto, op cit, pág. 31.
149
Declarado exequible mediante sentencia C-122 del 2007 de la
Corte Constitucional.
respectivamente a los artículos 214 150 y 248 del Código Civil,
consagran el derecho a instaurar acciones de impugnación de
paternidad tanto en el caso de aquellos hijos que aún pueden
denominarse matrimoniales, como en relación con las que
pueden ser denominadas extramatrimoniales, siendo pertinente
indicar que los tribunales de justicia de antaño han considerado
inadmisible hablar de paternidades naturales como se calificaban
en la ley 45 de 1936, sin poderse llegar a afirmar tajantemente
que hayan desaparecido absolutamente del ordenamiento
jurídico colombiano algunas diferencias de tratamiento respecto e
los parentescos matrimonial y extramatrimonial, siendo ejemplo
de lo afirmado que cuando hay matrimonio de por medio siempre
existirá presunción de paternidad y maternidad, mientras que en
caso de hijos nacidos fuera del matrimonio solamente podrá
haber presunción cuando existieren:

- Una convivencia real y efectiva y no solamente una relación


afectiva de noviazgo o relaciones sexuales esporádicas pero sin
cohabitación;

- Una convivencia establecida no antes a 180 días contados


hacia atrás desde el día en que se produjo el nacimiento. .

Es claro entonces afirmar que a la luz de lo dispuesto hoy día por


los artículos 214 y 248151 del Código Civil, con la redacción
contenida en los artículos 2º y 11 de la Ley 1060 y con la
modificación realizada al artículo 214 y al artículo 2º de la Ley
1060 por el Código General del Proceso, pueden el cónyuge o el
compañero permanente impugnar la paternidad presunta en los
siguientes eventos:

- Cuando demostraren por cualquier medio no ser los padres;

150
El Código General del Proceso, Ley 1564 del 2012 modificó
parcialmente esta norma.
151
Parcialmente declarado inexequible en su redacción original
mediante sentencia C-310 del 2004 de la Corte Constitucional.
- Cuando se demostrare que el hijo no ha podido tener por padre
al que pasa por tal;

- Cuando se demostrare que el hijo no ha tenido por madre a la


que pasa por tal.

- Cuando en un proceso de impugnación de paternidad se


desvirtúe la presunción correspondiente.

Es pertinente precisar que la mención realizada por el artículo 2º


de la Ley 1060 a la prueba científica de ADN y a la Ley 721 del
2001 fueron derogados mediante la Ley 1564 del 2012, no por
haber desaparecido del ordenamiento jurídico colombiano esa
prueba científica, sino con el propósito de fortalecerla como
medio de convicción152, inclusive dando lugar a una posible
sentencia anticipada cuando tal prueba certificare la paternidad y
no hubiere solicitud de un nuevo dictamen por el demandado.

Es que bien puede afirmarse, para fortalecer aún más el


argumento que acaba de plantearse, que estos exámenes de
ADN, que fueron utilizados inicialmente por la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia para fundar fallos de casación en
procesos de establecimiento de la paternidad, después de lo cual
fueron establecidos como obligatorios por la ley 721 del 2001 en
los procesos de reclamación de estado civil o de impugnación del
mismo, se han fortalecido en cuanto a su obligatoriedad, ya que
hoy día no solamente se encuentran ordenados en normas
sustanciales, como lo son las leyes 75 de 1968 y 721 del 2001,
sino, además, en normas de procedimiento, las cuales tienen
imperatividad mayor por se categorizadas como de orden público
sin que sea viable pretextar su derogatoria, modificación o
sustitución por parte de ningún funcionario público ni de ningún
particular153.

En demostración del fortalecimiento que el nuevo estatuto


procedimental del año 2012 le ha dado como medio de

152
Artículo 386 de la Ley 1564 del 2012.
153
Artículo 13 de la Ley 1564 del 2012.
convicción a la prueba científica de ADN, puede indicarse
también que el numeral 6º del artículo 626 de ese Código
General del Proceso derogó una frase el artículo 217 del Código
Civil con la redacción que le había dado el artículo 5º de la Ley
1060 del 2006, concretamente la que facultaba al juez para
realizar una ponderación sobre el mérito y la eficacia probatoria
que podría darle a la mencionada prueba científica, dejando
establecida, en la práctica, una regla de tarifa legal probatoria
hasta cierto punto anacrónica en relación con el sistema legal
colombiano que en materia de pruebas se inclina por la libre
formación del convencimiento. Disponía la norma derogada en el
año 2012 lo siguiente “En el respectivo proceso el juez
establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si
así lo considera”154.

Como quiera que el inciso final del artículo 11 de la ley 1060 del
2006 exige interés jurídico en la impugnación de la paternidad, es
viable dedicar algunas líneas a establecer dos tópicos vitales en
el punto, cuales son de un lado la legitimación en la causa para
demandar y, de otro lado, los plazos dentro de los cuales es
viable entablar esta acción impugnatoria, para lo cual resulta
pertinente verificar lo siguiente:

- La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el mes de


noviembre del año 2016 ratificó una sólida línea jurisprudencial,
atinente a que existen intereses de tipo económico y moral en
cabeza de la madre y los hermanos de un causante, para
promover una impugnación de paternidad, así éste hubiere
reconocido expresamente dicho parentesco155;

154
Mediante sentencia C-405 del 2009 la Corte Constitucional se
inhibió de fallar de fondo la demanda de inconstitucionalidad
contra ese artículo, aduciendo ineptitud del libelo demandatorio.
155
Sentencia SC 16279-2016 del 11 de noviembre del 2016, en la
cual se reiteran las emitidas el 26 de agosto de 1948, 18 de
septiembre del 2013 y 26 de febrero del 2016.
- Los presuntos padre o madre, pueden instaurar las acciones de
impugnación dentro de los 140 días hábiles siguientes al
momento en que tuvieron conocimiento de no ser el padre o la
madre biológicos (artículo 4º ley 1060);

- El presunto hijo, en aras de garantizar un derecho esencial y


fundamental a tener una filiación real y verdadera y no solamente
nominal, tiene el derecho a instaurar las acciones de
impugnación en cualquier tiempo, bien sea en forma directa por
ser mayor de edad y tener plena capacidad legal o a través del
padre o la madre cuyo parentesco no esté impugnándose en
ejercicio de la representación legal y con la correspondiente
designación de un curador para el proceso que deberá
representar a dicho menor de edad (artículo 5º ley 1060 156157);

- Los herederos de los presuntos padre o madre, pueden hacerlo


dentro de los 140 días hábiles siguientes al momento en que
tuvieron conocimiento del fallecimiento del padre o la madre
presuntos si para tal momento tenían conocimiento de la
existencia del hijo, o dentro de los 140 días siguientes al
conocimiento del nacimiento del menor si ocurre con
posterioridad al deceso del causante, salvo si el difunto hubiere
reconocido expresamente su paternidad o maternidad en un
testamento o en otro instrumento público, en cuyo caso no podrá
entablarse la acción (artículo 7º);

- Los ascendientes del padre o la madre presuntos, así no tengan


participación alguna en la sucesión de éstos, pudiendo hacerlo
solamente después del fallecimiento de los presuntos padre o

156
Este artículo 5º de la ley 1060 fue demandado y la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-405 del 2009 se declaró
inhibida de fallar de fondo, debido a ineptitud sustancial de la
demanda.
157
El texto original daba el derecho a la impugnación solamente al
padre, pero en sentencia C-800 del 2000 la Corte Constitucional
determinó que ese derecho debe entenderse conferido a otros
interesados, tales como el hijo y la madre.
madre y a más tardar dentro de los 140 días hábiles siguientes al
conocimiento de la muerte (artículo 8º ley 1060).

Es necesario indicar que el artículo 9º de la ley 1060 del 2006


contiene una disposición derivada de interpretaciones judiciales
elaboradas respecto del Código de Procedimiento Civil, en
cuanto determina la necesidad de designar un curador ad litem al
menor para que lo represente en el proceso de impugnación de
paternidad. Claro está que en el Código General del Proceso,
contenido en la ley 1564 del 2012 se ha extendido esta
protección a favor de los menores de edad, en cuanto que el
artículo 54 determina que siempre que existieren desacuerdos
entre los padres sobre la representación judicial del hijo menor de
edad, habrá lugar a la designación de un curador ad litem que
represente a dicho menor, a solicitud de cualquiera de los padres
o inclusive de oficio.

De otro lado, debe indicarse que el artículo 220 del Código


Civil158 consagra la acción de impugnación respecto del hijo
nacido después de expirados los 300 días subsiguientes a la
disolución del matrimonio, a su nulidad o a la separación de
cuerpos, o a la ocurrencia del hecho en cuya virtud el marido
estuvo en absoluta imposibilidad de acceder a la mujer. De esta
acción son titulares quienes tengan interés jurídico en ello.

Para terminar, es necesario mencionar que el artículo 224 del


Código Civil consagró dos principios bastante importantes en
este punto cuales son: i) el derecho del hijo a ser considerado y
tratado como tal durante todo el proceso de impugnación y ii) el
derecho para el hombre y cualquier otra persona que resultare
perjudicada, de pedirle a la madre la indemnización de los
perjuicios derivados de esa presunción que fue desvirtuada.
Dicha disposición fue demandada y la Corte Constitucional se
declaró inhibida para fallar de fondo la demanda 159, aduciendo al
efecto que el libelo demandatorio no cumplía con los requisitos
mínimos de suficiencia y claridad de los cargos de

158
Declarado exequible mediante sentencia C-004 de 1998.
159
Sentencia C-1298 del 2001.
inconstitucionalidad formulados en contra de la disposición
demandada.

Ahora bien, debe indicarse que el artículo 10º de la ley 1060 del
2006 modificó esta disposición eliminando la mención al padre y
haciendo referencia a los procesos de impugnación de
paternidad y de maternidad, lo cual permite afirmar que este
derecho indemnizatorio le fue extendido a la presunta madre
cuya presunción fue desvirtuada.

Como quiera que la ley 1060 reformó integralmente el tema,


resulta conveniente incluir un cuadro comparativo en la
legislación, como sigue:

Código Civil, Ley 1060/2006: Comentario :


Ley 95/1890, Ley
75/1968:
Art. 213: Presunción. Art.1 : “El hijo La presunción, que
El hijo concebido concebido durante ahora es legal y por
durante el matrimonio el matrimonio o eso admite prueba
de sus padres es hijo durante la unión en contrario, para
legítimo. marital de hecho, los hijos del
tiene por padres a matrimonio se hace
los cónyuges o válida también para
compañeros los hijos de los
permanentes, compañeros.
salvo que se
pruebe lo contrario
en un proceso de
investigación o de
impugnación de
paternidad”
Art. 214: Art. 2: “El hijo que Se da una gran
Impugnación de la nace después de diferencia entre el
paternidad. El hijo expirados los matrimonio y la
que nace después de ciento ochenta unión marital de
expirados los ciento días subsiguientes hecho y con la cual
ochenta días al matrimonio o a debe estarse atento.
siguientes al la declaración de El matrimonio no
matrimonio, se reputa la unión marital de requiere prueba de
concebido en él y hecho, se reputa su existencia
tiene por padre al concebido en el mientras que la
marido. vínculo y tiene por unión sí.
padres a los
El marido, con todo, cónyuges o a los Este reconocimiento
podrá no reconocer al compañeros de igualdad entre
hijo como suyo, si permanentes, hijos de matrimonio
prueba que durante excepto en los y de unión, permite
todo el tiempo en siguientes casos: entonces el derecho
que, según el artículo a solicitar alimentos
92, pudiera 1. Cuando el para unos y otros en
presumirse lacónyuge o el las mismas
concepción, estuvo compañero condiciones.
en absoluta permanente
imposibilidad física demuestre por Al aceptar la prueba
de tener acceso a la cualquier medio genética de la Ley
mujer. que él no es el 721/2001 como
padre. único medio
2. Cuando en probatorio de
proceso de filiación, también
impugnación de la otorga igualdad
paternidad legal a los hijos de
mediante prueba matrimonio y unión.
científica se
desvirtúe esta
presunción, en
atención a lo
consagrado en la
Ley 721 de
2001”160
Art. 215: Derogado: Arts. 3 Derogó la causal 4ª,
Impugnación por y 14 es decir el articulo 5

160
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
aduciendo la inexequebilidad del aparte que se refiere a la
prueba científica en el numeral 2º y dicho tribunal declaró
ajustado a la Constitución el precepto mediante sentencia C-127
del 2007.
adulterio. El adulterio de la ley 95 de
de la mujer, aún 1890.
cometido durante la
época en que pudo Este es un
efectuarse la reconocimiento a la
concepción, no dignidad de la mujer
autoriza por sí solo al cualquiera sea su
marido para no situación de
reconocer al hijo organización
como suyo. Pero familiar.
probado el adulterio
en esa época, se le
admitirá la prueba de
cualesquiera otros
hechos conducentes
a justificar que él no
es el padre.
Art. 216: Titulares de Art. 4: “Podrá Reconoce el interés
la acción de impugnar la jurídico de los
impugnación. paternidad del hijo compañeros en la
Mientras viva el nacido durante el acción de
marido, nadie podrá matrimonio o en impugnación de
reclamar contra la vigencia de la paternidad o
legitimidad del hijo unión marital de maternidad.
concebido durante el hecho, el cónyuge
matrimonio, sino el o compañero Equipara así a
marido mismo. permanente y la esposos (as) y
madre, dentro de compañeros(as) en
los ciento (sic) aspecto tan
días siguientes a determinante en la
aquel en que vida de los menores
tuvieron como es el saber a
conocimiento de ciencia cierta quién
que no es el padre es su verdadero
o madre padre o madre.
biológico”161

161
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
Art. 217: Art. 5: “El hijo Ha de entenderse
Oportunidad para podrá impugnar la en éste artículo que
impugnar. Toda paternidad o la igual derecho le
reclamación del maternidad en cabe al hijo de
marido contra la cualquier tiempo. matrimonio como al
legitimidad del hijo En el respectivo de unión marital de
concebido por su proceso el juez hecho.
mujer durante el establecerá el
matrimonio, deberá valor probatorio de
hacerse dentro de los la prueba científica
sesenta días u otras si así lo
contados desde considera.
aquél en que tuvo También podrá
conocimiento del solicitarla el padre,
parto. la madre o quien
La residencia del acredite
marido en el lugar del sumariamente ser
nacimiento del hijo el presunto padre
hará presumir que lo o madre biológico.
supo inmediatamente
a menos de probarse La residencia del
que por parte de la marido en el lugar
mujer ha habido del nacimiento del
ocultamiento del hijo hará presumir
parto. que lo supo
inmediatamente; a
menos de
probarse que por
parte de la mujer
ha habido
ocultación del
parto.

PAR.- Las
personas que
soliciten la prueba
científica lo harán

C-530 del 2010 negó la demanda aduciendo su ineptitud.


por una sola vez y
a costa del
interesado; a
menos que no
cuenten con los
recursos
necesarios para
solicitarla, podrán
hacerlo siempre y
cuando
demuestren ante
ICBF, que no
tienen los medios,
para lo cual
gozarán del
beneficio de
amparo de
pobreza
consagrado en la
Ley 721 de
2001”.162
Art. 218: Art. 6: “El juez Se protege el
Conocimiento del competente que derecho de los
parto por el marido. adelante el menores de saber a
Si al tiempo del proceso de ciencia cierta cuál
nacimiento se hallaba reclamación o es su familia
el marido ausente, se impugnación de la biológica y a los
presumirá que lo paternidad o padres quiénes son
supo inmediatamente maternidad, de realmente sus hijos
después de su vuelta oficio o a petición biológicos.
a la residencia de la de parte, vinculará
mujer, salvo el caso al proceso, En estos casos de
de ocultación siempre que fuere reclamación o de
mencionado en el posible, al impugnación, no se
inciso precedente. presunto padre hace diferencia

162
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
C-405 del 2009 negó la demanda aduciendo su ineptitud.
biológico o a la entre esposos o
presunta madre compañeros y entre
biológica, con el fin hijos de matrimonio
de ser declarado o de unión.
en la misma
actuación procesal
la paternidad o la
maternidad, en
aras de proteger
los derechos del Se cuenta con la
menor, en especial posibilidad de
el de tener una tramitar en un solo
verdadera proceso la
identidad y un investigación de la
nombre” paternidad/maternid
ad y la impugnación
de las mismas,
agilizando y por
ende materializando
derechos
fundamentales
sobre todo de los
menores.
Art. 219: Art. 7: “Los Se procederá en
Impugnación por herederos podrán igualdad de
herederos. Si el impugnar la condiciones para los
marido muere antes paternidad o la hijos de matrimonio
de vencido el término maternidad desde o de unión marital
que le conceden las el momento en de hecho.
leyes para declarar que conocieron del
que no reconoce al fallecimiento del
hijo como suyo, padre o la madre o
podrán hacerlo en los con posterioridad a
mismos términos los esta; o desde el
herederos del marido, momento en que
y en general toda conocieron del
persona quien la nacimiento del
pretendida hijo, de lo contrario
legitimidad del hijo el término para
irrogare perjuicio impugnar será de
actual. 140 días. Pero
Cesará este derecho cesará este
si el padre hubiere derecho si el padre
reconocido al hijo o la madre
como suyo en su hubieren
testamento o en otro reconocido
instrumento público. expresamente al
hijo como suyo en
su testamento o en
otro instrumento
público.
Si los interesados
hubieren entrado
en posesión
efectiva de los
bienes sin
contradicción del
pretendido hijo,
podrán oponerle la
excepción en
cualquier tiempo
que él o sus
herederos le
disputaren sus
derechos”
Art. 222: Art. 8: “ Los Importante destacar
Impugnación por ascendientes del que la Ley 1060 no
ascendientes. Los padre o la madre utilizó la distinción
ascendientes tendrán derecho inicial del Código
(legítimos) del marido para impugnar la Civil de “legítimos”
tendrán derecho para paternidad o la ya que el término
provocar el juicio de maternidad, fue declarado
ilegitimidad, aunque aunque no tengan inexequible por
no tengan parte parte alguna en la sentencia de la
alguna en la sucesión sucesión de sus Corte Constitucional
del marido; pero hijos, pero del 10 de marzo de
deberán hacerlo únicamente 1994.
dentro de los plazos podrán intentar la
señalados en el acción con
artículo precedente. posterioridad a la
muerte de estos y
a más tardar
dentro de los 140
días al
conocimiento de la
muerte”
Art. 223: Art. 9: “Una vez A mencionar que se
Improcedencia. impugnada la suprimió la
Ninguna reclamación filiación del hijo, si exigencia de la
contra la legitimidad este fuere menor citación a la madre.
del hijo, ora sea de edad, el juez
hecha por el marido, nombrará curador
o por otra persona, al que lo
tendrá valor alguno, necesitare para
si no se interpusiere que le defienda en
en tiempo hábil ante el proceso”
el juez, el cual
nombrará curador al
hijo que lo necesitare
para que le defienda
en él.
La madre será citada,
pero no obligada a
parecer (sic) en el
juicio.
No se admitirá el
testimonio de la
madre que en el
juicio de legitimidad
del hijo declare
haberlo concebido en
adulterio.
Art. 224163: Art. 10: “Durante Eliminó el término
Indemnización. el juicio de legitimidad al utilizar
Durante el juicio se impugnación de la el de paternidad del

163
Declarado exequible sentencia C-1298 del 2001.
presumirá la paternidad o la hijo.
legitimidad del hijo y maternidad se
será mantenido y presumirá la
tratado como paternidad del hijo,
legítimo; pero pero cuando exista
declarada sentencia en firme
judicialmente la el actor tendrá
ilegitimidad tendrá derecho a que se
derecho el marido, y le indemnice por
cualquier otro los todos los
reclamante, a que la perjuicios
madre le indemnice causados”
de todo perjuicio que
la pretendida
legitimidad le haya
irrogado.
Art. 248: Causales Art. 11: “En los Este artículo hace
de impugnación. En demás casos referencia a la
los demás casos podrá impugnarse modificación del
podrá impugnarse la la paternidad término para
legitimación probando alguno impugnar, pasando
probando alguna de de las causas de 60 a 140 días.
las causales siguientes:
siguientes: 1. Que el hijo no La Corte
1ª) Que el legitimado ha podido tener Constitucional en la
no ha podido tener por padre al que lo sentencia C-
por padre al pasa por tal. 310/2004 declaró
legitimante. 2. que el hijo no ha inexequible el
2ª) que el legitimado tenido por madre a término inicialmente
no ha tenido por la que pasa por tal, fijado de 300 días y
madre a la sujetándose esta los dejó en 60 días.
legitimante; alegación a lo
sujetándose esta dispuesto en el
alegación a lo título 18 de la
dispuesto en el Título maternidad
18, “De la Maternidad disputada.
Disputada”. No serán oídos
No serán oídos contra la
contra la legitimación paternidad sino los
sino lo que prueben que prueben un
un interés actual en interés actual en
ello, y los ello, y los
ascendientes ascendientes de
legítimos del padre o quienes se creen
madre legitimantes; con derechos,
estos en sesenta durante los 140
días, contados desde días desde que
que tuvieron tuvieron
conocimiento de la conocimiento de la
legitimación; aquellos paternidad”
en los (trescientos
días) subsiguientes a
la fecha en que
tuvieron interés
actual y pudieron
hacer valer su
derecho.
Art. 336: Derogado : Art. 12 Se derogó el artículo
Oportunidad para y 14 336 del Código Civil.
impugnarla. Las
personas designadas
en el artículo
precedente no
podrán impugnar la
maternidad después
de transcurridos diez
años, contados
desde la fecha del
parto. Con todo, en el
caso de salir
inopinadamente a luz
algún hecho
incompatible con la
maternidad putativa,
podrá subsistir o
revivir la acción
anterior por un bienio
contado desde la
revelación justificada
del hecho.
Art. 337: Otros Art. 13: “Se Este artículo hace
titulares de la acción. concederá también referencia a los
Se concederá esta acción a toda términos
también esta acción a persona a quien la consagrados en los
toda persona a quien maternidad incisos 2º y 3º del
la maternidad putativa perjudique artículo 337 del
putativa perjudique actualmente en Código Civil.
actualmente en sus sus derechos
derechos sobre sobre sucesión
sucesión testamentaria o
testamentaria o abintestato de los
abintestato de los supuestos padre o
supuestos padre o madre”
madre.
Esta acción expira a
los sesenta días,
contados desde
aquél en que el actor
haya sabido el
fallecimiento de
dichos padre o
madre.
Transcurridos dos
años no podrá
alegarse ignorancia
del fallecimiento.
Art. 14: NUEVO La Ley 1060 derogó
TÉRMINO PARA tres causales de
QUIENES HAYAN impugnación de
IMPUGNADO LA paternidad:
PATERNIDAD O Artículo 215 del C.
LA MATERNIDAD. C.
“La presente ley
rige a partir de la Arts. 5 y 6 Ley
fecha de su 95/1890.
promulgación y
deroga las Art. 3 Ley 75/1968.
disposiciones que
le sean contrarias, Modificó la primera
en especial los causal contenida en
artículos 221 y 336 el artículo 214 del C.
del Código C ivil, C. inciso 2º
los artículos 5º y 6º Fundamental e
de la Ley 95 de importante el que
1890, y el artículo revivió los términos
3º de la Ley 75 de para quien hubiera
1968. perdido un proceso
PAR. TRANS. por caducidad,
Dentro de los 180 acabando con la
días siguientes a cosa juzgada
la entrada en material, para estos
vigencia de la procesos.
presente ley, las
personas que
hayan impugnado
la paternidad o la
maternidad y esta
haya sido decidida
adversamente por
efectos de
encontrarse
caducada la
acción, podrán
interponerla
nuevamente y por
una sola vez, con
sujeción a lo
previsto en los
incisos 2º y 3º del
artículo 5º de la
presente ley”164

164
Mediante sentencia dictada el 11 de noviembre del 2016,
radicación 05001-31-10-013-2004-00197-01, la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia reconoció a los herederos de una
persona que había reconocido una paternidad, el derecho a
43. FALLO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL C-109 de 1995:

La ley 1060 del 2006 tuvo un precedente jurisprudencial muy


importante165, cuando se declaró exequible el siguiente aparte
contenido en el inciso segundo del numeral tercero del artículo
tercero de la ley 75 de 1968, que facultaba al hijo para reclamar
contra la paternidad presunta: “cuando su nacimiento se haya
verificado después del décimo mes siguiente al día en que el
marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar
conyugal”. La exequibilidad se condicionó en el sentido de
deberse entender que el hijo de mujer casada, cuenta con otras
posibilidades para impugnar la presunción de paternidad, bien
sea cuando acumula dicha acción con una de reclamación, en
cuyo caso debe dársele aplicación preferente al artículo 406 del
Código Civil y, en todos los casos, contando con las causales
previstas para el marido por el artículo 214 del Código Civil,
habiéndose entendido hasta el año 2006 que también se le
hacían extensivas las causales previstas por los artículos 215 del
Código Civil166 y 5o de la ley 95 de 1890167, siendo pertinente
indicar que dichas disposiciones fueron expresamente
reemplazada y derogada en el año 2006 168, habiendo sido
analizada su aplicabilidad práctica en diversas oportunidades,
constituyendo un fallo de vital importancia el dictado el 26 de
septiembre del 2005 por la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia169.

impugnarla sin sujeción al tiempo transcurrido.


165
Sentencia C-109 del 1995 de la Corte Constitucional.
166
Declarado exequible mediante sentencia C-1492 del 2000.
167
Promulgada en el Diario Oficial No. 8264 del 2 de diciembre de
1890.
168
Artículos 3º y 14 de la ley 1060 del 2006, respectivamente.
169
Sentencia No. 137 dictada con ponencia del Magistrado Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo.
No sobra indicar que antes de la expedición de la norma
demandada únicamente el padre estaba facultado para impugnar
la paternidad del hijo y la regulación diferente de las causales
para el presunto padre y el presunto hijo se justificaba en el
pasado, cuando primaba la visión patriarcal del matrimonio y la
familia, en la que el marido, como una reminiscencia del “Pater
Familias” romano, ostentaba privilegios y potestades
exhorbitantes sobre la mujer y los descendientes. Pero resulta
que tal concepción ya no es compatible con el orden de valores
instaurado por la Constitución de 1991, la cual reposa en la
igualdad de derechos y dignidad de los integrantes del núcleo
familiar, según se desprende de los artículos 13 y 42 de dicha
Carta.

De otro lado, destacó la Corte en esa sentencia la necesidad de


proteger la intimidad y unidad de la familia y del matrimonio,
como elementos que entran en tensión con el derecho de las
personas a conocer su filiación verdadera, concluyendo que éste
último tiene prevalencia.

Esa sentencia tuvo la especial característica de ser


“integradora”170 que corresponde a los eventos en los cuales los

170
Sentencia C-325 del 2009: Las sentencias integradoras “son
una modalidad de decisión por medio de la cual, el juez
constitucional proyecta los mandatos constitucionales en la
legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes
vacíos normativos o hacer frente a las inevitables
indeterminaciones del orden legal. Las sentencias integradoras,
en cualquiera de sus modalidades -interpretativas, aditivas o
sustitutivas-, encuentran un claro fundamento en el carácter
normativo de la Carta Política (C.P. art. 4°) y en los principios de
efectividad (C.P. art. 2°) y conservación del derecho (C.P. art.
241), llamados a gobernar el ejercicio del control de
constitucionalidad, ya que facilitan la labor de mantener vigente
en el ordenamiento jurídico la norma que ofrece insuficiencias
desde la perspectiva constitucional, en el sentido que le permite
al órgano de control constitucional ajustar su contenido a los
mandatos superiores parcialmente ignorados por el legislador”.
tribunales constitucionales, en virtud del valor normativo de la
Constitución, que en Colombia está consagrado en el artículo 4º
de la Carta, proyectan los mandatos supralegales hacia la
legislación ordinaria, para de esta manera llenar aparentes
vacíos normativos o hacer frente a las inevitables
indeterminaciones que la ley puede tener, derivadas del avance
de la sociedad y del conocimiento y de la aparición de nuevas
figuras, tendencias, dinámicas y fenómenos sociales. Se trata de
incorporar en el orden legal los mandatos constitucionales,
puesto que las nuevas constituciones cubren retrospectivamente
y de manera automática, toda la legalidad antecedente,
impregnándola con sus dictados superiores, de suerte que
cuando se presenta desarmonía entre la Constitución y la ley,
ésta queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte y
puede ser reemplazada por una nueva lectura que integre la
Constitución con partes originales de la norma legal integrada al
canon constitucional que se aplica.

De todas formas esa modalidad de sentencias integradoras no


era del todo nueva en Colombia, por cuanto que durante diversas
épocas y por parte de distintos magistrados se han dictado varias
de ellas, tales como:

- La de la Corte Suprema de Justicia del 2 de noviembre de 1944,


dictada con ponencia del doctor Ricardo Jordán Jiménez,
publicada en la Gaceta Judicial, tomo LVIII, página 7;

- La de la Corte Suprema de Justicia del 24 de julio de 1961,


dictada con ponencia del doctor José Hernández Arbeláez,
publicada en la Gaceta Judicial, tomo XCVI, página 8;

- La de tutela de la Corte Constitucional número SU-067 de 1993,


dictada con ponencia de los doctores Fabio Morón Díaz y Ciro
Angarita Barón;

- La de tutela de la Corte Constitucional número T-163 de 1993,


dictada con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz;
- La de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional
número C-149 de 1993, dictada con ponencia del doctor José
Gregorio Hernández Galindo;

- La de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional


número C-011 de 1994, dictada con ponencia del doctor
Alejandro Martínez Caballero;

- La de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional


número C-012 de 1994, dictada con ponencia del doctor Antonio
Barrera Carbonell;

- La de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional


número C-180 de 1994, dictada con ponencia del doctor
Hernando Herrera Vergara;

- La de tutela de la Corte Constitucional número T-230 de 1994,


dictada con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz;

- La de tutela de la Corte Constitucional número T-048 de 1995,


dictada con ponencia del doctor Antonio Barrera Carbonell;

- La de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional


número C-069 de 1995, dictada con ponencia del doctor
Hernando Herrera Vergara.

Por consiguiente, a partir de esta sentencia C-109 de 1995, las


causales de impugnación de paternidad legítima del padre y del
hijo quedaron siendo las siguientes:

- La del artículo 214 del Código Civil, es decir la absoluta


imposibilidad física del marido para tener acceso a la mujer
durante el tiempo en que se presume que tuvo lugar la
concepción, que era común para el padre y el hijo;

- La del artículo 215 del Código Civil, hoy derogado mediante el


artículo 3º de la ley 1060 del 2006, es decir el adulterio de la
mujer cometido durante la época en que pudo efectuarse la
concepción, que permite acreditar otros hechos conducentes a
justificar la no realidad de ese parentesco presunto, como es, hoy
día, la prueba genética. Esta era común para el padre y el hijo;

- La del artículo 6º de la ley 95 de1890, es decir el nacimiento


ocurrido después del abandono de la mujer del hogar conyugal,
con carácter definitivo. Esta norma fue derogada expresamente
por el artículo 14 de la ley 1060 del 2006 y la causal que
consagraba era exclusiva del marido;

- La del artículo 3º de la ley 75 de 1968, es decir el abandono del


hogar conyugal por parte del marido o de la mujer y el nacimiento
ocurrido más de 300 días después. Esta norma fue
expresamente derogada por el artículo 14 de la ley 1060 del 2006
y la causal que consagraba era exclusiva del hijo;

- La del artículo 5º de la ley 95 de 1890, es decir la existencia


de una sentencia de divorcio o separación de cuerpos dictada
como consecuencia del adulterio de la mujer, siempre y
cuando se pruebe que durante la época en que pudo tener lugar
la concepción, los cónyuges no hacían vida común. Esta
norma también fue expresamente derogada por el artículo 14 de
la ley 1060 del 2006 y la causal que consagraba era común para
el padre y el hijo.

En esa sentencia C-105 de 1995, la Corte Constitucional


estableció tres causales adicionales para el hijo que pretendiera
impugnar la paternidad legitima, para lo cual sostuvo que “el
derecho a reclamar la filiación verdadera” es un derecho
innominado, de aquellos a los cuales hace referencia el artículo
94 de la Constitución, que se desprende del derecho a la
personalidad jurídica consagrado en el canon 14 de la Carta, de
aquel relativo al libre desarrollo de la personalidad contemplado
por el artículo 16, del que consagra el libre acceso a la
administración de justicia, vale decir el 229, de la norma que
consagra la dignidad humana como valor fundante del Estado
Social de Derecho que es Colombia, es decir el artículo 1º
constitucional y, finalmente, de los artículos 5º y 42 que
consagran que la familia es la institución básica y el núcleo
fundamental de la sociedad.
44. ACCION DE RECLAMACION DEL ESTADO DE HIJO
LEGÍTIMO O MATRIMONIAL:

Como quiera que el estado de hijo legítimo o matrimonial parte


de presunciones derivadas del matrimonio de los padres,
normalmente no se plantea este tipo de acciones. Pero resulta
que jurisprudencialmente se ha considerado que un matrimonio
nulo, a pesar de la nulidad que en principio determinaría la total
inexistencia de efectos jurídicos del mismo, puede producir dos
efectos, uno en materia de sociedad conyugal y otro,
específicamente el que tiene importancia para este estudio, el de
legitimidad de los hijos habidos en ese matrimonio nulo, siendo
posible en tal evento pensar en que se instaure una acción de
reclamación del estado de hijo matrimonial.

Otra posibilidad radica en el hecho de haber sido sustraído el hijo


de sus verdaderos padres, sin que hubiere existido un proceso
de adopción legalmente tramitado para el efecto, caso en el cual
también podría pensarse que además de impugnar esa
paternidad y maternidad falsas, debería entonces entablarse una
acción para obtener la declaratoria del verdadero estado civil,
que correspondería a una reclamación del estado de hijo
matrimonial por cuanto que esa filiación no se tiene.

En este punto es conveniente indicar cómo los profesores Henry,


León y Jean Mazeaud, en su obra de derecho civil 171, indican que
cuando la partida del registro del estado civil y la posesión del
estado de hijo concuerdan, no puede ser intentada ninguna
acción de reconocimiento del estado de hijo matrimonial. Claro
está que tal doctrina, de origen Francés y de hace varias
décadas, no sería del todo admisible en Colombia, pues resulta
francamente contraria a los mandatos de la Constitución a que se
ha venido haciendo referencia en este aparte.

171
Op. Cit., Tomo III, página 270.
45. LA SENTENCIA C-004 DE 1998:

Esta sentencia de la Corte Constitucional ha sido de vital


importancia en el tema que se viene analizando y, en la teoría del
“Precedente Judicial” y de las “Líneas Jurisprudenciales”, podría
ser calificada, a no dudarlo como una sentencia hito.

Para contextualizar el punto, debe comenzar por indicarse la


existencia de unos eventos previstos en la ley, a partir de los
cuales es posible concluir algunos hechos que generan
consecuencias jurídicas. Estos eventos en el derecho sustancial
se denominan presunciones172 y en el derecho probatorio
adquieren la denominación de indicios, aunque el Código de
Procedimiento Civil también le dio eficacia a las presunciones al
igual que lo hace el Código General del Proceso 173 y en apartes
anteriores de este estudio se han analizado eventos en que los
mismos se producen, como cuando se estuvo tratando el tema

172
Dispone el artículo 66 del Código Civil: “Se dice presumirse el
hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presunción son determinados por la ley, la presunción se llama
legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma
rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes
o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de
derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,
supuestos los antecedentes o circunstancias.
173
Artículo 166 del Código General del Proceso:
PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY. Las
presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre
que los hechos en que se funden estén debidamente probados.
El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero
admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.
atinente a las presunciones de paternidad y maternidad,
derivadas del matrimonio o de la unión marital de hecho de los
presuntos padre y madre.

Pues bien, en lo tocante con las presunciones, debe indicarse


que existen dos tipos de las mismas, ambas de derecho, pero
unas de carácter simplemente legal y otras denominadas “de
derecho y por derecho”, que vienen a corresponder a aquellas
que admiten prueba en contrario y las que no, respectivamente,

El Código Civil, en el artículo 92, estableció una presunción de


derecho, es decir que no admite prueba en contrario, atinente a
la época de la concepción, deducida a partir de aquella en que se
produjo el nacimiento. Pero, en el año 1998, la Corte
Constitucional analizó la exequibilidad de la expresión “de
derecho” contenida en el inciso segundo del artículo 92, el inciso
2º del artículo 214 del mismo estatuto, el artículo 220, la segunda
parte del inciso 1º del artículo 237, todos del Código Civil y el
artículo 6º de la ley 95 de 1890 174, habiendo concluido que el
primer aparte demandado debía ser retirado del ordenamiento,
que las demás disposiciones demandadas son exequibles y que
todas las normas legales que se refieran directa o indirectamente
a la presunción establecida por el artículo 92 del estatuto civil
deben ser interpretadas teniendo en cuenta que en adelante esta
debe considerarse simplemente legal, por cuanto admite prueba
en contrario.

El principal argumento de la Corte Constitucional para declarar la


inexequibilidad del carácter de derecho de la presunción
contenida en el artículo 92, radicó en considerar que los avances
de la ciencia permiten afirmar que es posible un nacimiento
ocurrido antes de 180 o después de 300 días de la concepción.

174
Promulgada en el Diario Oficial No. 8264 del 2 de diciembre de
1890.
UNIDAD IV

FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

46. PRESENTACION:

A lo largo de la unidad anterior ya se plasmaron algunos


conceptos sobre este tema, por cuanto que el legislador y
principalmente el del año 2006 al expedir la ley 1060, unificó
varios sistemas e institutos de las filiaciones matrimonial y
extramatrimonial.

Claro está y es bueno indicarlo, que algún sector de la doctrina


estima que al haber expedido la Corte Constitucional la sentencia
C-595 de 1996, desapareció el parentesco ilegítimo, como
consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 39
del Código Civil, por lo cual hoy en día “solo existe simplemente
el parentesco de consanguinidad”175. No estamos de acuerdo con
ese planteamiento, ya que subsisten en la legislación algunas
diferencias sustanciales entre la descendencia proveniente del
matrimonio o de la convivencia entre personas que admiten ser
calificadas como compañeros permanentes y aquella habida sin
convivencia, respecto de la cual no existe por supuesto
presunción de paternidad o de maternidad, como sí ocurre con

175
Suárez Franco, Roberto, op cit, pág,. 31.
aquella habida en esas relaciones estables que acaban de
mencionarse.

47. HISTORIA:

En Colombia, el Código Civil cuando fue expedido contenía


disposiciones en los artículos 318 a 332 en los cuales se permitía
que los hijos nacidos fuera del matrimonio pudieran ser
reconocidos por sus dos padres o por alguno de ellos, para
establecer una filiación natural respecto del padre o madre que
los hubiere reconocido, adquiriendo así el carácter de hijos
naturales.

Pero inmediatamente expedido ese código, la posibilidad de


solicitar la declaratoria de la filiación contenida en el artículo 319
de dicho estatuto, fue eliminada, por cuanto que el artículo 55 de
la ley 153 de 1887, determinó que el reconocimiento es un acto
libre y voluntario del padre o de la madre que reconoce,
debiéndose notificar al reconocido para que éste pudiera
aceptarlo o repudiarlo, además de lo cual llegó en esa época
hasta a prohibirse la investigación de la paternidad natural.

Posteriormente, la ley 45 de 1936, que a criterio de algunos


doctrinantes eliminó la distinción relativa a los hijos
extramatrimoniales176, con lo que no estamos de acuerdo, revivió
la posibilidad de investigar la paternidad natural de las personas,
habiendo lugar a la declaratoria de tal filiación en varios eventos.

La ley 75 de 1968 reglamentó nuevamente el punto y contempló


dos innovaciones bien importantes: La práctica de una diligencia
de juramento para que el presunto padre pudiera ser citado a fin
de declarar bajo tal apremio si creía o no ser el padre de la
persona por la cual se le preguntaba y la práctica de exámenes
antropoheredobiológicos, para descartar o posibilitar la filiación;
dichos exámenes eran determinantes para descartar la

176
Suárez Franco, Roberto, op cit, pág 73.
paternidad cuando indicaban incompatibilidad entre el presunto
padre y el pretendido hijo, pero no para afirmar el vínculo, por
cuanto que el margen de acierto era del 66.67%, lo cual
determinaba que, así existiere tal compatibilidad, la misma podría
existir igualmente con varios millones de hombres en el mundo,
demostrando cierto grado de incertidumbre en esas pruebas
científicas y generando la necesidad de contar con otros
elementos probatorios para poder llegar a concluir que se había
establecido la paternidad reclamada.

Las leyes 45 de 1936 y 75 de 1968 mantuvieron la discriminación


entre los hijos de matrimonio y los extramatrimoniales y la
legislación, hasta antes de 1936, llegó a utilizar denominaciones
peyorativas como las de “hijos de dañado y punible
ayuntamiento”.

En materia de efectos personales de la filiación, los artículos 333


y 334 del Código Civil original determinaban derechos y
obligaciones entre ambas partes, habiendo sido derogadas
dichas disposiciones por el artículo 65 de la ley 153 de 1887 177, la
cual extendió varias reglas de las obligaciones y derechos entre
padres e hijos legítimos a los naturales, aunque manteniendo
algunas diferencias.

48. SITUACION ACTUAL:

Cada ser humano es único e irrepetible y tiene 23 cromosomas


del padre y 23 de la madre, por lo cual para las pruebas de
paternidad por indicadores de ADN se debe iniciar buscando los
marcadores de exclusión.

Para confirmar que una persona se parece a otra, deben


buscarse los marcadores genéticos de la sangre, los huesos, la

177
Dicho artículo dispuso la derogatoria de los títulos 16 y 17 del
Libro primero del Código Civil, y el artículo 21 de la Ley 57 de
1887.
saliva, el semen y los dientes. Hay sustancias químicas que
extraen de esos tejidos el material genético, lo replican y después
lo comparan con el del presunto padre. Hoy se da un margen de
probabilidad del 99.9%.

Se utilizan 13 marcadores diferentes, partiendo de las sustancias


más estables en el ser humano. Los marcadores no son los
mismos en todas partes, pues dependen del medio ambiente. El
ICBF reunió 15.000 solicitudes de exámenes y celebró un
convenio con el Instituto de Medicina Legal, habiendo éste
instituto ideado un método para verificar las constantes genéticas
por grupos raciales y ver con qué frecuencia en cada grupo se
repite cada uno de los 13 marcadores.

Guanina, adenina, timina y citocina son las 4 proteínas que


conforman en ADN; la forma como se ordenan esas proteínas da
el resultado de lo que es el ser humano.

Por lo anterior, la ley 721 del 2001 determinó que en todos los
procesos para establecer paternidad o maternidad el juez, a
petición de parte o de oficio, ordenará la práctica de estos
exámenes del código genético, a fin de establecer la filiación con
un margen de probabilidad del 99.9%. La Corte Constitucional
declaró exequible en forma condicional el artículo 3º de esa ley,
según el cual solamente cuando fuera del todo imposible
practicar las pruebas de ADN, se podía acudir a otros medios
probatorios, tales como testimoniales y documentales; en esa
sentencia178 afirmó la Corte que la ley 721 NO estableció una
tarifa legal probatoria, por lo que no debe entenderse
resquebrajado el principio de libertad probatoria entronizado por
el Código de Procedimiento Civil de 1971 el cual ha sido
reiterado por los artículos 165 y 176 del Código General del
Proceso.

En materia de efectos personales del parentesco, es pertinente


indicar que esas diferencias entre hijos legítimos y naturales

178
Sentencia C-476 del 2005.
persistieron hasta el año de 1982, cuando la ley 29 179 determinó
igualdad en los derechos y deberes de los padres e hijos
existiera matrimonio de por medio o no. Esa ley, aparte de
efectos sucesorales, al igualar los derechos de los hijos
legítimos, naturales y adoptivos, pues antes los nacidos por
fuera del matrimonio tenían derecho a la mitad de la cuota que
les correspondiera a los legítimos 180, generó un cambio de
denominación, pues determinó más bien una denominación como
hijos matrimoniales y extramatrimoniales y le dio exactamente la
misma vocación hereditaria a unos y otros.

49. PRESUNCION DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD:

Hasta el año 2006 existían regímenes diferentes en materia de


paternidad y maternidad extramatrimoniales, habiendo generado
la ley 1060 de dicho año181 una unificación, modernización y
simplificación de dichos temas.

En primer lugar, determina la ley en el artículo 1º una presunción


en cuya virtud el hijo concebido durante el matrimonio o durante
la unión marital de hecho, habrá de tener como padres a los
cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo
contrario en un proceso de investigación o impugnación de
paternidad.

Concordantemente, el artículo 2º de la ley 1060 del 2006 182


consagra una presunción de conformidad con la cual los hijos
nacidos con posterioridad a los 180 días siguientes al matrimonio

179
Promulgada en el Diario Oficial No. 35961 del 9 de marzo de
1982.
180
Artículo 18 de la ley 45 de 1936, que fue promulgada en el
Diario Oficial No. 23147 del 30 de marzo de ese año.
181
Promulgada en el Diario Oficial No. 46341 del 26 de julio del
2006.
182
Declarado exequible mediante sentencia C-122.07 del 13 de
febrero del 2008.
o a la declaración de la unión marital de hecho, se presumen
concebidos en el vínculo y tienen por padres a los cónyuges o a
los compañeros permanentes.

En este mismo artículo 2º, se menciona la diligencia de


exhumación de cadáveres, para poder tomar la muestra sobre la
cual se practicará la prueba del ADN, habiendo determinado la
Corte Constitucional recientemente que solo el funcionario
judicial que está conociendo del caso puede conducir tal
diligencia183.

50. IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO:

A este punto hacen referencia los artículos 214 a 224 del Código
Civil Colombiano, que se corresponden con los artículos 180 y
185 del Código Civil Chileno184, habiendo sido reformados
muchos apartes de la legislación colombiana mediante la ley
1060 del 2006.

Como se dijo anteriormente, las acciones de impugnación de la


paternidad y de la maternidad, son las únicas formas que la
jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
han considerado como idóneas para desvirtuar los parentescos
presuntos o reconocidos, ya que muchas acciones que se
instauraron pretendiendo la nulidad por error de los registros de
nacimiento, han concluido con declaratorias de nulidad de los
procesos judiciales, habiendo sido inclusive motivo de recursos
extraordinarios de revisión185, que permitieron a la corporación
judicial anotada abordar el estudio del principio de confianza
legítima, el cual tradicionalmente había sido abordado solamente
por la justicia contencioso administrativa como motivo de nulidad

183
Sentencia C-860 del 2008.
184
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1946, pág 58.
185
Sentencia del 4 de mayo del 2009, expediente 11001-02-03-
000-2005-00251-01.
de elecciones, designaciones o como fuente de obligación
indemnizatoria a cargo del estado.

51. CAUSALES DE IMPUGNACIÓN:

El artículo 214 del Código Civil Colombiano, modificado por el


artículo 2º de la ley 1060 del 2006 consagra dos eventos que
permiten a un padre presunto desvirtuar esa presunción, cuales
son:

- Mediante la prueba, por cualquier medio, de no ser el padre;

- Mediante la prueba científica del ADN (ley 721 del 2001),


practicada en un proceso de impugnación de paternidad.

Salta a la vista la repetición innecesaria en que incurrió el


legislador en este caso, por cuanto que el numeral primero, al
referirse a cualquier medio, contiene el evento al que hace
referencia el numeral 2º, además de lo cual no es acertado
aceptar que esa presunción pueda ser desvirtuada en eventos
distintos a procesos de impugnación de paternidad.

52. LEGITIMACION EN LA CAUSA PARA REALIZAR LA


IMPUGNACION:

Los artículos 214, 216, 219, 220 y 222 del Código Civil
determinan los legitimados en la causa para realizar la
impugnación, quienes son:

- El cónyuge o compañero permanente (artículos 214 186 y 216


del Código Civil, modificados por los artículos 2º y 4º de la ley
1060 del 2006);

186
Declarado exequible mediante sentencia C-122 del 13 de
febrero del 2008.
- Los herederos del padre o la madre (artículo 219 del Código
Civil, modificado por el artículo 7º de la ley 1060 del 2006);

- Los terceros que tengan algún interés jurídico en ello (artículo


220187 del Código Civil);

- Los ascendientes del padre o la madre (artículo 222 del Código


Civil, modificado por el artículo 8º de la ley 1060 del 2006).

53. OPORTUNIDAD PARA IMPUGNAR:

Por supuesto que existen diferentes interesados en realizar la


impugnación de la paternidad y dependiendo de quién sea el
interesado jurídicamente en realizarla, existen diversas
oportunidades para realizarla, así:

- Para el cónyuge, compañero permanente o la madre: Dentro de


los 140 días siguientes al conocimiento de no ser el verdadero
padre biológico (Artículo 216188 del Código Civil, con la
modificación que introdujo el artículo 4º de la ley 1060 del 2006);

- Para el hijo no existe caducidad en la acción de impugnación


(Artículo 217189 del Código Civil, con la modificación que introdujo
el artículo 5º de la ley 1060 del 2006);

- Para los herederos del padre o la madre: Desde el momento en


que conocieron el fallecimiento del padre o la madre y por un

187
Declarado exequible mediante sentencia C-004 de 1998 de la
Corte Constitucional.
188
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional, la
cual mediante sentencia C-530 del 2010 se declaró inhibida para
fallar de fondo la demanda.
189
Esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional,
la cual mediante sentencia C-405 del 2009 se declaró inhibida de
fallar de fondo la demanda.
lapso de 140 días (Artículo 219 del Código Civil, con la redacción
que introdujo el artículo 7º de la ley 1060 del 2006). Respecto de
estos legitimados en la causa para reclamar, existe un evento
especial que enerva su posibilidad de reclamación, cual es la
existencia de un acto testamentario o al menos en otro
instrumento público (escritura pública, declaración judicial), en la
que el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al
hijo;

- Para los ascendientes del padre o la madre: No requieren tener


interés en la sucesión de dichos padre y madre y podrán
instaurar la impugnación desde que tuvieron conocimiento del
fallecimiento y hasta los 140 días siguientes a dicho
conocimiento.

54. INTEGRACION DEL CONTRADICTORIO:

Como resulta apenas lógico, en un proceso destinado a obtener


la declaración consistente en que una persona que es tenida
como hija de otra, por presunción legal o por reconocimiento
expreso, no lo es, deben ser escuchados todos los que están
involucrados en esa situación que debe ser resuelta.

Por lo anterior, el artículo 218 del Código Civil, con la


modificación introducida por el artículo 6º de la ley 1060 del 2006,
dispuso que en esos procesos de reclamación o impugnación de
paternidad o maternidad, deberán vincularse, aún de oficio, a los
presuntos padres y madres biológicos, a fin de que en la misma
sentencia de una vez se declare la verdadera filiación, en aras de
proteger los derechos del hijo, especialmente el de tener una
filiación correcta, que corresponda a la realidad.

55. DESIGNACION DE CURADOR PARA EL MENOR:


Dentro de las facultades que comprende la patria potestad que
ejercen los padres conjuntamente sobre sus hijos menores de
edad, está la representación judicial 190, según la cual uno de los
progenitores es el llamado a comparecer en juicio representar al
menor que deba demandar o ser demandado.

Como consecuencia de esta representación, no es viable


demandar directamente al hijo ni que él accione directamente,
por cuanto debe instaurarse la acción por él o contra él, pero
representado por su padre o madre.

La exigencia de demandar o ser demandados los discapaces a


través de sus representantes legales, no tiene carácter absoluto,
pues ha sido atenuada en la práctica en algunos eventos así:

- Primeramente en las acciones de tutela, se ha aceptado


excepcionalmente su instauración en forma directa, toda vez que
se permite su presentación directa, bajo el entendido atinente a
que se trata de la defensa pronta, inmediata y mediante
decisiones idóneas y eficaces, de derechos fundamentales, que
se estén vulnerando o amenazando en forma grave 191; y,

- En segundo lugar, cuando se trata de púberes que deben


instaurar acciones judiciales, a quienes en algunos casos se les
ha permitido acudir directamente a los Juzgados, solicitando la

190
Según el artículo 306 del Código Civil la representación judicial
corresponde a cualquiera de los padres, por lo que no es
indispensable la convocatoria de ambos al proceso judicial.
191
Hoy es completamente claro que dicha categoría jurídica le
pertenece a todas las personas por el mero hecho de existir, sin
importar cuál es su edad, siendo del caso señalar que inclusive
se abandonó ya la postura que tenían algunos operadores
judiciales a fines del siglo XX en el sentido de considerar que las
personas jurídicas carecen de derechos de estirpe fundamental,
siendo claro hoy, entonces, que todas las personas, sin distingo
alguno, son titulares de esta categoría jurídica.
designación de curador ad litem, bien sea porque sus
representantes legales están ausentes o son los demandados 192.
Pues bien, en materia de impugnaciones de paternidad,
tradicionalmente se había aceptado que el poder otorgado por el
padre o por la madre en nombre del hijo, para que el abogado
instaurara la acción, era suficiente y el proceso podía ser
válidamente tramitado. Pero desde hace algunos años para acá,

192
El art 45 del C. de P. Civil dispuso: “Para la designación del
curador ad litem del incapaz se procederá así:
1. El relativamente incapaz que careciendo de representante
legal o hallándose éste impedido o ausente tenga necesidad de
comparecer a un proceso, lo expondrá así al juez del
conocimiento para que de plano le designe curador ad litem o
confirme el designado por él, si fuere idóneo.
Cuando se trate de incapaz absoluto y ocurran las circunstancias
contempladas en este numeral, el juez a petición del Ministerio
Público, de uno de los parientes o de oficio, le designará un
curador ad litem.
2. Cuando la demanda se dirija contra un absolutamente incapaz,
que carezca de representante legal o éste se halle ausente, el
juez nombrará un curador ad litem para que lo represente.
Cuando se trate de relativamente incapaz el juez confirmará el
designado por aquél, si fuere idóneo.
3. El juez nombrará curador ad litem al incapaz que pretenda
demandar a su representante legal, o que sea demandado por
éste, o confirmará el designado por el relativamente incapaz, si
fuere idóneo. En el segundo caso, el juez dará aviso al incapaz
de la admisión de la demanda como se dispone en el numeral
anterior.
4. En los procesos de sucesión se designará curador ad litem o
se confirmará el designado por el relativamente incapaz, si fuere
idóneo, cuando el juez advierta que ha surgido conflicto de
intereses entre aquél y su representante legal. En tal caso, el
curador deberá ser persona distinta del apoderado constituido
por el representante del incapaz.
Para la provisión de curador ad litem en los casos contemplados
en este artículo, se requiere al menos prueba sumaria de los
hechos correspondientes.
algunos operadores judiciales comenzaron a sostener la tesis
consistente en que en esos procesos resulta el menor litigando
contra sus representantes legales, lo cual haría imperiosa la
designación de curador ad litem.

La ley 1060 del 2006 acaba completamente con cualquier


discusión al respecto, por cuanto que el artículo 9º, dispuso la
obligación de designarle curador ad litem al hijo menor de edad
para que lo represente en los procesos de impugnación de
filiación, debiéndose indicar que como el artículo 6º de la misma
ley determina que es thema decidendum de los procesos tanto la
eliminación del parentesco irreal como el establecimiento del real,
resulta ser necesaria la designación del curador en ambas clases
de procesos.

56. ACCION DE INVESTIGACION DE PATERNIDAD:

La ley 75 de 1968, en su artículo 7 193 determinaba la existencia


de esta acción judicial de carácter especial, con trámite expedito
y diligencias propias. Ese procedimiento solamente era aplicable
para los eventos del establecimiento del parentesco de menores
de edad, siempre y cuando el pretendido padre estuviere vivo,
por así desprenderse de la norma anotada y del artículo 11 de
dicha ley.

El curador deberá acudir al despacho judicial que lo designó, a fin


de recibir la notificación personal de la providencia respectiva,
dentro de los diez días siguientes a la fecha del envío del
telegrama que le comunique el nombramiento; de lo contrario,
será reemplazado”.
193
Una sentencia muy importante en que la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia analizó dicha ley fue la dictada el 12 de
diciembre del 2005 con ponencia del Magistrado Jaime Alberto
Arrubla Paúcar, en el expediente con radicación interna No. 5.
Por consiguiente, la acción para establecer la filiación respecto
de mayores de edad o aquellas atinentes a eventos en los cuales
el pretendido padre hubiere fallecido, se tramitan por el proceso
ordinario194, teniendo doble instancia y recurso de casación, por
versar sobre asuntos de estado civil, en los cuales la cuantía no
es determinante de la procedencia de dicho medio de
impugnación extraordinario.

No obstante las discusiones que pudieron existir acerca de la


aplicación general del trámite especial previsto por la ley 75 de
1968, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
del 16 de junio del 2006 195, dejó en claro que son dos trámites
distintos, con implicaciones diferentes.

El artículo 13 de la ley 75 de 1968 facultó a los tutores del menor,


a la Defensoría de Familia, a la Procuraduría General de la
Nación y a la entidad que hubiere tenido a su cargo el cuidado
del menor, para instaurar esta demanda.

57. ACCION DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL:

Visto como quedó que la acción para establecer la filiación


respecto de menores de edad cuyo pretendido padre está vivo,
es la de investigación de la paternidad, resulta necesario entrar a
explicar la acción de filiación extramatrimonial que es, se insiste,
la que corresponde instaurar cuando el pretenso padre o el
pretenso hijo han fallecido, así como también cuando ambos son
mayores de edad.

194
A partir del año 2011 desaparecen los procesos ordinarios del
Código de Procedimiento Civil y se oralizan los procedimientos
judiciales, estableciéndose por ende un proceso verbal de mayor
cuantía para estos asuntos, por así disponerlo la ley 1395 del
2010, publicada en el Diario Oficial No. 47768 de esa misma
fecha.
195
Expediente 2002-00091.
58. TITULARES:

Los titulares de esta acción, es decir quiénes están legitimados


para instaurarla son las siguientes personas al tenor de lo
dispuesto por el artículo 10º de la ley 75 de 1968:

- El hijo, personalmente o a través de su representante legal si es


menor de edad, cuando el pretendido padre o la pretendida
madre ha fallecido. Aquí cabe indicar que si no se está
impugnando la paternidad o la maternidad al mismo tiempo de
estarse formulando la reclamación, no será necesaria la
designación de curador ad litem para el menor.

- Los ascendientes y descendientes del hijo si éste hubiere


fallecido.

59. LEGITIMACION PASIVA:

Al tenor del artículo 10 de la ley 75 de 1968 196 la acción de


investigación de paternidad, arriba vista, deberá instaurarse
contra el pretenso padre. Una vez éste ha fallecido la acción, que
ya no será de investigación de paternidad sino de filiación
extramatrimonial, deberá formularse en contra de los herederos y
cónyuge del pretenso padre.

Han existido algunas discusiones acerca de la necesidad de


realizar emplazamientos de los posiblemente interesados, debido
a que no puede saberse siempre quienes son los hijos y los
viudos o viudas del difunto, respecto de lo cual es necesario
indicar la existencia de alguna tendencia jurisprudencial que se
ha inclinado por exigir tales emplazamientos.

196
Declarado exequible mediante sentencia No. 122 del 3 de
octubre de 1991, emitida por la Corte Suprema de Justicia.
También resulta pertinente indicar aquí, concordantemente con
los emplazamientos de los que acaba de hablarse, que la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que no es
viable aceptar la validez de esos procesos cuando solamente se
han demandado personas indeterminadas, debido a que debe
indicarse el nombre de al menos una persona concreta para que
se integre en debida forma el contradictorio.

60. COMPETENCIA:

En todos los casos, con padre e hijo vivo o fallecidos, así como
cuando ambos son mayores de edad, la competencia radica en el
Juez de Familia, determinándose el factor territorial de la
siguiente forma:

- Por el domicilio del menor si de una persona de esta


característica se trata (artículo 7º de la ley 721 del 2001);

- Por el domicilio de los demandados si el demandante no es


menor de edad.

61. PROCEDIMIENTO:

Desde ya debe dejarse sentado que el procedimiento para los


procesos de filiación de paternidad o maternidad de menores,
estando vivos el pretenso hijo y el pretenso padre, técnicamente
se denominaba en vigencia de la Ley 75 de 1968 y del Código de
Procedimiento Civil como uno de “Investigación de Paternidad”,
con carácter especial, mientras que cuando ambos eran mayores
de edad o alguno de ellos había fallecido se tramitaba un proceso
ordinario197 y en el argot judicial se sigue denominando de

197
Se convirtió en verbal de mayor cuantía a partir del 2011 en
virtud de la ley 1395 del 2010 y hoy día con mayor razón a partir
de la vigencia del Código General del Proceso.
“Filiación Natural”, aunque, para usar los términos de la Corte
Constitucional debería denominarse de “Filiación
Extramatrimonial”.

El proceso de investigación de paternidad es de carácter especial


y preferente, al tenor del artículo 7º de la ley 721 del 2001 198,
aunque ello ya era así desde la ley 45 de 1936, habiendo
establecido los artículos 11 y 14 de la ley 75 de 1968 los trámites
de muchos procesos que aún se encuentran en curso. El trámite
especial lo regula el artículo 8º de la ley 721 del 2001, que
reformó al 14 de la ley 75 de 1968 y es el siguiente:

- Término para contestar la demanda: Ocho días;

- Prueba obligatoria: La del examen de ADN.

Claro está que la ley 1395 del 2010, que modificó muchos de los
procedimientos judiciales, derogó el trámite previsto por la ley
721 del 2001 en su artículo 8º, habiendo dejado, según parece,
unificado el procedimiento verbal para todos estos procesos. Esta
derogatoria del artículo 8º de la ley 721, que la ley 1395 no
extendió a los parágrafos 1º y 2º de dicha disposición, fue
completa mediante el artículo 626 del Código General del
Proceso, según los cuales:

- La renuencia a la práctica de la prueba de ADN hará que el juez


deba agotar todos los procedimientos tendientes a obtener que el
renuente colabore con la práctica de la prueba, agotados los
cuales podrá declararse la paternidad demandada aunque no se

198
Derogado mediante el artículo 626 del Código General del
Proceso.
haya practicado esta prueba técnica 199, acudiendo en todo caso a
otros elementos de convicción.

- Si fue posible realizar la prueba, su resultado positivo o negativo


será determinante del fallo que se dicte, declarando o negando la
paternidad pretendida. Claro está que a pesar de lo técnico de
este elemento de convicción y de su amplio poder persuasivo, de
todas formas es indispensable correr traslado del dictamen a los
interesados, para que ejerzan su derecho fundamental de
contradicción de la prueba, puesto que, casos han existido, en
los cuales se presentan errores en los dictámenes técnicos así
practicados, existiendo en tales casos hasta tres experticias,
cuando al objetar una se pide como prueba la realización de otra
que viene a resultar contraria y el juez, finalmente, de manera
oficiosa y antes de fallar, decide que se practique una tercera
evaluación de los marcadores genéticos, para llegar a una
conclusión más cercana a la realidad acerca de si existe o no la
paternidad reclamada.

No consideramos en todo caso tan fácil el tema de la derogatoria


de apartes del proceso ordinario determinada en la ley 1395 del
2010, para considerar derogado el trámite especial de los
procesos de investigación de paternidad, ya que éstos siempre
han sido especiales. En lo tocante con el proceso ordinario de
filiación extramatrimonial, no parece haber posibilidad de discutir
el punto, puesto que el propósito de esa ley 1395 fue acabar con
este tipo de procesos, convirtiendo a verbales todos los
procedimientos que tenían ese trámite, pero, desde el punto de
vista de la hermenéutica jurídica parece posible indicar que una
norma destinada a regular un tema general no puede derogar
otra que regulaba uno de carácter especial. Este punto por

199
Sentencia C-808 del 2002, en la cual la Corte Constitucional
afirmó, sin llegar a determinar un condicionamiento del parágrafo
1º del artículo 8º de la ley 721, que no debe entenderse como de
forzosa conclusión el que la renuencia a la práctica del examen
de ADN obligue al juez, sin más pruebas, a dictar sentencia
declarando la paternidad, por lo que siempre sería del caso
practicar otras pruebas.
supuesto que no tiene nada de pacífico y es posible que se
produzcan nulidades en los procesos, derivadas de la aplicación
de las disposiciones que los reglamentan, máxime si se tiene en
cuenta el artículo 40 de la ley 153 de 1887 200, atinente a la
vigencia en el tiempo de las leyes que reglamentan el
procedimiento judicial201.

En este punto, para aumentar las dificultades hermeneúticas


sobre derogatoria o no de las leyes a que acaba de hacerse
referencia, debe indicarse que no obstante regular el artículo 386
del Código General del Proceso el trámite de los procesos de
investigación de paternidad o maternidad, lo cierto es que ese
mismo código sigue haciendo referencia a los procesos de
filiación202, lo cual permite afirmar que sigue existiendo la
diferencia anotada, máxime que el propio numeral 3º del artículo
386 del Código General del Proceso establece la posibilidad de
prescindir de la prueba científica de ADN para acreditar la
filiación cuando se tratare de procesos en que se estuviere
pretendiendo establecer el parentesco respecto de menores de
edad y no hubiere oposición por parte del demandado.

62. RECURSOS:

Si se trata de un proceso ordinario de filiación extramatrimonial,


que será verbal a partir del 2011, y es el que corresponde
diligenciar cuando padre e hijo son mayores de edad o cuando
alguno de ellos ha fallecido, existe el recurso de apelación ante la

200
Declarado exequible mediante sentencia C-200 del 2002 de la
Corte Constitucional.
201
Dispone dicha norma: “Las leyes concernientes a la
sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán
por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
202
Artículos 228 parágrafo y 303 penúltimo inciso del Código
General del Proceso.
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
correspondiente, pudiendo proceder, en estos casos, el recurso
extraordinario de casación.

No sobra indicar aquí que la Sala Civil de la Corte Suprema de


Justicia ha considerado en el presente siglo, que forma parte del
thema decidendum en estos procesos el de determinar que quien
fue vencido en juicio de determinación de la paternidad, no podrá
ser titular de derechos de custodia ni de guardas, siendo estos
pronunciamientos casi que obligatorios y oficiosos del juez que
ha conocido del proceso, por lo que pronunciarse sobre los
mismos, así este punto no hubiere sido solicitado por el
demandante, no genera un fallo extra petita 203, por lo que no se
vulnera el requisito de la “congruencia” que debe existir entre las
demandas y los pronunciamientos judiciales, cuando el Juzgado
de Familia incluye en la sentencia en que declara la existencia
del parentesco disposiciones atinentes esos apartes derivados de
la relación paterno y materno filial.

63. CADUCIDAD DE LOS EFECTOS PATRIMONIALES:

Este tema se estudia específicamente cuando de trata de los


procesos de filiación extramatrimonial, es decir cuando han
fallecido el pretendido padre o el pretendido hijo, evento en el
cual de conformidad con el inciso final del artículo 10º de la ley
75 de 1968, que reformó al artículo 7º de la ley 45 de 1936 existe
un plazo de dos años204 contados a partir de la fecha de a
defunción, para que la sentencia produzca efectos patrimoniales
respecto de quienes fueron parte en el proceso.

203
Sentencia dictada en el proceso 4552.
204
Inciso segundo, artículo 67 del Código Civil Colombiano: “El
primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener
un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes
podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de
un año de 365 o 366 días, según los casos”.
Aquí no sobra indicar que han existido variaciones en el criterio
jurisprudencial de interpretación de estas normas, por cuanto que
en algunas oportunidades se sostuvo que basta con formular la
demanda dentro de los dos años siguientes, a condición de
producirse la notificación del auto admisorio de la misma en el
plazo de un año que contempló el Código de Procedimiento Civil
para que se entienda interrumpido el plazo 205, mientras que en
otras oportunidades, realizando una interpretación exegética de
la ley sustancial se ha sostenido que esos dos años son para que
la demanda esté debidamente notificada a todos los
demandados. Indudablemente la interpretación sistemática,
según la cual basta que la demanda se formule en el plazo
anotado, que conlleva la aplicación conjunta de los Códigos Civil
y General del Proceso resulta más cercana al espíritu de la ley y
más garantista de los derechos de las personas que pretenden
darle efectos patrimoniales al parentesco, máxime cuando se
trata de menores, cuyos derechos son prevalentes frente a los de
los mayores por así disponerlo el inciso final del artículo 44 de la
Constitución.

64. EFECTOS DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL:

Nuevamente resulta necesario acudir al artículo 10º de la ley 75


de 1968, que reemplazó al artículo 7º de la ley 45 de 1936 y
dispone que la sentencia que declare una filiación
extramatrimonial solamente producirá efectos patrimoniales a
favor o en contra de quienes hayan sido partes en el juicio
respectivo, siempre y cuando la demanda fuere notificada dentro
de los dos años siguientes a la defunción.

205
El artículo 94 del Código General del Proceso contempla el
mismo plazo de un año para realizar la notificación al
demandado, como exigencia para que la prescripción y la
caducidad se entiendan interrumpida o enervada con la
presentación de la demanda.
Este último aparte de los dos años, ha generado discusiones
debido a que algunas personas estiman que basta que la
demanda sea instaurada antes del fenecimiento de tal plazo,
siendo indispensable que la notificación del auto que la admite se
notifique en el año siguiente a haberle sido notificado al
demandante, mientras que otras personas tienen una
interpretación exegética de la disposición y afirman que esos dos
años son no solamente para instaurar la demanda sino para
notificar su auto admisorio.

Es muy importante hacer mención a la sentencia dictada el 13 de


mayo del 2010 por la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia206, en la cual se afirmó que no es absolutamente
indispensable formular en la demanda la petición atinente a que
se le reconozcan los efectos patrimoniales a la paternidad
declarada, bastando que la demanda de filiación extramatrimonial
sea instaurada en los dos años siguientes al fallecimiento del
pretenso padre, sin que al pronunciarse sobre el tema económico
el juzgador esté incurriendo en fallo extrapetita.

206
Dictada en el proceso con radicación 1301.
UNIDAD V

LA ADOPCION

65. PRESENTACION:

En un aparte anterior de este estudio, se mencionó que algún


sector de la doctrina colombiana afirma la existencia de una
ficción legal en este tema del parentesco civil207. En todo caso es
una institución que tiene fuertes consecuencias legales, al punto
que hoy en día, para algunos cuerpos legislativos colombianos,
sus efectos tienen mayor irradiación que aquellos atinentes al
parentesco de afinidad, extendiendo, en este sentido, la garantía
de no incriminación y de imposibilidad de exigir imputaciones, al
cuarto grado de parentesco civil, es decir hasta el mismo que se
garantiza en la consanguinidad, mientras que respecto del de
afinidad solo se extiende hasta el segundo grado, siendo en tal
sentido claro el texto del artículo 8º del Código de Procedimiento
Penal contenido en la ley 906 del 2004208.

Este tema de la adopción, hoy en día ha trascendido las fronteras


de los países, siendo pertinente indicar la existencia de
legislaciones internacionales en el punto.

207
Suárez Franco, Roberto, op cit, pág. 34.
208
Declarado exequible en las sentencias C-799 del 2005 y C-029
del 2009.
Dentro de tales legislaciones e instrumentos internacionales,
debe indicarse la existencia del XXIII Convenio Internacional
sobre adopciones, suscrito en la Haya en 1993, así como
también de la “Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Adopción de Menores, suscrita el 24 de
mayo de 1984, ratificada por Colombia el 15 de marzo de 1988 y
en vigencia para el país desde el 26 de abril de 1988.

Tal como se indicó anteriormente, el esquema original del Código


Civil en materia de adopciones fue reemplazado primero por la
ley 140 de 1960 y después por la 5ª de 1975, siendo pertinente
indicar que en ésta se consagraban dos especies de filiación
adoptiva, las cuales dependían de la voluntad del adoptante,
cuales eran la simple y la plena. Posteriormente, el decreto 2737
de 1989 eliminó la figura de la adopción simple, dejando
subsistente únicamente la plena. Respecto de los efectos de
dicha eliminación en el tiempo, determinó dicho decreto que las
adopciones simples cuyos procesos judiciales estuvieren
finalizado al momento de entrar a regir el nuevo código,
conservarían sus efectos limitados, salvo que los interesados
(adoptantes y adoptivos) solicitaren la modificación del régimen y,
además, que los procesos que estuvieren en curso a su entrada
en vigencia quedarían todos convertidos como de adopción
plena, con lo cual se fue plenamente coherente con el sistema
del Código Civil en materia de legislación sobre estado civil 209. En
este punto es necesario indicar que no obstante regular dichos
códigos de 1989 (decreto 2737) y 2006 (ley 1098) solamente a
los menores de edad, resultó derogando íntegramente la ley 5ª
de 1975, por lo cual la adopción simple quedó eliminada inclusive
para los mayores de edad.

La Corte Constitucional, en una sentencia de suma importancia


para este tema210 afirmó que:

209
Art. 23 del Código Civil Colombiano: “El estado civil adquirido
conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá
aunque esa ley pierda después su fuerza”.
210
Sentencia C-814 del 2001.
- La adopción satisface el derecho constitucional consagrado
respecto de los niños en el artículo 44 de la Carta Política, es
decir el de tener una familia y no ser separado de ella, para los
eventos en que los padres biológicos no pueden hacerse cargo
de los niños;

- La adopción genera unas consecuencias inmediatas, cuales


son las de establecer la relación de padre o madre a hijo;

- Aparte de lo anterior, también tiene la consecuencia de


incorporar al adoptivo a la familia del adoptante;

- La adopción es un procedimiento que establece una relación


legal de parentesco paterno o materno filial entre personas que
biológicamente no lo tienen;

- En virtud de la adopción se genera el parentesco civil, en cuya


virtud se genera un vínculo jurídico no solamente con el
adoptante sino también con los parientes consanguíneos y
adoptivos de éste;

- A través de la incorporación del niño a la familia del adoptante


se garantiza todo el plexo de los derechos reconocidos a los
niños, de cuya eficacia, en primera instancia, son responsables
los padres;

- La adopción consagrada en el decreto 2737 de 1989 (Código


del Menor211) se concibió como una medida de protección 212, lo

211
La sentencia se refirió al Código del Menor, pero la ratio
decidendi de la misma la hace plenamente aplicable al Código de
la Infancia y la Adolescencia.
212
Este carácter también había sido reconocido por la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia No. 81 del 13 de junio de
1991, en la cual declaró exequible el artículo 88 del Código del
Menor que había definido a la Adopción como una Medida de
Protección.
cual ha sido reiterado en forma expresa por el Código de la
Infancia y la Adolescencia213;

- El propósito principal de la adopción es garantizar los derechos


de los niños, a través de su integración a una familia, pero,
además, también cumple algunos propósitos en relación con los
adoptantes, como el de permitirles ejercer el derecho de
conformar una familia y ejercer su libre desarrollo de la
personalidad;

- La exigencia de idoneidad moral realizada respecto de los que


pretenden adoptar, no desconoce la Constitución, por cuanto esta
exigencia debe entenderse referida a la moral social o pública
mas no a la imposición de sistemas particulares normativos de la
conducta en el terreno ético, por lo que el juez no tiene la libertad
de acudir a sus convicciones personales para definir la
suficiencia moral del solicitante.

Ya más recientemente, la Corte Constitucional ha insistido en que


la adopción es un mecanismo tendiente a satisfacer el interés
superior de los menores214, lo cual determina un aspecto sobre el
cual debe insistirse a riesgo de resultar fatigantes, cual es el
consistente en que en la adopción no se procura darle hijos a una
o unas personas que no los tienen, sino que se busca dar una
familia a un menor que carece de ella.

En sociedades que cada día más tienen personas que no quieren


o no pueden encontrar pareja, o cuyos integrantes han optado
por no tener descendencia biológica, la adopción se ha
convertido en una forma muy importante de brindarle padres a
niños que han sido abandonados, siendo desde ya importante
indicar que precisamente las legislaciones en la materia, tanto el

213
Artículo 61: La adopción es, principalmente y por excelencia,
una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema
vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza.
214
Sentencia C-840 del 2010.
Código del Menor del año 1989 como el de la Infancia y la
Adolescencia del 2006, en este punto han tenido precisamente
como propósito claro el de generar un grupo familiar para los
menores, más que el de darle hijos a quienes no han querido o
no han podido tenerlos215.

Es así como la adopción, desde el punto de vista de las


legislaciones de 1989 y del año 2006, ha sido considerada como
una “Medida de Protección” a favor de los menores 216, siendo
muy frecuente que los niños y las niñas que son adoptados, por
lo menos cuando de los trámites ante el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar se trata, hayan sido previamente declarados
en situación de abandono, luego de una serie de procedimientos
administrativos que incluyen emplazamientos a los padres y las
madres, para que se presenten a fin de responsabilizarse por sus
hijos. Una vez han quedado en firme los actos administrativos
que declaran tal situación de abandono, es que los menores
ingresan al programa de adopciones del Instituto y ahí sí se
verifica en las “Listas de Espera” de la institución, cual familia
puede ser la idónea para adoptarlos, siendo determinada tal
aptitud mediante estudios sicológicos, familiares y sociales, tanto
de la pareja o del peticionario individual que se encuentran en la
lista de espera, como del círculo familiar de los mismos, por
cuanto que a partir de la introducción en Colombia de la figura de
la adopción plena, el parentesco establecido mediante este
proceso, ya no se limita al adoptivo y los adoptantes, por cuanto
que la persona que ha sido adoptada entra a formar parte de la
familia de quienes lo adoptaron, estableciéndose, hoy día,

215
En tal sentido es especialmente clara la sentencia C-383 de
1996, mediante la cual la Corte Constitucional hizo el análisis de
exequibilidad de la ley mediante la cual el Congreso Colombiano
aprobó, después de estar suscrita por el Presidente de la
República, la convención de la Haya de 1993 en materia de
adopciones, siendo tal análisis indispensable para que al ser
declarado exequible ese instrumento pudiera ser ratificado por el
Gobierno Nacional.
216
Sentencia del 13 de julio de 1991 de la Corte Suprema de
Justicia.
parentesco con las personas que forman parte de la familia de
los adoptantes.

Es claro entonces que uno de los temas que mayores desarrollos


legales y jurisprudenciales viene teniendo en la actualidad en el
derecho de familia, es precisamente el de la adopción, lo cual
justifica claramente dedicar un aparte especial para analizar
aspectos muy específicos de dicha institución.

Dentro de los puntos que han generado grandes discusiones en


los últimos años están los consistentes en debatir si personas
con discapacidades tienen o no el derecho a adoptar, habiendo
declarado la Corte Constitucional exequible tal exigencia, en el
entendido de que una simple discapacidad no debe descalificar a
una persona como adoptante, por ser indispensable verificar el
afecto que va a recibir el menor y siempre tener como elemento
referente su interés preferente 217, siendo también de mucha
trascendencia y estando en plena discusión a nivel mundial el
consistente en discutir si las parejas conformadas por parejas del
mismo sexo, pueden o no adoptar menores de edad. A este
último respecto basta con indicar que en el año 2009 existieron
dos pronunciamientos judiciales bastante importantes, El primero
de ellos se produjo por parte del Juez Primero Penal del Circuito
de Rionegro (Antioquia) falló, en el mes de noviembre una tutela,
ordenándole al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
realizar el trámite tendiente a permitir la adopción por parte de
una mujer, de una niña de menos de dos años de nacida, que es
hija biológica de la pareja de esta persona, estando de por medio
una convivencia estable de más de cuatro años entre ellas y una
concepción efectuada mediante inseminación artificial. El
segundo pronunciamiento se produjo el 11 de noviembre y
consistió en una sentencia dictada por la Corte Constitucional, en
un proceso en que se debatía la exequibilidad de la norma del
Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuya virtud se vedó a
las parejas del mismo sexo realizar adopciones; tal como lo
analizó el Editorial del Diario El Espectador de ese mismo día, el
alto tribunal, para decidir el proceso, consultó las tendencias

217
Sentencia C-804 del 2009.
doctrinarias de especialistas en la materia de España, Suecia y
Holanda, países donde ya ha sido expedida legislación que
permite esa adopción, las cuales han afirmado la inexistencia de
traumas y complejos en las personas, derivados de la orientación
sexual de sus adoptantes; La Corte Constitucional prefirió no
tomar un partido sobre el tema y se declaró inhibida para fallar de
fondo el asunto.

66. PARENTESCO ADOPTIVO:

El artículo 217 de la ley 1098 del 2006, contentiva del Código de


la Infancia y la Adolescencia, determina la derogatoria integral del
Código del Menor contenido en el decreto 2737 de 1989, salvo
algunas disposiciones que no tienen nada que ver con la
adopción, siendo pertinente mencionar algunas normas muy
importantes en materia de adopciones contenidas en la
legislación del 2006:

- El artículo 62218, que establece que solo pueden desarrollar


programas de adopción el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y las instituciones debidamente autorizadas por este.

- El artículo 64, que establece los efectos jurídicos de la


adopción, de los cuales se concluye indudablemente la existencia
de una sola clase de adopción en Colombia, cual es la plena;

- El artículo 69 que admite la adopción de mayores de edad,


siempre y cuando los adoptantes hubieren tenido el cuidado
personal y convivencia bajo un mismo techo con el adoptivo, al
menos desde dos años antes de cumplirse la mayoría de edad.

Es claro entonces que en el esquema legal actual, la adopción


establece parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del

218
Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional, la
cual, mediante sentencia C-704 del 2008 se declaró inhibida para
fallar de fondo la demanda, por ineptitud de la misma.
adoptante, dejando aquel de pertenecer a su familia de origen,
salvo para efectos del impedimento matrimonial en cuya virtud el
adoptado no podrá contraer nupcias con su padre o madre de
sangre, con quien por supuesto ya no existe parentesco alguno a
la luz de la ley.

Debe aquí traerse a colación cómo varias leyes expedidas


recientemente le han dado mayor cobertura de parentesco a la
adopción, para generar garantías por ejemplo en los principios de
no incriminación y en una excepción al deber de denunciar las
conductas punibles de las que se tenga conocimiento 219.

67. ETAPAS DE LA ADOPCION:

En este aparte, resulta pertinente indicar la existencia de dos


etapas completamente diferentes en los trámites de adopción de
los menores, puesto que en primer lugar existe una etapa
administrativa y después una judicial.

La etapa administrativa se inicia o bien con el consentimiento


libre y espontáneo manifestado por los padres del menor ante el
Defensor de Familia220, o con las diligencias de éste tendientes a
la declaratoria de abandono del menor, incluyendo una serie de
emplazamientos y diligencias tendientes a obtener el paradero no
solamente de los padres biológicos del menor sino además de
aquellas personas que conforman la familia ampliada del mismo.
No sobra indicar que la declaratoria de abandono de los menores

219
Artículo 8º del Código de Procedimiento Penal contenido en la
ley 906 del 2004.
220
Al tenor de los artículos 95 del Código del Menor y 66 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, no es válido el
consentimiento otorgado respecto del menor que está por nacer.
Tal prohibición fue declarada exequible, cuando menos en
relación con el Código del Menor, mediante la sentencia C-477
de 1999 de la Corte Constitucional.
cuenta con una forma de control judicial, denominada
homologación221.

En la etapa administrativa, se realizan diligencias por parte del


Defensor de Familia, los Trabajadores Sociales y los Sicólogos
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así como también,
tratándose de casas de adopción privadas, de los funcionarios de
dichas instituciones, tendientes a verificar la idoneidad y
preparación de los interesados en adoptar por cuanto que, vale la
pena recordarlo, el interés de la ley en materia de adopción es
darle a un menor que carece de padres una familia, más que
darle a unas personas sin hijos un descendiente.

Dentro de tales etapas administrativas, uno de los aspectos


trascendentes a considerar es el de constatar claramente la
existencia de un vínculo entre quienes pretenden adoptar
conjuntamente, bien sea matrimonial o de convivencia,
habiéndose establecido en la ley un lapso mínimo de duración en
dicha convivencia, lo cual fue analizado en cuanto a su
exequibilidad por la Corte Constitucional, la cual declaró ajustado
a la Carta Política tal requisito, por encontrarlo, además de
razonable, proporcional a los derechos superiores involucrados y
articulado con la adopción como una medida de protección 222, por
lo que en varias oportunidades se ha afirmado que es condición

221
Art. 108 Código de la Infancia y la Adolescencia:
“HOMOLOGACIÓN DE DECLARATORIA DE ADOPTABILlDAD.
Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un
adolescente habiendo existido oposición en la actuación
administrativa, y cuando la oposición se presente en la
oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior,
el defensor de familia deberá remitir el expediente al juez de
familia para su homologación.
En los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad
producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria
potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser
inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de
registro civil”.
222
Sentencia C-840 del 2010.
sine qua non la de encontrarse el niño o niña en situación de
adoptabilidad, cuyo presupuesto material es el del estado de
abandono de dicha persona223, a menos de tratarse del evento en
el cual los padres biológicos del menor otorgaron su
consentimiento para darlo en adopción, el cual no se válido
respecto de niños o niñas que no han nacido, así como tampoco
en relación con adoptantes determinados, a menos de tratarse de
personas con las cuales ya existía un parentesco previo en el
tercer grado de consanguinidad (bisabuelos), segundo de
afinidad (abuelos del cónyuge) o si el adoptable fuere hijo del
cónyuge o compañero permanente de quien otorga el
consentimiento224, lo cual ya había sido examinado en su
exequibilidad por la Corte Constitucionalidad, la cual declaró
como ajustado a la Carta Política tal prohibición 225. El
consentimiento anotado puede revocarse en el mes siguiente a
su emisión226, por lo que no es legalmente aceptable iniciar los
trámites de adopción antes de vencido tal lapso.

Una vez culminada la etapa administrativa y con los conceptos


favorables emitidos por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, atinentes a la idoneidad 227 de los adoptantes y a la
integración del menor con ellos228, se inicia la etapa judicial, en la
cual se acude a los jueces de familia con competencia en el lugar
donde se encuentre el menor, existiendo la exigencia de formular
una demanda, cuya admisibilidad es estudiada minuciosamente,

223
Sentencia T-887 del 2009 de la Corte Constitucional.
224
Esta exigencia, contenida en el artículo 66 del Código de
Infancia y Adolescencia, reproduce el mandato contenido en el
artículo 95 del Código del Menor.
225
Sentencia C-477 de 1999.
226
Artículo 66 del Código de Infancia y Adolescencia.
227
Esta idoneidad es indispensable y se exige respecto de los
adoptantes y no en relación con el adoptivo, habiendo analizado
la Corte Constitucional en diversas oportunidades la
exequibilidad del requisito, como se constata en las sentencias
C-814 del 2001, T-510 del 2003 y C-804 del 2009.
228
La cual es decisiva según lo aceptó la Corte Constitucional en
la sentencia C-543 del 2010.
después de lo cual, en caso de haber sido admitida, se le da
traslado a la Defensoría de Familia, que en ciudades grandes
viene a ser un funcionario diferente de aquel que emitió concepto
de idoneidad y de integración o adaptación del menor con los
adoptantes. Esta etapa judicial culmina con una sentencia, que
dispone:

- Conceder la adopción;

- Ordenar que se reemplace el registro civil de nacimiento del


adoptivo, para que se expida uno nuevo en el que aparezcan
como padres de él los adoptantes;

- Determinar que, para todos los efectos legales, el adoptivo ha


salido de su familia de sangre para incorporarse a la
consanguínea y de afinidad del adoptante. Aquí hay una
excepción importante respecto de la pérdida del parentesco
biológico, debido a que subsiste el impedimento matrimonial, que
le impediría al adoptivo contraer matrimonio con su padre, madre
y demás parientes cercanos biológicos, así legalmente ya no
tenga parentesco con ellos;

- Si así lo han solicitado los adoptantes, el cambio de nombre del


menor, lo cual se autoriza en la medida en que se trate de un
adoptivo de corta edad, en aras de evitar que los cambios de
nombre vayan a generar algún conflicto de identidad en el menor.

No obstante que la regla general en materia de procesos ante la


jurisdicción de familia es la única instancia, es pertinente indicar
que estos fallos de adopción pueden ser susceptibles de una
segunda instancia, en virtud de la apelación que contra los
mismos se interpusieren.

Por disposición legal, los expedientes contentivos de los trámites


administrativos y judiciales de las adopciones son reservados,
durando tal carácter secreto veinte años 229, lo cual ha sido
declarado exequible en el año 2018 por la Corte Constitucional,

229
Artículo 75 del Código de Infancia y Adolescencia.
la cual, además, afirmó que el adoptado tiene pleno derecho a
conocer su origen cuando llegare a la mayoría de edad230.

No sobra indicar, en todo caso que la Corte Constitucional en


varias oportunidades y por vía de tutela ha determinado autorizar
el levantamiento de la reserva existente sobre los expedientes
contentivos de los procesos de adopción, lo cual determinó en su
momento que se consagrara en el Código de Infancia y
Adolescencia expedido en el año 2006 el derecho del adoptado a
conocer su familia de origen y la posibilidad de acudir al Tribunal
Superior por sí mismo o mediante el Defensor de Familia para
obtener el levantamiento de la reserva 231, habiéndose inclusive
determinado, al momento de expedirse el Código General del
Proceso contenido en la Ley 1564 de 2012, establecer una
competencia concreta en cabeza de las Salas de Familia de los
mencionados tribunales, para conocer de las peticiones atinentes
al levantamiento de la reserva tanto administrativa como judicial
que existe respecto de los trámites de la adopción 232.

Esta posibilidad de obtener el levantamiento de la reserva


existente en los expedientes levantados en sede administrativa y
ante los juzgados de familia con ocasión de los trámites de la
adopción, que se determinó en un comienzo a través de fallos de
tutela de la Corte Constitucional y posteriormente en
disposiciones legales expresas contenidas en las leyes 1098 de
2006 y 1564 de 2012, se articula plenamente con el carácter
fundamental que se le ha venido reconociendo en el siglo XXI al
derecho de todas las personas a conocer su verdadera filiación,
al punto de poderse afirmar que el paradigma anterior según el
cual el interés de la ley era que toda persona tuviera unos
padres, ha sido reemplazado hoy día por el consistente en que
debe procurarse que las personas tengan los padres que
realmente les corresponden.

230
Sentencia C-058 de 2018.
231
Artículos 75 y 76 del Código de Infancia y Adolescencia.
232
Numeral 4º del artículo 32 de la Ley 1564 de 2012,
mencionado tangencialmente en la sentencia C-058 de 2018.
Como prueba del cambio de paradigma a que acaba de hacerse
referencia, puede señalarse el que se autorice ahora la
impugnación de la maternidad, lo cual no ocurría, al menos
legislativamente hablando, hasta el año 2006, cuando la nueva
legislación en el tema de presunciones de paternidad y
maternidad tanto matrimonial como extramatrimonial en el caso
de compañeros permanentes, tiene una vital importancia para
permitir que se impugnen maternidades, en aras de establecer
las reales filiaciones de las personas.

Esta posibilidad de impugnar la maternidad ha generado cierto


asombro en no pocas personas, bajo el entendido consistente en
que por tratarse de un hecho visible, el que una mujer de a luz,
no requiere pruebas indirectas ni inferencias legales, que son
propias de las presunciones y de los indicios. La explicación
elemental del establecimiento de esta posibilidad de impugnar
puede brindarse pensando en apenas dos supuestos:

- Que ocurra un error en las clínicas y hospitales donde las


mujeres dan a luz y se produzca la entrega por parte del
establecimiento en forma equivocada de menores de edad a
padres y madres que realmente no lo son;

- Que se realice el registro civil del nacimiento de una persona


que realmente no es hijo de la mujer que pasa por tal en dicha
documentación, lo cual, no obstante ser una conducta punible, no
era fácilmente solucionable por vía legal, lo que ha determinado
la bondad del establecimiento de esta posibilidad de realizar la
impugnación de la maternidad, ya que ahora un juez de familia, al
declarar la prosperidad de la acción impugnatoria, puede ordenar
que se modifique el mencionado registro.

Una prohibición importante en este tema es la de negar las


acciones para establecer la filiación consanguínea del adoptivo,
así como también la que prohíbe reconocerlo como hijo 233, sin
perjuicio de la posibilidad que se le brinda al adoptado de intentar
las acciones de reclamación de su parentesco biológico, pero con

233
Artículo 65 del Código de Infancia y Adolescencia.
el único propósito de demostrar que quienes pasaron como
padres de él en el momento de la adopción no lo eran realmente.

Por supuesto que el cambio en la filiación debe inscribirse en el


Registro del Estado Civil de las Personas, el cual sufrió una
modificación sumamente importante en Colombia en el año 1970,
aunque ya desde 1938234 se había determinado que era un
asunto de competencia de las autoridades estatales llevar dicho
registro, pues hasta ese año se le había otorgado la potestad
para el efecto a las autoridades de la Iglesia Católica 235.

En tal sentido resulta pertinente indicar que dentro de las


profundas reformas realizadas en el año 1970 en las
legislaciones atinentes a los Notarios y el notariado 236, al registro
de la propiedad sobre los bienes inmuebles 237, se incluyó una
nueva legislación relativa al registro del estado civil de las
personas.

En efecto, como parte de esas reformas, mediante el decreto


1260 de 1970 se organizó un nuevo sistema de registro del
estado civil de las personas, estableciendo de manera definitiva
las competencias en cabeza de notarios y registradores del
estado civil de las personas, comenzando por dar claridad al
concepto según el cual el registro es uno solo, que se inicia con
la inscripción del nacimiento y en el cual deben irse anotando
todos los actos y hechos que impliquen modificaciones al mismo,
tales como los reconocimientos de paternidades, las
impugnaciones tanto de las paternidades como de las
maternidades, los matrimonios, los divorcios y la muerte,

234
Ley 92 de 1938, publicada en el Diario Oficial No. 23803 del 15
de junio de 1938.
235
El artículo 79 de la Ley 153 de 1887 estableció en forma
expresa tal competencia en cabeza de las autoridades de la
Iglesia Católica, calificando como “pruebas principales” los
registros realizados por las mismas.
236
Decreto 960.
237
Decreto 1250 que tuvo vigencia hasta el año 2012, en que fue
derogado mediante la Ley 1579.
incluyendo en sus regulaciones el tema atinente a la adopción 238,
para cuyos efectos se cancela el folio de registro abierto
inicialmente respecto de la persona, creándose uno nuevo, en el
cual se omite cualquier mención a los nombres y apellidos de los
padres biológicos del adoptivo, quedando así consolidado, entre
los integrantes de la familia y frente a terceros, el nuevo vínculo
familiar que unirá a adoptantes y adoptivo.

Es pertinente indicar que en materia de adopciones de menores


de edad de nacionalidad colombiana, la ley nacional ha
determinado la existencia de unas prioridades a favor de las
familias solicitantes de procedencia nacional, por lo que siempre
sucede que las listas de espera a las cuales ingresan los
solicitantes una vez han sido aprobadas las solicitudes, tienen un
nivel de rotación mucho mayor, es decir que funcionan más
rápido, cuando de Colombianos se trata.

De otro lado, también es del caso señalar que las edades de los
adoptantes son muy importantes para establecer la edad del
menor que les va a ser asignado, por lo que, lo recomendable es
que las personas que decidan adoptar, deben hacerlo estando
jóvenes, si es que es su expectativa recibir niños pequeños, por
cuanto a mayor edad de los peticionarios, mayor también habrá
de ser la del adoptivo.

238
Art. 5º decreto 1260 de 1970: “Los hechos y los actos relativos
al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el
competente registro civil, especialmente los nacimientos,
reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones,
alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones
de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones
judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones nulidades
de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes,
cambios de nombre, declaraciones de seudónimos,
manifestaciones de avencidamiento, declaraciones de ausencia,
defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como
los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo
registro”.
En el contexto de las familias extranjeras que deciden adoptar, es
necesario hacer referencia a otras circunstancias muy
importantes, al punto de poderse afirmar que en estos casos la
adopción no culmina con la ejecutoria de la sentencia de
adopción dictada por el Juez de Familia. En efecto:

- Dentro de los requisitos que forman parte de los anexos a la


solicitud de adopción, deben obrar un compromiso del estado de
origen de los adoptantes, en el sentido de garantizar que el
adoptivo va a tener la nacionalidad de los padres.

- Igualmente, es anexo obligatorio de esa petición, el compromiso


de seguimiento, en virtud del cual las autoridades de adopción, o
de la juventud o de la familia, según la que exista en el país de
origen de los padres adoptantes, deberán estar pendientes del
proceso de adaptación del menor adoptado tanto al país de
arribo, como a los padres adoptantes, como al entorno familiar,
social y regional de ellos.

No sobra indicar aquí que la Corte Constitucional ha analizado


eventos en los cuales la nacionalidad colombiana se adquiere
automáticamente en virtud de la adopción efectuada por
adoptantes colombianos, así como también estudió algunas
diferencias derivadas de la zona del mundo donde hayan nacido
los adoptivos, determinando que la adquisición de la nacionalidad
colombiana en tales casos se basa únicamente en el principio de
reciprocidad, en cualquiera de sus acepciones, bien sea
legislativa, judicial o convencional239.

239
Sentencia C-893 del 2009.
UNIDAD VI

EL MATRIMONIO

68. PRESENTACION:

Se ha afirmado por parte de la doctrina colombiana que el


vocablo matrimonio proviene de las acepciones latinas, como son
matris munium, que vendrían a evocar entonces el oficio de
madre240. Así, a la luz de la ley de las siete partidas, se tendría en
cuenta “que es a la madre a quien corresponde soportar los
riesgos del parto y los mayores sacrificios que demanda la
educación de los hijos”241.

La doctrina foránea le da, al igual que ha ocurrido con la


Colombiana, gran trascendencia al matrimonio, como una de las
fuentes de la institución familiar242.

Indudablemente una de las instituciones más importantes en la


sociedad y, por ende, en el derecho de familia, es el matrimonio,
por cuanto que es una de las formas de fundar una familia,
aquella a la cual el artículo 42 de la Constitución Colombiana se
refiere cuando indica “por vínculos jurídicos”. Además, la
importancia del matrimonio es tal que puede afirmarse que
genera efectos personales y patrimoniales respecto de las
personas, inclusive después de la muerte de los cónyuges al

240
Suárez Franco, Roberto, op. cit, pág. 52.
241
Ibd.
242
Ennecerus, op cit, pág. 2.
punto de estudiarse la diferencia entre el cónyuge como sucesor
irregular más que como heredero legítimo 243, aunque otros
doctrinantes afirman el carácter de sucesor universal o a título
universal, por ser llamado por la ley a heredar 244, además de
crear un nuevo estado civil.

Es de tal trascendencia el tema que, a pesar de definir el Código


Civil en forma expresa al matrimonio como un contrato solemne,
muchas personas critican tan concepción y sostienen que debe
considerarse más bien una institución jurídica, dada la
complejidad de efectos que genera y los varios niveles de
vinculación que produce. No sobra recordar la doctrina foránea
que permitiría perfilar al matrimonio como un acto condición, es
decir como un acto jurídico que somete a quien lo celebra a una
nueva regulación en su vida personal, patrimonial y social245.

De todas formas, se trata de una institución en permanente


cambio, por cuanto que la familia patriarcal, en la cual el marido
era quien tenía el poder decisorio, al punto de haber sido hasta
1932 el representante legal de la mujer, que pasaba de la
potestad paterna a la marital, ha cedido el paso a familias con
igualdad de situación jurídica entre marido y mujer, así como
también a grupos familiares en los cuales no hay hombres,
pasando también, por supuesto por aquellas familias en las
cuales no obstante la existencia de un varón, es la mujer quien
ostenta el carácter de “cabeza de familia”, habiéndose generado
inclusive todo un sistema legal de protección derivado de tal
carácter.

Lo anterior amerita escribir un libro exclusivamente sobre el


matrimonio, pero como el propósito del presente escrito es
realizar un estudio general sobre el Derecho de Familia, basta
con lo ya plasmado en otros apartes de este estudio y con lo que
pasa a decirse.

243
Planiol y Ripert., op. cit., Tomo IV, pág. 151.
244
Hermanos Mazeaud, op. cit., parte IV, tomo II, pág. 157.
245
Cfr. Ennecerus, op. cit,, pág. 2.
69. APROXIMACION HISTÓRICA:

Los hermanos Henri, Jean y León Mazeaud 246, a quienes se ha


acudido en varios apartes de este estudio, afirman que las
civilizaciones primitivas concibieron al matrimonio como un acto
de tal seriedad, que del mismo dependían la legitimidad de la
prole y la pertenencia a un culto. Así salta a la vista el carácter
religioso del mismo.

Algunos autores sostienen que en el derecho romano el


matrimonio solo existía respecto de las personas libres, por
cuanto que en relación con los esclavos lo que existía era el
contubernio, aunque al mismo pudieran aplicarse algunas reglas
propias del matrimonio. Claro está que unos doctrinantes
sostienen que no existía solemnidad para contraer el matrimonio,
bastando el consentimiento y la convivencia.

Otros autores, analizando el derecho romano, sostienen que allá


el derecho de familia tuvo un tinte esencialmente individualista 247
y que el matrimonio era un hecho jurídico, mientras que hoy en
día se lo considera una relación jurídica que nace de un contrato,
por lo que es indispensable el consentimiento de las partes de
quererse como marido y mujer. Como hecho jurídico en Roma,
devenía en una relación social productora de consecuencias
jurídicas; se constituía por la convivencia de un hombre con una
mujer, animada por la vocación afectiva o “afectio maritalis”. Por
ello, hoy día se celebra revestido de solemnidades, mientras que
en Roma se lo constituía o, por mejor decir, se lo convivía. Hoy
en día de discute si es indisoluble o no, mientras que en Roma ni
siquiera se podía plantear en estricto sentido su carácter soluble
o no, porque no era una relación jurídica, sino apenas una
relación de hecho determinada por la convivencia. Así pues, en
Roma, la afectio maritalis era la voluntad de los cónyuges de

246
Derecho Civil, Parte IV, Tomo I, página 466, edición de 1965.
247
Ennecerus, op. cit, pág. 4.
establecer su unión matrimonial y la convivencia constituía la
base material de la unión.

Pero no solamente en Roma se le dio tratamiento jurídico al


matrimonio, puesto que en muchas sociedades germánicas se
procedió en el mismo sentido, al punto de conceptualizar en
varias ocasiones al matrimonio como un sacramento, respecto
del cual se invocaban los dioses para que garantizaran el éxito y
la fecundidad de los cónyuges248.

Una vez el emperador Constantino declaró a la religión cristiana


como la del Imperio Romano, se comenzó a aceptar la
imposición de ciertas reglas por parte de la Iglesia a los
cónyuges cristianos, pero solo hasta el siglo X después de Cristo
vino a aceptarse influencia sobre el régimen civil del matrimonio
y en esa centuria la iglesia regula todos los temas matrimoniales,
al punto de crear la competencia de los Tribunales Eclesiásticos,
que, cuando menos en materia de nulidades de matrimonios
católicos, hoy se conserva.

Los especialistas en el derecho de la Iglesia Católica, Apostólica


y Romana, denominados canonistas, afirman que el derecho
canónico distingue el matrimonio como acto y como estado.

Una vez se produjo el movimiento de la Reforma, los


protestantes procuraron realizar un cambio muy fuerte en el
tema, al punto que algunos autores afirman que Martín Lutero
calificó al matrimonio como una institución “externa, mundana,
como el vestido, la comida, la casa, sometida a la autoridad
secular”249, sin embargo de lo cual se llegó a emitir el Edicto de
Nantes que permitió a los protestantes casarse ante sus
pastores. Claro está que con posterioridad y así lo afirman los
hermanos Mazeaud, al ser revocado ese edicto y una vez se
produjo la expulsión de los ministros de la religión reformada, la
situación se tornó muy difícil para los protestantes, quienes en el
año 1698 fueron obligados a casarse de nuevo ante los

248
Ennecerus, op. cit,, pág. 12.
249
Citado por Ennecerus, op. cit, pág. 13.
sacerdotes católicos; inclusive, en el siglo XVIII comenzó a
sancionarse con la nulidad los matrimonios de los protestantes
celebrados clandestinamente.

Se afirma que el primer país en aceptar el matrimonio civil, fue


Holanda a finales del siglo XVI, con el propósito de regularizar la
situación de los disidentes religiosos, así como también de
algunas minorías que requerían reconocimiento de sus uniones.
Por ello, se afirma que la introducción del matrimonio civil era
una forma de tolerancia religiosa, sosteniéndose que la
participación del Estado al comienzo era meramente formal.

A mediados del siglo XVII en Inglaterra, bastión del anglicanismo


que surgió como una disidencia de la Iglesia Católica cuando el
Papa se negó a anular el matrimonio de Enrique VIII Rey de
Inglaterra, quien pretendía volverse a casar, se impuso el
matrimonio civil obligatorio, previa la afirmación de la potestad
estatal de regular plenamente la institución.

En Francia, en el siglo XVI se popularizaron las tesis de la iglesia


galicana que pretendió entronizar una teoría “teológica jurídica
que separaba dentro del matrimonio el contrato del
sacramento”250. Posteriormente y en vísperas de la revolución de
1789, se emitió un edicto que pretendía ponerle fin a la
discriminación que favorecía absurdamente a la Iglesia Católica.
Claro está que esa tendencia no era exclusiva de dicho país, por
cuanto que a finales del siglo XVIII se acuñó el concepto político
del Estado Nacional y con ello la necesidad de que las
actividades más importantes sean sustraídas del control eclesial
y se sometan a regulación estatal, incluyendo por supuesto el
matrimonio. Esta tendencia, que propugnaba por Estados
Laicos, generó una reacción muy fuerte en la Iglesia de Roma,
así como la Reforma había sido respondida con una
Contrarreforma, habiendo llegado a sostener el catolicismo
romano que entre bautizados no se puede dar contrato
matrimonial, sino solamente el sacramento del matrimonio.

250
Ennecerus, op. cit., pág. 14.
Una vez producida la Revolución Francesa de 1789, se derrocó
el Antiguo Régimen y al expedirse la Constitución de 1791, se
dispuso que la ley “no reconoce en el matrimonio más que un
contrato civil", lo cual fue ratificado por la Ley 20 del 25 de
septiembre de 1792. El Código de Napoleón, expedido en 1804,
no llegó tan lejos como lo había hecho el constituyente de 1791,
pero insistió en considerar al matrimonio como un acto civil.

En Alemania, se pasó de un derecho matrimonial puramente


confesional, que rigió hasta la ley del estado civil que fue
expedida el 5 de febrero de 1875, a una dispersión de
regímenes, que incluía el derecho matrimonial católico, el
derecho común protestante y el derecho judío, al igual que
sucedió en Austria251.

En Italia, la situación ha sido diversa, ya que hasta la segunda


mitad del siglo XIX se reconocían potestades a la Iglesia
Católica, habiendo cambiado la situación para darle eficacia
solamente al vínculo civil, lo cual perduró hasta la época del
régimen fascista de Benito Mussolini, cuando se le volvió a
reconocer efectos civiles al matrimonio católico, habiéndose
suscrito un Concordato entre el Estado Italiano y la Iglesia del
Vaticano, consagrando una dualidad de regímenes, el civil y el
religioso.

Esas fuentes históricas son muy importantes a la hora de


generar nociones sobre el matrimonio en Colombia, dada la clara
inspiración románica que tuvo el Código Civil Francés de 1804,
que a través de Chile primero y después de los Estados
Soberanos que existieron en la época federal de la nación
colombiana, constituye el Código Civil Colombiano. Igualmente
son importantes los criterios del derecho canónico, dado que
hasta la Constitución de 1991 el único matrimonio religioso válido
era el católico y por muchos años era prácticamente el único que
se celebraba, dado que para contraer el civil resultaba necesario
hacer pública apostasía, es decir manifestación de abandono de

251
Ennecerus, op. cit., pág. 15.
la Iglesia Católica en forma pública durante varias misas, lo cual
era sumamente molesto y engorroso.

En Roma, la affectio maritalis era la voluntad continua de los


cónyuges de estar unidos en el matrimonio, puesto que la
convivencia constituía la base material y visible de la unión. La
Iglesia impuso ciertas reglas a los esposos cristianos, sin que, no
obstante, antes del siglo X hubiera tenido influencia sobre el
régimen civil del matrimonio. En esa centuria la Iglesia Católica
decidió regular toda la materia del matrimonio entre los adeptos
a tal religión. Es así como el decreto de Graciano, expedido en el
año 1140 después de Cristo concilia las dos tesis existentes en
materia matrimonial, vale decir la consensualista y la que se
enfocaba en la convivencia, por cuanto que estableció que el
matrimonio requería el consentimiento previo, seguido de la
consumación. Posteriormente, Pedro Lomh sostuvo que el
matrimonio es un sacramento que los esposos celebraban por un
acto de su voluntad.

El Concilio de Letrán de 1215, celebrado por los altos jerarcas de


la Iglesia Católica, decidió sancionar con la excomunión a
quienes se casaran clandestinamente, aunque el matrimonio
continuara siendo válido. Después, el Concilio de Trento, en el
año 1563, determinó como formalidad: el intercambio de los
consentimientos realizado en presencia del párroco de la
feligresía de uno de los esposos. Los ministros del sacramento
son los esposos y el párroco es apenas testigo calificado.

Una vez se organizó en Inglaterra la Iglesia Anglicana por parte


de Enrique VIII como forma de evadir la decisión del papa de no
anularle uno de sus matrimonios, la doctrina de esta
congregación intentó dividir el matrimonio en un sacramento
cuya validez depende de la Iglesia y, por otra parte, un contrato,
con efectos civiles, respecto de los cuales la competencia es de
la jurisdicción laica. El movimiento protestante de la reforma,
impulsado por Martín Lutero252 y por los Calvinistas, intentó
cambiar en forma radical el concepto, al punto que el Edicto de

252
Ennecerus, op. cit., pág. 13.
Nantes permitió a los protestantes casarse ante sus pastores.
Claro que, como lo advierten los hermanos Mazeaud, la
revocación y la expulsión de los ministros de la religión
reformada convirtieron en muy difícil la situación para los
protestantes, al punto que en 1698 se los obligó a casarse de
nuevo ante los sacerdotes católicos. A partir del siglo XVI, los
parlamentos sancionaron con la nulidad los matrimonios de los
protestantes celebrados clandestinamente. Tal situación fue
objeto de fuertes críticas inclusive del clero católico, al punto que
al borde de la Revolución Francesa de 1789, un edicto de 1787
le puso fin.

Como no todas las personas eran católicas, el matrimonio civil


surgió en Holanda en el año 1580, como un medio para regular
la posición de los no católicos y de las minorías que no tenían
una organización reconocida por el Estado, para permitirles a los
magistrados estatales celebrar uniones con efectos ante el
Estado. Se justifica el matrimonio civil como una forma de
tolerancia religiosa, siendo la participación del Estado en un
principio meramente formal. A mediados del siglo XVII, en la
Inglaterra regida por Oliverio Cromwell, quien era el Jefe de
Gobierno así no fuera el Rey, y encabezaba un país no católico
se estableció el matrimonio civil como obligatorio, puesto que se
había afirmando el derecho del Estado para regular plenamente
la institución matrimonial.

En algunos países que continuaron siendo de mayoría católica, a


finales del siglo XVIII, se reivindicó el concepto de soberanía
estatal y se verificó la necesidad de que actividades más
significativas de la vida de las personas, se regulara por
disposiciones estatales, por lo que el Estado fue el que reguló
íntegramente el matrimonio. Esta tendencia, calificada como
laicista, produjo una reacción en la Iglesia Católica, que sostuvo
que entre bautizados no se podría dar contrato matrimonial que
no fuera sacramental253.

253
Ennecerus, op. cit., pág. 15.
A partir de la Revolución Francesa, y muy concretamente en la
Constitución de 1791 se determinó al matrimonio como un
contrato civil. Tal consideración fue ratificada por la Ley 20 del 25
de septiembre del año 1792, Posteriormente, el Código de
Napoleón, expedido en 1804 no reprodujo exactamente la
disposición de 1791, pero, de todas maneras, reguló al
matrimonio como acto puramente civil.

Sabido como es que Italia, después de la caída del Imperio


Romano de Occidente, duró mucho tiempo en volver a
constituirse como un Estado Nación. En lo tocante con el
matrimonio, el Código Albertino, que tuvo vigencia hasta el año
1865, dejaba en manos de la Iglesia la celebración del
matrimonio, estatuyendo sobre los efectos civiles de éste. El
Código Civil, que entró en vigencia el 1° de enero de 1886
reconocía al matrimonio civil. La Iey del 27 de mayo de 1929 le
reconoció efectos civiles al matrimonio católico, y el Concordato
del mismo año consagró la dualidad de regímenes uno civil y el
otro religioso.

70. CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO:

La doctrina señala como características del matrimonio actual las


siguientes:

- La unidad: Los doctrinantes sostienen que la unidad está


determinada por la comunidad de vida a la que están sometidos
los cónyuges, como consecuencia del vínculo.

- La monogamia: Implica la unión de un solo hombre con una


sola mujer Se excluye la poligamia y la poliandria, (uniones de un
hombre con varias mujeres o de una mujer con varios hombres,
respectivamente), así como también el matrimonio entre un
grupo de hombres y otro de mujeres.

- Permanencia: El matrimonio se contrae con la intención de que


perdure, puesto que no debe tratarse de una unión pasajera.
- Igualdad: Hoy día es indudable que se requiere la igualdad
entre los cónyuges, respecto de los derechos y las obligaciones
derivadas del vínculo matrimonial. En este sentido debe
indicarse que el decreto 2820 de 1974 254 tuvo el propósito claro
de generar igualdad entre los cónyuges.

71. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO:

En este punto no es pacífica la doctrina, toda vez que existen


muchas y diversas teorías:

- Institución: Se basa esta tesis en las ideas expuestas por


Renard y Hauriou y es posible resumirla así: Se trata de una
institución compleja que se conforma con un conjunto de reglas
esencialmente imperativas, cuya finalidad es darle a la unión de
los sexos, a la familia, una organización moral, que corresponda
a la vez a las aspiraciones del momento, a la naturaleza
permanente del hombre, así como también a las directivas dadas
por la noción del derecho. Con esta concepción, las reglas están
fijadas anticipadamente por el legislador, fuera de la voluntad de
las partes.

Los hermanos Mazeaud en su obra de Derecho Civil 255,


sostienen que en el matrimonio el carácter institucional es el que
predomina, por cuanto que las reglas que rigen a los cónyuges
durante su unión conyugal están fijadas imperativamente por el
legislador, sin que marido y mujer pudieran modificarlas. Ellos
agregan que en Francia existe un sistema mixto en el cual
predomina el carácter institucional, ya que también se tiene en
cuenta el elemento consensual Partiendo de esta perspectiva,
podría afirmarse que en el derecho colombiano también podría
sostenerse el carácter mixto. por cuanto si bien se tiene en

254
Expedido el 20 de diciembre de 1974 y promulgado en el
Diario Oficial No. 34327 del 2 de junio de 1975.
255
Op. cit,, Parte IV, tomo II, pág. 479.
cuenta la voluntad de las partes, la autoridad pública,
representada por los notarios y los jueces, es la que pronuncia el
matrimonio uniendo a los cónyuges.

- Contrato: Quienes abogan por esta concepción se basan en


sostener que para su perfeccionamiento se requiere la libertad
de los contrayentes, pudiendo los cónyuges reglamentar algunos
efectos del mismo, pero solo alguno, por cuanto que otros, como
por ejemplo el estado civil, son indisponibles.

A la luz del derecho canónico el matrimonio, aun cuando es


considerado como un sacramento de origen divino, se considera
como un contrato, en el cual el consentimiento de los cónyuges
debe prestarse ante el ministro del culto (cánones 1012 y 1018).
Es pertinente indicar que durante la vigencia del Código Civil
Italiano de 1865, el matrimonio fue considerado como un
contrato de derecho familiar. Tal consideración tenía el propósito
de distinguirlo de los demás contratos. Otros autores, al
considerar que en la formación del matrimonio concurrían las
declaraciones de las partes y el pronunciamiento del oficial del
estado civil, sostuvieron que el matrimonio era un acto jurídico
complejo.

El Código Civil Colombiano, en el artículo 113 256, define al


matrimonio como "un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”. Es claro entonces que bajo la óptica del
derecho positivo colombiano el matrimonio civil es un contrato
solemne, teniendo unos requisitos ad sustantiam actus, es decir
unas solemnidades indispensables para su validez.

No debe en todo caso olvidarse la trascendencia del


consentimiento en todo acto jurídico, por cuanto que la voluntad

256
Esta norma ha sido demandada en diversas oportunidades,
como en aquella en la cual la Corte Constitucional, mediante
sentencia C-886 del 2010, se declaró inhibida, aduciendo
ineptitud sustancial en los cargos formulados por los
demandantes.
es precisamente lo que diferencia los actos de los hechos, las
situaciones jurídicas de las relaciones jurídicas; es que el propio
artículo 1502257 del Código Civil hace expresa referencia al
consentimiento y con base en tal disposición se han acuñado
figuras como la del carácter obligatorio de las declaraciones de
voluntad, cuya obligatoriedad precisamente emana de la
existencia del consentimiento y de la libertad del mismo, por
cuanto que con ello se está dando consagración legal expresa a
la doctrina del libre albedrío, en virtud del cual cabe sostener que
las personas son libres de tomar sus decisiones de vida, pero
deben asumir las consecuencias de tales decisiones. Dicho
consentimiento debe existir y estar exento de vicios, Al tenor de
los artículos 115, 117258, 135 y 138 del Código Civil Colombiano,
es indispensable que haya consentimiento en el matrimonio al
punto que las declaraciones de voluntad de los contrayentes
deben ser concordantes, espontáneas y libres, sin llegar a
exigirse ningún consentimiento especial sobre la naturaleza,
fines, esencia, deberes y derechos de los cónyuges entre sí y
respecto de la prole, lo cual sí parece ser exigido por la
legislación canónica.

En el derecho colombiano se trata de un contrato no sometido a


ninguna modalidad, es decir que genera obligaciones puras y
simples, por cuanto que no puede ser sometido ni a condición ni
a plazo; si llegaren a ponerse algunas condiciones, se tendrán
por no escritas, lo cual determina la invalidez parcial del acto, en
cuanto a las condiciones o plazos, pero no respecto del
matrimonio en sí mismo considerado; es decir, se estaría ante un
evento de nulidad parcial de carácter absoluto, que solamente
vicia el plazo o la condición, siendo pertinente recordar que los

257
Esta norma fue demandada aduciendo su inexequibilidad y la
Corte Constitucional, mediante sentencia C-534 del 2005 se
declaró inhibida de fallar, aduciendo la ineptitud sustancial de los
cargos formulados por los demandantes.
258
Este artículo regula el consentimiento de los representantes
legales para el matrimonio de menores de edad, habiendo sido
demandado por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional,
la cual lo declaró exequible mediante sentencia C-344 de 1993.
tratadistas del derecho civil en Colombia han sido
tradicionalmente reacios a aceptar en materias civiles la
aplicación de las nulidades parciales, que han venido siendo
aceptadas en el derecho mercantil colombiano desde hace
muchos años, en aras de precaver el principio de “conservación
del acto jurídico”, en virtud del cual deben agotarse todos los
mecanismos posibles para que la manifestación de voluntad de
las partes, que es ley para ellas, conserve su validez y eficacia,
así sea necesario considerar nulas algunas partes no
sustanciales del acto jurídico celebrado.

Como consecuencia de lo anterior, puede afirmarse que, en el


derecho colombiano, el matrimonio es un negocio jurídico
familiar que se diferencia de los demás contratos porque, si bien
supone un acuerdo de voluntades y por ello se trata de un acto
jurídico bilateral, origina obligaciones morales, no solamente
materiales y no puede resolverse por mutuo acuerdo de los
contrayentes, además de lo cual al mismo no pueden
introducirse términos ni condiciones. Siendo un negocio jurídico
familiar de derecho privado, tiene carácter de orden público, toda
vez que en el mismo predomina el interés público o social.

Mencionando el devenir histórico, importante al fin y al cabo por


cuanto que existe un sistema interpretativo de la ley que ahonda
sobre las circunstancias existentes en el momento en que fue
expedida la ley, llámese telúrico o histórico el mismo, resulta
pertinente indicar que la concepción contractual del matrimonio
civil se elaboró en Francia y obedeció a la secularización del
matrimonio producida luego de la Revolución de 1789, habiendo
alcanzado su máxima expresión legislativa en la Constitución de
1791 cuando se dispuso que la ley no considera al matrimonio
sino como un contrato civil. Esta concepción contractual fue la
opinión unánime de los juristas del siglo XIX y siguió siendo
sostenida por algunos autores en el siglo XX y aún en el XXI,
claro que morigerada y con la salvedad de tratarse de un
contrato de derecho de familia.
- Mixta: Esta concepción ha sido sostenida por muchos autores,
como Planiol y Ripert259, entre otros. Se fundamenta en que el
carácter contractual del matrimonio prevalece en la celebración
del matrimonio, al paso que la inderogabilidad por los cónyuges
del régimen legal a que están sometidos una vez se casan, tiene
prevalencia en los efectos y el desarrollo posterior del estado
matrimonial. Puede afirmarse, con algo de razón, que no existe
una contraposición clara entre las teorías contractual e
institucional, por lo que las mismas pueden tener el carácter de
complementarias.

- Acto jurídico condición: Esta concepción ha sido planteada


también por múltiples doctrinantes, pudiéndose invocar a León
Duguit como el más notorio. Dicho autor expresa esta teoría
indicando que darle una concepción meramente contractual es
erróneo, por cuanto que a no dudarlo comienza con una
convención, que resulta ser la condición de nacimiento de una
situación legal objetiva, la de casados; el estado de casados es
una situación permanente que tiene consecuencias generales
que se imponen no solo a los cónyuges, sino a todos, estando
determinados en la ley sus efectos y su extinción.

- Acto jurídico familiar: Modernamente, algunos autores tales


como Von Tuhr, Messineo, Boulanger y Salvat entre otros,
consideran al matrimonio como negocio jurídico de familia. Claro
está que algunos de estos doctrinantes son partidarios de la
teoría de la institución en cuanto al matrimonio como estado civil,
aunque otros de ellos mismos son partidarios en tal escenario de
la concepción mixta.

Como se ve, no existe un punto pacífico en la doctrina, lo cual


determina que lo más acertado es sostener por un lado la
naturaleza del matrimonio-acto, y por otro la del matrimonio-
estado. En cuanto al matrimonio-acto, puede afirmarse que es un
acto jurídico familiar. Y en cuanto al matrimonio-estado, se trata
de una institución-cosa, por tratarse de un régimen legal. Salta a
la vista que se trata de un conjunto complejo de derechos y

259
Op. cit, pág. 300.
obligaciones, así como también de facultades y deberes que los
cónyuges no pueden modificar y a las cuales quedan sometidos
como consecuencia del matrimonio-acto.

Otro punto importante de determinar, una vez concluido que se


trata de un acto jurídico familiar, es el de precisar si se trata de
un acto bilateral o si la intervención del juez o del notario lo
convierte en un acto complejo, categoría muy estudiada en el
derecho administrativo, o en un acto jurídico plurilateral, para
utilizar la terminología moderna, tal como lo hace la doctrina del
derecho comercial para referirse a las sociedades con más de
dos socios, en las cuales cada uno tiene una independiente,
propia y autónoma relación con la sociedad y con los otros
socios. La noción de acto complejo es sostenida por Vassali, De
Ruggiero y Messineo y se basa en considerar que el matrimonio
se forma con el concurso de las voluntades particulares de los
contrayentes y de la voluntad del Estado. No obstante, se critica
esta teoría afirmándose que ningún juego tiene en la formación
del mismo la voluntad del oficial público, o la del Estado que
dicho funcionario manifiesta, por cuanto que el mismo se limita a
comprobar la identidad de las partes, su habilidad para casarse y
la libre y además voluntaria expresión de su consentimiento, al
punto que reunidos Ios requisitos legales, no podría entrar a
oponerse a la celebración del matrimonio. Así, por más que deba
'pronunciar' casados a Ios cónyuges, éstos han quedado unidos
en matrimonio por la voluntad de ellos y no por la del juez o
notario, siendo claro que no puede verse una declaración de
voluntad sino simplemente la expresión fehaciente de que
respecto del acto jurídico se han cumplido las formas legales.
Además, el tenor literal del artículo 115 del Código Civil no
permite duda alguna, en cuanto dispone que el matrimonio lo
celebran los contrayentes ANTE el funcionario
correspondiente260.

260
La ley 25 de 1992, publicada en el Diario Oficial No. 40693 del
18 de diciembre de 1992 desarrolló el canon constitucional que
da igualdad de eficacia al matrimonio civil con aquel celebrado
ante el Ministro de cualquier religión reconocida en Colombia.
72. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANÓNICO:

Resulta pertinente aquí comenzar por recordar que el derecho


canónico es el de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana y
debe su denominación a que los artículos en que se encuentra
dividido el Código de Derecho Canónico se denominan cánones.

Esta Iglesia sostiene que el matrimonio es una institución


proveniente del derecho natural, la cual fue elevada por
Jesucristo a la categoría de sacramento. Para encontrar
referentes bíblicos al respecto se acude a la Epístola a los
cristianos de Éfeso, en la cual en el capítulo v, en los versículos
22 y siguientes se hace referencia expresa a tal institución.

En términos normativos, los Concilios de Lyón de 1274 y de


Florencia de 1439 a 1441, tuvieron dentro de sus temas
principales el de regular el matrimonio, Cuando se produjo el
movimiento de Reforma, con Lutero y Calvino dentro de sus
principales exponentes, se realizó por parte de la Iglesia de
Roma el Concilio de Trento, que reafirmó en el año 1563 el
carácter sacramental del matrimonio, el cual había sido instituido
por Cristo, siendo uno de los caminos que conducen a la gracia
(sesión XXIV, canon 1), lo cual fue reafirmado posteriormente en
diversas oportunidades. Los papas Pío XI y León Xlll en sus
manifestaciones públicas y encíclicas, continuaron acuñando
esta doctrina sacramental.

El Código de Derecho Canónico, de manera expresa, consagra


el carácter sacramental del matrimonio, cuando en la primera
parte del canon 1012 dispuso que “Nuestro Señor elevó a la
dignidad de sacramento el mismo contrato matrimonial entre
bautizados". En dicho sacramento, los ministros que lo
administran son los propios contrayentes y ellos son sujetos
activos del sacramento del matrimonio, toda vez que reciben la
gracia sacramental en virtud de su administración.
En el Derecho Canónico, el matrimonio requiere manifestaciones
externas (palabras o signos) emitidas por los contrayentes, a
través de las cuales significan la mutua entrega de los cuerpos.

Tan fuerte es el carácter sacramental del matrimonio para la


Iglesia Católica, que se habla de la inseparabilidad entre
sacramento y contrato, al punto de haberse sostenido que no
puede haber contrato matrimonial valido que no sea a la vez
sacramento, tal como lo determinó la segunda parte del canon
1012. Lo anterior determina que el matrimonio canónico se rija
por principios tanto teológicos como de derecho positivo, por lo
cual la Iglesia tiene potestad para disciplinar los aspectos
sustantivos del matrimonio, al igual que los efectos que sean
inseparables de ese carácter sacramental.

Como quiera que el bautizo es el sacramento que vincula a las


personas con la Iglesia, se ha planteado por la doctrina que el
matrimonio válido de dos personas bautizadas católicamente
siempre tendrá carácter de sacramento, con independencia de la
confesión que ellos profesen, vale decir así sean católicos,
protestantes, cismáticos o de otra iglesia cristiana, al paso que
el matrimonio de dos personas no bautizadas tendrá la
naturaleza de una unión simplemente natural, desde luego
honesta y legitima.

En el Derecho Canónico se ha venido distinguiendo entre el


matrimonio-acto y el matrimonio-estado, en cuanto el primero es
el contrato legítimo, entre un hombre y una mujer, cuya
consecuencia es producir una comunidad indisoluble de vida
(canon 1081 primera parte), mientras que el segundo es la
comunidad dc vida resultante del matrimonio, determinando la
primera parte del canon 1082 que se conforma una sociedad
permanente entre marido y mujer para engendrar hijos. A la luz
de la Iglesia Católica, puede afirmarse que las propiedades
esenciales del matrimonio vienen a ser la unidad y la
indisolubilidad.

73. EFECTOS JURÍDICOS DEL MATRIMONIO RELIGIOSO:


Las relaciones entre la Iglesia y el Estado han determinado, no
solamente en Colombia, sino también en países europeos,
algunas consecuencias legales en materia matrimonial, como por
ejemplo en lo atinente a la divisibilidad o indivisibilidad del
vínculo matrimonial261.

Los constituyentes de 1991 tuvieron el propósito de darle


igualdad a las diversas religiones en el país y así el artículo 42
de la Carta determina que todos los matrimonios religiosos
tienen efectos civiles.

En desarrollo de esa igualdad, fue expedida la ley 25 de 1992 262,


la cual ha sido demandada en varias oportunidades ante la Corte
Constitucional, la que ha declarado exequibles algunas de las
disposiciones de dicha ley que han sido demandadas, como la
atiente a la causal de divorcio derivada de la enfermedad de
alguno de los cónyuges263, quedando obligado el cónyuge sano a
darle alimentos al enfermo, que algunas personas consideran un
evento de “divorcio remedio”, al paso que ha estimado
inexequible el perdón o el consentimiento o la facilitación, como
motivos de enervamiento de la causal de divorcio derivada de las
relaciones sexuales extramatrimoniales264. El artículo 1° de esta
ley 25 adicionó el artículo 115 del Código Civil, así:

- Otorgando plenos efectos jurídicos a los matrimonios


celebrados al tenor de las reglas de cualquier religión, siempre y
cuando la confesión o Iglesia suscriba Concordato (tratado de
derecho internacional) o convenio de derecho público interno con
el Estado colombiano. El Concordato es un instrumento de
derecho internacional, debido a que el Vaticano es un estado
soberano. Así que los matrimonios religiosos producen ipso jure

261
Ennecerus, op cit. Pág. 1.
262
Promulgada en el Diario Oficial No. 40693 del 18 de diciembre
de 1992.
263
Sentencia C-246 del 2002
264
Sentencia C-660 del 2000.
efectos religiosos y aún civiles, pero la Ley 25 de 1992 exige la
celebración de esos convenios para ello.

- Para que puedan celebrarse esos acuerdos es indispensable


que esas confesiones religiosas o iglesias tengan personería
jurídica. Claro está que la Iglesia Católica no requiere el
reconocimiento de personería jurídica por ser un sujeto de
derecho internacional, al ser un estado soberano. Las otras
confesiones religiosas deben tener personería jurídica, celebrar
convenios con el Estado Colombiano, inscribirse en el Registro
de Entidades Religiosas del Ministerio del Interior, lo cual ha sido
reglamentado por la ley 133 de 1994 265, y acreditar que poseen
disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean
contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y
continuidad de su organización religiosa. La ley 133 de 1994 ha
sido objeto de varios pronunciamientos de la Corte
Constitucional, en los cuales se ha considerado exequible dicha
legislación266.

- Los instrumentos que se celebren con las confesiones


religiosas deben garantizar el pleno respeto de los derechos
constitucionales fundamentales.

Adicionalmente, la Ley 25 adicionó también el estatuto del


Registro del Estado Civil de las Personas, contenido en el
decreto 1260 de 1970, concretamente el artículo 68 del mismo,
al determinar que las actas del matrimonio expedidas por las
autoridades religiosas deben inscribirse en la Oficina de Registro
del Estado Civil, cabe la discusión de cuál es el efecto jurídico de
tal registro, pero siempre nos hemos inclinado por sostener que
la inscripción en los registros públicos tiene el efecto de hacer
oponible el acto jurídico frente a los terceros, sin que tena
incidencia en la existencia, validez o eficacia del mismo.

265
Promulgada en el Diario Oficial No. 41369 del 26 de mayo de
1994.
266
Sentencias C-088 de 1994 y C-715 del 2006.
74. LOS ESPONSALES:

Hoy en día en Colombia es poco frecuente encontrar que las


personas celebran esponsales, aunque en los estratos altos de la
población y en familias muy apegadas a la tradición se continúan
realizando ceremonias de “compromiso matrimonial” que no
alcanzan a tener la connotación jurídica de constituir esponsales.
En Estados Unidos, donde hay tantos colombianos viviendo,
existe la figura de los prometidos, que se entienden vinculados
por un “engadegment”. En algunas legislaciones modernas se
consagra acción indemnizatoria en caso de incumplimiento, mas
no acción para compeler al cumplimiento. Lo anterior, sumado al
hecho consistente en que en la doctrina del derecho de familia
tradicionalmente se incluyen apartes sobre este tema, determina
la conveniencia dedicar algunas líneas a esta institución jurídica.

Para comenzar puede indicarse que, en términos técnicos, quien


ha contraído matrimonio se denomina cónyuge, pues los
vocablos esposo y esposa se aplican a quienes han celebrado
esponsales, que no son otra cosa que las promesas de
matrimonio.

Antiguamente y ello ha perdurado en sociedades como la India,


la promesa de matrimonio la hacía el paterfamilias de la esposa
al futuro esposo o a su paterfamilias, en una forma solemne que
en Roma se denominaba “sponsio”, lo cual determinaba que la
mujer se llamara “sponsa”, el prometido “sponso” y la promesa
“sponsalia”. Posteriormente, en la misma Roma se abandono la
solemnidad en la promesa de matrimonio y los esponsales
pasaron a ser consensuales, aunque usualmente, no de forma
obligatoria, se estipulaban por escrito en presencia de testigos,
continuando el consentimiento a cargo de los paterfamilias de los
prometidos, si estos estaban sometidos a la potestad de
aquellos.

Para la celebración de esponsales, en un comienzo no se exigía


una edad mínima, pero en la época de Justiniano ya comenzó a
exigirse que al menos se tuviera siete años, habiendo pasado
posteriormente a exigirse al menos doce para el hombre y diez
para la mujer, en la época en que para el matrimonio llegó a
exigirse catorce años para la mujer.

Respecto de la eficacia jurídica de los esponsales, es decir la


virtualidad para producir obligaciones concretas, ha sido siempre
más o menos clara la tendencia de aceptarse la no
obligatoriedad de celebrar el matrimonio, habiendo existido
variaciones en cuanto a la exigibilidad de la cláusula penal en
caso de incumplimiento y en cuanto a la revocabilidad de las
donaciones efectuadas por causa del matrimonio prometido.
En la época correspondiente al derecho germánico 267 los
esponsales se celebraban por los titulares de la potestad,
aceptándose que el novio se obligaba a tomar por cónyuge a la
mujer a pagar la suma convenida. Es así que la promesa tenía
lugar ante los padres de los prometidos, acostumbrándose fijar
por escrito, en un contrato formal, las relaciones patrimoniales
entre los futuros cónyuges. Los esponsales envolvían la
obligación de contraer matrimonio y generaban una acción
indemnizatoria contra quien no hubiere cumplido la promesa sin
justa causa. El plazo de cumplimiento era de dos años.

En la legislación de las siete partidas, los esponsales podían


celebrarse desde los siete años, aceptándose que producían
efectos en temas tales como dar origen a un impedimento
matrimonial de carácter dirimente y concederle a los esposos
denominados también desposados, el derecho a indemnización
de perjuicios, en caso de incumplimiento. Se permitía su
celebración desde los siete años. Su celebración era consensual,
sin exigir solemnidades especiales.

En Colombia, el artículo 110 del Código Civil determina: "Los


esponsales o desposorios, o sea promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado que leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo y que no produce
obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta
promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para

267
Ennecerus, pág. 25.
demandar indemnización de perjuicios". Así puede sostenerse
que se trata de un contrato válido, pero sin eficacia para generar
obligaciones civiles, cabiendo la discusión de si puede generarlas
de tipo natural que, bueno es recordarlo, son las que no tienen
acción ni excepción, es decir aquellas que no pueden ser objeto
de acción ejecutiva para obtener su cumplimiento, pero si se
cumplen no facultan a quien las cumplió para repetir lo pagado,
es decir para reclamar el reembolso de lo que pagó. Una
anotación importante en este punto radica en la presunción que
consagró el artículo 6° de la Ley 75 de 1968, según el cual se
presume la paternidad natural y hay lugar a declararla
judicialmente en caso de seducción realizada mediante hechos
dolosos, abuso de autoridad o promesa de matrimonio; claro está
que en virtud de la obligatoriedad de practicar la prueba genética
de ADN prevista por la ley 721 del 2001, en los eventos de
investigación de paternidad y en los procesos de filiación
extramatrimonial, algunas personas han afirmado que hoy en día
esta presunción, que por supuesto siempre ha sido de índole
meramente legal, es decir que admite prueba en contrario,
carece de utilidad.

Sostiene la doctrina que en Francia los tribunales se han


inclinado por sostener que el prometido que rompe su promesa
puede comprometer, en virtud del artículo 1382 del Código Civil
su responsabilidad delictual o cuasi delictual, afirmándose por
parte de los hermanos Mazeaud 268 que en tal caso se ha podido
incurrir en culpa, ya sea al prometer a la ligera el matrimonio, ora
al romper la promesa sin motivo serio, por maldad o por
capricho. Tal conducta culpable es susceptible de causar
perjuicio material o moral, generándose obligación reparatoria.
Ellos precisan que no es la ruptura en sí misma la que constituye
culpa, puesto que los prometidos están obligados a casarse, sino
que son las circunstancias que rodean la ruptura las que pueden
ser culposas. Los tribunales de dicho país exigen la prueba de
los esponsales mediante un documento o un principio de prueba
por escrito, e igualmente el novio abandonado corre con la carga
de probar la culpa del autor de la ruptura. Respecto de la fuente

268
Op. cit., parte IV, Tomo I, pág. 350.
del perjuicio sufrido por el abandonado se afirma que se deriva
de la publicidad que rodea los esponsales, pudiéndose reclamar
los gastos del ajuar, el menaje doméstico aprontado para la vida
en común y los gastos de la recepción, entre otros. Códigos
modernos, como el Alemán, el Italiano y el Suizo consagran la
posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios por la
ruptura de los esponsales. En Suiza, Suecia, Noruega y
Dinamarca se consideran legítimos los hijos nacidos de padres
que, habiendo celebrado esponsales, no han llegado a casarse
por muerte de ellos o por haberles sobrevenido alguna
incapacidad.

75. DEFINICIONES:

De entrada debe indicarse la clara diferencia existente entre los


términos esposos y cónyuges, por cuanto que los segundos son
los que ha contraído matrimonio, es decir forman familia así no
sean parientes, mientras que los primeros son quienes
celebraron esponsales, es decir la promesa de matrimonio, que
en Colombia no admite demanda para ser cumplida y ni siquiera
una pretensión indemnizatoria ante el incumplimiento.

En el Digesto el matrimonio se definía como la sociedad de


hombre y mujer que se unen para perpetuar la especie,
ayudarse, darse mutuo socorro, llevar el peso de la vida y
compartir un destino común.

Sostienen algunos canonistas que el matrimonio es un acto o


negocio jurídico, por el cual queda constituido un régimen
inseparable de vida entre un hombre y una mujer.

De forma literal el Código de Derecho Canónico determina que el


matrimonio es la "Sociedad permanente entre marido y mujer
para engendrar hijos" y lo produce el consentimiento entre dos
personas hábiles según el derecho legítimamente manifestado,
disponiendo además que el matrimonio facto ese es la relación
de vida constituida entre hombre y mujer, resultante de la
celebración valida.

El tratadista Fernando Hinestrosa se refiere al matrimonio como


una “regulación” con implicaciones jurídicas y sociales, respecto
de las relaciones heterosexuales y para atender a la educación
de la prole, lo cual determina una unión de vida, de hombre y
mujer, para convivir, procrear y ayudarse mutuamente.

En el derecho alemán se ha entendido que los esponsales son


un convenio, no un contrato, del cual se deriva una relación
jurídica denominada noviazgo269.

El artículo 113 del Código Civil Colombiano dispone: "El


matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente". La solemnidad radica en celebrarlo ante
el funcionario estatal o ministro religioso correspondiente.

Respecto de los funcionarios estatales es pertinente precisar


desde ya que el Código Civil originalmente se refería al juez
municipal del domicilio de la mujer, lo cual ha sido considerado
como inconstitucional por la Corte Constitucional, pudiéndose
celebrar entonces ante el juez del domicilio del varón o de la
mujer. Además, en las políticas tradicionalmente adelantadas por
el Estado para descongestionar la justicia, desde hace al menos
veinte años se autoriza también la celebración del matrimonio
civil ante un Notario.

Respecto de los ministros religiosos, debe indicarse que a partir


de la Constitución de 1991 y de la ley 25 de 1992, están
facultados para celebrar matrimonios con plenos efectos civiles,
los sacerdotes de las religiones con las cuales el Estado
Colombiano haya celebrado Concordato, es decir la Iglesia
Católica, Apostólica y Romana, así como respecto de aquellas
Iglesias con las cuales se hubieren celebrado Tratados
Internacionales o Convenios de Derecho Público Interno,

269
Ennecerus, op. cit., pág. 24.
pudiéndose indicar que en el año 1.997 se suscribió uno de esos
convenios con varias iglesias protestantes. Claro está que los
efectos civiles de esos matrimonios religiosos se sujetan a la ley
civil, en cuanto a estado civil, consecuencias y obligaciones,
subsistiendo la potestad de la religión respectiva en lo atinente a
los efectos religiosos del matrimonio.

76. RÉGIMEN DEL MATRIMONIO EN COLOMBIA:

Indudablemente que la Constitución de 1.991 generó un cambio


completo de paradigma en este punto, al consagrar la pluralidad
religiosa como uno de sus valores principales, determinándose,
en consecuencia, la igualdad de efectos entre el matrimonio
católico, el civil y el celebrado al amparo de las otras religiones
que cuentan con el reconocimiento del Estado Colombiano,
determinándose que los efectos civiles del vínculo matrimonial se
rigen por la ley civil y que todo matrimonio puede cesar, en sus
efectos civiles, por sentencia dictada por los jueces civiles.

Pero es pertinente hacer un poco de historia: En la época


colonial, que se prolongó hasta el año 1821, cuando fue
expedida una primera Constitución de la República de Colombia,
rigió la Iegislación española, la cual se encontraba contenida
principalmente en la ley de las “Siete Partidas” del Rey Alfonso X
el Sabio, al igual que en la “Nueva Recopilación” y la “Novísima
Recopilación” de las Leyes de Indias. La doctrina nacional,
pudiéndose invocar al efecto al profesor Roberto Suárez Franco.
ha sostenido que el derecho español acogió casi totalmente las
instituciones canónicas en materia matrimonial, siendo muchas
de sus disposiciones idénticas a los ordenamientos de la Iglesia.
Lo anterior explicaría el por qué el derecho español acogió el
matrimonio canónico obligatorio y la indisolubilidad del vínculo, lo
cual operó tanto en la metrópoli como en las colonias.

Ya en la vida independiente de la República, se ha sostenido que


la primera ley relacionada con cuestiones matrimoniales fue
aquella expedida en junio de 1823, en la cual se dispuso que no
se exigieran informaciones escritas sobre estado de soltería para
poder contraer el matrimonio, bastando una certificación del cura
sobre el resultado de las diligencias realizadas por él, dándole
plena eficacia a las manifestaciones verbales de los contrayentes
y sin el cobro de derechos, Algunos doctrinantes sostuvieron que
era extraña la intervención de la autoridad civil en esa clase de
asuntos, por cuanto implicaba la intervención del poder civil en
temas eclesiales, tales como la manera de administrar uno de los
sacramentos, sin haber recibido autorización alguna para ello de
la Santa Sede. Además se dijo que todas o casi todas esas
disposiciones, contenidas en la ley del año 1823, eran de notoria
inconveniencia; pues tendían a hacer que se procediera con
cierta ligereza en asuntos de tanta importancia como la
administración de los sacramentos. El autor Fernando Vélez, en
su monumental obra de Derecho Civil, sostuvo que la ley de
1823 fue suspendida en su vigencia, mediante el Decreto
expedido el 15 de marzo de 1828, habiendo sido restablecida su
vigencia mediante la Ley del 13 de febrero del año 1832.

El profesor Fernando Vélez realiza un listado de leyes sobre


asuntos matrimoniales, conformado principalmente así:

- Ley del 7 de abril de 1826, sobre la edad hasta la cual es


necesario pedir el consentimiento paterno para contraer
matrimonio, así como también sobre las demandas de
esponsales y la regulación de penas contra los que se casan
contraviniendo lo establecido y contra el sacerdote que los
casare.

- Decreto del 28 de julio del año 1828, que estableció que los
militares no podían contraer matrimonio sin licencia de sus
superiores.

- Ley del 27 de junio del año 1837, la cual determinó la


derogatoria de las penas impuestas por la Ley del 7 de abril de
1826.

- Ley del 21 de marzo del año 1850, sobre mayoría de edad.


Se ha sostenido no sin bastante fundamento, que el matrimonio
civil apareció en Colombia en el año de 1853, cuando después
de una guerra iniciada en 1849 se determinó la separación entre
la Iglesia y el Estado, habiéndose determinado el matrimonio civil
y el divorcio vincular por mutuo consentimiento. Dicha ley
determinó que el matrimonio se disolvía por la muerte de alguno
de los cónyuges o por divorcio legalmente decidido.

Claro está que esa ley de 1853 tuvo una vigencia efímera, por
cuanto que en el artículo 4º de la ley de abril de 1856 se dispuso
que la única causal de disolución matrimonial vendría a estar
constituida por la muerte de alguno de los cónyuges,
determinándose, además, la nulidad de cualquier pacto que
modificara esa regulación legal. De todas formas se consagraba
la validez civil del matrimonio celebrado conforme al rito religioso
de la Iglesia a la que estuvieran vinculados los contrayentes,
siempre que después de la celebración comparecieran ante el
notario o juez de la vecindad de la mujer y, en presencia de dos
testigos, expresaran que había habido mutuo y libre
consentimiento, y que concurrían las cualidades y condiciones
necesarias para poder contraer matrimonio. En cuanto a los
matrimonios celebrados después de la vigencia de la ley de 20
de junio de 1853, cuando no se hubieran llenado las
formalidades previstas por dicha ley, se dispuso su validez,
siempre y cuando que se hubieren aplicado las reglas propias
del rito religioso de los contrayentes, quienes debieron haber
sido plenamente capaces para casarse.

Posteriormente, luego de otra de las muchas guerras civiles del


siglo XIX, se implantó el sistema federal con la Constitución de la
Confederación Granadina de 1863, la cual convirtió las
provincias en Estados Federales, con autonomía para legislar en
muchas materias, incluyendo, por supuesto, el matrimonio y sus
efectos. Así, cada uno de los Estados Soberanos, es decir
Cundinamarca, Antioquia, Cauca, Santander, Bolívar, Panamá,
Boyacá y Tolima adoptaron regulaciones jurídicas sobre el
matrimonio, habiéndose consagrado el divorcio vincular en
Bolívar, Panamá, Magdalena y en el Código de 1858 para el
Estado de Santander.
Aún en vigencia del sistema federal, el 26 de mayo del año 1873,
el gobierno nacional adoptó el Código Civil del Estado de
Cundinamarca para todos los estados y territorios del país.

Como consecuencia de otra guerra civil, para 1886 se abandonó


el sistema federal y se adoptó el de la República Unitaria,
mediante la Constitución de 1886, habiéndose expedido la Ley
57 de 1887270 cuyo artículo 1º determinó la vigencia en la
República de Colombia del Código Civil de la Unión del año de
1873. Claro está que esa ley 57 no se limitó a determinar la
vigencia del Código Civil, por cuanto que, además, introdujo
algunas disposiciones importantes, tales como:

- El artículo 12 preceptuó la validez y plenos efectos civiles y


políticos de los matrimonios que se celebraren conforme al rito
católico.

- El artículo 19 dio efecto retroactivo a la disposición del artículo


12, determinando que los matrimonios católicos celebrados en
cualquier tiempo, tendrían todos los efectos civiles y políticos
desde la promulgación de esa ley 57. Inclusive se determinó que
la mujer que al tiempo de la expedición de la Iey 57 se hallare
casada católica mas no civilmente, podría conservar la
administración de sus bienes y celebrar con el marido dentro del
término de un año, capitulaciones matrimoniales.

- Atribuía a las Ieyes de la Iglesia y al Tribunal Eclesiástico, en


forma exclusiva, la competencia respecto de las causas de
nulidad de matrimonios católicos (artículo 17) y de los procesos
de separación de cuerpos (artículo 18).

- Consagró como nuevas causales de nulidad matrimonial, al


parentesco de afinidad en primer grado en línea recta, así como
también la falta de competencia del juez que lo hubiere
celebrado y la inhabilidad de los testigos para presenciarlo
(artículos 13 y 16).

270
Publicada en el Diario Oficial No. 7019 del 19 de abril de 1887.
- Determinó una nueva definición para los hijos legítimos y
modificó el concepto de hijo natural, habiendo restringido los
efectos del reconocimiento de la paternidad solamente al campo
de los alimentos, habiendo también creado nuevas causales
para la impugnación de la paternidad.
- Dispuso la creación de nuevos requisitos para la celebración
del matrimonio a través de apoderado.

- Confirió a las certificaciones parroquiales el valor de pruebas


principales del estado civil.

- Creó, para los curadores, la prohibición de casarse con sus


pupilas sin que previamente hubieran rendido cuentas de su
administración.

Ese mismo año de 1887, fue expedida la Ley 153 271, que
estableció algunas otras disposiciones en materia matrimonial:

- Consagró la independencia entre la legislación canónica y la


civil, no obstante lo cual dispuso el acatamiento y respeto por las
autoridades civiles respecto de las leyes de la Iglesia Católica
(artículo 16).

- Ratificó la validez y eficacia de los matrimonios celebrados en


cualquier tiempo conforme a la costumbre religiosa y general del
país, es decir la católica, dándoles plenos efectos civiles a los
mismos (artículo 21), determinando que se dejaban a salvo los
derechos adquiridos por actos o contratos que hubieren sido
realizados por ambos cónyuges o uno de ellos, con arreglo a la
legislación vigente en el día de celebración del acto o contrato
(artículo 5°).

- Determinó la competencia exclusiva de las leyes canónicas y


los tribunales eclesiásticos sobre los procesos de nulidad y
divorcio de los matrimonies católicos, aceptándose que dichas

271
Publicada en los Diarios Oficiales Nos. 7151 y 7152 del 28 de
agosto de 1887.
decisiones produjeran efectos civiles inmediatos, con la
obligación de inscribirlos en el registro (artículo| 51).

- Limitó la legitimación de los hijos, derivada del matrimonio


subsiguiente de los padres, determinando que se requería que
se tratara de un matrimonio valido y que se refiriera a los hijos de
personas que cuando procrearon habrían podido casarse entre
sí (artículo 52).

- Limitó el carácter de hijo natural solamente al reconocido


espontáneamente por el padre, generando consecuencias
exclusivamente alimentarias al reconocimiento provocado y a la
declaración judicial de paternidad, habiendo prohibido que se
produjera tal investigación en caso de concubinato (artículos 54
a 78),

- Ratificó el valor principal como pruebas del estado civil, de las


partidas de origen eclesiástico (artículo 79) y excluyó a los hijos
naturales de la sucesión intestada de sus padres, cuando
hubiere hijos legítimos (artículo 86).

Apenas un año después, mediante la Ley 30 de 1888 272 se


introdujeron otras modificaciones al sistema anterior:

- Fue constituida como causal de nulidad de pleno derecho del


matrimonio civil, la celebración posterior de un matrimonio
católico por parte de uno de los cónyuges.

- Se consagró la legitimidad de los hijos concebidos en un


matrimonio civil que resultare anulado por la celebración de un
matrimonio católico posterior.

- Se le impuso al hombre la obligación de contribuir con


alimentos congruos al sostenimiento de quien había sido su
cónyuge en matrimonio civil anterior, que devino nulo por la
celebración de un matrimonio católico posterior.

272
Publicada en el Diario Oficial No. 7308 del 29 de febrero de
1888.
Teniendo en cuenta que se estaban respirando aires
confesionales a favor de la Iglesia Católica, ya que el bando
vencedor de esa guerra civil había sido apoyado por la misma,
se generó un nuevo periodo de relaciones del Estado
Colombiano con la Santa Sede, al punto que se celebró un
tratado de reconocimiento de primacía, prevalencia y autonomía
de la Iglesia Católica en muchas materias de la vida interna
colombiana, incluyendo por supuesto el tema matrimonial. Ese
tratado, técnicamente denominado “Concordato” fue firmado el
31 de diciembre de 1887 y resultó siendo aprobado mediante La
Ley 35 de 1888273. Dicho concordato fue suscrito entre el Papa,
representado por el Secretario de Estado, Cardenal Mariano
Rampolla del Tíndaro y el Presidente de Colombia, Rafael
Núñez, representado por Joaquín Vélez, quien actuó como
Ministro Plenipotenciario designado para el efecto. En este
Concordato, el Estado colombiano le reconoció a la Iglesia
Católica plena independencia, estableció la separación entre la
legislación canónica y la civil, reconoció personería a la Iglesia
Católica y la dotó de capacidad de goce y de ejercicio respecto
de los derechos que eran propios. En materia de régimen
matrimonial dispuso en los artículos 17, 18 y 19:

- El matrimonio que deberían celebrar todos los que profesan la


religión católica es el católico y el mismo habría de producir
efectos civiles respecto de las personas y bienes de los
cónyuges y de sus descendientes, siempre y cuando que el
mismo se celebrare de conformidad con las disposiciones del
Concilio de Trento. La celebración del matrimonio sería
presenciada por el funcionario que la ley determine con el solo
objeto de verificar la inscripción del matrimonio en el registro
civil, a no ser que se trate de matrimonio in articulo mortis, caso
en el cual podría prescindirse de esta formalidad si no fuere fácil
llenarla y reemplazarse por pruebas supletorias. Sería de cargo
de los contrayentes practicar las diligencias relativas a la
intervención del funcionario civil para el registro del matrimonio,

273
Promulgada en el Diario Oficial No. 7422 del 18 de junio de
1888.
limitándose la acción del párroco a hacerles oportunamente
presente la obligación que la ley civil les impone.

- En relación con los matrimonios celebrados en cualquier tiempo


de conformidad con las disposiciones del Concilio de Trento y
que debían surtir efectos civiles, se admitían de preferencia
como pruebas supletorias las de origen eclesiástico.

- Habrían de ser de la exclusiva competencia de la autoridad


eclesiástica las causas matrimoniales que afecten el vínculo del
matrimonio y la cohabitación de los cónyuges, así como las que
se refieran a la validez de los esponsales. Los efectos civiles del
matrimonio habrán de regirse por el poder civil.

Continuando con este cúmulo legislativo, debe indicarse que


apenas un par de años después fue expedida La Ley 95 de
1890, que introdujo nuevas reformas:

- En primer lugar, facultó al juez de circuito para que, previa


petición de la cónyuge, decretara medidas provisionales que
evitaren el menoscabo tanto de los bienes sociales como de los
propios de ella administrados por el marido, lo cual se hizo
extensivo a las causas de divorcio o separación de cuerpos de
matrimonio católico.

- Se autorizó al marido para reclamar, en cualquier tiempo,


contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer durante el
matrimonio, cuando el nacimiento se haya verificado después del
décimo mes siguiente al día en que la mujer abandonó
definitivamente el hogar conyugal, en tanto que el marido no la
haya recibido nuevamente en el mismo. La facultad impugnatoria
aquí consagrada se le confirió en forma exclusiva al marido, casi
con el carácter de un derecho personalísimo.

- Se dispuso en el artículo 5º que en caso de divorcio declarado


por causa de adulterio, el marido podría en cualquier tiempo
reclamar contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer
durante el matrimonio siempre que pruebe que durante la época
en que pudo tener lugar la concepción no hacía vida conyugal
con su mujer. La facultad impugnatoria aquí consagrada se le
confirió en forma exclusiva al marido, casi con el carácter de un
derecho personalísimo.

- Le confirió a los notarios, la función de verificar la inscripción


del matrimonio en el registro civil.

Después de otra guerra civil, la de los mil días, que se produjo en


los albores del siglo XX, se generó el periodo conocido como el
de la “Hegemonía Conservadora”, que perduró durante los
primeros treinta años del siglo pasado. En esa época fue
expedida la Ley 8 de 1922 274, que a pesar de la incapacidad que
padecía la mujer casada, quien pasaba de la potestad paterna a
la marital, les dio la administración y el uso libre de los bienes de
su exclusivo uso personal, como vestidos, ajuares, joyas, así
como también respecto de los instrumentos de su profesión u
oficio. Tal ley, además, estableció como causales de separación
de bienes las mismas que autorizaban el divorcio por hechos
imputables al marido, al tenor de lo dispuesto en el artículo 154
del Código Civil, además de lo cual también serían motivos de
separación de bienes la disipación y el juego habitual al tenor de
lo previsto por el artículo 534275 del mismo Código Civil.

Adicionalmente, en esa ley también se derogó la norma del


Código Civil según la cual la cónyuge perdía su derecho a
gananciales en caso de adulterio y se dispuso que el marido
habría de tener la administración de los bienes de la mujer
cuando hubiere habido sucesión en el matrimonio, excepto
respecto de aquellos bienes que la mujer administrare
separadamente, de los de su uso personal y de los que
adquiriere a cualquier título después del divorcio. Se le reconoció
a la mujer divorciada el derecho de usufructo sobre sus bienes,
con la obligación de apropiar una cuota racional destinada a la

274
Los artículos 2, 3 y 5 de esta ley fueron derogados por el
decreto 2820 de 1974, habiendo conservado vigencia apenas los
artículos 1º, 4º y 6º.
275
Este artículo fue derogado por el artículo 119 de la ley 1306 del
2009, contentivo del nuevo régimen de guardas.
educación de sus hijos, la cual sería determinada por el juez. Se
determinó en el artículo 3° que el juez civil podría dictar medidas
preventivas, a petición de las personas que pueden demandar la
separación de bienes, de plano, aún antes de propuesta la
demanda de separación de bienes. Cuando se hubieran
decretado las medidas cautelares, debía proponerse ante el
mismo juez la demanda de separación de bienes dentro de los
diez (10) días siguientes a aquel en que se hubieran cumplido
las medidas preventivas decretadas por el juez, so pena de
caducidad de dichas cautelas, Esla ley fue derogada por el
Decreto 2820 del año 1974.

Posteriormente, aún en el periodo de la Hegemonía


Conservadora, fue expedida la Ley 54 del año 1924 276, también
conocida como "Ley Concha", en la cual se estableció que no
sería mandatorio el matrimonio católico cuando quienes se
fueran a casar manifestaran formalmente que se habían
separado de la Iglesia y de la Religión Católica, es decir que
hicieran pública apostasía, siempre que quienes hicieran tal
declaración no hubieran recibido órdenes sagradas ni fueran
religiosos que hubieran hecho votos solemnes, por cuanto que
los mismos quedaban sometidos al derecho canónico. La
apostasía se debía hacer por escrito ante el juez municipal
respectivo, se insertaba en el edicto, se comunicaba al ordinario
eclesiástico respectivo y la ratificaban los contrayentes en el acto
de la celebración del matrimonio, que no podía celebrarse hasta
que no transcurriera un mes desde el día en que la declaración
hubiera sido comunicada al ordinario, dejando constancia de la
misma declaración en la diligencia o partida respectiva. Esta ley
fue derogada por el Concordato de 1973, aprobado mediante la
ley 20 de 1974277, habiéndose declarado la inconstitucionalidad
de algunas disposiciones del mismo, en una sentencia 278 que ha

276
Promulgada en el Diario Oficial No. 19773 del 11 de diciembre
de 1924.
277
Promulgada en el Diario Oficial No. 34234 del 14 de enero de
1975.
278
Sentencia C-27 de 1993.
sido fuertemente criticada por vulnerar el principio “pacta sun
servanda”, que es fundamental en las relaciones internacionales.

No destinadas específicamente a regular el régimen matrimonial


en Colombia, han sido expedidas una gran cantidad de leyes en
materia de derecho de familia, a las cuales se ha hecho
referencia en otros apartes de este estudio, pudiéndose indicar
por ejemplo las leyes: 28 de 1932, que una vez culminado el
periodo de la Hegemonía Conservadora, le dio plena capacidad
a la mujer casada; 45 de 1936, que le dio derechos hereditarios
a los hijos extramatrimoniales y permitió realizar investigaciones
de paternidad, 83 de 1946, conocida como el Estatuto Orgánico
de la Defensa de los Derechos del niño; 75 de 1968, conocida
como ley “Cecilia” o ley de paternidad responsable; 5a de 1975,
que contenía un nuevo estatuto sobre adopción, el cual fue
derogado por el Código del Menor (decreto 2737 de 1989), el
cual a su vez fue derogado por el Código de la Infancia y la
Adolescencia, contenido en la ley 1098 del 2006; 1a de 1976,
que estableció el divorcio vincular para el matrimonio civil y
reglamentó diversos aspectos sustanciales y procesales de la
separación de cuerpos y de bienes; 27 de 1977, que fijó la
mayoría de edad a los dieciocho (18) años; 27 de 1974 que creó
los centros de atención integral al preescolar y a los hijos
menores de siete años de los empleados públicos y de los
trabajadores oficiales y privados; 599 del 2000 279, contentiva del
Código Penal, el cual introdujo nuevos conceptos en materia de
conductas punibles contra la familia.

También han sido dictados una buena cantidad de decretos,


tales como: 1260 de 1970, contentivo del Estatuto del Registro
del Estado Civil de las Personas; 2820 de 1974, mediante el cual
se acabó con la potestad marital del marido sobre la mujer y se
otorgaron iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a sus
cónyuges en cuanto a la dirección del hogar, la educación de los
hijos y la patria potestad.

279
Promulgada en el Diario Oficial No. 44097 del 24 de julio del
2000.
Retornando al tema específicamente matrimonial, debe indicarse
que un nuevo Concordato fue suscrito entre el Estado
Colombiano y la Santa Sede el 12 de julio de 1973, el cual fue
aprobado por la Ley 20 de 1974 y empezó a regir el 2 de julio de
1975, al producirse el canje de los instrumentos de ratificación.
Con posterioridad se ha negociado un nuevo concordato, pero el
mismo, a la hora de escribirse estas líneas, aún no ha entrado en
vigencia.

En Colombia existieron muchas reformas constitucionales a la


Carta de 1886, algunas de las cuales resultaron siendo
declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia,
que era el órgano que tenía el control de constitucionalidad antes
de la Carta de 1991, cuando fue creada la Corte Constitucional.
En virtud al fracaso en el trámite de una reforma constitucional
que se venía tramitando en el Congreso Nacional en 1989, en el
año de 1990 se originó un movimiento ciudadano, que fue
conocido como el de la “Séptima Papeleta”, el cual propugnaba
por la realización de una reforma constitucional por vías
diferentes a las previstas en la propia constitución, habiéndose
creado una “Asamblea Constitucional” que apenas comenzó a
funcionar se declaró como constituyente y expidió una nueva
carta política para Colombia en el año 1991, la cual ha sido
considerada como un verdadero tratado de paz con algunos
sectores armados, por cuanto que algunas personas que habían
conformado movimientos guerrilleros, concretamente el M-19,
estuvieron allí representados, inclusive teniendo a uno de sus
dirigentes Antonio Navarro Woolf como copresidente de la
Asamblea, además de lo cual debe tenerse en cuenta que por
primera vez una Constitución en Colombia no resultaba ser la
imposición del ejército vencedor en una guerra civil sino una
carta en que muchos sectores, minorías incluidas, tuvieron
incidencia. En materia familiar, esa Constitución de 1991
contiene una norma muy importante en el artículo 42, del cual se
ha venido tratando en diversos apartes del presente estudio.

En materia matrimonial, en desarrollo del artículo 42 de la


Constitución de 1991, fue expedida la ley 25 de 1992, que
desarrolló entre otros puntos:
- La posibilidad de ponerle fin a los efectos civiles del matrimonio
católico, mediante sentencia de los jueces de familia, para lo cual
se implementó el proceso de cesación de efectos civiles, El
vínculo canónico podrá seguir subsistiendo mientras no se
declare la nulidad matrimonial por parte de los Tribunales
Eclesiásticos.

- La equivalencia entre los efectos civiles de los matrimonios


celebrados a la luz de cualquier culto religioso reconocido por el
Estado Colombiano.

- La asignación de competencia a los Jueces de Familia, para


conocer de las controversias matrimoniales existentes entre
personas casadas por lo civil o por lo religioso (antes, las
controversias de separación de cuerpos de los casados por lo
católico le correspondían a las Salas Civiles de los Tribunales
Superiores del Distrito Judicial en primera instancia y a la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en segunda
instancia).

- La ley 446 de 1998, en la cual se modificó el trámite del divorcio


por mutuo acuerdo, haciéndolo más expedito.

Ahora bien, en el presente siglo XXI, también ha sido expedida


legislación con gran importancia en el tema matrimonial en
Colombia, como la siguiente:

- La ley 640 del 2001, en la cual se fortaleció el tema de la


conciliación prejudicial en muchos asuntos de familia, incluyendo
las disoluciones y liquidaciones de las sociedades conyugales y
la fijación de alimentos y de residencias separadas280.

280
El artículo 40 de la ley 640 del 2001 que estableció la
conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en varias
controversias de familia, fue analizada en su constitucionalidad
por la Corte Constitucional, la que, mediante sentencia C-1195
del 2001 lo declaró exequible.
- Ley 962 del 2005281, en la cual se volvió a autorizar el trámite en
Notaría del Divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges;

- Decreto 4436 del 2005282, en el cual se reglamentó el divorcio


por mutuo acuerdo en Notaría.

De otro lado, es conveniente indicar que Colombia y la Santa


Sede, han tenido varias etapas en sus relaciones estatales, en lo
tocante, de forma específica, con el matrimonio, pues, como se
vio anteriormente, en el siglo XIX, varia de las guerras civiles
libradas en el país, tuvieron como uno de los puntos más
visibles, el atinente al carácter relativamente confesional, de un
lado, o completamente laico, del otro, del Estado Colombiano. El
concordato actualmente vigente fue suscrito en el año de 1973 y
fue revisado por la Corte Constitucional, para hacer lo cual
sostuvo el argumento consistente en que no podría existir ningún
tratado internacional que contuviera disposiciones contrarias a la
Constitución Colombiana, habiendo declarado inexequibles
muchas de las disposiciones que consagraban algunas ventajas
educativas y tributarias para la Iglesia Católica; ese argumento
de la Corte Constitucional fue posteriormente abandonado
cuando algunas personas pretendieron demandar tratados
internacionales suscritos antes de la vigencia de la Constitución
de 1991, habiendo sostenido dicha Corte la intangibilidad de los
acuerdos internacionales entre estados una vez están en
vigencia en el campo internacional. No sobra indicar, aunque no
tenga que ver con el derecho de familia, que el argumento de la
Corte Constitucional para declarar inexequibles apartes del
Concordato, fue precisamente el mismo utilizado por Nicaragua
en la demanda en contra de Colombia reclamando ante los
tribunales internacionales la propiedad sobre el archipiélago de
San Andrés y Providencia, al sostener que el tratado Esguerra -
Bárcenas que reconoció la soberanía colombiana sobre esa
zona, fue suscrito en una etapa de anormalidad constitucional en

281
Promulgada en el Diario Oficial No. 46023 del 6 de septiembre
del 2005.
282
Promulgado en el Diario Oficial No. 46108 del 30 de noviembre
del 2005.
Nicaragua, por estar dicho país ocupado por mercenarios
norteamericanos que había derrocado al gobierno legítimo.

77. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO CIVIL:

En diversos apartes de este estudio se ha hecho énfasis en el


carácter solemne del matrimonio a la luz de la legislación civil
colombiana, lo cual determina la necesidad, a estas alturas, de
dedicar algunas líneas a tratar los aspectos específicos sobre
dicho tema.

78. COMPETENCIA:

Hoy día en Colombia hay matrimonio civil y matrimonios


religiosos. El matrimonio católico se celebra ante el sacerdote de
la vecindad de la mujer, el de otras religiones ante el Ministro del
Culto respectivo y el civil se celebra ante el notario o ante el juez
civil municipal, del domicilio de cualquiera de los contrayentes. El
Código Civil hace referencia únicamente a la competencia de los
jueces, por cuanto que la atribución a los Notarios fue efectuada
mediante el Decreto 2668 de 1988283284.

79. SOLICITUD:

283
Expedido el 26 de diciembre de 1988 y promulgado en el
Diario Oficial No. 38631 del 27 de diciembre de 1988.
284
Originalmente, el decreto establecía la competencia en cabeza
del Notario del domicilio de la mujer, pero la Corte Constitucional,
mediante sentencia C-112 del 2000 declaró inexequible ese
aparte del decreto, para que quede entendido que es ante el
Notario del domicilio de cualquiera de los contrayentes, como
consecuencia del principio de igualdad contenido en el artículo 13
de la Constitución.
Ante el Juez o el Notario, debe presentarse una solicitud en que
los dos interesados o sus apoderados formulan la petición para
que se realicen las diligencias atinentes al matrimonio. A pesar
de la expedición de muchas disposiciones que han suprimido la
obligación de hacer presentaciones personales de documentos,
la solicitud de matrimonio continúa siendo de aquellas que deben
presentarse en forma personal. La solicitud debe indicar los
nombres, apellidos, documentos de identidad, lugar de
nacimiento, edad, ocupación y domicilio de los contrayentes, así
como también el nombre de los padres de los mismos. Debe
indicarse en la solicitud que los peticionarios no tienen
impedimento legal para contraer matrimonio y que es de su libre
y espontánea voluntad unirse a través del matrimonio. Cuando
los interesados pretendieren legitimar a sus hijos
extramatrimoniales comunes no reconocidos, deben designarlos
en la solicitud de matrimonio. Cuando los peticionarios fueren
menores adultos, deben contar con el permiso de sus
representantes legales en la forma establecida en el Código
Civil, a la cual se hizo referencia anteriormente.

Con la solicitud anotada, los peticionarios deben presentar


copias auténticas de sus registros civiles de nacimiento, que
deben ser completos, con todos los datos, los genéricos y los
específicos, válidos para acreditar parentesco y ojalá con una
anterioridad no superior a un mes de expedidos.

Cuando se tratare de segundas nupcias o cuando alguno de los


novios tuviere hijos respecto de los cuales ejerce la patria
potestad, así no fueren matrimoniales, es necesario acompañar,
además, un inventario solemne de los bienes de los hijos que se
estuvieren administrando, siendo pertinente recordar que el no
realizar tal inventario produce como sanción la pérdida del
usufructo legal sobre los bienes de los hijos. Para ese inventario
es indispensable acudir a la designación de un curador especial
que, en nombre de los hijos, comparecerá a la Notaría a la
confección del mismo. El curador es designado por el Juez de
Familia o por el Notario del Círculo de residencia de los hijos. En
ese caso de segundas nupcias, es necesario aportar también el
registro civil del cónyuge con quien se estuvo unido en
matrimonio anterior y los registros civiles donde conste la
inscripción de la sentencia de divorcio o de nulidad matrimonial
o, en caso dado, la dispensa pontificia, para celebrar un nuevo
matrimonio cuando el primero tuvo el carácter de “rato mas no
consumado”.

Cuando se trata de religiosos que han sido dispensados de su


vínculo para poderse casar, es necesario aportar la copia
auténtica de la dispensa papal.

80. EMPLAZAMIENTO:

Una vez el Juez o el Notario han verificado que la solicitud y los


anexos son correctos, se procede a la fijación de un edicto, por
el término de cinco (5) días hábiles en la Secretaría del
despacho judicial o notarial correspondiente, en el que deben
obrar el nombre completo de los solicitantes, sus números y
clase de documentos dc identidad, el lugar de su nacimiento y su
domicilio y vecindad actual.

Tal como se analizó anteriormente, si alguno de los contrayentes


fuere vecino de otro municipio, o cualquiera de ellos no tiene al
menos seis (6) meses de residencia en el municipio, debe
oficiarse al juez o al notario del otro sitio, para que también fije el
edicto.

81. CEREMONIA:

Una vez vencido el término del emplazamiento, ante la no


presentación de oposiciones, se procede a la realización de la
diligencia matrimonial que, en el caso de la notaria, implica el
otorgamiento y la autorización de la escritura pública 285, con la

285
El artículo 6º del decreto 2668 de 1988 que contempla dicha
escritura pública, fue demandado ante la Corte Suprema de
Justicia, aduciendo su inexequibilidad y dicho Tribunal, mediante
cual queda perfeccionado el matrimonio, la cual debe expresar el
nombre, apellido e identidad de los contrayentes, lugar y fecha
de nacimiento, nacionalidad y domicilio, la circunstancia de
hallarse en su entero y cabal juicio y la constancia de haber
manifestado de viva voz ante el Notario, previo interrogatorio
realizado por dicho funcionario, que a través de este acto se
unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente,
atestando además la inexistencia de impedimentos para celebrar
el acto matrimonial. Esa escritura es el documento idóneo,
además, para legitimar los hijos que tuvieren como
extramatrimoniales en forma conjunta los contrayentes. La
escritura debe ser leída, aceptada, autorizada y suscrita en un
solo acto por los contrayentes y por el Notario.

Ya como requisito de oponibilidad, mas no de existencia, validez


ni eficacia del matrimonio, prevé la ley la necesidad de proceder
a inscribir la escritura en el Registro Civil, siendo pertinente
indicar el deber del Notario para, a costa de los cónyuges,
oficiarle a los funcionarios donde están sentados los registros
civiles de nacimiento de ellos, para que tomen nota del vínculo
matrimonial contraído.

Anteriormente se hizo referencia al tema de las oposiciones que


son admisibles respecto del matrimonio, siendo pertinente aquí
indicar que si se llega a presentar alguna oposición antes de que
se celebre el matrimonio el notario debe dar por terminado el
trámite notarial, por cuanto que dicho funcionario no tiene la
misma competencia que le corresponde a los jueces para
efectos de decidir sobre las oposiciones. El escrito mediante el
cual se plantea la oposición debe presentarse personalmente,
afirmando bajo la gravedad del juramento, el cual se entiende
prestado con la firma del opositor, cuáles son los motivos de la
oposición. A ese escrito deben adjuntarse las pruebas que
acrediten los motivos de la oposición.

sentencia 058 del 21 de septiembre de 1989, lo declaró ajustado


a la Constitución.
En materia de trámite notarial para el matrimonio, debe indicarse
la existencia de un “desistimiento tácito” de la solicitud, cuando
los peticionarios dejaren transcurrir seis (6) meses desde que
presentaron la petición, sin que se hubiera celebrado el
matrimonio. En tal evento se debe dar por terminado el trámite
notarial y los interesados, si desean casarse, deberán iniciar el
procedimiento nuevamente.

Es pertinente recordar aquí que es posible celebrar matrimonio


por apoderado. Inicialmente, la ley 57 de 1887 solamente
permitía esta representación respecto del hombre, pero
posteriormente la ley lo extendió a los dos contrayentes 286. En el
poder debe indicarse el nombre de la persona con la cual se va a
contraer matrimonio y el mismo es esencialmente revocable,
pero para que tal revocatoria surta efectos, es indispensable que
la misma sea notificada al otro contrayente antes de celebrarse
el matrimonio.

También resulta pertinente recordar lo anteriormente expuesto


respecto del matrimonio celebrado “in extremis” o “en artículo
mortis”, evento en el cual es posible prescindir de algunas de las
formalidades, pero con el riesgo de la caducidad si al paso de los
cuarenta (40) días desde su celebración no se ha producido el
fallecimiento o no se ha ratificado el matrimonio con todas las
formalidades, quedando como completamente válido y eficaz el
que se celebró y la persona que estaba en riesgo de muerte
falleció en esos cuarenta (40) días.

Es pertinente además, hacer referencia a la posibilidad de


contraer matrimonio el extranjero no domiciliado en Colombia,
respecto de lo cual existe un trámite especialmente regulado por
el decreto 1556 de 1989287, y estableció que el extranjero que no
estuviere domiciliado en Colombia y deseare contraer
matrimonio civil ante notario, deberá presentar para tal fin su

286
Ley 57 de 1990, promulgada en el Diario Oficial No. 39615 del
31 de diciembre de 1990.
287
Promulgado en el Diario Oficial No. 38899 del 14 de julio de
1989.
registro civil de nacimiento y un certificado en el que conste su
estado de soltería, o sus equivalentes. Tales documentos deben
contar con una fecha de expedición no superior a 3 meses y
tener una vigencia de 3 meses, a partir de su expedición.

82. MATRIMONIOS RELIGIOSOS:

Tal como se ha indicado en varios apartes, hoy en día existe


igualdad entre las diversas iglesias y confesiones religiosas que
se profesan en Colombia, por lo que a la hora del matrimonio, es
posible que los contrayentes decidan casarse por algún rito
religioso distinto del católico, siendo plenamente valido y eficaz
el vínculo así contraído, con la condición de tratarse de una
religión reconocida por el Estado Colombiano.

Es así como en la última década del siglo XX, se suscribió con


las Iglesias Cristianas (denominación que han venido adoptando
diversas congregaciones que manifiestan su fe en Cristo pero no
en la Iglesia de Roma), un “Tratado de Derecho Público Interno”,
que viene, en la práctica, a equivaler al Concordato celebrado
con la Santa Sede. En dicho tratado se contemplan los requisitos
de reconocimiento de los cultos cristianos y se autorizó a esas
iglesias para, en desarrollo de la libertad religiosa consagrada
por la Constitución Política de 1991, autorizar la celebración de
los matrimonios por parte de quienes profesen esa fe.

En consideración a lo anterior, puede decirse que estos


matrimonios se celebran ante el ministro del culto
correspondiente, observando los ritos previstos por la Iglesia que
celebra el matrimonio.

Respecto del registro de estos matrimonios, debe aplicarse la


legislación contemplada en el decreto 1260 de 1970 288, a la cual
varias veces se ha hecho referencia, motivo por el cual se

288
Promulgado en el Diario Oficial No. 33118 del 5 de agosto de
1970.
requiere el registro de los mismos en el Registro del Estado Civil
de las Personas, como requisito probatorio.

Respecto de la disolución de estos matrimonios debe indicarse


que cada una de esas iglesias tiene la potestad de determinar si
el vínculo religioso es indisoluble o no y, en caso afirmativo,
pueden fijar las causales y motivos de disolución. Pero esto es
desde el punto de vista religioso, es decir respecto de los efectos
ante la iglesia, por cuanto que los efectos civiles de esos
matrimonios siempre podrán ser extinguidos a través de los
procesos de “Cesación de Efectos Civiles”, al tenor de lo
dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Política, lo cual fue
expresamente desarrollado mediante la ley 25 de 1992.

83. FINES DEL MATRIMONIO:

Sostiene con bastante certidumbre la doctrina que en el derecho


romano, el fin fundamental del matrimonio era generar una
comunidad de vida de los cónyuges, citando al efecto las
Instituciones de Justiniano.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 113 del Código


Civil Colombiano289, los fines del matrimonio son los de crear la
comunidad de vida, a través de la convivencia bajo el mismo
techo, el de brindar mutua asistencia física y espiritual, el de
procrear y el de cuidar y educar la prole.

Claro está que en la actualidad se presentan situaciones


novedosas que no pueden ser consideradas como matrimonios
no funcionales, como por ejemplo ocurre cuando marido y mujer
residen en ciudades o en países diferentes, o cuando de común
acuerdo tienen residencias separadas aún en la misma ciudad,

289
Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional,
alegando su inexequibilidad y dicho Tribunal se inhibió de fallar
en el fondo, aduciendo la ineptitud en los cargos formulados por
los demandantes, mediante sentencia C-886 del año 2010.
lo cual viene presentándose con frecuencia cuando se trata de
segundos y terceros matrimonios, por cuanto que no es fácil la
convivencia con hijos de uniones previas.

Igualmente, debe señalarse una tendencia cada vez mayor a no


tener hijos, sin que por eso deje de existir la comunidad de vida,
el afecto y la sexualidad que son propios del matrimonio.
También es viable indicar la realización de matrimonios entre
personas que ya no están en edad de reproducirse y no por ello
debe restársele validez al vínculo matrimonial.

De todas formas, no se trata de un punto pacífico el desentrañar


los fines esenciales del matrimonio, pues depende mucho de la
posición política, filosófica y aún religiosa en que se milite.

Una tendencia de bastante aceptación, es la que se inclina por


sostener que el fin principal del matrimonio es la constitución de
una familia, que se manifiesta en la adquisición del estado civil
de casados y en el estatus de legítimos de los hijos que se
procreen.

Los canonistas sostienen que en Código de Derecho Canónico,


los fines principales de la unión matrimonial son la procreación y
la educación de la descendencia; constituyendo fines
secundarios, la mutua asistencia y darle un remedio a la
concupiscencia, encontrando estos fines su correlación en los
tres “bonas”, que son el derecho de procrear y educar la prole, el
derecho a la recíproca fidelidad y el carácter indisoluble del
matrimonio.

84. CARACTERISTICAS:

Al igual que ocurre con cualquier acto jurídico y el matrimonio por


supuesto que lo es ya que requiere consentimiento, es viable
exponer algunas de sus principales características, como son:
- Unidad, que viene a consistir en la comunidad de vida a que se
encuentran afectos los cónyuges;

- Monogamia, por cuanto que implica la unión de solo dos


personas. En casi todos los países occidentales no se acepta la
Bigamia, así como tampoco la Poligamia290, que es la unión de
un hombre con varias mujeres y mucho menos la poliandria, que
es la unión de una mujer con varios hombres, rechazándose
además los matrimonios grupales.
-
Permanencia, en tanto que el matrimonio se contrae con la
intención de que perdure y no se trate como una unión pasajera.

-Solemnidad, toda vez que se requiere el cumplimiento de


requisitos ab sustantiam actus, como por ejemplo la presencia
del funcionario civil o del ministro del culto autorizado para ello,
pero también de algunos ad probationem, en cuanto que el
matrimonio solo puede ser acreditado con las pruebas solemnes
previstas por la ley, concretamente en Colombia, el Registro Civil
de Matrimonio.

85. NATURALEZA JURIDICA:

Este es uno de los puntos que mayores discusiones ha generado


en la doctrina, pudiéndose sintetizar los siguientes grupos
doctrinarios:

- Tesis institucional, según la cual el matrimonio es una


institución, ya que se regula mediante un conjunto de reglas
imperativas, con el objeto de darle a la unión de los sexos y a la
familia una organización moral, la cual debe corresponder a las
aspiraciones del momento. En las instituciones jurídicas, las
reglas están fijadas previamente por el legislador y quedan por
fuera de la voluntad de las partes. Los hermanos Mazeaud,

290
Algunos estados norteamericanos, como por ejemplo el de
UTAH autorizan la Poligamia, toda vez que hacen una aplicación
literal y estricta del antiguo testamento de la Biblia Cristiana.
Bonnecase y Hauriou, entre muchos otros, abogan por esta
postura.

- Tesis contractualista, según la cual el matrimonio parte de un


consentimiento libre de los contrayentes. No debe olvidarse que
el artículo 113 del Código Civil Colombiano expresamente indica
que el matrimonio es un contrato, además de lo cual, puede
indicarse que en el Derecho Canónico, aún estando elevado a un
origen divino, está expresamente contemplado como un contrato,
estando el consentimiento de los cónyuges otorgado a través de
un sacramento, al ministro del culto. En Italia, con la legislación
que rigió entre 1865 y 1928 se le consideró como un contrato de
derecho familiar diferente de los demás contratos.

- Tesis mixta, según la cual opera la obligatoriedad y la libre


determinación. Sostenida, entre otros por los hermanos Mazeaud
y Planiol y Ripert, quienes ven un acto eminentemente
contractual en el nacimiento del matrimonio, para pasar a
convertirse de ahí en adelante en una institución fuertemente
regulada. Es que a pesar de la obligatoriedad de las reglas
fijadas por el legislador, opera un sistema mixto, por predominar
el carácter institucional, pero también se tiene en cuenta el
elemento consensual. Esta mixtura es aplicable también en el
derecho colombiano, máxime que a partir de la Constitución de
1991 existe una vario pinta gama de iglesias entre las que
pueden escoger los contrayentes, los cuales, además, están
facultados para celebrar capitulaciones matrimoniales, disolver y
liquidar por mutuo acuerdo su sociedad conyugal e, inclusive,
acudir al juez para que avale su convenio de estar separados de
cuerpos en forma temporal.

- Tesis del acto jurídico complejo, según la cual se requiere para


la formación del matrimonio, el concurso de declaraciones de los
cónyuges y de un oficial del Estado Civil. Esta tesis a su vez se
bifurca en la que sostiene el carácter de acto jurídico condición y
la que afirma el de acto jurídico familiar.

- Tesis del acto jurídico condición, según la cual la convención


entre los cónyuges, el acto, es la condición de nacimiento de una
situación legal objetiva, cuya regulación está determinada por
normas imperativas. Se trata de la situación legal de casados, el
estado civil de casados, la cual tiene consecuencias generales
erga ommes, que se imponen a los cónyuges y a los demás
integrantes de la sociedad, estando determinados en la ley sus
efectos, su terminación y su disolución. Esta tesis es planteada
por León Duguit.

- Tesis del acto jurídico familiar, según la cual el matrimonio es un


negocio jurídico de familia. Es propugnada por algunos autores
contemporáneos como Von Tuhr, Messineo y Stolfi, Castan
Tobenas, Albaladejo y Diez Picazo, Ripert y Boulanger, Salvat,
Lafaille, entre otros. Claro está que algunos de ellos son también
partidarios de la teoría de la institución en cuanto al matrimonio
como estado, inclinándose también por la concepción mixta,
cuando se piensa en el matrimonio como un acto.

Salta a la vista que todas las concepciones tienen algo de razón,


lo cual dificulta inclinarse de manera absoluta por alguna de
ellas. En todo caso, si se acepta la tesis contractualista, debe
concluirse que se trata de un contrato solemne, de solemnidad
ab sustantiam actus, puro y simple pues no puede ser sometido
a condición ni a término y, en caso de ser impuestas se tienen
por no escritas. Se trata de un negocio jurídico familiar diferente
de los demás contratos, puesto que requiriéndose el acuerdo de
voluntades, se originan obligaciones de distinta índole, inclusive
morales, no puede ser resuelto por el mero disenso de los
cónyuges, pues se requiere actuación judicial y cierto nivel de
complejidad cuando hay hijos de por medio, caso en el cual
interviene el Ministerio Público, además de lo cual siendo de
derecho privado tiene carácter de orden público, por la
preponderancia que tiene el interés público o social.

La tesis contractualista fue elaborada en Francia y fue uno de los


pilares de la secularización del matrimonio producida luego del
movimiento revolucionario de 1789, habiendo alcanzado su total
perfilación al expedirse la Constitución de 1791, tal como antes
se vio, por cuanto se dispuso que a la luz de la ley el matrimonio
es un contrato civil. Esta opinión estuvo muy en boga entre los
juristas del siglo XIX y aún hoy algunos doctrinantes se inclinan
por ella, claro que matizándola e indicando que se trata de un
contrato propio del derecho de familia.

Ahora bien, si se acepta la tesis según la cual el matrimonio es


un acto jurídico familiar, queda pendiente la discusión atinente a
si la intervención del juez, el notario o el sacerdote lo convierte
en acto complejo, o debe considerarse meramente bilateral,
pareciendo más acertada esta última, ya que la intervención de
ese tercero no incide en la formación del consentimiento, pues
dicha persona se limita a comprobar por los medios previamente
señalados por el Estado, la identidad de las partes, su habilidad
para casarse y la expresión de su consentimiento, sin que, una
vez reunidos los requisitos legales, pueda negarse a celebrarlo,
al punto que más que declarar unidos en matrimonio a los
contrayentes, presencia la declaración de voluntad de ellos de
unirse en el matrimonio.

86. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANÓNICO:

Aquí vale la pena volver a indicar que el derecho canónico hace


referencia a las instituciones jurídicas de la Iglesia Católica,
siendo ahora pertinente precisar que existe un “Código de
Derecho Canónico”, que es el instrumento de derecho positivo de
dicha disciplina jurídica, denominándose cánones lo que en los
códigos civiles se llaman artículos.

Para la Iglesia Católica, el matrimonio resulta ser una institución


del derecho natural, la cual habría sido elevada por Jesucristo a
la categoría de sacramento, encontrando los teólogos fuentes
bíblicas para sostener tal aserto.

Con la concepción sacramental, viene a resultar que los


responsables del Sacramento Matrimonial, es decir sus
ministros, son los propios contrayentes, quienes a través de una
ritualidad propia de este rito realizan la entrega mutua de los
cuerpos.

En todo caso, no resulta para nada aventurado realizar la


afirmación consistente en sostener que en el derecho canónico
existe una inseparabilidad entre sacramento y contrato, por lo
que el rito católico se rige por principios de derecho divino,
siendo claro que la Iglesia Católica cuenta con la potestad de
disciplinar los aspectos sustanciales del matrimonio, pudiendo
además regular algunos efectos propios del mismo, con
eventuales incidencias civiles, como por ejemplo ocurre con las
nulidades matrimoniales.
87. MATRIMONIO POR APODERADO:

Originalmente, la ley autorizaba el matrimonio por apoderado


solamente respecto del marido (artículo 11 ley 57 de 1887), por
cuanto que siendo obligatorio celebrarlo en el domicilio de la
mujer, no era viable pensar que ella estuviera ausente. Hoy en
día, al haberse permitido la celebración ante el funcionario con
competencia en el domicilio de cualquiera de los dos, también se
autoriza el poder por parte de la mujer.

El poder para contraer el matrimonio debe indicar claramente el


nombre de la persona con la cual se va a celebrar el mismo. En
caso de desearse pactar capitulaciones matrimoniales, debería
también indicar la facultad expresa para tales efectos.

Como ocurre con todos los poderes, este es revocable,


requiriéndose la notificación al otro novio, realizada antes de la
ceremonia, para que sea eficaz.

88. MATRIMONIO IN EXTREMIS:

En el argot popular esta figura también se conoce como


“matrimonio en artículo mortis”, haciéndose referencia al evento
en que alguno o ambos contrayentes, se encuentren en peligro
inminente de muerte, lo cual determina la posibilidad de
prescindir de los emplazamientos, debiendo los contrayentes
atestar que no tienen ningún impedimento matrimonial. Claro
está que si pasan cuarenta días (40) y ninguno de los cónyuges
ha fallecido, se requiere ratificar el matrimonio, cumpliendo los
requisitos plenos del mismo, so pena de no producir efectos el
vínculo matrimonial (artículo 136 del Código Civil Colombiano).

89. MATRIMONIO ANTE AGENTES DIPLOMATICOS:

Como quiera que los cónsules colombianos cumplen las


funciones de notarios en el exterior, es posible celebrar esos
matrimonios ante dichos funcionarios.

Ahora bien, la ley 266 de 1938 291 contempla el evento en que


extranjeros que se encuentren en Colombia, deseen casarse
ante los agentes diplomáticos o consulares de otros países, que
estén acreditados en Colombia, requiriéndose para que tal
matrimonio surta efectos en nuestro país el cumplimiento de los
siguientes requisitos previstos por dicha ley:

- Que la ley del país del agente consular o diplomático y la del


país de los novios le reconozca efectos al matrimonio así
celebrado;

- Que ninguno de los contrayentes sea colombiano;

- Que no existan impedimentos matrimoniales;

- Que el matrimonio se inscriba en el registro civil máximo cinco


(5) días después de celebrado.

291
Promulgada en el Diario Oficial No. 23956 del 23 de diciembre
de 1938.
No sobra indicar que en pleno siglo XXI, la Superintendencia de
Notariado y Registro ha conceptuado acerca de la vigencia y
obligatoriedad de los requisitos previstos en esta ley 266 292.

90. REQUlSITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO:

Acudiendo a los principios generales en materia de actos


jurídicos293, debe indicarse que el numeral 2o del artículo 1502
del Código Civil Colombiano determina como elemento de
existencia de los contratos al consentimiento, siendo éste
elemento el que diferencia los actos jurídicos de los hechos
jurídicos, por cuanto que en aquellos y en los contratos que son
una de sus especies, es indispensable que el sujeto del derecho
emita su consentimiento para adquirir los derechos y contraer las
obligaciones que son objeto del acto negocial. La doctrina
propone además incluir dentro de los elementos de existencia
del acto jurídico el objeto y la causa, por cuanto que la ausencia
de vicios del consentimiento, así como la licitud del objeto y de la
causa, forman parte es de los elementos de validez del acto
jurídico, que es una cuestión posterior, por cuanto que un acto
que existe puede ser valido o eventualmente nulo, mientras que
para hablar de la validez o nulidad de un acto jurídico tiene
necesariamente que existir, puesto que si no existe no podrá
predicarse del mismo que sea valido o que resulte ser nulo.

En las etapas de los actos jurídicos, algunos doctrinantes 294,


proponen diferenciar por ende la existencia, la validez, la eficacia
y la oponibilidad de los actos jurídicos, puesto que en lo primero
se requiere el consentimiento, el objeto y la causa, en lo segundo
el cumplimiento de los requisitos indispensables para la validez
del acto jurídico (como la escritura pública en los actos que la

292
Instrucción No. 3 del año 2006.
293
Rodríguez López, Ramiro: “Estudios de Derecho Privado –
Obligaciones”, Ediciones ALL Digital, Bogotá, Colombia, 2008,
página 8.
294
Rodríguez López, op cit. Páginas 8-10.
requieren), además de la inexistencia de vicios en el
consentimiento, la capacidad plena de quien lo emite y la licitud
en el objeto y la causa, en lo tercero la virtualidad del acto para
producir los efectos jurídicos queridos por las partes y en el
cuarto la oponibilidad del acto frente a los terceros, en virtud de
haberse cumplido los requisitos de publicidad exigidos en la ley,
tales como las inscripciones en las Oficinas de Registro del
Estado Civil, en las Cámaras de Comercio, en las Oficinas de
Registro de Instrumentos Públicos, en el Departamento
Administrativo de Aeronáutica Civil, en la Dirección Nacional de
Derechos de Autor, en la Superintendencia de Industria y
Comercio y en las Capitanías de Puerto, según el acto.

En materia matrimonial, la doctrina viene distinguiendo entre


requisitos de existencia y de validez, sosteniéndose respecto de
los primeros se refieren a verificar si se ha creado o no la
relación jurídica, es decir si se ha realizado o no el acto que las
leyes denominan matrimonio, lo cual casi sería una cuestión
fáctica o de hecho, al paso que los segundos, se refieren a una
cuestión de derecho, por cuanto que se contraen a determinar si
dicha relación o acto ha surgido en tales circunstancias que
pueda considerárselo como jurídicamente valido.

Es viable, sistematizando diversas posiciones doctrinarias,


sostener que todo acto jurídico, incluido el matrimonio, tiene
condiciones de existencia, validez, eficacia y oponibilidad,
radicando las primeras, como arriba se anotó, en la existencia
del consentimiento, motivado por una causa y destinado a un
objeto, las segundas en que tal consentimiento no adolezca de
ningún vicio, que sea emitido por una persona capaz y que el
objeto y la causa sean lícitos, las terceras atañen a la viabilidad
del acto para producir los efectos jurídicos deseados por quien
emitió el consentimiento y las últimas a que se cumplan los
requisitos de publicidad del acto existente, válido y eficaz, como
para poder producir efectos frente a los terceros, por cuanto que
el acto, entre quienes lo han celebrado, es oponible aunque no
se hayan cumplido las condiciones de publicidad del mismo.
En este mismo sentido, de diferenciar la existencia y la validez,
algunos doctrinantes sostienen que la primera se refiere a que el
acto exista, mientras que la segunda se refiere es a su fuerza
jurídica, sosteniendo que el Código Civil solo distingue entre
nulidad absoluta y anulabilidad, sin que el legislador se haya
ocupado de los elementos esenciales por cuanto que éstos
pueden ser deducidos de la naturaleza, del carácter y del objeto
del matrimonio según la ley civil, consistiendo en los elementos
indispensables que debe tener la unión de dos personas para
que se la pueda considerar como un matrimonio según el
derecho aplicable.

La doctrina también encuentra referentes legislativos para


sostener la teoría de las condiciones de existencia del
matrimonio, por cuanto que en el Código Civil Francés de 1804,
se afirmó que no había matrimonio cuando no había
consentimiento.

Una de las aplicaciones prácticas de esta diferencia entre


condiciones de existencia y de validez del matrimonio, radicaría
en que, para algunos doctrinantes, cuando el acto matrimonial no
existe, ni siquiera resulta necesario acudir a un juez para que así
lo declare, mientras que en los eventos de nulidad sí resultaría
indispensable hacerlo.

Partiendo de los criterios anotados, puede indicarse que la


doctrina ha sostenido que los requisitos de existencia del
matrimonio son:

- En primer lugar la diferencia de sexo, siendo pertinente indicar


que a nivel mundial viene generalizándose la aceptación de los
matrimonios constituidos por personas del mismo sexo,
radicando la discusión sobre la posibilidad de darle valor jurídico
a los mismos más en criterios religiosos y políticos que jurídicos,
por cuanto tiene que ver con derechos civiles de minorías,
militando en un extremo del espectro los ortodoxos y los
fundamentalistas y en el otro los defensores de los derechos de
la comunidad LGBTI, es decir la conformada por lesbianas, gays,
bisexuales, transgeneristas e intersexuales. Resulta pertinente
indicar además la hasta cierto punto errática evolución de la
doctrina de la Corte Constitucional en Colombia sobre el punto,
cuando menos hasta el año 2016 pues en algunos eventos ha
sido abierta y de criterio liberal en sentido filosófico a la hora de
reconocer derechos entre parejas del mismo sexo, como por
ejemplo al ordenar por vía de tutela el reconocimiento a la
seguridad social y por vía de fallo de constitucionalidad el
derecho a los alimentos, mientras que en algunas oportunidades
sostuvo la imposibilidad de aceptar el carácter matrimonial de
uniones homosexuales, al paso que en otros pronunciamientos
de constitucionalidad aceptó que la unión marital de hecho
pueda constituirse entre dos personas del mismo sexo. Puntos
culminantes de este proceso lo constituyen la sentencia C-029
del año 2009, correspondiente a una decisión adoptada a
comienzos de dicho año, pero que tardó muchísimos meses en
ser redactada y divulgada, incluyéndose allí una protección
general para los derechos de las parejas conformadas por
personas del mismo sexo, al igual que la sentencia mediante la
cual se aceptó la existencia de matrimonio entre personas del
mismo sexo, que, igualmente, fue discutida durante muchas
sesiones de la Sala Plena de ese tribunal y, una vez tomada la
decisión, también tardó muchos meses en ser finalmente
aprobada.

- Consentimiento de los contrayentes, el cual debe existir para


que pueda considerarse que hay matrimonio, puesto que si
existió error, engaño (dolo) o fuerza, lo que se presenta es un
consentimiento viciado, que puede producir la nulidad del
matrimonio que existió desde cuando se celebró;

- Presencia de la autoridad investida de la potestad para


presenciarlo, bien sea el juez, el notario o el religioso de la
iglesia que cuente con reconocimiento oficial del Estado
Colombiano. Se utiliza la noción de “presenciar” en lugar de la de
“celebrar”, pues cabe la discusión de indicar que quienes
celebran el matrimonio son los contrayentes, viniendo a tener el
funcionario y los testigos apenas el carácter de personas que
acompañan a los celebrantes295.

Claro está que la doctrina sobre la existencia de condiciones


propias para que pueda hablarse de matrimonio existente o
inexistente no son para nada pacíficas, puesto que algunos
doctrinantes han sostenido que en el derecho francés se
abandonó tal concepción a partir de una reforma legislativa del
año 1933, cuando se modificó expresamente el Código Civil
sobre tal punto.

Tan poco pacífico es el punto, que otros autores señalan unas


condiciones esenciales para la existencia del matrimonio, cuya
ausencia produce la inexistencia del vínculo, las cuales vendrían
a ser las siguientes: el consentimiento de las partes, su
capacidad civil y su capacidad física. Con tal concepción, los
eventos de inexistencia matrimonial vendrían a ser: la ausencia
de consentimiento, por no haber sido expresado o por haber
estado el contrayente en estado de furor, demencia o
imbecilidad; la muerte civil, que no existe en Colombia, pero que
donde sí ha existido priva de Ia capacidad civil; y la identidad de
sexo o la existencia de vicios o Iesiones en los órganos genitales
que impidiesen la generación de descendencia, entendiéndose
que también ocurre tal inexistencia en los casos en los cuales
faltó la capacidad física.

Continuando con el resumen sobre las condiciones de existencia


del matrimonio, debe indicarse que otros autores han sostenido
que son cuatro: diferencia de sexos, vida civil de los
contrayentes, consentimiento y la manifestación solemne de este
ante el funcionario competente, seguida por el pronunciamiento
de la unión por dicho oficial. Con tal perspectiva, los supuestos
de inexistencia del matrimonio vendrían a ser la identidad de
sexos, la muerte civil, la falta de consentimiento, la falta de
manifestación solemne y la falta de confirmación por el oficial

295
El artículo 126 del Código Civil, que consagraba el Juez
competente y los testigos para la celebración del matrimonio fue
derogado por el artículo 626 del Código General del Proceso,
público. Algunos doctrinantes englobaron esos cuatro casos en
tres, vale decir la diferencia de sexos, el consentimiento, que no
puede ser emitido por el muerto civil ni por el demente y su
emisión ante el oficial competente.

Los autores franceses Aubry y Rau296 sostuvieron como


condiciones de existencia del matrimonio: la vida civil, la
diferencia de sexos, la posibilidad de otorgar consentimiento
valido y su otorgamiento efectivo, y la observancia de la
solemnidad indispensable para la unión.

Ahora bien, visto que se ha generalizado la tendencia a eliminar


la muerte civil, que bueno es recordarlo difiere inmensamente de
la muerte presunta, por cuanto que ésta requiere que la persona
haya desaparecido lo cual genera la presunción sobre su
fallecimiento, mientras que aquella se predicaba ante la
presencia física del individuo a quien se le retiraban todos sus
derechos, en el siglo XX la doctrina francesa se inclinó por
sostener como elementos esenciales o de existencia del
matrimonio: la diferencia de sexos, el consentimiento y su
emisión solemne. En tal sentido son coherentes las posiciones
de Baudry-Lacantiniere297 y Bonnecase, al paso que Planiol y
Ripert prefieren ubicarla en los supuestos de falta absoluta de
celebración y de identidad indudable de sexos.

No debe dejar de indicarse que algunos otros autores franceses


del siglo XX han pretendido repudiar la teoría de la inexistencia

296
Juristas franceses del siglo XIX, que ejercieron su vida docente
alrededor de la Universidad de Estrasburgo, siendo una de sus
más famosas doctrinas la atinente a la “Teoría del Patrimonio –
Personalidad” o “Tesis Clásica”, según la cual se está ante un
conjunto de derechos y obligaciones respecto del cual no es
indispensable la voluntad para constituirse, el cual existe
inclusive si las deudas son mayores que los activos.
297
Gabriel Baudry – Lacantinerie, fue un jurista francés que vivió
entre 1837 y 1913, siendo célebre su “Tratado Teórico y Práctico
de Derecho Civil” publicado en 1905 que aún sigue siendo objeto
de reimpresiones.
del matrimonio, pudiéndose indicar que Saleilles sostuvo que la
inexistencia conducía a las mismas consecuencias que la
nulidad absoluta, determinándose así la inutilidad de generar dos
categorías diversas, en lo cual dicho autor es apoyado por los
hermanos Henry, Jean y León Mazeaud, al igual que por Julliot
de la Morandiere y Carbonnier, encuadrando todos estos autores
en la nulidad absoluta, con los mismos efectos los casos
clásicamente considerados como de inexistencia, encontrando
tal tendencia jurídica un problema muy grande para poder
sostener la configuración de causales de nulidad sin texto legal
que las consagre, lo cual iría contra una de esas máximas
jurídicas que poco a poco han venido convirtiéndose en
aforismos de general aceptación, cual es la de sostener que “no
puede haber nulidad sin texto legal que la consagre”. No debe
menospreciarse en todo caso esta posición doctrinaria, por
cuanto que en 1933 una reforma legislativa modificó el artículo
184 del Código Civil Francés de 1804, incluyendo dentro de los
supuestos de nulidad absoluta el previsto por el artículo 146, que
disponía que no había matrimonio si no había consentimiento.

En Colombia, es pertinente indicar que el Profesor Arturo


Valencia Zea afirmó tajantemente la teoría de la inexistencia del
matrimonio, para eventos de uniones entre personas del mismo
sexo, o cuando alguno carece de órganos reproductivos, física o
funcionalmente, o cuando no hay emisión de consentimiento por
alguno o por ambos, o cuando dicho consentimiento es total o
parcialmente simulado, o cuando se celebra ante funcionario
totalmente incompetente. Pero no solamente el tratadista
Valencia Zea afirma la teoría de la inexistencia matrimonial, por
cuanto que los autores Eduardo Rodríguez Piñeres, Roberto
Suárez Franco, Champeau y Uribe, Marco Gerardo Monroy
Cabra y Leopoldo Uprimy, lo sostienen, al igual que el autor de
este estudio, quien en el tomo dedicado a analizar la regulación
de los bienes civiles y mercantiles, en aquel que contiene
análisis sobre las obligaciones comerciales y civiles, en el otro,
dedicado a los contratos mercantiles y civiles y en el adicional,
que analiza las principales instituciones atinentes al derecho de
sucesiones, sostiene reiteradamente la teoría sobre la existencia
e inexistencia de los actos jurídicos, cuya importancia no es de
poca monta, pudiéndose agregar a guisa de colofón, que el
propio Código de Comercio en Colombia plantea eventos de
ineficacia de pleno derecho298, sin necesidad de declaración
judicial299, al lado de las nulidades absolutas y relativas y de
aquellas parciales del acto jurídico (cláusulas nulas en contratos
válidos) o de las que vician la vinculación de una persona en un
negocio jurídico plurilateral (constitución de una sociedad de
varias personas siendo una de ellas incapaz absoluto, lo cual
vicia el vínculo del incapaz con la sociedad y con los consocios,
mas no anula la sociedad).

De conformidad con lo anterior, puede sostenerse que muchos


doctrinantes colombianos han sostenido la inexistencia del
matrimonio cuando se celebra por personas de un mismo sexo,
cuando no ha existido, consentimiento y cuando se han omitido
las solemnidades que son esenciales. En este orden de ideas
debe sostenerse que algo inexistente no requiere declaración del
juez para no producir efectos. La Corte Suprema de Justicia en
algunas sentencias ha asimilado la nulidad matrimonial a la
inexistencia y a la luz de lo preceptuado en los artículos 113 y
115 del Código Civil sería viable sostener en Colombia que se
produce la inexistencia del matrimonio cuando no hay diferencia
de sexos, o no existe consentimiento o no se celebra ante
funcionario competente.

Resulta pertinente analizar ahora una situación que se ha


presentado con cierta frecuencia en Colombia, por cuanto que en
ciertos grupos sociales se sigue considerando que el matrimonio

298
Artículo 897, que se considera concordante con otras
disposiciones del mismo código y con el parágrafo del artículo 87
de la Ley 222 de 1995 y con el artículo 356 de la Ley 446 de
1998..
299
La Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia
dictada el 5 de agosto de 1994 en el expediente 2878, sostuvo
enfáticamente la operancia de la tesis de la ineficacia de pleno
derecho en Colombia, al afirmar que las Cámaras de Comercio
deben abstenerse de registrar actos que padezcan de tal
circunstancia.
católico es un imperativo, mientras que el civil no es más que el
establecimiento de una relación concubinaria, siendo en tal
sentido claro el desconocimiento de las disposiciones legales por
parte de quienes así razonan, sin embargo de lo cual por
presiones sociales y familiares quienes contrajeron matrimonio
civil inicialmente resultan después volviendo a casarse, ahora
por lo católico. En dicho evento, se ha sostenido por parte de
varios doctrinantes, la inexistencia del segundo matrimonio,
puesto que a pesar de la existencia de la causal de nulidad
matrimonial derivada de un vínculo previo aún vigente, el mismo
se refiere a haber sido celebrado con otra persona mas no con la
misma, siendo necesario darle una solución a la problemática de
las personas, por cuanto que la tesis de la inexistencia resulta
más acertada que la de sostener la posibilidad de estar las
personas casadas dos veces entre sí.

Para concluir este aparte que, como se ve, resulta nada pacífico
en la doctrina y la jurisprudencia, debe indicarse que las
tendencias contemporáneas en materia de derecho canónico
afirman que la mala conformación de los órganos sexuales que
impidan el normal desarrollo de la relación sexual, como por
ejemplo ocurre en los casos de hermafroditismo producen la
inexistencia del matrimonio, al paso que en lo que tiene que ver
con la diferencia de sexos la doctrina actual contempla lo relativo
a la capacidad sexual, extendiendo la tesis de la inexistencia a la
mala conformación de los órganos sexuales, al punto de
impedirse la relación sexual, lo cual se extiende no solo al
hermafroditismo, sino también a la impotencia que haga
imposible la unión sexual normal, el vaginismo, la carencia de
vagina y la vasectomía doble. Es claro, por otro lado, que la
impotencia y la falta de capacidad sexual deben ser anteriores al
matrimonio o producirse con ocasión de éste, para generar su
inexistencia, por cuanto que en algunos casos como ocurre en
España e Italia, lo que se genera es nulidad matrimonial.

91. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO:


Vista como ha quedado la importancia de diferenciar entre
existencia y validez del matrimonio, al punto de ser pertinente
recordar que algunos doctrinantes sostienen la necesidad de
pronunciamiento judicial para anularlo, no así para obtener su
declaratoria de inexistencia, resulta del caso entrar entonces a
analizar los requisitos de validez del acto jurídico matrimonial,
indicando la doctrina los siguientes:

- Libertad y espontaneidad del consentimiento;

- Capacidad legal de los contrayentes, existiendo en materia


matrimonial algunas disposiciones especiales sobre este punto,
que no coinciden exactamente con las edades para considerar
plenamente capaz a una persona para celebrar contratos civiles
y comerciales;

- Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.


No sobra indicar que la Corte Suprema de Justicia, al tratar
sobre el tema de la existencia y la validez de los matrimonios ha
repetido lo que antes se afirmó a aquí, concretamente que no
hay nulidad sin norma legal que la consagre, al igual que en
algunas sentencias ha sostenido que, en materia matrimonial, no
son aplicables los artículos 6°, 1740 y 1741 del Código Civil, que
regulan las nulidades, así como tampoco considera pertinente
hablar en materia matrimonial de nulidades absolutas y relativas,
pues resulta más pertinente referirse es a nulidades saneables o
e insaneables.

Posteriormente se volverá a tratar este tema sobre la validez del


matrimonio, cuando se mencionen las causales de nulidad y los
impedimentos dirimentes, lo cual amerita un capítulo propio en el
presente estudio.

92. SIMULACION EN EL MATRIMONIO:

De entrada puede afirmarse que en el Derecho Colombiano


existen regulaciones legales sobre el tema de la simulación,
habiendo sido tal figura desarrollada también en forma más o
menos sistematizada por parte de la jurisprudencia de la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia, siendo pertinente adelantar
desde ya una primera conclusión, cual es la de sostener que el
sistema jurídico colombiano es muy fuerte en cuanto a la
protección de los terceros, para garantizar los derechos de los
mismos. En este orden de ideas puede indicarse la diferencia
entre lo dispuesto por el artículo 1766 del Código Civil 300 y el
artículo 1168 del Código de Comercio; en efecto, la primera
norma invocada dispone:

“Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para


alterar lo pactado en escritura pública, no producirán
efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas,


cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen
de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero”

A su turno, el Código de Comercio, expedido en el año 1971 y


que, por ser más de un siglo posterior al Código Civil, contiene
principios jurídicos más acordes con la realidad legal
contemporánea, dispone en el artículo 1168:

“Prohíbense los pactos que conlleven la simulación de los


intereses legalmente admitidos”.

El derogado artículo 1993 del Código de Comercio, consagraba


una sanción penal para el comerciante que fuera declarado en
quiebra y hubiera simulado la enajenación de bienes, habiendo
sido tal disposición reemplazada primero por el decreto 350 de

300
Declarado exequible mediante sentencia C-071 del 2004
expedida por la Corte Constitucional.
1989301, después por la ley 222 de 1995 302, cuya vigencia, en
este tema de los procedimientos mercantiles, fue temporalmente
suspendida por virtud de la ley 550 de 1999 303 y finalmente
reemplazada por la ley 1116 del 2006 304, con vigencia a partir del
27 de junio del 2007, contentiva de un nuevo régimen de
Insolvencia Empresarial, determinando el artículo 74 de dicho
estatuto legal la existencia de acciones revocatorias y de
simulación, que deberán ser intentadas ante el juez que esté
tramitando el concurso, por parte de los acreedores que hayan
sido perjudicados y siempre y cuando que los bienes del deudor
fueren insuficientes para cubrir el total de los créditos
reconocidos. Por esta vía podrá intentarse la revocación de los
siguientes actos del deudor:

- La extinción de obligaciones, daciones en pago y actos que


impliquen transferencia, disposición, constitución o cancelación
de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de
bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o
contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del
proceso, durante los dieciocho (18) meses anteriores al inicio del
proceso de reorganización, o del proceso de liquidación judicial,
cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o
comodatario, obró de buena fe;

- Todo acto de disposición a título gratuito celebrado dentro de los


veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de
reorganización o del proceso de liquidación judicial;

- Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por


los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil

301
Promulgado en el Diario Oficial No. 38707 del 20 de febrero de
1989.
302
Promulgada en el Diario Oficial No. 42156 del 20 de diciembre
de 1995.
303
Promulgada en el Diario Oficial No. 43940 del 19 de marzo del
2000.
304
Promulgada en el Diario Oficial No. 46494 del 27 de diciembre
del 2006.
dentro de los seis (6) meses anteriores al inicio del proceso de
reorganización, o del proceso de liquidación judicial, cuando ellas
disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los
acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los
asociados.

No sobra indicar que el parágrafo de ese artículo 74 consagra un


incentivo en favor del acreedor que obtuviere la revocación de los
actos arriba anotados, en cuantía equivalente al 40% del valor
comercial del bien recuperado para el patrimonio del deudor, o
del beneficio que se reportare.

A su turno, el artículo 75 de dicha ley 1116 contempla la


legitimación para las acciones revocatorias, radicándolo en los
acreedores, el promotor y el liquidador y aún de oficio por parte
del juez del concurso, así como también el plazo para
instaurarlas, que es de seis meses a partir del momento en que
haya quedado en firme la calificación y gradación de créditos y
derechos de voto, estando previsto el trámite del proceso
abreviado para estos asuntos y pudiéndose solicitar medidas
cautelares de embargo y secuestro de los bienes e inscripción de
la demanda.

Pero resulta que la Jurisprudencia también ha sido prolija en


estudiar el tema de la simulación, pudiéndose citar algunas de
las sentencias dictadas por la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia los días:

- 21 de mayo de 1969, que clasifica la simulación en absoluta y


relativa;

- 30 de mayo de 1970, que explica los diferentes efectos de la


simulación entre las partes y frente a terceros;

- 6 de febrero de 1973, que expuso los principios a tener en


cuenta en materia de restituciones mutuas en caso de
prosperidad de la acción de simulación;
- 14 de julio y 5 de diciembre de 1975 y 8 de febrero de 1996,
que analizaron la prueba indiciaria en los procesos de simulación;

- 14 de septiembre de 1976, que sostuvo que cuando la venta


simulada fue precedida de un contrato de promesa, no es
necesario demandar la simulación de ambos actos;

- 28 de febrero de 1979, que sostiene que en la simulación no


existen dos actos, sino solamente uno, el real y verdadero;

- 4 de octubre de 1982, que sostuvo que mientras viva el padre,


el hijo no puede instaurar la acción de simulación del negocio
celebrado por su progenitor y que el cónyuge sí es titular de
aquella cuando se ha disuelto la sociedad conyugal o al menos
ha promovido un proceso cuya consecuencia puede ser dicha
disolución;

-7 de julio de 1983, que determina la necesidad de valorar la


buena o mala fe de los terceros en aras de determinar la
prosperidad de la acción de simulación;

- 12 de marzo de 1992, que analizó el evento de la simulación


por interpuesta persona y el testaferrato;

- 10 de junio de 1992, que sostuvo el carácter autónomo de la


acción de simulación y analizó las diferencias de ésta con la
acción pauliana;

-13 de julio de 1992, que sostuvo la existencia de un


litisconsorcio necesario en los procesos de simulación entre
todos los que intervinieron en el acto demandado;

- 30 de julio de 1992, que determinó las diferencias entre la


simulación y el mandato sin representación;

- 1o de marzo de 1993, que expuso los requisitos mínimos para


poder ejercer la acción de simulación;
- 10 de marzo de 1995, que hizo un análisis pormenorizado
acerca de la prueba en los procesos de simulación;

- 3 de junio de 1996, que analizó las semejanzas y diferencias


entre la simulación del acto y la existencia de un mandato oculto;

- 17 de octubre de 1997, que sostuvo que no es necesario probar


el grado de parentesco para demostrar la simulación por
interposición;

- 23 de abril de 1998, que sostuvo que la acción de simulación


también es procedente cuando hubo motivos ilícitos para realizar
el acto simulado;

- 30 de octubre de 1998, que determinó la existencia de interés,


por derecho propio, en cabeza de los herederos del cónyuge
fallecido, para demandar la simulación de los actos celebrados
por el supérstite antes del fallecimiento del difunto;

- 27 de julio del 2000 que analizó el supuesto legal en cuya virtud


los terceros que tengan interés jurídico, están autorizados para
demandar la simulación y que sostuvo que la venta con pacto de
retroventa no permite afirmar, prima faccie, que se está ante un
acto simulado;

- 5 de septiembre del 2001, que sostuvo que apenas en el


momento mismo en que se disuelve la sociedad conyugal, surge
para el cónyuge defraudado el interés jurídico para instaurar la
acción de simulación;

- 15 de diciembre del 2005, que permite al juez declarar la


simulación a partir de hechos probados en el proceso así no
hubieren sido mencionados en la demanda; y,

- 4 de septiembre del 2006, que analizó el efecto de la simulación


declarada en relación con los acreedores de ambas partes.

Estando analizado el tema de la simulación a la luz de dos


fuentes tradicionales del derecho, cuales son la ley y la
jurisprudencia, resulta pertinente también echar una mirada
acerca de los postulados de algunos doctrinantes sobre el tema:

En primer lugar, quien este estudio realiza, tiene la opinión


consistente en que la simulación de un negocio no lo hace nulo ni
inexistente por ausencia de causa, por tratarse de la
coexistencia de un acto aparente con uno real, que vienen a
corresponder, respectivamente al fingido por las partes y al oculto
o verdaderamente querido.

El tratadista Mario Guerrero, en su obra “La Simulación en el


Derecho Civil Colombiano”, Ricardo Uribe Holguín en su obra
“Cincuenta Breves Ensayos sobre Obligaciones” y el Argentino
Héctor Cámara en su obra “Simulación en los Actos Jurídicos”,
han llegado a sostener que se está en presencia de un acto
complejo y no propiamente de dos actos.

Visto el tratamiento que a la simulación brindan la ley, la


jurisprudencia y la doctrina colombianos, vale la pena analizar
cuáles son los efectos de la misma, frente a terceros, siendo
pertinente indicar que la Corte Suprema de Justicia, en la
sentencia dictada el 30 de mayo de 1970, sostuvo que al tenor
del artículo 1766 del Código Civil 305 los terceros de buena fe
están en situación de privilegio frente al acto simulado, por
cuanto pueden atenerse a la declaración hecha en el acto
simulado o a lo que aparezca en la contraescritura, según lo que
mejor les conviniere, puesto que de dicha disposición legal
surgen tres situaciones diferentes:

- Los contratantes tienen derecho a que el aspecto secreto del


acuerdo simulatorio prevalezca sobre el aspecto público del
mismo;

- El tercero de buena fe, puede atenerse a lo declarado


aparentemente por los contratantes en el acto público, si así le
conviniere;

305
El cual, como se dijo antes, fue declarado exequible por la
Corte Constitucional, mediante sentencia C-071 del 2004.
- Ese mismo tercero, puede exigir que sus relaciones con los
contratantes no se rijan por el acto público sino por el secreto, si
así le conviene.

De otro lado, en la sentencia dictada por la Sala Civil de la Corte


Suprema de Justicia el 4 de septiembre del 2006 en un evento en
que los bienes objeto del contrato simulado fueron embargados y
rematados por los acreedores del propietario aparente, sostuvo
que los acreedores del propietario real solamente conservan el
derecho de recoger lo que resultare como remanente en esas
ejecuciones.

Pero, por supuesto que, los terceros, que no deben ser afectados
por los actos de las personas a los que no se les dio publicidad, o
que fueron objeto de la creación de una apariencia tendiente a
ocultar la realidad, ocupan una posición en la simulación distinta
de la que le corresponde a las partes del acto simulado, respecto
de las cuales en la sentencia del 30 de mayo de 1970, sostuvo la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que, frente a las partes
y contra ellas, sí producen efecto las estipulaciones contenidas
en la contraescritura realizada conjuntamente con la escritura
pública. Pero, además, también se sostuvo que así no exista
escrito alguno, las estipulaciones verbales también tienen
eficacia en contra de las partes que celebraron el acto público.

En cuanto a la titularidad de las acciones de simulación debe


indicarse que lo son las partes, los herederos de alguna de ellas
que haya fallecido, los terceros que acrediten interés jurídico, el
cónyuge cuya sociedad conyugal está disuelta o al menos en vía
de disolución en virtud de haberse instaurado una acción que
pueda producir tal disolución y, además, hoy en día y en virtud de
la ley 793 del 2002306 que reglamenta la extinción del dominio,

306
Promulgada en el Diario Oficial No. 45046 del 27 de diciembre
del 2002.
también el Estado307, lo cual ha sido declarado exequible por la
Corte Constitucional308.

Respecto de la prueba en materia de simulación, debe indicarse


que por ser el matrimonio un acto solemne, el medio probatorio
sobre el acto simulado va a ser solemne, al paso que la prueba
del acto real podrá ser de cualquier clase, habiendo determinado
la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, la gran trascendencia que en este punto tiene la prueba
indiciaria, siendo pertinente recordar que la misma parte de
probar un hecho cierto para, a partir del mismo, realizar una
inferencia que, acudiendo a las reglas de la experiencia, los
principios de la ciencia y los mandatos de la lógica, lleve a
concluir el hecho indicado.

Una vez realizado todo este preámbulo, es del caso indicar que
sobre la simulación en materia matrimonial existen dos grandes
grupos de doctrinantes, uno que acepta la posibilidad de que la
misma se configure y otro que la niega.

Quienes no aceptan la posibilidad de existencia de simulaciones


en el acto matrimonial, sostienen que el funcionario que celebra
el matrimonio está obrando válidamente, sin formar parte del
acuerdo secreto de los contrayentes para ejecutar otro acto
jurídico o para no realizar ninguno, según si la simulación fuere
relativa o absoluta, a lo cual agregan que aceptar que pueda
impugnarse por simulado un matrimonio, genera un golpe muy
fuerte a esta institución, que ya viene siendo sometida a fuertes
ataques, puesto que cada vez menos personas deciden acudir al
mismo para constituir relaciones de pareja. Este grupo de
doctrinantes, además, afirma que no debería permitirse encubrir
relaciones concubinarias fingiendo que existe un matrimonio.

307
Los artículos 4º y 5º de dicha ley establecen la iniciación de los
trámites de extinción del dominio en forma oficiosa por parte del
Estado.
308
Sentencias C-740 y C-1065 del 2003.
Contrariamente, el grupo de doctrinantes que sí aceptan la
posibilidad de discutir la simulación matrimonial, afirman que el
derecho canónico, la doctrina de la Santa Rota Romana, que es
la última instancia en las controversias basadas en los cánones,
es decir los artículos, del Código de Derecho Canónico y la
jurisprudencia colombiana han aceptado la simulación del
matrimonio cuando los contrayentes declaran estar celebrándolo,
pero en su interior lo excluyen total o parcialmente.

Es pertinente aportar a la discusión indicando que siempre se


presume que el consentimiento intemo está conforme con las
palabras empleadas en la celebración del matrimonio, pudiendo
uno de los contrayentes o los dos, por un acto positivo de su
voluntad, excluir el matrimonio mismo, íntegramente, o alguna
propiedad esencial del matrimonio.

Partiendo entonces de la posibilidad que parece ser la más


razonable, en el sentido de aceptar que puede presentarse
simulación en el matrimonio, cabe afirmar que la misma puede
ser total o parcial, dándose la primera cuando se tiene la
intención de no contraer, y la parcial o relativa, cuando se tiene la
intención de contraerlo pero se excluye algo esencial al
matrimonio.

Resulta pertinente indicar, para abonar aún más a la discusión


atinente al tema que se viene planteando, que la jurisprudencia
francesa ha concluido que el matrimonio celebrado ficticiamente
debe considerarse como inexistente, sosteniendo el profesor
Arturo Valencia Zea que la prueba en lo tocante con la
simulación matrimonial debe deducirse de aquellas
circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al
matrimonio, que constituyan verdaderos indicios de la no
existencia de una voluntad seria de contraerlo.

93. CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA:


De entrada debe decirse que las consecuencias de la
inexistencia no son las mismas que las de la nulidad del
matrimonio.

La doctrina ha venido sosteniendo que el matrimonio inexistente


no produce efectos civiles aun cuando las partes tuvieren buena
fe, para lo cual se basa en disposiciones expresas de la
legislación de algunos países, verbigracia Argentina, que tiene
una legislación especial en materia matrimonial309. En tal caso no
se producen las consecuencias del matrimonio putativo, ni el
matrimonio produce efectos respecto de terceros de buena fe.

No sobra repetir que la nulidad requiere una sentencia judicial


que la declare y prive de efectos respecto del estado civil ese
vínculo, mientras que la inexistencia ni siquiera requiere de una
declaración judicial, por lo que si se la plantea judicialmente, el
operador judicial se limitará a comprobarla para negarle efectos
al pretendido matrimonio o para ordenar la cancelación del acta
del registro civil, si esta se ha elaborado. Así, el ejercicio de la
acción de inexistencia solo vendría a ser indispensable cuando
del matrimonio inexistente hay un acta de celebración que deba
ser cancelada.

En cuanto a la caducidad de la acción o la prescripción del


derecho a reclamar la inexistencia, debe indicarse que la
doctrina sostiene que la acción es perpetua. Respecto de la
legitimación en la causa para reclamar la inexistencia se sostiene
que cualquier interesado la puede instaurar.

94. CONDICIONES DE FONDO Y DE FORMA PARA LA


CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

Varios doctrinantes, como por ejemplo el profesor Arturo Valencia


Zea, clasifican los requisitos para la validez del matrimonio, en

309
El artículo 14 de la ley argentina sobre matrimonio civil
determina lo aquí afirmado.
de fondo y de forma, pudiendo ser los primeros positivos o
negativos, estando dentro de aquellos la diferencia de sexos, la
edad de la pubertad y el consentimiento de los contrayentes y
dentro de los negativos la existencia de un matrimonio anterior
en alguno de los contrayentes, el vínculo de parentesco entre
ellos, el no haber la mujer respetado el plazo de viudez para
evitar dudas sobre la paternidad y otros casos especiales.

Con esta misma perspectiva, vale la pena evocar la noción de


impedimentos a que hacen referencia la doctrina y la
jurisprudencia en materia matrimonial, a través de una fórmula
negativa, para referirse a todo obstáculo que afecta a las
personas, lo cual viene a traducirse en una inhibición para
contraer matrimonio, como ocurre por ejemplo en los eventos de
vínculo matrimonial anterior vigente o existencia de un grado de
parentesco tan cercano que hace prohibido el matrimonio.

En cuanto a los impedimentos, debe entonces indicarse la


existencia de dos grandes grupos, cuales son los dirimentes y
los impedientes, generando los primeros la nulidad absoluta del
matrimonio al paso que los segundos no alcanzan a producirla
siempre, siendo viable citar en los primeros el vínculo
matrimonial no disuelto y en los segundos el no respetar el plazo
de viudez.

En todo caso, por ahora resulta pertinente entrar a mencionar las


condiciones de fondo para la celebración del matrimonio, cuales
son:

- Diferencia de sexo en los contrayentes: En principio, puede


afirmarse que todos los autores están de acuerdo respecto de
dicha diferencia como uno de los elementos esenciales en el
matrimonio. No obstante, a nivel mundial viene generalizándose
la tendencia de darle validez a los matrimonios celebrados entre
personas del mismo sexo y, en Colombia, a no dudarlo, la
sentencia C-029 de enero del año 2009 constituye un
pronunciamiento hito sobre esta materia, en cuanto que
generaliza la protección legal para las parejas conformadas por
individuos del mismo sexo. Quienes continúan abogando por la
diferencia de sexos, afirman que la capacidad reproductiva es
uno de los elementos de mucha trascendencia en el matrimonio,
por cuanto que, opinan, la generación de descendencia es uno
de los propósitos de la unión matrimonial, casi uno de los
elementos de la esencia a los que se hace referencia cuando se
estudia el tema de los contratos. Dichos doctrinantes ubican esta
diferencia de sexos también al mismo nivel de la ausencia de
consentimiento o al de su emisión ante funcionario incompetente,
para propugnar por la inexistencia del vínculo. La redacción
original del artículo 113 del Código Civil Colombiano,
determinaba que el matrimonio era un acto jurídico solemne que
se celebraba entre un hombre y una mujer, lo cual servía de
referente normativo a quienes abogaban por la inexistencia; no
obstante, es necesario tener en cuenta la sentencia C- 029
tantas veces mencionada, la cual determina la posibilidad de
darle una nueva lectura a la norma invocada, aunque en ese fallo
reiteró que no son exactamente iguales las parejas
heterosexuales que las homosexuales.

- Capacidad sexual: Aparte de este tema nada pacífico de la


diferencia de sexos, cabe la discusión también acerca de la
impotencia para tener relaciones sexuales, que no es una causal
de nulidad matrimonial, pero es trascendente, ya que uno de los
fines del matrimonio y una de sus consecuencias más
importantes es la unidad de lecho, al punto de constituir inclusive
una causal de divorcio, es decir de rompimiento del vínculo, el
que no se cumpla con tal comunidad. Con tal perspectiva, debe
indicarse que algunos doctrinantes se inclinan por considerar
que se produce la inexistencia del matrimonio cuando hay
deformidad en los órganos sexuales o cuando se trata de
eunucos, llegándose al extremo de sostenerla cuando se trata de
varones que han sufrido vasectomía doble, al igual que de
mujeres que carecen de ovarios o de útero o no pueden realizar
el coito, para llegarse al extremo de propugnar por tal
inexistencia cuando hay impotencia.

El profesor Arturo Valencia Zea sostuvo como necesaria la


posibilidad de cohabitar, precisándola como capacidad sexual,
sin que tal opinión haya alcanzado general aceptación, por
cuanto que por ejemplo el profesor Marco Gerardo Monroy
Cabra aboga por una tesis basada en los conceptos de los
hermanos Henry, Jean y León Mazeaud, para quienes los
tribunales franceses siempre han exigido la diferencia de sexos,
bastando no obstante que los mismos sean reconocibles, por lo
que en el derecho francés la impotencia no es una causa de
nulidad del matrimonio, lo cual hace que a la hora de verificar la
validez del vínculo no sean trascendentes ni la deformidad de
los órganos ni la impotencia natural o funcional de los cónyuges.
Distinto sería, por supuesto, el evento en que uno de los
contrayentes ocultó, al momento del matrimonio una deficiencia
que él conocida, pues en tal caso quizá sería viable pensar en un
motivo de nulidad, por error del inocente y dolo del culpable, o,
por otro lado, en una causal de divorcio por injuria grave, siendo
además del caso indicar que, en los matrimonios católicos, se
puede decretar la disolución por los tribunales eclesiásticos
cuando se trata de un matrimonio no consumado.

Con esta perspectiva, vale la pena afirmar que en el derecho


colombiano no se prohíbe el matrimonio de personas afectadas
de estigmas físicos o intelectuales, incluso de carácter
hereditario, así como tampoco se exigen certificados médicos
prenupciales.

- Edad mínima: Aquí hay una gran diferencia respecto de lo que


ocurre con los otros actos jurídicos, lo que determina la
existencia de una edad especial para celebrar el matrimonio. Así
el artículo 2º del Decreto 2820 de 1974, determina como edad
para contraer matrimonio los catorce, requiriendo los menores de
dieciocho autorización de sus padres legítimos, adoptivos o
extramatrimoniales y a falta de estos o por incapacidad de éstos
para darla, podrá ser otorgada por parte de los ascendientes, el
curador general o un curador especialmente designado al efecto
(artículo 117 del Código Civil310).

310
Esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional,
la cual, mediante sentencia C-344 de 1993 la declaró exequible.
En relación con el permiso, resulta pertinente indicar que el
mismo requiere ser otorgado en forma expresa y por escrito, por
disposición del artículo 117 del Código Civil. Si se trata de padres
matrimoniales, ambos deben consentir y, en caso en que hubiere
discordancia, prevalecerá la voluntad del que consiente por así
desprenderse del artículo 70 del Decreto 2820 de 1974 y del
artículo 117 del Código Civil. Si la autorización deben darla los
padres extramatrimoniales, ambos deben consentir si cuentan
con el parentesco establecido con ambos y, en caso contrario,
será necesaria la autorización del que hizo el reconocimiento.
Los padres que niegan al hijo o la hija el permiso para casarse,
no están obligados a manifestar los motivos que los asisten. Los
curadores SI deberían manifestar los motivos que tengan para
negarlo. Los artículos 117 311, 124 y 1266 numeral 4o del Código
Civil, que determinaban la preponderancia de la voluntad del
padre en caso de discordancia en cuanto al permiso, fueron
analizados por la Corte Constitucional312 habiendo sostenido
dicho Tribunal que tal preponderancia fue derogada por el
artículo 70 del Decreto 2820 de 1974, al igual que se sostuvo en
dicha sentencia que la Constitución de 1991 no había eliminado
la autoridad paterna, aunque esta hoy día deba ser más bien
llamada parental que paterna, pues no le corresponde
exclusivamente al padre.

En cuanto a la causal de desheredamiento para quien contrajo


matrimonio sin permiso, requiriéndolo 313, debe indicarse que la
misma no opera en forma automática, por cuanto que se
requiere el otorgamiento del acto jurídico testamentario, que en
el mismo se realice expresamente el desheredamiento 314,
invocando la causal, siendo del caso afirmar que en este caso le
correspondería al desheredado intentar probar la inexistencia de

311
La sanción que consagraba la última parte de este artículo de
pérdida de parte de la asignación hereditaria, fue declarada
inexequible mediante sentencia C-552 del 2014.
312
Sentencia C-344 de 1993.
313
Artículo 124 del Código Civil.
314
La Corte Constitucional, en sentencia C-344 de 1993 declaró
exequible esta causal de desheredamiento.
la causal o su eventual saneamiento si es que el testador
después lo perdonó. Claro está que el aparte final del artículo
124 del Código Civil, cuyo texto era: “Si alguno de esos muriere
sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la
mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la
sucesión del difunto”, fue objeto de una declaratoria de
inconstitucionalidad por parte de la Corte luego de varios intentos
contenidos en diversas demandas falladas por la Corte
Constitucional315.

Ahora bien, como quiera que hay una tendencia moderna a


hacer extensivas las causales de desheredamiento a las
indignidades sucesorales y viceversa, resulta pertinente sostener
la posibilidad de pretender la declaratoria como indigno de una
persona que contrajo matrimonio sin permiso, requiriéndolo, caso
en el cual la carga probatoria va a ser diametralmente opuesta al
evento del desheredamiento que acaba de analizarse, ya que, en
el caso de las indignidades será de cargo de quien pretende
excluir al heredero el probar la existencia de la causal,
requiriéndose además que el proceso sea instaurado por quien
tenga interés legítimo y que al mismo sea citado el heredero que
se pretende excluir, siendo pertinente indicar que en caso de
operar tal indignidad, el heredero puede ser representado en la
sucesión del causante, por cuanto que, debe recordarse, la
representación opera en caso de imposibilidad para heredar (por
premuerte, indignidad o desheredamiento) o de repudio por parte
del heredero.

En este contexto es pertinente hacer breve referencia también a


la posibilidad de revocar donaciones, cuando una persona
contrae matrimonio en contra de la voluntad del donante,
requiriendo la autorización de éste316, pues la ley permite al
ascendiente que hubiere realizado tal acto dispositivo revocarlo

315
Sentencias C-344 de 1993, C-1264 del 2000 y C-552 del 2014.
316
Artículo 125 del Código Civil.
cuando se trate de donaciones anteriores al matrimonio
celebrado sin su consentimiento en fecha posterior317.

De conformidad con el artículo 122 del Código Civil, las razones


que pueden justificar el disenso del curador no pueden ser otras
que las siguientes: Existencia de cualquier impedimento legal; no
haberse practicado alguna de las diligencias prescritas para las
segundas nupcias; grave peligro para la salud del menor a quien
se niega la licencia. o de la prole; vida licenciosa, pasión
inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con
quien el menor desea casarse; estar sufriendo el otro
contrayente pena privativa de la libertad; y no tener, ninguno de
los esposos, medios actuales para el cabal desempeño de las
obligaciones del matrimonio. Es pertinente indicar que los
dementes no pueden contraer el vínculo matrimonial, por lo que
tampoco sería obligatorio en tal caso dar el permiso, pues
conduciría a un matrimonio nulo (numeral 3º artículo 140 del
Código Civil). Claro está que interpretando la parte final del
numeral 3º del artículo 140 del Código Civil con un criterio no
meramente literal, cabe concluir que en cualquier caso en que la
persona pueda emitir su consentimiento de forma que el mismo
pueda ser percibido por los demás, también sería obligatorio dar
el permiso, siempre y cuando se trate de un consentimiento
válido.

Es pertinente a estas alturas seguir insistiendo en la importancia


del consentimiento de los contrayentes puesto que en caso de
no haberlo, puede plantearse la inexistencia del matrimonio, ya
que sin consentimiento no puede haber acto de ningún tipo, toda
vez que la diferencia entre acto y hecho es precisamente la
voluntad, al paso que en el evento de haber sido el
consentimiento emitido con error, o por dolo o fuerza de la
contraparte, el acto sería nulo.

317
Este motivo de revocatoria de donaciones fue analizado en su
constitucionalidad por la Corte Constitucional mediante sentencia
C-1264 del 2000, en la cual lo declaró ajustado a la Carta
Política.
Es así como toda la doctrina está de acuerdo en que la libertad
de consentimiento debe existir en el momento de la celebración
del matrimonio y, además, el mismo debe estar exento de vicios,
no siendo suficiente la apariencia de consentimiento. Por ello,
cuando la voluntad de los contrayentes es apenas aparente hay
simulación del matrimonio. El artículo 115 del Código Civil
establece este requisito cuando dispone: "El contrato de
matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo
consentimiento de los contrayentes expresado ante el
funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y
requisitos establecidos en este Código, y no producirá efectos
civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales
formas, solemnidades y requisitos".

En cuanto a la solemnidad del matrimonio, el autor Arturo


Valencia Zea, sostiene que la voluntad matrimonial ha de recaer
no solo sobre las palabras (requisito de forma), sino también
sobre el contenido esencial del matrimonio, vale decir la
cohabitación, la fidelidad, el deber de socorro y ayuda
(elementos esenciales). Claro está que algunos doctrinantes
como el profesor Marco Gerardo Monroy Cabra afirman que no
es admisible esta doctrina, ya que el Código Civil no exige un
consentimiento cualificado ni especial, por cuanto que se limita a
disponer que los contrayentes deben haber manifestado su
consentimiento en forma libre, por lo que, al decir de este último
doctrinante, basta el simple acuerdo de voluntades, toda vez que
la ley no exige conocimientos especiales sobre las propiedades
esenciales del matrimonio o la naturaleza de dicho acto, siendo
esto requerido, ahí sí, en la legislación canónica. Interpretando
literalmente el Código Civil, al determinar el artículo 113 que el
matrimonio civil es un contrato solemne, es indispensable el
cruce de consentimientos, el acuerdo de voluntades, como
elemento de existencia de todo contrato, al tenor del artículo
1502 del Código Civil.

En todo caso, es importante reiterar que Ia voluntad debe existir,


además de lo cual debe ser consciente y seria, siendo planteado
por la doctrina el evento en que un demente contrae matrimonio
en un intervalo de lucidez, para sostener que el mismo es válido,
mientras que aquel contraído por quien no ha sido interdictado
estando en un momento de parálisis volitiva, debería
considerarse como inexistente o nulo, según se acepte la
inexistencia o la nulidad del acto jurídico ante la imposibilidad de
emitir el consentimiento. La Corte Constitucional determinó
declarar la inconstitucionalidad del numeral 3º del artículo 140
del Código Civil en el aparte en que presumía la falta de
consentimiento en los locos furiosos mientras permanecieren en
la locura, al igual que respecto de los mentecatos318.

Debe indicarse además que los disipadores, aunque ya se


encuentren interdictados, pueden celebrar el matrimonio a pesar
de no tener capacidad general. Debe indicarse una diferencia
clara entre los dementes y los dilapidadores, pues éstos son
plenamente capaces mientras no hayan sido interdictados, para
lo cual se requiere un proceso contencioso en el que el
demandado es parte, al paso que los dementes son interdictados
mediante un proceso de jurisdicción voluntaria por no tener
capacidad el demente. Es necesario, por supuesto, que por
tratarse de un acto jurídico, el consentimiento esté libre de vicios,
so pena de nulidad del matrimonio.

Claro está que, en este aparte, relativo a la diferencia entre los


dementes y los dilapidadores, cabe una reflexión adicional, que
podría ser utilizada como argumento para apuntalar la
incapacidad absoluta de los dementes, así aún no hayan sido
interdictados, por cuanto que respecto de ellos el proceso de
interdicción es de Jurisdicción Voluntaria319, mientras que en
relación con las personas aquejadas de discapacidad mental
relativa al igual que respecto de las personas antiguamente
denominadas dilapidadores es de carácter contencioso 320, lo cual
se ratificó aún después de la vigencia de la nueva ley sobre
discapacidades del 2009321 y del Código General del Proceso 322,
puede ser consecuencia de la ausencia de capacidad procesal

318
Sentencia C-478 del 2003.
319
Numeral 6º del artículo 577 del Código General del Proceso.
320
Así lo dispuso el numeral 3º del parágrafo 1º del artículo 427
del Código de Procedimiento Civil.
en los primeros y plena capacidad, hasta la ejecutoria de la
sentencia de interdicción, en los segundos.

95. REQUISITOS NEGATIVOS DE FONDO PARA LA


CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

Aquí resulta pertinente indicar que la doctrina en materia


matrimonial hace referencia a los impedimentos, clasificándolos
en dirimentes e impedientes, dependiendo de la trascendencia
del vicio.

En este punto comienza la doctrina por hacer referencia a la


inexistencia de un vínculo matrimonial previo respecto de alguno
de los contrayentes. Es claro que si se celebra un nuevo
matrimonio estando vigente otro, de conformidad con el numeral
12 del artículo 140 del Código Civil se produce la nulidad del
matrimonio.

En segundo lugar, es pertinente indicar que no debe existir un


parentesco cercano entre los contrayentes, generándose la
nulidad del matrimonio celebrado entre parientes en línea directa
(hijos, nietos), sea matrimonial, extramatrimonial y aún civil el
parentesco, al igual que ocurre respecto de los hermanos, por
así disponerlo el numeral 9º del artículo 140 del Código Civil.

Con posterioridad a la expedición del Código Civil, se dispuso la


nulidad del matrimonio entre personas que se encuentran unidas
entre sí en el primer grado de línea directa de afinidad por así
disponerlo el artículo 13 de la ley 57 de 1887.

321
Ley 1306 del 2009 a la cual se dedican apartes especiales en
este libro.
322
El artículo 396 solamente se refiere a las personas aquejadas
por discapacidad mental relativa mas no a quienes tienen una
administración indebida de su patrimonio.
Como quiera que es posible que uno de los cónyuges haya
adoptado solo, requiriendo apenas el consentimiento del otro
cónyuge, es necesario indicar en este aparte que el numeral 11
del artículo 140 del Código Civil determina la nulidad del
matrimonio celebrado entre el adoptivo y quien fue cónyuge del
adoptante323.

Igualmente es del caso indicar que el artículo 14 de la ley 57 de


1887 determina que no puede celebrarse matrimonio entre tutor
o curador y pupilo o pupila, cuando hubiere existido
administración de bienes, mientras que las cuentas de la
administración no hubieren sido aprobadas por parte del juez.

Temas muy importantes en este punto están constituidos por la


nulidad derivada del CONYUGICIDIO y del matrimonio celebrado
con el corresponsable del adulterio. Respecto de lo segundo
debe indicarse que el numeral 7º del artículo 140 del Código Civil
determinaba la nulidad del matrimonio celebrado entre la mujer
adúltera y su cómplice, siempre que antes de celebrarse el
matrimonio se hubiere declarado, en juicio contencioso, probado
el adulterio. Pero resulta que la Corte Constitucional, mediante
sentencia C-082 de 1999 determinó la inexequibilidad de este
numeral, por lo cual desapareció la causal de nulidad. Respecto
del conyugicidio como causal de nulidad matrimonial,
consagrado por el numeral 8º del artículo 140 del Código Civil,
debe indicarse que la Corte Constitucional, mediante sentencia
C-271 del 2003, determinó la exequibilidad condicionada de
dicha norma, en el sentido de entenderse que la nulidad solo se
produce cuando ambos contrayentes participaron en el homicidio
y su responsabilidad fue declarada mediante sentencia
condenatoria ejecutoriada, al igual que cuando solo uno de los
contrayentes participó en el homicidio siempre que el otro
cónyuge alegue la nulidad dentro de los tres meses siguientes al

323
Esta causal de nulidad fue demandada ante la Corte
Constitucional, aduciendo su inexequibilidad y dicho Tribunal,
mediante sentencia C-482 del 2003, la declaró ajustada a la
Carta Política.
momento en que tuvo conocimiento de la sentencia
condenatoria.

El argumento de la Corte Constitucional para declarar la


inexequibilidad de la causal de nulidad matrimonial derivada del
adulterio, radica en que se atentaba contra el libre desarrollo de
la personalidad, al igual que el derecho a la intimidad, que son
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política.

En cuanto a los impedimentos impedientes o meras


prohibiciones debe indicarse que la ley consagra algunas
prohibiciones, tales como aquella anotada anteriormente, que
hace referencia al tutor para casarse con el pupilo menor de 18
años antes que la cuenta de la administración haya sido
aprobada por el juez con las formalidades legales,
extendiéndose tal prohibición a los descendientes del tutor o
curador para casarse con la pupila o pupilo.

No sobra indicar que anteriormente existía la prohibición para la


viuda de casarse antes del parto o de los doscientos setenta
(270) días subsiguientes a la muerte del marido, si no hubiere
dado señales de estar embarazada, Tal prohibición fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional que retiró del
ordenamiento los artículos 173 y 174 del Código Civil 324. La razón
de la inexequibilidad fue la de estimar la Corte que dichas
disposiciones violaban los derechos a la libertad, a la honra y al
libre desarrollo de la personalidad. La conclusión hoy día es que
la mujer puede volver a casarse inmediatamente una vez su
matrimonio quede disuelto por divorcio, nulidad, o cesación de
efectos civiles, esté o no embarazada.

96. REQUISITOS DE FORMA PREVIOS A LA CELEBRACIÓN


DEL MATRIMONIO:

Existen algunos requisitos que deben cumplirse antes de la


celebración del matrimonio, varios de los cuales tienen que ver

324
Sentencia C-1440 del 2000.
con la publicidad del mismo. Los principales requisitos son los
siguientes:

- Competencia: Inicialmente determinaba el Código Civil que el


matrimonio civil se celebrara ante el juez municipal del domicilio
de la mujer, presentándose allí los contrayentes ante el
Secretario del Juzgado y dos testigos. Desde el año de 1988,
mediante el decreto 2688 se admitió que el matrimonio también
pueda celebrarse ante Notario. La Corte Constitucional en el año
2000 declaró inexequibles las disposiciones del Código Civil y
del decreto 2688 que otorgaban competencia exclusiva al juez y
el notario de la vecindad de la mujer, por considerar que debe
ser viable celebrar el matrimonio también en la vecindad del
marido325.
-
Aviso al juez y publicaciones: El artículo 128 del Código Civil
dispone: "Los que quieran contraer ocurrirán al juez competente
verbalmente o por escrito, manifestando su propósito, En este
acto o en el memorial respectivo expresarán, los nombres de sus
padres o curadores, según el caso, y los de los testigos que
deban declarar sobre las cualidades necesarias en los
contrayentes para poderse unir en matrimonio, debiendo en todo
caso dar a conocer el lugar de la vecindad de todas aquellas
personas".

- Diligencias judiciales: De conformidad con lo dispuesto por el


artículo 129 del Código Civil, una vez recibida la solicitud el juez
debe proceder de inmediato a realizar las diligencias necesarias
para obtener el permiso regulado por el artículo 117 del Código
Civil, así como también a recibir la declaración de los testigos
que fueren indicados por los solicitantes326.

325
Sentencia C-112 del 2000.
326
Este aparte que obligaba al Notario a recibir la declaración de
los testigos fue derogado por el literal a) del artículo 626 del
Código General del Proceso, por lo que ya no hay testigos en la
celebración del Matrimonio Civil.
Las disposiciones que regulaban en el Código Civil los trámites
atinentes al matrimonio, fueron objeto de una derogatoria
expresa por parte del Código General del Proceso, mediante el
artículo 626 del mismo, sin que se hubiera establecido no
obstante en ese estatuto un trámite que reemplazara las
diligencias previstas anteriormente. El trámite que se viene
aplicando en las Notarías es el consistente en exigir que los
interesados sean mayores de edad, plenamente capaces, o sean
autorizados por sus representantes legales o por sus curadores,
exigiéndose su presencia personal en la Notaría, para hacer
reconocimiento a las firmas de la solicitud, después de lo cual se
fija un edicto durante cinco (5) días, para que dentro de ese
término pueda presentarse cualquier persona que considere
tener derecho a impedir el matrimonio. o para que se denuncien
Ios impedimentos que existan entre los contrayentes, lo cual
podrá hacer cualquier persona que tenga derecho a ello, tal
como lo disponía el artículo 130 del Código Civil 327.

Cuando los contrayentes fueren vecinos de distintos municipios,


o si alguno de ellos no tuviere seis meses de residencia, en el
sitio donde ha sido presentada la solicitud, el juez del sitio en que
se presentó la solicitud habrá de solicitarle al del otro sitio, la
fijación de un edicto durante los quince (15) días, emplazando a
los interesados. No sobra indicar que el texto original del artículo
131 del Código Civil hacía referencia a la competencia para
tramitar el matrimonio por parte del juez del domicilio de la mujer,
pero la Corte Constitucional, mediante sentencia C-112 del 2000
declaró inexequible dicha competencia, por considerar que el
matrimonio puede celebrarse ante el juez del domicilio de la
mujer o del hombre.

Al presentarse oposiciones, los opositores tienen ocho (8) días


para presentar las pruebas que acreditan los fundamentos de su
oposición, hecho lo cual se debe fijar fecha para celebración de
una audiencia, realizada la cual debe decidirse sobre el
fundamento de la oposición en los tres (3) días siguientes. Los
motivos de la oposición radican en: inexistencia, en alguno de los

327
Igualmente derogado por el Código General del Proceso.
contrayentes o en ambos, de alguna de las condiciones de fondo
positivas; la existencia de los impedimentos que constituyen
requisitos negativos de fondo. No se trata de oposiciones
arbitrarias y caprichosas, por cuanto que solamente pueden
basarse en motivos previstos por la ley y requieren ser probadas,
Claro está que en cuanto a la oportunidad para formular la
oposición se afirma que si hay razones de orden público de por
medio, esos impedimentos deberían poderse denunciar en
cualquier tiempo, antes de la celebración del matrimonio o
mientras se celebra.

Si llegare a prosperar la oposición y se trata de un requisito


negativo de fondo, el fallo producirá efectos absolutos, por lo
cual no se podrá celebrar el matrimonio. Si se trata de un
impedimento impediente, los novios no podrán casarse si no se
cumplen determinadas condiciones, como, cuando ello existía,
dejar transcurrir el plazo de viudez. En contra de la decisión del
juez procedía el recurso de apelación según lo dispuesto en el
artículo 133 del Código Civil, pero dicha norma fue derogada
mediante el artículo 626 del Código General del Proceso 328.

97. CEREMONIA DE MATRIMONIO:

El funcionario, sea el juez o el notario, debe explorar en los


contrayentes si es de su libre y espontánea voluntad que se
unen en matrimonio, haciéndoles conocer la naturaleza del
contrato y los deberes recíprocos derivados del acto que van a
contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de los
artículos 152, 153329, 176 y siguientes del Código Civil. Una vez
efectuado lo anterior, debe extenderse un acta de lo ocurrido,
que debe ser firmada por los contrayentes, los testigos, el juez y

328
Corregido mediante el artículo 16 del decreto 1736 del 2012.
329
Este artículo fue declarado exequible mediante sentencia
dictada el 27 de noviembre de 1973 y posteriormente derogado
mediante el artículo 3º de la Ley 1ª de 1976.
el secretario, con lo cual se entiende perfeccionado el
matrimonio.

El consentimiento debe ser emitido, (ser prestado indica la ley)


en forma clara, expresa, sin condiciones y en voz clara y
perceptible, tal como lo dispone el artículo 138 del Código Civil.
En cuanto a los sordomudos, su consentimiento debe expresarse
mediante signos o señales que no dejen duda alguna de que
quieren casarse, tal como se desprende de las disposiciones del
Código Civil contenidas en los artículos 138 y 140 numeral 2º
última frase..

Es pertinente reiterar que a voces del artículo 115 del Código


Civil el contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el
libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado
ante funcionario competente, saltando a la vista que los
contrayentes son los que perfeccionan el matrimonio. Una vez
que los cónyuges han manifestado su consentimiento, y el juez
ha leído las normas legales atinentes a la celebración y efectos
del matrimonio, es que se procede a la realización del acta.

No sobra indicar que al tenor del Estatuto del Registro del Estado
Civil de las personas, contenido en el decreto 1260 de 1.970, el
matrimonio debe ser registrado en la Oficina del Registro
correspondiente a la celebración del matrimonio, sea
Registradora, Alcaldía o Notaría (artículo 67). Pero tal inscripción
no tiene incidencia en cuanto a la existencia, validez ni eficacia
del matrimonio, por cuanto que solamente tiene trascendencia en
cuanto a la oponibilidad frente a terceros, ya que entre los
mismos cónyuges el matrimonio por supuesto es oponible así no
se haya aún registrado.

- Poderes: Es posible casarse por intermedio de un apoderado,


el cual tiene la representación del hombre de la mujer hasta la
celebración del vínculo, pero no para los actos posteriores al
mismo. El artículo 11 de la Ley 57 de 1.887 preceptuaba que solo
el hombre podía constituir apoderado, al paso que la mujer debía
siempre comparecer en forma personal. El poder debía
conferirse por escritura pública y su revocatoria no surtía efectos
si no se le notificaba a la mujer antes de la celebración del
matrimonio. Esta disposición debe entenderse hoy día
modificada en el sentido de indicarse que cualquiera de los dos
contrayentes o ambos pueden contraer a través de apoderado.
En el poder es indispensable indicar claramente el nombre de la
persona con la cual se va a contraer el vínculo.

El profesor Arturo Valencia Zea explicó esta disposición sobre la


ineficacia de la revocatoria que no ha sido notificada, indicando
que se evitan graves perjuicios al contrayente que ha celebrado
un matrimonio que no tendrá validez, además de lo cual resulta
necesario evitar que el matrimonio pierda su natural seriedad,
siendo también importante indicar que la ley presume de derecho
que una vez otorgado el poder el consentimiento subsiste
indefinidamente hasta que se notifique la revocatoria de modo
expreso, antes de la celebración del matrimonio, por lo que no se
admite prueba alguna de que el consentimiento no fue dado en
el momento del matrimonio.

98. PRUEBA DEL MATRIMONIO:

Desde el año de 1.938, quedó establecido en Colombia que las


pruebas de los actos (como el matrimonio) y hechos (como el
nacimiento), que afectan el estado civil, tienen una prueba
solemne, consistente en el registro civil, realizado por el Notario,
el Registrador del Estado Civil, el Alcalde o el Inspector de
Policía.

Por ende, los actos anteriores a 1.938 pueden ser probados


mediante partidas eclesiásticas, pero los posteriores a tal fecha
requieren tales registros civiles, sirviendo las pruebas eclesiales
como fundamento para sentar los registros civiles.

Es importante dejar sentado que el registro civil es para efectos


probatorios, por cuanto que el matrimonio existe desde que ha
sido celebrado, lo cual determina que frente a terceros solamente
existirá oponibilidad del mismo desde cuando se registra, pero
entre los cónyuges y respecto de ellos y sus hijos, los efectos se
producen por la celebración del matrimonio.

El registro del matrimonio debe realizarse ante el funcionario


competente del registro del estado civil de las personas y las
copias o las certificaciones expedidas por el mismo serán las
pruebas del estado civil de casado. En caso de nulidad
matrimonial, divorcio, separación de cuerpos o separación de
bienes es importante realizar la inscripción de tales actos en la
misma partida correspondiente al registro del matrimonio, para
que cualquier copia o certificación que se expida cuente con
dichas “notas marginales”.

El funcionario ante el cual se registra el matrimonio, está


obligado a oficiarle a los funcionarios donde se encuentran
registrados los nacimientos de los contrayentes, para que
procedan a tomar nota del matrimonio, lo cual determina que en
caso de nulidad matrimonial, divorcio, separación de cuerpos o
separación de bienes deba oficiarse a esos funcionarios, para
que en los registros de nacimiento proceda a realizar las “notas
marginales”.

El decreto 1260 de 1970, contentivo del estatuto del registro civil


de las personas, dispone que la prueba principal del matrimonio
sea el certificado o la copia auténtica del registro civil, expedida
por el funcionario de registro, por expresa disposición del artículo
105 de dicho estatuto.

Por lo anterior es que el artículo 67 del decreto 1260 dispone:


"Los matrimonios que se celebren dentro del país se inscribirán
en la oficina correspondiente al lugar de su celebración, dentro
de los treinta días siguientes a esta. Los matrimonios celebrados
en el extranjero, entre dos colombianos por nacimiento, entre un
colombiano por nacimiento y un extranjero, entre un colombiano
por adopción y un extranjero, entre dos colombianos por
adopción, o entre un colombiano por nacimiento y uno por
adopción, se inscribirán, en la primera oficina encargada del
registro del estado civil en la capital de la república".
A voces del artículo 68 de ese decreto 1260 de 1.970, el
matrimonio podrá inscribirse a solicitud de cualquier persona,
teniendo como prueba para el registro la copia fidedigna de la
respectiva acta de la partida parroquial, en cuanto a los
matrimonies católicos, o de la escritura de protocolización de las
diligencias judiciales o administrativas correspondientes, en el
caso del matrimonio civil.

El artículo 70 del decreto 1260 de 1.970 consagra los elementos


esenciales del registro del matrimonio, cuales son: los nombres
de los contrayentes, la fecha, el lugar, el despacho, parroquia o
sacerdote que lo celebró, y la constancia de la presencia de
copia auténtica del acta parroquial o de la escritura de
protocolización de las diligencias judiciales o administrativas
correspondientes a la celebración.

Hoy en día, no es admisible como prueba del matrimonio sino la


copia del folio del registro de estado civil o la certificación
expedida por el funcionario del registro del estado civil.

En cuanto al vencimiento del periodo de treinta (30) días sin


registrar el matrimonio, debe indicarse que es un plazo cuya
inobservancia no tiene trascendencia jurídica, por cuanto que en
cualquier tiempo puede llevarse al funcionario de estado civil
copia auténtica de la partida eclesiástica o de las diligencias
judiciales protocolizadas ante notario, y con fundamento en tales
pruebas debe procederse a realizar la inscripción, para obtener
la cual puede inclusive acudirse a trámite judicial que así lo
ordene tal como lo dispone el artículo 9º del decreto 2158 de
1970.

99. INVENTARIO SOLEMNE:

Uno de los requisitos de mucha importancia a la hora de


celebrarse un matrimonio por parte de personas que tienen hijos
de uniones previas, al cual poca importancia se le presta en la
práctica, es el de la necesidad de realizar un inventario solemne
que dé cuenta de los bienes de los hijos menores que el o la
contrayente esté administrando en virtud de la patria potestad.

Así, el artículo 169 del Código Civil 330, con la redacción que
subsiste después de las sentencias C-289 del 2000 y C-812 del
2001 de la Corte Constitucional, mediante la cual se declararon
inexequibles las menciones atinentes a segundas nupcias en esa
norma, dispone: "Inventario solemne (Modificado Decreto 2820
de 1974, articulo 5): La persona que teniendo hijos bajo su patria
potestad, o bajo su tutela o curatela quisiere casarse, deberá
proceder al inventario solemne de los bienes que esté
administrando. Para la confección de este inventario se dará a
dichos hijos un curador especial".

Es pertinente insistir, nuevamente en que la sanción derivada del


incumplimiento a este deber de solicitar la designación del
curador y proceder a la realización del inventario NO es la
nulidad del matrimonio, sino la pérdida del usufructo legal que,
en virtud de la patria potestad, tienen los padres respecto de los
bienes de los hijos, además de una multa a favor del Instituto de
Bienestar Familiar y a cargo del funcionario que autorizó la
celebración del matrimonio sin haber exigido el cumplimiento de
este requisito.

De conformidad con el artículo 170 del Código Civil 331,


modificado por el artículo 6º del decreto 2820 de 1974332, es

330
Esta norma volvió a ser demandada ante la Corte
Constitucional pretendiendo su declaratoria de inexequibilidad,
pero dicho tribunal se inhibió de fallar por ineptitud de la
demanda en sentencia C-358 del 2016.
331
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
invocando su inexequibilidad y dicho tribunal lo declaró ajustado
a la Constitución en sentencia C-812 del 2001.
332
Esta norma volvió a ser demandada ante la Corte
Constitucional pretendiendo su declaratoria de inexequibilidad,
pero dicho tribunal se inhibió de fallar por ineptitud de la
demanda en sentencia C-358 del 2016.
necesario proceder a realizar el inventario del que se viene
hablando, así los hijos no tengan bienes, estando a cargo del
curador especial atestar la inexistencia de tales bienes.

Para la designación del curador es necesario acudir al Juzgado


de Familia del lugar de domicilio del menor, solicitando el
nombramiento, hecho lo cual y aceptado el cargo, se discierne el
mismo por parte del Juez, con posterioridad a lo que se procede
a realizar la escritura pública en una Notaría del domicilio del
menor, inventariando los bienes o atestando la inexistencia de
los mismos. Las normas de descongestión de los juzgados han
permitido acudir directamente ante el Notario solicitándole la
designación del curador, pero en la práctica no es demasiado el
tiempo que se ahorra, debido a que el Notario debe oficiarle al
Juez de Familia, solicitándole que le remita la designación del
curador.

El artículo 171 del Código Civil, con la modificación contenida en


el artículo 7o del Decreto 2820 de 1974 y al tenor del texto
resultante luego de la sentencia C-289 del 2000 emitida por la
Corte Constitucional, mediante la cual se declaró inexequible la
mención a las nuevas nupcias, determina que: "EI juez se
abstendrá de autorizar el matrimonio hasta cuando la persona
que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia
auténtica de la providencia por la cual se designó curador a sus
hijos, del auto que le discernió el cargo y del inventario de los
bienes de los menores. No se requerirá de lo anterior si se
prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos o que
estos son capaces. La violación de lo dispuesto en este artículo
ocasionará la pérdida del usufructo legal de los bienes de los
hijos y multa de $ 10.000,00 al funcionario, Dicha multa se
decretará a petición de cualquier persona, del Ministerio Público,
del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto
de Bienestar Familiar".333334

Al comienzo de este aparte se indicó que debe entenderse


instituida la exigencia respecto de quien tuviere hijos de una
unión previa, así la misma no fuere matrimonial. Pero es
necesaria una explicación adicional.

En efecto, la Corte Constitucional dictó la sentencia C-289 del


2000, mediante la cual resolvió: "Declarar inexequibles las
expresiones 'de precedente matrimonio´ del artículo 171 del
Código Civil”. Lo anterior, debido a que al tenor de los artículos
13 y 42 de la Constitución el vocablo 'casarse' y la expresión
'contraer nuevas nupcias', contenidos en dichas normas, deber
ser entendidos, bajo el supuesto de que la misma obligación que
se establece para la persona que habiendo estado ligada por
matrimonio anterior quisiere volver a casarse, se predica también
respecto de quien resuelve conformar una unión libre de manera
estable, con el propósito responsable de formar una familia. Se
pretende con esta disposición legal asegurar la protección del
patrimonio de los hijos habidos en el matrimonio o por fuera del
mismo. Estimó la Corte que no existe justificación constitucional
para que se proteja el patrimonio de los hijos habidos dentro del
matrimonio y no los originados en una unión libre o
extramatrimonial.

100. EFECTOS DEL MATRIMONIO:

333
Esta norma volvió a ser demandada ante la Corte
Constitucional pretendiendo su declaratoria de inexequibilidad,
pero dicho tribunal determinó que debía estarse a lo dispuesto en
la sentencia C-289 de 2000, tal como se verifica en sentencia C-
812 del 2001.
334
En el año 2016 se presentó una nueva demanda en contra de
esta disposición y la Corte Constitucional decidió declarar la
ineptitud sustancial de este nuevo libelo en la sentencia C-358
del 2016.
Tal como se ha venido analizando a lo largo de este estudio, el
matrimonio produce efectos personales y patrimoniales,
justificándose analizar cada uno de esos conjuntos de efectos
por separado.

Los efectos personales se refieren a los derechos y obligaciones


que surgen entre los cónyuges y los patrimoniales se relacionan
con la sociedad conyugal que se forma por el matrimonio.
Obviamente que ante la existencia de hijos, también se
producirán efectos personales y patrimoniales respecto de los
mismos, pero esto no depende, hoy en día, estrictamente del
carácter matrimonial o extramatrimonial de los descendientes.

Sobre los efectos patrimoniales, tales como la sociedad


conyugal, dada la complejidad del tema, se justifica la existencia
de un capítulo aparte en el presente estudio.

101. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO:

Aquí, como acaba de plantearse, se hace referencia a los


derechos y obligaciones entre los cónyuges, que básicamente
son la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda mutua.

102. COHABITACION:

La obligación de cohabitar está consagrada en el artículo 113 del


Código Civil, según el cual el matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de "vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Igualmente,
puede echarse mano de la disposición contenida en el artículo
178 del Código Civil, con la modificación contenida en el artículo
11 del decreto 2820 de 1974 el cual acabó con la potestad
marital del marido sobre la mujer. Dispone el actual artículo 178
que “Salvo causa justificada, los cónyuges tienen la obligación
de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en
la casa del otro”335.

Muchos doctrinantes sostienen que en el matrimonio se presenta


una comunidad de vida y auxilio mutuo, salvo cuando se trata del
matrimonio in extremis al que se hizo referencia anteriormente.
Otros doctrinantes sostienen que en el matrimonio es
indispensable la vida sexual y la procreación, a lo cual puede
oponerse que no es indispensable la procreación y ni siquiera la
actividad sexual para que exista el matrimonio, por cuanto que la
libre determinación y la libertad sexual y la norma constitucional
del inciso 6º del artículo 42 que garantiza la libertad para decidir,
responsablemente, si se tiene o no hijos, hacen que no sean
obligatorios esa sexualidad y esa procreación en el matrimonio.

En la antigüedad, vale decir en el derecho romano, el fin


fundamental del matrimonio era la indivisible comunidad de vida
de los cónyuges, siendo pertinente indicar que allí solo existía
respecto de los libres, por cuanto las uniones entre esclavos o
entre Iibres y esclavos se consideraban contubernios, aunque a
los mismos terminaran por aplicarse ideas y reglas propias del
matrimonio. Se ha discutido mucho si el matrimonio podía
contraerse, no con una forma determinada, sino por la
convivencia realizada con plena intencionalidad.

En el derecho canónico (canon 1013, párrafo 1o), los fines


principales del matrimonio son la procreación y educación de la
prole; estando como fines secundarios, la mutua asistencia y el
remedio a la concupiscencia. A estos fines corresponden los tres
derechos esenciales en el matrimonio católico, es decir el
derecho de procrear y educar la prole; el derecho a la recíproca
fidelidad, y la indisolubilidad del matrimonio,

No debe olvidarse aquí que el derecho canónico distingue el


matrimonio como acto y como estado, siendo pertinente también

335
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional en el
año 2016, habiendo declarado dicho tribunal la ineptitud
sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358 de tal año.
recordar que para los cristianos el matrimonio es además un
Sacramento.

Los hermanos Mazeaud en su obra de Derecho Civil han


sostenido que las civilizaciones primitivas concebían al
matrimonio como un acto muy grave, del que dependía la
perpetuidad de la familia y de los cultos, lo cual justificaba su
carácter religioso.

Algunos tratadistas contemporáneos, como Pacchioni, afirman


que el matrimonio es una relación jurídica que nace de un
contrato, es decir, del consentimiento de las partes de quererse
como marido y mujer, mientras que en Roma era simplemente un
hecho jurídico, una relación social productora de consecuencias
jurídicas, concretamente la convivencia de un hombre con una
mujer. animada por una especial consideración denominada
“affectio maritalis”. Hoy día el matrimonio se constituye con
formas solemnes (civiles o religiosas), mientras que para los
romanos se lo convivía.

Dada la diferencia entre hecho y derecho, podría sostenerse


inclusive que la disolubilidad o no del matrimonio es discutible en
el derecho moderno mas no en Roma, por cuanto no se trataba
de una relación jurídica sino solamente una relación de hecho
determinada por la convivencia y por la decisión de mantenerla.

El Código Civil consagraba la figura de la suspensión de la


obligación de cohabitar, a lo cual se hacía referencia en el
artículo 155 del Código Civil, el cual determinaba que la
demencia, la enfermedad contagiosa y cualquiera otra desgracia
semejante en alguno de los cónyuges no autorizaba |a
separación de ellos, pero el juez podía suspender la obligación
de cohabitar, quedando subsistentes las demás obligaciones
conyugales. Esta disposición fue derogada por el artículo 5o de
la Ley 1a de 1.976, no obstante lo cual debe indicarse que esta
obligación y su suspensión en eventos en que ello se justifica
tiene trascendencia en varios campos, por cuanto que es causal
de divorcio el incumplimiento grave e injustificado de los deberes
de cónyuge, lo cual determina que ante una justa causa, como
pueden ser los eventos que contemplaba la norma derogada, la
no convivencia deja de constituir una causal de divorcio;
además, las leyes de seguridad social, en materia de pensiones
de sobrevivientes y de sustituciones pensionales, han venido
exigiendo la convivencia como factor determinante del
reconocimiento pensional, habiendo la jurisprudencia de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de
Estado, aceptado que cuando hay justas causas, por ejemplo
enfermedades mentales graves, la no convivencia deja de ser
impedimento para el reconocimiento de la prestación por
sobrevivencia o de la sustitución pensional.

Respecto de esta obligación de convivencia, debe recordarse


que antes de la equidad de géneros contemplada por el decreto
2820 de 1.974, cuando la mujer se negaba a vivir con su marido
o cuando éste no la recibía en su casa, era procedente pedir la
separación de cuerpos, al estar ello consagrado en la causal 4a
del artículo 154 del Código Civil. El artículo11 del Decreto 2820
de 1.974 modificó al artículo 178 del Código Civil, determinando:
"Salvo causa justificada, los cónyuges tienen la obligación de
vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho de ser recibido en
la casa del otro". En cuanto al domicilio, es de anotar que el
artículo 12 les permitió al marido y a la mujer fijar de común
acuerdo la residencia de la familia, pudiendo, en caso de
desacuerdo, ser fijada por el juez. El artículo 12 de dicho decreto
modificó al artículo 179 del Código Civil, disponiendo: "El marido
y la mujer fijarán la residencia del hogar. En caso de ausencia,
incapacidad o privación de la libertad de uno de ellos, la fijará el
otro. Si hubiese desacuerdo, corresponde al juez fijar la
residencia, teniendo en cuenta el interés de la familia" 336. No
sobra indicar que la obligación de cohabitación cesa cuando hay
declaración de nulidad del matrimonio o divorcio de los
cónyuges o separación de cuerpos.

336
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional en el
año 2016, habiendo declarado dicho tribunal la ineptitud
sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358 de tal año.
Es claro que la de cohabitación es una obligación que genera un
derecho recíproco, que se realiza en un plano de igualdad entre
los cónyuges, los cuales, en caso de formar parte del proyecto
conjunto de los contrayentes, se complementan con la finalidad
de procreación de los hijos, al igual que la educación de la prole.

103. FIDELIDAD:

Este es otro de los efectos personales que genera el matrimonio,


por cuanto que los cónyuges tienen la obligación de ser fieles.
Así, el artículo 176 del Código Civil determina: "Los cónyuges
están obligados a guardarse fe"337. Esta disposición deja ver a las
claras que se trata de un deber de los dos cónyuges, siendo
pertinente indicar que en el antiguo sistema del Código Civil no
era de igual intensidad el deber anotado respecto del hombre
que en relación con la mujer, por cuanto que el simple adulterio
de la mujer suponía incumplimiento de la obligación de fidelidad,
bastando un solo acto de infidelidad para generar la causal de
separación de cuerpos, mientras que respecto del marido se
exigía amancebamiento, es decir, relaciones notorias y estables,
para generar la causal de separación.

No sobra recordar que el Código Civil hasta el año 1976


consagraba un “Divorcio” que no era vincular, es decir no
extinguía el vínculo, por lo que solamente generaba efectos
respecto de algunas de las obligaciones derivadas del
matrimonio, dejando subsistente el vínculo, lo cual hacía que el
artículo 154 del Código Civil, al determinar las causas de divorcio
en el fondo estuviera regulando la separación de cuerpos, punto
en el cual diferenciaba entre el adulterio de la mujer y el
amancebamiento del marido, bastando un solo acto en ella para
configurar la causal y requiriéndose actos repetidos, estables y
con la misma persona por parte del marido para que se
produjera el motivo de separación.

337
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional en el
año 2016, habiendo declarado dicho tribunal la ineptitud
sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358 de tal año.
Al igual que ocurrió con muchas otras disposiciones que eran
abiertamente discriminatorias en contra de la mujer, ese artículo
154 del Código Civil vino a ser reformado por el Decreto 2820 de
1974, cuyo artículo 4º dispuso que respecto de la infidelidad,
las relaciones sexuales extramaritales de cualquiera de los
cónyuges serían causa de divorcio.

Es pertinente indicar, que hoy en día, a partir de la ley 1ª de


1.976, las relaciones sexuales extramatrimoniales, constituyen
causal de divorcio, separación de cuerpos y de bienes,
cualquiera que sea el cónyuge que haya incurrido en tales
hechos.

Un punto muy importante es el de la intensidad, reiteración y


corporalidad de los actos constitutivos de la infidelidad, por
cuanto que se puede discutir si las caricias y los besos recibidos
de persona diferente del cónyuge, al igual que otros actos
eróticos constituyen o no infidelidad, al igual que las relaciones
afectivas que hoy día se vienen entablando a través de Internet.

En todo caso, algunos tratadistas consideran que esos episodios


pueden ser considerados como actos constitutivos de injuria
grave, la cual también es causal de divorcio, separación de
cuerpos y de bienes.

En este mismo aparte, viene al caso indicar que como el


matrimonio genera una serie de efectos de diversa índole,
patrimoniales y personales principalmente, el divorcio, la
separación de cuerpos y la de bienes a su vez inciden en forma
diferente respecto de tales efectos, pudiéndose indicar entonces
que a pesar de estar separados de cuerpos los cónyuges, lo
único que se suspende es el deber de convivencia, mas no el de
fidelidad, lo cual fue expresamente analizado por la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia338, que sostuvo la subsistencia de la

338
Sentencia del 8 de julio de 1977, dictada no en ejercicio del
control de constitucionalidad ejercido por dicha corporación
judicial en esa época, el cual vino a quedar en las competencias
obligación de fidelidad entre los cónyuges así estén separados
de cuerpos, por considerar que siguen teniendo su estatus
conyugal, lo cual determina que se deban fidelidad, socorro y
ayuda mutua.

104. SOCORRO Y AYUDA MUTUOS:

Desde la misma definición del matrimonio contenida en el Código


Civil, se expresa que uno de los propósitos del mismo es la
ayuda y el socorro mutuos. Concordantemente, el artículo 176
del Código Civil determina que los cónyuges deben socorrerse y
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida,
habiendo agregado el texto original del artículo 179 del mismo
estatuto la obligación para el marido de suministrar a la mujer lo
necesario según sus facultades, al paso que para la mujer
solamente se generaba tal obligación respecto del marido,
cuando éste careciere de bienes. Mediante el artículo 12 del
decreto 2820 de 1974 se introdujo una sustancial reforma a esta
disposición determinando que:

- Los cónyuges deben fijar, de común acuerdo, la residencia del


hogar, salvo cuando alguno estuviere ausente, caso en el cual
podrá hacerlo el otro, previéndose una intervención judicial,
breve y sumaria, en caso de desacuerdo;

- Cada uno de los cónyuges debe subvenir a las necesidades


domésticas, en proporción a sus facultades.

Algún sector de la doctrina sostiene que este deber de socorro y


ayuda se relaciona con la obligación alimenticia prevista en el
artículo 411 del Código Civil, aunque puede plantearse que tiene
que ver más con efectos personales que patrimoniales del
matrimonio, al paso que la de alimentos es una obligación de

de la Corte Constitucional a partir de 1991, sino como tribunal de


segunda instancia en los procesos de separación de cuerpos de
matrimonios católicos.
carácter mayormente patrimonial. Claro está que algunos otros
doctrinantes, como el profesor Eduardo Rodríguez de Piñeres 339,
en su momento, llegaron a sostener, que la de ayuda es una
obligación de hacer, mientras que la de socorro es una
obligación de dar, lo cual genera diferencias en cuanto a la forma
de satisfacerlas y de exigir judicialmente su cumplimiento o
reclamar por el incumplimiento.

Esta discusión tiene cierta trascendencia, al recordarse que la


inasistencia alimentaria constituye una conducta punible al tenor
del Código Penal, por lo que el incumplimiento de estos deberes,
en caso de estimarse ligado a la obligación alimentaria, podría
también generar esa consecuencia penal.

Obviamente, al ser una obligación derivada del vínculo


matrimonial, su incumplimiento genera una causal de divorcio o
de separación de cuerpos o de bienes, además pudiéndose
solicitar alimentos sancionatorios en contra del cónyuge culpable
de la conducta constitutiva de la causal. Se hace aquí mención a
la culpabilidad, debido a que la mera inobservancia de la
obligación no genera, automática e indefectiblemente, la causal,
ya que la Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente que
en Colombia no existe responsabilidad objetiva, requiriéndose
siempre el elemento volitivo para poder generar sanciones, lo
cual quiere decir que si las obligaciones matrimoniales dejan de
cumplirse con alguna justificación, no se genera la causal.

No sobra indicar además que al tener el cónyuge la calidad de


heredero en los órdenes sucesorales segundo y tercero, al
producirse esta omisión en el cumplimiento de los deberes de
socorro y ayuda puede considerarse configurada una causal de
indignidad sucesoral, así la misma no esté expresamente
incluida en el listado contenido en el artículo 1025 del Código
Civil.

105. DEBERES IMPLICITOS:

339
Jurista colombiano, vivió entre 1869 y 1858.
Algunos doctrinantes, como el profesor Jean Carbonnier 340,
sostienen la existencia de algunos deberes matrimoniales no
explícitamente consagrados en la ley, pero cuyo incumplimiento
puede dar lugar al divorcio, citándose al efecto como ejemplos el
deber de sinceridad, el de paciencia, el de mantener una especie
de comunidad espiritual que conserve la identificación conyugal,
el de velar por el propio sentido del honor para impedir que
resulte lesionado el honor del otro cónyuge y la solidaridad entre
los cónyuges, Hoy día, en que se han presentado problemas por
vínculos establecidos con terceras personas a través de
Internet, telefonía móvil y otros medios virtuales, puede
plantearse inclusive si una “relación afectiva virtual” con un
tercero genera o no una causal de divorcio; nosotros
consideramos que sí, por cuanto que la infidelidad no solamente
puede presentarse desde el plano físico, máxime teniendo en
cuenta estas doctrinas acerca de los deberes morales, mas no
legales, derivados del matrimonio, cuyo incumplimiento genera
desquiciamiento a la comunidad marital.

No sobra indicar, ya que se ha entrado a mencionar el tema de


las comunicaciones virtuales, que a finales del año 2.008, la
Corte Constitucional determinó, en un fallo de tutela, que los mail
de uno de los cónyuges no pueden ser utilizados como prueba
por el otro en un proceso en que se debata la infidelidad, salvo
que el demandado hubiere autorizado su divulgación, por cuanto
con ello se estaría vulnerando el derecho a la intimidad personal.

Los preceptos de moral conyugal a que se viene haciendo


referencia, pueden resumirse diciendo que cada uno de los
cónyuges debe respetar la personalidad del otro cónyuge, por
estar ello garantizado en la Constitución respecto de todas las
personas, siendo más clara la existencia de estos deberes
tratándose de personas con vínculos estrechos como aquel que
genera el matrimonio.

340
Jurista francés, vivió entre 1908 y 2003.
Para continuar con el planteamiento que se viene haciendo,
merece la pena indicar que en Francia, la jurisprudencia ha
considerado la existencia de una “infidelidad moral”, la cual no
requiere llegar a actos sexuales, pero sí se plasma en manejos o
intrigas amorosas, evento en el cual se están desconociendo los
deberes implícitos de la pareja, entre ellos el respeto mutuo que
se deben los cónyuges, la mutua consideración, el amor mutuo,
la tolerancia recíproca y en todo el respeto a la personalidad del
otro cónyuge.

Es claro entonces la existencia de un deber de respeto mutuo


entre los cónyuges, lo cual permite indicar que en Colombia
existió una “potestad marital”, de la cual era titular el marido, se
trataba de un conjunto de derechos que las leyes concedían al
marido sobre la persona y bienes de la mujer. Como se ha dicho
en varias oportunidades en este estudio, el Decreto 2820 de
1974 suprimió esa potestad marital, eliminando la inequidad legal
que existía en contra de la mujer.

106. NULIDAD DEL MATRIMONIO:

Aquí, debe comenzar por indicarse que la ley no da el mismo


tratamiento a la nulidad matrimonial, con respecto al sistema
general de las nulidades.

En efecto, en materia de obligaciones y contratos existe el


“principio de conservación del acto jurídico”, en virtud del cual
cuando las personas han manifestado su voluntad es porque
quieren obligarse y debe, en la medida de lo posible, procurarse
que tal consentimiento se cumpla, al punto de existir la
posibilidad de interpretar los contratos e inclusive de acudir a la
figura de la “conversión”, para estimar que un acto jurídico es
otro que sí pueda surtir efectos, Pues bien, este propósito de
conservar el acto jurídico es mucho más fuerte en materia
matrimonial, al punto que se limitan los casos de nulidad y se
atenúan los efectos de esta, pues se trata de mantener la
estabilidad del vínculo matrimonial y de proteger a los hijos, para
evitar la desaparición radical y retroactiva de una situación
jurídica cuyas consecuencias de hecho no pueden ser borradas
fácilmente; es que, desde ya debe adelantarse, contrariamente a
lo que ocurre en materia general de nulidades en que los actos
afectados no producen ningún efecto, la Jurisprudencia y la
Doctrina aceptan que el matrimonio nulo produce efectos en
cuanto a la legitimidad de los hijos y a la conformación de una
sociedad conyugal, salvo si el motivo de nulidad fue la existencia
de un matrimonio previo, siempre y cuando que en ese otro
matrimonio existiera sociedad conyugal puesto que si ya no
existía o nunca existió, en el matrimonio nulo SI se considera
existente la sociedad conyugal.

Los hermanos Mazeaud sostienen la existencia de un consenso


respecto de la diferencia existente entre los impedimentos
matrimoniales, para distinguir entre aquellos que generan la
nulidad matrimonial, técnicamente denominados dirimentes y los
otros que prohíben la celebración del matrimonio, denominados
por algunos doctrinantes impedimentos impedientes o, por otros
autores, simplemente prohibitivos.

Es claro que en materia matrimonial hay consenso general en la


jurisprudencia, la doctrina y la legislación, acerca del principio
según el cual no hay nulidad sin texto legal que la consagre. Así,
tienen carácter de dirimentes aquellos impedimentos cuya
presencia se sanciona expresamente con la nulidad en los textos
legales, mientras que los otros tienen un mero carácter
preceptivo.

Así, el artículo 6º del Código Civil dispone: “Sanción y nulidad. La


sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es
el bien o el mal que se deriva como consecuencia del
cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus
prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa


prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.
Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan
a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de
las que se estipulan en los contratos”.

A su turno, el artículo 140 del Código Civil consagra las causales


de nulidad del matrimonio, pudiéndose sostener, con los
antecedentes ya planteados que el primer inciso de ese artículo
debe ser interpretado en el sentido de disponer que el matrimonio
es nulo SOLAMENTE en los eventos allí determinados.

También resulta pertinente indicar aquí que al haberle dado la


Constitución de 1.991 igualdad a los matrimonios celebrados por
los ritos de las religiones reconocidas por el Estado Colombiano,
a todos, al igual que al matrimonio civil, fue necesario expedir
alguna legislación que desarrollara tal igualdad, lo cual se hizo
mediante la ley 25 de 1.992 que no solamente desarrolló el
canon constitucional atinente a la cesación de efectos civiles de
todos los matrimonios, sino que además tuvo el propósito de
hacer iguales todos esos vínculos. Así, el artículo 3° de dicho
instrumento legal modificó la disposición contenida en el artículo
146 del Código Civil, para determinar que el Estado reconoce la
competencia propia de cada autoridad religiosa para decidir
mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con sus
propias reglas, las controversias atinentes a la nulidad de los
matrimonios celebrados por la respectiva religión. Es claro que
tanto el artículo 42 de la Constitución como esta ley 25 de 1.992
se refieren a los efectos civiles del matrimonio religioso, mas no
al vínculo religioso, reconociendo esa nueva legislación las
competencias de las autoridades religiosas para decidir la nulidad
de los matrimonios que se hayan celebrado bajo los ritos de su
respectivo culto conforme a sus propias reglas.

Es conveniente indicar aquí que las nulidades declaradas por las


autoridades religiosas no tienen vigencia automática y de plano
en el país, por cuanto requieren un procedimiento judicial y que
se profiera, una providencia de la jurisdicción de familia 341. Es

341
El parágrafo primero del artículo 523 del Código General del
Proceso consagra una “Homologación” de las decisiones de la
decir que la nulidad del vínculo debe tramitarse a la luz de la
legislación del respectivo credo religioso, pero los efectos civiles
de la sentencia que hayan dictado los tribunales de esa iglesia,
requieren un pronunciamiento de la justicia de familia colombiana
para producir efectos civiles, con lo cual queda claro que la
normatividad religiosa regula lo atinente a la competencia, las
causales y el procedimiento aplicable a la nulidad de los
matrimonios religiosos, determinando el artículo 4o de la Ley 25
de 1.992, al modificar el artículo 147 del Código Civil, que las
providencias de las autoridades religiosas que decretan la
nulidad matrimonial, una vez ejecutoriadas, deben comunicarse
al juez de familia del domicilio de los cónyuges, para que este
decrete su ejecución en cuanto a los efectos civiles y ordene la
inscripción en el registro civil, produciéndose los efectos civiles
de tal nulidad solamente con la ejecutoria del pronunciamiento
del juez de familia.

Punto especial amerita indicar lo atinente a los matrimonios


cristianos no católicos, cuyas celebración, nulidad y disolución
(divorcio), así como la cesación de sus efectos civiles, las
separaciones de cuerpos y de bienes, son de competencia
exclusiva de la jurisdicción de familia, según lo dispone el
artículo 6º del Decreto 354 de 1.998 y por tanto se rigen por las
normas civiles. Cabe precisar que el Convenio de Derecho
Público Interno, suscrito entre el estado colombiano y algunas
iglesias cristianas no católicas, fue aprobado por ese Decreto
354 de 1.998 y solamente se aplica a las iglesias y
denominaciones religiosas que lo firmaron, careciendo por ende
las otras confesiones de la facultad de celebrar matrimonios que
tengan efectos civiles en Colombia y, por supuesto, también de la
facultad de decretar nulidades que vayan a tener efectos civiles
en el país.

107. CLASIFICACION DE LAS NULIDADES:

jurisdicción religiosa.
En materia civil se distingue entre nulidades absolutas y
relativas, mientras que en el campo comercial se menciona
también la existencia de las parciales y totales y de la de parte
de las prestaciones.

En el campo matrimonial, se distinguen nulidades saneables e


insaneables, otros doctrinantes las denominan subsanables e
insubsanables.

El artículo 140 del Código Civil, que ha sido sometido a varias


reformas legales y cuyas causales de nulidad han sido objeto de
diversas sentencias de constitucionalidad emitidas por la Corte
Constitucional, consagra las siguientes causales de nulidad:

- Error respecto de la persona con quien se contrae;

- Edad inferior a los 14 años;

- Ausencia de consentimiento;

- Fuerza;

- Rapto de cualquiera de los contrayentes;

- Conyugicidio (uno de los contrayentes hizo matar a su cónyuge


anterior);

- Pertenencia de los contrayentes a la misma línea de


ascendientes o descendientes o cuando son hermanos;

- Existencia de vínculo civil de adopción entre los contrayentes o


cuando el adoptivo o la adoptiva se casan con quien fue cónyuge
de su adoptante.

Dentro de estas nulidades, la doctrina ha distinguido algunas que


pueden ser subsanables o saneables, en forma expresa o tácita,
o por mera renuncia de quienes tienen derecho a pedirlas, al
igual que pueden ser enervadas por el paso del tiempo. Los
jueces no pueden declararlas oficiosamente y son aquellas que
tienen su origen en los vicios del consentimiento, vale decir el
error y la fuerza, o en la incapacidad de los contrayentes, así
como también en la falta de competencia del funcionario que
autoriza la celebración del matrimonio.

Sostienen algunos doctrinantes colombianos que en el


matrimonio no es viable distinguir entre nulidades absolutas y
relativas, al igual que afirman que las nulidades están
enunciadas en forma taxativa en la ley, no procediendo respecto
de las mismas la analogía ni la interpretación extensiva, por lo
cual siempre se estará ante un criterio interpretativo de carácter
restrictivo y limitativo. En este sentido señalan tales doctrinantes
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido
reacia a aplicar en materia matrimonial las disposiciones sobre
nulidades contenidas en los artículos 6°, 1740 y 1741 del Código
Civil. Claro está, bueno es indicarlo, que acudiendo a los
artículos 143 y 145 del Código Civil, que consagran eventos de
saneamiento de las nulidades, la Corte aceptó aplicar tal
enervamiento del vicio en eventos de celebración del matrimonio
ante juez que no es competente, aplicando al efecto el plazo de
tres meses previsto en el artículo 143, como consecuencia del
cual vencido ese plazo, ante el no reclamo de la nulidad, se
entiende subsanado el vicio.

Resulta pertinente hacer mención aquí respecto de la sentencia


C-1440 del año 2000, expedida por la Corte Constitucional con
ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, mediante la
cual se declaró la inexequibilidad de los artículos 173 y 174 del
Código Civil, que consagraban la prohibición para las mujeres
que habían estado casadas, en el sentido de contraer nuevas
nupcias hasta que no dieren a luz el hijo que estuvieren
gestando o, en caso de no haber señales de embarazo, hasta
que no transcurrieren los 270 días siguientes a la disolución del
matrimonio previo.

108. EL ERROR EN EL MATRIMONIO:


Capítulo especial merece el error en el vínculo matrimonial, por
cuanto que, bueno es recordarlo, se trata de uno de los puntos
menos pacíficos en la doctrina y la jurisprudencia, al punto que
por ejemplo el tratadista Álvaro Pérez Vives en su obra “Teoría
General de las Obligaciones”, sostuvo la existencia de inclusive
errores intrascendentes. Es que debe hacerse énfasis en el
principio de conservación del acto jurídico, como consecuencia
del cual un error que no tenga suficiente entidad no debería
desquiciar la manifestación de voluntad.

En el numeral 1° del artículo 140 del Código Civil se determina la


nulidad del matrimonio cuando ha habido error acerca de las
personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos. La
doctrina más aceptada en Colombia sostiene que este error
puede presentarse respecto de:

- La identidad física de los contrayentes, caso que excluiría


totalmente el consentimiento y, según esa doctrina, solamente
sería posible en el matrimonio del ciego o de quien estuviere en
estado de inconsciencia. Personalmente nos inclinamos por
considerar que en el caso de encontrarse la persona en un
momento de ausencia total de consentimiento, por ejemplo por
sustancias sicotrópicas, lo que podría plantearse más bien sería
la inexistencia del acto jurídico, por considerar que el elemento
fundamental en cualquier acto, sea éste jurídico o no, que lo
diferencia de los hechos, es precisamente el consentimiento, por
lo que la ausencia del mismo, en lugar de viciar el acto impide su
nacimiento.

- La identidad civil o jurídica de los contrayentes. En su obra de


Derecho Civil, el profesor Arturo Valencia Zea plantea un ejemplo
para ilustrar el punto: Un colombiano proyecta casarse con una
venezolana a quien no conoce físicamente y a la hora del
matrimonio se presenta otra mujer con la cual se celebra el
matrimonio.

- Las cualidades esenciales de las personas de los contrayentes.


Aquí se presentan fuertes discusiones, por cuanto que algún
sector de la doctrina Colombiana, ha negado la trascendencia de
este error como motivo de nulidad matrimonial, por considerar
que en la jurisprudencia francesa se había negado la anulación
del matrimonio de una joven católica que se casó, sin saberlo,
con un presbítero renegado; claro está que la propia tendencia
jurisprudencial en Francia se ha modificado posteriormente, para
admitir que existen cualidades esenciales en Ia persona, que son
trascendentes en el tema matrimonial, tales como aquellos que
tocan con su verdadero valor humano. El profesor Valencia Zea
propuso considerar que, teniendo en cuenta las tendencias
contemporáneas del derecho, el error acerca de la persona debe
comprender no solo la persona física o la civil, sino también las
cualidades esenciales de la misma, dentro de las cuales cabe
incluir las físicas, intelectuales y morales, que han sido móvil
determinante para el matrimonio. Con esta perspectiva, el error
que pudiera anular el matrimonio debería entonces reunir
algunas características, como son: tratarse de errores inherentes
a la realidad de alguno de los contrayentes; tratarse de errores
graves y determinantes; tratarse de la ausencia de calidades
cuya inexistencia ha ignorado el contrayente que incurrió en el
error. En todo caso, debe indicarse que se trata de un punto
para nada pacífico desde el punto de vista teórico y práctico.

Es pertinente indicar que la nulidad por error es subsanable o


saneable, estando legitimado para alegarla exclusivamente el
cónyuge que incurrió en el yerro, al tenor del artículo 142 del
Código Civil, además de lo cual existe un saneamiento tácito
cuando después de conocido el error quien incurrió en el mismo
continuó con la convivencia matrimonial.

109. LA FUERZA:

En una sociedad que ha padecido el mal de la violencia durante


tantos años, el tema de la fuerza como vicio del consentimiento
debería ser apreciado a través de un cristal especial, muy
distinto por cierto, de aquel con el cual se mira en sociedades
pacíficas. Es así como en varias oportunidades, tanto en el
campo de las obligaciones como de los contratos, hemos
propuesto tener consideraciones especiales, al punto de llegar al
extremo de sostener nuestra opinión consistente en que el vicio
de la violencia nunca debería ser saneado en Colombia.

Pues bien, en materia matrimonial también se consagra, al igual


que en términos generales en los otros actos jurídicos, a la
fuerza como un vicio del consentimiento, con suficiente
trascendencia como para producir la nulidad del matrimonio.

Así las cosas, el numeral 5º del artículo 140 del Código Civil
consagra en forma expresa como causal de nulidad del
matrimonio, el haberlo contraído por fuerza o miedo, respecto de
los cuales se exige que sean de tal entidad como para obligar a
alguna persona a obrar sin libertad. La fuerza como vicio del
consentimiento, puede provenir del otro contrayente o de un
tercero, generándose el saneamiento del vicio si después de
disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras
expresas, o por la sola cohabitación de los consortes.

De todas formas, resulta también pertinente recordar el texto del


artículo 1.513 del Código Civil, según el cual la fuerza no vicia el
consentimiento sino cuando produce una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o
condición, constituyendo fuerza de este género aquella que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave, no constituyendo vicio del consentimiento el
temor reverencial.

Este vicio matrimonial se puede convalidar, enervar, subsanar o


sanear, una vez cesada la fuerza, en forma expresa o tácita por
la cohabitación de los cónyuges; dicha ratificación debe partir de
un supuesto indispensable, cual es el de determinar cuándo cesó
el ejercicio de la fuerza.

Es pertinente indicar que la sentencia C-533 dictada en el año


2.000 por la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del
numeral 5º del artículo 140 y del artículo 145 del Código Civil
declaró que dichas disposiciones se ajustan a la Constitución,
siempre y cuando la cohabitación a que se refieren tales normas
sea en todo caso voluntaria y libre, y dejando a salvo el derecho
de demostrar, en todo tiempo, que tal convivencia no tuvo por
objeto convalidar el matrimonio. Respecto de la demanda, afirmó
también la Corte que esta nulidad solamente puede ser invocada
por la víctima de la fuerza o el miedo, ya que se trata de un
motivo que genera nulidad relativa y es convalidable.

110. RAPTO:

El Código Civil Colombiano continúa utilizando la palabra rapto,


para referirse a una de las causales de nulidad matrimonial,
concretamente la consagrada en el numeral 6º del artículo 140,
que determina la nulidad matrimonial cuando no ha habido
libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido esta
robada violentamente, a menos que consienta en él, estando
fuera del poder del raptor.

Dicha disposición fue demandada por inexequibilidad y la Corte


Constitucional, mediante la sentencia C-007 dictada el 17 de
enero del 2.001 determinó declarar exequible esta causal de
nulidad, siempre y cuando el término “robada violentamente” se
entienda como referido a un rapto y, además, extendiendo la
nulidad a ambos contrayentes, no solo a la mujer, en aras de
precaver el principio de igualdad de sexos.

Sostuvo la Corte Constitucional, en la sentencia de la que se ha


hecho mención, que la causal prevista por el numeral 6º del
artículo 140 del Código Civil contenía un vacío legal que negaba
al hombre la posibilidad de alegar la nulidad y, además, de
convalidar el vicio del consentimiento derivado del secuestro, lo
cual era discriminatorio y, por ende, inconstitucional. Esa
declaratoria de constitucionalidad fue condicionada dejando en el
texto legal la expresión mujer, en el entendido de que, en virtud
principio de igualdad de sexos, la causal de nulidad matrimonial
y su convalidación puede predicarse de cualquiera de los
contrayentes.
111. FALTA DE CAPACIDAD:

De conformidad con la regulación legal en materia matrimonial,


puede afirmarse que la falta de capacidad de los contrayentes, o
de alguno de ellos, genera la nulidad relativa del matrimonio, tal
como lo dispone el numeral 2º del artículo 140 del Código Civil,
el cual consagraba una capacidad especial en lo tocante con el
matrimonio al establecer 12 años para la mujer y 14 para el
hombre.

Se afirma que se trata de una causal que genera la nulidad


relativa, debido a que el artículo 143 del Código Civil determina
la convalidación tácita del vínculo si tres meses después de
llegados a la pubertad no se ha alegado el vicio, así como
también cuando, aún sin llegar a tal edad, la mujer ha
concebido342. Esta nulidad la pueden pedir los padres de los
impúberes, o el curador de los mismos, pudiéndose inclusive
invocar por los propios menores asistidos por un curador para la
litis.

112. ENFERMEDAD MENTAL:

Algunos doctrinantes en este aparte hacen referencia también a


que es anulable el matrimonio de los cónyuges privados del uso
de razón al momento de celebrarlo, tal como lo dispone el
numeral 3º del artículo 140 del Código Civil. Esta nulidad no
pueden alegarla sino los padres o guardadores de la persona
que contrajo el vínculo estando privada de la razón, tal como lo
determina el artículo 144 del Código Civil. En el caso de este
motivo de nulidad, la ley no indica cómo se produce el

342
Esta causal de convalidación del matrimonio nulo, derivada de
haber quedado embarazada la mujer menor de 14 años, debe
considerarse insubsistente a partir del 30 de agosto del 2010,
cuando la Corte Constitucional notificó la sentencia C-008 del
2010, que declaró inexequible tal convalidación.
saneamiento, siendo en todo caso claro el carácter relativo de la
nulidad, dado que se indica que solamente puede ser alegada
por los contrayentes, sus padres o sus guardadores. La causal a
que se viene haciendo referencia, determinaba una presunción
de falta de capacidad en los locos furiosos mientras
permanecieren en la locura y en los mentecatos a quienes se
hubiere interdictado judicialmente, pero la Corte Constitucional,
en el año 2003 declaró inexequibles las expresiones “furiosos
locos, mientras permanecieren en la locura, y en los
mentecatos”, por lo cual la presunción de falta de consentimiento
quedó limitada a quienes han sido interdictados para manejar
sus bienes343. Respecto de los sordomudos, continuó
subsistiendo la nulidad para los eventos en que ellos no pueden,
mediante signos perceptibles, expresar con total claridad su
consentimiento.

113. INCOMPETENCIA:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 57


de 1887, el matrimonio es nulo cuando no se ha celebrado ante
el juez y los testigos competentes, por lo que la incompetencia
del juez o la ausencia o inhabilidad de los testigos genera este
motivo de invalidez.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 144 del Código Civil, esta


nulidad solo pueden alegarla los contrayentes, sus padres o sus
guardadores, siendo pertinente indicar, además, que la misma
puede sanearse por convalidación expresa de los contrayentes o
por el transcurso del tiempo, lo cual se afirma verificando lo
dispuesto en el artículo 1.750 del Código Civil.

114. CONYUGICIDIO:

343
Sentencia C-478 del 2003.
Esta causal de nulidad matrimonial está consagrada en el
numeral 8º del artículo 140 del Código Civil, el cual dispone que
es nulo el matrimonio cuando alguno de los contrayentes ha
matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un
matrimonio anterior.

La disposición anotada fue objeto de una demanda de


inexequibilidad ante la Corte Constitucional que, en sentencia C-
271 del año 2.003 declaró la constitucionalidad condicionada de
la causal, bajo el entendido de exigirse para configurar la nulidad
que ambos contrayentes hayan participado en el homicidio, lo
cual debe haberse declarado en sentencia de la justicia penal
debidamente ejecutoriada. Claro está que otro condicionamiento
realizado hace referencia a que si uno solo de los cónyuges
participó en el homicidio, el otro puede alegar la causal de
nulidad, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que
tuvo conocimiento de la sentencia condenatoria.

115. BIGAMIA:

La existencia de un matrimonio previo genera la nulidad del


vínculo matrimonial. Esta causal requiere varias explicaciones:

- En Colombia, la bigamia fue delito hasta la expedición del


Código Penal contenido en la ley 599 del año 2.000, que
despenalizó dicha conducta. Por consiguiente, en aplicación del
principio de favorabilidad en materia penal, consagrado por la
Constitución, quienes hubieren sido objeto de un proceso ante la
justicia penal por bigamia, tienen derecho a una terminación
inmediata de los procesos y aún a una extinción inmediata de la
pena a la cual hubieren sido condenados, por haber
desaparecido la tipicidad de la conducta;

- Los matrimonios celebrados en cualquier país generan la


causal de nulidad, dado el “estatuto personal” en la aplicación de
la ley en el espacio;

- Contrariamente a lo sostenido por muchas personas, el hecho


de registrarse o no el matrimonio en el registro del estado civil de
las personas NO incide en la causal de nulidad. En este punto,
resulta pertinente indicar que algunos críticos a las posiciones
doctrinarias del profesor Arturo Valencia Zea han sostenido que
él afirmó el carácter declarativo que tiene el registro civil del
matrimonio, a la luz del decreto 1260 de 1.970, basándose en tal
consideración para afirmar que dicho profesor sostuvo que
hasta tanto no se produjera la inscripción del matrimonio en
dicho registro no se habría mutado el estado civil de los
contrayentes y la celebración de un nuevo matrimonio no estaría
anulado por la existencia del vínculo previo; consideramos que el
darle efecto declarativo mas no constitutivo del derecho a ese
acto registral, impide aceptar esta interpretación legal.

- Generalmente se ha sostenido que esta causal de nulidad


solamente se puede alegar en vida de los contrayentes, puesto
que fallecido alguno de ellos se extingue la posibilidad de
invocarla. No obstante algunos pronunciamientos de Tribunales
Superiores de Distrito Judicial, tales como el de Bogotá, han
afirmado la posibilidad para los herederos del difunto de alegar
tal nulidad, demostrando interés jurídico para ello, derivado de un
eventual aumento de sus cuotas hereditarias, en caso de obtener
la nulidad matrimonial y la inexistencia de sociedad conyugal en
el matrimonio declarado nulo, lo cual no siempre sucede, tal
como pasa a analizarse en el aparte que sigue.

116. EFECTOS DE LA NULIDAD:

Aquí se encuentra una verdadera paradoja jurídica, por cuanto


que en la teoría jurídica se ha sostenido siempre que los actos
nulos no producen efectos. Sin embargo, respecto de los
matrimonios, esa regla general tiene varias excepciones, cuales
son: la de la legitimidad de los hijos y la de la conformación de
una sociedad conyugal, salvo, en relación con este último punto,
que la causal de nulidad fuere la existencia de un matrimonio
previo, a menos que en ese vínculo anterior estuviere disuelta la
sociedad conyugal antes de contraerse la nueva unión
matrimonial o, también, cuando en el matrimonio anterior no
hubiere existido nunca una sociedad conyugal.
Parece confuso el punto relativo a las consecuencias de la
nulidad matrimonial en materia de sociedad conyugal y
ciertamente lo es, pudiéndose sentar las siguientes reglas:

- Los actos nulos NO producen ningún efecto;

- Pero el matrimonio nulo puede generar sociedad conyugal;

- A menos que la causal de nulidad radicare en la existencia de


un matrimonio previo, caso en el cual NO se genera la sociedad
conyugal;

- Salvo que respecto de ese matrimonio previo nunca hubiere


existido sociedad conyugal o si existió ya estuviere por lo menos
disuelta al momento de contraerse el nuevo vínculo.

Debe indicarse en este aparte que el matrimonio es válido hasta


cuando una sentencia judicial lo declare nulo y hasta ese
momento produce plenos efectos. El proceso de nulidad
matrimonial se tramita ante el Juez de Familia del domicilio
conyugal, siempre que el demandante lo conservare, o ante el
del domicilio del demandado, en caso contrario, mediante el
trámite del proceso verbal.

Es pertinente insistir en que no es fácil resolver el tópico atinente


a la eventual coexistencia de dos sociedades conyugales, por
cuanto que hasta cuando se declare la nulidad del segundo
matrimonio, coexisten dos matrimonies validos y, por
consiguiente, habría coexistencia de dos sociedades conyugales.
Ese segundo matrimonio NO es inexistente sino nulo y esa
nulidad matrimonial no es de pleno derecho, de aquellas que no
requieren declaración judicial, aunque al ser de carácter absoluto
puede ser declarada oficiosamente por el juez, puede invocarla
cualquiera que tenga interés jurídico en ello, como por ejemplo
el primer cónyuge o los hijos del primer matrimonio, e inclusive el
ministerio público, es decir la Procuraduría General de la Nación
y las Personerías, pueden pedir su declaratoria, en interés de la
moral o de la ley, tal como lo determina el artículo 2o de la Ley
50 de 1.936.

Ahora bien, otra pregunta pertinente a esta altura es la de


determinar ¿qué ocurre si se presentan los dos viudos o las dos
viudas al proceso de sucesión?. Con anterioridad a la vigencia
de la Ley 1a de 1.976 se planteaba esta solución: Que el juez
que tramitara el proceso de sucesión, dentro del mismo
declarara la nulidad absoluta del segundo matrimonio, por cuanto
el artículo 15 de la Ley 57 del año 1.887 determinó que las
nulidades previstas por el numeral 12 del artículo 140 del Código
Civil, no serían subsanables, debiéndolas el juez declarar de
oficio; pero resulta que los procesos de sucesión son de carácter
liquidatorio y no de conocimiento, por lo que no es
completamente coherente esa solución, por lo que se llegó a
sostener en sede judicial que una nulidad así configurada dentro
del proceso de sucesión, debería ser declarada pero no con
carácter general, es decir erga omnes, sino apenas entre los
intervinientes en el proceso de sucesión, es decir inter partes,
por lo que solamente tendría efecto en ese proceso, ya que no
es aceptable permitir que un matrimonio nulo produzca efectos
en el proceso de sucesión. No sobra indicar la importancia de
traer a colación un principio del derecho de sucesiones, atinente
a que la ley que rige esa liquidación, desde el punto de vista
sustancial, es la vigente en el momento de fallecimiento del
causante, mientras que desde la perspectiva procesal es la que
rija al momento de iniciarse el proceso; como la ley 1a de 1976
es de carácter sustancial, las sucesiones de los causantes
fallecidos antes de la vigencia de esa ley, cuando hubiere
pluralidad de matrimonios, se deberían regir por ese principio.

Con posterioridad a la vigencia de esta ley, parece haber


cambiado fuertemente la situación, por cuanto que se modificó el
artículo 1820 del Código Civil, en el sentido de consagrar como
causal de disolución de la sociedad conyugal a la declaración de
nulidad del matrimonio. Claro está que no debe olvidarse que la
ley Colombiana es, en principio, reacia a aceptar la coexistencia
de comunidades universales de bienes, al punto que cuando hay
convivencia por más de dos años NO se forma sociedad
patrimonial entre los compañeros si alguno de ellos tiene
sociedad conyugal vigente344 no se forma sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes como consecuencia del
impedimento consagrado en la ley 54 de 1990345.

Así las cosas, puede afirmarse que la Jurisprudencia de la Sala


Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado en forma
pacífica y reiterada por considerar que en el segundo matrimonio
NO habría sociedad conyugal, salvo que aquella originada en el
primero se encuentre disuelta aunque no liquidada antes de
celebrarse el segundo matrimonio.

En cuanto a los efectos de la nulidad, con base en la disposición


contenida en el artículo 148 del Código Civil, pueden señalarse
los siguientes:

- Se destruye el vínculo y, por ende, los excónyuges (que en


realidad nunca lo habrían sido), pueden volver a casarse;

- Dejan de existir entre los excónyuges todos los derechos y


obligaciones que emanan del matrimonio;

- Con la salvedad antes hecha, se disuelve la sociedad conyugal


y debe liquidarse;

- No cesan las obligaciones derivadas de la filiación, es decir que


persisten los deberes, las facultades y los derechos atinentes a
la relación padres e hijos, manteniéndose la presunción de
paternidad y maternidad;

344
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencias
del 10 de septiembre del 2003, 4 de septiembre del 2006, 7 y 22
de marzo del 2011 y 10 de octubre del 2016 (SC14428) ha
determinado claramente esta consecuencia.
345
Esta ley ha sido objeto de múltiples demandas de
inconstitucionalidad y en el año 2015, mediante la sentencia C-
257 la Corte Constitucional declaró exequible los literales b y c
del artículo 2º de la misma.
- Es viable que el cónyuge inocente reclame al que haya
procedido de mala fe en la celebración del matrimonio que se
anula, una indemnización de perjuicios346;

- Es posible, para el cónyuge que contrajo matrimonio de buena


fe, revocar las donaciones que le hubiere hecho al otro, tal como
lo determina el artículo 1846 del Código Civil, el cual establece
una presunción según la cual la causa de la donación es el
matrimonio, así no se hubiere expresado en el acto jurídico de
donación.

Es muy importante distinguir entre cónyuges de buena o de mala


fe, por cuanto que en términos generales la declaratoria de
nulidad no permite reclamar perjuicios, salvo que se demuestre
dolo o culpa respecto de la persona a quien quieren reclamarse
los perjuicios, siendo pertinente indicar que sobre tal punto no
hay unanimidad en la doctrina, pues inclusive el profesor Álvaro
Pérez Vives, en su obra “Teoría General de las Obligaciones” ha
sostenido que la reclamación de perjuicios, cuando de un acto
jurídico nulo se trata, requiere la instauración de una acción de
responsabilidad civil extracontractual. Ahora bien, algunos
doctrinantes, basándose en el tenor literal del artículo 148 del
Código Civil que así lo dispone, afirman que quien contrajo
matrimonio de mala fe queda obligado a pagar los perjuicios
sufridos por el que obró de buena fe.

En este punto de la nulidad matrimonial, la doctrina se refiere al


“matrimonio putativo”, para indicar que los efectos no son
retroactivos, es decir que la nulidad vendría a tener efectos ex
nunc y no ex tunc, lo cual determina que, en la práctica, la
nulidad se asimile más bien a una disolución, por cuanto que
impide que se produzcan nuevos efectos, pero no destruye
aquellos ya producidos, sean personales o patrimoniales.

346
Esta posibilidad de reclamar indemnizaciones fue prevista en
el artículo 148 del Código Civil en el siglo XIX y ha sido reiterada
por el numeral 5º del artículo 389 del Código General del Proceso
del año 2012.
Algunos doctrinantes afirman que el fundamento de estos
efectos a futuro de la nulidad, se encuentra en una ficción legal,
derivada del reconocimiento al carácter generador de derechos
que tiene la buena fe; otras personas han acuñado la doctrina de
la “apariencia de derechos” e inclusive a una figura denominada
de la tutela posesoria.

En relación con la buena fe en materia de nulidad matrimonial,


trascendente por supuesto, como acaba de verse, la doctrina y la
jurisprudencia han sostenido la necesidad de referirse a los
errores de hecho y de derecho, al igual que al error excusable y
al inexcusable, siendo en todo caso pertinente recordar que la
buena fe se presume, inclusive por un mandato constitucional.

Puede entonces sostenerse que el matrimonio putativo es uno


nulo que, por haberlo contraído de buena fe ambos cónyuges, o
uno solo de ellos, se asimila en sus efectos al matrimonio valido.
Esta institución del matrimonio putativo tiene su origen en el
derecho canónico, afirmándose que el desarrollo de esta
institución tiene su fundamento en el deseo de favorecer la
legitimidad de los hijos. El Código de Derecho Canónico,
determina esta institución, disponiendo que exista el matrimonio
putativo existe hasta cuando los dos contrayentes hayan
conocido la nulidad.

Los teóricos del derecho canónico sostienen que la configuración


del matrimonio putativo requiere dos condiciones: 1 a) matrimonio
invalido, y 2a) buena fe. El matrimonio es invalido cuando el acto
realizado es nulo; la apariencia dc matrimonio existe cuando
exteriormente se manifiesta el consentimiento matrimonial en la
forma prevista por las disposiciones canónicas, aunque adolezca
de algún vicio sustancial oculto. Con esta perspectiva, el
cónyuge de buena fe puede alegar a su favor los efectos del
matrimonio anulado hasta la fecha del fallo por medio del cual se
declare tal nulidad.
El artículo 149 del Código Civil347 consagra efectos del
matrimonio nulo respecto de los hijos, determinando la
legitimidad de ellos, no obstante lo cual la doctrina afirma que no
se establece en tal disposición la figura del matrimonio putativo,
por considerar que en este se requiere la buena fe de al menos
uno de los contrayentes. Para sostener tal negativa, se acude a
argumentos de interpretación histórica de la ley, por cuanto que:

- En el proyecto de Código Civil redactado por don Andrés Bello


en 1853, el tema se regulaba en el artículo 140, determinándose
que el matrimonio nulo produce los mismos efectos civiles que el
valido, respecto del cónyuge que lo ha contraído de buena fe,
mientras permaneciere en ella, al igual que disponiéndose la
legitimidad de los hijos concebidos durante la buena fe de ambos
cónyuges o de uno de ellos, sin que tal Iegitimidad pudiere
aprovechar más que al cónyuge que al tiempo de la concepción
del hijo, creía de buena fe y con suficiente fundamento, que era
valido el matrimonio.

- Posteriormente, en el proyecto inédito, don Andrés Bello


propuso dos artículos diferentes, uno de los cuales determinaba
que el hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es
legítimo, siéndolo también el concebido en el matrimonio
putativo, durante la buena fe de ambos cónyuges o de uno de
ellos, al paso que el otro preveía que el matrimonio nulo produce
los mismos efectos civiles que el valido, respecto del cónyuge
que lo ha contraído de buena fe, mientras permaneciere en ello;

- No obstante haberse planteado la institución del matrimonio


putativo en los proyectos anotados, finalmente los artículos 148 y
149 del Código Civil Colombiano se separaron de las propuestas
de don Andrés Bello y de lo que resultó por ser el texto del
artículo 122 del Código Civil Chileno, para determinar que la
buena o mala fe de los cónyuges se tiene en cuenta pero no
para derivar de tales circunstancias los efectos del matrimonio
anulado, sino para establecer sanciones de carácter pecuniario a

347
Declarado parcialmente inexequible mediante sentencia C-727
del 2015 de la Corte Constitucional.
cargo de quien obró a sabiendas del impedimento que tenía para
contraer matrimonio348.

La doctrina, para justificar la tesis sobre la inexistencia del


matrimonio putativo en el derecho colombiano, afirma que desde
las legislaciones de mediados del siglo XIX, concretamente los
artículos 27 y 28 de la ley del 20 de junio de 1853, ya el
contenido normativo era idéntico al de los actuales artículos 148
y 149 del Código Civil, con base en los cuales puede sostenerse
tal inexistencia. Claro está que esa ley de 1853 fue derogada por
aquella que se expidió el 8 de abril de 1856, cuyos artículos 50 y
51 consagraron el matrimonio putativo, determinando que “El
matrimonio declarado nulo produce los efectos civiles respecto
de los esposos e hijos, si se contrajo de buena fe”, así como
también que “Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el
matrimonio no produce efectos algunos a su favor, pero sí
respecto al otro esposo y a los hijos habidos en el matrimonio”.
Con la vigencia del Código Civil actualmente vigente, se copiaron
y refundieron las disposiciones del Código de Chile y las de la
Ley de 1.856. Así, puede afirmarse que las soluciones adoptadas
por los más modernos códigos, respecto de los efectos que debe
surtir el matrimonio putativo, pueden estimarse consagradas por
la legislación colombiana desde mediados del siglo XIX, pues las
legislaciones Francesa, Española y Suiza desechan el criterio de
buena o mala fe, para derivar de la misma los efectos que deben
generarse por el matrimonio anulado, lo cual puede considerarse
igualmente previsto en la legislación nacional, en los textos de
los artículos 148 y 149 del Código Civil Colombiano, cuya
interpretación en tal sentido parece no dar lugar a dudas sobre el
punto.

117. TRAMITE DE LA NULIDAD MATRIMONIAL:

348
Claro está que la sanción prevista inicialmente en el artículo
149 del Código Civil que dejaba a cargo exclusivo del cónyuge
culpable de la nulidad matrimonial los costos de los alimentos y la
educación de los hijos fue declarada inexequible en el año 2015
mediante sentencia C-727 de la Corte Constitucional.
Respecto de la generalidad de los actos jurídicos, los códigos de
procedimiento siempre han tendido a consagrar el trámite del
proceso ordinario, el de mayores plazos en su tramitación, por
cuanto la invalidación de una declaración de voluntad no debe
ser sometida a procesos breves y sumarios.

No obstante, en materia matrimonial, se ha venido determinando


desde hace varios años la tramitación a través del proceso
verbal, al igual que respecto de los divorcios y las separaciones
de cuerpos y de bienes, siendo de competencia de la jurisdicción
de familia conocer de todos estos procesos.

Ahora bien, como en las leyes 1285 y 1395 se determinó la


supresión de los procesos ordinarios y abreviados que eran
esencialmente escritos y excepcionalmente con audiencias para
practicar las pruebas decretadas, y se determinó la
generalización del proceso verbal, lo cual ha sido claramente
ratificado en el Código General del Proceso contenido en la Ley
1564 del 2012349, hoy día debe afirmarse que el trámite del
proceso de nulidad matrimonial es el verbal, con algunas
disposiciones especiales en materia de medidas cautelares,
efectos de la sentencia en materia indemnizatoria a favor del
cónyuge inocente de la nulidad y a cargo del culpable 350.

Dentro de las reglas especiales previstas por las normas de


procedimiento para el trámite de los procesos de nulidad
matrimonial del vínculo civil, bien cabe señalar las siguientes:

349
Cuya vigencia y aplicabilidad en los procesos de la jurisdicción
de familia se vino prorrogando en el tiempo hasta el año 2016 por
parte del Consejo Superior de la Judicatura debido a que los
juzgados no contaban con los medios tecnológicos suficientes
para adelantar en audiencias la totalidad del trámite.
350
Por ello afirman los compiladores del Código Civil que el
artículo 151 de dicho estatuto sustancial que consagraba efectos
de la sentencia de nulidad fue derogado por el literal c) del
artículo 626 de la Ley 1564 del 2012.
- Es indispensable probar la celebración del matrimonio, lo cual
solamente puede hacerse a través de la prueba solemne del
registro civil del mismo. No obstante que en Colombia se
abandonó el sistema de la “Tarifa Legal” en materia probatoria
cuando se derogó el Código Judicial contenido en la ley 105 de
1931 y se adoptó el principio de la “Libre Formación del
Convencimiento” con el Código de Procedimiento Civil de 1971,
reiterado en el Código General del Proceso del 2012, existen
algunos hechos que solamente pueden ser probados con los
medios probatorios expresamente exigidos por la ley y este es
uno de los casos en que ello ocurre.

- Cuando los cónyuges o alguno de ellos fuere incapaz, resulta


indispensable contar con la participación del representante legal
o del guardador, según el caso, en el proceso. Dicha intervención
no tiene incidencia en el presupuesto procesal de capacidad
para ser parte, mas sí en el de capacidad procesal.

- Cuando existieren hijos menores de edad, resulta indispensable


la intervención del Ministerio Público, que está en cabeza de la
Procuraduría General de la Nación, la cual cuenta con una
delegada para la Familia. Claro está que, en la práctica, cada
Juzgado de Familia tiene un funcionario administrativo adscrito,
que forma parte de la nómina del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y es el Defensor de Familia, al cual
acostumbra notificarse de todas las providencias interlocutorias
emitidas por los Juzgados en mención, habiéndose generado en
algunas oportunidades la discusión de cuál de los dos
funcionarios tiene derecho a intervenir si el Procurador o el
Defensor, siendo lo más conveniente considerar que ambos, por
cuanto que así se pueden evitar eventuales nulidades que
invaliden procesos de larga y tortuosa tramitación. El Ministerio
Público tiene facultades para participar en estos procesos en
defensa de los menores y de la sociedad, al punto que algunos
doctrinantes le niegan el carácter de parte dentro del proceso,
para reconocerle solamente el de interviniente, lo cual suena
bastante lógico si se tiene en cuenta que las partes del vínculo
matrimonial son los cónyuges, por lo que el proceso para
anularlo solamente debería contar con ellos mismos como
partes.

- Es posible fijar alimentos provisionales en estos procesos,


desde la misma presentación de la demanda, al igual que en
cualquier etapa del proceso, en forma oficiosa o a petición de
parte, tanto respecto de los cónyuges entre sí como en relación
con los hijos comunes, siendo admisible la conciliación entre los
cónyuges respecto de los alimentos. Para el cobro de estos
alimentos es posible acudir a un trámite ejecutivo, en el mismo
expediente, en cuaderno separado.

- La sentencia que decrete la nulidad matrimonial, aparte de tal


declaración, debe indicar quién de los padres debe tener bajo su
cuidado a los hijos menores, atendiendo la idoneidad física y
moral, pudiéndose llegar inclusive a confiar dicho cuidado a
terceros, en caso extremo; asimismo debe fijarse la cuota con
que cada excónyuge debe contribuir a los gastos de crianza,
educación y establecimiento de los hijos, atendiendo a la
capacidad económica de aquellos, siendo necesario indicar que
si no se acredita tal circunstancia, el juez debe regular esa cuota
por mitades, pudiendo en todo caso asignarle la obligación a uno
solo si el otro no tiene capacidad económica, pudiéndose
posteriormente pedir la revisión de la cuota, en el mismo
expediente, en la medida en que cambien las circunstancias
materiales de los excónyuges, puesto que esta parte de la
sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal mas no material;
en caso de culpa de alguno de los cónyuges respecto de la
nulidad, puede haber condena al pago de los perjuicios a cargo
del mismo, siempre y cuando mediare solicitud del otro; también
debe ordenarse que se compulsen copias de las partes
pertinentes del expediente, para que la justicia penal investigue
las conductas punibles que pudieron haber existido en la nulidad
matrimonial; es pertinente también en la sentencia determinar la
persona a quien deba pagarse la cuota con que los excónyuges
han de contribuir al sostenimiento y educación de los hijos, lo
cual debe hacerse teniendo en cuenta a quién se ha encargado
la custodia de los menores.
- Es posible decretar medidas cautelares, de orden patrimonial y
personal, tales como embargo y secuestro de bienes en el primer
caso y autorización para residencia separada, examen a la mujer
para determinar su estado de embarazo y custodias
provisionales respecto de los hijos en el segundo.

Como se dijo anteriormente, estas son las reglas existentes para


el trámite de la nulidad del matrimonio civil, por cuanto que
respecto de los matrimonios religiosos, debe estarse a lo que los
tribunales de cada una de esas confesiones tengan establecido.
Claro está que teniendo en cuenta que desde hace muchas
décadas se celebró concordato entre el Estado Colombiano y la
Iglesia Católica, mientras que el “Convenio de Derecho Público
Interno” suscrito entre el Gobierno y las Iglesias Protestantes es
apenas de la última década del siglo XX, existe mucha mayor
tradición en materia de tratamiento de las nulidades de los
matrimonios católicos, respecto de los cuales cabe anotar que su
trámite está previsto en el Código de Derecho Canónico. Claro
está que resulta pertinente indicar cómo el decreto 354 de 1998,
determinó que la nulidad y disolución del vinculo civil derivado de
los matrimonios religiosos cristianos no católicos, la cesación de
los efectos civiles de los mismos, las separaciones de cuerpos y
de bienes, son competencia exclusiva de la jurisdicción de
familia, siendo esta diferencia de trato violatoria de la
Constitución, pues no hay ninguna justificación constitucional
para que la Iglesia Católica tenga competencias para conocer de
las causas de nulidad matrimonial de quienes se hayan casado
por sus cánones, mientras que respecto de otras iglesias
también reconocidas por el Estado Colombiano no tengan
competencia para ello.

Un punto muy importante a tener en cuenta en este aparte, es el


atinente a la forma de darle eficacia a las sentencias dictadas por
tribunales extranjeros, estando previsto en el Código de
Procedimiento Civil y en el Código General del Proceso en
Colombia, el trámite del exequátur. Pues bien, es de caso indicar
que la nulidad matrimonial decretada por tribunales religiosos
extranjeros no requiere el trámite del exequátur, por así haberse
decidido judicialmente a finales del siglo XX 351, aunque sí es
imprescindible la “Homologación” del fallo realizada por el Juez
de Familia, tal como lo contemplan los artículos 21 numeral 18 y
523 parágrafo 1º del Código General del Proceso.
No resulta desafortunado incluir aquí un comentario acerca de la
negociación efectuada por el Estado Colombiano y la Santa
Sede, después de la entrada en vigencia de la Constitución de
1991, lo cual condujo a la celebración de un nuevo Concordato
en 1992, ratificando allí los efectos civiles generados por los
matrimonios católicos. No obstante, en el año 1993 se produjo
una sentencia de la Corte Constitucional sobre el Concordato de
1973, declarando inexequibles varias disposiciones del mismo, lo
cual genera una nueva situación respecto de las relaciones entre
el Estado Colombiano y la Iglesia Católica; esta sentencia ha
generado un argumento en el alegato del Gobierno de Nicaragua
reivindicando la propiedad de ese país sobre las Islas de San
Andrés y Providencia, puesto que si la Corte Constitucional
Colombiana llegó a sostener que no pueden existir tratados que
contravengan normas constitucionales, tampoco debe tener
eficacia jurídica el tratado Esguerra – Bárcenas que reconoció la
soberanía colombiana sobre esos territorios, debido a que la
Constitución Nicaragüense contempla al archipiélago como
territorio de ese país.

Retomando el hilo de la eficacia jurídica del matrimonio religioso,


puede entonces afirmarse que, desde el punto de vista
sacramental, rige la ley eclesiástica, pero en cuanto contrato y,
en lo tocante con los efectos civiles y respecto de la extinción de
los mismos, rige la legislación civil, tal como lo determina la Ley
25 de 1992, habiéndose adoptado la denominación de “Cesación
de Efectos Civiles” para los matrimonios religiosos.

Apartes importantes del nuevo régimen existente entre el Estado


Colombiano y la Iglesia Católica, son los de autorizar a las
personas para optar para sí misma y sus hijos, por la educación
religiosa que se prefiera, determinar que el juzgamiento de los

351
República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, auto dictado el 2 de junio de 1994.
sacerdotes católicos se haga por los jueces ordinarios, sin el
reconocimiento de ningún fuero especial, reconocer la libertad de
la Santa Sede para designar obispos y arzobispos, sin acudir a
las consultas con el Presidente de la República que siempre se
habían acostumbrado y, finalmente, ratificar la posibilidad para
que la Iglesia Católica continúe recibiendo aportes económicos
del Estado Colombiano.

No sobra recordar que a la luz de la Constitución de 1991, el


Concordato, como tratado internacional que es, debe surtir
algunos trámites antes de entrar plenamente en vigencia, como
son el de aprobación por parte del Congreso de la República,
después de lo cual esa ley es sometida a una revisión de
constitucionalidad por parte de la Corte, antes de quedar
facultado el Gobierno para canjear los instrumentos de
ratificación, que son aquellos indispensables para la entrada en
vigencia de esos instrumentos del derecho internacional.

118. MATRIMONIO DE COLOMBIANOS EN EL EXTERIOR:

Teniendo en cuenta el gran número de colombianos que han


abandonado el país en los últimos años, bien sea por la
violencia, ora por la situación económica y aún como fruto de la
propia globalización, pudiéndose calcular en más del diez por
ciento de la población la que hoy día reside fuera del país, se
amerita un aparte especial sobre este tema, muy especialmente
respecto de los matrimonios religiosos, aparte de lo que se ha
analizado en otros capítulos de este estudio, atinente a la
sociedad conyugal que, según la Corte Constitucional, es una de
las consecuencias generadas por el matrimonio que un
colombiano celebre en cualquier país.

Claro está que el nivel de la discusión sobre la eficacia de los


matrimonios celebrados en el exterior, ha disminuido fuertemente
después de la entrada en vigencia del Concordato de 1973, por
cuanto que antes del mismo se habían generado tesis que
abogaban inclusive por la inexistencia de tales vínculos. Es
pertinente mencionar someramente esas posiciones doctrinarias,
debido a que aún existen matrimonios celebrados antes de 1973,
que se rigen por las normas vigentes en el momento de su
celebración, cuya existencia, inexistencia, nulidad o validez plena
por supuesto tienen trascendencia en materia matrimonial, de
sociedades conyugales y de acervos hereditarios a la hora de
liquidarse sucesiones. Así, deben enunciarse las tesis
planteadas:

- En primer lugar se planteaba la tesis de la validez de los


matrimonios celebrados por los colombianos en el exterior,
siempre y cuando se tratara de personas capaces y se hubieran
celebrado aplicando la ley del lugar de celebración, toda vez que,
se afirmaba, que la ley 54 de 1923 no era aplicable fuera de
Colombia, puesto que el Concordato es un tratado público en
que es parte el Estado Colombiano y solo rige para este país,
además de lo cual el artículo 19 del Código Civil establece la
extraterritorialidad de la ley colombiana pero solo en relación con
la capacidad y el estado civil de las personas, respecto de los
actos que hayan de producir efectos en Colombia, no regulando
el tema de la apostasía, que se rige por el principio de
territorialidad, sumándose a ello la inaplicabilidad de esa "Ley
Concha" en el exterior, entre otras cosas debido a que se
impediría el ejercicio del derecho a formar una familia, el cual
está expresamente consagrado en los “Pactos de Derechos
Civiles y Políticos” de las Naciones Unidas, que fueron
aprobados por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 y que, hoy
día, forman parte del bloque de constitucionalidad, por contener
derechos humanos que no pueden ser limitados ni siquiera en
los estados de excepción. Se planteaba la existencia plena de
esos matrimonios, por no presentarse ninguno de los eventos
aceptados por la doctrina para la inexistencia, cuales son la falta
de consentimiento, la identidad de sexos, o la incompetencia del
funcionario ante quien se celebra el matrimonio. Por esta tesis se
inclinó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante
sentencia dictada el 11 de agosto de 1972.

- Pero también existieron quienes abogaron por sostener la


inexistencia de esos matrimonios, al sostener que si un
colombiano se casaba en el exterior por lo civil sin haber hecho
apostasía, no podía considerarse existente el vínculo al igual que
el de quienes hubieran recibido órdenes sagradas o fueran
religiosos que hubieran hecho votos solemnes, aunque hubieran
apostatado. Los motivos para sostener esta teoría radicaban en
que los católicos estaban en imposibilidad de contraer
matrimonio civil, por ser un aspecto de dogma el de la
indisolubilidad del vínculo y por estar ello consagrado en el
artículo XVII del Concordato de 1887, ratificado ello mediante el
artículo 1º de la Ley 54 de 1924, además de lo cual al ser
indeleble el bautismo, el matrimonio civil de un bautizado en el
seno de la Iglesia Católica, aunque haya apostatado, habrá de
ser siempre inexistente ante ella, sin ser menos importante que
a la luz del artículo 3° del Concordato de 1887, la Iey canónica
difiera de la legislación civil, por lo que ésta debe aceptar que el
matrimonio civil es inexistente, por serlo para la Iglesia. Esta
tesis de la inexistencia tuvo tal aceptación que inclusive el
Ministerio de Relaciones Exteriores llegó a negar el pasaporte a
tales personas y a prohibir la entrada a Colombia con visa
ordinaria como casadas legalmente con colombianos a muchas
personas.

- Pero también existieron quienes abogaron por la tesis de la


nulidad, como lo hizo el Ministerio de Relaciones Exteriores,
cuando abandonó su posición acerca de la inexistencia. El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá acogió esta
posición, en sentencias del 30 de agosto de 1941 y 16 de
octubre de 1950, lo cual trascendió a sentencias de la Corte
Suprema de Justicia, dictadas el 30 de mayo de 1947 y 6 de
noviembre de 1958, aunque tal posición jurisprudencial
posteriormente fue abandonada, ya que en sentencia del 11 de
agosto de 1972, la Corte se inclinó por la tesis de la validez. La
tesis de la nulidad, se fundamentó en las siguientes razones: El
artículo 6° del Código Civil determina la nulidad de todo lo que
vaya contra la ley; a voces del artículo 1519 del mismo código,
hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de
la Nación, formando parte el Concordato y la "Ley Concha" del
mismo; la violación de la "Ley Concha" implica violación de un
acuerdo internacional y, por ende, causa objeto ilícito; y
conforme al artículo 22 del Código Civil, la forma solemne de
actos jurídicos celebrados en el exterior se rige por la ley
colombiana, siendo la apostasía una formalidad ad sustantiam
actus, indispensable para la existencia y validez del acto, tal
como puede concluirse de la lectura del artículo 1750 del Código
Civil.

- La tesis de la validez vino a ser acuñada judicialmente por el


Tribunal de Bogotá, en sentencia del 23 de febrero de 1970, por
considerar que no se tipifica ninguna de las causales de nulidad
contempladas en la ley sustancial, vale decir en el artículo 140
del Código Civil y en la Ley 57 de 1887. A su turno, la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia del 11 de agosto de 1972
contiene los siguientes razonamientos:

- El artículo 17 del Concordato solo era aplicable a matrimonios


celebrados en Colombia;

- Por ello la nulidad no comprende los matrimonios efectuados


en país extranjero; y,

- La "Ley Concha" se refería a solemnidades únicamente y no a


la capacidad para contraer matrimonio, por lo que no resultaba
aplicable el artículo 19 del Código Civil.

Fue tan debatido el punto que en 1940 se expidió el Decreto


1790, que fue posteriormente ratificado por el decreto 380 de
1948, los cuales dispusieron que los extranjeros casados con
colombianos tendrían derecho a visa ordinaria sin deposito
inmigratorio, siempre que acreditaren fehacientemente el
matrimonio y su validez ante las leyes colombianas. Sin
embargo, se sostuvo la inconstitucionalidad de esas normas, por
considerar que la Cancillería no podía juzgar la validez de los
matrimonios de colombianos en el exterior, lo cual es
competencia exclusiva de la rama judicial, al punto que mientras
no se declare judicialmente la nulidad, dicho matrimonio es
válido y debe ser respetado como tal por todas las autoridades.
- Otros autores, como el Profesor Marco Gerardo Monroy Cabra
sostuvieron en su momento, la tesis del “Fraude a la Ley”,
siempre que la celebración del matrimonio en el exterior tuviere
el propósito deliberado de soslayar el cumplimiento de normas
imperativas de derecho colombiano, como las atinentes al estado
civil derivado del matrimonio, lo cual se produjo con alguna
frecuencia respecto de personas que teniendo un vínculo
matrimonial vigente salían por cortos lapsos a Ecuador o
Venezuela y contraían matrimonios allí, inclusive acudiendo a
procedimientos breves y sumarios de divorcio, haciendo el
esguince legal de incumplir las disposiciones vigentes en ese
momento en Colombia que disponían la indisolubilidad del
matrimonio.

La discusión bajó de tono hace varias décadas y a la larga


perderá toda trascendencia, por cuanto que el Concordato de
1973 derogó en forma expresa la “Ley Concha”, es decir la 54 de
1924352, por lo cual los colombianos pueden contraer matrimonio
en el exterior sin tener que apostatar y siguiendo la ley del lugar
de celebración del vínculo, además de lo cual en la Constitución
de 1991 se determinó la posibilidad de cesar los efectos civiles
de todo matrimonio mediante el divorcio. Pero, es necesario
insistir, si el matrimonio fue inexistente o nulo en su momento, al
tenor de la ley 54 de 1924, resulta muy difícil sostener que haya
podido validarse cuando la misma fue derogada. Ahora bien, no
resulta tampoco completamente fácil la situación en este
momento, por cuanto que en aplicación del “Estatuto Personal”,
consagrado en el Código Civil, el matrimonio que un colombiano
contraiga en país extranjero por lo civil, está sujeto a la ley
colombiana; igualmente, si se trata de una persona católica que
se casa por lo católico en el exterior, queda sujeto a la ley
colombiana. Esos matrimonios celebrados en el exterior, deben
inscribirse en el consulado de Colombia en el país donde se
contraiga.

352
Promulgada en el Diario Oficial 19773 del 11 de diciembre de
1924.
Para incluir otros factores de discusión legal en este punto,
resulta pertinente indicar que en 1.889 se celebró un “Tratado de
Derecho Civil Internacional” en Montevideo, que fue aprobado
para Colombia mediante la ley 40 de 1.933, la cual fue declarada
inconstitucional, por lo cual se volvió a adherir al mismo en virtud
de lo dispuesto por la ley 33 de 1.991, habiendo tenido vigencia
dicho convenio internacional entre Argentina, Bolivia, Colombia,
Paraguay, Perú y Uruguay. Dicho tratado dispuso que:

- La capacidad para contraer el vínculo matrimonial, la forma del


acto, su existencia y validez, deben regirse por la ley del lugar de
celebración;

- Los Estados partes en ese acuerdo internacional no quedan


obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado
cuando se halle afectado de algunos impedimentos, tales como
la edad, el parentesco en línea recta por consanguinidad o
afinidad, el parentesco entre hermanos, el conyugicidio y el
matrimonio anterior no disuelto Ilegalmente;

- La ley del domicilio que llegaren a establecer los cónyuges con


posterioridad al matrimonio rige los derechos y deberes de ellos,
respecto de las relaciones personales, incluyendo temas como
los de la separación conyugal y la disolubilidad del matrimonio,
aunque en este último punto se exige que se trate de causales
admitidas por la ley del lugar de celebración del matrimonio.

En este aparte también resulta pertinente hacer mención al


tratado celebrado entre Colombia y Ecuador, que fue aprobado
mediante la ley 13 de 1.905 y el cual rige desde 1.907, en virtud
del cual el matrimonio celebrado en el Ecuador al tenor de las
leyes de ese país, surte los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en Colombia, salvo cuando contravenga disposiciones
colombianas, pues tal transgresión surte efectos en nuestro país;
igualmente, se determina la validez del matrimonio contraído por
un colombiano o ecuatoriano con arreglo a leyes de su
respectivo país; en cuanto a la capacidad jurídica para contraer
matrimonio, se aplica la ley nacional de los contrayentes;
respecto de los impedimentos dirimentes, los colombianos que
se casen en el Ecuador están sujetos a la ley colombiana, así
como los Ecuatorianos que se casen en Colombia quedan
sujetos a la ley Ecuatoriana; en relación con los derechos y
deberes entre los cónyuges y respecto de éstos y sus hijos se
rigen por la ley del domicilio matrimonial, cambiando de régimen
cuando se mudare de domicilio; acerca de las capitulaciones
matrimoniales, debe indicarse que las mismas se rigen por la
misma ley que regula los contratos, por lo que la forma, validez y
efectos se rigen por la ley vigente en su lugar de celebración,
rigiendo la ley Colombiana respecto de los efectos que hayan de
producirse aquí; parte importante es la atinente a la disolución
del matrimonio realizada en el Ecuador al tenor de la ley
ecuatoriana, por cuanto que si ello no hubiera sido posible en
Colombia, tal disolución no habilitaba para contraer nuevas
nupcias.

Otros instrumentos de derecho internacional a los cuales resulta


pertinente hacer referencia, son el denominado “Código
Bustamante”, con vigencia en Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rita
Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú,
República Dominicana, El Salvador y Venezuela y el “Código de
Derecho International Privado”, que fue suscrito en la Sexta
Conferencia Panamericana de La Habana, realizada en 1.928,
con vigencia en 15 Estados, aunque no de forma plena, por
cuanto que algunos de tales países adhirieron al mismo con
reservas; este código no ha tenido vigencia en Colombia, por
cuanto el país ha sido reacio a ratificarlo, siendo en todo caso
importantes sus normas, dado que el matrimonio se rige por su
ley de celebración, pero la ley sobre sus efectos actuales puede
cambiar en la medida en que mute el domicilio conyugal.

En este “Código” de 1.928, resaltan varias disposiciones, como


son: La capacidad para celebrar el matrimonio, el consentimiento
y los impedimentos, se rigen por la ley personal; quienes
contraigan matrimonio, deben acreditar que cumplen los
requisitos para ello, con prueba libre o con certificado de
autoridades diplomáticas o consulares; la legislación local es
aplicable respecto a impedimentos dirimentes; el matrimonio se
rige por la ley personal común de los cónyuges y, en su defecto,
por la ley local del domicilio de ellos, al igual que lo relativo a la
obligación o no de indemnizar por promesa de matrimonio
incumplida; los Estados partes no quedan obligados a reconocer
el matrimonio celebrado por sus nacionales o extranjeros aunque
no esté disuelto, cuando existieren grados de consanguinidad o
afinidad que generen impedimento absoluto, al igual que en los
eventos del adulterio y uxoricidio, así como también cuando se
presentare cualquier causa de nulidad insubsanable; las
formalidades del matrimonio se rigen por la ley del lugar de
celebración, aunque los Estados cuya legislación establezca
ceremonias religiosas, pueden negar la validez a los matrimonios
contraídos por sus nacionales en el exterior sin observar dicha
formalidad; los matrimonios contraídos ante agentes
diplomáticos o consulares, se rigen por la Iey personal de los
contrayentes; los derechos y deberes entre cónyuges, se rigen
por la ley personal de ambos cónyuges, salvo que fuere diversa,
en cuyo caso se aplicará la del marido; respecto de la obligación
de vivir juntos, ayudarse y socorrerse mutuamente, rige la ley
local; la nulidad matrimonial se rige por la misma ley a que está
sometida la causal interna o externa que la motive; la separación
de cuerpos y el divorcio se rigen por la ley del domicilio conyugal.

No sobra seguir insistiendo en que el matrimonio celebrado en el


exterior, cuando alguno de los contrayentes sea colombiano y
esté casado en Colombia, es nulo por disposición del numeral 12
del artículo 140 del Código Civil. La doctrina descarta la tesis de
la inexistencia, por cuanto que a la misma se hace referencia es
cuando hay identidad de sexos, falta de consentimiento o
incompetencia del juez. Claro está que como no existen
nulidades matrimoniales de pleno derecho que no requieran
declaración judicial, es necesario que tal nulidad sea ventilada en
juicio y que con plena observancia del derecho de defensa y
comparecencia de los dos cónyuges, por sí mismos o al menos a
través de curador ad litem, se pronuncie tal nulidad, puesto que
hasta que ella no se realice, ese segundo matrimonio es válido,
los hijos allí habidos siempre serán matrimoniales (anteriormente
denominados legítimos) y podrá eventualmente producirse una
sociedad conyugal, si en el primer matrimonio la misma ya
estuviere al menos disuelta.
119. MATRIMONIO DE EXTRANJEROS:

Respecto de los extranjeros con domicilio en Colombia, que


contraigan matrimonio, aplica el principio de territorialidad de la
ley, en virtud del cual ese matrimonio se rige por la ley
Colombiana, mientras los contrayentes conserven a éste país
como domicilio.

Una anotación importante a realizar en este aparte, es el atinente


a los matrimonios celebrados por extranjeros ante agentes
diplomáticos y consulares de sus respectivos países, siendo
pertinente indicar que la Ley 266 expedida en el año 1.938
dispone la validez en Colombia de tales matrimonios, siempre
que se reúnan ciertos requisitos, como son:

- Que la ley nacional que corresponde a los contrayentes,


autorice la celebración de matrimonios en el extranjero;

- Que ninguno de los contrayentes sea colombiano;

- Que el matrimonio no contraríe las disposiciones previstas en


los numerales 7o, 8o, 9o y 12 del artículo 140 del Código Civil,
así como tampoco la del ordinal 2° del artículo 13 de la ley 57 de
1.887; y
-
Que el matrimonio se inscriba en el registro del estado civil,
dentro de los cinco días siguientes a su celebración.

120. DISOLUCION DEL MATRIMONIO:

Visto como ha quedado el tema de la nulidad matrimonial, que,


como cualquier nulidad, afecta el vínculo con retroactividad
volviendo las cosas al estado que tenían inmediatamente antes
de haberse contraído el matrimonio, salvo los efectos en cuanto
a los hijos y la sociedad conyugal de los cuales ya se ha tratado,
es pertinente entonces entrar a referirse a la disolución del
matrimonio, que supone la existencia, validez, eficacia y
oponibilidad del mismo, por lo que la disolución tiene efectos es
hacia el futuro.

En este orden de ideas, resulta pertinente indicar que el artículo


152 del Código Civil solamente consagraba como motivo de
disolución del matrimonio, a la muerte de uno o ambos
cónyuges, siendo plenamente aplicable en este punto el régimen
de la presunción de muerte por desaparecimiento como motivo
de extinción del vínculo matrimonial.

La ley 1ª de 1.976, que consagró el divorcio vincular para los


matrimonios civiles, determinó entonces que se produciría la
disolución del matrimonio además de la muerte, a través del
divorcio.

La ley 25 de 1.992, que, entre otras cosas, desarrolló el aparte


del artículo 42 de la Constitución atinente a la posibilidad de
eliminar los efectos civiles de los matrimonios religiosos, a través
de un proceso de divorcio, entonces modificó nuevamente esta
norma contenida en el artículo 152 del Código Civil, para
determinar entonces que el matrimonio se disuelve por la
muerte, real o presunta, y por el divorcio judicialmente decretado,
estableciendo además que los efectos civiles de todo matrimonio
religioso pueden extinguirse mediante divorcio decretado por los
jueces de familia, quedando el tema del vínculo religioso
sometido a lo que dispongan los cánones y las reglas de la
respectiva iglesia.

121. EL DIVORCIO:

Punto importante en atención a la historia legislativa en


Colombia, es el de indicar que en el Código Civil se establecía
un divorcio que no extinguía el vínculo matrimonial, el cual en la
práctica equivalía a lo que hoy se conoce como separación de
cuerpos, habiendo aparecido el divorcio vincular en el año 1.976
con la ley 1ª, para los matrimonios civiles y en los años 1.991 y
1.992 con la nueva constitución y con la ley 25, para los
matrimonios religiosos.

Hoy día se ha generado mucha atención sobre este punto, ya


que la vida contemporánea ha provocado tantas tensiones entre
los seres humanos, que los matrimonios cada vez duran menos,
habiendo aumentado en gran cantidad el número de estos
procesos en los juzgados de familia, al punto que, en una de las
políticas diseñadas para descongestionar la justicia, se vino a
permitir el divorcio en notaría, siendo este trámite de gran utilidad
y rapidez fundamentalmente cuando no hay hijos comunes o los
mismos no son menores de edad.

122. ANTECEDENTES DEL DIVORCIO:

En cuanto a los antecedentes del divorcio en Colombia, resulta


pertinente indicar que mediante una ley expedida el 20 de junio
de 1853 se autorizó el divorcio vincular en Colombia, habiendo
tenido vigencia efímera esa posibilidad, debido a su derogatoria
mediante una ley expedida el 8 de abril de 1856. Recordando
que Colombia tuvo un régimen federal durante varios años del
siglo XIX, resulta pertinente indicar que los Estados de Bolívar,
Panamá y Magdalena, tuvieron establecido el divorcio vincular.

Con la guerra civil que finalmente dio al traste con el régimen


federal y determinó la expedición en 1886 de la Constitución que
rigió hasta 1991 y que tenía un fuerte sesgo centralista,
desapareció, por supuesto, esa diversidad de regímenes en
Colombia, habiéndose acabado, entre muchas otras
instituciones, con la del divorcio vincular, que apenas vino a
aparecer nuevamente en escena en el año 1.976, al expedirse la
ley 1ª, que se limitó a establecerlo en relación con los
matrimonios civiles, por lo que aquellos vínculos religiosos
continuaron siendo indisolubles tanto en sus efectos civiles como
en los religiosos.

La Constitución de 1991 derogó la de 1886 y dedica todo un


capítulo a regular los derechos civiles, económicos y culturales,
incluyendo allí disposiciones atinentes a la familia, determinando
el artículo 42 que "la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad", determinándose allí que la misma se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.

En ese canon constitucional aparecen consagrados varios


principios importantes para el tema que se viene tratando:

- El Estado y la sociedad deben garantizar una protección


integral de la familia;

- La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son


inviolables;

- Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y


deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
miembros;

- Cualquier forma de violencia en la familia se considera


destructiva de su unidad, y debe ser sancionada por la ley;

- Los hijos habidos en el matrimonio o fuera del mismo,


adoptados o procreados con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes;

- La Iey debe reglamentar la progenitura responsable;

- La pareja tiene derecho a decidir libremente y con


responsabilidad el número de sus hijos y deberá sostenerlos y
educarlos mientras sean menores o impedidos;

- Las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para


contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo, se rigen por la Iey civil;
- Los matrimonios religiosos, de cualquier confesión tienen
efectos civiles en los términos que establezca la ley;

- Los efectos civiles de todo matrimonio pueden extinguirse


mediante el divorcio, con arreglo a la ley civil;

- También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los


matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la
respectiva religión, en los términos que establezca la ley; y,

- La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y


los consiguientes derechos y deberes.

Cuando comenzó a regir esa nueva Constitución, muchas


personas que habían terminado con sus comunidades de vida,
pero seguían atadas por la indisolubilidad de los matrimonios
que, salvo el civil, no podían extinguirse a través del divorcio,
acudieron masivamente ante la jurisdicción de familia, que había
sido creada en el año 1.989, pidiendo la aplicación directa de la
norma constitucional, para obtener sus divorcios. Algunos
juzgados aceptaron la aplicación directa de la Constitución, pero
otros se negaron a decretar los divorcios, aduciendo la ausencia
de legislación que desarrollara ese principio constitucional. Lo
anterior produjo que en forma muy rápida se tramitara la que
vino a convertirse en la ley 25 del año 1.992, que desarrolló ese
principio de la constitución, atinente al divorcio y la cesación de
efectos civiles de cualquier matrimonio.

123. EFECTOS DE DIVORCIOS EN EL EXTERIOR:

Dado el gran número de colombianos que residen en el exterior,


otra buscando mejores horizontes, ora debido a que aquí no
encontraron más trabajo, ora debido a la violencia que ha
desplazado a por lo menos el 10% de la población, resulta
pertinente preguntar si un Colombiano casado en el país, puede
divorciarse vincularmente en el exterior, es decir obtener una
sentencia de divorcio que extinga el vínculo matrimonial. Esta
cuestión, que aparentemente ha perdido mucha vigencia a partir
de la Constitución de 1.991 y de la ley 25 de 1.992, en cuanto
que dichos instrumentos jurídicos determinan que los efectos de
todo matrimonio cesan por la sentencia de divorcio, en realidad
no la ha perdido, cuando menos respecto de divorcios realizados
antes de la carta constitucional y específicamente respecto de
matrimonios católicos, sobre los cuales la indisolubilidad del
vínculo religioso sigue existiendo y la extinción de los efectos
civiles apenas vino a producirse a partir de esa nueva
Constitución.

Pues bien, algunas personas se han inclinado por sostener la


respuesta negativa, es decir que una sentencia que otorgue el
divorcio vincular en el exterior a una persona que se hubiere
casado por el rito católico en Colombia, antes de la vigencia de
la Ley 1a de 1976, no tendría efectos en Colombia y, por ende,
no podría recibir el exequátur, ya que el artículo 19 del Código
Civil dispone que el colombiano en el exterior queda sujeto a la
ley Colombiana en materia de estado civil y capacidad
matrimonial; a lo anterior debe sumarse que algunas
disposiciones del concordato consagraron como de exclusiva
competencia de las autoridades eclesiásticas las causas
matrimoniales que afectaren el vínculo matrimonial, sin que la
Iglesia Católica acepte el divorcio vincular. Además, sostuvo la
Corte Suprema de Justicia que lo relativo al estado civil de las
personas, incluyendo por supuesto el matrimonio y la filiación,
forma parte del orden público, lo que determina la vigencia
extraterritorial de la ley colombiana. A voces de la Corte, "en el
derecho privado suelen entenderse como de orden público los
principios en cuyo mantenimiento tiene un interés considerable
tanto el Estado como la sociedad".

Ya que se ha traído a colación la ley 1a de 1976, es pertinente


indicar que el artículo 13 de la misma reformó al artículo 163 del
Código Civil, para determinar que "el divorcio de matrimonio civil
celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio
conyugal", entendiéndose por tal aquel sitio en que los cónyuges
viven de consuno353.

Ese criterio de la ley del domicilio conyugal, es muy importante,


al punto que determina la competencia del juez mientras el
demandante lo conserve y fue además acogido por el "Tratado
de Derecho Civil" de Montevideo, ajustado en el año 1889, al
igual que es el previsto en el "Código de Bustamante" y por la
mayoría de los instrumentos y convenciones internacionales.

No sobra indicar en todo caso que la ley 1a de 1976 también


reformó al artículo 164 del Código Civil, para determinar que el
divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil
celebrado en Colombia, habrá de regirse por la Iey del domicilio
conyugal, pudiendo producir efectos de disolución del vínculo si
se cumplen estas condiciones:

- Reciprocidad de causal, es decir que la invocada y declarada


en ese otro país también lo sea a la luz de la legislación
colombiana;

- Que se notifique personalmente o se emplace con plena


observancia del derecho de defensa al otro cónyuge.

Lo anterior determina que un colombiano, que se haya casado


por lo civil en Colombia, puede divorciarse en el exterior, si ese
es el domicilio conyugal o lo fue y el demandante lo conserva 354.

Es importante indicar aquí que a pesar de haberse expedido la


ley 25 de 1992, que reguló integralmente el tema del divorcio en
Colombia, hay general aceptación que no se produjo la
derogatoria ni expresa ni tácita, así como tampoco la integral, de

353
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
C-358 del 2016 negó la demanda aduciendo su ineptitud.
354
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
C-358 del 2016 negó la demanda aduciendo su ineptitud.
los artículos 13 y 14 de la Ley 1a de 1976, que reformaron a los
163 y 164 del Código Civil, por lo que dichas disposiciones se
aplican en cuanto al divorcio en el exterior de matrimonio civil y
cesación de efectos civiles de los matrimonios religiosos.

Es muy importante insistir en la importancia de que la causal que


invoque en el exterior exista en Colombia, habiéndose sostenido
esta tesis con el objeto de evitar fraudes a la ley que se cometían
viajando a un país que por ejemplo otorgara fácilmente el
divorcio por incompatibilidad de caracteres, desconociendo el
derecho colombiano que inicialmente no aceptaba el divorcio,
después vino a hacerlo estableciendo causales muy serias y
estrictas, para llegar hoy día a aceptar una agilidad bastante
importante en cuanto al mutuo consentimiento para el divorcio, el
cual hoy día, cuando existe ese mutuo acuerdo, puede hacerse
en una Notaría, mediante el denominado “divorcio express”,
denominado así no solo en Colombia sino también en otros
países como por ejemplo Brasil, al punto que si no hay hijos
menores de edad el trámite se reduce bastante y si los hay, se le
da traslado al Ministerio Público para que se pronuncie en
defensa de los intereses de los menores.

La tesis sobre la reciprocidad de causales, prevista en forma


expresa por el artículo 14 de la ley 1ª de 1976 355 que reformó al
artículo 164 del Código Civil, se ha planteado con el objeto de
darle seriedad a los divorcios decretados en el exterior y proteger
instituciones en que está interesado el orden público de la
nación, como lo es el matrimonio, para evitar que sean violadas,
en virtud de la trascendencia de la familia como núcleo
fundamental de la sociedad. Es pertinente puntualizar que el
artículo 14 de esa ley determina que ante la inexistencia de
reciprocidad en la causal, el divorcio decretado en el exterior
puede producir los efectos de una separación de cuerpos.

355
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a la cual le
corresponde tramitar el exequátur de las sentencias de divorcio
emitidas por tribunales de otros países ha sido muy exigente
respecto del cumplimiento de los requisitos para otorgar ese
reconocimiento en Colombia a las sentencias extranjeras.
No sobra indicar que en cuanto a la validez del proceso de
divorcio en el exterior, tanto los eventuales emplazamientos y
notificaciones, se rigen por la Iey del domicilio conyugal, todo lo
cual forma parte de la garantía fundamental del derecho de
defensa, que inclusive tiene estirpe internacional al estar
consagrada en los tratados internacionales de derechos
humanos, cuya vulneración puede producir la nulidad del
proceso de divorcio y, aún, hasta una acción de tutela en contra
de ese fallo judicial. Es que se vino a acuñar el término de
“divorcios turísticos”, por cuanto que con apenas una residencia
de 24 horas en el otro país, se planteaba la demanda, se
emplazaba al cónyuge ausente por igual lapso y procedía a
decretarse el divorcio.

Viendo cómo han venido evolucionando las regulaciones


atinentes al divorcio, que en un comienzo era un asunto
puramente contencioso que requería controversia y sentencia de
declaratoria de cónyuge culpable e inocente, para venir
aceptando cada vez más la posibilidad de acudir a mutuos
acuerdos para extinguir el vínculo matrimonial, inclusive ante
Notarios Públicos, resulta entonces pertinente indicar cómo en la
segunda mitad de la segunda década del siglo XXI la justicia
colombiana ha aceptado la viabilidad de convalidar en Colombia
divorcios por mutuo acuerdo realizados fuera del país356.

124. REGULACION POSTCONSTITUCIONAL:

Tal como se anotó anteriormente, con el propósito de desarrollar


el aparte del artículo 42 de la Constitución, atinente a la cesación
de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, se expidió la
Ley 25 del año 1992, pero además, el Estado colombiano y el
Vaticano negociaron y suscribieron en 1992 un “proyecto” de

356
República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia SC15172-2016 del 24 de octubre del
2016.
Concordato para modernizar sus relaciones y reglamentar lo
atinente al matrimonio, existiendo muchas dudas acerca de la
vigencia del mismo, debido a que no fue aprobado por el
Congreso Nacional.

Una institución bastante reciente es la de permitir los divorcios


en Notaría, lo cual se instituyó mediante la ley 962 del año 2005.
Dicho estatuto legal no tuvo como propósito específico regular el
divorcio, por cuanto que se expidió fue con el objeto de reducir
trámites en un sin número de cuestiones, habiendo incluido en el
artículo 34 el siguiente texto:

“Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los


cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura
pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio
religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la
competencia asignada a los jueces por la ley.

El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario,


producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente.
Parágrafo. El Defensor de Familia intervendrá únicamente
cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el
acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que
rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de
los hijos menores de edad”.

Esa ley, en este aparte del “Divorcio Express”, fue reglamentada


mediante el decreto 4436 del mismo año 2005357, que determina
los requisitos de la solicitud, los anexos que deben adjuntarse y
las citaciones que en el caso de existir hijos menores de edad
han de realizarse al Ministerio Público, a cargo de la
Procuraduría General de la Nación y del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, al igual que las tarifas que pueden cobrar los
notarios por la realización de dicho trámite.

357
Promulgado en el Diario Oficial No. 46108 del 30 de noviembre
del 2005.
125. DIVORCIO REMEDIO Y SANCION:

En otros apartes del presente estudio se ha hecho somera


mención a la diferencia jurisprudencial y doctrinariamente
realizada respecto de unos eventos en los cuales el divorcio
constituye una sanción a la persona que ha originado la causal,
al paso que hay otros en los que se trata es de solucionar el
problema para los cónyuges derivado del rompimiento de la
comunidad matrimonial, no atribuible a ninguno de ellos.

Sentado lo anterior, resulta muy importante en este aparte indicar


que a pesar del texto del artículo 156 del Código Civil, según el
cual el divorcio solamente podría ser demandado por el cónyuge
inocente, la doctrina y los jueces han venido aceptando la
existencia de algunas causales de divorcio que tienen el carácter
de una sanción, mientras que otras tienen el de un remedio a
efectos de superar situaciones en que ya se rompió
definitivamente la comunidad matrimonial. Claro está que en el
año 2017 la Corte Constitucional declaró ajustadas a la Carta
Política y por ende exequibles las expresiones según las cuales
el divorcio solo podrá ser demandado por el cónyuge que no
haya dado lugar a la causal correspondiente, sin que, sin
embargo, haya desaparecido la clasificación entre causales de
divorcio remedio y las de carácter sancionatorio358.

Nuevamente resulta viable indicar la importancia de determinar,


en el proceso de divorcio, si ha existido un cónyuge culpable del
mismo, por cuanto el numeral 4º del artículo 411 del Código Civil,
inclusive después de la reforma contenida en la ley 1ª de 1976,
consagra la obligación de dar alimentos, a cargo del cónyuge
culpable del divorcio y a favor del inocente. Estos alimentos,
contrario a lo que opinan algunos juzgados de familia, se deben
sin tener en cuenta el trípode tradicional en materia alimenticia,
es decir la capacidad del alimentante para dar alimentos, la
necesidad del alimentario de recibirlos y el vínculo jurídico
existente entre ambos, por cuanto, al tener carácter

358
Sentencia C-394 de 2017.
sancionatorio, son independientes de esos tres elementos,
máxime que apenas queda ejecutoriado el fallo de divorcio, ya
no existe ningún vínculo entre los excónyuges.

Es preciso tener cuidado con esta situación, debido a que


muchas veces, en búsqueda de soluciones judiciales rápidas, se
persiguen conciliaciones en los juzgados de familia, que generen
el divorcio de mutuo acuerdo, pero en tal caso no podrían
reclamarse alimentos, así realmente haya existido un cónyuge
culpable en el divorcio, ya que el mismo resultó siendo decretado
por el común acuerdo de los contrayentes, así que,
contrariamente a lo que ha venido constituyendo la práctica
judicial, si uno de los cónyuges tiene intenciones de reclamar
una indemnización por el resquebrajamiento del vínculo
matrimonial, atribuible al otro, no debería renunciar a la causal
que haya generado el otro, pues, de paso, está también
renunciando a los alimentos sanción consagrados en el numeral
4º del artículo 411 del Código Civil359.

No debe pasarse por alto a la hora de analizar esta situación el


“Derecho a la Verdad” que se ha venido convirtiendo en uno de
los aspectos fundamentales para las víctimas de conductas
antijurídicas de otras personas, lo cual determina que,
eventualmente, este sea un motivo adicional para pretender que
se llegue a una sentencia que decrete el divorcio por culpa de
uno de los cónyuges.

126. CAUSALES DE DIVORCIO:

Las causales de divorcio están consagradas en el artículo 154


del Código Civil y este tema ha sido objeto de diversas
modificaciones, por cuanto que, como se ha venido analizando
en el siglo XIX tuvo una vigencia muy corta una legislación que

359
El texto original del Código Civil solo consagraba este derecho
a favor de la mujer, pero el artículo 23 de la Ley 1ª de 1976 lo
extendió a los dos cónyuges.
admitía el divorcio vincular, para después haberse determinado
la indisolubilidad del matrimonio, habiendo quedado el término
divorcio refiriéndose a lo que hoy día constituye la separación de
cuerpos.

En consideración a lo anterior, debe indicarse entonces que


hasta 1976 el Código Civil consagró causales de “divorcio”, pero
en la realidad lo eran solamente de separación de cuerpos. El
primer cambio fuerte en el tema vino a ser efectuado mediante la
ley 1ª de 1976 que consagró el divorcio vincular para los
matrimonios civiles y determinó algunas causales, ahora sí de
extinción del vínculo.

Pero la ley 25 de 1992 constituye el instrumento legal que rige


actualmente el tema de las causales de divorcio, habiendo sido
objeto de algunos pronunciamientos judiciales que, en aplicación
de la doctrina del “Derecho Viviente”, acuñada por las tendencias
jurídicas contemporáneas y sostenida por la Corte Constitucional
en Colombia desde hace más de una década, constituyen a no
dudarlo el régimen legal aplicable en esta materia.

Así las cosas, es pertinente realizar un estudio de cada una de


las causales de divorcio consagradas hoy día por la legislación
colombiana:

- En primer lugar se tiene a las relaciones sexuales


extramatrimoniales de alguno de los cónyuges:

Esta causal anteriormente comprendía una gran inequidad en


contra de la mujer, por cuanto que respecto de ella bastaba una
sola relación sexual para generar la causal de divorcio, mientras
que respecto del hombre se exigía el amancebamiento, es decir
el establecimiento de una relación adulterina estable y pública
con otra mujer. El artículo 6º de la ley 25 de 1992 determinaba la
improcedencia de esta causal cuando el otro cónyuge hubiere
perdonado, facilitado o consentido las relaciones sexuales
extramatrimoniales, pero tal condicionamiento de la causal fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional en los albores
del siglo XXI360. Cabe entonces la discusión acerca de si un
cónyuge que invita o acompaña al otro a una de las fiestas
“swingers” que han venido popularizándose en Colombia, las
cuales se caracterizan por el intercambio de parejas para tener
sexo, puede proceder a demandar el divorcio alegando esta
causal, pudiéndose afirmar que en aplicación estricta de la ley,
tal como quedó después de la sentencia de la Corte
Constitucional, la respuesta sería afirmativa, no obstante lo cual
con un poco más de sindéresis legal debería optarse por una
negativa, ya que existe un principio general del derecho según el
cual nadie puede alegar su propia torpeza, culpa, negligencia y,
en este caso, dolo. Con posterioridad el resto de la norma fue
también demandado, pretendiendo eliminar completamente esta
causal, pero la Corte Constitucional a mediados de la primera
década del siglo XXI decidió desestimar esta demanda 361. En
todo caso, es pertinente indicar que a pesar de la declaratoria de
inconstitucionalidad acerca de la permisión, el perdón o la
instigación atinente a las relaciones sexuales, el artículo 156 del
Código Civil determina que el divorcio solamente puede ser
demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

- En segundo lugar, se tiene al grave e injustificado


incumplimiento de los deberes de cónyuges o de padres:

Esta causal ha sido objeto de muchas interpretaciones judiciales


y doctrinarias, pues no fueron pocos los que sostuvieron que la o
entre cónyuges y padres exigía, para la configuración de la
causal, el incumplimiento de ambos conjuntos de deberes,
además de lo cual sostenían que se requería una pluralidad de
incumplimientos. Hoy día parece poderse considerar decantado
el tema, para considerar que basta con no cumplir como cónyuge
o como padre para constituir la causal y, además, basta con un
incumplimiento para generarla, a condición de que se trate de un

360
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-660 del 2000
declaró inexequible ese motivo de enervamiento de la causal de
divorcio.
361
República de Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-821
del 2005.
hecho grave e injustificado. Por supuesto que para verificar la
existencia de esta causal resulta necesario acudir a las
disposiciones que consagran los deberes y las obligaciones de
las personas en sus condiciones de progenitores y de cónyuges,
para verificar si los hechos ocurridos justifican o no el divorcio.
Es pertinente indicar aquí en todo caso la existencia de un fallo
de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
expedido en el año 2008, en el cual se consideró que la
abstención de dar alimentos es un hecho objetivo que, no
obstante, requiere ser estudiado en cuanto a los motivos que lo
produjeron, para verificar si se genera o no consecuencias
jurídicas tales como las de determinar la existencia de una
causal de pérdida de la patria potestad, por lo que, mutatis
mutandi, consideramos que también debe verificarse el punto a
la hora de analizar si se ha producido una causal de divorcio.

Además, en este mismo contexto debe mencionarse un giro muy


importante que ha dado la Jurisprudencia al tema de la patria
potestad, en cuanto que originalmente no podría ejercerla el
padre o la madre extramatrimoniales362 que hubieren sido
declarados como tales en juicio contradictorio, lo cual
usualmente ocurría respecto del padre. Pues bien, a partir del 3
de marzo del 2010363, dicha negativa legal fue extendida también
a la madre y no es necesario que se trate de una filiación
extramatrimonial.

Aquí vale la pena indicar que las conductas que hoy día vienen
siendo observadas por varias personas en el sentido de
establecer relaciones afectivas a través de medios virtuales, con
mensajes de texto por telefonía móvil, o mediante
conversaciones y video conferencias telefónicas y a través del
Internet, pueden constituir causal de divorcio, en cuanto que no
alcanzarían a constituir la causal anterior, de las relaciones
sexuales extramatrimoniales, máxime que muchos letrados del
derecho consideran que si no existe real acto sexual no existen
tales relaciones, pero, a no dudarlo, sí constituyen el

362
Artículo 62 del Código Civil.
363
Sentencia C-145 del 2010 de la Corte Constitucional.
incumplimiento de uno de los deberes importantes en el
matrimonio, cual es la fidelidad.

- En tercer lugar se tiene a los ultrajes, el trato cruel y los


maltratamientos de obra:

Sobre esta causal también se han presentado discusiones,


acerca de si se requiere la realización de las tres conductas o
basta una. Pero obviamente que si el matrimonio genera deberes
recíprocos de respeto y afecto, cualquiera de los tres
comportamientos conlleva un resquebrajamiento de la unión
matrimonial. En todo caso es necesario puntualizar que las
personas víctimas de maltrato sicológico en ocasiones
consideran que el mismo es mucho más grave que los golpes
constitutivos del maltrato de obra, pero indudablemente
cualquiera de los dos puede producir consecuencias muy
desfavorables para quien los padece.

- En cuarto lugar se tiene a la embriaguez habitual:

Aquí también hay muchas circunstancias a tener en cuenta,


comenzando por la exigencia legal de tratarse de un hábito, lo
cual determina que no basta con que la persona ocasionalmente
consuma mucho licor y tenga comportamientos desafortunados,
agresivos e intimidantes, por cuanto que en tal evento no sería
esta cuarta causal la llamada a operar sino la tercera o la
segunda, según las manifestaciones concretas que tenga la
embriaguez. Esta causal en todo caso es de mucho cuidado a la
hora de alegarla y probarla, ya que el consumo de alcohol está
socialmente aceptado en muchos países y es una costumbre,
casi diaria, en varias regiones del país, lo cual determina la
necesidad para los jueces de familia, a la hora de dictar las
sentencias, de acudir a una interpretación legal ajustada al
medio en que vive la pareja, para declarar o no probado el
motivo del divorcio.

- En quinto lugar se tiene al uso habitual de sustancias


alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica:
Nuevamente cabe el comentario acerca de la necesidad de
tratarse de un hábito el consumo de este tipo de sustancias, por
cuanto que una realización ocasional de ese consumo o inclusive
esporádica no alcanza a generar la causal de divorcio. Es
importante anotar que, a diferencia del consumo de alcohol, se
admite la justificación en el de drogas, cuando existe una
recomendación médica de por medio, no siendo impertinente
indicar que en varios países del mundo, como en Holanda, Suiza
y España, se ha venido dando un tratamiento diferente al tema
de la drogadicción, más de salud pública que de conducta
delictiva, existiendo inclusive programas que en aras de evitar la
violencia asociada al tráfico y consumo de drogas, atienden a los
drogadictos como enfermos, proveyéndoles la droga que
consumen en condiciones de asepsia para evitar contagios de
sida y hepatitis por la utilización de jeringas ya previamente
utilizadas. Además, en varios estados de la unión americana,
como por ejemplo california, se ha avanzado legislativamente en
la legalización de ciertas drogas, como por ejemplo la marihuana
utilizada con fines terapéuticos. Todo ello debe ser tenido en
cuenta a la hora de verificar la causal.

- En sexto lugar se tiene cualquier enfermedad o anormalidad


grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que
ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e
imposibilite la comunidad matrimonial:

Esta causal fue demandada por inexequibilidad ante la Corte


Constitucional, la cual declaró en ese momento una
constitucionalidad condicionada364, al determinar que el cónyuge
enfermo que carezca de medios para subsistir en forma
autónoma y con dignidad, tiene el derecho a que el otro le brinde
alimentos congruos, que, bueno es recordarlo, son aquellos que
permiten una subsistencia adecuada, al tenor del estatus social
que ocupa el beneficiario de los alimentos, contrariamente a lo
que ocurre con los necesarios, que son aquellos que
simplemente garantizan la supervivencia.

364
Sentencia C-246 del 2002.
- En séptimo lugar se tiene a toda conducta de uno de los
cónyuges, tendiente a corromper o pervertir al otro, a un
descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan
bajo el mismo techo:

En forma lamentable, viene haciendo carrera hoy día en


Colombia una práctica ciertamente deleznable, consistente en
acusar a alguno de los padres de comportamientos constitutivos
de abuso sexual respecto de los hijos, para obtener el divorcio, la
pérdida de la patria potestad, una sanción social bastante fuerte,
que no se permita tener la custodia y prácticamente ni siquiera
visitas y, además, una fuerte sanción penal, puesto que las penas
para estas conductas punibles han venido aumentando, al punto
de venirse planteando la existencia de cadena perpetua para los
violadores. No resulta recomendable en ningún caso utilizar a los
hijos como instrumentos de agresión entre la pareja, lo cual
inclusive puede constituir un instrumento de violencia
intrafamiliar, la cual es penalizada, sancionada y objeto de
tratamiento por las autoridades administrativas y judiciales.

- En octavo lugar, se tiene a la separación de cuerpos, judicial o


de hecho365, que haya perdurado por más de dos años. Esta
causal ha sido demandada en varias oportunidades invocando su
presunta inconstitucionalidad, pero la Corte Constitucional
primero declaró exequible la expresión “de hecho” y después hizo
lo mismo respecto del lapso de dos años exigido para considerar
definitivamente destruido el vínculo366 y, por ende, configurada la
causal de divorcio.

Han existido discusiones atinentes a si resulta ajustado a la


justicia y la equidad el que una persona abandone a la otra,
inclusive sin justificación alguna, y posteriormente, pasados los
dos años desde que los dos cónyuges dejaron de vivir bajo el
mismo techo, formule una demanda de divorcio invocando esta

365
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-1495 del 2000
declaró exequible la expresión “de hecho” a que hace referencia
esta causal de divorcio.
366
Sentencia C-746 del 2011.
causal, máxime que el artículo 156 del Código Civil, con las
modificaciones contenidas primero en la Ley 1ª de 1976 y
posteriormente por el artículo 10º de la Ley 25 de 1992,
determina que el divorcio solamente puede ser demandado por el
cónyuge inocente.

Hoy día pueden considerarse superadas esas discusiones


aceptando la posibilidad para pedir el divorcio quien decidió dejar
de convivir con su cónyuge, cuando han transcurrido los dos
años previstos en la ley, independientemente de que haya
existido algún pronunciamiento judicial que hubiere decretado la
separación de cuerpos o que esta se haya producido
simplemente como una situación de hecho.

La afirmación que acaba de realizarse se deriva de la


consideración según la cual esta causal de divorcio constituida
por la separación de cuerpos de hecho o judicialmente decretada
que haya perdurado al menos dos años puede ser considerada
como la constitutiva del evento que algunos doctrinantes y
funcionarios judiciales han venido denominando en tiempos
recientes como un “divorcio remedio”367, siendo claro que los
jueces de familia y las salas de familia de los tribunales
superiores, han admitido que las personas que abandonaron el
hogar puedan presentar demandas de divorcio, utilizando esta
causal, sin que dichos operadores judiciales tengan reparo
alguno en que el culpable del rompimiento matrimonial sea quien
además resulta demandando el divorcio.

367
En la sentencia C-985 del 2010 se hace referencia a un
“divorcio basado en causales subjetivas”, mientras que en la
sentencia C-1495 del 2000 se había analizado era con la
perspectiva del “divorcio remedio” ante las causales objetivas,
como son la separación de cuerpos durante al menos dos años o
el mutuo acuerdo y el “divorcio sanción”, que implica la existencia
de cónyuge culpable, en relación con el cual puede producirse la
revocatoria de las donaciones y pedirse alimentos por parte del
excónyuge.
Lo que acaba de reseñarse permite afirmar que en el hipotético
caso de pretender la víctima del abandono que el divorcio no sea
decretado como un remedio, por ejemplo para reclamar la
indemnización contenida en los alimentos sancionatorios a cargo
del cónyuge culpable del divorcio o también en aras del derecho
a la verdad que se ha convertido en un referente muy importante
en Colombia desde mediados de la primera década del siglo XXI,
debería formular demanda de reconvención, pidiendo que el
divorcio sea decretado como consecuencia de la causal segunda,
vale decir el incumplimiento del demandante inicial, ahora
contrademandado, del deber de vivir juntos. Por supuesto que en
este caso se estará ante una dificultad práctica derivada del
hecho consistente en que los jueces de familia, en aras de la
eficiencia judicial que ha sido fuertemente entronizada en el
Código General del Proceso, intentarán siempre que se llegue a
un divorcio por mutuo acuerdo en la audiencia inicial, lo que evita
la práctica de pruebas y los eventuales recursos en contra de las
providencias que llegaren a dictarse en el curso del proceso,
decidiendo la solicitud de medios probatorios negando algunas
pruebas o en contra de la sentencia que le pone fin al proceso.

- En noveno lugar se tiene al consentimiento de ambos cónyuges


manifestado ante juez competente y reconocido por éste
mediante sentencia368:

Como se indicó en el aparte dedicado a enumerar las


disposiciones expedidas con posterioridad a la Constitución de
1991 en materia de divorcio, el cual se denominó “regulación
postconstitucional”, esta causal hoy día puede ser invocada ante
juez o ante notario, constituyendo esta última modalidad el
denominado “divorcio express”, que no solamente existe en
Colombia sino en varios países del mundo, incluyendo por
ejemplo al Brasil. No sobra indicar que el escrito contentivo del
mutuo acuerdo, debe ser coadyuvado por un abogado titulado y
debe contener acuerdos claros acerca de la forma en que se

368
Hoy día este divorcio por mutuo acuerdo se puede tramitar
ante los Notarios y se denomina en el argot jurídico como
“Divorcio Exprés”.
liquidará la sociedad conyugal, al igual que respecto de las
obligaciones alimentarias entre los cónyuges y respecto de los
descendientes comunes, sin ser menos importante la
determinación de la custodia y el cuidado personales de los hijos
menores de edad.

Normalmente cuando se presenta un divorcio de mutuo acuerdo,


no hay una demora muy larga ni en el Juzgado de Familia ni en
la Notaría respectiva, siempre y cuando ante la existencia de
hijos menores de edad se estipulen con claridad los compromisos
en materia de alimentos respecto de los mismos, debido a que
ante la existencia de dichos menores se le corre traslado a la
Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría de Familia
ejercida por el ICBF, los cuales ante la poca claridad de esos
acuerdos se oponen al divorcio, hasta tanto no se generen
compromisos concretos y determinados en esta materia.

Claro está que, y es bueno precisarlo, en los juzgados de familia


existen delegados permanentes del Instituto de Bienestar
Familiar, es decir Defensores de Familia, a los cuales se les corre
traslado inmediato de la demanda de divorcio solicitado por los
dos cónyuges, mientras que en las Notarías ello no es así, lo cual
determina la necesidad de aguardar a que el empleado
correspondiente del despacho notarial se desplace al despacho
de la Defensoría de Familia y deje allí el expediente para estudio
del defensor, lo cual, en la práctica determina demoras
adicionales, a lo cual debe sumarse que las Notarías solicitan
pruebas adicionales no pedidas por los juzgados cuando se
demanda el divorcio, como son los registros civiles de nacimiento
de los cónyuges y una prueba de embarazo de la mujer.

127. TRÁMITE DEL DIVORCIO:


Respecto del trámite del divorcio, debe indicarse la existencia de
disposiciones en el Código Civil 369 y en el Código General del
Proceso, siendo pertinente comenzar por indicar que en su
momento hubo una demanda ante la Corte Constitucional
pidiendo la inexequibilidad de la imposibilidad de llevar a
casación las sentencias dictadas en estos procesos, habiendo la
Corte Constitucional negado la inexequibilidad solicitada,
aduciendo la “libertad de configuración legislativa” del congreso
nacional, que permite a dicho ente parlamentario diseñar los
procesos y trámites judiciales como a bien tenga370.

Otro punto importante de mencionar es que la sentencia de


divorcio se extiende a varios puntos de las relaciones
personales, económicas y patrimoniales del matrimonio y de la
relación parental, teniendo algunas de esas decisiones un efecto
de cosa juzgada material, lo cual impide que vuelvan a
plantearse, como es el tema de la extinción del vínculo
matrimonial y la disolución de la sociedad conyugal, mientras
que otros temas hacen tránsito a cosa juzgada meramente
formal, como por ejemplo lo atinente a los alimentos para los
hijos menores y la custodia y el cuidado de los mismos y la
reglamentación de las visitas, ya que en estos tópicos es posible
que, ante un cambio en las circunstancias, que justifique un
nuevo estudio del punto, pueda volverse a plantear una acción
judicial sobre el tema.

Dentro de las normas del trámite del divorcio existentes en el


Código Civil, puede comenzarse por indicar el artículo 156, con
la redacción introducida por el artículo 10º de la ley 25 de 1992,

369
El artículo 10º de la Ley 25 de 1992 no fue derogado por el
artículo 626 del Código General del Proceso.
370
Es posible que a partir de la vigencia de la ley 1395 del 2010,
que determina el desaparecimiento de los procesos ordinarios en
el Código de Procedimiento Civil y la oralización de todos los
procedimientos, pueda volverse a plantear la posibilidad de
instaurar recursos de casación en contra de sentencias dictadas
en procesos de divorcio por los Tribunales Superiores del Distrito
Judicial.
atinente a la legitimación y a la oportunidad para demandar el
divorcio, disponiendo dicha norma que el divorcio solamente
puede ser demandado por el cónyuge inocente, dentro del
término de un año, contado a partir del conocimiento de la
existencia de las causales primera y séptima 371, refiriéndose
estas dos causales, respectivamente, a las relaciones sexuales
extramatrimoniales y la conducta tendiente a pervertir al otro
cónyuge o a un descendiente, al igual que se establece un plazo
de un año desde su ocurrencia, sin ligar el plazo al conocimiento
del cónyuge inocente, respecto de las causales segunda,
tercera, cuarta y quinta, vale decir el incumplimiento de los
deberes de cónyuge o de padre, los ultrajes y maltratamientos, la
embriaguez habitual y el uso habitual de sustancias adictivas,
respectivamente372.

Esta norma del artículo 156 del Código Civil, cuando fue
modificada mediante la Ley 1ª de 1976, introdujo un inciso
segundo con una disposición de estirpe probatorio muy
importante, al disponer que las causales de divorcio no se
pueden acreditar, solamente con la confesión de los cónyuges,
por lo cual siempre resultaba recomendable acudir a un haz

371
La ley 25 de 1992 establecía un plazo máximo de dos años
para poder demandar con fundamento en estas dos causales,
pero este plazo máximo fue declarado inconstitucional por la
Corte Constitucional mediante sentencia C-985 del 2010, toda
vez que dicha corporación consideró como violatorios a los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad e
intimidad, generando además una medida innecesaria y
desmedida.
372
En la sentencia C-985 del 2010 la Corte Constitucional declaró
exequible, en forma condicional, el plazo de un año atinente a
estas causales segunda, tercera, cuarta y quinta, pues afirmó la
Corte que tal lapso es exequible siempre y cuando se entienda
que se refiere es a la posibilidad de reclamar sanciones
derivadas de lo que ese tribunal denominó “causales subjetivas”,
dentro de las cuales, a título de ejemplo, puede citarse los
alimentos a cargo del cónyuge culpable del divorcio y a favor del
inocente.
probatorio lo más amplio posible para que todos los elementos
de convicción, aunados, generen la certeza sobre la
configuración de la causal de divorcio. No debían desestimarse,
por consiguiente, los testimonios de los parientes de los
cónyuges, debido a que la cercanía que tienen con los mismos,
los hacen por supuesto sospechosos de parcialidad, pero, a la
vez, les genera credibilidad sobre las circunstancias domésticas
de la pareja, puesto que son los parientes cercanos los que
normalmente tienen mayor conocimiento acerca de las
circunstancias que atraviesan los cónyuges. Claro está que tal
discusión quedó superada cuando el artículo 10 de la Ley 25 de
1992 volvió a modificar el artículo 156 del Código Civil, habiendo
eliminado la prohibición de decretar el divorcio con la sola
confesión de los cónyuges.

El artículo 157 del Código Civil 373, con la modificación introducida


por el artículo 7º de la ley 1ª de 1976, determina que en el
proceso de divorcio solamente tienen el carácter de partes los
cónyuges, salvo que alguno de ellos sea menor de edad, caso
en el cual podrán también intervenir sus padres, debiéndose
escuchar al Ministerio Público cuando los cónyuges tuvieren
hijos comunes que sean menores de edad. En caso de los
cónyuges menores de edad se dice que pueden intervenir los
padres y no que éstos deban representar a aquellos, ya que al
tenor de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 314 del
Código Civil, el matrimonio produce la extinción de la patria
potestad, una de cuyas facetas es la representación legal en
materia judicial; es decir que casado el hijo, así sea menor de
edad, sus padres ya no lo representarán judicialmente, por haber
quedado aquel emancipado, pudiendo en todo caso ser
escuchados dichos progenitores, sin que, se insiste, su
participación en el proceso sea necesaria.

373
Los compiladores del Código Civil afirman que el artículo 157
del Código Civil fue derogado por el literal c) del artículo 626 del
Código General del Proceso.
El artículo 158 del Código Civil 374, con la redacción contenida en
el artículo 8º de la ley 1ª de 1976 375, consagró la posibilidad de
decretar medidas cautelares sobre los bienes que puedan ser
objeto de gananciales y que se encuentren en cabeza del otro
cónyuge; es claro entonces que en dicho régimen estas medidas
cautelares se limitaban a situaciones de orden patrimonial y
pretendían exclusivamente defender los gananciales que
pudieren resultar en la liquidación de la sociedad conyugal.

Pero en el siglo XXI ha cambiado bastante el tema y se ha


aceptado la gran importancia de las medidas cautelares de
carácter personal así como aquellas que pueden perseguir que
se evite el agravamiento de situaciones atentatorias contra
derechos fundamentales, como ocurre en las acciones de tutela.

Partiendo de lo anterior, este tema de las medidas cautelares,


merece ser analizado conjuntamente con los artículos 598 y
siguientes del Código General del Proceso, que consagran
algunas medidas que pueden ser decretadas desde la misma
admisión de la demanda y aún antes si hubiere urgencia, como
son: la autorización para que los cónyuges residan en forma
separada o la orden de depositarlos en casa de sus padres si
son menores de edad; poner a los hijos al cuidado de alguno de
los cónyuges o de un tercero, en atención al interés de los
menores; fijar alimentos provisionales para los hijos y para los
cónyuges; establecer medidas para evitar suposición de parto si
el marido lo solicitare ante el estado de embarazo de la mujer; el
embargo y secuestro de los bienes gananciales; y también
cualquier medida que se considerare apropiada para prevenir y
evitar nuevos actos de violencia intrafamiliar, lo cual es
coherente con el sistema introducido por el Código General del

374
El artículo 158 del Código Civil igualmente se estima derogado
por el literal c) del artículo 626 del Código General del Proceso.
375
La ley 1ª de 1976 se expidió para reglamentar el divorcio de
los matrimonios civiles solamente, pues la cesación de los
efectos de los matrimonios religiosos apareció en el artículo 42
de la Constitución de 1991 y fue desarrollada mediante la Ley 25
de 1992.
Proceso que inclusive consagra la posibilidad de decretar unas
medidas cautelares “innominadas”376.

El artículo 159 del Código Civil, con la redacción contenida en el


artículo 9º de la ley 1ª de 1976 377, consagra unas formas
anormales de terminación del proceso, cuales son las de la
reconciliación de los cónyuges y la muerte de alguno o de
ambos. Es posible que, a pesar de la reconciliación, se plantee
nuevamente la demanda de divorcio, exigiendo la ley que se
trate de causales posteriores a dicha reconciliación. Se indica
que son formas anormales de terminación del proceso, debido a
que a la luz de la doctrina del derecho procesal, del Código de
Procedimiento Civil y del Código General del Proceso, la forma
normal de terminación de un proceso es la sentencia, siendo las
anormales la transacción, el desistimiento y, en su momento, la
hoy derogada perención, reemplazada en la actualidad por el
desistimiento tácito, que constituye una sanción a quien ha
abandonado el proceso y por cuya culpa el mismo queda
inactivo, habiendo sido esta última forma establecida por la ley
1285 del 2009 después de haber sido derogada mediante la ley
794 del 2003, que derogó al artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil. No sobra indicar la especialidad de los
procesos de divorcio, por cuanto que la generalidad de los
procesos no culminan cuando fallece alguno de los litigantes, por
cuanto que existe la figura de los “Sucesores Procesales”, con
los cuales los procesos continúan hasta su finalización, al paso
que en relación con el divorcio dicha muerte sí produce la
finalización del proceso, tal como lo determina el artículo 388 del
Código General del Proceso, al igual que ocurre cuando hay
reconciliación.

376
Es importante indicar que el literal f) del numeral 5º del artículo
598 del Código General del Proceso autoriza a los jueces de
familia para actuar oficiosamente en materia de medidas
cautelares.
377
Este artículo 159 del Código Civil también se estima derogado
mediante el literal c) del artículo 626 del Código General del
Proceso contenido en la Ley 1564 del 2012 cuya entrada en
operancia se ha venido produciendo en forma paulatina.
Ahora bien, en el Código de Procedimiento Civil se establecieron
otras disposiciones sobre el trámite del proceso de divorcio, que
han sido reiteradas en el Código General del Proceso a las que
someramente debe hacerse referencia, sin el propósito de
convertir este libro en un estudio de derecho procesal. Así las
cosas, debe indicarse que el artículo 444 del Código de
Procedimiento Civil estableció la posibilidad de terminar el
proceso por desistimiento presentado por los cónyuges o sus
apoderados, lo cual también puede hacerse durante la audiencia,
ya que se trata de un proceso verbal, bastando la manifestación
verbal de ambos, lo cual ha sido reiterado en el artículo 388 del
Código General el Proceso, determinando el artículo 389 del
estatuto procesal expedido en el año 2012 que el juez, en la
sentencia que decrete el divorcio, decidirá a quien corresponde
el cuidado de los hijos, pudiendo ponerlos al cuidado de terceros,
atendiendo a su edad, sexo y la causa probada del divorcio;
igualmente se determinará a quién corresponde la patria
potestad sobre los hijos no emancipados, en los casos en que la
causa probada del divorcio determine suspensión o pérdida de la
misma, o si los hijos deben quedar bajo su guarda; también debe
fijarse la proporción en que los cónyuges deben contribuir a los
gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos
comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos segundo y
tercero del artículo 257 del Código Civil; y, finalmente, el fallo
deberá determinar el monto de la pensión alimentaria que uno de
los cónyuges deba al otro, si fuere el caso 378. La copia de la
sentencia que decrete el divorcio se enviará al respectivo
funcionario del estado civil, para su inscripción en el folio de
matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges.

378
En los procesos de divorcio puede condenarse al cónyuge
culpable a pagarle alimentos al inocente, salvo cuando la causal
fuere la enfermedad grave, respecto de la cual la Corte
Constitucional ha afirmado que en virtud del principio jurídico de
solidaridad es el cónyuge sano, es decir el inocente en el
divorcio, el que puede ser condenado a pagar los alimentos.
Una disposición muy importante en el trámite de los procesos de
divorcio, fue introducida en el parágrafo 4º del artículo 444 del
Código de Procedimiento Civil, bajo cuyo tenor el juez no podía
decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la
separación de cuerpos, a menos que en la oportunidad prevista
por la ley se hubiera reformado la demanda por parte del
demandante, pudiendo el juez decretar la separación de cuerpos
si ésta hubiere sido solicitada subsidiariamente, en un proceso
iniciado para obtener el divorcio, lo cual no ha sido reiterado en
el Código General del Proceso; claro está que no hay ninguna
prohibición para que se formulen pretensiones principales y
subsidiarias en una demanda de divorcio.379

128. EFECTOS DEL DIVORCIO:

Por supuesto que teniendo el matrimonio efectos diversos pues


genera parentescos por afinidad entre las familias de los
cónyuges, lo cual trasciende a causales de recusación e
impedimento que pueden afectar a los funcionarios públicos, al
igual que inhabilidades e incompatibilidades para contratar y a
causales de agravamiento de las penas derivadas de conductas
punibles, debe afirmarse de entrada que, a tono con las
tendencias del derecho del siglo XXI resulta imposible negar que
los primeros y primordialmente afectados por el divorcio son los
cónyuges, no obstante lo cual este rompimiento del vínculo
irradia sus efectos hacia otras personas como los hijos y los
afines de los cónyuges.

Con las precisiones acabadas de realizar debe indicarse que el


Código Civil, en el artículo 160, modificado por el artículo 11 de la
Ley 25 de 1992380, dispone que ejecutoriada la sentencia que

379
El artículo 88 del Código General del Proceso autoriza
acumular pretensiones excluyentes en una misma demanda a
condición de proponerse como principales y subsidiarias.
380
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio
civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así
mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los
deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes
y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los
cónyuges entre sí.

Inmediatamente después, el artículo 161 del Código Civil, con la


modificación que le realizó el artículo 11 de la Ley 1ª de 1976 381
determina la existencia de efectos de la sentencia de divorcio en
relación con los hijos, lo cual demuestra una vez más que el
principio de relatividad en los efectos de los actos jurídicos y el
carácter interpartes de las sentencias judiciales, tienen
frecuentes excepciones en el derecho de familia, puesto que
aparte de quienes se casan y después se divorcian esos actos
jurídicos producen efectos en relación con otras personas, como
son los parientes consanguíneos de los cónyuges que resultan
vinculados a parentescos de afinidad con los que muchas veces
no están de acuerdo y los hijos que tengan o llegaren a tener
estos cónyuges entre sí y con otras personas.

A su turno, el artículo 162 del Código Civil, modificado por el


artículo 12 de la Ley 1a. de 1976, dispone que en los casos de
las causales 1a, 2a, 3a, 4a, 5a, y 7a de divorcio, es decir
relaciones extramatrimoniales, incumplimiento de los deberes de
cónyuge o de padre o madre, ultrajes o maltrato, habito en la
embriaguez o en el consumo de drogas y conductas tendientes a
pervertir al otro cónyuge o al descendiente, el cónyuge inocente
podrá revocar las donaciones que por causa de matrimonio
hubiere hecho al cónyuge culpable, sin que este pueda invocar
derechos o concesiones estipulados exclusivamente en su favor
en capitulaciones matrimoniales382.

C-358 del 2016 negó la demanda aduciendo su ineptitud.


381
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
C-358 del 2016 negó la demanda aduciendo su ineptitud.
382
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
Finalmente, en consideración al carácter vincular que tiene el
divorcio en Colombia desde 1976 y la Cesación de los Efectos
Civiles del Matrimonio Religioso desde 1992, es del caso indicar
también que el parágrafo de este artículo 162 dispone que
ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad
de cónyuge sobreviviente para heredar abintestato en la
sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal.

129. SEPARACION DE CUERPOS:

Es bueno traer a colación aquí la existencia de normas comunes


a la nulidad matrimonial, el divorcio, la separación de cuerpos y
la separación de bienes, comenzando por indicar que las
causales del divorcio son las mismas que las de las dos
separaciones anotadas, admitiéndose en todos estos procesos la
práctica de medidas cautelares de embargo y secuestro de
bienes respecto de aquellos bienes que puedan ser objeto de
gananciales.

En efecto, el artículo 165 del Código Civil, modificado por el


artículo 15 de la Ley 1a. de 1976, dispone que hay lugar a la
separación de cuerpos en los mismos eventos que justifican el
divorcio y, además, por mutuo consentimiento de los cónyuges,
manifestado ante el juez competente, determinando el artículo
166 del mismo código383, con la modificación contenida en el
artículo 16 de la Ley 1a. de 1976 que los cónyuges al expresar
su mutuo consentimiento en la separación indicarán el estado en
que queda la sociedad conyugal y si la separación es indefinida
o temporal y en este caso la duración de la misma, que no puede
exceder de un año. Expirado el término de la separación
temporal se presumirá que ha habido reconciliación, pero los

C-358 del 2016 negó la demanda aduciendo su ineptitud.


383
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
C-358 del 2016 negó la demanda aduciendo su ineptitud.
casados podrán declarar ante el juez que la tornan definitiva o
que amplían su vigencia; para que la separación de cuerpos
pueda ser decretada por mutuo consenso de los cónyuges, es
necesario que estos la soliciten por escrito al juez competente,
determinando en la demanda la manera como atenderán en
adelante el cuidado personal de los hijos comunes, la proporción
en que contribuirán a los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos y, si fuere el caso, al sostenimiento
de cada cónyuge; en cuanto a los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes, responderán
solidariamente ante terceros, y entre sí en la forma acordada por
ellos, estando facultado el juez para objetar el acuerdo de los
cónyuges en interés de los hijos, previo concepto del ministerio
público384.

Respecto de los efectos personales y respecto del vínculo de la


separación de cuerpos, debe precisarse de forma muy clara la
subsistencia del vínculo matrimonial, con todos sus derechos y
obligaciones, pues lo único que se suspende es la convivencia
de los cónyuges y se disuelve, por regla general, la sociedad
conyugal, siendo claro que la obligación de fidelidad, así como
también los deberes de socorro, ayuda y respeto se mantienen.
En el sentido anotado debe indicarse que dispone el artículo 167
del Código Civil, modificado por el artículo 17 de la Ley 1a. de
1976, que la separación de cuerpos no disuelve el matrimonio,
pero suspende la vida en común de los casados; igualmente
disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundándose en el
mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos
manifiesten su deseo de mantenerla vigente385.

No sobra en todo caso hacer mención aquí a un principio de


“Remisión Normativa” contenido en el Código Civil, en virtud del

384
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
C-358 del 2016 negó la demanda aduciendo su ineptitud.
385
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho tribunal mediante sentencia
C-358 del 2016 negó la demanda aduciendo su ineptitud.
cual, son aplicables a la separación de cuerpos las normas que
regulan el divorcio en cuanto no fueren incompatibles con ella 386.

130. SEPARACION DE BIENES:

Las causales de la separación de bienes, son las mismas del


divorcio y de la separación de cuerpos, adicionadas con aquella
atinente al mal manejo de los bienes, tal como lo dispone el
artículo 200 del Código Civil, con la modificación contenida en la
ley 1ª de 1976.

En los procesos de separación de bienes son aplicables las


mismas medidas cautelares sobre los bienes previstas por el
artículo 598 del Código General del Proceso 387, que permite
embargos y secuestros de bienes gananciales.

Vale la pena hacer precisión acerca de un equívoco frecuente en


materia de terminología jurídica, puesto que, técnicamente
hablando, separación de bienes solamente puede considerarse
que ha existido cuando media una decisión judicial que la
decreta. Otros procedimientos, como la escritura pública y el acta
de conciliación, constituyen formas de disolver y liquidar la
sociedad conyugal, mas no de efectuar separaciones de bienes,
por lo que acaba de indicarse.

Es necesario indicar que algunas personas consideran que el


artículo 200 del Código Civil fue derogado por el artículo 698 del
Código de Procedimiento Civil, pero lo cierto es que las causales
de las separaciones de bienes subsisten, a lo cual hay que sumar
que en el año 2016 la Corte Constitucional consideró vigente el
mencionado artículo del Código Civil modificado por el legislador

386
Artículo 168 del Código Civil, modificado por el artículo 18 de
la Ley 1a. de 1976.
387
En forma más técnica que el Código de Procedimiento Civil, el
artículo 598 del estatuto procesal del año 2012 consagra las
“Medidas cautelares en procesos de familia”.
de 1976, consagratorio de las causales de separación de
bienes388.

Otro aparte que vale la pena mencionar, es el atinente a la


exigencia que decidieron realizar las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos, en el sentido de poner como requisito
para inscribir acuerdos conciliatorios sobre liquidación de
sociedades conyugales, el que dichos acuerdos consten en
Escrituras Públicas. Esa exigencia fue ratificada en su momento
por la Superintendencia de Notariado y Registro, sosteniendo
que los actos de disposición de inmuebles, al tenor de las leyes
de notariado y de registro de instrumentos públicos (decretos 960
y 1250 de 1970, respectivamente), exigen la solemnidad ad
sustantiam actus de constar en escritura pública. La circular de la
Superintendencia fue demandada ante el Consejo de Estado, el
cual, mediante una sentencia dictada en el año 2009 por la
sección primera, declaró ajustado a la ley ese acto administrativo.
No obstante, podía considerarse equivocada la premisa con base
en la cual se formulaba esa exigencia, por cuanto que no es
absolutamente cierto que todos los actos que implican la
disposición de inmuebles requieran escritura pública, ya que
existen varios actos traslaticios del dominio respecto de esos
bienes que no requieren la solemnidad indicada, pudiéndose citar
entre los mismos:

- Las providencias que aprueban remates en procesos ejecutivos,


divisorios y de venta de bienes de incapaces;

- Las particiones y sus sentencias aprobatorias, que se emiten en


los procesos judiciales de sucesión;

- Las particiones y sus sentencias aprobatorias, cuando en


procesos de nulidad matrimonial, divorcio, separación de cuerpos
y separación de bienes, el trámite liquidatorio se inicia a
continuación de la inscripción de la sentencia en el Registro del
Estado Civil de las Personas, ante el mismo juzgado de familia y
en el mismo expediente, con el correspondiente emplazamiento a

388
Sentencia C-358 del 2016.
los interesados, la práctica de la diligencia de inventarios y
avalúos y la realización del trabajo de partición, con sus
eventuales objeciones;

- Las particiones y sus sentencias aprobatorias, emitidas en los


procesos de liquidación de sociedades conyugales como
consecuencia de sentencias de jueces eclesiásticos y de jueces
de otros países.

En todo caso, la discusión atinente a este punto parece haber


sido superada en el año 2012 cuando el decreto 019 expedido
con el propósito de suprimir trámites determinó en forma expresa
la supresión del requisito de la escritura pública en estos temas.

Bien vale la pena hacer mención en este aparte, a la posibilidad


que estableció el artículo 201 del Código Civil para que en los
procesos de separación de bienes se solicitara el decreto de
medidas cautelares. Pues bien, en el año 2001 la Corte
Constitucional estimó derogada dicha disposición cuando entró
en vigencia el Código de Procedimiento Civil en el año 1971 y por
ende declaró la inexistencia de objeto para fallar de fondo una
demanda de inexequibilidad389, aunque, bien vale la pena
indicarlo, el argumento para estimar derogada tal disposición es
una “falta de efectos” y no una derogatoria expresa, ni una
orgánica ni una integral, que son aquellas expresamente
previstas por la ley.

Otro tópico interesante en las disposiciones del Código Civil en


materia de separación de bienes, tiene un claro tinte probatorio:
En efecto, como una de las causales para dicha separación era
el mal estado en los negocios, dispuso el artículo 202 del estatuto
sustancial que la confesión del marido sobre la mala situación no
era prueba sobre tal hecho; pues bien, tal norma ha sido objeto
de derogatoria mediante el Código General del Proceso 390.

389
Sentencia C-829 del 2001.
390
El literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 del 2012 en forma
expresa derogó al artículo 202 del Código Civil.
Claro está y es bueno señalarlo que en el siglo XXI se han
expedido estatutos que regulan las consecuencias patrimoniales
de las cesaciones de pagos, las situaciones de insolvencia y de
iliquidez, caracterizándose las dos últimas por la diferencia
negativa entre el valor de los bienes que conforman el activo y
las deudas que sobre el mismo pesan y por la diferencia positiva
en tal relación pero la carencia del flujo de caja suficiente para
atender al pago ordinario de las acreencias, lo cual se encuentra
regulado en el régimen de insolvencia del año 2006 391 y en el
Código General del Proceso.

Interesante a estas alturas resulta hacer mención a los efectos


que tiene una separación de bienes, que por supuesto tocan con
las consecuencias que genera el matrimonio, para lo cual debe
recordarse que éste tiene efectos personales y consecuencias
patrimoniales, las cuales bien pueden ser sintetizadas en la
siguiente forma:

- Consecuencias personales: Establecimiento de un nuevo


estado civil, el de casado; generación de los deberes de socorro
y ayuda; creación de las obligaciones de convivencia, fidelidad
moral y material:

- Consecuencias patrimoniales: Aparición de una sociedad


conyugal, establecimiento de la obligación de dar alimentos,
constitución el derecho a percibir pensión de sobrevivientes.

Pues bien, el artículo 203 del Código Civil determinó que la


separación de bienes tendría como efecto la terminación
inmediata del régimen de sociedad conyugal en cuanto a la
pertenencia de bienes de los cónyuges a la misma, cesando
entonces a partir de ese momento el derecho mutuo a participar
de los gananciales, es decir de los bienes que el otro cónyuge
adquiriere a partir de ese momento.

391
Ley 1116 del 2006 promulgada en el Diario Oficial 46494 del
27 de diciembre de ese año.
Esa consecuencia de lo que el Código Civil en alguna
oportunidad denominó “simple separación de bienes”, deja ver a
las claras que todas las otras consecuencias derivadas del
matrimonio subsisten, permitiéndose entonces afirmar que si
unos cónyuges que se encuentran separados de bienes
incumplen con las obligaciones de fidelidad o con las de socorro
o con las de ayuda, estarían generando la viabilidad de instaurar
una demanda de divorcio, con las pretensiones adicionales
incluida aquella tendiente a obtener alimentos sancionatorios a
cargo del culpable y a favor del inocente.

Claro está que también resulta viable precisar la diferencia


existente entre disolución y liquidación de la sociedad conyugal,
puesto que la primera determina que de ese momento en
adelante los bienes que se adquirieren no entrarán a formar parte
de la sociedad conyugal, mientras que la segunda se produce
solamente cuando ya está definitivamente liquidado el activo
bruto conformado por todos los bienes, restado el pasivo social,
aceptados los bienes y deudas propias de cada uno de los
cónyuges y liquidado y asignado lo que a cada uno de ellos le
corresponde a título de gananciales.

Es pertinente indicar en este aparte, para finalizar el análisis


sobre la disposición de la cual se viene tratando, que el artículo
203 del Código Civil, en su redacción original disponía era que se
le entregaban a la mujer los bienes suyos que en virtud del
sistema de administración de la sociedad conyugal que rigió
hasta que entró en vigencia la Ley 28 de 1932 administraba el
marido, habiéndose producido la modificación expresa en el año
1974392, con posterioridad a lo cual se han formulado demandas
de inconstitucionalidad, aduciendo que no se ajusta a la Carta
Política esta disposición que determina como único efecto de la
separación de bienes la extinción de la sociedad conyugal, ante
lo cual la Corte Constitucional determinó una inhibición
aduciendo al efecto que el libelo demandatorio no formulaba

392
A través del artículo 16 del Decreto 2820 de 1974
cargos concretos y completos en contra de la disposición
impugnada393.

En forma perfectamente concordante con lo que se ha venido


afirmando, en el sentido de precisar que el único efecto de la
separación de bienes es extinguir la sociedad conyugal dejando
subsistentes todas las otras consecuencias derivadas del
matrimonio, tales como la obligación de dar alimentos, el derecho
a obtener pensión de sobrevivientes, más todos los efectos
personales atrás enlistados, el artículo 205 del Código Civil
determina que en relación con la familia esta separación no
produce efectos especiales, al determinar que los cónyuges
separados de bienes deben continuar proveyendo a las
necesidades de la familia, para lo cual debe tenerse en cuenta
las capacidades económicas de cada uno de ellos. Dicha
disposición fue demandada ante la Corte Constitucional en la
segunda mitad de la década del 2010, aduciendo entre otros
motivos que se requiere una ley estatutaria que regule el tema de
las consecuencias derivadas de la unión matrimonial, ante lo cual
la Corte Constitucional negó la argumentación señalada,
aduciendo de un lado que no se requiere el trámite de una ley
estatutaria para que el Congreso de la República pueda fijar las
consecuencias de los matrimonios, además de lo cual al tratarse
de una disposición expedida un siglo antes de entrar en vigencia
la Constitución debe matizarse cualquier cargo formulado en tal
sentido, para no entrar a declarar en forma apresurada una
inconstitucionalidad por sobrevinencia, ya que no toda la
legislación expedida en Colombia antes del año 1991 puede
estimarse como insubsistente por el hecho de haber entrado en
vigencia una nueva constitución en tal año394.

En este aparte relativo al análisis sobre los efectos de la


separación de bienes, resulta pertinente hacer mención a las

393
Sentencia C-358 del 2016.
394
En tal sentido es especialmente claro el fundamento ii) del
numeral 6º denominado “Conclusión” de la sentencia C-358 del
2016.
deudas anteriores a la disolución de la sociedad conyugal, pues
bien cabe afirmar que:

- Las deudas anteriores al matrimonio son de cada uno de los


cónyuges, sin que los acreedores tengan posibilidad de obtener
el pago sobre bienes del otro cónyuge;

- Las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad


conyugal son de responsabilidad exclusiva del cónyuge que las
hubiere contraído, careciendo por ende los acreedores de la
posibilidad de obtener el pago sobre los bienes del otro cónyuge;

- Una vez disuelta la sociedad conyugal, los cónyuges se


convierten en solidariamente responsables frente a todas las
obligaciones que cualquiera de los dos hubiere contraído,
exceptuándose aquellas deudas que pueden ser calificadas
como obligaciones propias, tales como los gastos alimenticios o
de establecimiento de hijos que no sean comunes de los dos
cónyuges.

Pues bien, sentadas estas reglas, debe entonces matizarse el


contenido el artículo 206 del Código Civil, pues el mismo dispone
que los acreedores de la mujer separada de bienes solamente
podrían accionar para hacer efectivos sus créditos respecto de
los bienes de ella, sin que el marido tuviere responsabilidad
patrimonial alguna a menos de haberse obligado como fiador o
codedudor de tales obligaciones. Es clara la necesidad de
atemperar el tenor literal de esa disposición, en consideración a
que desde la tercera década del siglo XX, concretamente en el
año de 1932 y como un claro avance en la consideración jurídica
de las mujeres y en la igualdad de derechos de elles 395 los dos
cónyuges adquirieron plena igualdad en cuanto a la
administración de sus bienes, lo cual, frente a los acreedores, se
constituyó a su vez en un motivo para ampliar las
responsabilidades de los integrantes del matrimonio, tal como lo
determinó la Corte Constitucional a la hora de analizar una

395
Con la ley 28 de 1932 cambió completamente el régimen de
administración de la sociedad conyugal.
demanda de inconstitucionalidad formulada en contra del artículo
208 del Código Civil, puesto que afirmó dicho tribunal que a partir
de la vigencia de la Ley 28 de 1932 el cambio de régimen en la
administración de bienes del matrimonio era de tal magnitud que
no podría ser simplemente interpretado y aplicado como un
motivo para considerar beneficiada a la mujer dejando a los
acreedores de los cónyuges desprotegidos y sin garantías 396.

En estas disposiciones atinentes a la “Simple Separación de


Bienes” también existía una figura bastante interesante, cual era
la de la “temporalidad” en los efectos de la misma, toda vez que
el artículo 209 del Código Civil determinaba que cuando la causal
de dicha separación fuera el mal estado de los negocios del
marido, una vez cesara el mismo se podría acudir ante el juez
para que declarara constituida nuevamente la sociedad conyugal,
lo cual en la práctica podría generar unos problemas bastante
trascendentes tanto frente a los terceros como entre los mismos
cónyuges, pues claro está que es diferente el que una deuda sea
de una persona y otro que deba uno de los cónyuges responder,
por virtud de la solidaridad, de una deuda ajena, máxime que,
debe recordarse, el sistema jurídico colombiano contempla el
pago con subrogación, en el cual quien ha pagado una deuda
ajena pero de la cual fuere responsable por virtud de la ley o del
contrato, como ocurre con los codeudores y los fiadores, puede
accionar en contra del verdadero deudor para obtener un
reembolso al menos parcial de aquello que hubiere resultado
obligado a pagar.

Los efectos de esta temporalidad estaban previstos por el artículo


210 del Código Civil, en cuanto dicha norma disponía que una
vez restablecida la administración de los bienes de la muer en
cabeza del marido, las cosas volverían al estado anterior, como si
nunca hubiera existido la separación de bienes, sin perjuicio de la
validez y eficacia de los actos jurídicos ejecutados
independientemente por cada uno de los cónyuges durante ese
lapso.

396
Sentencia C-379 de 1998.
Pues bien, en relación con los artículos 209 y 210 del Código
Civil dentro de los intérpretes ha existido un consenso
generalizado en estimar derogada esta disposición en forma
tácita, para lo cual se basan en argumentaciones tales como las
de estimar que en tal sentido existieron observaciones en la
Corte Constitucional al haber declarado parcialmente inexequible
en el año 1999 el artículo 3º de la Ley 28 de 1932 397

397
Sentencia C-068 de 1999.
UNIDAD VII
LA SOCIEDAD CONYUGAL

131. INTRODUCCION:

Por régimen económico del matrimonio se entiende un sistema


de normas sistematizadas y jerarquizadas que regulan las
relaciones económicas y el aspecto patrimonial entre los
cónyuges o compañeros permanentes y entre éstos y los
terceros. Por ello estas normas rigen la adquisición, goce y
disposición de los bienes con ocasión del matrimonio o unión
marital de hecho, motivo por el cual no se refiere a otros temas
derivados de la institución matrimonial como por ejemplo los
alimentos.

Todo matrimonio o unión marital de hecho tiene un régimen


económico, siendo éste apenas una de las consecuencias de
aquellos, debiéndose diferenciar claramente entre el estado civil
de compañeros permanentes derivado del establecimiento de la
unión marital de hecho y las consecuencias económicas del
mismo, como son los alimentos y la sociedad patrimonial 398, por
lo que bien cabe afirmar que ésta es una posible consecuencia
de aquella, pudiéndose plantear en todo caso que aunque el
régimen sea negativo como es el de total separación de bienes,
de todas formas se cuenta con un régimen económico. En
general hay dos regímenes diferentes, el de la sociedad
patrimonial y el de la separación.

398
En sentencia SC1131-2016, la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia diferenció las dos instituciones jurídicas, recordando
que el estado civil es imprescriptible no así la acción para
reclamar el reparto de los bienes, que prescribe en un año.
Existen tantos regímenes como legislaciones hay; cada país por
su propio desarrollo económico, cultural, religioso, de
idiosincrasia, tiene un régimen propio. Por ello se puede afirmar
que no existe un régimen económico matrimonial de carácter
universal como si existen en temas como los de los contratos y la
filiación.

Los regímenes con ciertas afinidades al existente hoy en


Colombia son los de Chile, Venezuela, Ecuador, Perú y, en
menor medida, el de España. Los completamente diferentes son
los de Panamá, México y Norteamérica.

Es importante referenciar aquí la situación jurídica española en


materia de legislación de familia, toda vez que en dicho país
reside actualmente un gran número de naturales de Colombia,
además de lo cual la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
ha reconocido en el año 2016 la existencia de una reciprocidad
diplomática entre los dos países, como consecuencia del
“Convenio sobre Ejecución de Sentencias Civiles” celebrado el
30 de mayo de 1908, que fue aprobado e incorporado al derecho
interno colombiano mediante la Ley 7ª del mismo año399.

132. PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS EN ESTE TEMA:

Los autores tratan de agrupar los principales sistemas normativos


en lo atinente al régimen económico derivado del vínculo
matrimonial en los sistemas de separación, de comunidad de
bienes y de sociedad conyugal.

En este aparte bien vale la pena traer a colación cómo los


regímenes de bienes derivados del matrimonio no solamente se
nutren de los textos estrictamente legales, por cuanto que la
jurisprudencia, en su papel cada vez más preponderante de
creación del derecho, viene sentando reglas jurídicas que

399
Sentencia SC15172-2016 del 24 de octubre del 2016.
pretenden ser insoslayables, bajo el entendido de que las
relaciones familiares y sus consecuencias forman parte del orden
público, por lo que los pactos en contra no son viables.

En este sentido puede afirmarse que en Colombia en un primer


comienzo se aceptó la viabilidad de suscribir capitulaciones
matrimoniales para establecer un régimen de separación
patrimonial entre los cónyuges, lo cual a partir de una sentencia
de la Corte Constitucional dictada en el año 2002 analizando la
constitucionalidad del artículo 180 del Código Civil, parece no ser
viable, siendo posible para estos efectos plantear la discusión
desde los escenarios de la inexistencia del acto jurídico por
carencia de objeto, o desde la validez del mismo por estarse
haciendo estipulaciones que van contra normas imperativas del
derecho colombiano o, finalmente, desde la eficacia, dado que
podría considerarse existentes y validas dichas capitulaciones
pero sin efectos en el punto exclusivo atinente a la inexistencia
de sociedad conyugal400.

En esa sentencia la Corte Constitucional declaró exequible en


forma condicional el artículo 180 del Código Civil, en el aparece
normativo que determina que quienes se casaren en territorio
extranjero deben presumirse separados de bienes, bajo el
entendido de resultar esa presunción solamente aplicables a
quienes no son colombianos, pues respecto de éstos y en virtud
del estatuto personal de aplicación de la ley, dichos nacionales
deben entenderse regidos para efectos de capacidad legal y de
estado civil estuvieren en el lugar del mundo en que estuvieren,
debiéndose considerar que la sociedad conyugal –según esa
sentencia de la Corte Constitucional- forma parte del estado civil,
el cual es indisponible e innegociable.

Es pertinente indicar que la norma invocada por la Corte


Constitucional para emitir la sentencia del año 2002, es la
contenida en el artículo 19 del Código Civil, el cual determina que

400
República de Colombia, Corte Constitucional, expediente D-
3805, sentencia número C-395 del 21 y 22 de mayo del 2002.
los colombianos residentes al igual que aquellos que se
encontraren domiciliados en territorio extranjero se entienden
sujetos a las disposiciones contenidas en este estatuto
sustancial, para dos efectos:

- En lo atinente al estado civil de las personas y su capacidad


para efectuar algunos actos jurídicos que pudieran llegar a tener
efectos en alguno de los territorios que forman parte del Estado
Colombiano;

- Respecto de las obligaciones y derechos que nacen de las


relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y
parientes.
Por cierto que se trata de un punto muy debatible y que puede
generar una alta conflictividad dado el gran número de personas
que nacieron en Colombia y están residenciadas y hasta
naturalizadas en otros países, habiendo contraído matrimonio en
su nuevo domicilio con personas de otras nacionalidades, dado
que desde la Constitución de 1991 por el hecho de adquirir una
nueva nacionalidad no se pierde automáticamente la Colombiana
como ocurría en la Constitución de 1886 401. En forma
diametralmente opuesta, a lo dispuesto en la carta política del
siglo XIX, en 1991 se dispuso que la calidad de nacional
colombiano no se perdería por el hecho de adquirir otra
nacionalidad, además de lo cual se eliminó una exigencia para
las personas que desearen adquirir la nacionalidad colombiana
de renunciar a aquella que tuvieren por origen o por adopción 402,
sin que la reforma que se le realizó a tal norma en el año 2002
hubiera modificado el punto403.

401
El artículo 9º de la Constitución de 1886 disponía: La calidad
de nacional colombiano se pierde por adquirir carta de naturaleza
en país extranjero, fijando en él domicilio, y podrá recobrarse con
arreglo a las leyes.
402
El artículo 96 de la Constitución de 1991 contiene dicha
disposición.
403
Acto legislativo No. 01 del año 2002.
Afirmó la Corte Constitucional en dicho fallo del año 2002, para
negar que los colombianos de nacimiento que se casaren fuere
del territorio nacional pudieren tener un régimen de bienes en el
matrimonio diferente al de la sociedad conyugal, que existían
reiterados pronunciamientos de la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en todos los cuales el hilo conductor era el mismo,
vale decir el consistente en afirmar que los Colombianos de
nacimiento por el hecho de serlo y en virtud del denominado
“Estatuto Personal” utilizado para superar los conflictos de leyes
en el espacio, están regidos por la legislación nacional en lo
tocante con el estado civil, del cual el matrimonio forma parte
indudable, una de cuyas consecuencias indudables es el
establecimiento de una sociedad conyugal, lo cual torna
ineficaces las mencionadas capitulaciones para estipular la
inexistencia de ésta404405.

El punto no es para nada pacífico no obstante, dado que en


recientes años se ha planteado en sede judicial si deberían o no
incluirse los bienes de los cónyuges en el inventario de la
sociedad conyugal, a pesar de existir acuerdos expresos de
quienes iban a contraer el matrimonio, en el sentido de estipular
que no existiría dicha sociedad en su vínculo matrimonial.
Inclusive en el año 2015 el asunto fue abordado aunque en forma
muy tangencial por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
al decidir una acción de tutela instaurada contra el Tribunal
Superior de Medellín por haberse este negado a aplicar esa
estipulación contenida en las capitulaciones matrimoniales. Tanto
el Juzgado de Familia de Medellín en primera instancia, como el
Magistrado Ponente de la Sala de Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de esa misma ciudad en segunda instancia, a
la hora decidir objeciones formuladas por el excónyuge en
relación con los inventarios y avalúos conformados en el trámite
liquidatorio posterior a la sentencia de divorcio, que ya se
encontraba ejecutoriada y correspondió a un proceso tramitado

404
Sentencia C-395 de 21 y 22 de mayo del 2002.
405
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional en el
año 2016, habiendo declarado dicho tribunal la ineptitud
sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358 de tal año.
en esa misma jurisdicción territorial, habiendo afirmado dichos
funcionarios judiciales que en ese caso concreto la mencionada
estipulación carecía de existencia, objeto y validez, aunque lo
afirmaron muy precisamente por no haberse firmado una
escritura pública que las plasmara sino un mero documento
privado en país extranjero. La Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia negó el amparo solicitado y no concedió la tutela
instaurada, sin entrar en el fondo de varios temas debatibles en
el punto como son, entre otros los siguientes:

- El estatuto contractual consagrado en el inciso 2º del artículo 20


del Código Civil, según el cual puede afirmarse con total claridad
que los requisitos de existencia y validez de los contratos deben
entenderse regidos por las leyes vigentes en el lugar de su
celebración406;

- La disposición atinente a las formalidades que deben cumplir


los instrumentos públicos, pues el Código Civil en forma clara
determina que las solemnidades de dichos actos jurídicos se
deben regir por las disposiciones vigentes en el país en que
hayan sido otorgados407;

- El artículo 1774 del Código Civil, en virtud del cual “A falta de


pacto escrito se entenderá, por el hecho el matrimonio, contraída
la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este
título”;

- El artículo 1775 del Código Civil408, en virtud del cual cualquiera


de los cónyuges tiene el derecho a renunciar a los gananciales
que le resultaren a la liquidación de la sociedad conyugal, claro
está sin perjudicar a terceros.

406
Dispone el inciso 2º de ese artículo: “Esta disposición se
entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos celebrados válidamente en país extraño.”
407
Artículo 20 del Código Civil Colombiano.
408
Esta norma fue reformada en 1974 mediante el artículo 61 del
decreto 2820 de ese año, pues hasta tal momento solo era viable
la renuncia por parte de la mujer.
Es pertinente recordar que tanto las decisiones adoptadas por los
Juzgados de Familia en Medellín como por la Sala Civil del
Tribunal del Distrito Judicial de esa misma ciudad, tanto en el
proceso de divorcio primigenio como en el trámite subsiguiente
de liquidación de la sociedad conyugal, tienen efectos solamente
entre las personas que estuvieron vinculadas a dichos procesos
judiciales, es decir los cónyuges, al igual que respecto del fallo de
tutela puede afirmarse que solo produce efectos en relación con
el accionante y los funcionarios judiciales que fueron accionados,
pues ninguna de esas providencias puede producir efectos erga
omnes, ya que éstos procesos dada su naturaleza solamente los
producen inter partes, lo cual permite afirmar que resulta un poco
discutible derivar de lo allí sentenciado reglas jurídicas de
aplicación general.

En todo caso, es importante indicar que en el fallo de tutela la


Sala Civil en pleno de la Corte Suprema de Justicia ni afirmó ni
negó tajantemente la viabilidad de incluir un régimen de no
sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales 409, lo cual
en un momento dado pudiera ser invocado como argumento para
pretender darle eficacia a las capitulaciones matrimoniales que
contengan dicho régimen económico para el vínculo matrimonial,
bajo el entendido de considerar que la Constitución Política 410
garantiza a los particulares el derecho a realizar cualquier
actividad y a emitir cualquier acto jurídico que no estuvieren
previa y expresamente prohibidos por la ley, facultad de donde
precisamente se desprende toda una categoría contractual como
es la de los contratos atípicos que no son ilegales.

Quizá, para otorgar un blindaje jurídico suficiente y una mayor


tranquilidad de las personas que desean contraer nupcias y
pretenden evitar problemas futuros en lo tocante con los bienes

409
Sentencia STC14049-2015 del 14 de octubre del 2015,
expediente 11001-02-03-000-2015-02410-00.
410
Dispone el artículo 6º de la Constitución: “Los particulares sólo
son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes”,
que hubieren adquirido, lo más recomendable sería ejecutar
sucesivamente los siguientes actos jurídicos, en el orden preciso
que pasa a indicarse:

- Capitulaciones matrimoniales estipulando que no van a tener


sociedad conyugal (deben suscribirse antes del matrimonio pues
después de éste serían inexistentes por carencia de objeto
jurídico);

- Matrimonio;

- Disolución y liquidación de la sociedad conyugal en ceros, la


cual debe ser posterior al matrimonio para evitar que se alegue
su inexistencia por carencia de objeto (a pesar de haberse
estipulado en las capitulaciones que no habría sociedad
conyugal, esta disolución y liquidación brinda un blindaje jurídico
adicional para el caso de estimarse inexistentes, nulas o
ineficaces aquellas);

- Renuncia a la acción rescisoria por lesión enorme respecto de


la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, siendo
imperioso tener en cuenta un requerimiento insoslayable, cual
viene a ser que esta renuncia se haga mediante un acto
separado a dicho acto disolutorio y de liquidación, pues el Código
Civil establece la prohibición de renunciar a tal acción
rescisoria411, pero la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha
dado viabilidad a que ello se haga, siempre y cuando sea
mediante un acto jurídico posterior.

No sobra culminar este aparte indicando en todo caso que


inclusive cuando es claro que los bienes no forman parte de la
sociedad conyugal, como por ejemplo los inmuebles adquiridos
por cualquiera de los cónyuges antes de casarse, se vienen

411
Esta prohibición se encuentra contemplada por el artículo 1950
del Código Civil, que dispone: “Si se estipulare que no podrá
intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la
estipulación, y si por parte del vendedor se expresare la intención
de donar el exceso, se tendrá esta clausula por no escrita.
planteando reclamaciones judiciales atinentes a las
“valorizaciones” que hayan experimentado tales bienes con
posterioridad al matrimonio, respecto de las cuales se afirma que
deben corresponder a la sociedad conyugal y por ende generar
gananciales a favor del cónyuge que no es propietario del bien,
pretensión que podría ser cuando menos parcialmente repelida
afirmando la necesidad de distinguir en Colombia varios
fenómenos bastante diferentes que producen aumentos de valor
en los bienes:

- La depreciación de la moneda atribuible a la inflación, que


aumenta el valor nominal de los bienes mas no su valor real;

- La valorización que se produce en los bienes por obras públicas


de mejoramiento vial, que inclusive han dado pie para cobrar
“Contribuciones por Valorización” y que en muchos casos en
realidad sí inciden en el verdadero valor del bien y no solamente
en el nominal;

- La valorización de los bienes derivada no de obras estatales


sino de decisiones gubernamentales, como por ejemplo ocurre
cuando se expanden los cascos urbanos de los municipios y un
fundo rural para a convertirse en urbano, lo cual genera un alto
proceso de valorización;
- La valorización derivada de otras decisiones gubernamentales
como por ejemplo un cambio de uso en el suelo determinado en
la modificación de un Plan de Ordenamiento Territorial;

- La valorización derivada de inversiones efectuadas con dineros


de propiedad de la sociedad conyugal en los bienes propios, las
cuales innegablemente generan gananciales por expresa
disposición del Código Civil.

133. DE SEPARACION:

El sistema de separación patrimonial entre los cónyuges existe


en diversos países, siendo pertinente indicar que, contra la
creencia general, no es el sistema que impera en la totalidad de
los Estados Unidos de Norteamérica, toda vez que se trata de un
asunto del resorte de las legislaciones internas de cada uno de
los estados que conforman la Unión Americana, no existiendo, en
principio, legislación federal al respecto.

Los cónyuges o compañeros permanentes convienen o están


sometidos a un sistema en el que no existe ningún tipo de
comunidad de bienes, ninguna forma de comunidad.

Cuando es por convención de los esposos o de los próximos a


entablar una unión marital de hecho, éstos convienen, en
capitulaciones matrimoniales o maritales, o por convención
posterior al matrimonio, tener éste régimen económico. Los
autores también enlistan en este grupo aquellos casos en los
cuales se presenta una causal de separación de bienes.

Hay separación propia, que es el manejo y la disposición


absolutamente independientes sin que nunca existan repartos de
ganancias y también existe la impropia en la cual cada uno es
dueño de sus bienes, pero uno solo de los cónyuges o
compañeros administra todos, sin que no obstante llegue nunca a
producirse reparto alguno de bienes.
134. DE COMUNIDAD UNIVERSAL:

Es el más antiguo de los sistemas de administración de bienes


de los casados y hoy casi no existe en ninguna parte; en Francia
existió hasta hace algunas décadas.

Este sistema consiste en que al momento de casarse, todos los


bienes que tienen los cónyuges ingresan a la comunidad, así
como también los que se adquieran posteriormente, sin importar
si se adquieren a título gratuito u oneroso.

135. DE COMUNIDAD DE GANANCIAS:


Solamente existe dicha comunidad sobre los gananciales; es
muy similar al sistema Colombiano, que se ha entendido por la
Corte Suprema de Justicia como aplicable a las sociedades
patrimoniales conformadas entre los compañeros permanentes
que hayan completado al menos dos años de convivencia y
siempre que ambos fueren solteros o, en el evento en que uno o
ambos estuvieren casados, la sociedad conyugal derivada del
matrimonio hubiere estado al menos disuelta con un año de
anterioridad al comienzo de la convivencia.

Es necesario precisar que el tenor literal de la Ley 54 de 1990 412


da para concluir que al activo de las sociedades patrimoniales
entre compañeros permanentes solamente ingresarían los bienes
adquiridos a título oneroso en vigencia de la unión, tal como
expresamente lo dispone el artículo 3º, pero han existido
pronunciamientos de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia en los cuales se ha sostenido que al determinar el
artículo 7º de esa misma ley que a estos asuntos se les aplican
las disposiciones atinentes a la sociedad conyugal, la conclusión
mas coherente es la de afirmar que a dicha comunidad universal
de bienes denominada sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes deben ingresar los mismos bienes que entrarían en
caso de tratarse de un matrimonio, es decir TODOS los bienes de
los compañeros, excepto los inmuebles que se tenían antes de
iniciar la convivencia y los inmuebles que a título gratuito, es
decir por herencia o donación, fueren adquiridos estando vigente
dicha convivencia413.

En este régimen, es claro que cuando se disuelve la sociedad, se


hace un inventario, se pagan las deudas y se reparte el
remanente, es decir las ganancias.

412
La inexequibilidad de esta ley ha sido solicitada en varias
oportunidades en demandas diversas presentadas ante la Corte
Constitucional y en el año 2007 se produjo un pronunciamiento
general de exequibilidad mediante la sentencia C-075.
413
La sentencia C-257 del 2015 es otra de las muchas
oportunidades en que la Corte Constitucional ha estudiado la
exequibilidad de la ley 54 de 1990.
136. DE ABSORCION DE PERSONALIDAD:

Este era el sistema que operó en la antigua Roma, puesto que,


debe recordarse, las sociedades griegas, etruscas, troyanas y
romanas se caracterizaron por un fuerte machismo, en el cual los
únicos sujetos de derecho venían a ser los hombres. Inclusive en
la etapa de formación del imperio romano, los derechos civiles
les eran reservados a los ciudadanos, pues los extranjeros no
tenían esas potestades jurídicas.

Pues bien, respecto de la mujer que contraía matrimonio puede


afirmarse con total claridad que dejaba de ser persona, pues
había una absorción de su personalidad por parte del marido,
quien pasaba a ser el propietario de los bienes de ella,
convirtiéndose además de amo, señor y dueño de la persona de
su cónyuge, en el titular pleno del derecho de dominio sobre los
bienes que conformaban el patrimonio de aquella.

137. DE SOCIEDAD CONYUGAL DE MUEBLES Y GANANCIAS:

Es el que puede afirmarse que existe en Colombia, cuando


menos desde el año de 1932.

En efecto, hasta 1932, al casarse, la mujer se convertía en


incapaz y el marido se tornaba en su representante legal y
administraba todos los bienes, aún los propios de la mujer; al
disolverse la sociedad, se repartían las ganancias y había
recompensas por los bienes muebles aportados al matrimonio y
por los adquiridos a título gratuito durante la unión; los inmuebles
que se tenían al casarse no ingresaban, así como tampoco los
adquiridos en vigencia del vínculo a título gratuito.

Por ello se afirmó no sin razón, que la mujer pasaba de la tutela


del padre a la del marido, quien, como se ha dicho, se convertía
en el representante legal y administrador de los bienes de su
cónyuge.

Después de la ley 28 de 1932, el Colombiano es un sistema de


separación con comunidad diferida de muebles y ganancias,
aunque es posible que los esposos pacten el de separación
propia o total de bienes.

138. DE SIMPLE UNION:

Es el de los países Nórdicos, cuyos sistemas jurídicos por cierto


son bastante diferentes al Colombiano.

En los países Nórdicos, vale decir Suecia, Noruega y Dinamarca,


los cónyuges aportan bienes y sobre ellos se apropia la unión del
usufructo y la administración, pudiendo ellos reservarse ciertos
bienes.

139 DE REGIMEN DOTAL:

Existió en España y en una parte de Francia cuando ésta estuvo


dividida hace varios siglos. Se distinguen bienes dotales y
parafernales. La dote es un conjunto de bienes que le dan la
mujer o los parientes de ella al marido, para que éste se haga
cargo de los gastos de la familia, teniendo el nombre de
parafernales los bienes que conserva la mujer. En Boyacá existía
la costumbre de hacer ese tipo de entregas. Nuestro Código Civil
en algunos apartes menciona los bienes parafernales, pero es un
simple lapsus, pues aquí nunca ha existido el régimen dotal.

140. DE UNIDAD DE BIENES:

Al casarse, los bienes de la mujer y solo los de ella ingresan a la


sociedad conyugal y cuando ésta se disuelve se le pagan
recompensas a ella, pues en su favor se había generado un
crédito, siendo necesario indicar que si a la disolución existían los
cuerpos ciertos, éstos mismos se le podían devolver a ella.

141. SISTEMA ORIGINAL DEL CODIGO CIVIL COLOMBIANO:

El código civil antes de la ley 28 de 1.932, consagraba el sistema


de régimen de comunidad de muebles y ganancias, del cual se
conservan muchas normas.

Consistía en que al casarse, todos los muebles y dineros (el


código dedicaba dos numerales diferentes uno para los muebles
y otro para el dinero, como si éste no fuera un bien mueble), que
tuvieran los cónyuges y los muebles y dineros que adquirieren en
vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito (herencia,
legado o donación), formaban parte de dicha sociedad, con
derecho a recompensa en la liquidación; igualmente estaba
conformado el patrimonio social por todos los bienes tanto
muebles como inmuebles adquiridos en vigencia de la sociedad a
título oneroso, los cuales ingresaban sin derecho a recompensa.

Las recompensas se pagan con el valor que tenía el bien al


momento del aporte o la adquisición.

La mujer se convertía por el solo hecho del matrimonio en una


incapaz y su marido administraba sus bienes, se convertía en su
representante legal y podía, como administrador, disponer de los
bienes sociales y hasta de los propios de la mujer, requiriendo
para los inmuebles propios de ella de la licencia judicial. Las
mujeres no podían ser testigos, constituir apoderados sin
autorización del marido, ni celebrar contratos sin autorización de
éste, la cual se presumía para aquellos celebrados respecto del
dinero en efectivo que ella tuviere, el cual se consideraba que le
había sido entregado con la autorización de gastarlo, lo cual
también operaba para los contratos propios del oficio o profesión
de la mujer (no había profesionales, pues solamente hasta los
años 30 o 40 en la Universidad Nacional vino a graduarse la
primera mujer profesional en Colombia).
Ante las críticas por esa discriminación, se respondió con un
eufemismo, sosteniendo que la mujer no se convertía en incapaz
por su sexo, sino por el hecho de casarse.

Los tres pilares de esta sociedad conyugal eran la incapacidad


de la mujer, la representación de ella por parte de su marido y el
manejo, administración y disposición de todos los bienes, tanto
los sociales como los propios de la mujer, por parte del marido.

142. LEY 8ª. DE 1922:

Esta ley le permitió a la mujer disponer de sus vestidos y joyas y


ser testigo sin autorización del marido, lo cual demuestra lo
sojuzgada que se encontraba hasta ese momento.

Fue expedida en plena época de la hegemonía conservadora,


que era un régimen conformado por el liberalismo regenerador, la
iglesia católica y el conservatismo nacionalista, quienes eran los
que se habían apoderado del gobierno en la década de 1880 con
el lema de “Regeneración o Muerte” y posteriormente habían
triunfado en la guerra de los mil días contra los liberales radicales
de Rafael Uribe Uribe y sus seguidores que habían estado
coaligados con los conservadores históricos.

143. LA LEY CONCHA:

Hasta 1924 estuvo expresamente prohibido el matrimonio civil en


Colombia; esta ley fue impuesta por la Santa Sede y determinó la
posibilidad de celebrar el matrimonio civil, pero realizando pública
apostacía, en virtud de la cual las personas quedaban por fuera
de la iglesia católica y ni siquiera podían ser enterrados en los
cementerios administrados por la iglesia, que eran la mayoría
desde 1887.
Esta denominada “Ley Concha”, hoy no vigente, era la 54 del año
1924 y en su título se anunciaba que el propósito de la misma era
“Aclarar” la legislación existente sobre el matrimonio civil en
Colombia.

No sobra indicar que la exequibilidad de la mencionada ley fue


cuestionada muy fuertemente ante la Corte Suprema de Justicia,
que era la entidad encargada de analizar la constitucionalidad de
las normas legales en Colombia hasta 1991, habiendo sostenido
dicha corporación judicial que no existían reparos que pudieran
serle formulados a dicha ley, debido a que se estaba reflejando
allí un compromiso internacional del Estado Colombiano con la
Santa Sede, sin que, por otro lado, fueran evidentes los vicios de
vulneración a la libertad de conciencia que garantizaba el artículo
53 de la Carta Política de 1886414.

144. LA LEY 28 DE 1932:

Ese régimen oprobioso en contra de la mujer generó


movimientos femeninos muy amplios en Huila, Tolima,
Santanderes y otros territorios, los cuales colaboraron con la
caída del régimen hegemónico en las elecciones de 1930, en las
que fue electo Enrique Olaya Herrera, un joven político
perteneciente a un ala disidente del partido liberal. Debe anotarse
que aunque las mujeres no votaban y únicamente treinta años
después pudieron hacerlo, su apoyo al liberalismo fue
fundamental, ya que por medios de convicción hogareños
lograron que sus maridos votaran por el candidato a la postre
triunfador.

En 1930 la hegemonía de más de treinta años fue derrotada y


entonces el Gobierno se dio a la tarea de cumplirle a las mujeres
la promesa de acabar con tanta opresión, habiéndole encargado
a Eduardo Rodríguez Piñeres, un proyecto de ley de derechos

414
Sentencia dictada el 26 de abril de 1971 por la Sala Plena de
esa corporación con ponencia de José Gabriel de la Vega.
civiles para la mujer. No obstante existió fuerte oposición por
parte del sector más conservador de la sociedad, principalmente
en Antioquia y Boyacá, sosteniendo que era un proyecto
comunista, que tendía a acabar con el matrimonio, a volver
hombres a las mujeres y que las iba a arruinar. Este proyecto era
no obstante muy tímido y así fue aprobado en el Senado, pero al
pasar a la Cámara de Representantes, fue hundido en celebres
debates encabezados por el joven político Jorge Eliécer Gaitán,
quien consideraba un engaño a las mujeres ese proyecto.

Debido al hundimiento del proyecto, el Gobierno entonces


encomendó a Luis Felipe Latorre la elaboración de uno nuevo y
éste viajó por Hungría, Suecia, Islandia, Noruega y Dinamarca,
buscando las últimas tendencias legislativas en la materia,
habiendo encontrado que el ministro Francés de Justicia, Fené
Renault, había presentado un proyecto de ley sobre sociedad
conyugal, el cual fue traído al país por Latorre, como base para
elaborar su proyecto, el cual le puso de presente a Francisco
Consentini, quien era el Director del Instituto Americano de
Derecho y Legislación Comparada, habiéndolo éste avalado.
Finalmente dicho proyecto pasó casi intacto por el Congreso
Nacional y se convirtió en la ley 28 de 1932, que era una
legislación muy moderna para la época.

La ley 28 de 1932 consagró un sistema de separación de bienes


con comunidad diferida de muebles y gananciales. La primera
parte del primer inciso del artículo 1º consagró la separación de
bienes, en virtud de la cual cada uno administra y dispone
libremente de los bienes que tenía al momento de casarse y
adquiera después, sean propios o sociales, sin que el otro pueda
inmiscuirse, lo cual llevó a muchos autores a sostener que se
había acabado con la sociedad conyugal en Colombia, lo cual
algunos consideran ratificado cuando la otra parte del artículo
determina que se presume existente la sociedad conyugal desde
la celebración del matrimonio; no obstante, el 20 de octubre de
1937, la Sala Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia
dictó una sentencia sentando que lo sostenido por esos
doctrinantes no era cierto, para concluir lo cual bastaba con leer
el artículo 180 del Código Civil. Se concluyó entonces que se
trataba de una sociedad latente, una ficción que solamente
adquiere su total entidad al momento de su disolución pero tiene
efectos desde que se contrajo el matrimonio.

Como en el artículo 1º se había consagrado la separación de


bienes, lo consecuente era determinar que cada cónyuge
respondiera por las deudas que hubiere contraído y esa es la
razón del artículo 2º, el cual estableció solidaridad entre los
cónyuges respecto de aquellas concernientes a la satisfacción de
las ordinarias necesidades domésticas y de crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes.

Estos dos primeros artículos permiten sostener que desde 1932


hay separación de bienes y de deudas.

El artículo 3º tuvo el propósito de proteger a los terceros,


prohibiendo las ventas y donaciones entre los cónyuges, lo cual
estuvo vigente hasta 1999415, año en que la Corte Constitucional
declaró inexequible esa causal de nulidad, sosteniendo que debe
primar el principio de buena fe contenido en la Constitución y
además el del libre desarrollo de la personalidad; por unidad de
materia se declararon inexequibles además los artículos 1852 del
Código Civil y el numeral 1º del 906 del Código de Comercio. Hay
quienes critican tal sentencia sosteniendo que entonces carecen
de razón de existir las inhabilidades en la contratación pública, en
el código de comercio y en otras legislaciones, pues ellas atentan
contra esos dos principios constitucionales.

El artículo 4º de la ley 28 dice que disuelta la sociedad, debe


procederse a su liquidación, sumando los activos, restando los
pasivos externos, del remanente se restan las deducciones y
compensaciones a favor de los cónyuges y el remanente se
divide por mitades, tal cual lo determina el artículo 1830 del
Código Civil.

El artículo 5º de la ley acabó definitivamente con la incapacidad


de la mujer casada, facultando a la mujer casada para

415
Sentencia C-068.
comparecer en juicio, libremente, sin necesidad de permiso del
marido y sin que éste la represente. Así, los tres pilares de la
sociedad conyugal en el esquema original del Código, quedaron
derrumbados416.

El artículo 6º legitima al marido para ser curador de su mujer si


ella es incapaz y, en su momento, faltó la correlativa curaduría
del marido incapaz en cabeza de su cónyuge. Se afirma que tal
vacío fue una manifestación de temor del autor del proyecto
frente a la iglesia. No obstante, posteriormente, la Jurisprudencia
adujo que donde hay la misma razón debe imperar la misma
disposición y entonces realizó una aplicación extensiva de la
norma para regular el caso del marido. Esa discusión quedó
zanjada cuando la ley 75 de 1968 autorizó a la mujer para ser
curadora del marido y cuando el artículo 51 del decreto 2820 de
1974 modificó el artículo 457 del Código Civil, autorizando la
curaduría en cabeza de cualquiera de los cónyuges en primer
lugar en la lista.

El artículo 7º de la ley 28 de 1.932 autorizó realizar liquidaciones


provisionales de las sociedades conyugales, para que los
matrimonios pudieran ajustarse a las nuevas normas. La Corte
de Oro, que funcionó entre 1.935 y 1.940 y tuvo al doctor
Eduardo Zuleta Angel como su magistrado estrella, sostuvo que
la ley 28 no había acabado con la sociedad conyugal, que debía
aplicarse aún a matrimonios celebrados antes de su vigencia,
que la misma se limitó a modificar el régimen de la administración
y disposición de bienes de la sociedad, para que en adelante en
lugar de un solo administrador dicha sociedad tuviera dos y que
la liquidación provisional no podía asimilarse a la definitiva. Dicha
posición jurisprudencial se mantuvo inmodificable durante
muchos años y el Gobierno conservador de Ospina Pérez
impulsó en el congreso la expedición de la que vino a convertirse
en la ley 68 de 1.946, la cual, bajo el pretexto de interpretar la ley
28 de 1.932, dispuso que las sociedades conyugales anteriores

416
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional en el
año 2016, habiendo declarado dicho tribunal la ineptitud
sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358 de tal año.
al 1º de enero de 1933 no liquidadas definitiva ni
provisionalmente, seguirían rigiéndose por las normas originales.
Esa ley fue duramente criticada por la Corte, en una sentencia
dictada en 1.947, en la cual sostuvo la existencia de intereses
ocultos en su expedición. Hoy sería impensable un
pronunciamiento similar en la Sala Civil de la Corte, puesto que
se está regresando a criterios interpretativos del siglo XIX.

Es viable indicar aquí la existencia de un “olvido” por parte del


legislador, puesto que en la Ley 28 de 1932, a pesar de haberse
derogado tajantemente la representación legal de la mujer
casada en cabeza del marido, dejó de realizarse una derogatoria
expresa del artículo 194 del Código Civil 417, según el cual cuando
una mujer, mayor de edad y casada requeriría la designación de
curador en dos eventos:

- Cuando fuere a desempeñar una profesión, una industria o un


oficio;

- Cuando fuere a pedir la separación de bienes respecto de su


cónyuge.

145. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

Hay muchas discusiones en este punto. En efecto:

Louis Josserand sostiene que es un patrimonio de afectación, por


estar destinado a ser repartido.

Jolanery dice que no es una sociedad, sino una asociación


previamente pensada.

417
Este artículo fue otro de los muchos demandados ante la Corte
Constitucional en el año 2016, habiendo declarado dicho tribunal
la ineptitud sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358
de tal año.
Audrey y Rau sostienen que es una especie de sociedad sin
personería jurídica, a lo cual se responde que no es una
sociedad pues no hay aporte de bienes, lo cual también se critica
de la tesis de Von Carse y Carbonier quienes sostienen que es
una sociedad civil.

Ripert y Boulangel sostienen que es una institución original de


naturaleza particular, que no es ni sociedad ni comunidad.

Somarriva sostiene que es una institución sui generis, pues no es


ni sociedad ni comunidad.

Para descartar la tesis societaria basta con indicar que las


sociedades se constituyen por negocio jurídico específico, con
ese único objeto, lo cual no ocurre en este caso, pues la
conyugal se deriva del matrimonio; la sociedad general admite su
conformación por personas del mismo sexo y por más de dos
integrantes, lo cual no procede en la conyugal; finalmente,
existen regímenes diferentes, organismos de vigilancia diversos y
la prueba de su existencia es muy distinta, inclusive es indirecta
en el caso de la conyugal.

Para descartar la tesis comunitaria, debe tenerse en cuenta que


en las comunidades hay propiedad sobre una cuota, mientras
que en la sociedad conyugal, al menos durante su vigencia, no
hay propiedad de cuota alguna, sino propiedad independiente de
los bienes que a cada uno le pertenezcan; el hecho de que el día
de la disolución surja una comunidad universal no convierte a la
sociedad conyugal en una figura de éste tipo.

146. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

Están reguladas en los artículos 1771 a 1848 del Código Civil


están plasmadas las reglas que rigen el aspecto económico del
matrimonio y esta ubicación legislativa, en el título de las
obligaciones y los contratos ha generado críticas, por cuanto que
hay quienes opinan que debería estar en el título primero, al lado
de las normas que rigen las consecuencias personales del
matrimonio. La causa de esta ubicación actual puede ser que el
legislador francés de 1.804, imbuido del liberalismo económico,
consideró que era necesario regular en los contratos las
relaciones económicas del matrimonio, que eran mucho más
importantes que las personales, pues no se consideraba a la
familia como una institución, toda vez que lo que primaba era el
individuo.

Las capitulaciones matrimoniales están reguladas en los artículos


1771 a 1780 del Código Civil y en esas normas se indica que son
las convenciones que celebran los esposos, por lo cual es
necesario recordar que tal término se utiliza para denominar a
quienes se han comprometido en matrimonio, así tal promesa no
genere ninguna obligación ante la ley civil, tal como lo disponen
los artículos 110 a 112 del Código Civil. Debe recordarse que el
lenguaje jurídico es técnico, como prueba de lo cual pueden
señalarse las palabras esposos, repetir, pretensión.

Son tres las finalidades de las capitulaciones matrimoniales, a


saber: determinar los bienes aportados, preveer las concesiones
y donaciones que se hacen los esposos y precisar los bienes que
se excluyen.

147. CARACTERISTICAS:

Se indican las siguientes por parte de la doctrina:

- Son solemnes, por cuanto que exigen escritura pública aunque


no hayan inmuebles de por medio, o al menos un escrito firmado
por los esposos y tres testigos domiciliados en el mismo domicilio
de la pareja, si el valor total de los bienes aportados por ambos
no excede de mil pesos, el cual hoy en día es ridículo, pero no
hay sido indexado.

- Son condicionales, pues dependen de la condición consistente


en que se celebre el matrimonio, aunque hay quienes dicen que
esto no es propiamente una condición.
- Son convenciones y no contratos, pues así las define el artículo
1771, debiéndose recordar que la diferencia entre estos dos
términos es que el contrato tiene como único propósito generar
obligaciones, mientras que la convención puede estar destinada
también a modificarlas o extinguirlas, siendo por ende
convención un género y contrato una especie.

- Requieren una capacidad distinta a la capacidad matrimonial,


pues debe recordarse que los matrimonios entre incapaces son
válidos y la inexistencia de permiso si al caso llega a ser causal
de desheredamiento, pero no motivo de nulidad del vínculo. En el
caso de incapaces (menores y personas sometidas a curatela),
estas capitulaciones requieren permiso del representante legal y
además aprobación por parte del mismo. En caso de aportarse
bienes inmuebles de un menor de edad, se requiere licencia
judicial. Los absolutamente incapaces, como p. ej. el sordomudo
que no puede darse a entender ni por escrito ni por el lenguaje
que ellos utilizan, podrá casarse si al menos se hace entender
por señas, pero no puede pactar capitulaciones matrimoniales;
para el matrimonio se requiere capacidad sexual no contractual,
lo cual se demuestra con la disposición del artículo 143 del
Código Civil, que purga la nulidad del matrimonio de una mujer
impúber por el hecho de que ella haya concebido. Debe
recordarse también que el plazo para considerar saneada la
nulidad por edad, es de apenas 3 meses después de que el
menor ha llegado a la pubertad.

148. DONACIONES EN CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

Por regla general hay donaciones revocables e irrevocables,


radicando la diferencia entre unas y otras en que las revocables
son las hechas en testamento, las cuales puede revocar el
testador a su arbitrio y las irrevocables son las hechas por acto
entre vivos.

Por causa del matrimonio puede haber donaciones entre los


esposos o provenientes de terceros.
El artículo 3º de la ley 28 de 1932 prohibió las donaciones
irrevocables o por acto entre vivos entre cónyuges. Cuando esa
norma habla de divorcio, se entendía era separación de cuerpos
de conformidad con el texto original del artículo 153 del Código
Civil, habiéndose consagrado también una figura especial de
suspensión de la obligación de cohabitar, cuando existiera
demencia o enfermedad contagiosa (artículo 155 original).

Así las cosas, SI están permitidas las donaciones irrevocables


por causa de matrimonio, entre los futuros cónyuges y pueden
ser realizadas en las capitulaciones matrimoniales, las cuales
deberán constar en escritura pública siempre que existieren
inmuebles, de conformidad con el artículo 1463 del C.C.

Las donaciones realizadas en las capitulaciones matrimoniales,


no requieren insinuación, como sí la requerían en el sistema
inicial del artículo 1458 del código las donaciones generales con
valor superior a dos mil pesos, so pena de nulidad, habiendo
aumentado ese tope a 50 salarios mínimos mensuales el decreto
1812 de 1989. No obstante no operar ese monto de 50 salarios
entre esposos, sí existe un límite para ellos, que es la cuarta
parte de los bienes del donante (art. 1844), lo cual rima con la
cuarta de libre disposición de la herencia, contemplada por el
artículo 1242 del Código Civil. Pero las donaciones por razón o
por causa de matrimonio entre cónyuges NO realizadas en las
capitulaciones SI requieren insinuación, según lo sostuvo la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de
enero de 1.977, en que se hizo referencia además del 1463 a los
artículos 1461 y 1845 del Código.

Si se anula el matrimonio o se disuelve por divorcio por culpa del


donatario (1846 y 1848), las donaciones se pueden revocar,
siempre que la causa de la donación sea el matrimonio, lo cual
se presume cuando el donante es uno de los esposos. Existe
controversia acerca de si esa posibilidad de revocación opera
también para los terceros, cuando la causa de la disolución es un
divorcio, debiendo indicarse que en tal caso la causa de la
donación no se presume (1461) y que es necesaria la insinuación
si se supera el monto de los 50 salarios mínimos (las sentencias
de nulidad producen efectos ex nunc hacia el futuro y no ex tunc
retroactivamente). Igualmente hay controversia de si hay
posibilidad de revocación cuando los dos cónyuges son culpables
del divorcio (ejemplo uno demanda al otro y éste contrademanda
a su vez y las dos demandas prosperan por estar probadas las
causales de ambos). Lo que si no admite controversia es que el
cónyuge culpable pudiera revocar las donaciones, pues en tal
caso la respuesta es un NO rotundo, ya que nadie puede alegar
su propia culpa.

Cuando la donación hecha por un tercero fue hecha por un


pariente, al momento de la liquidación de la herencia de éste
tercero deberán acumularse imaginariamente a lo que le
correspondiere, como un anticipo de la herencia, es decir que
deberá hacerse la colación.

149. INEFICACIA DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

En principio esta ineficacia se da como en cualquier otro negocio


jurídico por:

- Inexistencia: Se presenta tal evento cuando se hacen después


del matrimonio. (La inexistencia del matrimonio se da cuando se
celebra entre personas del mismo sexo, cuando hay ausencia
total de consentimiento, cuando hay incapacidad de tener
relaciones sexuales y cuando se celebra ante quien no es juez o
religioso –el no carácter de Notario no ha sido considerada como
causa de inexistencia-).

- Por nulidad absoluta: por ejemplo cuando hay matrimonio


previo. Respecto del matrimonio, se produce nulidad ante tal
vínculo previo, los hijos del segundo matrimonio son legítimos y
no se genera sociedad conyugal, por mandato expreso del
numeral 4º del artículo 25 de la ley 1ª de 1.976.

- Por nulidad relativa: cuando falta la autorización o la aprobación


del representante legal del incapaz para celebrar las
capitulaciones. Respecto del matrimonio hay quienes sostienen
que la incompetencia relativa del funcionario, no la total, genera
nulidad relativa, que se entiende saneada por el transcurso de 3
meses sin alegarla, siendo éste un término especial de
saneamiento aplicable para cuando el impúber llega a la
pubertad y sus representantes no alegan la nulidad o cuando ha
habido fuerza y los cónyuges conviven por tal plazo sin alegarla.

- Por caducidad: Con esta connotación, solamente existe en las


capitulaciones matrimoniales. En términos generales, la
caducidad es un fenómeno procesal, pero aquí se dice que las
capitulaciones caducan cuando el matrimonio no se celebra; esta
figura para las capitulaciones es de creación doctrinaria y se
presenta cuando por ejemplo uno de los esposos murió antes del
matrimonio o se casó con otra persona. En todo caso, la doctrina
está dividida frente al evento de no celebración del matrimonio,
por no existir norma expresa que regule el tema; los franceses
opinan que las capitulaciones conservan su vigencia hasta
cuando sean judicialmente declaradas como fallidas. En todo
caso, al redactarlas, es mejor ponerle un plazo para la
celebración del matrimonio.

- Por inoponibilidad: Esta figura se presenta cuando los actos


sujetos a registro no lo han sido; las capitulaciones deben
registrarse en instrumentos públicos, en el registro de nacimiento
de los esposos, una vez casados en el de matrimonio, las de los
comerciantes en el registro mercantil y en general en las oficinas
que llevan el registro de bienes sujetos al mismo, como son las
de tránsito, las capitanías de puerto, la aeronáutica civil.

- Por nulidad del matrimonio: Que en términos generales se


presenta cuando hay error, fuerza, falta de consentimiento,
ausencia de libertad en los contrayentes, incapacidad,
conyugicidio, parentesco cercano o vínculo anterior. No obstante,
en este caso, hay controversia pues algunos sostienen que la
nulidad matrimonial no genera per se la de las capitulaciones
matrimoniales.

- Por pactarse allí la inexistencia de sociedad conyugal: Algunos


doctrinantes sostienen que es nulo pactar en las capitulaciones la
inexistencia de sociedad conyugal; otros opinan que SI es válido,
basándose en los textos de los artículos 1774 del C.C., 25 de la
ley 1ª de 1.976 y 61 del decreto 2820 de 1.974.

150. PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

En este punto se hace referencia a la integración del haber social


o patrimonio social. La integración del haber de la sociedad
conyugal depende de la ley y no del esfuerzo y trabajo de los
cónyuges, por lo cual el mismo derecho tiene el que trabajó
permanentemente para enriquecer a la familia que el que
únicamente se dedicó a gastar los dineros obtenidos por el otro.

Al hacer el inventario de la sociedad, en la liquidación, solamente


se pueden inventariar los bienes que existen, pues los que no es
imposible inventariarlos, si al caso generarán recompensas o
sanciones, pero como tales no pueden ser inventariados.

Tradicionalmente se sostuvo que existía haber absoluto y haber


relativo, pero hoy hay serias discusiones tendientes a demostrar
la inexistencia del relativo. Valencia Zea y Pedro Laffont
Piannetta sostienen que éste numeral 6º debe estimarse
insubsistente, por cuanto que se justificaba cuando la mujer era
incapaz y el marido era quien administraba; otros sostienen que
sí existe la diferenciación y ésta es la tendencia jurisprudencial
actual; los que abogan por su existencia sostienen que la ley 28
de 1.932 no modificó en nada la conformación del patrimonio
social y que no era cierto que el haber relativo se hubiera
consagrado en defensa de la mujer, sino porque Don Andrés
Bello estaba dudando entre los franceses que tenían comunidad
universal y los españoles para los cuales los bienes no
ingresaban a la sociedad, pero el marido los administraba y
disponía de ellos, lo cual hizo que el redactor del Código Chileno
indicara que ingresaban pero con derecho a recompensa,
habiendo no obstante dejado algunas normas incongruentes con
el sistema como son el 1782 y el 1788, que disponen que los
bienes recibidos por donación no ingresan, sin distinguir si son
muebles o inmuebles, pero jurisprudencialmente se ha
considerado que son inmuebles, para darle coherencia al
sistema. Otros, opinan que debería modificarse el punto para que
se establezca que los no fungibles, los que no se destruyen con
el primer uso no ingresen y sigan siendo propios. Como al haber
relativo van los muebles y dineros con derecho a recompensa, al
llegarse a aceptar que no existe éste, solamente habría bienes
propios y haber absoluto.

Es haber absoluto el conformado por los bienes que ingresan sin


derecho a recompensa, como los salarios las cesantías, los
honorarios y los muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso
en vigencia de la sociedad y relativo el conformado por aquellos
que generan derecho a restitución al cónyuge aportante al
producirse la disolución, como los muebles y dineros que se
tenían al momento de casarse o se adquirieren después a título
gratuito (herencia, legado o donación).

151. HABER DE LA SOCIEDAD:

En la ciencia contable, el haber lo constituye la columna izquierda


de las cuentas por doble partida y corresponde a los egresos de
la cuenta correspondiente. En materia de sociedad conyugal, el
haber es un término que hace referencia a otro concepto, vale
decir el de los haberes que conforman el activo de dicha
sociedad.

152. RENTAS DE TRABAJO Y SIMILARES:

Las rentas de trabajo y conforman haber absoluto. Sobre las


pensiones de jubilación, la Sala Laboral de la Corte ha dicho que
son derechos personalísimos que no entran a la sociedad.

Cuando no se puede precisar el monto de la prestación, por


ejemplo en el caso de honorarios a cuota litis, la doctrina ha
sostenido que debe estarse a lo devengado a la fecha de la
disolución, o sea lo ya causado, pudiéndose acudir a peritos para
el avalúo correspondiente.

Los derechos de autor son un tema espinoso en este asunto,


debido a su vocación futura. La justicia francesa ha sostenido
que ingresa a la sociedad conyugal el aspecto patrimonial de los
mismos, como son los beneficios que pueden derivarse de su
aplicación económica, pero no el moral, vale decir el de crear,
continuar, terminar, modificar o destruir la obra, el derecho a
publicarla, el derecho al seudónimo y anonimato y el derecho a
elegir intérpretes en caso de traducción.

Las donaciones remuneratorias de los artículos 1490 y siguientes


del C.C., son aquellas en que una parte es remuneración por
servicios prestados y otra parte es un exceso en el pago de
dichos servicios; lo que es puramente remuneratorio entra al
haber absoluto y el exceso al relativo. El carácter remuneratorio
de la donación debe constar por escrito, so pena de entenderse
gratuita y permiten su cobro judicial. El ejemplo típico es el del
médico que salva a un paciente y le pagan sus honorarios muy
por encima de lo que él ha cobrado y de lo que es costumbre
cobrar en tales casos.

Otro tema espinoso es el de las indemnizaciones, pues no puede


haber reglas absolutas. No obstante se sostiene que cuando
hacen referencia a incapacidades temporales, se trata apenas de
una remuneración, que ingresa al haber absoluto, mientras que si
es una incapacidad definitiva, entonces hay es una subrogación a
derechos personalísimos y por ende debería ir al haber relativo.

153. FRUTOS DE BIENES SOCIALES Y PROPIOS:

Los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera


naturaleza que provengan, sean de los bienes sociales, sea de
los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se
devenguen en vigencia de la sociedad. Son las rentas de capital.
También forman parte del haber absoluto.
Las valorizaciones de los bienes propios no pertenecen a la
sociedad conyugal, salvo el evento previsto en el artículo 1802
C.C., es decir expensas invertidas en los bienes de los cónyuges
que hayan aumentado el valor de los bienes, las que generan
recompensa por ese aumento de valor, a menos que el mismo
exceda al valor de las expensas, caso en el que solo se debe el
valor de éstas.

Las actualizaciones de valor tampoco han sido aceptadas,


sosteniendo esta tesis negativa en que la sociedad conyugal
puede ganar o perder dependiendo de lo buenos o malos que
sean sus socios.

154. ADQUISICIONES:

Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante la


vigencia de la sociedad a título oneroso (numeral 5º) y forman
parte del haber absoluto. La onerosidad es la cantidad de bienes
de los que hay que disponer para adquirir el bien determinado.

En este punto hay discusiones, como el de las loterías, sobre las


que unos sostienen que el premio es un bien social del haber
absoluto, pues el que la compró, compró la suerte para la
sociedad.

155. APORTES:

Dineros y muebles que se tenían al casarse o se adquieran


después del matrimonio a título gratuito; son los numerales 3º y
4º del 1771 y forman haber relativo.

Los inmuebles aportados en las capitulaciones matrimoniales,


con la condición de que se devuelva el dinero equivalente al
disolverse la sociedad, están en el numeral 6º y es haber relativo.

156. ACCESION:
El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges,
adquirido por él en vigencia del matrimonio, a cualquier título que
lo haga comunicable, según el artículo 1784, el cual ha sido muy
criticado en su aparte final por cuanto que la sociedad conyugal
no puede ser comunera, por no ser persona jurídica ni natural.
Este caso se resuelve con las normas de la accesión,
concluyendo que un lote es propio, el otro es social y la
construcción es social también.

La propiedad de las cosas que un cónyuge poseía con otras


personas proindiviso y de que durante el matrimonio se hiciere
dueño, según el artículo 1785, el cual también ha sido
fuertemente criticado pues no puede haber comunidad con la
sociedad, por no ser ésta persona.

En estos 2 casos debe indicarse que hay normas que confunden


la sociedad con las personas.

157. BIENES PROPIOS DE LOS CONYUGES:

Dentro de esta categoría se incluyen los siguientes:

- Los inmuebles que se tenían al momento de casarse.

- Todos los bienes que adquiera el cónyuge después de disuelta


la sociedad conyugal.

- Los de uso personal, sobre los cuales ha existido mucha


discusión, dado que en algunos casos alcanzan valores
exhorbitantes; para determinar cuales son deberían tenerse
presente las costumbres del lugar, de la familia, la clase social, la
educación y la idiosincrasia de las personas.

- Los bienes subrogados. Debe recordarse que hay subrogación


personal cuando un deudor sustituye a otro y subrogación real
cuando un bien reemplaza a otro. En materia de sociedad
conyugal, se hace referencia a subrogación real, es decir el
reemplazo de un bien propio por otro bien propio; solo opera para
inmuebles porque los muebles son bienes sociales por el solo
hecho de serlo, a menos que en las capitulaciones se haya dicho
que se aporta dinero que se va a destinar a comprar un inmueble
propio (1783 y 1789); para que opere la subrogación se requiere
que en la escritura pública de venta se exprese el ánimo de
subrogar así como también en la de compra.

Es necesario para que haya subrogación que exista


proporcionalidad entre el bien adquirido y el enajenado, para lo
que es necesario aplicar la regla prevista en el artículo 1790 del
C.C., que fija como límite para tales efectos el 50% del valor del
bien que se compra, pues en caso de que el saldo a favor o en
contra de la sociedad excediere ese porcentaje, no habrá lugar a
subrogación, sino ingreso con derecho a recompensa para el
cónyuge por el valor del bien no subrogado. En caso de que no
se supere ese porcentaje, hay subrogación, pero con derecho a
recompensa a favor o a cargo del cónyuge que subrogó el bien.

- Los tesoros: Respecto de este tipo de bienes, es necesario


acudir a los artículos 701 y 1787 del Código Civil, según los
cuales el tesoro hallado en terreno ajeno se divide por partes
iguales entre quien hizo el descubrimiento y el dueño del terreno,
siempre que el descubrimiento fuere fortuito o el tesoro se
hubiere buscado con permiso del dueño del terreno, pues en
caso de no presentarse ninguna de tales hipótesis, todo el tesoro
le pertenece al dueño del terreno, teniendo el carácter de bien
propio la parte del descubridor y de bien social la parte que
corresponde al dueño del terreno, siempre y cuando dicho
inmueble fuere bien social, pues en caso contrario será bien
propio. En todo caso la eficacia actual de esas disposiciones es
bastante discutible, por cuanto que a partir de los artículos 8º, 58
y 332 de la Constitución de 1.991, entre otros, se ha venido
fortaleciendo el criterio que ya había nacido en vigencia de la
Constitución de 1.886, concretamente el de considerar que todo
lo que existe en el subsuelo, así como los recursos naturales y el
patrimonio cultural material e inmaterial, sumergido, subterráneo
y aún el superficial, son de propiedad estatal, determinándose,
inclusive, que aquellos pertenecientes a particulares, por títulos
anteriores a la Constitución, deben serle transferidos al Estado
Colombiano.

158. ADQUISICION DE INMUEBLES NO SOCIALES:

Es necesario plantear los eventos en que inmuebles adquiridos


en vigencia de la sociedad conyugal, no tienen el carácter de
bienes sociales, cuales son los siguientes:

- Los inmuebles adquiridos en vigencia de la sociedad a título


gratuito.

- Los bienes adquiridos en vigencia de la sociedad a título


oneroso, cuando la causa O el título sean anteriores a la
sociedad, incluyendo el artículo 1792 una lista de títulos o causas
anteriores, debiendo recordarse que los bienes litigiosos
indicados son aquellos trabados en litigios anteriores a la
sociedad conyugal, puesto que los surgidos después del
matrimonio son litigios sociales.

- El numeral 6º es una inconsecuencia, pues los dineros forman


parte de la sociedad conyugal.

Modo es la forma o manera de adquirir el bien (tradición,


accesión, ocupación, sucesión por causa de muerte y
prescripción); el título es la ley o el hecho del hombre que da
lugar a la adquisición; la causa en este caso no es la del 1524 (el
motivo que induce al acto o contrato), sino la onerosidad que se
da por la cosa. JJ GOMEZ uno de quienes más ha estudiado el
tema de título, sostiene que es el hecho del hombre que genera
un derecho o que lo faculta para adquirirlo o que se lo confiere de
manera directa; así, en los modos de accesión, prescripción,
sucesión intestada y ocupación el título es la ley; en el modo
tradición, el título es un acto jurídico con vocación de transferir o
que genera la obligación de transferir el dominio. Así por ejemplo,
si antes del matrimonio se celebró un contrato de promesa, debe
aplicarse por analogía el artículo 1790 sobre la proporcionalidad,
para ver si el bien será propio o social, en todo caso con derecho
a recompensa.

159. CAUSALES QUE DISUELVEN LA SOCIEDAD CONYUGAL:

La disolución de la sociedad conyugal implica la ocurrencia de un


hecho o acto jurídico previsto por el legislador como suficiente
para ponerle fin; pero ese hecho instantáneo de la disolución, no
pone fin de pleno derecho a todas las situaciones y relaciones
jurídicas existentes el día de la disolución, las cuales subsisten
hasta tanto se les extinga a través de la liquidación por los
mismos cónyuges o por otras personas que los sustituyan.

El artículo 25 de la ley 1ª de 1.976 consagra las causales de


disolución de la sociedad conyugal, las cuales ocurren unas por
vía principal y otras por vía de consecuencia; las principales son
aquellas que al ocurrir no producen efecto distinto al de disolver
la sociedad conyugal, sin afectar las relaciones personales de los
cónyuges derivadas del matrimonio y son la sentencia de
separación de bienes y el acuerdo de disolución y liquidación
elevado a escritura pública o a acta de conciliación; las
consecuenciales son las que producen hechos más
trascendentes como la finalización del vínculo o de la vida en
común y, adicionalmente, la disolución de la sociedad, lo cual se
produce cuando hay muerte real, declaración de muerte
presunta, sentencia de divorcio o de nulidad del matrimonio y
sentencia de separación de cuerpos. En todos los casos salvo la
muerte real o presunta los únicos interesados son los cónyuges,
pues en este otro caso, también están interesados los herederos
del difunto.

Hay causales por vía directa y por vía indirecta, siendo la directa
la separación de bienes y el mutuo acuerdo y por la indirecta la
disolución del matrimonio, su nulidad y la separación de cuerpos.

160. SENTENCIA DE SEPARACION DE BIENES:


Originalmente fue concebida como un mecanismo de defensa
para la cónyuge, hoy se brinda por igual para ambos.
Inicialmente sus motivos se centraban en la mala administración
de los bienes por el marido, pero a partir de la ley 1ª de 1976 que
reformó al artículo 200 del Código Civil 418, se adicionó al mal
estado de los negocios, la disipación y la administración
fraudulenta o descuidada, las mismas causales que autorizan la
separación de cuerpos, que son básicamente las mismas del
divorcio más el mutuo acuerdo, el cual vino a erigirse también en
causal de divorcio vincular a partir de la ley 25 de 1992.

El artículo 197 del Código Civil, en su redacción original, deja ver


a las claras que la separación de bienes allí consagrada tiene
unos efectos muy limitados, que se contraen únicamente a la
disolución de la sociedad conyugal, dejando vigentes todos los
otros aspectos personales y aún patrimoniales del matrimonio,
como los alimentos, la vocación hereditaria y el derecho a
porción conyugal sobre los bienes del difunto419.

Es importante, en estas líneas dedicadas a analizar


someramente lo que el Código Civil denomina la “simple
separación de bienes”, traer a colación el artículo 198 del
mencionado estatuto sustancial, que fue modificado mediante el
artículo 19 de la Ley 1ª de 1976, el cual fue a su vez corregido

418
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional en el
año 2016, habiendo declarado dicho tribunal la ineptitud
sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358 de tal año.
419
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional en el
año 2016, habiendo declarado dicho tribunal la ineptitud
sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358 de tal año.
mediante el decreto 772 de 1975, consagrando el carácter
irrenunciable del derecho a pedir la separación de bienes 420421.

Ahora bien, cuando uno de los cónyuges padece una


discapacidad absoluta o relativa, al tenor de lo que dispuso el
artículo 20 de la Ley 1ª de 1976, que reformó al artículo 199 del
Código Civil, resulta indispensable proceder a designar un
curador para que lleve la representación judicial de dicha persona
en el proceso o en el trámite notarial respectivo tendiente a
obtener la separación de bienes, lo cual ha sido reiterado con
mucha más técnica en el Código General del Proceso el cual, no
obstante, puede afirmarse que no derogó la disposición
introducida en el año 1976422. No obstante la disposición del siglo
pasado expresar literalmente que el curador sería para el evento
en que el discapaz fuere a solicitar la separación, lo cierto es que
una interpretación armónica del ordenamiento permite concluir
que debe proveérsele de tal auxiliar de la justicia igualmente
cuando va a ser demandado.

161. MUTUO ACUERDO:

Debe ser expresado en forma solemne y fue introducida esta


posibilidad con la ley 28 de 1932, que la previó a través de
escritura pública en su artículo 7º, siendo pertinente indicar que
posteriormente, en virtud de las disposiciones en materia de
conciliación, principalmente las leyes 23 de 1991, 446 de 1998 y

420
Este decreto 772 fue demandado ante la Corte Suprema de
Justicia cuando esa entidad tenía el control de constitucionalidad
en Colombia y fue declarado exequible mediante sentencia del
23 de octubre de 1975 según consta en acta No. 34.
421
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional en el
año 2016, habiendo declarado dicho tribunal la ineptitud
sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358 de tal año.
422
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional en el
año 2016, habiendo declarado dicho tribunal la ineptitud
sustancial del libelo demandatorio en sentencia C-358 de tal año.
640 del 2001 y hoy en el Código General del Proceso, es posible
hacerlo también mediante acta de conciliación.

No sobra indicar que los Notarios, las Oficinas de Registro de


Instrumentos Públicos y la Superintendencia de Notariado y
Registro han pretendido imponer el criterio consistente en que
además del acta de conciliación se requiere el acto escriturario,
siendo pertinente sostener lo errado de tal opinión, por cuanto
que las normas sobre conciliación de manera clara admiten la
posibilidad de dejar definitivamente solucionado el tema de la
sociedad conyugal y su disolución y liquidación a través del
acuerdo concilatorio, el que no exige como requisito la escritura
pública423424.

Para la disolución y liquidación de la sociedad conyugal por


mutuo acuerdo, y de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, se requiere la capacidad de ambos cónyuges o
compañeros, lo cual parece indicar que los incapaces no pueden
hacerlo, requiriendo ellos siempre acudir a la vía judicial. Hay
alguna discusión acerca de si es viable hacerlo mediante
apoderado y la tesis mayoritaria es la positiva, alegando que no
se trata de un acto personalísimo ni intuito personae. Es muy
importante anotar que es necesario dejar expresa constancia en
el acto notarial acerca de la voluntad manifiesta y concreta de
disolver y liquidar la sociedad, para evitar problemas con la
eficacia del acto jurídico. La escritura pública o el acta de
conciliación requieren los registros correspondientes en el libro
de varios del Estado Civil y, además, en las oficinas que llevan el
registro de propiedad de los bienes, así como también en la
Cámara de Comercio si alguno de los cónyuges es comerciante.

423
Con la expedición del decreto 019 del 2012, contentivo de
normas destinadas a suprimir trámites innecesarios, debe
considerarse definitivamente superada discusión.
424
El decreto 019 del 2012 fue publicado en el Diario Oficial No.
48308 del 10 de enero de ese año y entró a regir ese mismo día
en virtud de lo dispuesto por el artículo 238.
Debe tenerse cuidado en el inventario de las deudas y adicionar
garantías entre los cónyuges y cláusulas de indemnidad y de
responsabilidad en caso de no integridad en la confección del
inventario de deudas, para evitar que la solidaridad ante los
terceros acreedores de cualquiera de los dos, con título anterior
al registro de la disolución y liquidación, la cual nace por virtud de
la disolución al tenor del artículo 7º de la ley 28 de 1932, termine
produciendo que uno solo pague las deudas del otro.

El beneficio de realizar la liquidación por escritura pública o, hoy


en día, mediante acta de conciliación425426, lo extendió el
legislador de 1932 a los eventos en que por sentencia judicial ya
se produjo la consecuencia de disolverse la sociedad, salvo en el
evento de la nulidad del matrimonio.

Tantas discusiones se presentaron a raíz de la expedición de la


ley 28 de 1932, por considerar algunas personas que se había
acabado con el régimen de sociedad conyugal en Colombia, que
en el año 1946 se expidió la ley 68 427, cuyo artículo 1º realizó la
interpretación auténtica de la ley 28, determinando que la misma
no había disuelto las sociedades anteriores al 1º de enero de
1933.

162. DISOLUCION DEL MATRIMONIO:

El artículo 152 original del Código Civil contemplaba como única


causa de disolución del vínculo, la muerte, habiéndose discutido
si solamente se trataba de la real, o cabía también la presunta;
esta discusión fue zanjada con la ley 1ª de 1.976 que

425
Las cuales hoy no requieren ser elevadas a escritura pública
por virtud del artículo 90 del decreto 019 del 2012.
426
En sentencias C-634 del 2012 y C-013 del 2013 la Corte
Constitucional se inhibió, por ineptitud sustancial de la demanda,
de pronunciarse sobre el artículo 90 del decreto 019 del 2012.
427
Promulgada en el Diario Oficial No. 26317 publicado el 23 de
diciembre de 1946.
expresamente se refirió a ambos eventos y al divorcio,
habiéndose adicionado la norma con el artículo 5 de la ley 25 de
1.992, que determina tanto esos eventos para finalizar el
matrimonio civil, como la cesación de efectos civiles del
matrimonio religioso por virtud de la sentencia de divorcio,
quedando los efectos canónicos regulados por las normas del
respectivo ordenamiento religioso.

Cuando la causal de la disolución es la muerte real o presunta,


surgen dos comunidades diferentes, la social y la sucesoral,
siendo comuneros de ésta última el cónyuge supérstite por
cuenta del haber social que llegare a corresponderle y los
herederos del difunto respecto de la otra parte del haber, sin que
hasta que se liquiden las dos comunidades pueda reputarse a
nadie dueño de ninguno de los bienes que componen el
patrimonio ni de una cuota determinada de esos bienes.

Originalmente la muerte presunta era la culminación de un


proceso largo y complejo con cuatro etapas definidas: mera
ausencia, declaración de muerte presunta, posesión provisoria y
posesión definitiva de los bienes, las cuales fueron reducidas por
el Código de Procedimiento Civil a solo dos procesos
independientes pero acumulables, que son el de la declaración
de ausencia428 y el de declaratoria de muerte presunta 429, lo cual
ha sido reiterado por el Código General del Proceso 430.
Igualmente existían problemas con la fecha de disolución de la
sociedad conyugal, lo cual fue aclarado por el estatuto procesal
de 1971431, lo cual ha sido reiterado en el Código General del
Proceso432, al determinar que el juez fijará la fecha en mención, la
cual no puede ser otra que el último día del primer bienio contado
desde las últimas noticias, de conformidad con la regla 6ª del
artículo 97 del Código Civil.

428
Artículo 656.
429
Artículo 657.
430
Artículos 583 para la declaración de ausencia y 584 para el de
muerte presunta.
431
Numeral 5º del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil.
432
Numeral 2º del artículo 584 del Código General del Proceso.
Es pertinente hacer una corta anotación en este aparte, atinente
a la viabilidad de acudir a trámites notariales para obtener la
declaratoria de ausencia de las personas, salvo que se
presentaren controversias entre los interesados u oposiciones
por parte de alguien, tal como se autoriza en la ley procesal
expedida en el año 2012433.

La sentencia de divorcio, en el sistema original del Código, solo


ponía fin a la vida común de los casados, lo cual equivalía a lo
que hoy es la separación de cuerpos. Con la ley 1ª de 1976 se
introdujo en Colombia el divorcio vincular para los matrimonios
civiles y, con la ley 25 de 1992, la cesación de efectos civiles de
los matrimonios religiosos, quedando a salvo en éste último caso
los efectos canónicos del matrimonio.

Es clara entonces la consecuencia patrimonial de la declaratoria


de muerte presunta, cual es la de producir la disolución de la
sociedad conyugal, la cual se produce entonces una vez quede
en firme, es decir ejecutoriada, la sentencia de divorcio, momento
a partir del cual cesa el aporte de los bienes y debe procederse a
liquidar los gananciales que a cada cónyuge le correspondieren,
sumando los activos, restando los pasivos y procediendo ahí a
liquidar lo que a cada uno de los dos le correspondiere.

Acudiendo al derecho comparado en este punto y dada la


innegable trascendencia que el Código de Napoleón de 1804
tiene en el Derecho Civil en Colombia, resulta pertinente verificar
cómo a la luz de la legislación imperante en Francia, con el
propósito de precaver los fraudes, la sentencia de divorcio, para
efectos de liquidación de gananciales, se retrotrae a la fecha de
la primera demanda entre los cónyuges, sin que tal efecto
retrospectivo se produzca frente a los terceros, para quienes el
efecto se produce cuando se publica la sentencia en los libros del
registro civil, lo cual es perfectamente coherente con la figura de
la “oponibilidad frente a terceros” de los actos jurídicos 434, que no
implica su inexistencia, así como tampoco su nulidad ni su

433
Numeral 2º del artículo 617 del Código General del Proceso.
ineficacia, sino que se refiere a elementos derivados de la
publicidad exigida para ciertos actos y contratos.

163. SEPARACION DE CUERPOS:

Como se ha anotado en otro aparte de este estudio, la figura hoy


denominada Separación de Cuerpos anteriormente se
denominaba divorcio, por cuanto este no era de carácter vincular.

Aquí es necesario recordar que el matrimonio genera efectos


personales y patrimoniales, siendo pertinente precisar que la
separación de cuerpos produce consecuencias jurídicas en los
dos ámbitos.

En efecto, respecto de las consecuencias de carácter personal,


es decir los deberes de convivencia, socorro, fidelidad y ayuda
que genera el matrimonio, muchos doctrinantes se han inclinado
por sostener que la separación de cuerpos solamente elimina el
primero, vale decir la convivencia, subsistiendo por ende los
otros.

Ahora bien, respecto de las consecuencias de carácter personal,


vale decir la generación de la sociedad conyugal y el derecho a
alimentos, la separación de cuerpos solamente produce efectos
respecto de la primera, en tanto que una vez ejecutoriada la
sentencia que decreta tal separación, se produce la disolución de
la sociedad conyugal, salvo que la separación se base en el
mutuo acuerdo de los cónyuges, se haya convenido con carácter
temporal y aquellos hayan acordado que no se disuelva la
sociedad.

Las causales de la separación de cuerpos son las mismas del


divorcio y por mucho tiempo se ha discutido si es viable que en

434
Henry, Jean y León Mazeaud (Derecho Civil, Parte IV, Tomo I,
Ediciones Jurídicas América – Europa, página 466, Ediciones
Jurídicas edición de 1965)
un proceso que pretende obtener la extinción del vínculo, es decir
el divorcio, se pueda por parte del juez decretar la mera
separación de cuerpos, lo cual fue expresamente previsto en un
momento dado por la ley, teniendo en cuenta el propósito del
legislador de mantener, en la medida de lo posible, los vínculos
matrimoniales.

164. NULIDAD DEL MATRIMONIO:

En este punto, respecto de las consecuencias de la nulidad


matrimonial en relación con la sociedad conyugal, se genera lo
que bien merece calificarse como una paradoja jurídica, por
cuanto que, como es sabido, los actos nulos no producen
efectos, retrotrayéndose la situación de las partes al estado que
existía antes de la celebración del contrato nulo, es decir que la
nulidad produce efectos ex tunc.

Pero resulta que la nulidad matrimonial produce la disolución de


la sociedad conyugal, es decir que la misma debe entrar a
liquidarse lo cual determina que ese acto nulo produjo efectos, es
decir que el matrimonio nulo ha generado sociedad conyugal,
desde su celebración hasta el momento de ejecutoria de la
sentencia que decreta la nulidad, la cual surte efectos hacia el
futuro o ex nunc435.

La paradoja consistente en que un acto nulo produzca efectos no


se produce cuando la causal de nulidad es la existencia de un
matrimonio anterior con sociedad conyugal vigente (numeral 4º
artículo 1820 Código Civil), evento en el cual el segundo vínculo
no solo es nulo, sino, además, no produjo como efecto la
existencia de la sociedad conyugal, reservándose en tal caso el
único efecto posible respecto de la legitimidad de los hijos

435
Sobre los efectos ex tunc y ex nunc pueden consultarse las
sentencias C-619 del 2003 y T-121 del 2016 de la Corte
Constitucional.
habidos en ese matrimonio nulo 436. Es necesario indicar con total
claridad que la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia se ha inclinado por considerar que si la
sociedad conyugal derivada del primer matrimonio ya estaba
disuelta, así no se encontrare liquidada, es posible sostener que
en el segundo matrimonio, es decir el nulo, se genera sociedad
conyugal.

Las causas de nulidad del matrimonio son conocidas por los


jueces de familia y los tribunales eclesiásticos, según el tipo de
vínculo; las sentencias de éstos últimos, una vez en firme, deben
ser transmitidas a la autoridad judicial correspondiente para que
ordene su ejecución.

Se ha criticado ampliamente el primer inciso del artículo 140 del


Código Civil, pues parece innecesario que diga que “el
matrimonio es nulo y sin efecto...”, pues entre otras cosas, como
antes se anotó, sí produce algunos efectos como son la
legitimidad de los hijos y la existencia de sociedad conyugal,
salvo cuando la causal de nulidad ha sido la existencia del
vínculo anterior con sociedad conyugal vigente.

Se ha discutido muy frecuentemente si las causales de disolución


de la sociedad conyugal contempladas por el artículo 1820 del
Código Civil son taxativas o no, debiéndose decir que la posición
de la Sala Civil de la Corte, hasta el momento, ha sido el de
considerar ese listado taxativo.

En el tema del divorcio se ha sostenido que hubo en la campaña


presidencial de 1974 una mala información hacia los habitantes
de Colombia, parecido al de 1932 con lo de la igualdad de la
mujer. En efecto, ya desde 1973, el canciller Alfredo Vásquez

436
La Corte Suprema de Justicia, que tuvo el control de
constitucionalidad de las leyes en Colombia hasta cuando entró
en vigencia la Constitución de 1991 declaró exequible el numeral
4º del artículo 1820 del Código Civil, con la modificación del
artículo 25 de la Ley 1ª de 1976 en sentencia del 31 de mayo de
1978, que consta en el Acta No. 19.
Carrizosa había logrado negociar con el Vaticano que se
modificara el concordato, para aceptar en Colombia la validez el
matrimonio civil (hasta ese momento era necesaria la pública
apostacía para poder celebrarlo), pero cuando el candidato
Alfonso López Michelsen en la campaña prometió el divorcio, no
explicó que, por el momento, ese divorcio carecía de efectos
prácticos, puesto que era para el matrimonio civil, el cual habían
celebrado muy pocos colombianos, pues casi todos estaban
casados por lo católico.

165. PASIVO SOCIAL:

En el sistema original del Código Civil, toda obligación contraída


por cualquiera de los cónyuges, comúnmente el esposo, se
consideraba como social, quedando la sociedad obligada a pagar
no solo las deudas contraídas por los cónyuges a las
necesidades domésticas o de crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes, sino también las deudas
personales de cada uno de ellos, generando recompensa en este
caso a favor de la sociedad.

La redacción original del artículo 1796 del Código Civil 437,


determinaba que al pasivo de la sociedad conyugal ingresaban
todas las obligaciones contraídas por el marido o por la mujer
cuando actuaba con autorización de aquel, lo cual era
plenamente concordante con el sistema de administración de la
sociedad conyugal vigente en esas épocas en que la mujer que
no estaba sometida a la patria potestad del padre, se encontraba
sometida a la potestad marital del marido y a la representación
legal que a favor de éste consagraba la legislación vigente hasta
1932, cuando la Ley 28 le dio plena capacidad legal a las
mujeres casadas, quienes eran incapaces relativos hasta ese
momento.

437
Antes de su modificación a través del artículo 62 del Decreto
2820 de 1974.
166. CONFORMACION ACTUAL DEL PASIVO:

A partir de las reformas legales realizadas en este punto y


teniendo en cuenta las tendencias jurisprudenciales sobre la
materia, que lamentablemente no son suficientemente fuertes
dado que los procesos de divorcio nunca llegaban al
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, dado que se
tramitaban por el procedimiento verbal y en el mismo no era
procedente el medio de impugnación extraordinario constituido
por el recurso de casación, bien puede afirmarse que hoy día, en
síntesis, el pasivo está conformado por438:

- Las cargas concernientes a las necesidades domésticas, que


hacen referencia a los gastos propios del hogar, a las
necesidades comunes de la familia, como el pago de la
habitación, los gastos de alimentación, enfermedades y gastos
similares.

- Las cargas concernientes a la crianza, educación y


establecimiento de los hijos comunes, que comprenden la
alimentación, habitación, vestido, curación de enfermedades,
enseñanza primaria, secundaria, de alguna profesión u oficio y,
en el establecimiento, las necesarias para dar al hijo un estado o
colocación estable que le permita satisfacer sus propias
necesidades, como los que demanden su matrimonio o profesión
religiosa, su ingreso a un servicio público o particular, la
instalación de su oficio o taller y gastos similares a éstos,
teniendo cuidado de precisar que la jurisprudencia extendió el
derecho a los alimentos hasta los 25 años si el hijo se encuentra
estudiando.

438
Debe tenerse mucho cuidado con la interpretación y aplicación
literal de la ley en este punto, pues los artículos del Código Civil
se redactaron para la época en que el marido tenía la
administración de los bienes de la sociedad conyugal, lo cual por
supuesto le imponía mayores obligaciones, sin que ello sea
admisible a partir de la Ley 28 de 1932 y el Decreto 2820 de
1974.
- Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
y de cada uno de los cónyuges, que son las previstas en los
artículos 854 y 855 del Código Civil, vale decir los gastos de
conservación y cultivo de los bienes y toda carga periódica que
los grave como los impuestos. Las obras y refacciones mayores
que sean necesarias en los bienes, serán de cargo del
propietario, de conformidad con los artículos 856 y 1802 del
Código Civil, debiéndose precisar que los dineros se suponen
gastados por la sociedad, por lo cual habrá lugar a recompensa a
favor de ésta al momento de la liquidación.

Hoy día, ante la existencia de patrimonios independientes,


deudas independientes y dos administradores, que fueron
instituidos como consecuencia de la ley 28 de 1932, se debe
tener en cuenta que este pasivo está conformado por todos los
créditos y obligaciones contraídas por los cónyuges y que en
forma definitiva o compensatoria debe pagar la sociedad. El
pasivo absoluto lo conforman todas las obligaciones que van a
gravitar de manera definitiva en contra de la sociedad, mientras
que el relativo lo constituyen todas aquellas que en últimas
vienen a redundar en exclusivo beneficio personal, las cuales
debe pagar la sociedad, pero generan un crédito en su favor y
una recompensa a cargo del cónyuge beneficiario. La
independencia de deudas tiene una excepción en cuanto tiene
que ver con las obligaciones derivadas de la crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes, las cuales son solidarias.

167. DISCRIMINACION DEL PASIVO ABSOLUTO:

Este tema se encuentra principalmente reglamentado en el


artículo 1796 del Código Civil, como pasa a indicarse.

168. PENSIONES E INTERESES:


Se hace referencia a las pensiones e intereses que corren, en
contra de la sociedad o de cualquiera de los cónyuges y que se
DEVENGUEN en vigencia de la sociedad. Sobre el sistema
UPAC, hoy UVR, derivado de deudas contraídas antes de la
vigencia de la sociedad conyugal, se sostiene que sus 3 partes,
tienen el siguiente tratamiento:

- Los intereses, serán considerados un pasivo absoluto de la


sociedad conyugal;

- El abono a capital, constituirán un pasivo relativo; y,

- La corrección monetaria, constituirá también un pasivo relativo.

Por supuesto y huelga precisarlo, las deudas contraídas sea en


UPAC439 en UVR440441 o en cualquier sistema de financiación para
adquisición de inmuebles, que se produzcan estando ya vigente
la sociedad conyugal, en su totalidad irán a integrar el pasivo
absoluto.

Las deudas y obligaciones contraídas en vigencia de la sociedad


por cualquiera de los cónyuges y que no sean personales de
ellos, como lo serían las de establecimiento de los hijos de un
matrimonio anterior, también son sociales y del pasivo absoluto.

El lasto de toda fianza, prenda o hipoteca constituida por


cualquiera de los cónyuges. Lastar es suplir lo que otro debe,
reservándose el derecho a repetir lo pagado. Así, la sociedad

439
Se hace referencia a las Unidades de Poder Adquisitivo de
Valor Constante, diseñadas en 1972 por el Gobierno Colombiano
para promover el ahorro en las Corporaciones de Ahorro y
Vivienda, que permitiría apalancar la construcción de vivienda.
440
Se hace referencia a las Unidades de Valor Real creadas para
reemplazar a las unidades UPAC.
441
En sentencia C-1140 del 2000 la Corte Constitucional afirmó
que el sistema UPAC desapareció del ordenamiento colombiano
desde el 16 de septiembre de 1999.
debe pagar lo que un deudor principal no pagó, cuando la deuda
ha sido garantizada por cualquiera de los cónyuges.

Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes


sociales o de cada cónyuge.

169. DISCRIMINACION DEL PASIVO RELATIVO

El artículo 1796 del Código Civil regula el tema del pasivo social.

En principio, todas las obligaciones recaen sobre el pasivo


absoluto y las del relativo son excepcionales, como son aquellas
que redundan en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges,
tales como las derivadas del establecimiento de un hijo fruto de
un matrimonio anterior.

Dentro de aquellas obligaciones que no forman parte del pasivo


absoluto sino del relativo, pueden citarse principalmente las
siguientes:

- Las previstas en el artículo 1800 del Código Civil, que son las
de alimentos, establecimiento, matrimonio y gastos médicos de
un descendiente común cuando el marido o la mujer
expresamente han querido que se le imputen solo a ese
cónyuge.

- Los precios, saldos, costos judiciales y expensas de toda clase


que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos
o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, los
cuales se presumen del haber relativo, siendo por ende, en este
caso específico, de cargo del cónyuge propietario de los bienes,
la obligación de demostrar que hizo el gastos con dineros
propios, reservados al efecto en las capitulaciones matrimoniales
(artículo 1801 del Código Civil).

- Las reparaciones necesarias y las mejoras útiles realizadas en


algún bien propio del cónyuge, en cuyo caso la recompensa se
deberá si el aumento de valor subsistiere a la disolución de la
sociedad y únicamente en la cuantía que se haya invertido en las
mejoras realizadas, pues la valorización le pertenece al cónyuge
propietario del inmueble, lo cual se considera una
contraprestación al usufructo que, durante la vigencia de la
sociedad, ésta ha tenido respecto de tal bien (artículo 1802 del
Código Civil).

- Las contraídas antes del matrimonio, por cuanto que estas van
a ser pagadas por la sociedad y generan recompensa.

- Toda enajenación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que


no sea descendiente común (artículo 1803 del Código Civil).

- Las obligaciones derivadas de los perjuicios que cualquiera de


los cónyuges haya causado con dolo o culpa grave y por el pago
que la sociedad hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias
a que fuere condenado uno de ellos por algún delito.

170. IMPUTACION DEL PASIVO:

En vigencia de la sociedad, cada cónyuge es responsable de las


obligaciones que personalmente contrae, salvo el caso de
solidaridad en relación con las generadas por las necesidades
domésticas y de los descendientes comunes.

Se sostiene que el numeral 2º del artículo 1796 del Código Civil,


con la modificación del artículo 62 del decreto 2820 de 1.974,
contiene una presunción legal, en virtud de la cual todas las
obligaciones deben considerarse sociales, salvo en los eventos
de los artículos 1800 a 1802 del Código Civil, en los cuales la
presunción se invierte y las obligaciones derivadas de los
conceptos allí contemplados se presumen propias. La presunción
general, relativa al carácter social de las obligaciones, es la que
mejor se compagina con el sistema legal de sociedad conyugal,
pues presumirlas propias sería plenamente lógico en un sistema
de separación. No obstante, PEDRO LAFONT PIANETTA y
MARCO GERARDO MONROY CABRA sostienen en sus obras
que las deudas se presumen propias, por virtud de lo dispuesto
en el articulo 2º de la ley 28 de 1.932, a lo cual hay quienes
responden que deben interpretarse armónicamente esa norma y
el artículo 1º de la misma ley, para concluir que las deudas se
presumen sociales.

Dos criterios que pueden servir para calificar una deuda como
social o propia son los siguientes:

- Si la deuda cede en beneficio exclusivo de un patrimonio propio,


entonces es deuda propia;

- Si se trata del sostenimiento de los cónyuges y sus parientes


cercanos, es social, salvo que sean gastos exóticos.
171. LAS RECOMPENSAS:

Son créditos que el marido, la mujer o la sociedad pueden


reclamarse entre sí en la liquidación de la sociedad conyugal, por
haber ocurrido desplazamientos patrimoniales o pago de
obligaciones a favor o en contra de la sociedad o de los
cónyuges. Esta figura tiene la finalidad subsanar la injusticia que
podría causarse por los empobrecimientos o enriquecimientos de
los cónyuges, como cuando la sociedad se convierte en
propietaria de bienes que eran de ellos o cuando paga con
bienes sociales deudas propias del cónyuge.

Los fines perseguidos por la ley con el sistema de recompensas


son objeto de debate, pudiéndose sintetizar los siguientes:

- Evitar que un patrimonio se enriquezca a costa de otro. En este


punto se encuentra una aplicación concreta de la teoría del
enriquecimiento sin causa o indebido que la ley impide a toda
costa.

- Evitar que los cónyuges se hagan donaciones simuladas en


perjuicio de sus legitimarios o en fraude de sus acreedores.
- Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial, a la vez que
el necesario equilibrio entre el patrimonio del marido, el de la
mujer y el de la sociedad.

- Finalmente, proteger a la mujer contra los abusos del marido,


prevaliéndose del ascendiente que pudiera tener sobre ella.

172. CLASIFICACION DE LAS RECOMPENSAS:

Existen dos subclasificaciones muy importantes en este tema,


que generan diferente tratamiento y consecuencias jurídicas
diversas, tal como pasa a verse.

173. RECOMPENSAS DE LA SOCIEDAD A LOS CONYUGES:

La sociedad debe las siguientes recompensas a los cónyuges:

- Por aporte de bienes muebles: Está prevista en los numerales 3


y 4 del art. 1781 del Código Civil. El valor del crédito es
equivalente al del aporte. El bien mueble del que se es
propietario al momento de casarse, para a ser de la sociedad y la
valorización adquirida por el bien es social, si se desvaloriza, la
pérdida es social.

- Por venta de un bien propio: Es cuando no ha habido


subrogación bien sea porque no se alcanzó la proporcionalidad
prevista por el artículo 1789 del Código Civil, o porque no se dejó
en las escrituras de enajenación y adquisición las constancias
necesarias sobre la misma, o simplemente debido a que no se
adquirió otro bien. Esta recompensa tiene una excepción para
cuando el dinero proveniente de la venta se ha destinado a
negocios que ceden en beneficio personal del cónyuge, tal como
ocurre con el pago de sus deudas personales, o el
establecimiento de sus descendientes habidos fuera del
matrimonio.
- Por subrogación en valor menor al del bien enajenado: Cuando
el bien propio vendido excede en valor al del bien adquirido y se
da la proporcionalidad prevista en el artículo 1789 del Código
Civil, hay lugar a una recompensa a cargo de la sociedad y a
favor del cónyuge.

- Por aporte de un bien raíz: Está previsto para cuando en las


capitulaciones matrimoniales se pacta aportar a la sociedad
conyugal un inmueble, para que la sociedad le restituya el valor
en dinero.

- Por pago de deudas sociales con dinero propio de un cónyuge:


Este dinero debió haber sido reservado en las capitulaciones
matrimoniales y en términos generales se requiere que el pago
haya sido de obligaciones originadas en gastos de crianza,
educación y establecimiento de los hijos comunes.

174. RECOMPENSAS DE LOS CONYUGES A LA SOCIEDAD:

Hay cierta discusión acerca de las valorizaciones de los bienes


propios que son propias, pues opera una especie de accesión, de
conformidad con el inciso 2º del artículo 1827 y el numeral 3º del
1783 del Código Civil. No obstante, la Corte Constitucional, en
una sentencia de 1.996, sostuvo que a las valorizaciones hay que
restarle lo que es apenas corrección monetaria. En todo caso,
cuando las valorizaciones se desprenden de mejoras, deberá
aplicarse la regla del artículo 1802, en cuya virtud si el aumento
de valor subsiste a la disolución de la sociedad, se deberá
recompensa, a menos que ésta supere el valor de las expensas
invertidas, pues en tal caso solamente se deberá el valor de las
expensas.

Las recompensas adeudadas por los cónyuges a la sociedad


pueden clasificarse así:

- Por pago de deudas personales: Está prevista en el numeral 3º


del artículo 1796 Código Civil. El caso típico es el de las deudas
que se tenían al momento de casarse.
- Por subrogación en que el bien adquirido vale más que el
vendido.

- Por donación: Está prevista en el artículo 1798 del Código Civil


y se presenta cuando el bien materia de donación fuere de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social o que se haga para
un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un
grave menoscabo al haber social. Se exceptúa el caso de
donaciones a favor de descendientes comunes, en cuyo caso no
hay recompensa (artículo 1803 del Código Civil).

- Por erogaciones que redundan en beneficio exclusivo de uno de


los cónyuges: Es el caso de los artículos 1801 y 1802 del Código
Civil, atinentes el primero a los precios, saldos, costos judiciales y
expensas que se hicieren en beneficio exclusivo de uno de los
cónyuges y el segundo a las mejoras o expensas que se
introdujeren a los bienes propios de ellos.

- Por daños y perjuicios causados a la sociedad: Se requiere


probar el dolo o la culpa grave y también se produce cuando la
sociedad ha pagado multas y reparaciones pecuniarias por algún
delito.

175. RECOMPENSAS ENTRE LOS CONYUGES:

Son excepcionales y se plantea la existencia de las siguientes:

- Por pago de deudas: Cuando uno de los cónyuges, con dineros


propios reservados en las capitulaciones, paga deudas
personales del otro. Se considera una consecuencia de la
subrogación legal prevista en el artículo 1688 del Código Civil.

- Por daños: Cuando uno de los cónyuges sufre daños en sus


bienes propios por una acción realizada por el otro con dolo o
culpa grave.
- Por mejoras: Cuando los bienes propios de uno de los
cónyuges, p. ej. reservados en las capitulaciones, se utilizan
realizando mejoras en bienes propios del otro.

176. LIQUIDACION DE LAS RECOMPENSAS:

Cuando los cónyuges son deudores de la sociedad, se aplica el


artículo 1825 del Código Civil, en cuya virtud debe acumularse
imaginariamente al haber social todo aquello de que los
cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía
de recompensa o indemnización.

Cuando es lo contrario y la sociedad es deudora de los


cónyuges, surge el derecho a recompensa a cargo de aquella,
fijando el artículo 1826 del Código Civil el plazo de un año para
que el beneficiario de la misma la haga efectiva.

177. ACCIONES PROTECTORAS DEL PATRIMONIO SOCIAL:

En este aparte es viable incluir las acciones disolutorias y


liquidatorias, por los motivos que más adelante saltan a la vista.

En términos generales estas acciones protectoras del patrimonio


social, son las mismas que protegen el patrimonio en general,
vale decir:

178. ACCION REIVINDICATORIA:

Al disolverse la sociedad conyugal, se genera una comunidad


universal, cesan la disposición de bienes y la administración
separadas y se vuelven conjuntas. Como los presupuestos de
prosperidad de la reivindicación comprenden la prueba del
dominio, en este caso se requiere la sentencia de divorcio
registrada o la partida de defunción, más la escritura pública de
adquisición y ello hace prueba de la comunidad, para la cual se
está reivindicando, pues no se reivindica para uno de los
cónyuges.

179. ACCION PAULIANA:

Esta acción tiene su origen en el derecho romano, por cuanto


que el pretor Paulo fue quien la instituyó y a él debe su nombre.
Su propósito era otorgar un remedio a los acreedores quienes
habían sido víctimas de fraudes, a fin de actuar en contra del
tercero culpable de haberse prestado en complicidad con el
deudor, para realizar maniobras fraudulentas que generaban
dicho despojo. El propósito de dicha acción, en esa época, era
obtener una condena pecuniaria, más que el restablecimiento del
patrimonio del deudor que constituye la prenda general de los
acreedores, en aras de garantizar la satisfacción de las
obligaciones.

Del derecho romano, esta acción pasó al derecho moderno y hoy


en día se encuentra consagrada en varias legislaciones, tales
como el Código Civil Francés (artículo 1167), el Italiano (artículo
1235), el Español (artículos 1111 y 1291) y el Colombiano
(artículo 2491).

El artículo 2491 del Código Civil consagra esta acción y ha sido


utilizada en controversias entre cónyuges, pero, sobretodo, entre
excónyuges.

La doctrina nacional442, afirma que a pesar del texto del artículo


2491 del Código Civil que indica lo contrario, se trata de una
acción autónoma, con existencia independiente, que no requiere
la existencia de algún procedimiento colectivo de cobro en contra
de un deudor, sino solamente la realización, por parte del
obligado, de actos que pueden ser ruinosos para sus acreedores,
en virtud de disminuirse, deteriorarse y aún desaparecer del

442
Valencia Zea, Arturo, “Derecho Civil”, Tomo III, Editorial Temis,
Bogotá, página 115.
patrimonio del deudor los bienes que lo conforman y constituyen
la prenda general que garantiza a aquellos la satisfacción de sus
acreencias. En este caso debe recordarse que la sociedad
conyugal puede ser acreedora del cónyuge por ejemplo en
materia de recompensas, así como también un excónyuge puede
ser acreedor del otro por ejemplo cuando, en virtud de la
solidaridad frente a los terceros, resultó pagado obligaciones que
eran del otro cónyuge; esos dos son ejemplos claros que
determinan la existencia de legitimación en la causa para
instaurar acciones paulianas.

Por tratarse de una acción de difícil prosperidad, resulta


pertinente indicar cuáles son las condiciones de ejercicio de la
misma, siendo entonces del caso acudir al “Diccionario de
Derecho Privado” publicado por la Editorial Labor en España en
1954, en el cual se contemplan como condiciones para el
ejercicio de la acción pauliana estas dos:

- El “consilium fraudis”, que viene a consistir en el acuerdo entre


el deudor y el tercero de realizar un acto verdadero para sustraer
del patrimonio del deudor un bien determinado, en perjuicio de
los acreedores. Es evidente que no se trata de una acción
simulatoria, por cuanto que, como acaba de señalarse, el acto de
enajenación tuvo una realización real y efectiva.

- El “eventus damni”, es decir el perjuicio sufrido por los


acreedores. No se trata de una acción en beneficio de la ley, ni
que busca restablecer la buena fe en las relaciones jurídicas, por
lo cual es indispensable, como condición de prosperidad,
demostrar el daño sufrido por el demandante.

Los efectos de la acción pauliana pueden sintetizarse como


sigue, acudiendo nuevamente al Diccionario de Editorial Labor:

- Destruir la eficacia del acto impugnado, mas no su existencia ni


su validez;
- Restablecer la situación anterior en beneficio de los acreedores,
que en el presente aparte hace referencia a la sociedad
conyugal;

- Restituir el patrimonio del deudor, que constituye la prenda


general con que cuentan los acreedores en garantía del
cumplimiento de sus créditos;

- Generar la posibilidad de reclamar una indemnización


económica si es que no resulta posible restablecer la situación
anterior, por encontrarse el bien en cabeza de terceros de buena
fe.

180. ACCION DEL ARTÍCULO 1824 DEL CODIGO CIVIL:

Se considera una “acción sanción” y se presenta cuando hay


ocultamiento o distracción de bienes, en cuya virtud se pierde la
porción sobre el bien y se lo devuelve doblado. Es una sanción
sumamente onerosa y requiere probar el dolo; la devolución es a
la sociedad y no al otro cónyuge y se discute si lo que se
devuelve doblado es la porción o todo el bien.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que


ese ocultamiento solo puede ocurrir después de disuelta la
sociedad; el profesor JESAEL GIRALDO piensa que puede
presentarse antes, a condición de probarse que el propósito fue
perjudicar a la sociedad.

Curiosamente, es mucho más benigno el tratamiento para un


heredero que distrae bienes de la sucesión (por ejemplo los que
eran propios del difunto) que aquel que lo hace respecto de
bienes sociales, pues para éste opera la sanción del artículo
1824 del Código Civil, mientras que para aquel se aplica es la del
1288 ibd, que le elimina la facultad de repudiar la herencia y le
quita su porción en los bienes sustraídos, pero no lo obliga a
devolverlos doblados.
181. ACCION DE SIMULACION:

En este caso se demanda para la masa social. La simulación es


absoluta cuando no hay ningún negocio jurídico verdadero oculto
tras el simulado y se presenta cuando se hacen escrituras de
confianza y es relativa cuando hay negocio jurídico oculto, como
por ejemplo una venta que oculta una donación.

Los cónyuges pueden demandar tanto la simulación absoluta


como la relativa; hasta 1982, se dijo que solamente después de
disuelta la sociedad procedía tal demanda, pero en ese año la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del
maestro ALBERTO OSPINA BOTERO, sostuvo que sí se puede
demandar si ya hay demandas de nulidad, divorcio, separación
de cuerpos o bienes en curso, pues en tal caso hay legitimación
extraordinaria, toda vez que tal situación en curso tiene la
vocación suficiente para disolver la sociedad.

182. RESCISION POR LESION ENORME:

Si uno de los cónyuges es afectado en más de la mitad de su


cuota, puede demandar la rescisión; en caso de prosperidad, se
declara ineficaz la partición y su sentencia aprobatoria y se
reconstituye la comunidad universal para volverse a repartir.

En esta acción se verifica el valor real de los bienes y no


solamente el nominal o formal que aparezca en los inventarios;
por tal motivo casi siempre se pide un avalúo pericial como
prueba en estos procesos.

En todo caso si no procediera la rescisión por ser la cuantía del


perjuicio inferior a la mitad, podría acudirse a la acción de
enriquecimiento sin causa, en virtud del artículo 1410 del Código
Civil, que deja a salvo todas las otras acciones para aquel que no
quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión.
El atajamiento de la acción rescisoria por lesión enorme en este
caso está previsto en el artículo 1407 del Código Civil y es
diferente al de las compraventas, pues basta con asegurar el
pago de lo faltante, mientras que en aquellas se debe adicionar o
restar una décima parte, por virtud del artículo 1948 del mismo
código.

183. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

Hoy es un tema pacífico en la doctrina y la jurisprudencia la


posibilidad de liquidar por escritura pública una sociedad
conyugal disuelta por virtud de una sentencia de nulidad
matrimonial, así el artículo 1820 del Código Civil no contemple
dicha eventualidad.

El literal e) del artículo 47 de la ley 23 de 1991 y denominada de


“Descongestión de Despachos Judiciales”, autorizó para que ante
los Defensores de Familia se pudieran conciliar las disoluciones y
liquidaciones de sociedades conyugales, por causas diferentes a
la muerte de alguno de los cónyuges y el artículo 75 de la misma
ley autorizó para que ante los Centros de Conciliación se
conciliaran todos los conflictos de familia susceptibles de
transacción, desistimiento y conciliación; por tal motivo, se
considera que desde ese momento quedó autorizada la
disolución y liquidación de sociedad conyugal sin que fuera
indispensable la escritura pública así estuvieren incluidos
inmuebles en dicho acto. No obstante, las Oficinas de Registro
de Instrumentos Públicos, con base en un concepto expedido por
la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y
Registro, se abstuvieron de registrar dichas actas de conciliación,
alegando que era indispensable la escritura, así el objeto de la
misma fuera que los dos cónyuges de común acuerdo se
limitaran a protocolizar el acta de conciliación; no ha habido en
todo caso una posición pacífica por parte de dicha entidad,
puesto que en la Instrucción Administrativa No. 14 de 1.992 se
instruyó a los Notarios para inscribir las actas de conciliaciones
en los libros de registro PARA TODOS LOS EFECTOS
LEGALES, y hoy en día ha venido aceptando ese registro aún
respecto de inmuebles, lo cual fundamentan en un concepto de
dicha Superintendencia443. Es importante anotar que el artículo
88 de la ley 446 de 1998 444 volvió obligatorio el intento de
conciliación, al convertirlo en condición de procedibilidad y que
esa exigencia fue ratificada por los artículos 31 y 35 445 de la ley
640 del 2001. La objeción relativa a que el decreto 960 de 1970
hace obligatoria la escritura pública cuando hay inmuebles, se
supera recordando que en las disoluciones y liquidaciones de
sociedades conyugales no hay estrictamente hablando una
disposición de bienes, pues aplicando el artículo 1401 del Código
Civil y las normas tributarias, se ha concluido que la partición no
es atributiva del dominio sino simplemente declarativa del mismo.
184. LIQUIDACION JUDICIAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

Hay trámites preliminares, prejudiciales y judiciales propiamente


dichos.

Igualmente, dentro de los trámites judiciales, debe diferenciarse


si se trata de una liquidación a consecuencia de una sentencia de
jueces civiles o de algún tribunal eclesiástico.

185. ACTUACION PRELIMINAR:

En primer lugar debe verificarse cual es la causa de disolución de


la sociedad, pues puede ser la muerte, la nulidad de matrimonio
católico, la nulidad de matrimonio religioso no católico, el
divorcio, la separación de bienes, la separación de cuerpos y la
nulidad de matrimonio civil.

443
Publicado en la Revista Infolio números 35-36, página 255,
correspondiente al año 1997.
444
Declarado exequible mediante sentencia C-247 de 1999.
445
La constitucionalidad de este artículo ha sido analizada varias
veces por la Corte Constitucional, como se constata en las
sentencias C-893 del 2001, C-993 del 2001, C-1195 del 2001, C-
1196 del 2001, C-1292 del 2001C-417 del 2002, y C-181 del
2003.
En el matrimonio católico, la siguiente es la actuación preliminar:

Por razones concordatarias, actualmente la competencia para


conocer de las causas de nulidad de matrimonio católico recae
en los tribunales eclesiásticos, los cuales son tribunales
extranjeros y además no tienen competencia para adelantar
trámites liquidatorios. Por tales motivos, se debe acudir ante el
Juez de Familia para que realice la homologación, mediante un
auto que tiene el mismo alcance de un exequatur, por provenir la
decisión de una jurisdicción extranjera. En aras de la economía
procesal hoy día se puede realizar en un mismo trámite la
homologación de la decisión y el trámite de liquidación de la
sociedad conyuga446l, en lo cual hay una clara diferencia con el
sistema anterior en el cual primero se producía la homologación y
posteriormente se debía presentar la demanda de liquidación de
la sociedad, prevista en el artículo 625 del Código de
Procedimiento Civil, de la cual se corre traslado por 3 días para
que se ejerza el derecho de defensa, salvo que se haya
presentado de consuno; una excepción muy especial en estos
casos es la consistente en alegar que el matrimonio anulado no
generó sociedad conyugal. Posteriormente a la decisión de las
excepciones previas, si no prospera ninguna, se fija edicto
emplazando a los acreedores sociales por 10 días, vencido lo
cual el trámite continúa adelante como en los procesos de
sucesión.

Cuando se trata de otro tipo de matrimonio, la siguiente es la


actuación preliminar:

Cuando la causa de disolución de la sociedad conyugal fue la


sentencia de nulidad de matrimonio religioso no católico, divorcio,
separación de bienes o cuerpos, nulidad de matrimonio civil y en
general cualquier sentencia de jueces de familia que produzca tal
disolución, no hay un proceso de liquidación de la sociedad, sino
simplemente un trámite liquidatorio en el mismo expediente, que

446
Artículo 523 del Código General del Proceso.
se inicia con una petición solicitando el emplazamiento de los
acreedores por 10 días, la cual debe ser acompañada del registro
de matrimonio con la anotación de la sentencia que produjo la
disolución y de ahí en adelante se aplican los trámites del
proceso de sucesión. En este trámite liquidatorio, se ha discutido
si el auto que convoca a los acreedores sociales requiere
notificación personal del otro comunero (puede o no ser
excónyuge), pero no hay norma que así lo ordene.

186. TRÁMITE COMUN PARA TODA CLASE DE MATRIMONIO:

Una vez vencidos los emplazamientos, se pide hora y fecha para


la audiencia de inventarios, el cual es igual al que deben realizar
los curadores por mandato del artículo 1310 del Código Civil, lo
que significa que debe hacerse relación de todos los bienes,
debidamente particularizados y señalando colectivamente los que
consisten en número peso o medida, aportando los títulos de
propiedad, los créditos y deudas de los que hubiere prueba, los
libros de comercio y cuentas (artículo 472 del Código Civil).
Respecto de los automotores durante mucho tiempo existió la
discusión respecto de si son bienes sujetos a registro o no, pues
un sector de la doctrina opina que opera el artículo 754 del
Código Civil, en cuya virtud la tradición de los bienes muebles se
realiza con la simple entrega y en tal caso no lo serían, mientras
que otros opinan que el parágrafo del artículo 922 del Código de
Comercio hace que estos bienes sean sujetos a tal formalidad
para la tradición. La ley 769 del 2002 447, por medio de la cual se
expidió el Código de Tránsito ha dejado, aparentemente, zanjada
la cuestión, pues determina que los automotores son bienes
sujetos a registro, lo cual quiere decir que los actos, contratos y
medidas cautelares que pesen sobre tal tipo de bienes y que
sean posteriores a la vigencia de dicha ley, requieren su
inscripción para ser oponibles frente a terceros.

447
Promulgada en los Diarios Oficiales Nos. 44893 del 6 de
agosto y 44932 del 13 de septiembre del 2002.
En el pasivo se incluyen las obligaciones que consten en títulos
ejecutivos, siempre que en la audiencia no sean objetados, en
cuyo caso los documentos correspondientes son devueltos de
inmediato al acreedor para que, si así lo desea, los haga valer en
proceso separado. Los pasivos que no consten en títulos
ejecutivos pueden ser incluidos en el inventario, siempre y
cuando todos los herederos y el cónyuge superstite los acepten.

El único acreedor que puede presentarse al proceso después de


realizada la partición es la administración de impuestos, siempre
que no se haya dictado sentencia aprobatoria.

187. DESACUERDO AL CONFECCIONAR LOS INVENTARIOS:

Cuando se presenta desacuerdo en el valor de los bienes, el


Juez debe designar peritos y deberá esperarse hasta que sean
presentados los experticios para correr traslado tanto de los
inventarios presentados como de los dictámenes rendidos.

Para los experticios está haciendo carrera la opción de acudir a


firmas avaluadoras especializadas, lo cual está previsto por el
numeral 1º del artículo 10º de la ley 446 de 1998, garantizándose
así un avalúo más técnico, exacto y rápido y más barato.

188. OBJECIONES AL INVENTARIO:

Es importante tener muy presente que quienes no vayan a la


audiencia de inventarios, aceptan TODOS los pasivos que los
otros hayan incluido, por ilegales, exóticos o absurdos que
puedan ser, ya que el traslado del inventario es únicamente para
excluir bienes e incluir recompensas, pero no para excluir
pasivos, los cuales solamente pueden objetarse en la audiencia.

La objeción tampoco es para incluir bienes, pues para tales


efectos lo que se hace es acudir a los inventarios adicionales,
salvo cuando se trata de recompensas a favor o a cargo de la
sociedad, las cuales obviamente serán activos o pasivos de ésta
y pueden constituir pasivo interno entre los cónyuges.

El Profesor JESSAEL GIRALDO opina que así las personas no


vayan a la audiencia, en el término del traslado tienen derecho a
objetar tanto el valor de los bienes como de los pasivos, dándole
aplicación al inciso 2º del artículo 1312 del Código Civil, en
concordancia con el artículo 228 de la Constitución Política, que
le da primacía al derecho sustancial.

189. PARTICION:

Cuando no se proponen objeciones al inventario, éste es


aprobado mediante un auto que no es apelable; contrariamente,
el que decide el incidente de objeción, sí lo es.

Ejecutoriado el auto que aprueba los inventarios, se inicia la parte


DISTRIBUTIVA del proceso.

El partidor no puede asignarle bienes a los acreedores, pues


habría en tal caso una dación en pago sin autorización de los
interesados. Ello quiere decir que, cuando tal autorización existe,
sí es viable realizar tal asignación.

La partición se pone en traslado a los interesados por cinco días


y si no hay objeción, entonces se aprueba por sentencia que no
es apelable, a menos que el cónyuge o alguno de los herederos
fuere incapaz o estuviere ausente y carezca de apoderado, caso
en el cual es viable no dictar esta sentencia, sino de oficio
ordenar que la partición se rehaga.

La orden de rehacer la partición, sea oficiosa o proveniente de la


prosperidad de la objeción a la misma, se realiza por auto
apelable; dicha apelación se decide por auto si es confirmada la
orden de rehacer la partición o por sentencia aprobatoria de la
partición si se revoca la orden del juez de rehacerla. Si no
prosperan las objeciones, entonces se dicta sentencia
aprobatoria apelable, que si es confirmada implica también una
sentencia por parte del superior, la cual es susceptible de
casación si existe interés suficiente en términos económicos; si la
sentencia apelada se revoca, tal revocatoria se produce mediante
un auto. Estas diferencias de tratamiento, impiden que exista
más de una sentencia en un proceso.

Aprobada la partición y ejecutoriada la sentencia respectiva, debe


indicársele al Juez en qué Notaría va a ser protocolizado el
expediente y en caso de silencio, entonces es el Juez quien la
señala. Esto para que exista seguridad en el tema y se sepa
dónde localizar el expediente.
UNIDAD VIII

UNION MARITAL DE HECHO Y SOCIEDAD PATRIMONIAL

190. INTRODUCCION E HISTORIA:

El término unión libre es de carácter genérico y se utiliza para


denominar toda unión en la que se excluye el contrato
matrimonial.

Este tipo de uniones ha recibido diferentes denominaciones a lo


largo de la historia, algunas hasta con connotaciones peyorativas
(punible y dañado ayuntamiento). De la ilegalidad se ha pasado
al silencio en la ley, para llegar a su regulación como un hecho
social de innegables implicaciones y consecuencias jurídicas.

Han existido y existen uniones esporádicas, ocasionales y de


corta duración, que no son reconocidas ni siquiera como
concubinato. Lo que genera la unión marital de hecho no es la
ejecución de relaciones sexuales, sino el hecho de compartir la
vida, con vocación de permanencia, inclusive sin que las
relaciones sexuales entre las personas que la conforman sean el
factor determinante del establecimiento de dicha unión, pues,
como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia448, lo que prima es la comunidad de vida, el
socorro y la ayuda, que demuestran la voluntad de generar una

448
En tal sentido es especialmente clara la sentencia dictada el
24 de octubre del 2016, dentro del expediente 05001-31-10-008-
2011-00069-01.
pareja, lo cual deja ver a las claras que los noviazgos y las
relaciones de los amantes son situaciones jurídicas diferentes a
la de la Unión Marital de Hecho.

El concubinato es un término utilizado desde hace mucho tiempo.


En Colombia la legislación penal, en una época lo reprimió
cuando se entablaban entre personas con vínculos matrimoniales
o religiosos previos que los impedían; en tal sentido puede
citarse el Código Penal de 1890.

En España, se utilizaba el término BARRAGANIA, en un


comienzo para identificar las uniones entre mujeres y sacerdotes
católicos; después se generalizó tal expresión para referirse a
todas las uniones intersexuales en las que no mediaba el
matrimonio.

Otras denominaciones que han existido para identificar este tipo


de uniones han sido las siguientes:

- MATRIMONIOS POR COMPORTAMIENTO: Es la unión de un


hombre y una mujer, con carácter estable, no transitorio, notoria,
pública y en la que se conforma un hogar (en algunos países se
registra y en otros no).

- MATRIMONIO CONSENSUAL: Es aceptado en China y Taiwan


y no requiere registro; en Japón y Corea se requiere el registro.
Para su conformación basta la manifestación informal de mutuo
consentimiento matrimonial.

- MATRIMONIO A PRUEBA: Es una forma prematrimonial; ya


existía en tiempos precolombinos en América y conllevaba una
convivencia de un año (en Bolivia se llamaba Tantonacu en
algunas comunidades indígenas y Sinuinacu en otras).

- MATRIMONIO CON PERIODO DE PRUEBA: En algunos


países europeos hay matrimonio con periodo de prueba y en
otros se le da validez a los esponsales, en materia de filiación
para la descendencia de los compañeros.
Otra figura que debe ser considerada es la de los matrimonios
nulos y los inexistentes, cuyos integrantes siguen conviviendo a
pesar de la invalidez del vínculo matrimonial.

En cuanto a las características y los requisitos generales


planteados en diversas legislaciones alrededor del mundo en
punto a las uniones libres, pueden sostenerse las siguientes:

- AFECTIO MARITALIS: Hace referencia a la perdurabilidad que


debe tener la relación, es decir el propósito permanente de
mantenerse unidos. Este es, a no dudarlo, el requisito más
importante para el establecimiento de la Unión Marital de Hecho
en todas las legislaciones, no siendo Colombia la excepción,
puesto que la simple permanencia en un mismo sitio por parte de
dos personas puede no generar este estado civil, por ejemplo
cuando se trata de situaciones forzosas como ocurre en los
secuestros y en los encarcelamientos. Así, aquí puede afirmarse
con certeza la regla según la cual la mera existencia de
relaciones sexuales no convertirá nunca un noviazgo o un
amantazgo en unión marital, al igual que la ausencia de las
mencionadas relaciones no niega la existencia de este estado
civil, lo cual se afirma en consideración a la existencia de una
sólida línea jurisprudencial que ha sido resumida en una
sentencia arquimédica del año 2016449.

- CAPACIDAD: Hay países que la exigen expresamente. En


Colombia se encuentra en un vacío legislativo, pues la ley 54 de
1990 no exige que los compañeros sean capaces, a diferencia de
lo que ocurre con el matrimonio en el cual los varones pueden
casarse desde los catorce años y las mujeres desde los doce,
pero en tal caso se requiere el permiso de los representantes
legales, pues para contraer libremente el vínculo matrimonial se
exigen los dieciocho años en ambos sexos. Hay algunas
personas que sostienen que, en Colombia, los incapaces no
pueden entablar uniones maritales.

449
República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia de casación SC15173-2016 del 20 de
octubre del 2016.
- COHABITACION: Esta característica hace referencia a la
comunidad de vida, a la manera como viven los compañeros, se
exige cierta publicidad del afectio maritalis; no se trata de fingir la
existencia de un matrimonio, pues se trata de demostrar
públicamente que los compañeros son eso, compañeros, pero no
cónyuges. Debe tenerse cuidado en este punto, para no
confundir esta característica con la posesión notoria del estado
civil, que es una forma de prueba de un estado que sí se tiene,
vale decir el de cónyuges.

- DIFERENCIA DE SEXOS: Tradicionalmente se exigía la


diferencia de sexo de los integrantes de la unión, pero esta
exigencia ha venido siendo desechada. Hay países en los que la
unión entre personas del mismo sexo no se equipara a una
familia, sino que se permite la realización de pactos expresos de
convivencia para efectos patrimoniales.

- NOTORIEDAD: En ciertos países se exige la no clandestinidad.

- PERMANENCIA: Se trata de uniones estables, con cierto


tiempo de duración y que tenga vocación de permanencia. En
Colombia, desde 1990, la ley 54 exige un plazo de dos años de
convivencia para que se genere la sociedad patrimonial, pero
para la unión marital no existe tal exigencia, pues la misma se
establece desde el momento en que la pareja entabla su relación
con vocación de permanencia. Es necesario mencionar que la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia afirmó la aplicación
retrospectiva de la ley 54 de 1990 450, por lo que resulta viable
aplicar dicha legislación a uniones maritales nacidas con

450
República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia del 12 de diciembre del 2011, dictada
dentro del expediente 11001-3110-022-2003-01261-01, en la cual
se ratificó la aplicación retrospectiva de la ley 54 de 1990 a
uniones maritales de hecho iniciadas antes de la vigencia de la
misma, que hubieren estado vigentes a su promulgación y que
continuaren con la convivencia al menos dos años, aplicando tal
ley desde dos años antes de la entrada en vigencia de la misma.
anterioridad a la misma, para que al completarse las condiciones
previstas en la misma, tales como convivencia y no simple
noviazgo, inexistencia de sociedades conyugales en cabeza de
cualquiera de los dos compañeros permanentes, unicidad y
singularidad en la convivencia, se considere existente la unión
marital que, al transcurrir dos años de estar existiendo generará
la sociedad patrimonial entre los compañeros, desde el comienzo
de la convivencia, así ésta haya comenzado inclusive antes del
31 de diciembre de 1990, que fue el momento de entrada en
vigencia de esta ley 54451

- PROCREACION: Algunos países, como por ejemplo Italia, le


dan consecuencias jurídicas importantes a esta característica de
la unión. En Colombia no se está ante una exigencia ni una
consecuencia de la convivencia que genera la unión marital de
hecho como estado civil y la posible sociedad patrimonial
después de dos años de haberse iniciado la convivencia, sino
ante una eventual presunción de paternidad y maternidad, toda
vez que la legislación colombiana del año 2006 establece que
transcurridos 180 días desde el establecimiento de la convivencia
se genera esa presunción.

- SINGULARIDAD: Un hombre con una mujer; se excluye toda


relación poligámica y poliándrica; se exige en casi todos los
países, menos en los Arabes. Dice relación con la unidad que
significa una sola convivencia.

- OTROS REQUISITOS: Se debe demostrar la inexistencia de


impedimentos matrimoniales para entablar la relación o debe
acreditarse al menos que las sociedades conyugales previas
están disueltas y liquidadas. En Colombia, esta exigencia se
formula para la existencia de la sociedad patrimonial, pero no
para que se establezca la unión marital.

451
Sentencia de octubre 28/2005, exp. 080001-31-10-004-2000-
00591-01.
191. UNIONES LIBRES EN EL DERECHO COMPARADO:

En México algunos estados le conceden efectos jurídicos al


concubinato. Por ejemplo en el Estado de Tamaulipas, se
equipara el concubinato al matrimonio siempre que se reúnan los
requisitos de convivencia, existencia de trato sexual continuado y
diversidad de sexos entre los compañeros. En este punto es
importante recordar que en Colombia se presumían las
relaciones sexuales por el hecho de vivir dos personas bajo el
mismo techo, pero la ley 25 de 1992 eliminó tal presunción. En el
Estado de Morelos, el concubinato es una unión de un grado
inferior al matrimonio, quedando la concubina con el derecho de
pedir alimentos y participar en la herencia, siempre y cuando ella
sea soltera, se trate de una unión singular, perdure al menos
cinco años y conlleve la procreación de hijos.

En Cuba, la constitución de 1940 (prerevolucionaria), facultaba a


los jueces para, por razones de equidad, declarar la existencia de
esas uniones, siempre y cuando se tratara de convivencia entre
un hombre y una mujer con capacidad legal para contraer
matrimonio; se equiparaba al matrimonio civil y sus requisitos
adicionales eran los de estabilidad y singularidad. En el Código
de la Familia de 1975 (castrista), se utilizan las denominaciones
“Matrimonio no formalizado” o “Unión Matrimonial”, que surten los
efectos del matrimonio; se puede registrar o solicitar su
declaración judicial de existencia; la exigencia es la de
estabilidad y singularidad. En Honduras, la legislación es similar
a la cubana.

En Guatemala, se equipara al matrimonio contractual y se exige


el registro, además de los siguientes requisitos: diversidad de
sexos, capacidad legal de ambos para contraer matrimonio,
finalidad de vivir juntos, publicidad, duración mínima de tres años
y, finalmente, intención de procrear, dar alimentos, educar a la
prole y auxiliarse mutuamente y a los descendientes.

En Panamá, se determina que la unión entre personas capaces


para contraer matrimonio surte efectos de matrimonio civil, a
condición de que la unión perdure al menos diez años, exista
estabilidad, singularidad y se realice la inscripción en el registro
civil.

En Bolivia, la legislación es similar a la Cubana, la diferencia es


que se exigen dos años de convivencia.

En Paraguay, el Código Civil establece efectos jurídicos para la


unión extramatrimonial entre un hombre y una mujer, con
capacidad para casarse. Esa codificación reglamenta las
obligaciones de los concubinos en materia de alimentos y de
indemnizaciones en caso de seducción o abuso de autoridad al
iniciar la unión. Existe reconocimiento de la sociedad patrimonial
de hecho cuando la convivencia haya durado al menos cuatro
años, a condición de que se trate de personas capaces, que
convivan públicamente con estabilidad; el plazo no es
indispensable cuando se produce el nacimiento del primer hijo.

En España, sobrevive alguna legislación medieval, hoy


inaplicable. Posteriormente se produjo silencio legislativo, por
temor a la proliferación de las uniones extramatrimoniales.
Ultimamente se han presentado proyectos de regulación, pero
todos han sido archivados, por razones presupuestales, para
evitar extender beneficios gubernamentales a los compañeros
permanentes. Las comunidades autónomas han venido
expidiendo sus leyes propias, como por ejemplo lo han hecho
Cataluña, Canarias y Navarra, siendo ésta última la más
avanzada, pues ha llegado hasta a reconocer vocación
hereditaria y derecho a adoptar para las parejas homosexuales,
habiendo sido no obstante demandada esta legislación por parte
del Gobierno Central de España, ante el Tribunal Constitucional,
alegando extralimitación en los fueros autonómicos de la
comunidad. Es muy importante el derecho español como fuente
interpretativa para las leyes colombianas, ya que desde la
constitución de 1991 se han utilizado muchas fuentes doctrinarias
de ese país, para interpretar los cánones constitucionales; son
también importantes, por el mismo motivo, las legislaciones
alemana y austríaca. No sobra indicar que el Gobierno Socialista
Español del Primer Ministro José Luis Rodríguez Zapatero,
triunfador en las elecciones del año 2.004, inició un fuerte
proceso de reforma legislativa, en el cual se expidió una ley que
le da plena validez a las uniones matrimoniales establecidas
entre personas del mismo sexo.

En Rusia, fue dictado el “Código del Matrimonio, la Familia y la


Tutela” en 1926, en el cual se equiparó el concubinato al
matrimonio formal, reconociendo derecho a alimentos durante y
después de la convivencia y estableciendo la existencia de un
patrimonio común entre los compañeros, a condición de que se
produjera la unión en condiciones de cohabitación, con economía
común, de manera pública y si existía sustento marital o mutua
educación de la prole.

En Francia, la unión de hecho fue denominada Concubinato en


1912, habiendo existido silencio en ese punto hasta tal momento;
posteriormente se le denominó familia natural, aparente e
irregular. En 1999 se expidió la ley 15 de noviembre, que aceptó
la realización de “Pactos de Convivencia”, que son acuerdos
económicos que deben registrarse ante los Alcaldes. Al igual que
en España, se le reconoce a los compañeros el derecho a
suceder en el contrato de arrendamiento al fallecido, lo cual es
importante debido a que hay muchos inmuebles con cánones
congelados.

En Alemania, se le niegan efectos jurídicos a las uniones de


hecho y ni la doctrina ni la jurisprudencia las han tratado.
Inclusive cuando en 1996 la fundación Olof Palme realizó una
conferencia europea en estas materias, tratando de unificar los
tratamientos políticos y legislativos, los germanos no enviaron
delegados. Se anima la constitución de familias matrimoniales.

En los países del Common Law, principalmente Estados Unidos


de Norteamérica e Inglaterra, se tiene una institución
denominada “Marriage of Common Law” o matrimonio de hecho.
El consentimiento se puede emitir de diversas formas, pero como
requisito del matrimonio es indispensable la manifestación de
voluntad, pues son diferentes la simple convivencia y el
matrimonio por consentimiento o por comportamiento.
En Suecia, existe una gran discusión acerca de si es posible
legislar en temas de los fueros de las personas que han querido
vivir en unión libre, precisamente para ser libres. En los últimos
años, con el propósito de garantizar los derechos de los niños y
de los inmigrantes se han venido expidiendo leyes en la materia,
en las cuales en todo caso se contempla la posibilidad de acordar
pactos para evitar la aplicación de esas leyes. La ley de 1984
hace referencia a personas de diferente sexo que no tuvieren
uniones con otras personas; la ley 13 de 1987 extendió a los
homosexuales ese régimen de compañeros permanentes.

En Holanda, desde el año 2000 los homosexuales pueden


casarse y adoptar. Algunos años antes ya se habían reconocido
derechos hereditarios.

En China y Taiwan se aceptan las uniones libres y no se requiere


registro.

En Japón y Corea también se aceptan las uniones libres, pero se


requiere el registro.

En Colombia, en el año 2009 se produjo un pronunciamiento muy


importante, por cuanto que la Corte Constitucional dictó la
sentencia C-029, extendiendo la noción de pareja a aquellas
uniones conformadas por personas del mismo sexo en muchos
eventos previstos por la ley, sin llegar, no obstante, a darle
validez al matrimonio homosexual.

En esa sentencia, la Corte reiteró la línea jurisprudencial que


proscribe toda forma de discriminación en razón de la orientación
sexual, afirma la existencia de diferencias entre las parejas
homosexuales y las parejas heterosexuales, por lo que no existe
un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y
a otras, reitera que le corresponde al legislador definir las
medidas necesarias para atender la protección debida a los
distintos grupos sociales y avanzar en la atención de aquellos
que se encuentre en situación de marginación y afirma que
cualquier diferencia de trato sólo es constitucionalmente
admisible si obedece al principio de razón suficiente. Concluyó la
Corte que en cada caso concreto, se debe examinar si la
situación entre las parejas heterosexuales y las parejas
homosexuales son asimilables, para luego entrar a definir si la
diferencia de trato que establece una norma específica es
discriminatoria.

Al tenor de la línea jurisprudencial de la Corte, en la sentencia se


afirma que la totalidad de las disposiciones acusadas
parcialmente, entrañan una discriminación de las parejas
conformadas por personas del mismo sexo, como proyecto de
vida en común, con asistencia recíproca y solidaridad entre sus
integrantes. Ello debido a que según reiterada jurisprudencia, las
parejas gozan de los mismos derechos y beneficios y tienen las
mismas cargas, independientemente de si se trata de
heterosexuales o de homosexuales. Es del caso recordar que en
la sentencia C-075 de 2007, se afirmó que si bien pueden existir
algunas diferencias entre las parejas heterosexuales y las que
conforman por personas del mismo sexo, ambas representan un
mismo valor y una misma dignidad, de lo que derivan unos
requerimientos análogos de protección.
Por lo anterior, se ha concluido en esa sentencia que muchas de
las disposiciones legales demandadas, e inclusive algunas que
fueron analizadas oficiosamente por la Corte Constitucional
invocando al efecto la conexidad, contrariaban la prohibición de
discriminación consagrada en el artículo 13 de la Constitución, al
establecer regulaciones que tienen como destinatarias exclusivas
a las parejas heterosexuales, sin comprender a aquellas que se
integran por personas del mismo sexo. Por ello, la Corte
Constitucional procedió a excluir la interpretación violatoria del
derecho fundamental a la igualdad de trato y declaró la
exequibilidad condicionada de las normas impugnadas, en el
sentido de que todas esas disposiciones, comprenden también,
en igualdad de condiciones a las parejas conformadas por
personas del mismo sexo.

192. HISTORIA COLOMBIANA DE LAS UNIONES MARITALES:


El código penal de 1890 consagró los delitos de adulterio, incesto
y amancebamiento. Además existía una amplia sanción social, de
la cual eran objeto no solamente los compañeros sino sus
descendientes, a quienes se les prohibía estudiar en los colegios
católicos.

La legislación laboral empezó a reconocer los derechos de los


compañeros, habiéndose iniciado tal reconocimiento por el lado
de la concubina, al punto que la ley 90 de 1.946 le reconocía el
derecho a la sustitución pensional, siempre que se hubieren
completado tres años de convivencia o al menos se contare con
la existencia de descendientes. El decreto 1848 de 1948
consagró el derecho a la atención de la maternidad de la
compañera permanente del afiliado a la seguridad social. La ley
12 de 1975452 generalizó el derecho a la sustitución pensional
para las concubinas; dicha ley fue demandada ante la Corte
Constitucional, la cual afirmó que la misma debería entenderse
derogada por la ley 100 de 1993 que estableció en forma integral
un sistema de seguridad social que incluyó el tema de la pensión
de sobrevivientes453. La ley 100 de 1993 y sus reformas, así
como también la reforma constitucional expedida en la primera
década del siglo XXI en materia pensional, han reconocido los
efectos de la unión libre para efectos de las pensiones de
sobrevivientes, llegándose inclusive a determinar por vía
jurisprudencial que ante la coexistencia de matrimonio y unión
libre, ambos con convivencia, puede existir pensión compartida
entre el o la cónyuge y el o la compañero (a) permanente.

La ley 45 de 1936, en materia de filiación, consideró al


concubinato como una de las vías para presumir la paternidad.

La ley 54 de 1990 consagró la existencia de la unión marital y,


como única consecuencia, estableció la conformación de la

452
Promulgada en el Diario Oficial No. 34245 del 29 de enero de
1975.
453
Sentencia C-1289 del 2001.
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, siendo
pertinente indicar en todo caso que existe una consolidada y
pacífica línea jurisprudencial de la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia, según la cual los bienes de una sociedad conyugal
no pueden pertenecer simultáneamente a una sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, tal como se verifica
en fallos dictados en el segundo lustro de la segunda década del
siglo XXI454.

La ley 1060 del 2006 consagra presunción de paternidad y


maternidad respecto de los hijos de los compañeros
permanentes.

193. SOLUCIONES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES


PARA LA DISTRIBUCION DE BIENES ANTES DE LA LEY 54 DE
1990:

Antes de la década de 1930, la Corte Suprema de Justicia había


considerado, en aras de evitar injusticias en contra de los
compañeros permanentes, en esa época denominados
concubinos, la procedencia de la acción de “Enriquecimiento Sin
Causa” (o acción in rem verso), para garantizar los derechos de
dichos compañeros.

En esa década, la Corte Suprema de Justicia planteó tres


opciones en este tema:

- La sociedad de hecho, en la cual se requería demostrar affectio


societatis, la realización de aportes, la disponibilidad para
ocuparse de los negocios sociales, la participación en las labores
de producción y la eventual representación de la sociedad.
Reunidos todos esos requisitos, se aceptaba la posibilidad de
una acción “pro socio”; pero, no obstante hubo sentencias que
negaron la existencia de la sociedad de hecho, por cuanto que el
Código Civil prohibía las comunidades a título universal, salvo la

454
Sentencia SC14425-2016 del 10 de octubre del 2016.
proveniente de la sociedad conyugal y, además, por cuanto que
se consideraba que como el objeto de la sociedad era mantener,
fomentar y asegurar las relaciones sexuales, entonces la misma
adolecía de objeto ilícito. Claro está que en la segunda década
del siglo XXI la jurisprudencia ha retomado el punto para precisar
que la sociedad de hecho concubinaria tiene un capital delimitado
que se circunscribe a lo que resultare ser producto de aportes
comprobados de cada uno de los concubimos, por lo que
inclusive podría coexistir tanto con la sociedad conyugal como
con una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes 455,

- Los reconocimientos laborales, que se justificaron toda vez que


en muchos casos estas uniones maritales se establecieron entre
patronos y sus empleadas. Claro que de todas formas se exigían
los tres elementos del contrato de trabajo, como son la prestación
personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia
y el pago del salario.

- El enriquecimiento sin causa se remedió a través de acciones in


rem verso, que, en todo caso son de muy difícil prosperidad y
tienen carácter residual.

Estas tres acciones siguen existiendo en la actualidad y resultan


especialmente útiles cuando no es viable la acción prevista por la
ley 54 de 1990, que se instaura ante la jurisdicción de familia y
aquellas se ventilan ante la justicia civil y ante la laboral.

194. OTRAS ACCIONES JUDICIALES:

Aparte de aquellas reclamaciones judiciales específicamente


derivadas de la ley 54 de 1990 y de las tres a que se hizo
referencia en el aparte anterior, se han planteado ante los jueces
civiles y de familia otras acciones judiciales, las cuales han sido

455
República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia SC14428-2016 del 10 de octubre del
2016.
utilizadas excepcionalmente cuando se presentan supuestos
especiales y que normalmente no se plantean cuando es posible
acudir a la acción consagrada en la ley 54, bajo cuyo contexto
basta con probar el hecho de la convivencia, mientras que en
otros eventos456, como por ejemplo cuando de sociedades de
hecho entre concubinos se trata, se requieren pruebas
adicionales en el punto del trabajo y los aportes de ellos.

- Acción de Simulación: Cuando un bien adquirido por uno de los


compañeros resulta escriturado a nombre del otro, es viable
acudir a esta acción.

- Acción de Tutela: En el comienzo de funcionamiento de la Corte


Constitucional, que fue creada en la Constitución de 1991, dicho
tribunal estudió la posibilidad de defender derechos
fundamentales de los compañeros permanentes457. Algunas
personas han considerado que en ese fallo se terminó con la
consideración de la posesión como un hecho, por cuanto,
sostienen, que se le dio el carácter de derecho fundamental
amparable mediante tutela; pero analizando el contexto de la
sentencia, no puede aceptarse tal conclusión, pues lo que
realmente se hizo allí fue defender los derechos de una
compañera permanente de avanzada edad que estaba siendo
expelida por vías policivas de un bien en el cual había convivido
con su concubino.

- Acción divisoria: Cuando existen copropiedades entre los


compañeros y se pretende poner fin a esa comunidad.

- Acción reivindicatoria: Cuando bienes de uno de los


compañeros están siendo poseídos por el otro.

- Indemnización por muerte del compañero: Durante muchos


años se negó en forma sistemática la procedencia de reconocer

456
Sentencia SC13328-2016 del 10 de octubre del 2016 de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
457
Sentencia T 494, dictada el 12 de agosto de 1992, con
ponencia del Dr. Ciro Angarita Barón, la Corte Constitucional.
indemnizaciones por el fallecimiento de compañeros
permanentes; apenas desde el 19 de abril de 1989 el Consejo de
Estado458, vino a aceptarla, al condenar al Municipio de Neiva a
pagar la indemnización por la muerte de un compañero
permanente en una volqueta del municipio.

- Reclamación de gastos de atención de la última enfermedad y


del entierro: Estas acciones de instauran en contra de los
herederos, aunque hay quienes sostienen que van es contra la
sucesión, a lo cual puede argumentarse que ésta no es una
persona jurídica y por ende carece del presupuesto procesal
capacidad para ser parte.

- Rendición de cuentas: Cuando han existido copropiedades y


contratos en virtud de los cuales los compañeros tienen negocios
o bienes comunes que han sido administrados, explotados y
usufructuados por uno solo de ellos.

- Revocación de donaciones: Cuando entre los compañeros se


produjeron donaciones y a la finalización de la convivencia se
dan los requisitos para ejercer la acción revocatoria de las
mismas.

195. LAS LEYES 54 DE 1990 Y 979 DEL 2005:

El régimen introducido por la ley 54 de 1990 genera efectos


personales y efectos patrimoniales, pudiendo afirmarse que la
unión marital de hecho es al matrimonio lo que la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes es a la sociedad
conyugal. Es de todas formas pertinente indicar que la ley 54 no
define a la unión marital de hecho, pero de su articulado se
pueden derivar consecuencias jurídicas en ambos contextos,
tanto personales como patrimoniales.

458
Sentencia dictada por la Sección Tercera dentro del expediente
2506.
La ley 979 del 2005459, fue expedida para facilitar la declaración
de la unión marital de hecho, respecto de la cual al tenor de la ley
54 de 1990 siempre se requería declaración judicial y con la
nueva ley es posible también acudir a mutuo acuerdo a través de
escritura pública o de acta de conciliación, con lo cual se ha
facilitado mucho la solución de estas situaciones cuando las
personas están de acuerdo.

La ley 979 del 2005 fue demandada ante la Corte Constitucional


aduciendo su inexequibilidad y dicha corporación judicial decidió
hacer una “integración normativa” entre la misma y la ley 54 de
1990, habiendo declarado conjuntamente la exequibilidad de
ambas disposiciones460. Es pertinente indicar que el análisis de
constitucionalidad respecto de la ley 979 se extendió a la
totalidad de su articulado, todo el cual fue declarado como acorde
con la Constitución mediante la sentencia del año 2007.

Así, se justifica plenamente realizar un paralelo entre las leyes 54


de 1990 y 979 del 2005, a lo cual se procede, como sigue:
Ley 54/1990 Art. 2º Ley 979/2005 Art. 1º
El Art. 2º de la Ley 54/1990,
quedará así:
ARTICULO 2o. Se presume Artículo 2° Se presume sociedad
sociedad patrimonial entre patrimonial entre compañeros
compañeros permanentes y permanentes y hay lugar a
hay lugar a declararla declararla judicialmente en
judicialmente en cualquiera cualquiera de los siguientes
de los siguientes casos: casos:

a) Cuando exista unión


marital de hecho durante un a) Cuando exista unión marital
lapso no inferior a dos años, de hecho durante un lapso no
entre un hombre y una mujer inferior a dos años, entre un
sin impedimento legal para hombre y una mujer sin
459
Promulgada en el Diario Oficial No. 45.982 del 27 de julio del
2005.
460
Sentencia C-075 del 2007.
contraer matrimonio; impedimento legal para contraer
matrimonio;
b) Cuando exista una unión
marital de hecho por un lapso
no inferior a dos años e b) Cuando exista una unión
impedimento legal para marital de hecho por un lapso no
contraer matrimonio por parte inferior a dos años e
de uno o ambos compañeros impedimento legal para contraer
permanentes, siempre y matrimonio por parte de uno o de
cuando la sociedad o ambos compañeros
sociedades conyugales permanentes, siempre y cuando
anteriores hayan sido la sociedad o sociedades
disueltas y liquidadas461 por lo conyugales anteriores hayan sido
menos un año antes de la disueltas y liquidadas por lo
fecha en que se inició la menos un año antes de la fecha
unión marital de hecho. en que se inició la unión marital
de hecho.

Los compañeros permanentes


que se encuentren en alguno de
los casos anteriores podrán
declarar la existencia de la
sociedad patrimonial acudiendo a
los siguientes medios:

Ley 54/1990 Art. 2º Ley 979/2005 Art. 1º


El Art. 2º de la Ley 54/1990,
quedará así:
1. Por mutuo consentimiento
declarado mediante escritura
pública ante Notario donde dé fe
de la existencia de dicha

461
Este requisito de la liquidación fue primero inaplicado por la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y, posteriormente,
declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-
700 del 2013.
sociedad y acrediten la unión
marital de hecho y los demás
presupuestos que se prevén en
los literales a) y b) del presente
artículo.

2. Por manifestación expresa


mediante acta suscrita en un
centro de conciliación legalmente
reconocido demostrando la
existencia de los requisitos
previstos en los literales a) y b)
de este artículo.

Ley 54/1990 Art. 4º Ley 979/2005 Art. 2º


El Art. 4° de la Ley 54/1990,
quedará así:
ARTICULO 4o. La existencia Artículo 4°. La existencia de la
de la unión marital de hechounión marital de hecho entre
se establecerá por los medios
compañeros permanentes, se
ordinarios de prueba,
declarará por cualquiera de los
consagrados en el Código de siguientes mecanismos:
Procedimiento Civil y será de
conocimiento de los jueces
de familia, en primera 1. Por escritura pública ante
instancia. Notario por mutuo
consentimiento de los
compañeros permanentes.

2. Por Acta de Conciliación


suscrita por los compañeros
permanentes, en centro
legalmente constituido.

3. Por sentencia judicial,


mediante los medios ordinarios
de prueba consagrados en el
Código de Procedimiento Civil,
con conocimiento de los Jueces
de Familia de Primera Instancia.
Ley 54/1990 Art. 5º Ley 979/2005 Art. 3º
El Art. 5º de la Ley 54/1990,
quedará así:
ARTICULO 5o. La sociedad Artículo 5°. La sociedad
patrimonial entre compañeros patrimonial entre compañeros
permanentes se disuelve: permanentes se disuelve por los
siguientes hechos:
a) Por la muerte de uno o
ambos compañeros;
1. Por mutuo consentimiento de
b) Por el matrimonio de uno o los compañeros permanentes
de ambos compañeros con elevado a Escritura Pública ante
personas distintas de quienes Notario.
forman parte de la sociedad
patrimonial; 2. De común acuerdo entre
compañeros permanentes,
c) Por mutuo consentimiento mediante acta suscrita ante un
de los compañeros Centro de Conciliación
permanentes elevado a legalmente reconocido.
escritura pública;

d) Por sentencia judicial. 3. Por Sentencia Judicial.

4. Por la muerte de uno o ambos


compañeros.
Ley 54/1990 Art. 6º Ley 979/2005 Art. 4º
El Art. 6° de la Ley 54/1990,
quedará así:
ARTICULO 6o. Cualquiera de Artículo 6°. Cualquiera de los
los compañeros permanentes compañeros permanentes o sus
o sus herederos, podrán herederos podrán pedir la
pedir la liquidación de la declaración, disolución y
sociedad patrimonial y la liquidación de la Sociedad
adjudicación de los bienes. Patrimonial y la adjudicación de
los bienes.
Cuando la causa de la
disolución y liquidación sea la
Cuando la causa de la disolución
muerte de uno o de ambos
y liquidación de la Sociedad
compañeros permanentes, la
Patrimonial sea, la muerte de
liquidación podrá hacerse
uno o ambos compañeros
dentro del respectivo proceso
permanentes, la liquidación
de sucesión, siempre que
podrá hacerse dentro del
exista la prueba de la unión
respectivo proceso de sucesión,
marital de hecho, en la forma
siempre y cuando previamente
exigida por el artículo 2o de
se haya logrado su declaración
la presente Ley.
conforme a lo dispuesto en la
presente ley.
Ley 54 de 1990* Ley 979 de 2005**
Unión Marital de Hecho Modificatoria de la Ley 54 de
Sociedad Patrimonial Marital 1990

No sobra repetir aquí que la Corte Constitucional, mediante


sentencia C-075 de 2007, declaró exequible la concepción de la
ley 54 de 1990, en el entendido que la protección dada a las
uniones maritales de hecho son válidas para las parejas de
homosexuales, habiéndose generado discusiones posteriores
acerca de si ese entendimiento del tribunal constitucional llega
hasta el campo del derecho a conformar una familia por personas
del mismo sexo, o solamente se queda en el campo de los
derechos patrimoniales sobre los bienes, respecto de lo cual no
hay claridad conceptual, máxime que el salvamento de voto
atinente al fallo se produjo no por considerar que debía seguirse
tachando las uniones homosexuales, sino porque, entiende quien
salvó el voto, ha debido extenderse la protección a todos los
efectos derivados de la conformación de la familia.

196. EFECTOS PERSONALES DE LA UNION MARITAL DE


HECHO:
La unión marital tiene semejanzas con el matrimonio, aunque es
un hecho y no un contrato, que se encuentra especialmente
protegido por la ley.

Los compañeros permanentes tienen una relación de tipo sexual,


con unidad de vida en la que comparten los goces y afanes de la
vida cotidiana.

Las características principales de la unión marital de hecho


derivadas de la ley 54 de 1.990 son las siguientes:

- Diferencia de sexos: Esta exigencia fue demandada en diversas


oportunidades ante la Corte Constitucional, con el argumento
consistente en que viola el derecho a la igualdad garantizado por
el artículo 13 de la Constitución, habiéndose negado la
prosperidad de tales demandas durante muchos años, cuando
menos hasta el segundo lustro del siglo XXI, cuando la Corte
Constitucional462, declaró la exequibilidad condicionada de esta
ley, en la medida en que se entienda que la exclusión de las
parejas homosexuales de este régimen es discriminatorio e
inconstitucional.

- Unidad: Quiere decir que debe ser un solo hombre y una sola
mujer. Debe tenerse una sola unión, la cual debe ser singular.

- Ausencia de matrimonio: La expresión SIN ESTAR CASADOS,


en ese punto, hace referencia es a no estarlo entre sí, pues
personas previamente casadas pueden entablar uniones
maritales de hecho aunque no generen sociedades patrimoniales
entre compañeros permanentes.

- Comunidad de vida cotidiana: Se trata de formar un proyecto


conjunto de vida, normalmente con convivencia estable y
permanente, aunque este último requisito debe considerarse muy
cuidadosamente, debido a las figuras modernas de “tu vivienda,

462
Mediante sentencia C-075 del 7 de febrero del 2007.
mi vivienda y nuestra vivienda” y, también debido a que los
motivos laborales han producido muchas veces que uno de los
compañeros permanezca por mucho tiempo en otras ciudades,
sin que el domicilio de los compañeros deje de ser su casa.

- Permanencia: Para la unión marital de hecho no hay plazo


mínimo, ésta se establece desde que las personas inician la
convivencia; es para la sociedad patrimonial que existe el plazo
de dos años.

- Singularidad: Se trata de uniones monogámicas. Claro está que


la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 2008,
aceptando que se trata de una unión libre y no de un matrimonio,
sostuvo que la infidelidad no es causal de terminación de dicha
convivencia, aunque, es indispensable precisarlo, la existencia de
varias relaciones afectivas constituye un impedimento para la
constitución de la sociedad patrimonial entre los compañeros
permanentes, por cuanto que para esta consecuencia patrimonial
de la convivencia sí es exigida la singularidad, lo cual deja ver a
las claras que las personas plurias a pesar de tener alguna
convivencia no tendrán sociedad patrimonial con ninguna de las
personas con las que conviven; esto debe ser considerado muy
cuidadosamente y objeto de ponderación a la hora de entablar
acciones judiciales tendientes al reparto del patrimonio de los
compañeros, puesto que no constituyendo la infidelidad una
causal de extinción de la convivencia ni de la sociedad
patrimonial, no resulta del todo conveniente afirmar un hecho
como tal a la hora de plantear un reclamo judicial pues se podría
estar enervando la reclamación o brindando una magnífica
excepción a la parte demandada, basada precisamente en la
ausencia de unicidad en la relación afectiva.

Es claro el razonamiento que acaba de realizarse, el cual puede


sistematizarse con la siguiente fórmula: la existencia de
convivencia es un requisito, una exigencia, para el
establecimiento de la unión marital de hecho, de la cual se
desprenden consecuencias personales y patrimoniales, estando
dentro de las primeras el establecimiento de un estado civil y
dentro de las segundas, en el campo del derecho de familia la
generación de una sociedad patrimonial si han transcurrido al
menos dos años y hay singularidad en la convivencia, la
adquisición de un derecho a reclamar alimentos que se inicia
desde el primer instante de la convivencia libre y además
responsable y el inicio del cómputo del plazo para que se genere
la presunción de paternidad y maternidad de los hijos nacidos a
partir de los ciento ochenta días contados a partir del comienzo
de la convivencia.

197. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA UNION MARITAL DE


HECHO:

Tradicionalmente se sostuvo que la sociedad patrimonial era el


único efecto práctico del establecimiento de la unión marital de
hecho y por ende toda la discusión debería realizarse alrededor
de la ley 54 de 1990.

Pero resulta que esta percepción ha venido mutando con el


tiempo y hoy en día resulta innegable aceptar la existencia de
otras consecuencias patrimoniales derivadas del establecimiento
de esta comunidad de vida, no consagradas exclusivamente en
la legislación civil y de familia, siendo viable entonces analizar
someramente algunos supuestos relacionados con este tema,
como pasa a hacerse así:

- La posibilidad de reclamar pensión de sobrevivencia cuando el


difunto era pensionado o tenía derecho a pensión de vejez o
cuando ha cotizado un número mínimo de semanas al sistema de
seguridad social y fallece como consecuencia de un accidente de
trabajo o de una enfermedad profesional;

- En el tema de los alimentos también tiene trascendencia la


unión marital de hecho, dado que la Corte Constitucional declaró
la exequibilidad condicionada del artículo 411 del Código Civil
que consagra el derecho a alimentos entre cónyuges, bajo el
entendido de considerarse extendido este derecho a los
compañeros permanentes463.

- En materia sucesoral, ha reconocido la Corte Constitucional


primero la posibilidad de reclamar porción marital el compañero
permanente supérstite y, posteriormente, el derecho a participar
como heredero en la mortuoria en el segundo y tercer órdenes
hereditarios, es decir en concurrencia con los padres si no deió
hijos el difunto o con los hermanos si no dejó descendencia pero
tampoco padres el fallecido.

Un aspecto preliminar que es necesario determinar es que para


intervenir en cualquier sucesión, es indispensable contar con la
sentencia judicial que declare la existencia de la unión marital y
de la sociedad patrimonial; algunos sostienen que, para todos los
casos, es necesaria dicha sentencia, por así disponerlo los
artículos 2º, 4º y 7º de la ley 54 de 1990. Con la ley 640 del 2001,
que hizo obligatoria la conciliación prejudicial para casi todos los
procesos, lo cual ha sido ratificado claramente mediante el
Código General del Proceso contenido en la ley 1564 del 2012,
resulta ahora posible acudir a dicho procedimiento previo y, en tal
caso, el auto, la sentencia o la providencia que apruebe la
conciliación cumple con la exigencia determinada para las
sucesiones (la ley 446 de 1998 permite aprobarlas mediante auto
o sentencia).

La redacción de la ley 54 de 1990, al indicar en el artículo 2º que


se presume la existencia de la sociedad patrimonial, ha
permitido a algunos doctrinantes sostener que es posible probar
que no hubo aportes a la sociedad, desvirtuando por ese camino
la presunción. Otros expositores, opinan que la única forma de
desvirtuar tal presunción es demostrando la celebración de
capitulaciones, las cuales es viable realizar en virtud de la
referencia hecha por el inciso 1º del artículo 7º de la ley 54;
dichas capitulaciones deben celebrarse antes de completar los
dos años de convivencia.

463
República de Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-
1033 del 27 de noviembre del 2002.
Pasados los dos años de convivencia, la sociedad patrimonial se
considera existente desde el momento en que se inició la unión
marital (parágrafo del artículo 3º de la ley 54).

El artículo 7º de la ley 54 hace aplicables a la sociedad


patrimonial entre compañeros permanentes, las normas que
regulan la sociedad conyugal, las cuales son supletivas, por
virtud del 1774 del Código Civil; es decir que puede pactarse el
no tener sociedad patrimonial, al igual que es posible pactar no
tener sociedad conyugal. Para evitar eventuales nulidades o
inexistencias en capitulaciones acordadas mediante apoderado,
resulta conveniente en el poder respectivo indicar en qué sentido
van a ser las capitulaciones.

198. NATURALEZA JURIDICA DE LA UNION MARITAL:

La doctrina ha dicho que es un estado civil, debiéndose recordar


que por estado civil se entiende una relación de un individuo con
la familia que ha formado, con aquella de la cual proviene y con
la sociedad general. Si se generaliza la aceptación de que la
unión marital es un estado civil, entonces sus procesos tendrían
casación, independientemente de la cuantía. En una primera
etapa la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, sostuvo que no se trata de un estado civil, pero en el
primer semestre del año 2008, recogió dicho criterio para
comenzar a sostener que SI se está ante una relación que, dada
la complejidad de consecuencias que genera, determina el
establecimiento de un estado civil.

Otros doctrinantes, vgr. Luis Eduardo Montoya Medina, han


sostenido que se trata de un contrato. Dicho expositor es docente
de la Universidad Nacional de Colombia y exviceprocurador
general de la Nación.

199. NATURALEZA JURIDICA DE LAS SOCIEDADES


PATRIMONIAL Y CONYUGAL:

Algunos dicen que la patrimonial es una sociedad y que por eso


la ley la denomina así; otros opinan que para las sociedades se
requieren aportes y en este caso (y en el de la sociedad
conyugal) los mismos no existen; además se sostiene que en las
sociedades hay representantes, mientras que aquí no, pues cada
uno administra los bienes que están en cabeza suya libre Y
RESPONSABLEMENTE (responde por los bienes que
administra); la sociedad conyugal no existe durante su vigencia,
solo cuando se disuelve; la sociedad común obligatoriamente
debe tener bienes, mientras que la conyugal no.

Otros doctrinantes sostienen que se trata de un régimen de


comunidad y realmente tienen algunas semejanzas, pero una
gran diferencia es que en aquella existen proporciones, o
derechos de cuota, mientras que en la sociedad conyugal no las
hay.

Otra tesis se inclina por sostener que es un patrimonio autónomo


que estaría afectado a un fin cual es repartir a cada uno lo que le
corresponde; en contra de tal opinión, se sostiene que el
patrimonio autónomo se forma solo el día en que se forma la
masa de bienes.

La explicación más fácil y la más aceptada consiste en sostener


que es una figura especial del derecho de familia, que nace
cuando muere.

200. CONFORMACION DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL:


La Corte Constitucional, a un lustro de su funcionamiento 464
sostuvo que el artículo 3º de la ley 54 de 1990 permite concluir
que son diferentes la sociedad conyugal y la sociedad
patrimonial.

Hay quienes sostienen en todo caso que el inciso 1º de dicho


artículo sobra y que el parágrafo crea confusión pues mientras
que la sociedad conyugal es de muebles y ganancias, la
patrimonial sería solamente de ganancias, excluyendo el
concepto de aportes; hay quienes sostienen que esa aparente
disparidad de regímenes debe ser desechada utilizando el
artículo 7º de la ley 54, que hace aplicables las normas de la
sociedad conyugal, utilizando el argumento interpretativo,
consistente en que en que la ley posterior prefiere a la anterior.

201. PROCESO JUDICAL PARA OBTENER LA DECLARACION


DE EXISTENCIA DE LA UNION MARITAL:

Como quiera que la ley 54 de 1990 no estableció qué tipo de


proceso es, resultaba necesario acudir al trámite de los procesos
ordinarios, consagrado en el Código de Procedimiento Civil y al
verbal de mayor cuantía establecido en el Código General del
Proceso para aquellos eventos en los cuales no existe un
procedimiento especialmente reglamentado y hoy .

Al estarse haciendo una somera referencia al proceso judicial


tendiente a obtener la declaración de existencia de la unión
marital, resulta pertinente indicar que en la segunda década del
siglo XXI la Corte Suprema de Justicia ha decidido sistematizar
una línea jurisprudencial conformada entre otras por sentencias
dictadas el 26 de febrero de 1951 y el 12 de diciembre del 2005,
bajo cuyo entendido la confesión es una prueba idónea y además
suficiente para determinar el hito temporal de inicio de la
convivencia465.

464
Sentencia C-098 de 1996.
Igualmente vale la pena indicar, sin el propósito de convertir este
estudio en un manual de derecho procesal, que en la demanda a
formular en aras de debatir esta cuestión deben acumularse
todas las pretensiones:

- Declaración de existencia de la unión marital, fijando los


extremos temporales de la misma;

- Declaración de existencia de la consecuencial sociedad


patrimonial entre compañeros permanentes por haberse
completado los dos años previstos en la ley;

- Declaración de disolución de la unión marital, determinando


la fecha de la misma;

- Declaración de disolución de la sociedad patrimonial,


determinando igualmente la fecha de la misma;

- Que se produzca la consecuencial liquidación.

Un error de redacción que contiene la ley 54 de 1990, es el literal


d) del artículo 5º, que hace referencia a la sentencia judicial como
forma de declarar la existencia de la sociedad patrimonial, lo cual
ha llevado a pensar en la existencia de otras causales diferentes
a las de los otros tres literales (mutuo consentimiento, matrimonio
y muerte), para declarar la disolución de la sociedad, pero ello no
es así, pues tal literal no genera nuevas causales. Ese equívoco
parece no haber sido superado con el artículo 3º de la ley 979 del
2005, que eliminó el matrimonio, introdujo la conciliación y
mantuvo la sentencia judicial como eventos de disolución de la
sociedad patrimonial.

Hay quienes sostienen la posibilidad de presentar una demanda


por mutuo acuerdo para que, por medio de un proceso de
jurisdicción voluntaria del artículo 649 del Código de
465
República de Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia SC15173-2016 del 20 de octubre del
2016.
Procedimiento Civil, hoy previsto por el artículo 577 del Código
General del Proceso, se dicte una sentencia AUTORIZANDO el
reconocimiento de la existencia de la unión marital realizado por
los compañeros, en lugar de una DECLARANDO la existencia,
pues éste último tipo de pronunciamientos parece que no son
procedentes en esos procesos, aunque un Magistrado de la Sala
de Familia del Tribunal Superior de Bogotá sostiene que por
analogía sí es posible utilizar ese proceso para pedir una
declaratoria, pues sostuvo en su momento la aplicabilidad de la
norma que autorizaba tramitar los divorcios de mutuo acuerdo a
través del proceso de jurisdicción voluntaria (ley 446 de 1998).

202. DECLARACION EXTRAJUDICIAL DE EXISTENCIA DE LA


SOCIEDAD PATRIMONIAL:

Como ya se dijo, en el año 2.005 fue expedida la ley 979 que


reformó parcialmente a la 54 de 1.990. Pues bien, el artículo 2º
de esa nueva ley estableció otros procedimientos para declarar la
existencia de la unión marital de hecho y de la sociedad
patrimonial, como son:

- La escritura pública otorgada ante Notario, mediante la cual los


compañeros, de mutuo acuerdo, declaran la existencia de la
unión marital;

- La conciliación ajustada ante un centro legalmente reconocido


por los compañeros permanentes.

203. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL:

El artículo 5º de la ley 54 de 1.990 establece unos hechos que


disuelven la sociedad, no siendo propiamente causales de
disolución.

La legitimación en la causa recae en los compañeros


permanentes o sus herederos.
Parece que cuando los compañeros permanentes contraen
matrimonio entre sí, se disuelve la sociedad, por mandato del
literal b) del artículo 5º, pero el término de prescripción del
derecho no se inicia; otros dicen que no se disuelve, sino que
pierde la capacidad de adquirir bienes, toda vez que no ha
existido separación física ni ha habido matrimonio con terceras
personas. En todo caso debe recordarse que el artículo 8º de la
ley 54, indica esos dos hechos como punto de partida para el
término de prescripción, que parece más uno de caducidad, pues
al tenor de la doctrina mayoritaria cabe afirmar que entre
cónyuges no hay prescripciones.

No obstante la duda que puede plantearse respecto de si el plazo


de un año que fija el artículo 8º de la Ley 54 de 1990 466 para
demandar la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes, es uno de prescripción o de
caducidad, resulta pertinente realizar unos apuntes especiales a
este respecto:

- El estado civil de compañeros permanentes no prescribe, por lo


que en cualquier tiempo se podría demandar pretendiendo su
declaratoria;

- Las consecuencias patrimoniales de dicho estado civil, tales


como los alimentos, la sociedad patrimonial, el derecho a porción
marital en la sucesión del compañero difunto y la vocación
hereditaria en el segundo y tercer órdenes hereditarios sí pueden
estar sujetas a prescripción.

En todo caso, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en


forma bastante reiterativa, se ha inclinado por considerar que se
está ante un típico caso de una prescripción, la cual admite
interrupción civil y natural y renuncia por parte de su beneficiario,
todo lo cual no ocurre con las caducidades, que son instituciones

466
Artículo demandado ante la Corte Constitucional, que
mediante sentencia C-563 del 2015 se declaró inhibida de fallar,
debido a ineptitud sustancial de la demanda.
de orden público, corren contra todas las personas y no se
suspenden ni interrumpen467.

No sobra indicar que ante convivencias simultáneas con varias


personas, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha
negado la existencia de sociedad patrimonial dada la exigencia
de unicidad en la convivencia prevista en la Ley 54 de 1990 468, al
paso que la Corte Constitucional ha aceptado la posibilidad de
pluralidad de convivencias, bien sea con compañeros
permanentes o con cónyuges, determinando que los derechos
deberán repartirse en proporción al tiempo convivido con cada
una de las personas que reclaman469.

Es importante indicar que si dos cónyuges se divorcian y siguen


conviviendo, a los dos años generan sociedad patrimonial,
existente desde el momento mismo en que quedó ejecutoriada la
sentencia de divorcio.

El artículo 3º de la ley 979 del 2005 reemplazó al artículo 5º de la


ley 54 de 1990 y estableció la posibilidad de disolver la sociedad
patrimonial mediante escritura pública y a través de acta de
conciliación, habiendo omitido el legislador del 2005 reiterar lo
atinente al matrimonio como causal de disolución de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, lo cual no significa
que jurisprudencialmente no llegue a determinarse la
subsistencia de esa causal de disolución, ya que la ley ha tenido
tradicionalmente el propósito de evitar la coexistencia de
comunidades universales de bienes y en este caso dicha

467
En sentencia SC1131-2016, del 5 de febrero del 2016, la Corte
Suprema de Justicia analizó la interrupción civil de esta
prescripción.
468
Claro está que en el año 2016 dicha Corte Suprema aceptó la
posibilidad de coexistencia de Sociedad de Hecho y Sociedad
Conyugal, aunque la declaratoria de aquella es de competencia
de los jueces civiles y no de los de familia y requiere acreditar el
trabajo y los aportes de ambos concubinos en la conformación
del capital que se pretende repartir.
469
Sentencia C-456 del 2015.
circunstancia se produciría al coexistir la sociedad patrimonial
entre compañeros y la sociedad conyugal entre cónyuges, si es
que no se acepta que el matrimonio disuelva a la sociedad
patrimonial.

204. COMPETENCIA TERRITORIAL:

La ley no indica el juez de familia de qué sitio debe conocer del


proceso de declaratoria de existencia de unión marital y sociedad
patrimonial y de disolución de esta, motivo por el cual aplicando
las normas generales del Código General del Proceso, sería
competente el del domicilio del demandado, pero la Corte
Suprema de Justicia, en vigencia del Código de Procedimiento
Civil, determinó aplicar por analogía la misma norma que en los
divorcios, vale decir que se sigue el domicilio de la pareja,
mientras el demandante lo conserve.

205. MEDIDAS CAUTELARES:

La ley 54 no determinó nada al respecto. Algunos dijeron que por


analogía debía aplicarse las mismas de las separaciones y
divorcios, vale decir los embargos, pero esta tesis fue desechada
y se aplicó el numeral 1º del artículo 690 del Código de
Procedimiento Civil, vale decir la inscripción de la demanda, por
cuanto que se estaba demandando sobre una universalidad de
bienes; siendo procedente el secuestro cuando se trataba de
muebles.

Es menester indicar que los automotores, las naves y las


aeronaves son bienes sujetos a registro y, por ende, a pesar de
ser muebles, solamente son susceptibles de inscripción de la
demanda.

Hoy, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso,


la situación ha cambiado, puesto que se admite el decreto de
embargos y secuestros en los procesos de disolución y
liquidación de sociedades patrimoniales470, siendo claro que es
mucho más eficaz como medida cautelar la de los embargos y
secuestros que la de la inscripción de la demanda.

206. PRESCRIPCION:

El plazo para demandar la declaratoria de existencia de sociedad


patrimonial entre compañeros permanentes y su disolución y
liquidación es de un año por así disponerlo la ley 54 de 1990, que
emplea el término “prescripción”, no obstante lo cual hay quienes
sostienen que se trata de una caducidad471.

Esta discusión es de suma importancia, en lo tocante con la


oficiosidad en la declaratoria de la caducidad, puesto que esta
debe ser declarada por el juez así no la proponga el demandado,
mientras que en el caso de la prescripción siempre se requiere la
proposición de tal medio exceptivo, además de lo cual también
hay trascendencia en lo tocante con las interrupciones naturales
de la prescripción y de la duplicación de su término entre
ausentes, todo lo cual no ocurre con la caducidad.

Indudablemente que al aplicar el tenor literal de la ley, la


conclusión debe ser la de tratarse de un plazo de prescripción, lo
cual, además, resulta más benéfico para el compañero superstite
o el interesado en reclamar sus derechos, así no haya muerte de
por medio, máxime si se tiene en cuenta que con mucha
frecuencia las uniones maritales, al igual que los matrimonios, no
se terminan en un solo momento claro y determinado, por cuanto
que las personas insisten en no terminar con la relación afectiva,

470
El artículo 598 del Código General del Proceso consagra la
posibilidad de decretar esas medidas cautelares.
471
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado
por estimar que es una prescripción, tal como se verifica en la
sentencia SC1131-2016, dictada el 5 de febrero del 2016, cuando
sostuvo la posibilidad de aplicar la “Interrupción Civil de la
Prescripción” en estos casos.
brindándose nuevas oportunidades para tratar de rehacer la vida
en común.

207. APLICACIÓN DE LA LEY 54 EN EL TIEMPO:

Normalmente no sería necesario incluir en un estudio del derecho


de familia un tema como el de la vigencia de una ley en el
tiempo. Pero resulta que en relación con la ley 54 de 1990 han
existido discusiones muy fuertes acerca del carácter retrospectivo
que la misma puede tener, lo cual ha sido criticado por algunas
personas sosteniendo que se le está dando un efecto retroactivo,
vulnerado con ello derechos adquiridos y transgrediendo, por
ende, el canon constitucional, que los garantiza.

Una breve explicación sobre el punto permite precisar algunas


ideas: La regla general de aplicación de la ley hacia el futuro,
hace que solamente las uniones que se hayan iniciado después
de la vigencia de la ley 54 de 1990 al completar los dos años de
duración permitirían sostener la existencia de una sociedad
patrimonial; si a uniones que ya no estaban vigentes para la
época de entrada en vigencia de la ley se le aplicara la misma, se
estaría ante una inconstitucionalidad por desconocer la garantía
a los derechos adquiridos; pero si se trata de uniones que
comenzaron antes de la vigencia de la ley y aún existían cuando
la misma empezó a regir y se les aplica tal estatuto legal, se
estaría ante una aplicación retrospectiva de la ley, la cual no es
inconstitucional.

En algunos pronunciamientos, la Sala Civil de la Corte Suprema


de Justicia ha indicado que esta ley solamente rige hacia el
futuro, desechando tanto la aplicación retroactiva como la
retrospectiva de la ley. Hay quienes por razones de equidad
sostienen que debe aplicarse con retrospectividad. En latín, retro-
actum implica actuar hacia atrás, mientras que retro-picere
conlleva es a mirar hacia atrás.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido en
algunas oportunidades que la ley 54 de 1990, no admite ni
aplicación general inmediata, ni retroactiva, ni retrospectiva 472, no
obstante lo cual se puede plantear claramente la viabilidad de
invocar la retrospectividad para considerar incluidos en el activo
de la sociedad patrimonial los bienes adquiridos desde el inicio
de la convivencia, siempre que ésta se prolongare al menos por
dos años y por ende se llegare a configurar la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes.

208. VACIOS EN LA REGULACION LEGAL EN COLOMBIA:

La ley se quedó corta en lo tocante con el tema de la inscripción


en registro del estado civil de las personas, lo cual sería muy útil
en materia probatoria, para evitar tener que entrar en procesos
judiciales largos y hasta simulados, cuando se sabe de entrada
qué es lo requerido.

Hoy parece posible hacer la inscripción de forma voluntaria en el


libro de varios, aunque se sostiene que la misma carecería de
eficacia probatoria.

Como en algunos países se le reconocen derechos a los


compañeros permanentes, en el campo matrimonial y en el
sucesoral, faltó que la ley hubiera establecido algunas
regulaciones en la materia, para evitar que personas que han
tenido una convivencia larga y estable vean vulnerados sus
derechos cuando el otro compañero permanente decide
abandonarlos o fallece.

No sobra indicar en todo caso que al haberse aceptado por la


Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, el carácter de estado
civil de la unión marital de hecho, lo cual ha sido rechazado por

472
Por ejemplo la sentencia del 20 de abril del 2001, dictada
dentro del expediente número 5883, con ponencia del Honorable
Magistrado doctor JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ.
algunos expositores473, va abriéndose cada vez más campo la
posibilidad de alegar tal situación jurídica para pedir derechos
derivados de la misma 474, siendo imperativo indicar cómo el
Código General del Proceso, por la vía de las normas de trámite
aunque no sustanciales, ha consagrado la procedencia del
recurso extraordinario de Casación en sentencias atinentes al
Estado Civil de las Personas, incluyendo expresamente aquellas
emitidas en los procesos derivados de Uniones Maritales de
Hecho.

473
Aduciendo que el Estado Civil solamente lo asigna o establece
la ley, por lo que por vía jurisprudencial no puede crearse alguno.
474
En un principio esta unión marital solamente fue utilizada para
efectos de sociedad patrimonial, pero ya ha sido utilizada
también en los contextos de los alimentos (sentencias C-174 de
1996, C-1033 del 2002 y C-029 del 2009 de la Corte
Constitucional) y en el de la violencia intrafamiliar.
UNIDAD IX

DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL REGIMEN


COLOMBIANO DE FAMILIA

209. INTRODUCCION:

Ya 2000 años antes de Cristo existían varias formas


matrimoniales y los derechos y obligaciones derivados de esa
institución eran prácticamente los mismos que persisten ahora.

Desde que se conforma la familia surgen derechos y obligaciones


entre los integrantes de la misma, toda vez que los mismos se
producen desde el momento en que se produce un acto que los
genera, como por ejemplo puede ser desde cuando una pareja
se une o desde cuando procrea un hijo.

Normalmente, los conflictos familiares afectan no solamente al


núcleo familiar pequeño, sino a toda la familia ampliada y a la
sociedad en general. Además, las separaciones siempre tienen
consecuencias económicas, afectivas y morales.

La nuestra es una sociedad monogámica y esa característica se


ha extendido tanto al matrimonio civil como al religioso y aún a la
unión marital de hecho, puesto que la ley 54 de 1.990
expresamente utiliza el concepto de singularidad en la unión.
Vale la pena puntualizar que dicha ley no consagra derecho a
alimentos a favor de los compañeros permanentes, siendo esta
una obligación puramente moral.
Ante la pregunta relativa a si son reguladas las uniones
homosexuales, la respuesta es negativa, por cuanto que el
artículo 113 del Código Civil, al regular el contrato de matrimonio
hace referencia a uniones heterosexuales, al igual que lo hacen
la ley 54 de 1.990 sobre uniones maritales de hecho y la ley 100
de 1993 o de seguridad social, que no le reconoce pensiones de
sobrevivientes ni beneficios de salud a los homosexuales. Claro
está que la tendencia jurisprudencial y aún legislativa, apunta
hacia reconocer la realidad de existencia de las uniones
conformadas por personas del mismo sexo, existiendo fuertes
movimientos para reconocer los derechos de la comunidad LGBT
(lesbianas, gays, bisexuales y transexuales), siendo además
pertinente indicar que en una sentencia de la Corte
Constitucional en que se analizó el tema de alimentos para
compañeros permanentes se sostuvo que tal derecho existe en
las parejas conformadas por personas del mismo sexo,
habiéndose además extendido la cobertura de esta protección
inclusive a aspectos de seguridad social, como son el de carácter
de beneficiario de los servicios de salud.

Los avances científicos han generado nuevas realidades, como


son la procreación de hijos a través de métodos de reproducción
asistida. Un tema muy novedoso en este campo es la eventual
impugnación de una paternidad, mediante el alegato consistente
en que no existió consentimiento del padre en el acto de
engendrar al hijo.

En las adopciones, se le da tratamiento diferente a las parejas de


casados y a las de quienes conviven en unión libre; para los
casados no hay exigencias específicas en materia de tiempo de
convivencia, mientras que para los compañeros, el numeral 2º
del artículo 90 y el parágrafo del artículo 105 del Código del
Menor, exigen una convivencia de al menos 3 años, lo cual se
encuentra ratificado por el Código de la Infancia y la
Adolescencia.
210. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PADRES:

Legislativamente, es un tema tratado principalmente por los


artículos 250 a 268 del Código Civil (título XII del libro 1º 475), que
integran el tema conceptualmente denominado antaño
AUTORIDAD PATERNA y hoy, dada la igualdad entre marido y
mujer y la igualdad entre padre y madre respecto de los hijos
podría ser denominada AUTORIDAD PARENTAL, la cual no es
exclusiva de los padres, de conformidad con el artículo 263 de
dicho Código, pues se traslada a los parientes y en general a las
personas que tengan los menores a su cuidado y en ello se
diferencian de la “Patria Potestad”, que es inherente a la
condición de padres y no puede ser ejercida, en principio sino por
éstos.

El artículo 268 del Código Civil última norma, que consagró el


derecho para las personas que hubieren atendido y criado a un
menor que fue abandonado por sus padres, para cobrar lo que
hubiere gastado en tales materias, no pudiendo recuperar los
progenitores al menor mientras no pagaren esas sumas, tasadas
por el juez, fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual
se declaró inhibida de fallar476, por estimar que esa disposición
fue derogada por el decreto 2737 de 1989, contentivo del Código
del Menor, el cual le asignó competencias al ICBF en esta
materia, lo cual fue ratificado por el Código de la Infancia y la
Adolescencia, contenido en la ley 1098 del 2006.

En términos generales, los hijos a los padres les deben respeto y


obediencia, incluyendo las normas no escritas de higiene,
educación y responsabilidad; ese respeto implica un ejercicio
prudente y diligente de la autoridad, pues no se trata de generar
actitudes autoritarias. No obstante, la crisis de la familia moderna

475
El nombre del título XII del libro 1º del Código Civil fue
parcialmente declarado inexequible por la Corte Constitucional en
sentencia C-451 del año 2016, concretamente en la palabra
“legítimos” allí empleada.
476
Sentencia C-775 del 2010.
se caracteriza por la irresponsabilidad de muchos padres y por el
incumplimiento de esos deberes de los hijos, pues no hay
respeto y la obediencia se da pero a regañadientes. Se ha
olvidado que los primeros educadores son los padres y ellos
deben enseñar fundamentalmente con el ejemplo y permitiendo y
generando cooperación, ayuda y solidaridad en el seno de la
familia, con espíritu de igualdad y equidad entre los hijos.

Un derecho fundamental de los niños es el de opinión y muchas


veces no es tenido en cuenta, por ejemplo cuando la familia va a
cambiar de residencia. Por la importancia que tiene ese derecho
es que pueden ser muy importantes las declaraciones de los
menores en los procesos que ventila la jurisdicción de familia,
habiéndose relativizado mucho la inmadurez de los niños para
declarar, pues debido a los medios de comunicación ellos están
cada vez adquiriendo su madurez a edades más tempranas. En
esas declaraciones de los menores ante los juzgados se puede
constatar que muchas veces los padres manipuladores acaban
convertidos en objetos de manipulación, pues la inteligencia de
los menores les permite sacar partido de las separaciones de sus
padres.

Las principales obligaciones de los padres son las de crianza,


educación, establecimiento y formación de los hijos que, cuando
faltan los padres, son trasladadas a otras personas, comenzando
por los abuelos, pero si estos tampoco pueden, entonces vienen
a reemplazarlos otros parientes, la comunidad y hasta el Estado,
primero la familia, después la sociedad y por último el Estado
(inciso 2º artículo 44 de la Constitución), quedando en todo caso
quien haga los suministros de alimentos con la posibilidad de
demandar a los principalmente obligados, atendiendo a los
órdenes alimentarios.

El inciso final del artículo 416 del Código Civil 477, menciona el
tema de la insuficiencia del título, que es el que permite

477
Este artículo fue demandado ante la Corte Constitucional, la
cual lo declaró ajustado a la Carta Política en sentencia C-919
del 2001.
demandar a otras personas, que estén en otros órdenes
alimentarios, a fin de obligarlos a responder por dicha obligación,
lo cual determina que si los padres no tienen medios para
responder por los alimentos puede entonces demandarse a los
abuelos y así sucesivamente.

Los padres deben dirigir, de consuno, la educación y crianza de


los hijos, lo cual es un tema muy delicado, al punto de que
cuando se van a retirar los niños de los hogares sustitutos, es
necesario acudir a tratamientos sicológicos, para evitar los
traumas derivados de esa muerte civil de la relación.

El respeto es otro tema crucial y el mismo debe imperar tanto en


las buenas como en las malas circunstancias de las uniones.

Las leyes 153 de 1887 y 28 de 1932, contemplan los rubros de


crianza, educación y establecimiento de los hijos, como cargas
de las personas.

Cuando el menor trabaja, recibe una herencia o se gana una


lotería, los padres tienen el usufructo legal de los bienes del
menor y además son los administradores de los bienes del hijo.
Pero esa administración debe ser realizada responsablemente,
so pena de incurrir en el delito de malversación de fondos y
dilapidación de bienes familiares previsto por el artículo 236 del
Código Penal del 2000478.

Esos derechos y obligaciones cesan en principio cuando la


persona llega a la mayoría de edad, pero en realidad debe
tenerse en cuenta que la ley determina que la obligación
subsiste, al tenor de la ley, mientras subsista la causa que la
origina.

Los derechos de los padres cesan por causa legal, por ejemplo
con la mayoría de edad, por actos voluntarios de los padres
como cuando éstos renuncian al usufructo legal de los bienes de
los hijos por escritura pública y para efectos tributarios y también

478
Declarado exequible mediante sentencia C-029 de 2009.
cuando los padres ponen en peligro físico o moral a los hijos, lo
cual, cuando es muy grave incide en la privación de la tenencia y
hasta en la terminación de la patria potestad.

211. LA PATRIA POTESTAD:

El artículo 288 del Código Civil, modificado por el 19 de la ley 75


de 1968479, la define como el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para
facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad
les impone. Una nota característica de esta institución es que se
predica única y exclusivamente de los padres y comprende las
facultades de representación judicial (puede estar en cabeza de
uno solo), extrajudicial (se sostiene que deben estar ambos),
administración del patrimonio del hijo y usufructo legal del mismo
(que normalmente vienen aparejados, pero pueden no estarlo,
bien sea por donaciones o legados hechos con esa condición, o
por renuncia al usufructo legal, realizado para efectos tributarios
de disminuir la tarifa del impuesto a la renta, en consideración a
que la misma es progresiva y, a menos de existir tal renuncia, los
padres deben incluir en su declaración de renta los ingresos
producidos por los bienes de los hijos, en virtud del usufructo).
Por ser exclusiva de los padres, si los abuelos quieren
representar a los nietos, es necesario promover el proceso
judicial de provisión de guarda.

La patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, lo


cual fue establecido así por el artículo 24 del decreto 2820 de
1974, que modificó el inciso 2º del artículo 288 del Código Civil.
El decreto 772 de 1975 corrigió un error que había quedado en la
redacción del artículo 24 del decreto 2820 de 1974.

479
En sentencia C-404 del 2013, la Corte Constitucional declaró
inexequible la palabra “legítimos” empleada por el legislador en el
artículo 288 del Código Civil.
Es pertinente indicar además que cuando se produjere un
reconocimiento o una legitimación habrá lugar a que la persona
menor de edad quede sometida a la patria potestad, por así
disponerlo expresamente el artículo 289 del Código Civil, el cual
fue demandado ante la Corte Constitucional, en cuya sentencia 480
se encuentran fundamentos suficientes como para entender que
la figura que la ley estableció inicialmente solo para los eventos
de legitimación debe entenderse también extendida a los casos
en que se produce el reconocimiento de la paternidad o la
maternidad.

212. SUSPENSION, TERMINACION Y RESTABLECIMIENTO:

Las causales de suspensión de la patria potestad están


contempladas en el artículo 310 del Código Civil 481, que incluye
las siguientes:

- Demencia;

- Interdicción por disipación; y

- La larga ausencia.

No sobra indicar que la palabra demencia se encuentra


relativamente retirada del ordenamiento jurídico colombiano,
pues hoy día se habla de “discapacidad mental absoluta” y con
“discapacidad mental relativa”482, siendo igualmente pertinente
indicar que hoy tampoco existe con esa denominación la
“interdicción por disipación”, pues lo que contempla el

480
Sentencia C-404 del 2013.
481
En sentencia C-262 del 2016 la Corte Constitucional declaró
inexequibles las palabras “cónyuges” utilizadas en el artículo 310
del Código Civil determinando que donde las mismas se
empleaban debe entenderse escrita la palabra padres.
482
Artículo 396 del Código General del Proceso.
ordenamiento es que la persona sea puesta en entredicho de
manejar su propio patrimonio.

Las causales de terminación de la patria potestad las contempla


el artículo 315 del Código Civil, con la redacción introducida en el
artículo 45 del Decreto 2820 de 1974 y son:

- El maltrato habitual, siendo pertinente indicar que la exigencia


contenida en la norma original en el sentido de requerirse que tal
maltrato pusiera en peligro la vida o generare el riesgo de
causarle grave daño al hijo, fue declarada como inexequible por
la Corte Constitucional, bajo el entendido de no ser indispensable
que se pusiere en ese grave riesgo al menor de edad para que
se extinga la patria potestad, pues el maltrato es de por sí
suficientemente grave como para justificar tal medida y, además,
pueden existir maltratamientos no físicos que probablemente no
pondrían en grave riesgo la vida del menor de edad y sin
embargo pudieren justificar que se extinga la patria potestad 483;

- El abandono;

- La depravación que inhabilite al padre o la madre para ejercer la


patria potestad, siendo pertinente indicar que el Código Civil no
define expresamente qué debe entenderse por depravación,
siendo igualmente del caso indicar que ni siquiera el Código
Penal se refiere a tal expresión;

- La condena a pena privativa de la libertad superior a un año 484,


siendo viable sostener que se requiere la existencia de una
conducta punible dolosa, pues no sería del todo aceptable que
ante un delito en el cual no existió voluntad delictuosa por parte
del padre o la madre, es decir el dolo exigido por la legislación
penal, se produzca la consecuencia de la pérdida o de la
suspensión de la patria potestad;

483
Sentencia C-1003 del 2007.
484
Esta causal fue demandada ante la Corte Constitucional y en
sentencias C997, C-1050 y C-1127 del 2004 fue declarada como
ajustada a la Constitución.
- La ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad del menor
de edad485;

- La negativa judicial a revocar, por vía de homologación, el acto


administrativo del Defensor de Familia que contiene la
declaratoria de situación de adoptabilidad en relación con el niño,
la niña o el adolescente486;

- La condena al adolescente como responsable de las conductas


punibles de homicidio doloso, secuestro, extorsión y delitos
agravados contra la libertad, la integridad y la libertad y formación
sexual siempre que se comprobare que los padres favorecieron
tales conductas y sin perjuicio de las sanciones penales que a
ellos mismos pudieren corresponderles. Esta causal se encuentra
consagrada en el artículo 92 de la Ley 1453 del 2011 487, que fue
expedida con el propósito de introducir reformas al Código Penal,
al de Procedimiento Penal y al de Infancia y Adolescencia.

El parágrafo del artículo 72 del Código del Menor hoy derogado,


había consagrado una causal novedosa de suspensión de la
patria potestad, constituida por la renuencia a cumplir las órdenes
de asignación provisional de custodia o cuidado personal del
menor.

Todas esas causales son taxativas, pues con base en las mismas
se les imponen sanciones a los padres y los motivos de sanción
no pueden ser aplicados ni por analogía ni admiten interpretación
extensiva alguna.

En este tema de la suspensión y terminación es importante


indicar que el abandono puede ser físico, económico, afectivo y
moral. También debe indicarse que hay micro y macro abandono.

485
Causal consagrada en el artículo 108 del Código de Infancia y
Adolescencia.
486
Causal consagrada en el artículo 123 del Código de Infancia y
Adolescencia.
487
Promulgada en el Diario Oficial 48110 de junio 24 del 2011.
También merece resaltarse en este punto que tradicionalmente
se había considerado como un evento de abandono el
incumplimiento de los deberes alimenticios, no obstante lo cual la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en una sentencia de
tutela del año 2007 sostuvo que tal evento no produce, ipso jure y
automáticamente, la pérdida de la patria potestad, pues es
necesario estudiar los motivos del incumplimiento a la obligación
de suministrar los alimentos.

Un tema pertinente en este aparte aunque no estrictamente


relacionado con la terminación ni con la suspensión de la patria
potestad, es el relativo a una sanción prevista en el artículo 172
del Código Civil, reformado por el artículo 8º del Decreto 2820 de
1974, en cuya virtud el padre o la madre que hubieren incurrido
en mala administración de los bienes de su hijo menor de edad,
siempre que se le pudiere atribuir al menos culpa grave en tal
comportamiento, habrán de perder:

- El usufructo legal sobre los bienes del hijo, que es uno de los
componentes de la patria potestad;

- El derecho a heredar al hijo488.

Las opiniones se encuentran divididas acerca de la posibilidad de


designarle guardador al menor en el mismo proceso en que a los
dos padres se les ha privado de la patria potestad; los que opinan
positivamente, se basan en que no puede dejarse sin
representante al menor y los que se inclinan por la opinión
negativa argumentan que no pueden en un mismo proceso
decidirse asuntos que tienen trámites diferentes, pues lo atiente a
la patria potestad tiene trámite verbal, mientras que la
designación de guardador es propia de un proceso de jurisdicción
voluntaria.

488
Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional para
que se la declarara inexequible y dicho tribunal desestimó el
libelo aduciendo su ineptitud en la sentencia C-358 del 2016.
Es importante anotar que es posible obtener el restablecimiento
de la patria potestad, según lo disponían con toda claridad los
artículos 427 parágrafo 1º numeral 2 y 446 del Código de
Procedimiento Civil, que determinaban el proceso verbal para tal
restablecimiento, hoy retomados por el Código General del
Proceso489, así como también para la privación y suspensión de
la misma. Estos procesos pueden ser promovidos aún de oficio,
pero en todo caso debe dársele traslado o bien de la demanda o
del auto del Juez en que decide iniciar oficiosamente el proceso,
a la persona cuya patria potestad se pretende extinguir o
suspender. Esa facultad oficiosa hace que en otros procesos
como por ejemplo las nulidades de matrimonio civil (artículos 442
y 443 Código de Procedimiento Civil y 387 del Código General
del Proceso), los divorcios y las cesaciones de efectos civiles de
matrimonios religiosos (444 del Código de Procedimiento Civil y
388 del Código General del Proceso), las separaciones de
cuerpos y de bienes (444 y 445 del Código de Procedimiento
Civil y 388 del Código General del Proceso) y hasta en los
procesos derivados de la violencia intrafamilar, proceda hacer
pronunciamientos sobre este tema.

Hay un evento especial en que la patria potestad termina sin


necesidad de decisión judicial y es cuando el Defensor de
Familia, en consideración a la situación de abandono o peligro en
que se encuentra el menor, dicta la resolución declarando tal
situación y disponiendo la iniciación de los trámites de adopción
del niño, como medida suprema de protección. Esta terminación
declarada administrativamente fue prevista por el artículo 60 del
Código del Menor y era susceptible de homologación judicial,
según lo dispuso el artículo 61 del mismo estatuto, habiéndose
reproducido tales disposiciones en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, contenido en la Ley 1098, aunque con otras
palabras, tal como puede constatarse en los siguientes
segmentos normativos de la legislación del año 2006:

489
El artículo 395 del estatuto procesal del año 2012 consagra los
trámites de restablecimiento de la patria potestad a que se viene
haciendo referencia.
- El artículo 63 se refiere a la “situación de adoptabilidad”
declarada por el Instituto de Bienestar Familiar;

- El numeral 14 del artículo 82 490 consagra como una de las


funciones del Defensor de Familia la de declarar la situación de
adoptabilidad de los niños, las niñas y los adolescentes,
determinando el artículo 98491 que es una competencia exclusiva
de dichos funcionarios, a diferencia de las competencias
subsidiarias que pueden ser ejercidas por el Comisario de
Familia y al Inspector de Policía donde no hubiere ninguno de los
dos funcionarios anteriores, tal como lo contempla el artículo 98
de la Ley 1098;

. El artículo 103 se refiere expresamente a la homologación de la


declaratoria de adoptabilidad;

- El artículo 107 consagra los requisitos de fondo de la resolución


que declara la situación de adoptabilidad;

- El parágrafo del artículo 107 consagra el plazo de 20 días


contados a partir de la ejecutoria de la resolución que declara la
adoptabilidad, para formular las oposiciones que pueden
presentarse en contra de tal declaratoria;

- El artículo 108 consagra el recurso judicial de homologación de


la resolución que declara la situación de adoptabilidad;

- El artículo 119 consagra la competencia del Juez de Familia


para conocer de la homologación del acto administrativo
constituido por la resolución que declara en situación de
adoptabilidad al niño, la niña o el adolescente, siendo discutible si
aplica el concepto de competencia privativa o es posible aplicar
el criterio residual consagrado en el artículo 120 del mismo

490
Demandado ante la Corte Constitucional, que se inhibió de
fallar de fondo por ineptitud de la demanda mediante sentencia
C-740 del 2008.
491
Declarado exequible mediante sentencias C-228 y C-690 del
2008.
código, según el cual en los municipios donde no hubiere juez de
familia, que tiene categoría de juez de circuito, sus competencias
corresponderán al juez municipal492;

- El artículo 123 que contiene una norma de procedimiento,


según la cual la sentencia de homologación de la declaratoria de
adoptabilidad debe dictarse de plano, es decir sin más trámites,
salvo que el juez se percatare de la omisión de alguno de los
requisitos sustanciales o formales, caso en el cual no revoca lo
actuado ni lo anula, sino que devuelve el expediente al Bienestar
Familiar para que el Defensor de Familia subsane los yerros en
que se hubiere incurrido.

Resulta pertinente en este aparte indicar que tanto la suspensión


como la privación de la patria potestad no exoneran a los padres
de cumplir sus deberes para con sus hijos, los cuales en principio
solo vendrían a terminar cuando el menor es entregado en
adopción, según lo disponía el artículo 156 del Código del Menor,
habiendo sido tal norma reiterada en lo sustancial por el artículo
126 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

213. LA EMANCIPACION:

Es un hecho que pone fin a la patria potestad y puede ser


voluntaria, legal o judicial, de conformidad con el artículo 312 del
Código Civil.

La emancipación voluntaria consiste en un acto jurídico solemne,


vale decir una escritura pública, en que los dos padres declaran
emancipado al hijo adulto (anteriormente varón mayor de 14
años, mujer mayor de 12, hoy en día y a partir de una sentencia
de la Corte Constitucional, ambos de 14 años), siempre que éste
consienta en ello y haya mediado autorización judicial. Esta
emancipación, una vez efectuada, es irrevocable.

492
Este artículo fue declarado exequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-228 del 2008.
La emancipación legal está prevista en el artículo 314 del Código
Civil, modificado por el artículo 44 del decreto 2820 de 1.974 y
sucede por muerte real o presunta de los padres, por el
matrimonio del hijo, por llegar éste a la mayoría de edad y por el
decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido.
Es muy importante que si el hijo es disminuido físico o sensorial,
se promueva el proceso de provisión de guarda antes de que él
llegue a la mayoría de edad, en aras de evitar que se quede sin
representante.

La emancipación judicial está regulada en el artículo 315 del


Código Civil, el cual fue modificado por el 45 del decreto 2820 de
1.974 y hace referencia a la pérdida de la patria potestad ya
vista.

Debe en todo caso hacerse claridad en que muchas de estas


disposiciones han pretendido ser derogadas por la ley 1306 del
2.009, cuya reciente expedición no permite en todo caso precisar
completamente el cambio normativo operado.
En este libro se dedica un capítulo especial a analizar las
principales disposiciones de esa ley 1306, lo que permite
remitirnos a esas líneas para realizar una interpretación armónica
con respecto a lo que se viene diciendo.

214. LOS ALIMENTOS:

En este punto debe comenzar por indicarse que los alimentos se


deben de por vida, mientras subsistan las causas que les han
dado origen y estos son de los procesos más numerosos y
complejos que maneja la jurisdicción de familia, siendo pertinente
además indicar que no existe una extinción automática de la
obligación alimenticia.

Los alimentos regulados por el Código de la Infancia y la


Adolescencia duran hasta que la persona llega a la mayoría de
edad493, por lo cual para los atinentes a personas mayores de
edad debe acudirse a las normas del Código Civil y de la
Constitución. Tanto los jueces como los defensores de familia
pueden fijar cuotas alimenticias; los comisarios de familia
solamente pueden fijar garantías y sugerir cuotas. Si ya existió un
acuerdo privado sobre el tema y hay forma de probarlo, entonces
la demanda ya será de revisión o regulación de cuota y no de
fijación de alimentos (la regulación opera cuando los ingresos del
obligado varían mucho o en el monto de la cuota fijada cuando se
hizo por porcentaje sobre los ingresos y es para volver estable la
cuota).

Las fuentes legislativas en este tema comienzan por la


Constitución, siguen con los tratados vigentes en la materia si
alguna de las personas reside fuera del país, el Código Civil (en
el cual se encuentra la parte sustancial del tema), continúan con
el Código de la Infancia y la Adolescencia, también se regulaban
en el Código de Procedimiento Civil (que fijó el trámite del
proceso verbal sumario, principalmente el artículo 448 y cuyo
artículo 15 asigna a la Justicia Civil los procesos de alimentos
que no corresponden a los jueves de familia, aunque hoy todos
esos procesos les corresponden a dichos jueces, por mandato
del artículo 5º del decreto 2272 de 1989), estando estos procesos
mencionados en el Código General del Proceso 494 y siendo
pertinentes y de suma importancia las disposiciones existentes
en otros cuerpos normativos, como por ejemplo el Código
Sustantivo del Trabajo y las normas del personal militar para
verificar qué son sueldos, el régimen tributario para determinar
presunciones de ingresos, las disposiciones del Código de
Procedimientos Administrativos y de lo Contencioso
Administrativo495 para regular la actuación del ICBF en la materia
y hasta normas Penales, como la ley antisecuestro, que ordena
seguir pagándole el sueldo del secuestrado a su cónyuge y las
normas penales sobre el delito de inasistencia alimentaria,

493
Tal como lo indica su título, este código solo es aplicable a los
menores de edad.
494
Artículo 397 del Código General del Proceso.
495
Consagrado en la Ley 1437 del 2011.
procesos éstos en los cuales los Fiscales o Jueces deben
limitarse a verificar la existencia de eventuales punibles contra la
familia, así en la práctica se estén inmiscuyendo en la fijación y,
lo que es más grave, en la modificación de las cuotas
alimentarias conciliadas por las partes o fijadas por los jueces.

El artículo 133 del Código del Menor contemplaba cuales son los
rubros de alimentos, debiendo tener presente que son conceptos
diferentes el de obligación alimentaria y el de cuota de alimentos.
El último inciso del artículo 413 del Código Civil incluye dentro de
este rubro los gastos de estudio y de alguna profesión u oficio. El
Código del Menor fijó un concepto integral, bastante comprensivo
de los diferentes elementos que comprenden los alimentos, tales
como lo indispensable para el sustento, la habitación, el vestido,
la asistencia médica, la recreación, la formación integral, la
educación e instrucción e, inclusive, los gastos de embarazo y
parto (tradicionalmente se ha entendido que la protección del ser
humano debe iniciarse a las 20 semanas de gestación, pero hoy
hay movimientos que propugnan por extender tal cobertura hasta
el momento mismo de la concepción). Es necesario indicar que
algunos rubros de los comprendidos en la definición anotada,
pueden originar acciones de tutela, como por ejemplo la afiliación
a los sistemas de salud, así sea como medida transitoria
mientras que en el proceso de alimentos se debate el tema; la
tutela también sería procedente, ya como acción principal, si a
través del proceso de alimentos no se pudo obtener el
reconocimiento y pago de la cuota alimenticia.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que cuando se utiliza


el término “hijos comunes” en el tema de los alimentos, se refiere
tanto a mayores como a menores, toda vez que la obligación
alimentaria es de por vida; los trámites del Código del Menor hoy
derogado y los del Código de Procedimiento Civil igualmente hoy
derogado en los procesos de alimentos eran muy similares.
Además debe indicarse que el Código Civil obliga a los padres a
darles a los hijos una profesión u oficio y a costear hasta los
gastos de establecimiento, que pueden ser instalar un negocio o
iniciar su oficina profesional. La ley 100 de 1993 reconoce el
derecho a pensión de sobrevivientes (los especialistas en
seguridad social sostienen que es diferente a sustitución
pensional, pues aquel es un derecho nuevo, mientras que ésta es
el simple reemplazo de la persona receptora de la misma
prestación), para los hijos mientras estén estudiando, aunque ha
habido limitaciones hasta los 25 años. También debe recordarse
que se deben alimentos a los padres, lo cual es especialmente
importante cuando ellos llegan a la tercera edad y no tienen
capacidad de atenderse a sí mismos o se encuentran
incapacitados por otra causa para el efecto; es posible que en
una demanda de alimentos formulada por un padre en contra de
sus hijos, se pidan medidas cautelares.

La legislación y la interpretación constitucional han ampliado el


núcleo de beneficiarios de alimentos, toda vez que en algunos
pronunciamientos judiciales se ha incluido hasta a los entenados
que son los mismos hijastros (hijos de uno de los consortes) y
hasta a los hijos de crianza y en tal sentido hasta la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia en algunas oportunidades les ha
reconocido el derecho a pensión de sobrevivientes (sentencias
de 2002 a 2007) mientras que en otros eventos ha sostenido que
no son titulares de tal derecho (sentencia del 2008).

215. ALIMENTOS PROVISIONALES:

Están previstos en el artículo 417 del Código Civil y fueron


igualmente contemplados por el artículo 448 numeral 1º del
Código de Procedimiento Civil, encontrándose hoy día
establecidos en el Código General del Proceso que los extiende
inclusive a los procesos de investigación de paternidad cuando
hubiere un fundamento razonable en la demanda496.

Respecto de los alimentos provisionales pareciera inviable


utilizar la presunción legal según la cual el obligado a dar los
alimentos devenga, al menos, el salario mínimo legal, pues

496
Artículo 386 del Código General del Proceso.
parece que dicha presunción solamente sería posible de utilizar
al momento de la sentencia.

Las disposiciones del Código Civil y de la Infancia y la


Adolescencia, permiten inferir los ingresos del alimentante
teniendo en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres,
antecedentes y demás circunstancias.

El artículo 417 del Código Civil incluye el término “fundamento


plausible” en los juicios de alimentos, debiéndose entender en tal
caso que se están estudiando los extremos atinentes a la
capacidad del alimentante con prueba al menos sumaria
(numeral 1º, artículo 397 del Código General del Proceso 497), la
necesidad del alimentario (es muy importante probar los gastos
del mismo) y el parentesco existente entre los dos. La cuota
alimenticia en todo caso debe ser proporcional a la capacidad de
la persona obligada a prestarlos (de prestación, no de préstamo).

216. EPOCA DE LOS ALIMENTOS:

Se adeudan de por vida y DESDE LA PRIMERA DEMANDA, de


conformidad con el artículo 76 de la ley 153 de 1.887,
pudiéndose alegar que esa primera demanda hace referencia
inclusive a la de investigación de paternidad, siempre y cuando
que en la misma se haya incluido como pretensión consecuencial
la de fijar la cuota alimenticia, aunque hay quienes sostienen que
ello no es necesario, pues este sería un extremo sobre el cual
procede decisión oficiosa del Juez.

Si bien es cierto es clara esa época para los procesos de


alimentos ante la jurisdicción de familia, no lo es menos que ante
la justicia penal, en el rubro de perjuicios ocasionados con el

497
Esta disposición del estatuto procesal del año 2012 establece
que cuando se trate de alimentos de mayores de edad para
decretar aquellos de carácter provisional con una cuantía
superior a un salario mínimo legal mensual se debe acreditar la
cuantía de las necesidades del alimentario.
punible de inasistencia alimentaria, sería posible cobrar
retroactivamente los alimentos.

217. ALIMENTOS EN FORMA PRINCIPAL Y PRIMORDIAL O


COMO PRETENSION ACCESORIA:

Es principal cuando la pretensión primordial, que va a fijar el


derrotero del proceso, es la fijación, regulación y hasta reducción
de cuota alimenticia. Desde el decreto 2272 de 1989, que
organizó la Jurisdicción de Familia, las pretensiones de aumento,
regulación, revisión, disminución o rebaja y exoneración de
alimentos se contemplaron como otros procesos aparte del
original de alimentos y ya no se trataba de incidentes dentro del
mismo, como lo había fijado la ley 83 de 1946; en tal sentido
también fue claro el numeral 3º del parágrafo 1º del artículo 435
del Código de Procedimiento Civil; hoy día, contrariamente, el
parágrafo 2º del artículo 390 del Código General del Proceso se
refiere a las “peticiones” de incremento, disminución y
exoneración de alimentos que deben tramitarse ante el mismo
juez y en el mismo expediente498.

En aras de la economía procesal se consideró tradicionalmente


que en la demanda de alimentos se podrían acumular otras
pretensiones, como por ejemplo lo relativo a la tenencia y
custodia personales del menor de edad, máxime que el artículo
5º del decreto 2272 de 1989, que organizó la jurisdicción de
familia, autoriza dicha acumulación, la cual también procede para
acumular en una misma demanda alimentos para menores y para
mayores.

Hoy día, es viable considerar la posibilidad de realizar esas


acumulaciones de pretensiones a pesar de la derogatoria del

498
Existe una excepción importante consagrada en esa misma
norma respecto de la conservación de la competencia y es
cuando se trata de menores de edad que han cambiado de
domicilio, pues en tal caso ya el juez original deja de ser
competente,
decreto 2272 de 1989499, toda vez que, como se ha sostenido en
otros apartes de este estudio, es viable acumular inclusive
pretensiones contradictorias en una misma demanda.

Ahora bien, es pertinente indicar que la pretensión de alimentos


puede ser conceptualizada como accesoria cuando se presenta
en otros procesos como por ejemplo las nulidades de matrimonio
civil (artículo 387 del Código General del Proceso), los divorcios y
las cesaciones de efectos civiles de matrimonios religiosos (388
ibd), las separaciones de cuerpos y de bienes (parágrafo del 388
ibd), en las disputas por custodia y cuidado personales, en los
procesos de suspensión y pérdida de la patria potestad, en los
procesos para los permisos de salida de menores del país, en las
reglamentaciones de visitas, en las sucesiones, para asignar las
partidas en la partición destinadas a atender ese rubro y hasta en
los procesos derivados de la violencia intrafamilar. Es necesario
indicar que en muchos de esos casos, hay facultad oficiosa del
Juez y hasta un deber para el mismo de pronunciarse sobre los
alimentos.

218. TITULAR DE LAS SUMAS DEBIDAS POR ALIMENTOS:

Es un tema diferente al de los titulares de alimentos, puesto que


hay quienes sostienen que como ya alguien sufragó los alimentos
consumidos por el alimentario, entonces los dineros adeudados
ya no le pertenecen a éste, así haya llegado a la mayoría de
edad, sino a quien haya hecho las “suministraciones”, de
conformidad con el artículo 261 del C.C., con la redacción
introducida por el artículo 20 del decreto 2820 de 1.974.

Es necesario indicar en este punto que el derecho a pedir los


alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse, cederse o renunciarse, por mandato del artículo 158
del C. del Menor; lo que sí es posible es vender, ceder, renunciar,
compensar y transmitir por causa de muerte las pensiones

499
Realizada mediante el artículo 626 del Código General del
Proceso.
alimenticias atrasadas, según lo dispone el artículo 159 del
mismo Código.

219. EXONERACION DE ALIMENTOS:

En principio se exonera de la cuota, pero no de la obligación de


dar alimentos como tal, salvo cuando se presenta el evento
previsto en el inciso 3º del artículo 414 del Código Civil 500, que es
para los casos de injuria atroz, definida legalmente como
aquellos delitos graves y los leves que entrañen ataque a la
persona del que debe alimentos y a sus derechos individuales.
El artículo 132 del Código de la Infancia y Adolescencia 501,
determina la exoneración de los alimentos a cargo de los padres
biológicos, una vez el menor es entregado en adopción y no cesa
ni siquiera en eventos de suspensión o terminación de la patria
potestad.

220. OFRECIMIENTO DE ALIMENTOS:

Hoy en día para este asunto es indispensable agotar la condición


de procedibilidad constituida por la conciliación prejudicial previa,
la cual puede ser realizada hasta ante un Inspector de Policía si
no hay otros funcionarios de los considerados por la ley como
competentes para el efecto en el municipio respectivo.

500
Esta norma fue demandada en su integridad ante la Corte
Constitucional, aduciendo su inexequibilidad y dicho Tribunal
limitó su análisis a la titularidad de las personas que tienen
derecho a los alimentos congruos, habiendo declarado como
ajustada a la Carta Política tal enumeración, mediante sentencia
C-156 del 2003.
501
Dicho artículo fue demandado ante la Corte Constitucional
alegando su inexequibilidad y dicho Tribunal, mediante sentencia
C-740 del 2008, se declaró inhibido de fallar en el fondo,
aduciendo la ineptitud de la demanda.
Para mayor eficacia del ofrecimiento en aras de evitar demandas
de alimentos, puede acudirse a un pago por consignación, lo cual
tiene plena eficacia. Entonces, en tal caso, con el escrito de
ofrecimiento deberá acompañarse el título de depósito de la
suma ofrecida.

Respecto de los alimentarios capaces, que no obstante no están


percibiendo ingresos, se acudía tradicionalmente al parágrafo del
artículo 448 del Código de Procedimiento Civil y al artículo 5º del
decreto 2272 de 1989, para regular el punto y, en tal caso, es
conveniente también acompañar a la demanda el título de
consignación por la suma ofrecida. Hoy día el Código General del
Proceso regula claramente el punto, haciendo aplicables a esta
discusión las normas de fijación de alimentos502.

221. CONFORMACION DE CAPITALES Y ALIMENTOS:

Es importante hacer mención a la posibilidad de ordenar que


para el pago de los alimentos o como garantía del pago de los
mismos se constituyan capitales cuya renta los satisfagan, lo cual
está regulado entre otras normas por los artículos 423 del
Código Civil, con la redacción introducida por el artículo 24 de la
ley 1ª de 1976.

Este capital se constituye tanto para pagar las cuotas alimenticias


con sus réditos, como una garantía de pago y puede ser no
solamente dinero, sino también es viable aceptar en tal evento
afectar bienes para ello, como por ejemplo sería una especie de
anticresis, para que con los arriendos del inmueble se satisfagan
los alimentos.

Ahora bien, en el estatuto procesal del año 2012 se ha


consagrado en forma expresa esta opción de fijar un capital cuya

502
En tal sentido es claro el texto del parágrafo 1º del artículo 397
del Código General del Proceso.
renta satisfaga la obligación alimenticia, pudiéndose además
obtener el levantamiento de los embargos si se garantizan dos
años de cuotas alimenticias503.

222. MEDIDAS CAUTELARES:

En los procesos por alimentos son viables las medidas de


embargo y secuestro de bienes, siendo necesario indicar que
para el embargo de sueldos no opera la garantía del Código
Sustantivo del Trabajo, respecto de la inembargabilidad del
salario mínimo ni los límites contemplados en ese mismo estatuto
según las cuales el excedente del salario mínimo solamente será
embargable en una quinta parte, ya que por concepto de
alimentos es posible embargar hasta el 50% de los ingresos.
Estas medidas se previeron en el artículo 153 del Código del
Menor, habiendo sido esencialmente reiteradas en los artículos
129 y 130 del Código de Infancia y Adolescencia y son
independientes de las medidas cautelares que es posible adoptar
en los procesos ejecutivos por alimentos; la copia del acta de
conciliación, para iniciar el proceso ejecutivo, debe contar con la
constancia de ser la primera copia.

Es importante tener en cuenta que la norma general de la


inembargabilidad de las pensiones tiene una excepción cuando
se trata de alimentos, pues en éste caso aquellas sí son
embargables.

Igualmente, se procede a oficiarle a las autoridades de


emigración, actualmente la Unidad Especial de Extranjería, a fin
de que impida la salida del país del obligado, mientras éste no
garantice el pago de la obligación alimentaria.

En su momento se planteaba que estas garantías operaban para


los procesos de alimentos de menores, ante lo cual algunas
personas sostuvieron la tesis de que cuando se trata de

503
Numeral 4º del artículo 397 del Código General del Proceso.
alimentos para mayores, para personas de la tercera edad y para
impedidos se podían solicitar esas medidas cautelares,
invocando al efecto los artículos 42, 45, 46 y 47 de la
Constitución.

Ahora bien, con algo de falta de técnica legislativa, la legislación


procesal del año 2012, establece la posibilidad de decretar
solamente alimentos provisionales y restricción para la salida del
país, afirmándose aquí la falta de técnica legislativa debido a que
el primer inciso de la norma analizada no contempla los
alimentos, demostrándose así incoherencia entre el título del
artículo, su primer inciso y el numeral final504.

223. ACUMULACION DE PROCESOS:

Cuando existen varios procesos en contra de un mismo obligado


a prestar alimentos, el Juez aún oficiosamente puede asumir el
conocimiento de los distintos procesos, para señalar la cuantía
de las diferentes pensiones alimentarias, tomando en cuenta las
capacidades del obligado y las necesidades de los
alimentarios505. Esta posibilidad ya había sido prevista por el
Código del Menor506 y había sido considerada como exequible
por la Corte Constitucional507, bajo el entendido de que el Juez
debe notificarle a los intervinientes de esos otros procesos, que
ha asumido el conocimiento de todos, en aras de garantizarles su
derecho de defensa.

504
Se hace referencia al artículo 598 del Código General del
Proceso.
505
Artículo 131 del Código de Infancia y Adolescencia, que fue
demandado ante la Corte Constitucional, la cual se declaró
inhibida de fallar en el fondo, en dos oportunidades, por
considerar ineptas las demandas (Sentencias C-228 y C-740 del
2008).
506
Artículo 154.
507
Sentencia C-1026 del 26 de septiembre del 2001.
224. FIJACION DE LA CUOTA ALIMENTICIA:

La ley autoriza a fijarla hasta un 50% de los ingresos laborales,


restando de los mismos las deducciones de ley, pudiéndose
embargar en tal porcentaje los ingresos laborales del obligado a
dar los alimentos508. No se trata de una fórmula inflexible, pues se
trata es de un límite máximo. En este tema cobra vital
importancia la definición legal de sueldo contenida en los
artículos 128 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo,
siendo importante puntualizar que los viáticos permanentes son
salario (los ocasionales en ningún caso lo son), en aquella parte
destinada a proporcionar manutención y alojamiento, pero no en
lo que haga referencia a medios de transporte y gastos de
representación.

Cuando no se acreditan los ingresos del alimentante, se puede


acudir a la posibilidad de inferirlos por otras vías.

La cuota puede ser fijada de diversas maneras, como por


ejemplo en una suma fija, en un porcentaje sobre los ingresos y
hasta en especie.

Las cuotas se dividen en provisional, que es la fijada al admitir la


demanda, siempre que haya al menos prueba sumaria de los
ingresos del alimentante; y definitiva, que es la regulada en la
sentencia que no hace tránsito a cosa juzgada material, pues
siempre podrá revivirse el tema. La cuota definitiva surte efectos
retroactivos a la presentación de la demanda.

Se habla también de cuota integral, que es la que incluye todo,


vale decir la comida, el estudio, el vestuario y la recreación, entre
otros rubros; de básica cuando hace referencia a la comida; de
combinada y es en especie cuando el obligado asume

508
Numeral 1º del artículo 130 del Código de Infancia y
Adolescencia.
directamente los pagos de los gastos realizados por los rubros
regulados.

225. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO A LA OBLIGACION


ALIMENTARIA:

Hay sanciones civiles y penales, pudiéndose citar dentro de éstas


los procesos por fraude a resolución judicial y por inasistencia
alimentaria.

Igualmente, hay sanciones que atentan contra el derecho


fundamental a la libre movilización, como son el impedimento a la
salida del país, el cual puede ser permitido cuando hay garantía
suficiente de cumplimiento a la obligación, siendo necesario que
se le corra traslado al beneficiario de los alimentos o a su
representante legal, cuando se presente una solicitud de
levantamiento de tal restricción.

La ley 311 de 1996509 creó el REGISTRO NACIONAL DE


PROTECCION FAMILIAR, con el cual las personas que se han
sustraído al cumplimiento de obligaciones alimenticias, son
registradas ante el DAS, teniendo dicho registro incidencias
laborales muy serias, pues las personas allí incluidas no pueden
posesionarse de empleos públicos ni celebrar contratos de
trabajo, si no presentan garantías de pago de los alimentos o dan
autorización para que se les hagan los descuentos
correspondientes al cumplimiento de esas obligaciones. Esa ley
fue derogada por el artículo 399 del decreto ley 1122 de 1999, el
cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con
retroactividad a su promulgación510, habiéndose posteriormente
expedido el decreto ley 266 del 2000 en cuyo artículo 161 se

509
Publicada en el Diario Oficial No. 42855 del 14 de agosto de
1966.
510
Sentencia C- 923 de 1999.
volvió a suprimir este registro, el cual revivió como consecuencia
de la declaratoria de inexequibilidad de este decreto 511.

Una sanción muy importante es la consistente en que la persona


obligada no puede ser oída en reclamaciones de otros derechos
tales como custodia, cuidado y visitas, mientras no se allane a
cumplir con sus obligaciones alimentarias.

El artículo 6º de esta ley 311 determinó que la persona al tomar


posesión de un empleo público o al entrar a trabajar en el sector
privado, debería manifestar bajo juramento que no existen
procesos de alimentos en su contra y comprometerse a que
atenderá con aquellas cuotas alimenticias que estén a su cargo.
Esa disposición fue declarada exequible en forma condicional por
la Corte Constitucional, habiéndose afirmado en esa sentencia
que es indispensable para la existencia de tal obligación el que la
persona tenga conocimiento sobre la instauración de la
demanda; es decir que el deber de manifestar bajo juramento tal
circunstancia solamente aparecería en el momento en que la
persona estuviere legalmente notificada del auto admisorio de la
demanda de alimentos512.

226. TRAMITE PROCESAL:

El Código General del Proceso, determina el trámite del proceso


verbal sumario para estos procesos.

La demanda puede ser formulada por escrito o de manera verbal


ante el Secretario del Juzgado, siendo sometida a reparto en
ambos casos si en el sitio en que se formula hay más de un
Juzgado de Familia. Si la demanda o el acta adolecen de algún
requisito, entonces mediante auto de cúmplase se señala la
falencia,