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ERROR DE PROHIBICIN EN EL DERECHO PENAL

Autoras. MAGDA YOLIMA BALAGUERA CELIS1 LESBIA ELENA PALLARES RODRGUEZ2

RESUMEN

El

presente artculo, de manera breve, presentar una sntesis de los

principales aspectos que deben tenerse en cuenta al momento de estudiar, analizar y aplicar el error de prohibicin, recogiendo las posturas de los principales doctrinantes tanto colombianos como forneos. Adems, har un recorrido desde sus antecedentes, pasando por su conceptualizacin, ubicacin, clasificacin y reglamentacin actual, hasta llegar a los efectos que produce analizando de igual manera, fallos jurisprudenciales que al respecto ha proferido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de nuestro pas. Palabras Claves. Error de prohibicin Error de tipo Vencible Invencible Participacin Tentativa Norma penal -Error y causalidad.

ABSTRACT

This article describes in a properly manner a summary of the main topics to be taken in count at the moment of to study, analyze, and apply the forbidden error, collecting the positions of the main expositors, as Colombians as foreign making a route since their background, walking through their conceptualize, localization, classification, and current regulations, until to get the effects that they

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CC. 23.325.054 Beln (Boy.) Cel. 3115742746 CC. 32.683.381 Barranquilla Cel. 3002887100

produce, analyzing also judgments that have given by the Criminal division of the Supreme Court of Justice of our country.

Key Words. Forbidden error, type error, vincible, invincible, participation, tentative, criminal law, error and causality

INTRODUCCIN

Teniendo en cuenta que el conocimiento de la antijuridicidad es presupuesto necesario para determinar la culpabilidad y por ende, imponer una pena, se hace necesario estudiar el error de prohibicin ya que se encuentra estatuido en el ordenamiento penal Colombiano, Ley 599 de 2000, como una causal para que se d ausencia de responsabilidad penal que en caso de ser invencible, dar lugar a la exclusin total de la culpabilidad haciendo imposible la imposicin de una pena y en el caso de manifestarse vencible a la atenuacin del quantum punitivo a fijar.

Precisamente el error de prohibicin se presenta como un tema lgido que aunque definido, ostenta una serie de situaciones que deben ponderarse y analizarse para realizar una correcta adecuacin de la conducta desplegada por un sujeto donde se requiere profundizar para llegar a entender su contenido, caractersticas, clasificacin, circunstancias de aplicacin y consecuencias jurdicas que conducirn a una mejor comprensin de esta parte importante de la teora del delito y a una visin ms amplia y clara de la misma.

ESTADO DEL ARTE

El Error de Prohibicin es aquel que recae sobre el conocimiento del carcter injusto del acto, sobre su comprensin o sobre la intensidad de la ilicitud. En tal situacin, el autor tiene la conviccin del obrar legtimamente, sea porque considere que la accin no est prohibida, porque ignore la existencia del tipo

legal (ignorancia de la ley), porque d a una causa justificacin o un alcance que no tiene o porque juzgue que concurre una causal de justificacin que la ley no consagra o finalmente porque se considere legitimado para actuar. (GMEZ, 2003)

Obra en error de prohibicin el sujeto que creyendo actuar lcitamente perjudica el bien jurdico tutelado. Una creencia equivocada de su actuar lcito puede provenir o de la ignorancia de que su comportamiento est prohibido por el ordenamiento jurdico o del pensamiento de que le ampara una eximente por justificacin que realmente no se da o porque dndose, le otorga una amplitud tal que supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o finalmente, porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el contrario concurriesen, meritaran justificarlo. (ARMAZA, 1993)

Es decir procede bajo el error de prohibicin quien por una falsa o errada valoracin sobre una situacin jurdica, considera que su accin es legtima sea porque crea equivocadamente que la norma prohibitiva no existe o porque la considera nula, invlida, derogada, inconstitucional o porque le da una interpretacin que no tiene, sea porque la interpreta en forma diferente o porque supone erradamente que en su caso concurre un motivo de justificacin que la ley no ha reglamentado; en todo caso, en el error de prohibicin el autor cree que acta legtimamente o an cuando ni siquiera se ha planteado la licitud o ilicitud del hecho.

De la misma manera, hay que tener en cuenta que existe un error de prohibicin no slo cuando el sujeto se representa positivamente que no acta de modo antijurdico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que hubiera reflexionado nunca sobre tal posibilidad. (ROXIN CLAUSS, 2004)

ANTECEDENTES DEL ERROR DE PROHIBICIN

El error tiene sus antecedentes inmediatos en el derecho romano donde imperaba el principio del conocimiento de la ley segn el cual La ley se presume conocida y su ignorancia no es excusa, denominado error iuris nocet, el cual imper por mucho tiempo en las legislaciones penales y que tuvo una limitada aplicacin en el Cdigo Penal Colombiano de 1980 que en su artculo 10 rezaba: La ignorancia de le ley penal no sirve de excusa, salvo la excepciones consagradas en ella. Pero esta normatividad fue derogada por la Ley 599 de 2000 Cdigo Penal Vigente, pues tal previsin contrariaba la Constitucin Poltica ya que desconoca la existencia de grupos sociales no integrados a la cultura dominante, el autor de un hecho punible no poda alegar en su favor el desconocimiento o ignorancia de la norma como motivo de inocencia, con lo cual tambin, se vulnera el principio de presuncin de inocencia. Adems que la realidad nacional nos muestra una inflacin de normas penales y extra penales que el ciudadano comn no puede conocer automticamente por ms que se encuentre integrado a la sociedad mayoritaria.

REGLAMENTACIN DEL ERROR DE PROHIBICIN EN LA LEGISLACIN PENAL VIGENTE

La ley 599 de 2000, Cdigo Penal Colombiano en su artculo 32 numeral 11 regula el error de prohibicin sealando que habr ausencia de responsabilidad, cuando Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuera vencible la pena se rebajar en la mitad.

Es as como el error de prohibicin en el aludido cdigo se refiere al error sobre la existencia de una norma justificativa, al error sobre los lmites y alcances de un motivo de justificacin, al error sobre la existencia, vigencia de la norma prohibitiva. (GMEZ, 2003)

CONCEPTUALIZACIN DEL ERROR DE PROHIBICIN

El error de prohibicin recae sobre el carcter ilcito del acto, esto es, sobre la conciencia de la antijuridicidad, parte de considerar que el conocimiento de la ilicitud no es presupuesto del dolo sino elemento de la culpabilidad. Por lo tanto excluyndose la conciencia de la ilicitud se presenta inculpabilidad si el error es invencible, pero en caso de error vencible de prohibicin subsiste el dolo, sin embargo la culpabilidad se atena.

Quien acta en situacin de error de prohibicin la conviccin de que su accin, no obstante ser tpica, est justificada, bien sea por que considera ignora la existencia de la norma prohibitiva, o por que considere erradamente existente una norma que justifica la conducta o le d una extensin a una causa legal de justificacin que esta no tiene. El error ser inaceptable cuando el autor haya tenido la oportunidad en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta pues en esa situacin de conocimiento actualizable el error no era invencible.

DIFERENCIA ENTRE EL ERROR DE PROHIBICIN Y EL ERROR DE TIPO

Entre el error de prohibicin y el error de tipo existen claras diferencias de objeto: en el error de tipo el objeto recae sobre uno cualquiera del elemento que integran el tipo penal, sea de carcter fctico o normativo, de tal suerte que el sujeto no quiere realizar el tipo o no sabe que lo ha realizado.

As el autor por error considera que no concurren alguno o algunos de los elementos necesarios para que la accin sea tpica, es decir, que desconoce la concurrencia de elementos que pertenecen a la descripcin tpica; como el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo, el error sobre alguno de ellos excluye el dolo. En el error de tipo el autor supone que su accin es un

acto de la vida ordinaria y por consiguiente no desarrolla ningn tipo penal; el error de tipo puede ser no slo por apreciacin equivocada de hechos. (GMEZ, 2003)

Por su parte, en el error de prohibicin el actor es consiente que su accin se adecua a una de las normas que describen la figura tpica, esto es, realiza la accin con conocimiento de la formal adecuacin a un tipo, pero juzga que su accin no es injusta, bien porque considera erradamente existe una norma permisiva o por que desconoce la prohibicin misma, esto es, que la conciencia de la antijuridicidad del hecho est excluida y por tanto se suprime la culpabilidad.

En el error de tipo se excluye la tipicidad de la accin; en el error de prohibicin la accin es tpica, antijurdica, pero no culpable. As por ejemplo, si una persona paga una cuenta desconociendo que los billetes son falsos, en atencin a que "poner en circulacin moneda falsa" es elemento propio del tipo de falsedad en dinero se trata de un error de tipo. Si por el contrario, el tenedor de una cosa ajena no la entrega a su dueo por considerar equivocadamente que tiene derecho de retencin (ejercicio legtimo de un derecho), estar en error de prohibicin, pues se tratara de un error acerca de una causa de justificacin.

Es as, como la claridad conceptual entre error sobre el tipo y error sobre la prohibicin, parte de entender cules son los elementos del tipo y cuales integran la antijuridicidad pues lo que permite diferenciar las formas de errado conocimiento es el objeto sobre el cual recae el conocimiento y el errado conocimiento.

Tradicionalmente, el tipo se integra por todos los elementos que conforman la determinacin legal de la conducta punida (sean descriptivos, normativos, subjetivos, motivacionales, finalsticos o fcticos); la antijuridicidad es el carcter injusto o prohibido de la accin misma y se concreta en la falta de una norma permisiva que haga legtima la afectacin del bien protegido, por lo tanto es un desvalor del acto frente al ordenamiento jurdico en general. El error de tipo recae

sobre los elementos del tipo, el error de prohibicin sobre la realidad del desvalor del acto frente al orden jurdico. (GMEZ, 2003)

UBICACIN DEL ERROR DE PROHIBICIN

El error de prohibicin recae sobre la ilicitud de la conducta, la accin es injusta pero el autor erradamente la considera legtima, por tanto, no afecta ni el dolo ni la culpa, ni los elementos del tipo legal. Tampoco la antijuridicidad del acto desaparece por el error sobre la misma, pues como ya se dijo, un errado conocimiento no cambia la naturaleza del objeto a conocer. Si un sujeto cree equivocadamente que lo que tiene es oro y no cobre, que A, es B, que 15 ms 13 suman 39, su error no cambia la realidad, de esta forma la ignorancia sobre la ilicitud del acto no hace legtima la accin, de esta manera el error de prohibicin se ubica en la culpabilidad, excluyendo o disminuyendo el juicio exigibilidad.

Quien acta en error invencible de prohibicin realiza una accin injusta (aunque no culpable) por lo tanto, puede ser rechazado en legtima defensa pues la agresin que permite la defensa slo requiere que sta sea injusta y no que sea tambin inculpable.

CLASES DEL ERROR DE PROHIBICIN

Directo e Indirecto. Ser directo el error sobre la ilicitud si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por razones ulteriores, no la crea vigente. En este ltimo caso, proceder la aplicacin de las reglas del error de prohibicin.

El error ser indirecto si recae el error en la autorizacin del comportamiento ya porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no est reconocida en la ley o ya porque se tenga la conviccin de que

se acta justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente. (ARMAZA, 1993).

VENCIBLE E INVENCIBLE

Error vencible, evitable o superable es aquel que poda exigrsele al autor lo superase, que hubiese salido de l y por ello mismo, poda exigirse al autor que comprendiera la ilicitud del hecho. El error es una idea o valoracin deformada respecto de un objeto, un conocimiento que no encaja con la realidad, por consiguiente para haber llegado al error debi producirse previamente un proceso perceptivo, una representacin, un proceso ideativo, esto es, todo un proceso de conocimiento del cual surgi la errada valoracin. (GMEZ, 2003)

Entonces, el error vencible es aquel que procede de las mismas fuentes que la culpa: es decir, la imprudencia y la negligencia. En consecuencia, el error vencible o culpable, lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente la responsabilidad culposa o bien disminuye la reprochabilidad del autor, reflejndose esta en la cuanta de la pena. En tanto que respecto del error invencible o inculpable, lo que se elimina es la culpabilidad, es decir, no hay reprochabilidad del injusto. (CALVO, 2008) As, el error de prohibicin evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida (MAURACH, 1994.)

Por su parte, Zaffaroni entiende que el concepto de culpabilidad, es decir, la evitabilidad o inevitabilidad del error, debe valorarse siempre en relacin al sujeto en concreto y a sus posibilidades. (1999)

De otro lado, el error de prohibicin invencible hace referencia al error que habra podido superarse si el autor hubiera realizado el esfuerzo del que era

capaz; por el contrario, el error vencible ser el superable para el autor concreto atendidas sus fuerzas y capacidades individuales; "cuando la ignorancia es la causa de una accin, el agente obra involuntariamente y es por ello inocente, excepto en el caso en que l mismo sea la causa de su propia ignorancia". (GMEZ, 2003).

Nuestro ordenamiento penal exige que para que el error excluya la culpabilidad ha de ser invencible y recaer sobre la antijuridicidad del acto.

De esta manera, el error ser invencible cuando el autor no tuvo posibilidad exigible, atendidos su conocimiento, las circunstancias fcticas y modales que rodearon el hecho, para conocer la ilicitud de su actuar. Si el autor tuvo a mano medios expeditos qu lo hubiesen llevado a no caer en el error, si atendidas sus posibilidades el error no dependi de descuido, desidia o inactividad de su parte, ser invencible y por lo tanto excluir el juicio de culpabilidad. La existencia de un grado de informacin o instruccin en materia jurdica, si se refiere al tema concreto, hace inaceptable el error; mas lo anterior no significa que un abogado no pueda incurrir en error, pero tratndose de situaciones de derecho su conformacin y aceptacin ser mucho ms exigente, pues un jurista puede equivocarse en materia de situaciones de hecho como cualquiera persona, pero en materia de derecho le ser exigible un mayor grado de esfuerzo en la comprensin del valor jurdico del acto. (GMEZ, 2003).

DOBLE ERROR DE PROHIBICIN.

En doctrina tambin ha surgido la problemtica con respecto al llamado Doble error de prohibicin, que se manifiesta en casos en que el agente no posee el conocimiento de antijuridicidad de un determinado tipo penal y sin embargo cree que su accionar no est permitido por razones de cualquier otra ndole, entindase razones morales, religiosas, sociales o pudiendo ser razones de tipo jurdico, por interpretaciones errneas de tipos que en realidad estn

permitidos. Para resolver el problema ha de determinarse que existir un error de prohibicin cuando el conocimiento de la antijuridicidad falte respecto del tipo que es penalmente relevante.

EFECTOS JURDICOS DEL ERROR DE PROHIBICIN

En conclusin y para finalizar la breve exposicin del tema en referencia, es importante sealar las consecuencias jurdicas del error de prohibicin tanto directo como indirecto, vencible o invencible.

As, los errores directos vencibles, disminuyen la culpabilidad y por tanto, la pena a imponerse, dejando inclume el dolo. Los errores indirectos vencibles, reciben idntico tratamiento.

Cuando el error es directo e invencible, anula la culpabilidad y consecuentemente, queda exento de pena quien comete la accin. Los errores indirectos vencibles, surten iguales efectos e igualmente permanece intacto el dolo.

SITUACIN JURISPRUDENCIAL DEL TEMA

Respecto al error de prohibicin la lnea jurisprudencial ha sido continua pues la Corte Suprema de Justicia ha mantenido el mismo criterio sobre el tema reiterndolo en sus fallos y a travs del tiempo.

En principio seala que el error de prohibicin consiste en la valoracin equivocada de la permisividad de la conducta que hace un particular individuo (C.S.J. M.P. Jorge Lus Quintero Milans, 2011) y considera que quien obra bajo el supuesto de encontrarse amparado por la legtima defensa considerada como una causa excluyente de la antijuridicidad -porque la conducta de quien acta en defensa de un derecho propio o ajeno, contra una agresin que es injusta, actual o

inminente, se halla justificada-, est soportado en el error de prohibicin, tambin denominado defensa putativa o presunta, porque quien procede lo hace bajo el errado convencimiento de que ha sido objeto de un indebido ataque, cuando en realidad no ha existido la embestida, real o apremiante, luego el comportamiento del agente est determinado por una deformacin de la verdad que da lugar a excusar la responsabilidad siempre y cuando el error sea invencible, dado que si fuere vencible, la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. (Concejo Superior de la Judicatura. Rad. No. 27109 de 2010)

De la misma manera, en reiterados pronunciamientos de los aos 2003, 2008, 2009, 2010 y 2011 resalta la diferencia entre el error de tipo y el error de prohibicin manifestando que el error de prohibicin difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le est permitido y que, por lo tanto, lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mnimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora.

Por su parte, en el error de prohibicin la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asuncin que tiene acerca de su permisibilidad. Para que el mismo tenga relevancia jurdica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deber responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prev el numeral 11 del artculo 32 de la ley 599 de 2000.

Es as como la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado acerca de la forma como el error de prohibicin es tratado en la ley 599 de 2000 lo siguiente (Concejo Superior de la Judicatura. Rad. 20929. 2005)

Una enorme discusin se ha dado en la doctrina y la dogmtica, que an no culmina en torno de este concepto, que nuestro ordenamiento jurdico super con la definicin trascrita (artculo 32, numeral 11), incorporada al ordenamiento jurdico, sobre lo cual la sala (sic) ha de pronunciarse porque en ello se introdujo una modificacin de ndole copernicana en nuestra legislacin penal.

En efecto, en el estatuto penal anterior, tanto el error de prohibicin como el de tipo excluan la culpabilidad con la misma metodologa, consecuente con el causal mismo natural que lo caracteriz: si el error, uno u otro, provena de la culpa, el hecho se convertira en culposo y como tal se sancionara si la ley lo tuviere previsto como culposo. Se trata de la denominada teora estricta del dolo, tambin conocida como teora del dolo malo, en la que el dolo y la culpa conformaban especies de la culpabilidad y por consiguiente, tanto el conocimiento de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones de igualdad.

En el Cdigo Penal de 2000, el sistema adopta el concepto de injusto, en el cual se engloban tres elementos sustanciales del delito: la conducta, tpica y antijurdica, entendiendo ste ltimo como primario, puesto que la razn de la tipicidad radica en la contradiccin de una conducta con lo justo (contra-ius), por lo tanto, el legislador no podra tipificar como punible una conducta conforme al derecho (secundumius).

En este orden de ideas, la tipicidad implica la prohibicin que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemologa, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ah la razn del artculo 21, segn el cual el dolo, la culpa y la preterintencin son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad.

Podra entonces colegirse dentro de este orden sistmico que si dentro de la nocin de injusto se incluye la conducta tpica, el dolo y la culpa formarn parte del llamado tipo subjetivo y la conciencia de la antijuridicidad formara parte del aspecto subjetivo de la misma, (de la antijuridicidad) todo ello, se repite, enmarcado en un solo concepto de tipo de injusto.

Sin embargo, la dogmtica sobre el injusto tambin ha distinguido dos teoras de la culpabilidad, a saber, la teora limitada y la teora estricta. En la primera, el error sobre los presupuestos de las causas de justificacin o sobre la ilicitud influye en el dolo y por consiguiente, han de tratarse como si fuera error de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibicin y la justificacin es permisin, el efecto de la permisibilidad anula el de la prohibicin.

En la comprensin de la teora estricta de la culpabilidad, el dolo, que sistemticamente obra en la tipicidad, es un dolo natural ypor consiguiente, la conciencia del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso de la formacin de la voluntad del sujeto que puede ser posterior al conocimiento propio del dolo. (J. BUSTOS R., HORMAZBAL M., 1999)

Por ello es que, dentro de esta teora, cuando se alude a la conciencia del injusto se refiere al conocimiento potencial como posibilidad de conocimiento. As las cosas, esa conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en el espacio de la culpabilidad.

Es por esta razn que en el tratamiento del error vencible hay una diferencia con el tratamiento que se le da al de error de tipo, porque all, lo convierte en conducta culposa, pero cuando es error vencible en la ilicitud, la pena se reducir en la mitad, porque el dolo del tipo subsiste (artculo 32.11 del Cdigo Penal vigente).

As, es importante sealar que el pronunciamiento anteriormente transcrito se ha mantenido inclume a travs de las diferentes providencias proferidas por la publicitada corporacin, del cual se puede colegir en principio que el error de prohibicin no puede excluir nunca el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad si el error era inevitable, pero si dicho error era evitable la responsabilidad dolosa y culposa subsiste.

Por otra parte se mantiene la importante y clara diferenciacin entre error de tipo y error de prohibicin conceptos ampliamente diferentes e incluso incompatibles debiendo elegirse uno u otro, so pena de fenecer en una total confusin.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Se presenta error de prohibicin cuando existe conciencia eventual de antijuridicidad?

Teniendo en cuenta que existe conciencia eventual de antijuridicidad cuando el sujeto tiene duda en lo referente a la criminalidad de su actuar, es decir, considera probable que su conducta est permitida, pero cuenta tambin con la posibilidad de que est prohibida por la ley penal, se evidencia la existencia de una problemtica al vislumbrar un panorama en el que se deja entrever que la aplicacin del error de prohibicin no es clara y por el contrario es menester analizar si cuando el agente tiene dudas sobre la permisin o prohibicin de determinada actuacin estar actuando al menos con un potencial conocimiento de la antijuridicidad y esto permitir o no, adecuar dicho actuar en el marco del error de prohibicin, tornndose en un tema difcil y por tanto susceptible de estudio.

SOLUCIN Y POSICIN PERSONAL

Para plantear una solucin al problema presentado es pertinente revisar las posiciones predominantes en los sistemas penales mundiales pues de ellas se deriva la aplicacin que se da al error de prohibicin en los casos de conocimiento o conciencia eventual de la antijuridicidad de determinada actuacin.

En principio es menester definir que se presenta conciencia eventual de la antijuridicidad cuando el agente tenga dudas con respecto a la criminalidad de su conducta, siempre y cuando este mismo agente tenga la posibilidad de actuar conforme a derecho. (CEBALLOS, 2011)

As por ejemplo, el tratadista Clauss Roxin afirma que quien posee la representacin de que posiblemente comete algo injusto y asume esa posibilidad en su voluntad, posee conciencia de la antijuridicidad. En un caso en que el sujeto tuvo dudas sobre el carcter permitido de su hecho no pueden encontrar aplicacin los principios del error de prohibicin. A ello subyace la idea de que la conciencia de obrar posiblemente de modo injusto debera mover ya al sujeto a abstenerse de su conducta. (2004)

De esta manera, y segn la posicin mayoritaria, cuando el agente tiene dudas sobre la permisin o prohibicin de determinada actuacin, estar actuando al menos con un potencial conocimiento de la antijuridicidad, quedando excluido cualquier supuesto de error de prohibicin inevitable y siendo muy discutible la admisin del error de prohibicin evitable, pues queda subsistente el deber de informacin que tiene el agente. (ROXIN, 2004)

Ahora bien, es objeto de discusin si deben existir diferenciaciones en el trato que debe darse a los efectos del error de prohibicin cuando existe conciencia eventual de antijuridicidad y aquellos supuestos en que se acta con conocimiento seguro de la misma. La disminucin facultativa por la que optan

muchos cdigos bien podra ser un mecanismo idneo para tratar este supuesto, sin embargo, la aplicacin de la figura es conflictiva si se admite que ante la conciencia eventual de antijuridicidad queda excluido el error de prohibicin y por tanto, se estara afirmando la existencia de culpabilidad lo que en principio supondra un tratamiento igual en el caso planteado.

Por otro lado, segn el citado tratadista Roxin, existe hoy acuerdo en lo esencial sobre que en caso de dudas irresolubles sobre el injusto ha de ser posible una exencin de pena al menos cuando el sujeto slo puede elegir entre dos modos de conducta que considera posiblemente punibles.

En tales casos se habr de exigir que el sujeto lleve a cabo una ponderacin en la que se habrn de tener en cuenta sobre todo el valor de los bienes jurdicos en conflicto y la probabilidad de que uno de los posibles modos de conducta sea el conforme a Derecho. Si a pesar de todo elige la alternativa equivocada, su impunidad se deriva inmediatamente del principio de culpabilidad, porque el sujeto no pudo actuar sino con conciencia eventual de la antijuridicidad, de modo que no se le puede hacer tampoco un reproche por su conducta. El caso debera tratarse por analoga con l como un error de prohibicin invencible. (ROXIN, 2004)

Sin embargo, y atendiendo a lo dispuesto en la doctrina colombiana en lo referente a la conciencia eventual de la antijuridicidad, se trata como duda,

manifestando que la situacin de error de prohibicin supone un actuar con conciencia de la justeza del mismo, por tanto, difiere de la duda la cual es una situacin de incertidumbre, pues en ella se tienen elementos de juicio para creer que la accin est prohibida penalmente y a la vez para considerar que es lcita; quien se decide a obrar en situacin de duda acerca del carcter prohibido de la accin, no acta en error, pues este es un conocimiento equivocado, en cambio la duda en una dualidad de representaciones y si hay una resolucin de actuar no obstante, se estara corriendo el riesgo, aceptando la probabilidad de cometer un

injusto, es decir, la accin sera realizada con

un conocimiento de la posible

ilicitud por lo tanto la culpabilidad no quedara excluida. (DONA, 1998)

En la ignorancia o error se presenta ausencia de conocimiento deformado o falso que mueve la accin, en cambio quien obra en incertidumbre, acta considerando varias posibilidades, entre ellas la que del acto que se pretende realizar es una conducta constitutiva de delito. De esta manera, quien se decide a un hecho aceptando lo dudoso, es decir, considerando que su acto puede ser delictivo, est obrando con dolo eventual y no sera posible adecuar su proceder al del error de prohibicin.

As pues, de lo anteriormente esbozado se puede colegir que es doctrina dominante la que sostiene que tambin el conocimiento eventual es conocimiento de la antijuridicidad suficiente para excluir el error de prohibicin y hacer al sujeto penalmente responsable como en los casos de conocimiento seguro. Se piensa normalmente que las dudas en torno a la infraccin del deber deben resolverse en favor del cumplimiento de ste y es lgico que el no hacerlo, d lugar a responsabilidad, incluso en la misma medida que si no hubiera duda alguna sobre la antijuridicidad del hecho.

POSICIN PERSONAL

Partiendo de lo anteriormente sealado, es preciso indicar que en principio se est de acuerdo con la posicin dominante en el entendido que no puede excluirse la culpabilidad cuando existe conocimiento o conciencia eventual de la antijuridicidad de determinada conducta, pues si se presenta una duda respecto a si el actuar encuadra en un hecho prohibido por la legislacin penal lo ms razonable sera solucionar dicha incertidumbre previo a ejecutar la accin. Es as como se entiende que no sera correcto encuadrar el posible conocimiento de la criminalidad del proceder dentro del error de prohibicin invencible.

Sin embargo, el grupo discurre que en determinadas situaciones la conciencia eventual de la antijuridicidad podra circunscribirse en un caso de error vencible considerando las situaciones particulares de cada caso en concreto y dando cabida a la posible disminucin de la pena, gracia aplicable a los errores de dicha naturaleza; es decir, que no se cierre la puerta de plano a otorgar un tratamiento diferente que el que se le da a quien conoce plenamente la ilicitud de la conducta que pretende consumar.

La cuestin que se plantea pretende proponer que, en caso de dudas sobre el injusto, ser decisivo adems de que el sujeto considere probable la conformidad a derecho del proceder planeado, ponderar qu intereses estn en juego para el que acta y qu perjuicios acarreara, cuestiones que deben tenerse en cuenta al momento de realizar el estudio de culpabilidad, toda vez que as como no resulta lgico excluir de culpabilidad a quien aduce dudar de la ilicitud de su proceder sin que dicho supuesto se encuentre debidamente fundamentado, tampoco es razonable de manera radical considerar que todo el que acta con duda lo hace bajo las lneas del dolo eventual y no el error de prohibicin vencible para lo cual debern ponerse en consideracin adems de circunstancias peculiares del caso, aspectos particulares del actor, esto es razones de ndole cultural social, entre otros.

CONCLUSIONES

El error de prohibicin se encuentra regulado en el ordenamiento penal de nuestro pas ley 599 de 2000 artculo 32 como una causal de ausencia de responsabilidad.

Concurre un error de prohibicin cuando el sujeto, pese a conocer completamentela situacin o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuacin no est permitida.

El error de prohibicin no afecta en ningn momento el dolo, por el contrario lo deja inclume y nicamente afecta la culpabilidad.

El error de prohibicin se divide en invencible y vencible; si el error de prohibicin es invencible, elimina la culpabilidad y si por el contrario, es slo vencible, disminuye el juicio de reproche sobre la culpabilidad y atena obligatoriamente la pena.

En la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido inclume a travs de las diferentes providencias proferidas la manifestacin referente a que el error de prohibicin no puede excluir nunca el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad si el error era inevitable, pero si dicho error era evitable la responsabilidad dolosa y culposa subsiste solo que atenuada esta ltima.

Se evidencia la existencia de una problemtica al vislumbrar un panorama en el que se deja entrever que la aplicacin del error de prohibicin no es clara cuando se presenta conciencia eventual de antijuridicidad, es decir, cuando existe duda sobre la tipicidad de la conducta desplegada.

La conciencia eventual de la antijuridicidad podra circunscribirse en un caso de error vencible considerando las situaciones particulares de cada caso en concreto y dando cabida a la posible disminucin de la pena.

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