Doctrina práctica Factores que determinan el carácter vencible ...

Doctrina práctica
Factores que determinan el carácter vencible
del error de prohibición en el delito de abuso
de autoridad*
Jorgeluis Alan Romero Osorio**
Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo

1. Fundamento del error de prohibición. 2. Definición del error de prohibición.

3. “Consciencia” y no “conocimiento” de la antijuricidad como objeto del error
de prohibición. 4. Clasificación del error de prohibición conforme a su evita-
bilidad o inevitabilidad. 5. Criterios para determinar la evitabilidad del error
de prohibición en el delito de abuso de autoridad. 5.1 Criterio de evitabilidad
normativo-lesivo. 5.2 Criterio de evitabilidad volitivo. 6. Conclusiones. 7.
Referencias bibliográficas.

RESUMEN
El objetivo del presente artículo es hacer
referencia a los criterios para determinar la
evitabilidad del error de prohibición en el
delito de abuso de autoridad, el cual per-
mite que el sujeto activo reflexione sobre
ABSTRACT
The objective of this article is to refer to the
criteria to determine the avoidance of the
prohibition error in the crime of abuse of
authority, which allows the active subject to

* Artículo que constituye un extracto de la monografía de exploración titulada “Factores que determinan
el carácter vencible del error de prohibición en el delito de abuso de autoridad”. Monografía ganadora
del segundo puesto en la categoría temática de derecho penal y procesal penal, en el II Concurso de
investigación denominado “Monografías para el Ministerio Público”, al haberse realizado un trabajo
original producto del esfuerzo que constituye un aporte valioso para la institución, ello en mérito a la
Resolución de la Fiscalía de la Nación N.° 1340-2013-MP-FN de fecha 20 de mayo del 2013.
** Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, con obtención del título de
abogado mediante tesis aprobada con el calificativo de 18 (sobresaliente) y con recomendación de
publicación de tesis. Máster universitario oficial en Derecho Constitucional por la Universidad de
Castilla-La Mancha, Reino de España. Especialista en justicia constitucional, interpretación y tutela
de los derechos fundamentales por la Universidad de Castilla-La Mancha, Reino de España. Estudios
concluidos en la maestría en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Actualmente, fiscal adjunto provincial titular de la Quinta Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Huaraz, distrito fiscal de Áncash.

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Penal Derecho penal / Parte general
la antijuricidad de la conducta que ha de
realizar en el caso concreto, partiendo de
su personalidad individual.
Palabras clave: Error de prohibición /
Evitabilidad / Delito de abuso de autoridad
/ Prohibición vencible e invencible.
Recibido: 03-10-18
Aprobado: 20-10-18
Publicado en línea: 02-11-18
1. Fundamento del error de prohibi- la antijuricidad o del carácter prohibido
ción de su comportamiento, o si la tiene, esta
El error de prohibición parte del deviene en equivocada.
fundamento de que el Estado no puede
sancionar aquellas conductas de las
cuales el sujeto no pudo reflexionar o
cerciorarse sobre la antijuricidad o pro-
hibición de su comportamiento. Puesto
que dicha reflexión o consciencia no se le
puede ser exigido al sujeto cuando este
haya creído erróneamente que su com-
portamiento se encontraba permitido
por el ordenamiento jurídico. Imponer
una pena carecería de todo sentido, y se
atentaría con la propia dignidad de la
persona, así lo refiere Bustos Ramírez1,
para quien resulta necesario que se exija
una determinada consciencia valorativa
para la imposición de la pena, es decir,
la exigencia de la consciencia de la anti-
juricidad o prohibición para establecer
la responsabilidad penal del sujeto. Es así
que el error de prohibición se configura
cuando al agente no tiene consciencia de
1 Bustos Ramírez, Juan, Obras completas.
Control social y otros estudios, t. ii, Lima: ARA,
2004, pp. 324 y 325.
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reflect on the unlawfulness of the conduct to be
performed in the specific case, starting from
your individual personality.
Keywords: Error of prohibition / Avoidability
/ Crime of abuse of authority / Prohibition,
winnable and invincible.
Title: Factors that determine the character
of the prohibitive error in the crime of abuse
of authority
2. Definición del error de prohibición
Armaza Galdós 2 sostiene que
el principio de culpabilidad recogido
por el art. vii del TP de nuestro texto
punitivo exige la comprobación de la
responsabilidad penal del agente y esta
se da, entre otras razones, si tuvo la
posibilidad de comprender la ilicitud
de su acción. En contraposición, si no
estuvo en condiciones de apreciar la
antijuricidad de su comportamiento,
sea esta por desconocimiento (ignorantia
legis) o porque creía actuar dentro de los
márgenes de la norma jurídica que sin
saberlo transgredió (error iuris), se dice
que actuó en error de prohibición y su
comportamiento, en ambos casos, será
inculpable.
2 Armaza Galdós, Julio, “Error de prohibi-
ción”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas,
vol. 50, Lima: 1993, p. 1. Recuperado de
<https://bit.ly/2R4YvPY>.
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El error de prohibición, según Hans (ausencia de la idea), aquí el elemento

Welzel3, ocurre cuando el autor no
conoce la norma jurídica o la desconoce
(o la interpreta erróneamente), o acepta
erróneamente un fundamento de justi-
ficación (causa de justificación). Por su
parte, Mezger4 refiere que el error sobre
la antijuricidad (prohibición) es aquella
cuando el autor sabe lo que hace, pero
cree erróneamente que está permitido5.
Es decir, el sujeto sabe que su acción
constituye un hecho delictivo, pero
cree que dicha acción no se encuentra
prohibida, a causa de una circunstancia
ajena a él. Esto nos permite señalar que
para establecer la presencia del error de
prohibición es necesario tener como
presupuesto la ausencia total de la cons-
ciencia de la antijuricidad.
Por su parte, Jakobs define al error a la posibilidad del conocimiento de
6
común está referido a la ausencia de la
idea correcta sobre el injusto de la con-
ducta. Con esta definición, se establece
que el error de prohibición afecta o
bloquea la consciencia de la antijurici-
dad, al inducir al sujeto que su conducta
no es antijurídica, a pesar de que en
la realidad lo es, o impedirle tener la
consciencia sobre la antijuricidad de su
comportamiento.
Posición similar parece adoptar
Zaffaroni8, quien señala que el error
de prohibición es el que recae sobre la
comprensión de la antijuricidad de la
conducta; añade asimismo que dicho
error siempre impide la comprensión
de la antijuricidad cuando es invenci-
ble, pero a veces lo hace porque afecta

de prohibición como aquella en que la misma, en tanto que en otras hay

el autor puede suponer erróneamente conocimiento de la antijuricidad, pero
que su comportamiento no constituye no puede exigirse la comprensión de la
injusto7 (idea equivocada positiva) o no misma.
puede pensar en absoluto en el injusto
3. “Consciencia” y no “conocimiento”
de la antijuricidad como objeto del
3 Welzel, Hans, Derecho penal. Parte general,
Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956,
error de prohibición
p. 177. La comprensión de la antijuricidad
4 Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte
general, Buenos Aires: Editorial Bibliográfica utilizado por Zaffaroni para definir al
Argentina, 1958, p. 249. objeto donde recae el error de prohibi-
5 Similar posición Marquardt, Eduardo, ción resulta ser lo que para Jakobs es
Temas básicos de derecho penal, Buenos Aires: la consciencia de la antijuricidad o de
Abeledo-Perrot, 1997, p. 127.
6 Jakobs, Günther, Estudios de derecho penal, la ilicitud el objeto donde recae dicho
traducción de Enrique Peñaranda Ramos, error, excluyéndose así al conocimien-
Carlos J. Suárez González y Manuel Cancio
Meliá, Madrid: Editorial Civitas, 1997, p.
673. 8 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de derecho
7 Entiéndase injusto para fines del presente penal. Parte general, Lima: Ediciones Jurídicas,
trabajo como acto antijurídico. 1994, pp. 543 y 544.

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to de la antijuricidad. Por cuanto lo base de clasificación de dicho error, se

que afecta el error de prohibición es la realiza no con respecto al objeto donde
propia comprensión o entendimiento recae el error, sino a la forma de cómo
acerca de la valoración ético social de los el error puede evitarse o no. Lo cual
principios que rigen en una determina- permite al juzgador establecer y aplicar
da comunidad, tal como lo asevera en determinadas consecuencias jurídicas
forma acertada Bustos Ramírez y no el de las mismas, desde la atenuación de
conocimiento exacto de que un determi- la pena hasta la exculpación del agente.
nado comportamiento constituye delito. En tal sentido, comencemos con
Un claro ejemplo de error de prohi- la definición del error de prohibición
bición en el delito de abuso de autoridad invencible, el cual consiste en la ausencia
se da cuando el intraneus hubiese creído de la consciencia de la antijuricidad,
tener facultades para actuar como lo sea esta por desconocimiento, inter-
hizo. No se trata de una equivocación pretación errónea, o la creencia de una
sobre lo fáctico, sino de la imposibilidad causa de justificación o supuesto de esta
dada por algún motivo suficientemente última, que el sujeto no pudo prever ni
serio que le haya impedido ser motivado evitar, y, por lo tanto, una falta de culpa-
por la norma que regula su función. bilidad absoluta de su comportamiento,
Al respecto, la Corte de Casación de deviniendo en inaplicable la imposición
Concepción de la República Oriental de la pena. Esto en razón de que no
del Uruguay emitió el siguiente pro- se puede sancionar a aquel que pese a
nunciamiento: “No comete el delito los esfuerzos que ha realizado no pudo
de violación de deberes de funcionarios salir del error de prohibición al que se
públicos quien realizó el acto imputado encontraba inmerso.
(omisión de instruir acto policial) debi- Sin embargo, existe la posibilidad
do a un error de interpretación”9. que este haya accedido a la consciencia
de la antijuricidad por determinadas
4. Clasificación del error de prohibi- circunstancias y no haber empleado los
ción conforme a su evitabilidad o esfuerzos suficientes para salir del error
inevitabilidad de prohibición, en este supuesto estamos
Tanto en la doctrina como en la ante la presencia del error de prohibición
legislación se encuentra reconocido el vencible. Comparte con esta definición
carácter vencible como invencible del Zaffaroni10, quien manifiesta que el
error de prohibición, esta caracteriza- error evitable es aquel en que el autor
ción que después se transformará como obra pensando en una posible prohi-
bición, existiendo una alta posibilidad
9 Terragni, Marco, Delitos propios de los funcio-
narios públicos, Mendoza: Ediciones Jurídicas 10 Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte
Cuyo, 2003, p. 86. general, ob. cit., p. 694.

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de que su conducta esté repudiada por quien refiere que la determinación en-
una norma, aquí es donde se analiza tre el error de prohibición invencible
la capacidad del autor, o sea, no ya el y vencible, respecto al fundamento de
error en sí mismo, sino la posibilidad de sus consecuencias jurídicas, resulta ser
comprender mínimamente la conducta una problemática actual pendiente de
delictual, es decir, si el autor tuvo mo- resolver.
tivos como para caer en un margen de
“duda” respecto de su comportamiento, ¿SABÍA USTED QUE?
o también, es aquel que cuya superación
puede exigírsele al autor y por consi- El error de prohibición se configura
guiente, es el error reprochable a este. cuando al agente no tiene conscien-
cia de la antijuricidad o del carácter
Para la doctrina mayoritaria, la prohibido de su comportamiento, o si
evitabilidad del error de prohibición se la tiene, esta deviene en equivocada.
determina en razón de dos baremos: por
un lado, las razones que pudiera haber
La determinación de aquellas ra-
tenido el sujeto para preguntarse por la
zones que hubiera tenido el sujeto para
antijuricidad de su comportamiento, y,
cerciorarse o reflexionar sobre la anti-
por el otro lado, la posibilidad de ob-
juricidad de su comportamiento cons-
tener una adecuada información sobre
tituyen presupuestos para establecer la
el derecho que le hubiese permitido
posibilidad de alcanzar una consciencia
representarse la ilicitud del hecho, así lo
de la antijuricidad, y por ende cumplir
expone Ávalos Rodríguez11.
con la exigencia de la posibilidad de
En tal sentido, el tema referido consciencia valorativa para establecer el
a las razones que permiten al sujeto error de prohibición vencible, siendo la
cerciorarse sobre la antijuricidad de su imposición de la pena completamente
conducta ha sido materia de discusión justificada, por cuanto el sujeto estuvo
por la doctrina, el cual resulta ser una
problemática a resolver, tal como lo
cia] y ‘antijuricidad’, es decir, a su extensio
expone acertadamente Silva Sánchez12, conceptual. En efecto, como ya se advertirá
al pronto, cuándo haya un conocimiento de
la antijuricidad y cuándo no, dando lugar
11 Gaceta Jurídica, Código Penal comentado. a un error de prohibición, es, en principio,
Título preliminar. Parte general, t. i, Lima: cuestión independiente de las repercusiones
Gaceta Jurídica, 2004, p. 484. sistemáticas del error de prohibición vencible,
12 “En la teoría del error de prohibición se dan concretamente, de si el mismo excluye una
problemas de fondo, cuyo planteamiento y culpabilidad dolosa, manteniendo, en su caso,
resolución trascienden probablemente a la la imprudente, atenúa la culpabilidad por un
ya tradicional disputa entre teorías de dolo injusto doloso, o según, propone una reciente
y teorías de la culpabilidad. Dos de los más doctrina, excluye el injusto doloso, dejando
significativos de tales problemas son, sin subsistente el imprudente.” Silva Sánchez,
duda los relativos al sentido de los términos Jesús, Estudios de derecho penal. Lima: Grijley,
‘conocimiento’ [debería referirse a conscien- 2000, p. 103.

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en la posibilidad de reflexionar o infor- de la antijuricidad de su comportamien-

marse sobre el carácter antijurídico de to es porque este pudo haber valorado
su comportamiento, pero no lo hizo y o comprendido que su comportamiento
decidió realizar el evento delictivo, por es contrario al ordenamiento jurídico
una circunstancia atribuible a su cargo. no por un posible conocimiento de la
Dicha imposición de la pena debe norma, sino por una posible compren-
ser atenuada, por cuanto no estamos sión del carácter lesivo de su conducta
ante la presencia de una consciencia de con respecto a la sociedad, y por tanto
la antijuricidad cierta, sino de una po- merece la imposición de la pena, aunque
sibilidad de esta, así parece el entender atenuada, conforme al principio de la
del legislador nacional al establecer en la proporcionalidad de la pena.
parte in fine del segundo párrafo del art. Es así que la posibilidad de acceder
14 del CP, que en caso de ser vencible el a la consciencia de la antijuricidad por
error de prohibición, se atenuará la pena. parte del sujeto respecto a su compor-
Sin embargo, Bajo-Fernández13 tamiento determina el carácter venci-
discrepa con esta postura, al señalar que ble del error de prohibición al que se
el error de prohibición vencible tendría encuentra inmerso. En tal sentido, la
los mismos efectos que el error de prohi- posibilidad de la consciencia de la antiju-
bición invencible es decir, la exclusión ricidad14
constituye la unidad de medida
de la pena cuando en un determinado
delito se exija el conocimiento pleno 14 La posibilidad de la consciencia de la an-
de la norma, es decir, el conocimiento tijuricidad es explicada en mayor detalle
por Bacigalupo quien refiere lo siguiente:
del mandato imperativo de la norma. “La primera condición de la capacidad de
Postura muy interesante, pero padece de motivarse por el derecho (penal) es la posi-
ciertos defectos, puesto que en el error de bilidad de conocer la desaprobación jurídico
penal del hecho cometido. […]. Las teorías
prohibición no se afecta el conocimiento tradicionales consideran aquí la cuestión del
de la antijuricidad, sino la consciencia conocimiento de la antijuricidad, con lo cual
de la antijuricidad, en tal sentido, el co- la culpabilidad desaparece cuando el autor
ha obrado con un error sobre aquella, es
nocimiento del mandato imperativo de decir, sobre la prohibición del hecho, para lo
la norma penal no es objeto del error de cual únicamente se requiere el error sobre la
prohibición, sino del error de tipo, cuyo antijuricidad material. Sin embargo, hay que
distinguir esta posibilidad con la duda sobre
objeto recae en los elementos normati- la consciencia de la antijuricidad, pues esta
vos y descriptivos del tipo penal. última se refiere cuando el sujeto tiene dudas
sobre la antijuricidad de su conducta, pero a
En tal sentido, si el sujeto tuvo la pesar de ello decide realizar el evento delictivo,
posibilidad de acceder a la consciencia la doctrina la denomina ‘consciencia eventual
de la antijuricidad’ o ‘consciencia condiciona-
da de la antijuricidad’. En tal sentido, dicha
13 Bajo Fernández, Miguel, El error de prohibi- duda es equivalente a certeza de la consciencia
ción en el derecho penal económico. Recuperado de la antijuricidad por su alta probabilidad
de <https://bit.ly/2q5TFGD>. de consciencia de la antijuricidad, y por lo

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para establecer cuándo nos encontramos
ante un error de prohibición vencible,
siendo necesario por tanto determinar
cuáles son aquellos factores que per-
mitan al sujeto, alcance la posibilidad
de consciencia de la antijuricidad de su
comportamiento.
Así parece entenderlo Bacigalu-
po cuando refiere que si se toma en
15
cuenta la exigencia de una posibilidad
de conocimiento como elemento de la
capacidad de culpabilidad y se la com-
para con la solución dada para el error
evitable sobre la antijuricidad adoptada
en el art. 35 del CP argentino, se re-
fuerza al máximo la tesis según la cual
la consciencia de la antijuricidad solo
requiere potencialidad mas no certeza.
En efecto, esto es lo que se desprende
del mantenimiento de la punibilidad
para los casos de error evitable sobre la
antijuricidad. Si, en cambio, el Código
hubiera eliminado totalmente la puni-
bilidad, ello demostraría una exigencia
actual, en el momento del hecho (de la
tanto, sería inaplicable el error de prohibición
invencible o vencible, puesto que en el error
de prohibición existe una falsa representación
de la antijuricidad, creyéndola inexistente, de
ahí la diferencia entre ambas figuras y de las
consecuencias jurídicas que generan, ya que en
la primera la penalidad se aplica sin atenuación
alguna, mientras que en la segunda, se excluye
la pena cuando es del tipo invencible, y se
atenúa cuando es del tipo vencible”. Baciga-
lupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, 2.a
ed. totalmente renovada y ampliada, Buenos
Aires: Editorial Hammurabi S.R.L, 1999, p.
425.
15 Bacigalupo, Enrique. Error y tipo, Buenos
Aires: Cooperación de Derecho y Ciencias
Sociales, 1993, p. 103.
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conciencia de la antijuricidad), pues de
no concurrir ella de esta forma, faltaría
un elemento sin el cual la punibilidad
es imposible (por falta de dolo).
IMPORTANTE
El error de prohibición afecta o blo-
quea la consciencia de la antijurici-
dad, al inducir al sujeto que su con-
ducta no es antijurídica, a pesar de
que en la realidad lo es, o impedirle
tener la consciencia sobre la antijuri-
cidad de su comportamiento.
5. Criterios para determinar la evita-
bilidad del error de prohibición en
el delito de abuso de autoridad
Desde la perspectiva del bien jurídi-
co protegido como elemento material de
la antijuricidad, podemos advertir que es
en dicho bien donde recae la posibilidad
de consciencia de la antijuricidad. Se
sabe que el bien jurídico protegido en el
delito de abuso de autoridad es el correc-
to ejercicio de la función pública, el mis-
mo que consiste en el ejercicio regular
conforme a la Constitución y las leyes,
y con la finalidad de generar el bienestar
común de los administrados. En conse-
cuencia, la posibilidad de la consciencia
de la antijuricidad en el delito de abuso
de autoridad debe recaer en estos dos
elementos (constitucionalidad-legalidad
y finalidad de bienestar general).
Tanto la constitucionalidad-legali-
dad de la función y su carácter teleoló-
gico de bien común cumplen su rol de
ser supuestos de un correcto ejercicio de
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Penal Derecho penal / Parte general
la función, pero además nos permiten
establecer los criterios que conllevan a
todo sujeto a acceder a la posibilidad
de deducir el carácter antijurídico de su
comportamiento en el delito de abuso de
autoridad, y con ello determinar el ca-
rácter vencible del error de prohibición.
Donna y De la Fuente16, entre
otros destacados autores, refieren que
toda problemática del error de prohibi-
ción gira entorno a una idea central: si el
autor pudo o no motivarse en la norma.
Ellos agregan que para que haya una
verdadera motivación el sujeto debe ser
capaz y tener la posibilidad de conocer
la específica prohibición de su conduc-
ta. Es así que Gómez Benítez, citado
por Bacigalupo17, desde un criterio
objetivo, parte de la situación concreta
del sujeto, es decir, cualquier persona
que se encontrase en la misma situación
podría haber realizado una serie de com-
probaciones que le hubieran permitido
esclarecer el carácter antijurídico de su
comportamiento. Este criterio se rela-
ciona mucho con la teoría del hombre
medio, sin embargo, se condice con el
principio de la culpabilidad individual
del sujeto, el cual significa que se san-
16 Donna, Edgardo y Javier de la fuente,
Código Penal comentado. Comentario al ar-
tículo 22 del Código Penal del Paraguay, t. i,
Paraguay: Ediciones Bibliográficas Jurídicas,
2000. Citado por Carolina Spósito, Error
de prohibición, n.º 95, tesina, Buenos Aires:
Universidad de Belgrano, 2003. Recuperado
de <https://bit.ly/2Aoodtu>.
17 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, ob.
cit., p. 437.
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ciona por la responsabilidad individual
(subjetiva) de cada individuo.
Por su parte, De Toledo-Huerta,
citado también por Bacigalupo 18,
vincula el criterio de evitabilidad del
error de prohibición con la capacidad
del sujeto, el cual consiste en que el
sujeto hallándose en condiciones de
conocer el carácter de su conducta no
lo ha conocido por causas achacables
a él (descuido, indiferencia, desidia,
precipitación, etc.). Sin embargo, dicha
posición confunde entre la consciencia
de la antijuricidad y la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad, puesto que
la segunda se refiere a la capacidad de
comprender la norma y obrar según
esta comprensión. Es decir, cuando se
encuentra en condiciones de captar el
sentido de la norma y de motivarse por
ella, en cambio, la consciencia de la
antijuricidad está referida a la compren-
sión o valoración del carácter prohibido
del comportamiento. En tal sentido, lo
que importa para establecer el carácter
vencible del error de prohibición no es la
capacidad, sino aquellos elementos que
permiten su determinación teniendo
como fin la posibilidad de la consciencia
de la antijuricidad19.
Sin embargo, es la doctrina alemana
la que ha desarrollado con mayor pro-
fundidad respecto a la determinación
de los criterios de determinación del
carácter vencible del error de prohibi-
ción. Doctrina que en términos de
18 Ibid., pp. 437 y 438.
19 Loc. cit.
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Bacigalupo20 establece que la evitabi-
lidad presupone que el autor haya tenido
razones para pensar en la antijuridicidad,
es decir, que las circunstancias sean tales
que haya cabido preguntarse por la in-
fracción de la norma. La posibilidad de
obtener una correcta información sobre
el derecho que le hubiera permitido
comprender la ilicitud de su compor-
tamiento.
Por su parte, la jurisprudencia
alemana21 ha sostenido un punto de
vista extremo, al considerar que todos
los hechos inducen al sujeto a pensar
sobre la antijuricidad de su compor-
tamiento, es decir, el actuar constituye
por sí mismo una razón para pensar
en la antijuricidad, porque el sujeto
se encuentra con el deber jurídico de
informarse. Este criterio se sustenta con
el criterio de evitabilidad del error de
prohibición por “infracción del deber
de informarse”, el cual implica que todo
20 Ibid., p. 439.
21 El Tribunal Federal de Justicia alemán funda-
mentó este punto de vista de la siguiente ma-
nera: “No todo error de prohibición excluye
el reproche de culpabilidad. Las carencias de
conocimiento son en cierta medida subsana-
bles. Las personas, en tanto están estructuradas
sobre su autodeterminación moral libre, están
en todo momento llamadas, como partícipes
de una comunidad jurídica, a comportarse de
acuerdo al derecho y a evitar lo ilícito. Este
deber no se satisface si ellas solo dejan de
hacer aquello que resulta a sus ojos claramente
ilícito. Por el contrario, las personas tienen que
tomar consciencia, ante todo lo que piensan
hacer, de si ello está en consonancia con los
principios del deber jurídico. Las dudas se
deben despejar mediante reflexión o infor-
mándose”. Bacigalupo, Derecho penal. Parte
general, ob. cit., pp. 439 y 440.
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sujeto en el momento de la comisión del
delito debe reflexionar sobre el carácter
antijurídico de su comportamiento, por
el deber jurídico que tiene.
Posición que por obvias razones
resulta del todo inaplicable, puesto
que todos los ciudadanos tendrían que
reflexionar o informarse si sus con-
ductas son antijurídicas o no, lo cual
atenta contra la libertad individual
de hacer todo lo que uno cree que no
está prohibido, y paralizaría la vida en
sociedad. Asimismo, carece de funda-
mento al señalar que todos los hechos
constituyen circunstancias para que el
sujeto reflexione sobre la antijuricidad
de su comportamiento, puesto con esta
opción se estaría negando la presencia
del error de prohibición invencible en
todos los delitos, lo que atentaría con el
principio de proscripción de la respon-
sabilidad objetiva.
4.1 Criterio de evitabilidad normativo-
lesivo
Jakobs22 refiere que la vencibilidad
del error de prohibición está orientada
22 Jakobs, Estudios de derecho penal, ob. cit.,
pp. 660 y 661. Asimismo, el citado autor
distingue dos tipos de errores, el error sobre
los fundamentos y el error en el ámbito
disponible, de la siguiente manera: “Error
sobre los fundamentos. - Si al autor le falta
la consciencia de la antijuricidad en una
infracción situada en el núcleo de las normas
centrales, es decir, de aquellas normas que solo
se pueden revocar mediante un acto de revo-
lución social, la inevitabilidad de este error
cabe concebirla en personas pertenecientes a
otras culturas. En la medida en que el autor
pueda aportar razones especiales por la que
Actualidad Penal 85
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Jorgeluis Alan Romero Osorio

al fin preventivo general que persigue la considerable, por ejemplo, las normas
norma penal, donde se trata de estable- que regulan una actividad profesional.
cer los factores psíquicos del error que En cuanto a las normas disponibles, por
el autor puede invocar en su beneficio, el contrario, el autor no puede invocar
y cuáles son aquellos por los que él en su descargo un déficit real de cono-
mismo tiene que responder. A partir de cimiento jurídico, si la norma hubiera
estas premisas, la evitabilidad del error entrado en su consciencia, en el caso
de prohibición depende de si el autor es de que hubiera tenido una suficiente
o no competente (responsable) respecto disposición de cumplir la norma.
del defecto de la consciencia de la anti- En tal sentido, las razones para
juridicidad. En tal sentido, si el error
pensar en la antijuricidad del compor-
recae en normas fundamentales, es decir,
tamiento se deben referir aparte de la
normas cuyo contenido es evidente en regulación del ámbito de actividad del
una sociedad determinada, siendo ello sujeto o agente delictivo, tal como lo
así, en el campo de estas normas, las refiere Jakobs; se deben referir además,
razones para pensar en la antijuricidad
de aquellas circunstancias de hecho
(consciencia) por parte del sujeto solo
que proporcionen al sujeto un indicio
pueden faltar si este presenta un “déficit
de la posibilidad de la consciencia de la
de socialización” (por ejemplo, porqueantijuricidad. Estas circunstancias según
pertenece a una cultura diversa, en laun sector importante de la doctrina es-
que tales normas no son reconocidas). tán referidas cuando el autor sabe que
Dentro de las normas fundamen- actúa en un ámbito en el que existe una
tales, también se encuentran aquellas regulación específica y cuando el autor
normas que regulan un ámbito vital en es consciente de producir un daño a otro
la que el autor ha actuado un tiempo o a la sociedad, así opinan Rudolphi23
y Roxin24.
se le dificulta la comprensión —mediante
socialización en parte extraña— de lo ilícito, 23 Rudolphi excluye la disculpa del error in-
el error puede exculpar; de lo contrario, no. evitable en los casos de acciones realizadas
Error en el ámbito disponible. Aquí el conte- dentro de un ámbito de actividades especial-
nido de la norma se retira para dar paso a su mente reguladas o en supuestos de normas
fundamento de validez. En la medida en que fundadas en valores fundamentales del orden
un simple error puede excluir o disminuir la jurídico sobre la base de la “culpabilidad por
culpabilidad sin especial estado psíquico la conducta vital” o de un “reproche mediato
y sin posibilidad de culpar a otro ya no se de la culpabilidad por el hecho”. Bacigalupo,
trata de la estabilización de normas en aten- Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 440
ción a esos contenidos, pues el error sobre el y 441.
contenido se considera que cabe perdonarlo 24 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general.
sin estado psíquico especial. […]. Se estabiliza Fundamentos. La estructura de la teoría del
solo el fundamento de validez de la norma, delito, t. i, traducción de la 2.a ed. alemana
es decir, la obligatoriedad propia de todas las y notas Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel
normas dictadas, por haberse promulgado en Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
el procedimiento previsto a tal efecto”. Remesal, Madrid: Civitas, 1997, pp. 885-887.

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Doctrina práctica Factores que determinan el carácter vencible ...
Esta postura ratifica lo expuesto
por Jakobs, con respecto al ámbito vital
de la actividad del sujeto regulado por
las normas fundamentales, con el saber
que actúa este en una actividad regulada
específicamente por el ordenamiento
jurídico. He aquí el primer elemento o
factor delimitante entre la vencibilidad
e invencibilidad del error de prohibi-
ción, es el “factor normativo”. Pero este
factor normativo no solo está referido
al conocimiento de la norma, sino a su
comprensión e interiorización de parte
del sujeto, con respecto a la regulación
normativa de la actividad que este rea-
liza. Esto debido a las circunstancias de
hecho que lo motivan o le inducen a
reflexionar sobre la antijuricidad de su
conducta.
Por su parte, Bacigalupo discrepa
con esta postura al señalar que al redu-
cirse la capacidad individual de reflexión
sobre la consciencia de la antijuricidad
en determinados supuestos de hecho, se
aparta de la cuestión de la capacidad per-
sonal del autor, para acercarse al criterio
de evitabilidad por infracción del deber
de informarse. Sin embargo, es necesario
señalar que estas circunstancias no están
referidas a todos los tipos delictivos que
regula el CP, sino que se refiere a de-
terminados delitos (delitos especiales),
donde la conducta delictiva recae en la
función o actividad propia que realiza
el sujeto, y como consecuencia de ella
se vulneran intereses de la comunidad
en caso de tratarse delitos contra la
administración pública cometidos por
funcionarios públicos.
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Este es el caso del delito de abuso
de autoridad, en el cual, con mayor
frecuencia, el sujeto activo comprende
que obra en una actividad regulada por
un marco normativo especial y con ello
tiene plena consciencia que atenta a los
intereses de los administrados o ciuda-
danos con dicha infracción. Puesto que,
como se puede advertir, el funcionario o
servidor público como sujeto activo de
delito puede llegar a comprender que su
comportamiento se encuentra reglado o
normado y que afecta con la vulnera-
ción de dichas normas los intereses de
los ciudadanos y de la comunidad, por el
hecho de realizar un incorrecto ejercicio
de su función pública.
Lo antes expuesto se encuentra co-
rroborado con lo señalado por Roxin25,
quien manifiesta que la capacidad (de
ejercicio) de examinar la situación jurí-
dica (motivo para cerciorarse) la posee
quien sabe que se halla en un sector
de la vida regulada jurídicamente por
normas específicas (factor normativo),
o quien es consciente de que perjudica
a otro (factor lesivo). Agrega, además,
que existen tres tipos de casos: a) cuan-
do al propio sujeto espontáneamente
o por indicaciones de terceros, propia
reflexión o por lecturas especializadas,
le han surgido dudas; b) cuando el
sujeto no tiene dudas, pero sabe que
se mueve en un sector que está sujeto a
una regulación jurídica particular, y c)
cuando el sujeto es consciente de que
25 Roxin, Derecho penal. Parte general. Funda-
mentos. La estructura de la teoría del delito, ob.
cit., p. 885.
Actualidad Penal 87
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Jorgeluis Alan Romero Osorio

su conducta perjudica a particulares o deviniendo, en consecuencia, el carácter

la colectividad. vencible del error de prohibición.
En el segundo caso, es vencible el
IMPORTANTE error de prohibición, cuando el sujeto no
se esfuerza por alcanzar los conocimien-
El error de prohibición invencible tos jurídicos necesarios, pese a saber que
consiste en la ausencia de la cons-
ciencia de la antijuricidad, sea esta
en el sector en donde pretende actuar
por desconocimiento, interpretación está sujeto a una formación jurídica
errónea, o la creencia de una causa especial. Este caso, también se vincula
de justificación o supuesto de esta con la regulación especial de la función
última, que el sujeto no pudo prever que ejerce el funcionario público, en tal
ni evitar, y, por lo tanto, una falta de sentido, al realizar una acto arbitrario e
culpabilidad absoluta de su compor-
tamiento, deviniendo en inaplicable ilegal sabe que su actuación o compor-
la imposición de la pena. tamiento está sujeto a una normatividad
especial por el cargo que desempeña,
El primer caso está referido a sin embargo, este no se esfuerza por
la duda sobre la antijuricidad de la averiguar si su conducta es antijurídica,
conducta, la misma que se configura mediante una lectura especializada del
cuando el sujeto no convierte las dudas caso o por una consulta a su asesor legal,
en motivos de ulteriores indagaciones, cometiendo finalmente el acto delictivo.
solo existe aquí un auténtico error de El último caso está referido cuando
prohibición cuando el sujeto reprime el sujeto es consciente de que su conduc-
y no toma en serio sus dudas sobre el ta perjudica a otros o a la colectividad.
injusto, de modo que confía negligen- Generalmente este caso se da cuando el
temente en la conformidad a derecho sujeto sabe que infringe normas sociales
de su conducta. elementales o de orden moral. En este
Este caso es aplicable al delito caso, también se vincula con el delito de
de abuso de autoridad, por cuanto el abuso de autoridad, desde la perspectiva
funcionario público al realizar un acto del bien jurídico al cual protege. Esto
arbitrario le surgen dudas acerca del se da cuando el funcionario público, al
carácter antijurídico de su conducta, momento de realizar el acto arbitrario,
sea por causa de no encontrarse reglada es consciente de que perjudica a un
a ley su comportamiento o por falta tercero o a un grupo de personas con
de fundamentación de su decisión; sin dicho acto, por cuanto este sabe que
embargo, este no se esfuerza por salir de afecta los intereses de los ciudadanos
dicha duda, y no la toma en serio, con- o del bienestar común de la sociedad,
fiando negligentemente en la conformi- como sería el caso, de impedir el trámite
dad al derecho de su comportamiento, de una inscripción de una determinado

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acto jurídico en los Registros Públicos, significado jurídico del mismo. Los me-
afectando de esta manera la seguridad dios señalados por la doctrina como idó-
jurídica que beneficia al particular y a neos para despejar la incógnita respecto
la sociedad que participa conjuntamente a la antijuricidad del comportamiento
con él. son la autorreflexión y la información
Este caso o supuesto se encuentra en una fuente jurídica confiable. La
sustentando con lo que expone Wel- autorreflexión se caracteriza por un es-
zel26, quien refiere que el autor tiene fuerzo de consciencia para comprender
que poder ser consciente de la contra- la significación jurídica de su acción, es
dicción de su conducta con el orden decir, que el sujeto debe haber tenido un
de la comunidad, en la cual se basa la nivel suficiente de socialización respecto
prohibición jurídico-penal y que es a regulación normativa de su conducta.
puesta de manifiesto por esta. No es De este modo, solo aquellas normas de
necesario, sin embargo, que el autor comprensión y/o valoración general
conociese o pudiese conocer el precepto podrán ser objeto de autorreflexión por
jurídico (por consiguiente, la ley penal), parte del sujeto (normas fundamentales
o incluso la amenaza de la pena. No en términos de Jakobs).
basta tampoco, sin embargo, con que el Esta autorreflexión llevada al cam-
autor pudiese ser consciente de la mera po del delito de abuso de autoridad se
inmoralidad de su conducta. Aquí la re- encuentra plenamente justificada, por
prochabilidad del desconocimiento del cuanto las normas que regulan la fun-
injusto se basa en una falta de “esfuerzo ción pública tienen la connotación de
de la conciencia”. Al autor le puede ser ser comprendidas y valoradas jurídica-
reprochado el error mediante la propia mente por los funcionarios o servidores
reflexión sobre los valores ético-sociales públicos, especialmente cuando se tratan
fundamentales de la vida comunitaria de normas que regulan su actividad
que le rodea. Cuando no exista ninguno o función, por cuanto son de estricto
de estos tres casos para que sujeto activo cumplimiento y son cotidianamente
pueda cerciorarse sobre la antijuricidad ejercidas por estos.
de la conducta, se habrá de apreciar un Por su parte, la información de una
error de prohibición invencible. fuente jurídica confiable, parte de la ne-
cesidad que tiene el sujeto de poder salir
4.2 Criterio de evitabilidad volitivo del error al que se encuentra inmerso,
Cuando el autor tuvo razones para mediante el acceso a fuentes confiables,
pensar en la antijuricidad de su compor- tales como abogados, notarios, autorida-
tamiento, tendrá que cerciorarse sobre el des competentes y otros, donde puede
comprender el carácter antijurídico de
26 Welzel, Derecho penal. Parte general, ob. cit., su acción. Este tipo de información, en
p. 186. el delito de abuso de autoridad, desde la

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 Actualidad

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perspectiva del bien jurídico protegido sería indefendible por razones preventi-
es una característica inherente a ella, por
vas una exclusión de la responsabilidad
cuanto durante el ejercicio de la función (la medida necesaria de los esfuerzos para
pública, el funcionario público tiene la cerciorarse); c) cuando el sujeto, pese a
potestad de recurrir a un órgano de ase- existir un motivo, se ha esforzado en pe-
soría legal, a fin de advertir la legalidad
queña medida para conocer el derecho,
de los actos administrativos que crea, su error de prohibición es sin embargo
modifica o extingue. vencible solamente cuando uno de sus
Sin embargo, dicha potestad no esfuerzos suficientes le habrían llevado
obliga al funcionario o servidor público a percatarse de una antijuricidad (la
a verificar la orientación que recibe, ya posibilidad de acceder al conocimiento
que permitiría una suerte de intermi- de la antijuricidad en caso de realizar
nables búsquedas acerca del contenido esfuerzos insuficientes).
jurídico de su actuación, limitándose
aún más la libertad restringida que este IMPORTANTE
goza. Pues recordemos que la libertad de
actuación de un funcionario público en El criterio subjetivo, consiste en que
el ejercicio de sus funciones es limitada el sujeto habrá obrado en un error
de prohibición invencible toda vez
por la regulación especial que la ley que haya empleado los medios que
realiza. En consecuencia, solo basta que podrían despejar su duda, aunque
el agente verifique la legalidad de su otros medios en los que él no pensó
actuación de acuerdo a la información le hubieran servido para tener co-
que recibe. nocimiento adecuado de la situación
jurídica.
Por su parte, Roxin27 opina que los
presupuestos o requisitos para establecer
El primer presupuesto está refe-
la vencibilidad del error de prohibición
rido al criterio normativo-lesivo que
son: a) que el sujeto tiene que haber
motiva al sujeto o autor para acceder
tenido un motivo para reflexionar sobre
a la consciencia de la antijuricidad (ya
una posible antijuricidad de su conducta
desarrollado ut supra); mientras que los
o para informarse al respecto (motivo
dos requisitos siguientes están referidos
para cerciorarse); b) cuando exista un
motivo, el sujeto o bien no debe haber al factor volitivo, el cual está configurado
emprendido ningún tipo de esfuerzos al ejercicio de la capacidad de culpabi-
para cerciorase, o bien estos esfuerzos lidad que tiene el sujeto de acceder a la
deben haber sido tan insuficientes que posibilidad de la consciencia de la anti-
juricidad de su comportamiento cuando
exista algún motivo.
27 Roxin, Derecho penal. Parte general. Funda-
mentos. La estructura de la teoría del delito, ob. El segundo presupuesto está re-
cit., p. 885. ferido a los motivos por los cuales el

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funcionario público puede reflexionar
sobre una posible antijuricidad de su
comportamiento o para informarse al
respecto con la regulación especial de
la actividad realizada por este y donde
recaen las conductas delictivas, así como
la consciencia del atentado a los intereses
de los ciudadanos o de la comunidad en
su conjunto expresado en ciertos valores
éticos-sociales.
El primer motivo es el conjunto de
normas, reglamentos y directivas que
regulan el ejercicio de la función pública,
que todo funcionario público entiende
que está sometido, y que por lo tanto,
ante las dudas con respecto al carácter
antijurídico de su actuación funcional,
le obligan a cerciorarse o verificar sobre
la legalidad de su acto, recurriendo a
la información que pueda tener (regla-
mento y/o directivas), o consultando
ante la área legal de la institución donde
desempeña su cargo.
El segundo motivo se refiere a la
consciencia de la lesión de los intereses
de los ciudadanos, el cual está reflejado
en la consciencia del atentando de los
valores y principios que rigen en una
sociedad determinada, los cuales en el
delito de abuso de autoridad se ven re-
flejados en los principios de la primacía
del bienestar general sobre el interés
particular, la protección del adminis-
trado e igualdad de los ciudadanos. Los
mismos que permiten al funcionario
público reflexionar sobre la posible
antijuricidad de su comportamiento
cuando es consciente de la lesión de
estos principios.
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El dolus malus de perjudicar a
otros se ve reflejada en el supuesto de
hecho, porque el injusto consiste en la
lesión del bien jurídico, en el perjuicio
o daño social, y no en una infracción
moral separable de ellos. En tal senti-
do, el funcionario público al atentar o
lesionar el bien jurídico “correcto ejer-
cicio de la función pública” (ejercer la
función pública contra o fuera de la ley
y atentando con ello a los intereses de
los administrados) sabe que perjudica a
terceros y que por ello es consciente de
que su comportamiento es contrario al
ordenamiento jurídico (antijurídico).
Asimismo, la medida necesaria de
los esfuerzos para cerciorarse por parte
del sujeto activo está referida cuando
el funcionario público, pese a tener un
motivo para reflexionar o informarse
sobre la antijuricidad de su conducta, no
ha realizado ninguna acción tendiente a
verificar la legalidad de su actuación, o
lo ha hecho pero en forma insuficiente.
Esto por ejemplo cuando accede
a información básica (reglamento o
normas) el cual no le despeja las dudas
tendientes a verificar la antijuricidad de
su conducta, por lo tanto, debe recurrir a
un órgano especializado como podría ser
el área de asesoría jurídica, sin embargo,
este se rehúsa a tal verificación y ejecuta
el acto, confiando negligentemente en su
correspondencia con el derecho.
En este caso, la consulta realizada
ante el órgano legal es suficiente esfuer-
zo realizado por parte del funcionario
público para cerciorarse sobre la anti-
juricidad de su conducta, puesto que
Actualidad Penal 91
 Actualidad

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exigirle que verifique e incluso contraste que de todas formas le iba a proporcio-
la información dada por el asesor legal nar el asesor jurídico, por lo tanto, el
sería una cuestión impracticable y ca- error de prohibición al que estaría in-
rente de criterio, pues se lograría una merso sería invencible, por el contrario,
interminable búsqueda de información. si la información que accedió resultó ser
errónea en contraste con la información
IMPORTANTE que le hubiera proporcionado el asesor
jurídico, devendría en vencible el error
El criterio objetivo de vencibilidad, de prohibición al que estaría inmerso.
el cual parte de la ficción jurídica
“los criterios que debe tener todo su- Por su parte, Bacigalupo28 seña-
jeto” respecto a la posibilidad de la la que la comprobación del error de
consciencia de la antijuricidad de su prohibición vencible depende de los
acción implica crear una regulación siguientes supuestos: a) que el autor
de la consciencia del sujeto, resul- debe haber tenido por lo menos la repre-
tando contrario a la dignidad del ser sentación de una posible colisión de su
humano.
acción con el derecho, en otras palabras,
la representación de la posible punibi-
Situación distinta sería cuando el lidad de su acción, esto se da cuando el
agente advierte que existen pronuncia- sujeto tiene consciencia de que su acción
mientos (precedentes administrativos) viola un deber de singular importancia
contradictorios, los cuales le generan social. b) El autor debe haber llevado a
dudas con respecto a una determinada cabo todo esfuerzo serio que pareciera
actuación. En este supuesto, no se le adecuado para despejar la duda sobre la
puede exigir que verifique cuál tiene punibilidad que es producto de su repre-
prevalencia sobre el otro, puesto que sentación de la posibilidad de la misma.
su criterio discrecional le llevará a pro-
Aquí se pueden plantear dos cri-
ceder conforme a los fundamentos que
terios el subjetivo, según el cual
encuentre de uno u otro precedente,
el sujeto habrá obrado en un error de
por lo tanto, solo es suficiente que este
prohibición invencible toda vez que
se ampare en uno de ellos y fundamente
haya empleado los medios que se le
su adopción de tal criterio.
ocurrieron podrían despejar su duda,
Finalmente, el tercer presupuesto aunque otros medios en los que él no
está referido cuando el funcionario pensó le hubieran servido para tener
público pese a no haber realizado la res- conocimiento adecuado de la situación
pectiva verificación o consulta del asesor jurídica. La posición subjetiva debe ser
jurídico realiza su función creyendo en el criterio a adoptar, por cuanto el sujeto
la conformidad al derecho, por haberse que espontáneamente no ha tenido una
informado individualmente conforme a
una lectura especializada, información 28 Bacigalupo, Error y tipo, ob. cit., p. 156.

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representación de la forma en que podía quien el conocimiento de la antijuri-

resolver su duda no debería ser repro- cidad depende del juicio del profano,
chable, puesto que la reprobabilidad de que conforme a la voluntad del or-
depende de su capacidad de cumplir con denamiento jurídico, el hacer “no debe
el deber o de motivarse por la amenaza tener lugar”, siendo ello así se alcanza la
de la infracción de este. medida máxima de lo exigible.
Desde una perspectiva normativista Esto se sustenta con la teoría del
siguiendo la línea de Jakobs Gó- hombre medio, o del criterio objetivo de
mez Benítez29 refiere que los motivos vencibilidad, el cual parte de la ficción
de reproche son diversos, prescindiendo jurídica “los criterios que debe tener
del libre albedrío y buscando una base todo sujeto” respecto a la posibilidad de
empírico-normativa, la cual está referida la consciencia de la antijuricidad de su
con el juicio de reproche contra el sujeto, acción. Lo cual sería crear una regulación
aunque se llame juicio de atribución del de la consciencia del sujeto, resultando
hecho, esto en mérito de que el sujeto contrario a la dignidad del ser humano.
pudo haber actuado de otra manera, y Siendo el objetivo del presente trabajo
por tanto su conducta es reprochable. el referirnos a los criterios que motivan
Este punto de vista se vincula estre- al agente a reflexionar sobre la antijuri-
chamente con el criterio adoptado por cidad de la conducta que pudieran ser
Bacigalupo, referido a la situación sub- aplicados en el caso concreto, partiendo
jetiva, en el sentido de que el sujeto pudo de su personalidad individual.
obrar de otra manera, puesto que los Finalmente, es menester recalcar
esfuerzos realizados por este no fueron tal como lo expone Welzel 31
suficientes para alcanzar la posibilidad que el que carece de los conocimientos
de consciencia de la antijuricidad de su jurídicos necesarios para verificar la
conducta, deviniendo en reprochable la antijuricidad de su conducta tiene que
conducta del sujeto y, por lo tanto, en cerciorarse de la situación jurídica, acu-
vencible el error de prohibición al que diendo a la persona entendida, antes de
estaría inmerso. realizar su comportamiento. Su creencia
Posición contraria, la encontramos errónea de que su comportamiento es
en lo expuesto por Maurach citado conforme al derecho, le es reprochable,
por Pavon Vasconcelos 30, para no a causa de una falta de esfuerzo de la
consciencia o una falta de reflexión, sino
29 Gómez Benítez, José, Sobre lo interno y lo
por no haberse informado debidamente.
externo, lo individual y lo colectivo en el con-
cepto penal de culpabilidad. Citado por Jesús
Silva-Sánchez, Política criminal y nuevo culpable en la ley penal, p. 1452. Recuperado
derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, de <https://bit.ly/2yWJaJS>.
Barcelona: Bosh, 1997, p. 272. 31 Welzel, Derecho penal. Parte general, ob. cit.,
30 Pavón Vasconcelos, Francisco, El error in- pp. 188 y 189.

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IMPORTANTE
El primer elemento o factor delimi-
tante entre la vencibilidad e inven-
cibilidad del error de prohibición es
el “factor normativo”. Este elemento
no solo está referido al conocimiento
de la norma, sino a su comprensión
e interiorización de parte del sujeto,
con respecto a la regulación norma-
tiva de la actividad que este realiza.
Esto debido a las circunstancias de
hecho que lo motivan o le inducen a
reflexionar sobre la antijuricidad de
su conducta.
En cambio, el que posea los cono-
cimientos jurídicos necesarios, como
sería el caso de un abogado que trabaja
en la administración pública, tiene
que hacer uso de toda su capacidad de
conocimientos y de todas sus represen-
taciones valorativas éticas cuando trate
de formular un juicio sobre la juricidad
o antijuridicidad de una conducta de-
terminada realizada por este. De él hay
que presumir que puede conocer, por
lo menos regularmente, el alcance de
los mandatos o prohibiciones legales en
virtud de su formación y de su ejercicio
profesional.
6. Conclusiones
Agrega el citado autor32 que en
las disposiciones penales que tienen un — El bien jurídico protegido en el
carácter predominante, o exclusivo, de
ordenación como en el derecho penal
administrativo, la reprochabilidad
del error de prohibición puede basarse 33 Sueiro, Carlos y Bibiana Birriel Moreira,
únicamente en que el autor no se haya
32 Ibid., p. 189.
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informado, o no se haya informado
suficientemente cuando las circunstan-
cias del caso concreto le daban motivo
para ello.
Finalmente, es necesario precisar
tal como bien lo exponen Sueiro y
Birriel33 que las categorías concep-
tuales elaboradas por la dogmática solo
encuentran su contenido en los criterios
y presupuestos elaborados por la política
criminal, y la teoría del error no confi-
gura una excepción a ello. Sin embargo,
los preceptos político-criminales que
nutren de significado a categorías dog-
máticas como el juicio de evitabilidad
del error mediante diversas tesis como
la del “deber general de información”,
“el esfuerzo de consciencia” o “la afecta-
ción a principios ético sociales” pueden
ser interpretados como mecanismos de
retroalimentación entre la realidad social
y las traducciones o interpretaciones
conceptuales que la dogmática efectúa
de ella. Ya que con ello se aseguraría que
los conceptos no sufran el fenómeno
de convertirse en categorías vacías sin
contacto y significado alguno con el
acontecer social diario.
delito de abuso de autoridad está
referido al correcto ejercicio de sus
“La teoría del error y sus limitaciones frente a
la administrativización del derecho penal”, en
Ámbito Jurídico, n.° 22, año vii, Río Grande:
agosto del 2005. p. 5. Recuperado de <https://
bit.ly/2SbfPnO>.
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funciones que desempeña el funcio- primera como la capacidad que tiene

nario público, entendido este como el sujeto de motivarse sobre el ámbito
el desempeño de la función pública regulado por la norma. Mientras
conforme a la ley y atendiendo a los que la conciencia de la antijuricidad
intereses de los ciudadanos. consiste en la valoración o compren-
— La antijuricidad consiste en la acción sión que tiene el sujeto respecto al
típica que contraviene el marco carácter prohibido o no permitido
normativo establecido, lesionando de su comportamiento.
de esta manera el bien jurídico pro- — La cuestión de conocimiento no está
tegido del delito. El ordenamiento referida a la antijuricidad, sino a los
jurídico protege al bien jurídico, elementos descriptivos o normativos
inspirado de los valores éticos de una que se encuentran señalados en el
determinada sociedad, constituyen- tipo penal, por lo tanto, el conoci-
do de esta manera el bien jurídico miento de estos elementos conlleva
protegido el elemento material de la al dolo mas no a la culpabilidad, y
antijuricidad y objeto donde recae la ausencia de este conocimiento
la consciencia de la antijuricidad del implicaría un error de tipo mas no
comportamiento. de prohibición.
— La consciencia de la antijuricidad — El error de prohibición es el elemento
está referida a la valoración y com- negativo de la culpabilidad, consis-
prensión del sujeto respecto al carác- tente en la ausencia de la consciencia
ter prohibido de su conducta, esto es, de la antijuricidad a causa de un
sabe que su conducta afecta no solo factor externo que le induce al agente
el ordenamiento jurídico, sino que a creer que su conducta se encuentra
vulnera principios y normas éticos permitida por las normas, o que no
sociales que rigen en una determi- se encuentra regulada en el ámbito
nada sociedad o comunidad. de protección de una determinada
— La consciencia de la lesión del bien norma, o cree estar inmerso en una
jurídico protegido en el delito de causa de justificación que le permite
abuso de autoridad se encuentra realizar su acción.
referida al saber o compresión que — El carácter vencible del error de
tiene el funcionario público, respec- prohibición se determina cuando el
to de que su conducta contraviene sujeto tiene la posibilidad de acceder
el marco normativo preestablecido a la consciencia de la antijuricidad,
y que afecta a los intereses de los debido a ciertos elementos o factores
administrados. que lo motivan a reflexionar o cercio-
— La culpabilidad tiene como elemen- rarse sobre dicha posibilidad. Siendo
tos a la imputabilidad y a la conscien- los factores o elementos que motivan
cia de la antijuricidad, entendida la al funcionario o servidor público en

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el delito de abuso de autoridad a
reflexionar o informarse sobre una
posible antijuricidad de su conducta
son de carácter o índole normativo,
lesivo al bien jurídico protegido y
volitivo.
— El factor normativo está referido
a aquella circunstancia en la cual
el funcionario público sabe que su
conducta se encuentra regulado por
un marco normativo, y que, por lo
tanto, le obliga a informarse sobre
una posible antijuricidad de su com-
portamiento.
— El factor lesivo se refiere a aquella
circunstancia en el cual el sujeto es
consciente de la lesión del bien jurí-
dico protegido que se produce por su
comportamiento, lo cual le motiva a
reflexionar sobre una posible antiju-
ricidad de su conducta.
— El factor volitivo está referido al de-
ber que tiene el funcionario públi-
co de informarse sobre el carácter
permitido de su comportamiento,
esto debido a motivos que le indu-
cen a reflexionar o informarse sobre
la antijuricidad de su conducta,
tales como el carácter lesivo de su
conducta al bien jurídico protegido
y al carácter antinormativo de su
acción.
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