LA CONSTITUCIÓN COMENTADA

TOMO II
 OBRA COLECTIVA
ESCRITA POR 180 DESTACADOS JURISTAS DEL PAÍS

CONSTITUCIÓN
COMENTADA
ANÁLISIS ARTÍCULO
POR ARTÍCULO

Edición actualizada
y con nueva jurisprudencia
del Tribunal Constitucional

TOMO II
ARTÍCULOS 30 al 89
CUARTA EDICIÓN

Coordinadores
MANÜELMUROROJO
ARTURO CRISPÍN SÁNCHEZ

¿■F^ACETA
Av. Angamos Oesle N’ 526, Urb. Miradores
Miradores. Lima - Perú / 5S(01) 710-8900
ww, gacetajuridi ca. com.ge
LA CONSTITUCIÓN COMENTADA
Análisis artículo por artículo
TOMO II

© Gaceta Jurídica S.A.

Coordinadores;
Manuel Muro Rojo
Arturo Crispía Sánchez
Con la colaboración de:
Edwar S. Zegarra Meza
Abraham García Chávarri
Luis Zavaleta Revilla
Kris Vidal Conde
Andrea Atoche Cabrera
Bianca Zúñiga Siguas
Dévora Silva Ipince
Cuarta edición: octubre 2022
Primera edición: diciembre 2005
1200 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2022-10168
ISBN Obra completa: 978-612-311-832-7
ISBN Tomo II: 978-612-311-834-1
Registro de proyecto editorial
31501222200560

Prohibida su reproducción total o parcial

D. Leg. N° 822

Diagramación de carátula: Carlos Hidalgo De La Cruz

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.LR.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Lima - Perú
Octubre 2022
Publicado: octubre 2022
 TÍTULO I
DE LA PERSONA Y
DE LA SOCIEDAD
(continuación)
 CAPITULO III

DE LOS DERECHOS POLITICOS

Y DE LOS DEBERES

Artículo 30 Ciudadanía
Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para
el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 17), 31,33, 35, 52, 162, 176; C.P.Ct: art. 33 inc. 11), 16); C.C.: arts.
42,46; C.N.A.: art. 42; D.U.D.H.: arts. 15,21; C.A.D.H.: art. 20

Víctor Guevara Pezo

El artículo 30 de la Constitución de 1993 establece el concepto de ciudadanía, deter­
minando al mismo tiempo qué condiciones o requisitos se debe reunir para tenerla.

La ciudadanía, al decir de Rubio Correa, “es un vínculo político entre un ser huma­
no y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad política
y, en consecuencia, puede ejercitar derechos políticos dentro de él”. Ramella, citado por
Borea, considera que la ciudadanía “es el derecho que tienen los nacionales para interve­
nir en los negocios públicos y el de ser electores y elegidos”. Pérez Serrano, citado tam­
bién, señala que son ciudadanos “aquellos naturales del país que tienen la capacidad po­
lítica legalmente reconocida para intervenir en la cosa pública”. Borea considera que de
esas definiciones “fluye que la ciudadanía es una categoría dentro de la nacionalidad”. Bi-
dart Campos indica que “es una cualidad jurídica (o condición jurídica) del hombre, que
consiste en un estatus derivado del derecho positivo, cuyo contenido está dado por el ejer­
cicio de derechos políticos”.

Como puede verse del texto del precitado artículo 30, para ser ciudadano y ejercer la
ciudadanía se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes condiciones:

1. Ser peruano. A tenor de lo establecido en el artículo 52 de la Constitución ac­

tual: “Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República.
También lo son los nacidos en el exterior, de padre o madre peruanos, inscritos
en el registro correspondiente durante su minoría de edad. Son, asimismo, pe­
ruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siem­
pre que tengan residencia en el Perú”.
2. Tener más de 18 años de edad.
 3. Estar inscrito en el registro electoral. La inscripción en este registro se produ­
ce al obtenerse el Documento Nacional de Identidad (DNI), que conforme a lo
prescrito en el artículo 26 de la Ley N° 26497, “(...) Constituye el único título
de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado”.
Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Perú a lo largo de la historia
republicana. La Constitución de 1823 estableció en su artículo 17 que para ser ciudadano
era necesario: i) ser peruano; ii) ser casado o mayor de 25 años; iii) saber leer y escribir;
y, iv) tener una propiedad o ejercer cualquier profesión o arte con título público u ocupar­
se en alguna industria útil, sin sujeción a otra en clase de sirviente o jornalero. Podía tam­
bién ser ciudadano el extranjero que obtuviera carta de ciudadanía, para lo cual -además
de cumplir los requisitos del artículo 17- debía traer, fijar o enseñar en el país alguna in­
vención, industria, ciencia o arte útil, o adquirir bienes raíces que le obliguen a contribuir
directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minería con un capital consi­
derable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nación, todo a juicio del
Congreso. Asimismo, podían serlo los extranjeros casados que tuvieran diez años de ve­
cindad en cualquier lugar de la República y los solteros de más de quince, con tal que fue­
ran fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Cons­
tituciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitución de 1856, artículo 36, no exigió
más que ser peruano por nacimiento o naturalización con más de 21 años o peruano ca­
sado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitución de 1860, la de 1867 y la
de 1920. La Constitución de 1933 determinó que eran ciudadanos los peruanos mayores
de edad, los casados mayores de 18 años y los emancipados. Posteriormente, mediante la
Ley N° 12391 del 9 de septiembre de 1955, la cual sustituyó los artículos 84°, 86° y 88°
de dicha Constitución, se otorgó la ciudadanía a las mujeres

La ciudadanía es fruto de la revolución liberal que suprimió los privilegios que tenían
unos, reconociendo la existencia de derechos para todos y la igualdad ante la ley como
principio de organización social. Es también consecuencia de la negación, del desconoci­
miento, del derecho divino y absoluto para gobernar que habían invocado y ejercido unos
cuantos, por mucho tiempo, y es consecuencia, asimismo, de la implantación y del triun­
fo del concepto de soberanía popular, según el cual el mandato para gobernar y el poder
provienen del pueblo.

La condición de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir autorida­

des, así como, el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente el derecho de par­
ticipar en los asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o
revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Otorga, asimismo, la fa­
cultad de organizarse en conjunto a través de partidos políticos, movimientos o alianzas.
García Toma recuerda que estos derechos “son facultades intuito personas, o sea que no
pueden ser objeto de trasmisión o renuncia. El ejercicio de los derechos políticos está li­
gado a la persona misma que los ostenta y solo pueden ejercerse por esta y no por ter­
ceros subrogados”.
fi El ejercicio de algunos derechos ciudadanos se encuentra supeditado al cumplimento de
ciertos requisitos legales: STC. Exp. N° 00264-97-AA/TC (f. j. 2).

Para ejercer el derecho al voto se requiere que el ciudadano esté debidamente inscrito en
el registro electoral: STC. Exp. Nü 00030-2005-PI/TC (f. j. 63).

U Cada Estado tiene la potestad de designar quiénes han de ser sus ciudadanos, señalar las
formas de adquirir la nacionalidad, y las modalidades por las cuales esta se pierde: STC.
Exp. N° 00737-2007-PA/TC (£. j. 6).

[p El calendario electoral no es un momento único y fugaz en el que la ciudadanía activa su

participación, para advertir posteriormente como ella se diluye, sino que la fiscalización
y seguimiento de la labor de los distintos niveles de gobierno deben realizarse de manera
constante: STC. Exps. N°s 0012-2018-PI/TC y 0013-2018-PI/TC (acumulados) (f. j. 67).

BIBLIOGRAFÍA
BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1966; BOREA ODRÍA,
Alberto. Tratado de Derecho Constitucional. Estudios para el Futuro, CELES, Lima, 1994; PÉREZ
SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984; RUBIO CORREA, Marcial.
Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
 Artículo 31 Participación en asuntos públicos
y derecho al voto
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remo­
ción o revocación de autoridades y demanda de rendición de
cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir
libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones
y procedimientos determinados por ley orgánica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno
municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los
mecanismos directos e indirectos de su participación.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad
civil. Para el ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito
en el registro correspondiente.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los
setenta años. Es facultativo después de esa edad.
La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad
estatal durante los procesos electorales y de participación
ciudadana.
Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano
el ejercicio de sus derechos^.

CONCORDANCIAS:
C.: arte. 2 inc. 17), 30,32 y ss., 107,152,139 inc. 17,176 al 178, 184,187, 191 y ss.,
199,206; C.P.Ct.: art. 44 inc. 16); C.C.: arts. 42,46; Ley 26300, L.O.E.: art. 7; Ley
28094; R.J. 301-2015-J/ONPE; R. 662-2011-JNE; R. 0604-2011-JNE; R. 335-2020-
JNE; D.U.D.H.: arts. 20,21; ELD.C.R: art. 25; C.A.D.H.: art. 23

Manuel Bermúdez Tapia

I. La participación política como expresión de un derecho político

Las sociedades estructuran sus niveles de desarrollo en función a la determinación de
los contextos de su organización política, sobre la cual se organiza la estructura del Estado.

En este sentido, la organización política de una comunidad en un Estado de Derecho

permite desarrollar dos expresiones de una misma condición: el derecho a votar y el de­
recho a ser elegido, que permite generar una condición que vincula a la población con el
Estado, en función a la complementación e interdependencia de elementos comunes para
ambos: la atención de intereses comunes, la generación de patrones de gobemabilidad y
democracia, y el fortalecimiento de los parámetros de ejercicio de derechos para así tener(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N“ 28480 del 30/03/2005.
una comunidad organizada y proactiva en la fiscalización y control del ejercicio del po­
der estatal.

Sobre este punto, Hobbes fundamentó la idea del poder en el Estado deriva del con­
sentimiento del pueblo, inclusive en contextos de la época que regía la monarquía
* 0, que
son complementados por Spinoza, quien detalla que el pueblo tiene el derecho de libertad
y sobre esta base pueden instituir el tipo de gobierno que quisieran
* 0.

Bajo estas consideraciones el derecho a la participación política se estructura en un

contexto multidimensional que permite detallar su naturaleza jurídica, como:

1. Un derecho natural
Sobre la base de la condición que permite detallar la individualidad de las personas
en un contexto político respecto de la comunidad y del Estado.

Parámetro de referencia que permite identificar este derecho en una condición exten­
siva a toda persona que reúna las condiciones detalladas por la legislación, la cual per­
mite detallar en forma progresiva la extensión de dicho derecho a colectividades que his­
tóricamente habían sido desfavorecidas en los ámbitos de las relaciones de poder en la
administración del Estado.

En este sentido en el Perú, el reconocimiento de derechos de grupos vulnerables ha

permitido el desarrollo progresivo de los derechos políticos de:

i. Mujeres, cuando en 1955 se promulgó la Ley N° 12391 que permitió a las mu­
jeres mayores de edad y alfabetizadas el derecho a elegir y ser elegidas.
ii. Poblaciones indígenas, bajo el contexto del reconocimiento del derecho al voto
a los analfabetos en la Constitución de 1993.
iii. El derecho al voto para los integrantes de las Fuerzas Militares y Policía Nacio­
nal en el año 2004, conforme a la Ley N° 28480 del 30/05/2005 que reformó el
artículo 34° de la Constitución de 1993.
iv. El reconocimiento de los derechos políticos de los migrantes peruanos y de la
opción de ser elegidos Congresistas, conforme actualmente se debate como re­
forma constitucional, en el Congreso de la República.

2. Un derecho humano
Desarrollado en función a la aplicabilidad de los Tratados Internacionales que impo­
nen una obligación internacional a los países que suscriben dichos documentos.
Resaltan en este ámbito:

(1) WATKINS, John. Hobbe's system of ideas. Madrid: Doncel, 1972, p. 86.
(2) BENNETT, Jonathan. A study ofSpinoza 's ethics. Cambridge: University Press, 1984, p. 222.
 i. La Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de
1948.
ii. La Convención Americana de Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969.

3. Un derecho fundamental
Conforme detalla el inciso 17° del artículo 2o de la Constitución de 1993 y que per­
mite tutelar un derecho de forma preferente por el mismo Estado.

4. Un derecho constitucional
En este ámbito surgen algunos parámetros de referencia! idad importante que permi­
ten detallar un progresivo desarrollo, desde:
i. La Carta Magna de 1215 de Inglaterra que permitió a los barones de Londres a
elegir a sus representantes en el Parlamento el cual tendría el poder de dirigir al
Estado frente a la condición simbólica y representativa del Rey.
ii. La Convención Constitución de Filadelfia (Pensilvania) del 17 de septiembre de
1787, que permitió desarrollar la Constitución de los Estados Unidos de Amé­
rica, que generó una condición superlativa sobre la condición de las trece colo­
nias para pasar a ser un país confederado y de ahí a un estado federal, sobre la
cual se construyó la República.
iii. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto
de 1798 de la Asamblea Nacional francesa.
iv. La Constitución de Cádiz de 1812, en particular porque reconoce la condición
de pueblos en un contexto de cambios estructurales en lo político respecto de
España (con relación a Francia) y con respecto de las colonias americanas, de­
tallado en el discurso de Dionisio Inca Yupanqui.

5. Un derecho individual y colectivo, así como un derecho que genera una

condición difusa
La participación política al tener una condición superlativa que garantiza la democra­
cia y la gobernabilidad en un país adquiere esta condición múltiple por medio de la cual
se reconoce el carácter individual, tanto en su aspecto positivo como negativo, el carácter
colectivo y la condición difusa que permite que cualquier individuo puede ejecutar accio­
nes de defensa de dicho derecho a favor de una persona en particular o de un colectivo.
Sobre esta base es que es posible detallar la importancia de elementos complementa­
rios que se desarrollan en base a la tutela de un derecho multidimensional:
a) El ejercicio democrático para la ejecución de la participación cívica
La cual permite dos dimensiones, una positiva o activa sobre la cual se plantea
la opción de poder postular a un cargo público y sobre una base negativa o pa­
siva, que implica el acto de decidir.
 De este modo, la democracia permite desarrollar la representación política la
cual reemplaza la dirección de los asuntos públicos en manos o de una persona
o de un grupo político en las altas entidades del Estado.
b) La garantía de una gobernabilídad en el país
La toma de decisiones en la gestión pública puede resultar variables en el tiempo,
en particular porque las sociedades definen sus propias condiciones y objetivos.
En tal sentido, las decisiones pueden representar contextos que no necesariamente be­
neficien a toda la población, porque existen condiciones que diferencian a diferentes co­
lectivos, pero este diálogo resulta admisible porque las contradicciones y oposiciones se
ejercen en un contexto democrático que permite garantizar el clima de las variaciones de
líneas de acción en el Estado, garantizándose la gobernabilídad del país, evitando situa­
ciones de ejercicio extralimitado de poder o de caos social.

II. Neutralidad estatal durante los procesos electorales

Uno de los paradigmas más significativos de un Estado de derecho democrático y so­
cial es la condición de que debe desarrollar un rol neutral ante:
a) Las concepciones ideológicas y religiosas que desarrollan las comunidades
nacionales.
En este sentido, el artículo 50° de la Constitución de 1993 hace una mención a
la Iglesia Católica y no al cristianismo en particular por las relaciones diplomá­
ticas de Estado a Estado con el Vaticano y para resguardar una tradición socio
cultural vinculada a la fe que profesa la mayoría de los peruanos, pero que per­
mite detallar que esta condición se contradice con el carácter laico que debería
guardar el Estado.
b) Las concepciones morales o filosóficas que determinan una línea de pensamien­
to que desarrollan las personas y comunidades en el país.
c) Las condiciones en las cuales se desarrollan las elecciones, desde su convoca­
toria hasta la declaratoria de un vencedor de estas.
Sobre esta base, la neutralidad estatal está vinculada sobre todo a las acciones direc­
tas que pudieran ejecutar algunas personas vinculadas a la gestión pública a favor de otra
persona o grupo político en el trámite de una elección o proceso democrático que desa­
rrolle las bases para una próxima elección.
En este ámbito, tomamos como válida la referencia de la neutralidad estatal que de­
sarrolla Rawls al desarrollar la tesis de que las estructuras básicas de la sociedad y del Es­
tado no pueden estar diseñadas con el objetivo de promover determinadas concepciones
religiosas, filosóficas o morales sobre otras(3).

(3) RAWLS, John. Política! ¡iberalism. Nueva York: Columbia University Press, 1993, p. 194.
 Posición que es complementada por Kymlicka, al detallar que, el Estado (los gobier­
nos) no pueden tomar posición acerca de qué formas de vida son más importantes o sig­
nificativas, porque ello no resulta justificado^.
Sin embargo, el contenido de lo expuesto por la Constitución versa sobre todo por la
necesidad de ejecutar un control sobre la gestión pública que pudiera poner en inestabili­
dad el contexto político nacional, en particular, en épocas de elección, al emplearse recur­
sos públicos para favorecer a determinados grupos políticos o personas, y por ello el con­
tenido filosófico o político que pudiere ejecutarse está más próximo al desarrollo de actos
que involucren acciones de carácter administrativos ajenos a la atención de la cosa públi­
ca, porque ello generará un atropello a toda la comunidad(5>.
De este modo, el Estado Neutral, propuesto por Habermas, permite detallar la supe­
rioridad de lo racional a lo determinado por las visiones parcializadas en lo político, eco­
nómico, social, cultural, religioso o moral, que garantiza un desarrollo sostenido a una
comunidad política
* 456’1.

H La democracia representativa conjuga armónicamente la soberanía popular con un cauce

racional de deliberación permitiendo atender las necesidades de la población: STC Exp.
N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 9).

H La titularidad del ejercicio del derecho de sufragio es reservado para todo aquel que detente
la situación jurídica de ciudadano: STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 63).

BIBLIOGRAFÍA

BENNETT, Jonathan, A stitdy of Spinoza's ethics. Cambridge: University Press, 1984; HABERMAS,
Jllrgen. Facticidady validez sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho en términos de teoría
del discurso. Madrid: Trotta, 1992; KYMLICKA, Will. “Liberal individualism and liberal neutrality”, en:
Ethics. (99), 1989; MILL, John Stuart. Three essays: on liberíy, representativegovernment, thesubjection
of women. Londres: Oxford University Press, 1975; RAWLS, John. Political liberalism. Nueva York:
Columbia University Press, 1993; WATKINS, John. Hobbe'ssystem of ideas. Madrid: Doncel, 1972.

(4) KYMLICKA, Will. “Liberal individualism and liberal neutrality”, en: Ethics. (99), 1989, pp. 883-905.
(5) MILL, John Stuart. Three essays: on liberíy, representativegovernment, thesubjection ofwomen. Londres:
Oxford University Press, 1975, p. 24.
(6) HABERMAS, Jürgen. Facticidady validez sobre el Derecho y el Estado democrático de Derecho en
términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1992, pp. 24-37.
 Artículo 32 Referéndum
Pueden ser sometidas a referéndum;
1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la dismi­
nución de los derechos fundamentales de la persona, ni las
normas de carácter tributario y presupuestad ni los tratados
internacionales en vigor.

CONCORDANCIAS:
C.:arts.2inc. 17),3i,55,56 inc. I), 176,178,181 yss., 188, t90,206;C.P.Ct.: art. 44
inc. 16); Ley 26300: arts. 37 y ss.; R. 0604-2011-JNE; R. 335-2020-JNE; D.U.D.H.:
art. 21.3; P.I.D.C.P.: art. 25 inc. b); C.A.D.H.: art. 23.1 inc. b)

Hubert Wieland Conroy

I. Antecedentes
Si bien el referéndum hizo su aparición con nombre propio en el Perú recién con la
Constitución actual, nuestra historia registra antecedentes tanto históricos como constitu­
cionales que remontan a las postrimerías del siglo XIX.

Un plebiscito debió decidir el destino de las provincias peruanas de Tacna y Arica al

término de la Guerra del Pacífico, pero dicha votación popular nunca tuvo lugar y la cues­
tión quedó resuelta mediante el Tratado de 1929.

En 1913, el presidente Billinghurst intentó recurrir a la celebración de un plebisci­

to para reformar la Constitución de 1860 con miras a introducir dicha figura en el texto
constitucional pero fue depuesto por el Coronel Benavides en 1914, antes que el plebis­
cito pudiera tener lugar.

Apenas cinco años más tarde, el presidente Leguía hizo aprobar mediante plebiscito
las propuestas que habrían de resultar en la Constitución de 1920. Dichas propuestas no
contemplaban, como en el caso de Billinghurst, la introducción de la participación direc­
ta del pueblo mediante referéndum en la Constitución.

En 1939, el presidente Benavides -quien siendo coronel derrocara a Billinghurst en

1914- recurrió también al plebiscito con el fin de hacer aprobar una serie de reformas a
la Constitución de 1933. Dichas reformas fueron ulteriormente anuladas por el Congreso,
durante el periodo presidencial de Bustamante y Rivero, con el argumento que el plebis­
cito había sido realizado fuera del régimen constitucional.
 Durante los trabajos constituyentes que originaron la Constitución de 1933, hubo in­
tentos infructuosos de introducir el referéndum, pues primó el criterio según el cual “no
se halla nuestra ciudadanía en aquel grado de adelanto político que permite a más experi­
mentadas y antiguas naciones la práctica de formas de democracia directa, como el refe­
réndum, la iniciativa de las leyes y la revocación del mando representativo”0).

También los hubo durante los debates en la Asamblea Constituyente de 1978, consi­
guiéndose apenas que la aprobación de las modificaciones en la demarcación regional tu­
viera como requisito el pronunciamiento previo y directo de las poblaciones afectadas.

En la Constitución de 1993, el referéndum aparece con nombre propio a raíz del com­
promiso del régimen de Alberto Fujimori Fujimori ante la comunidad internacional de
convocar a elecciones para un congreso constituyente y de someter a referéndum la nue­
va Constitución, como medida para superar la crisis generada por la ruptura constitucio­
nal de 1992.

Cabe resaltar dos importantes iniciativas ciudadanas de referéndum que lamentablemente

se vieron frustradas por intervención del Congreso de la República. La primera, en 1996, se
llevó a cabo por iniciativa de un grupo de trabajadores de Petroperú con miras a someter a
referéndum la privatización de dicha compañía y la segunda, en 1998, destinada a someter
a consulta popular la ley de reelección presidencial0).

El 4 de octubre de 2004, la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la Re­

pública recomendó al Pleno la adhesión del Perú a la Convención de las Naciones Uni­
das sobre el Derecho del Mar, pero supeditada a la realización de un referéndum que nun­
ca tuvo lugar.

Las primeras votaciones populares realizadas en la historia peruana dentro de un ré­

gimen constitucional fueron aquellas que tuvieron lugar el 30 de octubre de 2005, en el
contexto del proceso de descentralización.

El 3 de octubre de 2010 tuvo lugar el primer referéndum celebrado por iniciativa ciu­
dadana en la historia constitucional del Perú. Se trata de la votación popular mediante la
cual la ciudadanía aprobó directamente el proyecto de ley titulado “Ley de devolución de
dinero de los aportes al Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo”, proyec­
to normativo que fuera presentado inicialmente al Congreso de la República por la Aso­
ciación Nacional de Fonavistas (ANF), al amparo del derecho de iniciativa popular, y que
fuera desestimado por el citado órgano legislativo.

(1) V1LLARÁN, Manuel Vicente. Ante-proyecto de Constitución de 1931, por la comisión que él presidiera:
Exposición de motivos. P.L. Villanueva, Lima, 19Ó2, p. 24.
(2) Para un análisis de ambas iniciativas, véase DELGADO SILVA, Ángel. “Proceso al referéndum: entre
el Congreso y el Jurado Nacional de Elecciones”. En: Reelección presidencial y derecho de referéndum.
Alberto Otárola Peñaranda (coordinador). Foro Democrático, Lima, 1997, p. 318.
 Dicho proyecto fue aprobado por 9’ 115,867 votos a favor y 4’597,659 en contra, tal
como consta en la Resolución N° 4905-2010 del Jurado Nacional de Elecciones de fecha
3 de diciembre de 2010, y promulgado por el Presidente de la República el día siete de di­
ciembre del mismo año con el número 29625.

II. Concepto de referéndum

El término referéndum, según el tratadista francés Jean-Marie Denquin, provendría
de la expresión latina ad referéndum, usada originalmente en el ámbito diplomático para
designar un acuerdo concluido por un agente bajo reserva de ratificación. A priori, subra­
ya Denquin, dicha fórmula no implicaba necesariamente que tal ratificación fuese una de­
cisión tomada por el propio pueblo.

En efecto, la expresión ad referéndum habría sido usada con frecuencia en casos en

los que la autoridad competente para efectuar la ratificación no era necesariamente el
conjunto de ciudadanos. Tal era el caso de la antigua confederación helvética: los delegados
a la Dieta solo podían tomar decisiones sujetas a la ratificación de quienes los enviaban.
Y si bien podía tratarse del pueblo mismo, como en el caso de las asambleas populares
(Landesgemeinderi), en otros se trataba de las “burguesías” o consejos soberanos(3).

Las Landesgemeinden, sin embargo, no se ocupaban de todos los asuntos de una

comunidad sino tan solo de los más importantes, ya que aquellos de menor importancia
eran tratados por un órgano de carácter representativo denominado consejo (Raíhf tal como
lo señala el jurista e historiador suizo Theodor Curtí. Tanto los miembros de la comunidad
como el Consejo podían hacer propuestas a la asamblea popular, que eran aprobadas o
rechazadas por mayoría de votos(4).

Con el paso del tiempo, la expresión adreferéndum se redujo simplemente a referén­

dum y pasó a ser utilizada no solo como el acto mediante el cual se producía la ratifica­
ción, sino además cierto tipo de acto ratificatorio: una votación popular.

Desde una perspectiva doctrinaria, y en concordancia con los orígenes etimológicos

del término, el referéndum puede ser definido como derecho del pueblo soberano a par­
ticipar de manera directa en la legislación de un .Estado mediante votaciones populares
cuyo objeto es la ratificación o rechazo de proyectos normativos aprobados previamente
por el órgano legislativo respectivo y que solo podrán entrar en vigor en caso de obtener
una mayoría de sufragios favorables.

Así definido, el referéndum no debe ser confundido con la votación popular, que cons­
tituye el acto material mediante el cual el pueblo acude a las urnas para ejercer el citado
derecho. Si bien esta importante distinción conceptual es clara, se puede apreciar cierta

(3) DENQUIN, Jean-Marie. Referéndum et plebiscite, p. 4.

(4) CURTI, Theodor. Le referendum, pp, 3 y 4.
tendencia a identificar el derecho popular con el acto material y, por consiguiente, a deno­
minar referéndum a la votación popular mediante la cual dicho derecho es ejercido. Una
votación popular puede responder a diversos derechos populares dependiendo del objeto
de la proposición sometida a la consideración del pueblo.

En efecto, una votación popular podría también tener por objeto tan solo expresar el
rechazo del pueblo a un proyecto normativo, como en el caso del veto popular, o aprobar
directamente un proyecto normativo que no ha sido aprobado previamente por el órgano
legislativo, como en el caso de la iniciativa popular. En este último caso, el pueblo no ra­
tifica sino aprueba directamente un proyecto normativo que una fracción de aquel ha ela­
borado, tal como sucedió en el caso del Fonavi.

Una votación popular también podría tener por objeto expresar una opción política,
como por ejemplo manifestar una preferencia por un sistema político u otro, o por perte­
necer a una u otra circunscripción territorial. En este supuesto, la votación popular es el
acto mediante el cual se materializa un plebiscito, es decir el derecho del pueblo a pro­
nunciarse sobre una opción política. Este fue el caso de las votaciones populares sobre
descentralización en 2005.

Habida cuenta que el referéndum supone, por un lado, una decisión previamente to­
mada por el órgano legislativo sobre un proyecto normativo y, por el otro, una votación
popular mediante la cual dicha decisión será ratificada o rechazada, queda en evidencia
que la eficacia jurídica de un referéndum solo puede ser de naturaleza decisoria y que, por
ello, debe tener lugar siempre con posterioridad a la decisión del órgano legislativo que
es sujeta a ratificación.

En tal sentido, queda también en evidencia por qué la idea de un referéndum consulti­
vo, es decir de una votación popular no vinculante y previa a la decisión del órgano legis­
lativo, constituye una contradicción en los términos. No solo porque la votación popular
correspondiente solo podría tener lugar con posterioridad a la decisión sujeta a ratifica­
ción, sino también porque el pronunciamiento formal del cuerpo electoral, es decir del ti­
tular mismo de la soberanía, no podría ser interpretado como una opinión simple y no vin­
culante para la Nación y los poderes públicos.

En cuanto a su fundamento jurídico, un referéndum puede ser convocado en relación

con determinados proyectos normativos por disposición expresa de la Constitución, en
cuyo caso se trata de un referéndum obligatorio o automático, o puede ser convocado por
iniciativa de una fracción de la ciudadanía o de uno de los órganos del Estado, en cuyo
caso se trata de un referéndum facultativo u opcional.

En el supuesto de un referéndum obligatorio o automático, la participación ciudadana

es parte constitutiva del proceso legislativo mismo en la medida que el proyecto de norma
solo podrá entrar en vigor en función al resultado de una votación popular que necesaria­
mente deberá tener lugar. Dicho de otro modo, la participación ciudadana en este caso se
produce por necesidad jurídica.
 En aquel de un referéndum facultativo u opcional, en cambio, la participación ciuda­
dana constituye un elemento accesorio al proceso legislativo en la medida que un proyecto
normativo solo será sometido a votación popular, si ello es solicitado expresamente den­
tro de un plazo determinado, es decir por opción política, y entrará en vigor en función al
resultado de la votación. Vencido dicho plazo sin que hubiera habido solicitud alguna, el
proyecto normativo entrará en vigor en virtud de la sola aprobación del órgano legislativo.

El veto popular, que no debe ser confundido con el referéndum, es el derecho del pue­
blo a solicitar que un proyecto de ley, que ya ha sido aprobado por el órgano legislati­
vo, sea sometido a votación popular con el objeto de rechazarlo, Para algunos autores, el
veto popular resultaría aplicable a leyes en vigor, mientras que para otros, sin embargo,
dicha solicitud debe producirse dentro de cierto plazo, durante el cual el texto normativo
en cuestión no entrará en vigor.

El veto popular se diferencia del referéndum facultativo por iniciativa ciudadana en

la medida que un referéndum, por definición, tiene por objeto la ratificación o rechazo de
un proyecto normativo que solo podrá entrar en vigor dependiendo del resultado de la vo­
tación correspondiente.

El veto popular, en cambio, tiene por objeto únicamente el rechazo del proyecto nor­
mativo, de manera que si en la votación correspondiente se verifica una mayoría a favor
del veto, el proyecto no será perfeccionado, pero si dicha mayoría no es alcanzada, el pro­
yecto entrará en vigor pero en virtud de la aprobación previa del órgano legislativo o con­
tinuará en vigor si ya hubiese sido promulgada.

La iniciativa popular, que tampoco debe ser confundida con el referéndum, es impor­
tante en tanto puede estar asociada a una votación popular que, como en el caso peruano,
suele ser denominada imprecisamente referéndum.

En efecto, la iniciativa popular es el derecho del pueblo a participar de manera directa

en la legislación mediante la presentación de propuestas normativas -bajo la forma de sim­
ples mociones o de proyectos legislativos debidamente formulados- que el órgano legisla­
tivo está en la obligación de tramitar y, en determinados ordenamientos jurídicos, de so­
meter finalmente a la consideración del cuerpo electoral.

SÍ bien la doctrina examinada es unánime en cuanto al derecho de la ciudadanía a

presentar tales proyectos normativos ante el órgano legislativo, no lo es en cuanto a la
obligación de este de someterlos ulteriormente a la aprobación final del cuerpo electoral.

En un extremo de la doctrina, se ha sostenido que el derecho de iniciativa popular se

agota en la presentación de propuestas normativas ante el órgano legislativo. En el otro ex­
tremo, en cambio, la iniciativa popular incluiría necesariamente la intervención del cuerpo
electoral en una votación popular. En una posición intermedia, finalmente, una propuesta
normativa ciudadana puede ser sometida a votación popular sí es rechazada o modificada
sustancialmente por el órgano legislativo (caso peruano).
 La intervención del cuerpo electoral en una votación popular convocada en el marco
de una iniciativa popular, sin embargo, no siempre constituye un referéndum. En efecto,
este último se configura únicamente en aquellos casos en los que el proyecto normativo
propuesto por la ciudadanía y sometido a votación popular ha sido aprobado previamen­
te por el órgano legislativo, lo que tiende a ocurrir en el supuesto de una iniciativa popu­
lar no formulada.

La votación producida en aquellos casos en que el órgano legislativo ha rechazado el

proyecto normativo ciudadano o lo ha modificado sustancialmente, en cambio, no cons­
tituiría un referéndum ya que, en este supuesto, la intervención del cuerpo electoral no
es para ratificar una decisión previa del órgano legislativo sino, más bien, para aprobar
directamente lo que dicho órgano optó por rechazar o no aprobar en su redacción origi­
nal, como en el caso del Fonavi, En ambos casos, la votación popular es simplemente el
acto material mediante el cual se ejerce esta modalidad de derecho de iniciativa popular.

La aprobación de una norma con rango de ley mediante el ejercicio combinado de los
derechos de iniciativa popular y de referéndum constituye un acto de legislación directa
por la ciudadanía, es decir un incuestionable acto de democracia directa.

El plebiscito, como se mencionó, es el derecho del pueblo a participar directamente en

los asuntos públicos mediante votaciones populares con el objeto de manifestar su aproba­
ción o rechazo sobre temas de naturaleza esencialmente política, sin perjuicio de que tales
pronunciamientos puedan requerir ulteriormente una sanción jurídica.

En efecto, mientras que el objeto de una votación popular en el marco de un refe­

réndum es la ratificación de una propuesta normativa, el objeto de una votación popu­
lar en el marco de un plebiscito es la aprobación de una propuesta política,

III. Materias que pueden ser sometidas a referéndum

El artículo 32 de la Constitución consta de dos párrafos. El primero estipula expresa­
mente cuáles son las materias que pueden ser sometidas a votación popular a iniciativa de
una fracción de la ciudadanía y el segundo cuáles no podrían serlo.

Las materias que sí pueden ser sometidas a referéndum son cuatro: la reforma total o
parcial de la Constitución; la aprobación de normas con rango de ley; las ordenanzas mu­
nicipales; y aquellas relativas al proceso de descentralización.

Nótese de inmediato que el artículo 32 forma parte del capítulo constitucional dedi­
cado a los derechos políticos y deberes de los ciudadanos del título relativo a la persona
y la sociedad, lo que permite inferir que las disposiciones de este capítulo están referidas
esencialmente a los derechos de los ciudadanos.

Cabe asimismo notar que las materias consignadas en este primer párrafo son de na­
turaleza distinta, ya que las tres primeras pertenecen al ámbito normativo mientras que la
cuarta y última pertenecería, más bien, al ámbito político.
 Esto es importante en la medida que el referéndum constituye un acto ratificatorio in­
dispensable para que un proyecto normativo entre en vigor, lo que resulta aplicable a las
tres primeras materias señaladas, pero no necesariamente a la cuarta. En el caso de esta
última, la votación popular no tiene por objeto ratificar un proyecto normativo sino de­
terminar si la población consultada desea pertenecer o no a una circunscripción territo­
rial, si bien el resultado de la consulta pueda requerir la aprobación ulterior de una norma.

Las materias que no podrían ser sometidas a referéndum por iniciativa ciudadana son
tres: la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona; las normas
de carácter tributario o presupuesta!; y los tratados internacionales en vigor.

1. Reforma total o parcial de la Constitución

Este primer numeral del articulo 32 de la Constitución es importante por dos motivos.
En primer lugar, porque consagra de manera expresa el derecho de la ciudadanía a solici­
tar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referéndum. Y en segundo
lugar, porque introduce un concepto -reforma total- que ha sido interpretado tanto por el
Congreso de la República como por el Tribunal Constitucional como una habilitación ex­
presa para instaurar un nuevo orden constitucional.

En relación con el primer punto, conviene recordar que la reforma de la Constitución

está expresamente regulada por las disposiciones consignadas en el Título VI de nuestra
Carta Magna , el cual consta de un solo artículo: el artículo 206{5).

Dicho artículo constitucional estipula que toda reforma a la Constitución debe ser
aprobada por el Congreso de la República y ulteriormente ratificada, sea por la ciudada­
nía o por dicho órgano legislativo. En el primer supuesto, el proyecto de reforma debe ser
aprobado por mayoría absoluta del número legal de congresistas y ratificado mediante re­
feréndum. Y en el segundo, el proyecto puede ser aprobado y ratificado por el Congre­
so siempre que la aprobación se produzca en dos legislaturas ordinarias sucesivas y con
una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas en ambos casos.

Habida cuenta de la existencia de un Título de la Constitución específicamente dedi­

cado a la regulación de la reforma constitucional, resulta evidente que cualquier otra dis­
posición constitucional que tuviera que ver con dicha reforma tendría que ser interpreta­
da de conformidad con las disposiciones de dicho Título.

Este principio resulta particularmente aplicable al artículo 32 de la Constitución, que

debe ser leído, necesariamente, a la luz del artículo 206 aludido, tal como lo confirma el
artículo 39 de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos5(6), cuyo inci­
so a) dispone expresamente que el referéndum procede para “la reforma total o parcial de
la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma” (énfasis agregado).

(5) Ver el comentario sobre el artículo 206 de la Constitución en esta misma obra.
(6) Ley N° 26300, publicada el 03/05/1994.
 En tal sentido, la pregunta es: ¿en qué supuestos de reforma constitucional pueden
los ciudadanos ejercer el derecho a solicitar un referéndum, de conformidad con el dere­
cho constitucional en comentario?

Habida cuenta que el referéndum es obligatorio en el supuesto del primer procedi­

miento del artículo 206, es decir luego de una aprobación por el Congreso por mayoría ab­
soluta, pues de otra manera dicho proyecto de reforma constitucional no podría entrar en
vigor, la única circunstancia en que, aparentemente, dicho derecho podría ser ejercido por
la ciudadanía seria en el supuesto de aprobación de una reforma constitucional mediante
el procedimiento del artículo 206 que permite, curiosamente, la omisión del referéndum.

Nótese que la Constitución no prohíbe la realización del referéndum si la reforma ob­

tuvo la votación indicada en las dos legislaturas ordinarias sucesivas. Se limita simple­
mente a señalar que “puede omitirse” dicha consulta, motivo por el cual no habría im­
pedimento jurídico alguno para que una fracción de la ciudadanía solicite, al amparo del
artículo constitucional 32, que una refonna aprobada en los términos aludidos sea some­
tida a referéndum.

En este supuesto, la votación popular se habría realizado siempre de acuerdo con el

artículo 206, en la medida que dicho proyecto habría sido objeto de una aprobación pre­
via por el Congreso de la República y el referéndum se habría realizado a solicitud de la
ciudadanía al amparo del artículo 32 de la Constitución.

Dicho de otro modo, la ratificación por referéndum de una reforma constitucional

constituiría así una opción abierta: tanto para el Congreso en virtud del propio artículo
206 como para los ciudadanos, pero en virtud del artículo 32.

No obstante la claridad de ambos artículos constitucionales, el artículo 32 no es in­

terpretado por el Tribunal Constitucional como una facultad constitucional de la ciudada­
nía para solicitar que un proyecto de reforma de la Constitución sea sometido a referén­
dum sino, más bien, como una habilitación expresa para que el Congreso de la República
pueda someter a referéndum un proyecto de reforma total de la Constitución e instaurar
así un nuevo orden constitucional.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha sido muy claro en el fundamento jurídico 86

de la STC Exp. N° 014-2002-AI/TC que la participación del pueblo en el proceso de re­
forma constitucional “es facultativa cuando, pese a haberse alcanzado el número de votos
necesarios a los que se hace referencia en el artículo 206 de la Constitución, el Congreso
decide que ella también debe ser aprobada mediante referéndum [art. 32, inc. 1 de la CP]”.

Más aún, añade en su fundamento 88 que “si el artículo 206 de la Carta esencialmen­
te alude a la competencia de la reforma parcial de la Constitución, su artículo 32 consti-
tucionaliza que la reforma puede ser total” y, en el fundamento 102, que “cuando el artí­
culo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la
Constitución, en realidad, ha constitucionalizado la función constituyente, (...)”.
 Y esto nos lleva al segundo punto del primer numeral del artículo 32 en comentario:
el concepto de reforma “total’* de la Constitución que, como se adelantó, ha sido inter­
pretado el Tribunal Constitucional como una habilitación expresa para instaurar un nue­
vo orden constitucional por la vía de una reforma y su aprobación mediante referéndum.

Al respecto, se debe notar que la Constitución no define con exactitud qué se debe en­
tender por reforma “total” sino que se limita a señalar, en el capítulo relativo a los dere­
chos políticos de la ciudadanía, que tanto una reforma total como una parcial pueden ser
sometidas a referéndum.

Esta alusión tan escueta a la reforma total, que ni siquiera figura en el Título que regu­
la la reforma constitucional, contrasta notoriamente con el único precedente de autoriza­
ción clara y expresa en relación con una reforma total que registra la historia constitucional
peruana. Se trata del artículo 177 de la Constitución de 1828, que dispuso expresamente
que “en julio del año de mil ochocientos treinta y tres se reunirá una Convención Nacio­
nal, autorizada para examinar y reformar en todo o en parte esta Constitución”.

Por otro lado, se debe tener presente que la referencia a la posibilidad de someter a re­
feréndum una reforma total de la Constitución no fue objeto de mayor debate conceptual
en el seno del Congreso Constituyente Democrático en 1993 y que fue entendida por mu­
chos, sobre todo por los miembros de la oposición política de entonces, como una suerte
de garantía que la totalidad de la reforma constitucional de aquel entonces sería sometida
a referéndum y no solo parte de ella.

Sea como fuere, el Tribunal era plenamente consciente que una eventual reforma cons­
titucional que tuviese por objeto la instauración de un nuevo orden constitucional no po­
dría, bajo ningún punto de vista, ser aprobado únicamente por el propio Congreso de la
República y, tomando como punto de apoyo del artículo 32 inciso 1, señaló que nada im­
pedía que el Congreso de la República elabore un proyecto de nueva Constitución para
ser sometido a la consideración del titular del Poder Constituyente mediante referéndum.

Así lo expresó claramente en el fundamento 109 de su sentencia al señalar que “una

cosa es que el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la
función constituyente y, por tanto, se encuentre impedido de aprobar per se una Constitu­
ción, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra cosa muy distin­
ta es que, en cuanto órgano de representación de la voluntad, general, pueda proponer un
‘proyecto’ de Constitución, para que sea el Poder Constituyente quien decida, en cuanto
fuente originaria del poder, si la acepta o la rechaza”.

Esta argumentación, conviene precisar, se sustenta en una distinción que introduce el

Tribunal Constitucional sobre la naturaleza de un referéndum, distinción que, por cierto,
no figura en el texto constitucional. Se trata, tal como lo consigna en el fundamento 115 de
su sentencia, de la distinción “entre pueblo como poder constituido y el pueblo en cuan­
to titular del Poder Constituyente”.
 Según aclara el Tribunal Constitucional en el referido Fundamento, “cuando me­
diante referéndum se aprueba solo una reforma parcial de la Constitución, en tal caso
la intervención del pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente so­
bre la eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuando el pueblo actúa en calidad de Po­
der Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él mismo y
su decisión es un elemento constitutivo de su elaboración”.

Esta interpretación, sin embargo, adolece del defecto esencial de estar sustentada
en un precepto constitucional que resulta igualmente aplicable a las reformas parciales
como a las totales en la medida que menciona ambos supuestos de reforma constitucio­
nal. Por ello resulta manifiestamente poco razonable sostener que el pueblo se pronun­
cia como poder constituido en un referéndum sobre una reforma parcial pero como Po­
der Constituyente cuando lo hace sobre una reforma total.

Finalmente, no está de más señalar que el entonces presidente Martín Vizcarra ma­
nifestó su deseo de que cuatro proyectos de reforma constitucional sean sometidos a ra­
tificación mediante votación popular, es decir mediante referéndum. El Congreso de la
República accedió a dicho deseo, no obstante que los cuatro proyectos recibieron una
votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas, con lo cual se hu­
biera podido omitir el referéndum y someterlos a ratificación del Congreso en la legis­
latura ordinaria siguiente. Dicho proceso electoral fue debidamente convocado por el
Presidente de la República, de conformidad con los artículos 206 de la Constitución y
82 de la Ley Orgánica de Elecciones, y tuvo lugar el 9 de diciembre de 2018. El artí­
culo 32 de la Constitución no fue invocado en este contexto. Los cuatro proyectos fue­
ron los siguientes:

1. Conformación y funciones de la Junta Nacional de Justicia (antes Consejo Na­

cional de la Magistratura)
2. Regulación del financiamiento de las organizaciones políticas
3. Prohibición de la reelección inmediata de parlamentarios de la República
4. Establecimiento de la bicameralidad en el Congreso de la República
Solo los tres primeros fueron acogidos por la mayoría de la ciudadanía y se materia­
lizaron a través de las leyes N° 30904, N" 30905 y N° 30906 respectivamente.

2. Aprobación de normas con rango de ley

El referéndum puede ser obligatorio si, para determinado tipo de leyes, su convoca­
toria procede por disposición expresa de la Constitución, de suerte que la ratificación po­
pular constituye una condición jurídica necesaria para el perfeccionamiento de tales leyes
o facultativo, si su convocatoria procede por iniciativa de alguno de los agentes habilita­
dos para tal efecto por la Constitución, dentro de cierto plazo, en cuyo caso ya no consti­
tuye una condición jurídica necesaria.
 El segundo numeral del artículo 32 de la Constitución se limita a señalar que la apro­
bación de normas con rango de ley pueden ser sometidas a referéndum, lo que sugiere de
inmediato que el referéndum en el Perú es de naturaleza facultativa y no constituye, por
consiguiente, una condición jurídica necesaria para la aprobación de ningún tipo de nor­
ma con rango de ley. Dicho de otro modo, todas las normas con rango de ley pueden ser
perfeccionadas por el órgano competente sin que el pueblo tenga que intervenir por ne­
cesidad jurídica.

Cabe preguntarse, acto seguido, en qué momento del proceso legislativo puede inter­
venir el pueblo en caso que una fracción de este considere que un proyecto normativo deba
ser sometido a referéndum. En los ordenamientos legales que prevén la figura del referén­
dum facultativo, lo usual es que se haya previsto también cierto plazo a partir de la apro­
bación del proyecto por el órgano legislativo para que los interesados puedan recolectar
el número establecido de firmas para tal efecto. Vencido dicho plazo sin que se haya pro­
ducido la solicitud, el proyecto normativo entrará en vigor.

En el Perú, el Reglamento del Congreso de la República, que regula la elaboración de

normas con rango de ley, no ha previsto ni la posibilidad de que un proyectó de ley apro­
bado por dicho órgano sea sometido a la ratificación de la ciudadanía ni menos aún un pla­
zo razonable para la recolección de firmas de los ciudadanos interesados.

Por lo demás, el número requerido de firmas, que asciende al diez por ciento de la po­
blación electoral de conformidad con el artículo 38 de la Ley de los Derechos de Partici­
pación y Control Ciudadanos, es considerablemente alto y su recolección podría tomar un
periodo de tiempo bastante extendido.

Ante este estado de cosas, resulta virtualmente imposible que una fracción de la ciu­
dadanía solicite que un proyecto de norma con rango de ley sea sometido a referéndum
antes que entre en vigor, y cabría preguntarse si tanto el Reglamento del Congreso de la
República como la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos no ado­
lecen de inconstitucionalidad en tanto tienen por efecto vaciar de contenido una facultad
que la Constitución le ha reconocido expresamente a la ciudadanía en el numeral segun­
do de su artículo 32.

Pero por otro lado, ¿puede una norma con rango de ley que ya ha entrado en vigor ser
sometida a referéndum por iniciativa ciudadana? La pregunta es más compleja de lo que
parece. El numeral segundo del artículo 32 menciona la aprobación de normas con rango
de ley, lo que sugiere la procedencia del referéndum en el caso de proyectos normativos
susceptibles de ser aprobados, es decir que no han sido aprobados aún y que, por consi­
guiente, tampoco han entrado en vigor.

La Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, que desarrolla entre

otros el derecho de referéndum, señala, en el inciso c) de su artículo 39, que el referéndum
procede “para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia
lo que sugiere lo contrario. Es decir que una norma con rango de ley en plena vigencia sí
podría ser sometida a referéndum, obviamente con el objeto de conseguir su desaproba­
ción y consiguiente eliminación del ordenamiento legal nacional.

Sin embargo, la norma legal glosada colisiona, no solo con el numeral segundo del ar­
tículo 32, sino también con el artículo 103 de la Carta, que dispone expresamente que “la
ley se deroga solo por otra ley” y que “también queda sin efecto por sentencia que declara
su inconstitucionalidad”, lo que excluiría la posibilidad que una norma con rango de ley
vigente quede derogada o sin efecto como resultado de un referéndum.

En buena cuenta, el derecho constitucional de solicitar que la aprobación de una nor­

ma con rango de ley sea sometida a referéndum, de conformidad con el numeral segundo
del artículo 32 en comentario resulta así virtualmente imposible de ser ejercido de mane­
ra directa en el caso de normas que ya estuvieran en vigor.

Existe, sin embargo, una manera indirecta de ejercer el derecho constitucional aludi­
do. Se trata de la combinación de dos derechos distintos: el derecho de iniciativa legisla­
tiva y el derecho de referéndum.

Para tal efecto, la fracción interesada de la ciudadanía debería presentar al Congre­

so de la República una iniciativa legislativa al amparo del artículo 31 de la Constitución
y, ulteriormente, solicitar que dicha iniciativa sea sometida a referéndum en caso de ha­
ber sido rechazada o aprobada por el citado órgano legislativo con modificaciones sus­
tantivas que desvirtúen su finalidad primigenia, de conformidad con los artículos 16 y 41
de la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, tal como se hizo en el
caso del Fonavi.

Este sería, asimismo, el procedimiento a seguir para promover la derogación de una

norma con rango de ley: presentar por la vía de la iniciativa legislativa un proyecto nor­
mativo derogatorio y solicitar su ulterior sometimiento a referéndum en caso que el Con­
greso de la República lo rechace.

En materia de jurisprudencia constitucional, el máximo intérprete de la constituciona-

lidad solo ha tenido oportunidad de pronunciarse en dos ocasiones en relación con el de­
recho constitucional de la ciudadanía a someter a referéndum la aprobación de una norma
con rango de ley, aunque no sobre su contenido esencial mismo.

La primera íúe a fines de 1996, en el contexto de una acción de inconstitucionalidad

interpuesta por treinta y seis miembros del Congreso de la República contra una ley que
modificaba la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, precisamente
en relación con la regulación del derecho a someter referéndum la aprobación de una
norma con rango de ley(7).

(7) LeyN"26592, aprobada el 10/06/1996. Esta ley, junto con la LeyN°26670 que modificó también a la Ley
N° 26300, fueron derogadas por la Ley N° 27520.
 La modificación tuvo por objeto limitar el ejercicio del derecho ciudadano en
comentario mediante la introducción de un requisito ajeno a la voluntad de los ciudadanos
-que por lo menos cuarenta y ocho congresistas hubiesen votado a favor del proyecto
normativo rechazado- que terminaba desnaturalizándolo, Por motivos procesales que
ya han sido corregidos, dicha acción de inconstitucionalidad fue declarada infundada(8).

La segunda ocasión está marcada por cuatro pronunciamientos hechos por el Tribunal
Constitucional entre mayo de 2001 y enero de 2008, en relación con una iniciativa popu­
lar sobre el Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), El primer pronunciamiento fue sobre
una acción de inconstitucionalidad y los tres restantes sobre procesos de amparo, inter­
puestos por los promotores de la citada iniciativa.

En este caso, la reflexión del Tribunal Constitucional estuvo orientada esencialmen­

te a determinar si el proyecto normativo elaborado por los fonavistas tenía o no naturale­
za tributaria, en virtud de lo cual no podría ser sometido a referéndum a iniciativa ciuda­
dana por prohibición expresa de la Constitución. El Tribunal concluyó que el objeto del
proyecto normativo no constituía materia tributaria y falló autorizando la convocatoria del
referéndum, cuya celebración tuvo lugar el 3 de octubre de 2010.

Si bien puede ser discutible si el proyecto normativo fonavista era o no de naturale­

za tributaria, lo que no parece dejar lugar a dudas es la naturaleza presupuestal de dicho
proyecto. Por tal motivo, el primer referéndum celebrado en el Perú para aprobar una nor­
ma con rango de ley tuvo lugar sobre un proyecto normativo cuyo sometimiento a refe­
réndum estaba expresamente prohibido por la Constitución Política en razón de la dimen­
sión presupuestal señalada.

3. Las ordenanzas municipales

Las ordenanzas municipales figuran entre las normas con rango de ley contra las que
procede una acción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 200, numeral
4, de la Constitución. A priori, no parece haber sido necesario incluir una mención expre­
sa a las ordenanzas municipales en el artículo 32 de la Constitución para que estas sean
contadas como una de las materias susceptibles de ser sometidas a referéndum por ini­
ciativa ciudadana.

Quizás ello se deba a una preferencia del constituyente por poner en relieve que la
participación directa de la ciudadanía no se limitaba a los asuntos públicos a nivel nacio­
nal sino también a nivel local, a efecto de darle un mayor énfasis en su opción por la des­
centralización del país.

Si bien una ordenanza municipal es considerada como una norma con rango de ley,
para fines tanto de una eventual acción de inconstitucionalidad como de un referéndum,

(8) La Ley N° 26435, primera Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, disponía en su artículo 4 que una
demanda de inconstitucionalidad debía ser declarada infundada si no contaba con el voto favorable de seis
magistrados.
existe una diferencia considerable entre una votación popular celebrada para ratificar una
norma aprobada previamente por el órgano legislativo y una votación llevada a cabo en
relación con una ordenanza municipal.

La diferencia radica en que, en el primer caso, la votación implica una convocatoria a

la totalidad de la ciudadanía para que se pronuncie sobre un proyecto normativo elabora­
do por el órgano legislativo, mientras que, en el segundo, la convocatoria se limita única­
mente a la fracción de la ciudadanía que reside en la circunscripción territorial de la mu­
nicipalidad cuya ordenanza será sometida a referéndum.

En ambos casos el referéndum tiene “carácter mandatario”, es decir que los resultados
de la votación popular serán de obligatorio cumplimiento, tal como lo confirma el artículo 6
de la Ley Orgánica de Elecciones00. Pero solo en el primer caso el pronunciamiento popular
debe ser entendido como la manifestación de la voluntad del propio titular de la soberanía.

Por otro lado, si bien la facultad de solicitar que una ordenanza municipal sea someti­
da a referéndum constituye, en principio, un derecho esencialmente ciudadano, tal como se
infiere claramente del hecho que el artículo 32 forma parte del capítulo constitucional de­
dicado a los derechos políticos y deberes de los ciudadanos del Título relativo a la persona
y la sociedad, el legislador ha optado por extenderla también al propio órgano municipal.

Así aparece en el artículo 115 de la Ley Orgánica de Municipalidades0 0), que señala
que el referéndum municipal es convocado por el Jurado Nacional de Elecciones “a pedido
del concejo municipal o de vecinos que representen no menos del 20 % (veinte por ciento)
del número total de electores de la provincia o del distrito, según corresponda” (énfasis
agregado).

Esto es interesante en la medida que esta atribución concejal ha sido consignada en el

Título relativo a los derechos de participación y control vecinal, y no en el Título II, que
consigna las atribuciones de los concejos municipales, con lo cual se estaría mezclando
derechos ciudadanos con atribuciones institucionales.

En efecto, las atribuciones de los concejos municipales en materia de aprobación, mo­

dificación y derogación de las ordenanzas figuran en el inciso octavo del artículo 9 de la
citada Ley Orgánica, sin que se señale en dicha disposición que tales facultades podrán ser
ejercidas mediante el recurso al referéndum y a discreción de dichos Concejos.

Se podría argumentar, en defensa de tales disposiciones, que su objeto fue permitir

que los concejos municipales puedan someter a consulta popular ordenanzas que, en opi­
nión discrecional de dichas instancias ediles, pudieran versar sobre materias considera­
das delicadas o transcendentales. Sin embargo, la ley orgánica en comentario no contie­
ne ninguna disposición que permita sustentar tal argumento.

(9) Ley N° 26859, publicada el 01/10/1997.

(LO) LeyNu 27972, publicada el 27/05/2003.
 En buena cuenta, el artículo 115 le estaría otorgando una función de control de or­
denanzas al propio órgano competente para emitirlas y, por ello, objeto de dicho control.

Por consiguiente, la ausencia del debido sustento constitucional así como su ubica­
ción en la estructura normativa de la Ley Orgánica de Municipalidades permiten inferir
que se trataría de una atribución que emana únicamente de una redacción defectuosa del
artículo 115 de la Ley Orgánica señalada.

En materia de jurisprudencia constitucional, no habría habido hasta la fecha oportu­

nidad para que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la aplicación del derecho
político de la ciudadanía a someter una ordenanza municipal a referéndum.

4. Las materias relativas al proceso de descentralización

Las materias relativas al proceso de descentralización que serían susceptibles de ser
sometidas a referéndum por iniciativa ciudadana, de conformidad con el último numeral
del artículo 32 de la Constitución, son aquellas que figuran en el Capítulo XIV de la Carta,
que consigna los cimientos constitucionales del proceso de descentralización en el Perú.

Se trata del artículo 190, que estipula que “mediante referéndum podrán integrarse
dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región, con­
forme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar
de circunscripción regional”.

Esta vinculación entre ambos preceptos constitucionales está expresamente señalada

en la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC), cuyo artícu­
lo 39 dispone que el referéndum procede “en las materias a que se refiere el artículo 190
de la Constitución, según ley especial”.

Al respecto, conviene notar que ambos preceptos constitucionales -32 y 190— coinci­
den en disponer la participación directa de la ciudadanía en materia de descentralización,
pero difieren en que mientras el segundo simplemente enuncia que la conformación de re­
giones se producirá mediante referéndum, sin mencionar si se trata de un referéndum por
iniciativa ciudadana o institucional, el primero -el artículo 32- consagra el derecho de la
ciudadanía a requerir la convocatoria a referéndum en tal ámbito.

Al mismo tiempo, la participación de la ciudadanía mediante referéndum en

este importante ámbito está sujeta a un desarrollo legal especial, tal como lo dispone
expresamente el citado artículo 190. Dicha “ley especial” es claramente la Ley de Bases
de la Descentralización00, cuyo artículo primero estipula que “(l]a presente Ley orgánica
desarrolla el capítulo de la Constitución Política sobre Descentralización (...)”.

A su vez, el marco legal establecido por la citada Ley de Bases de la Descentralización

ha sido complementado por una norma específica ulterior: la Ley de Incentivos para la

(11) Ley N° 27783, publicada el 20/07/2002.

Integración y Conformación de Regiones02*, cuyo Título III detalla el procedimiento a seguir
en un supuesto de conformación de regiones como de cambio de circunscripción territorial.

El problema es que la ciudadanía solo tiene facultades, con arreglo a ambas leyes es­
peciales citadas, para presentar propuestas para la conformación de regiones y para el cam­
bio de circunscripciones territoriales, pero no para solicitar directamente la convocatoria
a referéndum en relación con una propuesta dada.

En efecto, a tenor de los artículos 18 y 19 de la Ley de Incentivos para la Integración

y Conformación de Regiones, toda propuesta requiere de la presentación de un expedien­
te técnico que está sujeto a la aprobación de la Presidencia del Consejo de Ministros. Una
vez aprobado, la resolución aprobatoria, junto con el expediente técnico del caso, es remi­
tida al Jurado Nacional de Elecciones para que proceda con la convocatoria a referéndum.

En tal sentido, resultaría inexacto sostener que las materias relativas al proceso de
descentralización pueden ser sometidas a referéndum por iniciativa de una fracción de la
ciudadanía, tal como parecería desprenderse del tenor del artículo 32 de la Constitución.

En materia de jurisprudencia constitucional, el máximo intérprete de la constituciona-

lidad ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre dos importantes puntos sobre el proce­
so de descentralización, aunque no sobre el derecho mismo de la ciudadanía de solicitar
que una propuesta de conformación de regiones sea sometida a referéndum.

Ambos puntos fueron tratados en la sentencia sobre la demanda de inconstitucionalidad

contra el artículo 22 de la Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de
Regiones, presentada por el Consejo Regional del Gobierno Regional de Lambayeque el
28 de octubre de 2005°R

El primer punto tenía que ver con la posibilidad de que una región quedase formada
por los departamentos en que el referéndum hubiese sido aprobatorio, aun cuando en otros
departamentos que formaban parte de la propuesta el referéndum hubiese sido negativo.

El Tribunal Constitucional falló con acierto, señalando que el referéndum debía ser
aprobatorio en todos los departamentos que formaban parte de una propuesta, ya que “la
proposición sometida a escrutinio popular es única, indisoluble, singular e indivisible.
Tan solo se podrá aceptar o rechazar la propuesta total presentada a los electores (...)”12
13
(14).

El segundo punto tenía que ver con la incorporación de votos nulos y en blanco en la
contabilización de votos en un referéndum sobre descentralización. Para el demandante,
resultaba aplicable el artículo 314 de la Ley Orgánica de Elecciones (LOE), que dispone

(12) Ley N° 28274, publicada el 09/07/2004 y modificatorias. Artículo 30.3 de la Ley de Bases de la
Descentralización: “Por ley especial se fijan los incentivos especiales para la integración y conformación
de regiones”.
(13) Tribunal Constitucional de! Perú. STC Exp. N° 028-2005-PI/TC, publicada el 21/04/2006.
(14) Ibídem, f. j. 6.
expresamente que “para el cómputo del sufragio no se toman en cuenta los votos nulos
ni los votos en blanco”.

El Tribunal Constitucional, sin embargo, declaró infundada la demanda sobre la

base de dos interpretaciones difícilmente sustentables. Interpretó, en primer lugar, que
el artículo 314 de la LOE, consignaba tan solo “criterios generales” que resultaban más
aplicables a elecciones generales, regionales y municipales que a un referéndum, con lo
cual introducía una distinción que la propia LOE no hace y pasa por alto el hecho que
dicha Ley Orgánica estipula, en su artículo 3, que el término “elecciones” resulta igual­
mente aplicable a los procesos de referéndum.

Y en segundo lugar, interpretó que dicha cuestión debía ser resuelta de conformidad
con la “ley especial” a que hace referencia el artículo 39 de la LDPCC y que dicha “ley
especial” era la Ley N° 28274 (Ley de Incentivos para la Integración y Conformación
de Regiones). En realidad, dicha “ley especial” no es la Ley N° 28274 sino, más bien, la
Ley N° 27783 (Ley de Bases de la .Descentralización), tal como figura en el artículo pri­
mero de esta última, y ninguna de las dos dice nada sobre los votos nulos y en blanco.

IV. Materias que no pueden ser sometidas a referéndum

Las materias que no podrían ser sometidas a referéndum por iniciativa ciudadana pue­
den ser agrupadas en tres categorías: 1) la supresión o disminución de los derechos fun­
damentales de la persona; 2) las normas de carácter tributario o presupuesta!; y 3) los tra­
tados internacionales en vigor.

Al respecto, conviene tener presente que estas prohibiciones están referidas primor­
dialmente a los derechos de participación directa de la ciudadanía en el ámbito legislativo
y constitucional. El sentido de estas prohibiciones parece ser impedir que los ciudadanos
intentaran aprobar directamente, es decir pasando por alto a los órganos representativos
correspondientes, iniciativas legislativas o constitucionales sobre tales materias.

Este criterio resulta particularmente aplicable a las normas de carácter tributario y pre­
supuesta!, puesto que una fracción de la ciudadanía podría caer en la tentación de propiciar,
por la vía de un referéndum, una disminución de la carga impositiva que soporta, lo que po­
dría afectar seriamente la capacidad del Estado para administrar adecuadamente el apara­
to estatal. A priori se podría pensar que un referéndum para pagar menos impuestos tendría
muchas posibilidades de ser exitoso.

Menos aplicable resultaría dicho criterio a los tratados internacionales en vigor, pues­
to que las obligaciones internacionales de la Nación rara vez suscitan la atención pública,
salvo que impliquen un atentado a los intereses directos e inmediatos de los ciudadanos,
como en el caso de los impuestos. Un tratado de libre comercio (TLC) podría ser consi­
derado por algún sector de la ciudadanía como lesivo para los intereses del país, pero di­
fícilmente con la misma intensidad que una norma tributaria.
 Al mismo tiempo, conviene poner en relieve que, según el tenor literal de este pre­
cepto constitucional, los tratados no son susceptibles de ser sometidos a referéndum pero
siempre y cuando su perfeccionamiento ya hubiere concluido y se encontraren ya en vigor.

Pero ello no parecería prejuzgar, necesariamente, sobre tratados cuyo perfecciona­

miento se encontraría aún en curso y que, por ello, no habrían entrado aún en vigor, moti­
vo por el cual se ha sugerido que, mientras que no entren en vigor, los tratados sí podrían
ser susceptibles de ser sometidos a referéndum0 5).

El supuesto de la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona

constituye un caso aparte y no comparable con los otros dos. Si bien no se puede descar­
tar a priori que alguna fracción de la ciudadanía deseara, en determinadas circunstancias,
propiciar la disminución o supresión de algún derecho fundamental en detrimento de algún
grupo minoritario y vulnerable de la Nación, la redacción de este extremo del artículo 32
de la Constitución sí debe ser interpretado, debido a su insoslayable vocación pro homine,
como una prohibición de carácter abstracto y aplicable al conjunto del Estado y la Nación.

Esto, finalmente, ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en el funda­

mento jurídico 98 de su célebre STC Exp. N° 014-2002-AI/TC aunque solo en referencia a
la reforma parcial de la Constitución, al señalar que “por perversos que hayan sido los fines
de quienes dieron la Constitución de 1993, en ella hay la afirmación de que nuestro orde­
namiento constitucional no es ajeno, neutro o desligado a un sistema material de valores”.

H El Congreso puede someter a consulta popular la reforma de la Constitución pese a que se

hayan alcanzado los votos suficientes para su aprobación: STC Exp. N° 00014-2002-AI/
TC(f.j. 86).

[jj| No todas las materias prohibidas de someterse a referéndum constituyen límites materiales
de la potestad de la reforma de la Constitución: STC Exp. N° 00014-2002-AI/TC (f. j. 91).

jjj! El referéndum es una forma de encuesta general a población a efectos de solicitar su opinión
respecto de un tema específico: STC Exp. N° 00028-2005-PI/TC (f. j. 4).

H Sostener que una ley aprobada por referéndum se encuentra exenta de control constitu­
cional, implicaría asumir que la voluntad en él manifestada emana de un poder absoluto,
carente de límites jurídicos, lo cual no resulta conforme con la Constitución: STC Exp. N°
0007-2012-PI/TC (f. j. 11).

(15) CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitución: lectura y comentario. 4a edi­
ción. Rodhas, Lima, 1997, pp. 67 y 68; HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “El derecho fundamental a
la participación política”. En: La Constitución ¿le 1993: análisis y comentarios LIL Comisión Andina de
Juristas, Lima, 1996, p. 80; y MARAVÍ SUMAR, Milagros. “Instituciones de democracia directa en Perú”.
En: Democracia directa. Martín Krause y Margarita Molteni (coordinadores). Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997, p. 132.
U Cuando el pueblo se pronuncia democráticamente en un referéndum, no lo hace como un
poder jurídicamente ilimitado, sino como un poder constituido, y por consiguiente, limi­
tado, esencialmente, por el respeto a la Norma Fundamental: STC Exp. N° 0007-2012-PI/
TC (f.j. 18).

H La participación en los procesos electorales puede ser tanto activa (elector) como pasiva
(candidato). Dichas vertientes incluyen el derecho a participar, en forma individual o asocia­
da, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación y los derechos de elección,
de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum: STC
Exps. N° 0015-2018-PI/TC y N° 0024-2018-PI/TC (acumulados) (f. j. 7).

BIBLIOGRAFÍA

CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitución: lectura y comentario. 4a

edición. Rodhas, Lima, 1997; CURTI, Theodor. Le referendum-, DELGADO SILVA, Ángel. “Proceso
al referéndum: entre el Congreso y el Jurado Nacional de Elecciones”. En: Reelección presidencial y
derecho de referéndum. Otárola Peñaranda, Alberto (coordinador). Foro Democrático, Lima, 1997;
DENQUIN, Jean-Marie. Referéndum etplebiscite-, HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “El derecho
fundamental a la participación política”. En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios 111.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996; MARAVÍ SUMAR, Milagros. “Instituciones de democra­
cia directa en Perú”. En: Democracia directa. Krause, Martín y Margarita Molteni (coordinadores).
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; VILLARÁN, Manuel Vicente. Ante-proyecto de Constitución
de 1931, por la comisión que él presidiera: Exposición de motivos. P.L. Villanueva. Lima, 1962;
WIELAND CONROY, Hubert. El referéndum en el Perú: doctrina, regulación legal yjurisprudencia
constitucional. Palestra Editores, Lima, 2011.
 Artículo 33 Suspensión del ejercicio de la ciudadanía
El ejercicio de la ciudadanía se suspende:
1. Por resolución judicial de interdicción.
2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.
3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.

CONCORDANCIAS:
C.: arts, 2 inc. 17), 30, 31, 41, 44, 99; C.P.Ct.: art, 33; C.C.: arts, 30,42, 44 inc. 8),
162, 564, 595, 610, 61 i; C.P.: arts, 28, 29, 36 y ss,; L.O.E.: art, 10; D.U.D.H.: art.
15,2; C.A.D.H.: art. 20.3

Óscar Urdióla Hani

I. De la ciudadanía
1. Evolución de la idea de ciudadanía
La ciudadanía, que en palabras del sociólogo inglés Thomas Humphrey Marshall, tien­
de a reflejar la plena pertenencia del individuo a la comunidad01.

Hoy por hoy, es aceptado pacíficamente por la doctrina que la ciudadanía posee una
función incluyente. A lo largo de los siglos se ha evolucionado de considerar a esta como
un privilegio limitado a unos cuantos para tomarse en una característica propia de un cada
vez mayor número de personas.

De hecho, en la Grecia clásica se concebía a la ciudadanía como la capacidad de la

que estaban revestidos algunos individuos -los privilegiados- para participar políticamen­
te en el gobierno de una comunidad, ya sea dirigiéndola o como mero elector, en contra­
posición a, digamos, los excluidos, como esclavos, mujeres, niños, sirvientes domésticos,
extranjeros, etc. Como acertadamente sostiene el jurista español Benito Aláez Corral®,
unos eran sujetos políticos (los ciudadanos), mientras otros eran sujetos económicos, re­
productivos o educativos, quienes no obstante estaban sujetos a la aplicación de las le­
yes vigentes en el territorio en el que residían, quedaban fuera de su gobierno, inclusive
como meros electores.

Luego, en la época de Roma, a la par que se expandía territorial mente el imperio, se

integraban a este los habitantes de los territorios vecinos que Roma anexaba, de manera

(1) Citado por ALÁEZ CORRAL, Benito. Nacionalidad. ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la
Constitución? Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006,
p, 22!.
(2) Ibídem, p. 26.
tal que prima facie se podría afirmar que se configuraba una extensión de la ciudadanía a
mayor cantidad de personas, ello no obstante cabe incidir en que dicha ampliación se cir­
cunscribía a una faceta disminuida de la ciudadanía, tal como se entendía en aquellos tiem­
pos ajenos a la igualdad entre las personas, esto es, ser mandados por alguien.

Con la Edad Media y el Renacimiento se diluyó la especificidad de la ciudadanía y

se la identificó con la nacionalidad, resurgiendo este como un concepto autónomo en el
Estado liberal democrático al que condujeron experiencias históricas tan trascendentales
como la Revolución Francesa o la Revolución en los Estados Unidos de Norteamérica.

En dicho Estado, la ciudadanía era el correlato natural de la necesidad existente de

garantizar la libertad y propiedad de todas las personas que, fruto de la nueva concepción
revolucionaria, pasaron de ser considerados como súbditos a ser reconocidos como ciuda­
danos y así participar en el ejercicio de la voluntad de la nación. Pese a los valiosos avan­
ces obtenidos como el hecho de prescindir del credo, la educación, la clase social, entre
otros, como factores que permitían ejercer el sufragio, derecho característico de la ciuda­
danía, persistía la segregación de colectividades que aún no eran reconocidos como ciu­
dadanas, tales como mujeres, vagabundos o extranjeros.

Finalmente, con el advenimiento del Estado social y democrático de derecho, si bien

se consolidó la tendencia incluyente que caracteriza a la ciudadanía (por ejemplo, a me­
diados del siglo XX, el sufragio dejó de considerar al género o a la propiedad como con­
dicionantes del sufragio, pues hasta entonces el voto fue eminentemente masculino y cen-
sitario), se varió su enfoque tradicional, el que se encasillaba en el ejercicio de derechos
políticos, como el sufragio o el acceder a cargos de dirección pública, para extender su al­
cance en la convicción de que el ejercicio de la ciudadanía requería de que el Estado otor­
gase determinadas prestaciones materiales que hiciesen realmente posible a la persona
ejercer los derechos propios de la ciudadanía.

En tal sentido, desde este nuevo Estado se entendía que era indispensable como
presupuesto previo a la participación política en la comunidad de la que uno es parte, que
la persona sea educada, siendo responsabilidad del Estado cuidar de que el derecho a la
educación esté garantizado. Es más, si bien se reconoce que la ciudadanía se identifica
con el derecho de sufragio y el acceso a cargos públicos, cada vez hay más voces en la
doctrina, como Aláez Corral(3)4que consideran que en el concepto de ciudadanía, además de
los referidos derechos, están incluidos los derechos a manifestarse, expresarse, comerciar
libremente, recibir y ofrecer una educación cívica, plural y democrática, e incluso mantener
determinadas esferas de su personalidad, como el honor, ajenas a las injerencias de otros
sujetos privados o de los poderes públicos; sin perjuicio de tener presente la posición de
Marshall, para quien el contenido ideal de la ciudadanía no solo se limitaba a los derechos
políticos, sino que se extendía también a los derechos civiles y los derechos socialesC4).

(3) Ibídem, p. 220.

(4) Ibídem, p. 202.
2. Hacia una definición de la ciudadanía y una delimitación con la nacio­
nalidad
A la luz de la evolución experimentada, corresponde definir en términos generales a
la ciudadanía como la capacidad de participación de la persona humana como miembro
de pleno derecho de una comunidad estatal a la que está sometida; existiendo, a su vez,
un concepto formal y un concepto material de ciudadanía.

En el plano formal, la ciudadanía se traduce en la capacidad que ostenta el individuo de

participar políticamente en el gobierno de su comunidad, ya sea directa o indirectamente, a
través de sus representantes. Dicho esto, cabe prevenir que el solo reconocimiento de una
persona como ciudadano no equivale a concluir per se que la sociedad esté conformada
por individuos provistos de idénticas oportunidades, pues “la ciudadanía no es, pues, el
punto de llegada de la integración, sino el punto de partida que permite que esta se lleve
a la práctica”(S>.

En esa medida es que se impone una definición de la ciudadanía a nivel material, al

ser conscientes de que esta no debe agotarse en la mera participación política, sino que
exige, para su concreción, que la persona goce de los mecanismos que resulten idóneos
para lograr su inclusión social, cultural, religiosa en la comunidad estatal a cuya legisla­
ción está sometido, así como su participación en dicha comunidad en la toma de de­
cisiones de políticas públicas.

Al respecto, conviene advertir que la importancia de la ciudadanía es mayor en estos

tiempos en los que la legitimación del poder no reposa ya en el carisma del gobernante o
en la tradición, sino fundamentalmente en los procedimientos participativos que se des­
pliegan al interior de las comunidades, procedimientos que cuentan con la intervención
de los ciudadanos formulando quejas, pedidos o sugerencias y en los que los gobernan­
tes rinden cuentas de sus actos.

En la actualidad, el concepto de ciudadanía se proyecta incluso hacia una compren­

sión mucho más amplia. Así, se habla hoy, por ejemplo, de una “ciudadanía europea” o
de una “ciudadanía universal” como una clara muestra de que la ciudadanía, como con­
cepto, depende también de las nuevas formas de asociación y de las transformaciones de
la cooperación entre los países.

Dicho esto, cabe recapitular la definición genérica con la que iniciamos este acápite
manifestando, entonces, que la ciudadanía implica la capacidad de participación (de índo­
le política, social, cultural, educativa, etc.) de la persona humana como miembro de pleno
derecho de una comunidad estatal a cuyo ordenamiento jurídico está sometido.

Hecha esta precisión, corresponde efectuar un deslinde de la idea de ciudadanía con

la idea de nacionalidad, tanto más si en la descripción de la evolución de la ciudadanía se

(5) Ibídem, p. 196.

hizo referencia a que un determinado momento de la historia se confundieron ambos con­
ceptos y a que, en rigor, esa confusión aún permanece vigente.

La nacionalidad, por su parte, es el vínculo jurídico-social que existe entre un Estado y

la persona, a partir del cual se generan determinados efectos jurídicos. En palabras de Aláez
Corral, nacionalidad es sujeción y pertenencia, mientras que ciudadanía es participación®.

IL Comentario sobre la suspensión del ejercicio de la ciudadanía

Una rápida conclusión que se desprende del artículo 33 de la Constitución es su ca­
rácter excepcional. Se parte de una premisa implícita; todos, en general, están habilita­
dos para ejercer la ciudadanía, y solo por excepción, a algunos se les puede suspender su
ejercicio, en razón de las causales que a continuación detallaré, para lo cual me tomaré la
licencia de no seguir el orden correlativo establecido en el citado artículo, priorizando el
tratamiento de aquellas causales que han merecido un mayor análisis por parte del Tribu­
nal Constitucional peruano (en adelante, el TC).

1. Suspensión por sentencia con pena privativa de la libertad

El TC ha tenido la oportunidad de conocer casos en los cuales se ha discutido respecto
de la suspensión del ejercicio de la ciudadanía que recayera en personas que fueron sen­
tenciadas con pena privativa de la libertad, como por ejemplo el caso Mansilla San Mi­
guel (Exp. N° 0518-2006-PHC/TC) y el caso del ex alcalde de Chiclayo, don Arturo Cas­
tillo Chirinos (Exp. N° 2730-2006-PA/TC).

Como ya se señaló, la Constitución prescribe que: “el ejercicio de la ciudadanía se

suspende: (...) 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad (...)”, resultando pertinen­
te formularse diversas inquietudes que, premunidos de una interpretación que sea favora­
ble con el ejercicio de los derechos fundamentales, procuraremos absolver, valiéndonos
de los pronunciamientos emitidos por el TC a que se ha hecho referencia.

Un primer asunto a dilucidar es si la imposición por parte de un juez de la pena pri­

vativa de la libertad determina, con efectos automáticos, que la persona sentenciada vea
suspendido el ejercicio de su ciudadanía (en adelante, norma 1) o, si por el contrario, se
requiere que la referida suspensión constituya una sanción accesoria que esté contenida en
la correspondiente sentencia, esto es, que no basta con la simple expedición del fallo ju­
dicial, sino que es necesario además que en ese fallo, expresamente, se suspenda el ejer­
cicio de la ciudadanía de la persona sentenciada (en adelante, norma 2).

En efecto, el precepto constitucional bajo comentario ofrece la posibilidad de arribar

a una interpretación en cualquiera de los sentidos descritos en la norma 1 o en la norma 2.

(6) Ibídem, p. 50.

 Tanto es así que en marzo del año 2006 una Sala del propio TC señaló en un primer
momento lo siguiente: “Por otro lado, el artículo 33, inciso 2), de la Constitución estable­
ce que: ‘el ejercicio de la ciudadanía se suspende: (...) 2. Por sentencia con pena privativa
de la libertad Ello supone que la imposición de una pena privativa de libertad nece­
sariamente conllevará la suspensión del ejercicio de los derechos políticos del sentencia­
do (...)” (STC Exp.N0 0518-2006-PHC/TC, f. j. 3), es decir, decantándose por la norma 1.

Empero, posteriormente, el Pleno del TC, con ocasión de otro caso, optó por la norma
2 al sostener lo siguiente: “(...) la suspensión del ejercicio de la ciudadanía, en cualquie­
ra de los supuestos previstos en el precepto acotado [se refiere al artículo 33 de la Cons­
titución], debe quedar expresamente dispuesta por el juez competente, pues dada la di­
mensión de su efecto no puede pretender derivarse o interpretarse del contenido de una
sentencia; lo contrario importaría una clara afectación de la garantía contenida en el artí­
culo 139 2 de la Constitución” (el agregado y el resaltado es nuestro) (STC Exp. N° 2730-
2006-PA/TC, f. j. 94, literal c).

Desde mi punto de vista, la posición reflejada en la norma 2 se condice con una pos­
tura garantista, siendo una interpretación favorable al pleno ejercicio de los derechos
fundamentales.

Una segunda materia a esclarecer es si, dado que el ejercicio de la ciudadanía se sus­
pende por sentencia con pena privativa de la libertad que expresamente ha dispuesto di­
cha suspensión, cabe preguntarse si la referida sentencia debe imponer pena privativa de
la libertad con carácter de efectiva, esto es, que la persona esté físicamente detenida (nor­
ma 1) o con carácter de suspendida en su ejecución, es decir, cumpliendo reglas de con­
ducta y no internada en un establecimiento penitenciario (norma 2) para que sea posible
la suspensión en el ejercicio de la ciudadanía.

Nuevamente en este caso, el artículo analizado ofrece la posibilidad de arribar a una

interpretación en cualquiera de los sentidos descritos en la norma 1 o en la norma 2. Al
respecto debe relevarse el parecer de autores nacionales que han tratado este tópico como
Marcial Rubio, para quien “debe entenderse que la suspensión de la ciudadanía existe
mientras la pena se purga”(7), es decir, que rige la norma 1, criterio con el cual me identi­
fico en la medida que es la interpretación que resulta más favorable al pleno ejercicio de
los derechos fundamentales.

Un tercer asunto a ventilar es si, en vista de que el ejercicio de la ciudadanía se sus­

pende por sentencia con pena privativa de la libertad -con carácter de efectiva- que ex­
presamente ha dispuesto dicha suspensión, la sentencia debe estar consentida y ejecuto­
riada (norma 1) o si, dado que la Constitución no lo prevé expresamente, basta que opere
la suspensión del ejercicio de la ciudadanía con una sentencia que no haya sido dictada
en última instancia (norma 2).

(7) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica deí Perú, Lima, 1999, pp. 354 y 355.
 Sobre el particular, el TC ha zanjado la controversia al considerar que “(■••) cuando el
artículo 33 de la Constitución dispone que ante el dictado de una pena privativa de liber­
tad, puede quedar suspendido el ejercicio de la ciudadanía, en primer lugar, alude a sen­
tencias firmes (...)” (STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC, f. j. 74), esto es, ha optado por la
norma 1, interpretación que también encuentro como la más favorable al pleno ejercicio
de los derechos fundamentales.

En línea con lo expuesto, cabe preguntarse si el derecho de sufragio (activo y pasivo)

-que como hemos indicado en la sección 1 de este comentario forma parte del núcleo de
identidad de la ciudadanía- está vedado para las personas que están detenidas en un es­
tablecimiento penitenciario. Como es sabido, en un establecimiento penitenciario están
quienes han sido sentenciados a pena privativa de la libertad con carácter de efectiva y por
ciudadanos que están recluidos preventivamente por mandato judicial en espera de que se
dicte sentencia definitiva en su caso, esto es, por ciudadanos que vienen siendo procesa­
dos penalmente en el Poder Judicial.

Resulta meridianamente claro que el precepto constitucional suspende el ejercicio de

la ciudadanía y, consecuentemente, el derecho de sufragio de las personas condenadas a
pena privativa de libertad, mas no así ocurre con los ciudadanos que vienen siendo pro­
cesados, dado que no ha recaído sobre ellos sentencia firme que restrinja su libertad per­
sonal. La insistencia en calificar como ciudadanos a los procesados no es gratuita. Ellos
conservan intacto, por ejemplo, su derecho de sufragio y si no lo ejercen en el Perú, no
es por una limitación constitucional. Es más, el Jurado Nacional de Elecciones, en reco­
nocimiento de esta facultad, ha dispuesto en el artículo 10.1 del Reglamento de Dispen­
sa, Justificación y Multa Electoral aprobado mediante Resolución N° 0703-2011-JNE, de
7 de setiembre de 2011, que “los ciudadanos que el día del sufragio se encuentren reclui­
dos en un establecimiento penitenciario y que no hayan sido inhabilitados de sus derechos
políticos tienen derecho a solicitar dispensa”(S).

Ciertamente, existen casos como México donde la situación recién se ha esclarecido a

partir de una resolución de su Suprema Corte de Justicia de la Nacíón8(9)10
, mediante la cual
se decidió que las personas sujetas a un proceso penal, pero que están libres bajo fianza,
pueden conservar el derecho a votar, con base en el principio de presunción de inocen­
cia; mientras que hay países como Costa Rica, España, Panamá, Bolivia, Ecuador, Argen­
tina o Colombia donde se ha ido más allá, pues ya han implementado la logística reque­
rida para que los ciudadanos procesados en los centros penitenciarios puedan ejercer su
derecho de sufragio001.

(8) Vide: <http://portal.jne.gob.pe/informacionIegal/Constitucm %20y %20LeyesI/res703-20H-JNE.pdf>.

(9) Vide la noticia: Corte: procesados en libertad pueden votar en el diario El Universal de México, en su
edición del 27/05/2011. Vide: <http://www.ehmiversal.com.nix/notas/768509.html>.
(10) Vide artículo: ¿Los ciudadanos privados de libertad pierden sus derechos políticos? del 31/07/2010,
de Cario Magno Salcedo. Vide: <http://blog.pucp.edu.pe/item/I06483/los-ciudadanos-privados-de-
libertad-pierden-sus-derechos-politicos>, consulta efectuada el 28/10/2011.
2. Suspensión por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos
Otra causal en función de la cual se suspende el ejercicio de la ciudadanía es en caso
se emitiese sentencia con inhabilitación de los derechos políticos, según establece el nu­
meral 3) del artículo 33 de la Constitución. Como ya se indicó anteriormente, la interpre­
tación que juzgo como acertada es aquella que concibe a la sentencia como firme y que
la suspensión debe hacerse constar específicamente como sanción accesoria en la sen­
tencia de inhabilitación, en este supuesto. Respecto de esta última aseveración, cabe traer
a colación el pronunciamiento del TC de que debe tenerse en cuenta que la pena de
inhabilitación para el ejercicio de los derechos políticos debe encontrarse expresamente
prevista en la sentencia condenatoria, de conformidad con lo establecido por los incisos
1) y 3) de los artículos 32 y 33 del Código Penal” (Exp. N° 2730-2006-PA/TC, f. j. 74).

Se han presentado, adicionalmente, casos sometidos a consideración del TC en los que

las partes han invocado la referida causal, como en el Exp. N° 3760-2004-AA/TC en el cual
el recurrente interpuso acción de amparo en favor de Alberto Fujimori Fujimori y la dirigió
en contra del Congreso de la República, sin embargo la causal no era aplicable al caso de
autos0!), por lo que recurriré a una reciente jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH), de cuya competencia contenciosa el Perú es parte.

Es el caso del político venezolano Leopoldo López Mendoza en contra de Venezuela

que conoció la Corte IDH, debido a que la Contraloría General de la República de dicho
país impuso al referido político unas sanciones de inhabilitación que le impidieron regis­
trar su candidatura para cargos de elección popular.

Al respecto, cabe recordar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH) establece lo siguiente: “Artículo 23. Derechos Políticos (...) 2. La ley puede re­
glamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior
[se refiere, entre otros, al derecho de ser elegidos], exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por
juez competente, en proceso penal” (el agregado y el resaltado es nuestro)<!2).

En el caso de la referencia, la Corte IDH constató0-0 que ninguno de los requisitos esta­
blecidos en la CADH para la restricción en el ejercicio de la ciudadanía se había cumplido,
en vista de que el órgano que le impuso la inhabilitación era uno de carácter administrati­
vo (la Contraloría) y no un juez competente; de que las sanciones que se le impusieron

(11) El recurrente refirió que la Resolución Legislativa 018-2000-CR de fecha 23 de febrero de 2001,
mediante la cual se inhabilitó a Alberto Fujimori Fujimori para ejercer funciones públicas por un periodo
de diez años, contravenía el artículo 33 de la Constitución en el entendido que el ejercicio de la ciudadanía
solo puede suspenderse mediante sentencia judicial condenatoria con inhabilitación de derechos políticos,
siendo desestimada la demanda en razón de que en el caso era de aplicación los artículos 99 y 100 de la
Constitución, referidos al antejuicio y juicio político.
(12) Vide: <http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html>.
(13) Vide la sentencia del caso López Mendoza vs. Venezuela, de fecha 01/09/2011 en la siguiente dirección:
Vide.<http.7/www.corteidh.or.cr/docs/casos/ariículos/seriecJ233_espl.pdl>.
fue en el marco de un procedimiento administrativo y no de un proceso penal; y de que
por ello, en rigor, no hubo condena, razones por las cuales la Corte IDH concluyó que el
Estado venezolano violó los artículos 23.1 .b y 23.2 en relación con el artículo 1.1 de la
Convención Americana, en perjuicio del señor Leopoldo López Mendoza.

3. Suspensión por resolución judicial de interdicción

Esta causal, como señala Aníbal Quiroga(N), implica la declaración judicial de inca­
pacidad civil de una persona cuya condición se encuentre comprendida en los supuestos
de incapacidad absoluta o capacidad de ejercicio restringida contenidos en los artículos
43 y 44 del Código Civil, a saber:

“Artículo 43.- Incapacidad absoluta

Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la
ley”^).

“Artículo 44.- Capacidad de ejercicio restringida

Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
(...)
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexala interdicción civil.
9. Las personas que se encuentran en estado de coma, siempre que no hubiera de­
signado un apoyo con anterioridad”0 6}.
Sobre esta causal, cabe reiterar que, de acuerdo a una interpretación acorde con la
protección de los derechos fundamentales, debe entenderse que: i) la resolución judi­
cial de interdicción debe anexar como sanción accesoria la suspensión del ejercicio de la

(14) QUIROGA LEÓN, Aníbal. En: AA.VV. La Constitución comentada. Análisis artículo por art¡culo. Tomo
I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 615.
(15) Conviene precisar que este artículo fue modificado por la Ley N° 29973 y, posteriormente, por ei Decreto
Legislativo No 1384 se derogaron los incisos 2 y 3, que se referían a los privados de discernimiento por
cualquier causa y a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable.
(i6) Por el Decreto Legislativo N° 1384 se derogaron los incisos 2 y 3, referidos a los retardados mentales y a los
que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su líbre voluntad; y además agregó el inciso 9.
ciudadanía, y ii) que la resolución judicial de interdicción debe estar firme para que ope­
re la suspensión aparejada.

III. Derecho fundamental a la ciudadanía

Luego de esbozar una breve referencia doctrinaria a la institución de la ciudadanía y
de recurrir a jurisprudencia nacional e internacional para explicitar los alcances del artí­
culo 33 de la Constitución, corresponde preguntarse si existe un derecho fundamental a
la ciudadanía.

En nuestra opinión, sí existe, y es que a esa conclusión cabe arribar si tenemos en

cuenta que el eje que inspira nuestro ordenamiento jurídico pasa por la defensa de la per­
sona humana y el respeto de su dignidad, como prescribe el artículo 1 de la Constitución,
de manera tal que debe protegerse la capacidad de participación de aquella como miembro
de pleno derecho de una comunidad estatal a cuyo ordenamiento jurídico está sometido.

¿Cuál sería su contenido constitucionalmente protegido? Sin perjuicio de que en su

momento el supremo intérprete de la Constitución lo delimite, considero que debemos tener
presente el criterio de Aláez Corral, quien sostiene que “aunque muchos de estos derechos
civiles y sociales (...) suelan formar parte de la ciudadanía en la mayor parte de los Estados
constitucionales, puesto que sin ellos difícilmente se puede hablar de la construcción de una
praxis cívica de plena pertenencia a la comunidad política, los derechos de participación
política) y específicamente el derecho a disponer de la soberanía directamente o a través
de representantes, son vistos como el núcleo identificativo de aquella y el destino del
proceso gradual y dinámico de integración en que consiste la misma”fi7),

¿Y cuáles serían sus límites? Me queda claro que el derecho fundamental a la ciuda­
danía puede ejercerse en la medida que no se incurra en ninguno de los supuestos de sus­
pensión del ejercicio de la ciudadanía descritos en el artículo 33 de la Constitución.

IV. Reflexión final

En esencia, el presente comentario se ha centrado en los supuestos en los cuales la
persona -contra su voluntad- ve suspendido el ejercicio de su ciudadanía. De hecho, la
suspensión obedece a la decisión adoptada por un juez. Se trata en definitiva de una san­
ción que, entre otros efectos, priva a la persona de ejercer derechos políticos.

¿Y qué sucede cuando son los propios individuos quienes voluntariamente actúan como
si estuviese suspendido el ejercicio de su ciudadanía? ¿Qué ocurre en los casos en que se
perpetran “golpes” o “autogolpes” de Estado -como el ocurrido el 5 de abril de 1992- que
suelen gozar de la aprobación mayoritaria de nuestros compatriotas?

(17) Ibídem, p. 228.

 Lejos de rechazar esa clase de decisiones, que avasallan la división de poderes -que
es la mejor garantía de una adecuada protección y defensa de los derechos fundamenta­
les- y que constituyen una práctica nefasta en nuestra historia republicana -atendiendo
al desprecio por la formas, el facilismo de obviar procedimientos establecidos que tienen
como propósito que las disposiciones que se adopten no perjudiquen derechos de terce­
ros-, una notable mayoría de peruanos acostumbra aplaudir la interrupción de los perio­
dos democráticos de gobierno.

Es evidente que la responsabilidad es compartida y no solo abarca a quienes ejecutan

dichos golpes ni a sus entusiastas seguidores que, por su reacción, reflejan una posición
fundada en una concepción en función de la cual el bienestar se obtiene a cualquier precio,
prescindiendo totalmente de una concepción basada en libertades y derechos, sino también
a todo aquel que estuviese involucrado con la diseminación de un sentimiento constitu­
cional en la ciudadanía; pero ello no nos debe llevar a ser complacientes con esa posición
que implica, en los hechos, la renuncia a ejercer los derechos que asiste a todo ciudadano.

Ciertamente, la libertad conlleva el ejercicio de la responsabilidad, y resulta más

cómodo abstenerse de participar en el gobierno, sin embargo no podemos resignamos a esa
inercia. No permitamos que se cumpla el severo vaticinio de Simón Bolívar, quien en su
Carta de Jamaica, describió la conducta de los peruanos señalando que “nos alzábamos en
los tumultos o nos humillábamos en las cadenas”0 S). Nuestro desafío, quizá, sigue siendo
constituirnos en una auténtica República de ciudadanos y dejar de ser, definitivamente,
una República de súbditos.

g El constituyente no solo ha constituido el voto como un derecho, sino como un deber: STC
Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 64).
¡H La suspensión del ejercicio de la ciudadanía debe ser dispuesto expresamente por un juez
competente: STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC (f. j. 94).
íH Suspensión del ejercicio de la ciudadanía únicamente inhabilita derechos políticos y no
otros derechos fundamentales: STC Exp. Ne 00518-2006-PHC/TC (f. j. 3).

BIBLIOGRAFÍA

ALÁEZ CORRAL, Benito. Nacionalidad, ciudadanía y democracia. ¿A quién pertenece la Cons­

titución? Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2006;
PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones nacionales (1812-1979). Fondo Edi­
torial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005; QUIROGA LEÓN, Aníbal. En:
AA.VV. La Constitución comentada -Análisis artículo por artículo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima,
2005; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.

(18) Vide en PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Historia de las Constituciones nacionales (1812-1979). Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005.
 Artículo 34 Derecho al voto de militares y policías
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
tienen derecho al voto y a la participación ciudadana, regulados
por ley. No pueden postular a cargos de elección popular, par­
ticipar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar
actos deproselitismo, mientras no hayan pasado a la situación
de retiro, de acuerdo a leyfL

CONCORDANCIAS:
C.t arts. 2 inc. 17), 30,31,91 inc. 4), 176,206; GP-Ct: art. 44 inc. 16); R.J. 036-2006-
J/ONPE; C.A.D.H.: art. 16.3

David Aníbal Ortiz Gaspar

José Víctor García Yzaguirre

I. A modo de introducción
Durante la mayor parte del siglo XX, los miembros en servicio activo de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional no han podido ejercitar el derecho de elegir y ser elegidos.
Esta prohibición y/o limitación al mencionado derecho fundamental forma parte de una
concepción según la cual la privación de los derechos electorales a los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional los alejará de la inquietud política(l).

La historia ha demostrado que la hipótesis formulada en el párrafo anterior no es del

todo cierta, porque si hacemos un breve recuento histórico de nuestra vida republicana,
nos daremos cuenta que los elementos castrenses -no obstante de carecer del derecho al
voto™, han sido parte de varios gobiernos militares que tuvo el Perú. Es por tal razón que
el legislador peruano, seguramente influenciado por la experiencia comparada, por fin de­
cidió otorgar el derecho al sufragio a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Na­
cional, tal como explicaremos en los siguientes párrafos.

El artículo de la Constitución en comentario es fruto de una modificación realizada a

(2), la cual reformó los artículos 31 y 34 de la Norma Fundamental.
través de la Ley N° 28480*(I)
La formulación original con la que fue aprobado este artículo fue la siguiente: “Los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir
ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones”.

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley 28480 del 30/03/2005.
(I) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1999, p. 359.
(2) Publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo de 2005.
 Como podemos constatar, los constituyentes originarios restringieron el derecho al
voto a los miembros de las Fuerzas Armadas, situación constitucional extraña en la región
y en el mundo. Se requirió todavía que el poder constituyente derivado reformara esta res­
tricción a través de la Ley N° 28480.

Consideramos que previo a dar estudio de las implicancias normativas es importante

hacer un repaso a las razones que llevaron a los constituyentes a positivizar tal interven­
ción en los derechos políticos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

Consta en el Diario de Debates de la Constitución Política de 1993 que fueron Chi-

rinos Soto y Chávez Cossio, quienes estuvieron en contra de otorgar el derecho al voto a
los militares y policías por las siguientes razones: campañas políticas en los cuarteles, en­
frentamiento entre poder civil y militar, pérdida de seguridad durante las elecciones por­
que los militares y policías estarían votando. En contra de la prohibición estuvieron Pe­
rrero Costa y Pease García.

En la reforma constitucional, fue el congresista Benites Rivas quien en las dos vota­
ciones sostuvo un voto en contra, así como el orador principal de la propuesta contraria a
la reforma sin esgrimir de forma concreta una razón de por qué la República debería per­
manecer con tal restricción.

II. Sobre la participación electoral de los miembros de las Fuerzas

Armadas y Policía Nacional antes de la Ley N° 28480
Es pertinente señalar que hasta antes de la vigencia de la Ley N° 28480í3), la Norma
Suprema del Estado restringía a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
ejercer el derecho al sufragio. Como se observará más adelante, tales restricciones se han
fundamentado y defendido desde diversos ámbitos -académico, político y social-, a fin de
justificar un estatuto restrictivo de los derechos de participación electoral de los miembros
de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

Si observamos en el ámbito del derecho comparado, nos daremos cuenta que se re­
gistra una tendencia consistente y generalizada hacia la expansión y garantía de los dere­
chos fundamentales de los militares y policías. En ese sentido, consideramos que la Ley
N° 28480 es acorde con la mencionada tendencia, puesto que de una u otra manera con­
tribuye al fortalecimiento de nuestro sistema democrático.

Se debe tener en consideración que la participación electoral es fundamental para la

vigencia de nuestro Estado Constitucional0’, por la sencilla razón que es la más democrática

(3) La misma que faculta a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional a ejercer su derecho al
voto y la participación ciudadana.
(4) En un Estado constitucional democrático, la Constitución no solo es norma jurídica con fuerza vinculante
que vincula a los poderes públicos y a todos los ciudadanos, sino que también es la norma fundamental y
suprema del ordenamiento jurídico. Esto es así porque la Constitución, a partir del principio de supremacía
e igualitaria, dado que incluye la mayor cantidad de ciudadanos y garantiza la intervención
de los miembros de la sociedad. Además, es un canal efectivo de vinculación entre el
electorado y sus preferencias políticas manifestados en la elección de sus representantes
al Gobierno nacional, regional y local.

Por lo que la Ley N° 28480 atenúa al conjunto de limitaciones que se venía dando
a la titularidad de los derechos fundamentales por parte de los militares y policías, entre
aquellas restricciones encontramos por ejemplo, el derecho de sindicación y huelga, entre
otros. Se puede decir que una de las finalidades legítimas de estas limitaciones proviene
de la neutralidad requerida para lograr una efectiva supremacía civil.

No obstante, se debe tener en cuenta que una cosa es la neutralidad de la institución

militar en tanto colectivo, y otra muy distinta es el derecho político individual de los miem­
bros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional a ejercer su derecho a sufragio activo en
tanto su condición de ciudadanos, bajo el argumento de la neutralidad de la institución mi­
litar no se puede mellar de modo alguno el derecho a la participación electoral de los mi­
litares y policías. Por tal razón, creemos que el Estado peruano con la emisión de la Ley
N° 28480 no ha hecho nada más que positivizar lo que por antonomasia pertenece y está
reconocido a los militares y policías.

III. La regulación del derecho al sufragio de los miembros de las

Fuerzas Armadas y Policía Nacional a nivel regional
Es interesante observar que la derogada prohibición de las Fuerzas Armadas y Poli­
cía Nacional no encuentra muchos paralelos a nivel regional. Solo por razones de curio­
sidad académica y para rechazar las posturas que sustentaron la versión original del artí­
culo 34 de la Constitución anotaremos que otras Normas Fundamentales sudamericanas
también han regulado tal restricción:

La Constitución de la República del Ecuador ha previsto lo siguiente:

Artículo 62.- Las personas en goce de derechos políticos tienen derecho al voto
universal, igual, directo, secreto y escrutado públicamente, de conformidad con las
siguientes disposiciones:
1) El voto será obligatorio para las personas mayores de dieciocho años. Ejercerán
su derecho al voto las personas privadas de libertad sin sentencia condenatoria
ejecutoriada.

constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las que se edifican las diversas instituciones del
Estado; a su vez dicho principio exige que todas las acciones personales civiles, económicas, sociales y
sobre todo militares deben estar de acuerdo con las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico que
la Constitución señala. En: ORT1Z GASPAR, David Aníbal. “¿Normas constitucionales inconstitucionales?
Razones para declarar inconstitucional la ordenanza regional que declaró inviable el proyecto minero
Conga”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 132, Gaceta Jurídica, Lima, p. 98.
 2) El voto será facultativo para las personas entre dieciséis y dieciocho años de edad,
las mayores de sesenta y cinco años, las ecuatorianas y ecuatorianos que habitan en
el exterior, los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, y las personas
con discapacidad.

Esta fórmula es sumamente interesante, pues entiende la pertenencia a tales cuerpos

castrenses como una razón suficiente para derrotar la obligación jurídica de asistir a un
comisión electoral.

Por otro lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 ha

previsto lo siguiente:

Artículo 330.- Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en situación de ac­
tividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin que les esté permitido
optar a cargo de elección popular, ni participar en actos de propaganda, milítancia o
proselitismo político.

Es impresionante el parecido que posee tal disposición con nuestra actual regulación.
Como podemos observar de estos dos ejemplos en los cuales se constitucionaliza la res­
tricción de derechos políticos de los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacio­
nal, los constituyentes latinoamericanos no han considerado como una necesidad demo­
crática el recortar el derecho al voto a tales ciudadanos y ciudadanas.

IV. El rol de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional conforme a la

Constitución Política de 1993
La razón de ser de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional es la defensa y preserva­
ción de la seguridad nacional. Dicho concepto se encuentra definido en gran alcance por
el artículo 44 de la Constitución Política de 1993, el cual señala como deber del Estado lo
siguiente: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garan­
tizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y
en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado esta­
blecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente lati­
noamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordan­
cia con la política exterior”.

Para su protección, mencionado artículo debe ser leído de forma concordante con el
artículo 118, inciso 14, del mismo cuerpo normativo constitucional, en el cual se le asig­
na al Presidente de la República la conducción directa y personal del Sistema de Defen­
sa Nacional, así como la plena disposición de Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

En ese sentido, es pertinente hacerse la siguiente pregunta: ¿Qué actuación le compete

a las Fuerzas Armadas según la Constitución Política vigente? Su regulación se encuentra
prevista en los artículos 137 (participación y funciones durante un Estado de Excepción)
y 165 (organización). De su lectura conjunta podemos interpretar que han sido creadas
para asumir el control interno de la zona declarada en emergencia por el Poder Ejecutivo
y ser la garantía institucionalizada y operativa a fin de preservar la soberanía e integridad
territorial de nuestro Estado.

Por otra parte, el artículo 166 de la Ley Fundamental ha regulado que le compete a
los integrantes de la Policía Nacional del Perú el garantizar, mantener, restablecer el or­
den intemo, prestar protección y ayuda a las personas, garantizar el cumplimiento de las
leyes, brindar seguridad al patrimonio público y privado, prevenir, investigar y combatir
la delincuencia, así como el controlar las fronteras de la República.

De acuerdo con el artículo 171 de la Norma Suprema del Estado, ambas entidades en
conjunto participan de tres actividades fundamentales para el país: a) participan en la de­
fensa nacional, b) participan en el desarrollo económico y social, y c) participan en la de­
fensa civil.

Es importante anotar el carácter no deliberante de estas entidades señalado por nues­

tra Norma Fundamental en su artículo 169. Es necesario señalar que lo deliberativo está
referido a la discusión pública, al debate, la resolución mediante voz y voto de problemas
y el poder proponer razones.

Sobre el punto señalado en el párrafo anterior, nuestro Tribunal Constitucional ha se­

ñalado lo siguiente: esta norma garantista implica que estando las Fuerzas Armadas
sometidas al poder constitucional, cualquier decisión que este último pueda adoptar no re­
quiere la opinión, el pronunciamiento o aprobación de aquellas. Por cierto, ello no quiere
decir que dichos institutos no puedan hacer llegar al Presidente de la República sus pun­
tos de vista o sus opiniones sobre determinados problemas nacionales, cuando así se les
requiera, pero dicho criterio institucional no obliga ni vincula al Presidente de la Repú­
blica o al Gobierno. Por otro lado, la subordinación de las Fuerzas Armadas y de la Poli­
cía Nacional al poder constitucional pretende asegurar la sujeción de estas a la Constitu­
ción y, por mandato de ella, a la jefatura suprema del Presidente de la República, con el
fin de sustraer a los ‘profesionales de las armas’ de las veleidades de la vida política na­
cional y evitar su politización institucional, es decir, permitir que ellas puedan servir ob­
jetivamente al cumplimiento de los fines que la Constitución les asigna, al margen de los
intereses particulares de los gobiernos de tumo o los suyos propios, sean estos corporati­
vos o privados”(5).

(5) STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC, f. j. 47.

V. El efecto irradiador y recíproco de los derechos fundamentales^
La restricción y posterior habilitación del derecho al voto de los miembros de las Fuer­
zas armadas y Policía Nacional constituye una adecuada oportunidad para dar visa a dos
efectos generados por la parte dogmática de la Constitución.

En primer lugar, la constitucionalización de los derechos, como apunta Prieto San-

chís, motivó en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán la creación
de dos grandes criterios interpretativos que han sido adoptados por la gran mayoría de ju­
risdicciones constitucionales de control concentrado.

El efecto irradiador (Ausstrahlungswirkung)(1>> de los derechos fundamentales consti­

tuye la proyección hacia las disposiciones infra constitucionales de la eficacia de la parte
dogmática de la Constitución Política. Estos devienen como exigencias sustanciales para
el ejercicio de cualquier derecho (limitación de derechos mediante la solución de conflic­
tos) y para el ejercicio de competencias del Estado. En este sentido, toda actividad priva­
da y pública (incluso la función legislativa) debe ser efectuada acorde a los mismos e in­
cluso debe realizar una obligatoria lectura sistemática de la normativa relevante para el
área que van a ejecutar conforme a los derechos fundamentales.

Al respecto, la doctrina española nos explica que “los derechos fundamentales, quizás
porque incorporan la moral pública de la modernidad que ya no flota sobre el derecho
positivo, sino que ha emigrado resueltamente al interior de sus fronteras exhiben una
extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre el conjunto del
sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas esferas públicas de relación entre el
individuo y el poder, sino que se hacen operativos en todo tipo de relaciones jurídicas,
de manera que bien puede decirse que no hay un problema medianamente serio que no
encuentre respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la Constitución y en sus
derechos. Detrás de cada precepto legal se adivina siempre una norma constitucional que
lo confirma o lo contradice; si puede expresarse así, el sistema queda saturado por los
principios y derechos. Para explicarlo por vía de ejemplo, la mayor parte de los artículos
del Código Civil protegen bien la autonomía de la voluntad, bien el sacrosanto derecho de
propiedad, y ambos encuentran sin duda respaldo constitucional. Pero frente a ellos militan
siempre otras consideraciones también constitucionales, como la llamada “función social”
de la propiedad (art. 33), la exigencia de protección del medio ambiente, de promoción
del bienestar general, el derecho a la vivienda, y otros muchos principios o derechos que
eventualmente pueden requerir una limitación de la propiedad o de la autonomía de la
voluntad. Las eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones de Derecho Privado,
que el Tribunal Constitucional no ha dudado en afirmar pese a los evidentes problemas

(6) Texto inspirado en lo señalado en GARCÍA YZAGUIRRE, José Víctor. El test de proporcionalidad y los
derechos fundamentales. Tesis para optar el título de abogado. Universidad de Lima, 2012.
(7) Expresión acuñada en el referido caso Luth.
procesales del amparo, se funda en ese efecto irradiación (Ausstrahlungwirkung) que es,
a su vez, una consecuencia de la fuerte re materialización que incorporan los derechos”055.

En este sentido, toda disposición (texto semántico) y norma (interpretación) existente en

el ordenamiento jurídico-constitucional, así como todo acto realizado dentro del sistema de
administración de justicia, la función administrativa del Estado o incluso los actos derivados
de la autonomía privada de las personas, interactúan con los derechos fundamentales, siendo
estos un límite para la acción y un deber de promoción capaz de ser vinculante, dado la
eficacia jurídica de la Constitución Política como de la garantía judicial
* 95.

De la jurisprudencia extranjera podemos extraer los siguientes casos curiosos para

ilustrar la arista en mención: En la sentencia 106/1996 del Tribunal Constitucional espa­
ñol se resuelve el supuesto de una enfermera que laboraba en un nosocomio de propiedad
de una orden religiosa perteneciente a la Iglesia Católica, en la cual era una práctica ha­
bitual la celebración eucarística los domingos y días festivos. Mientras se realizaba dicha
actividad, ella manifestó “no sé cómo no les da vergüenza”, “esto parece un picnic”, “es­
tos son los humanitarios” y “si mi madre estuviese aquí los denunciaría”. Estos comen­
tarios pudieron ser escuchados por los que se hallaban presentes en dicho lugar, tanto en­
fermos, familiares y visitadores así como trabajadores. Posteriormente ella fue despedida,
dado que su conducta fue considerada como una falta grave.

Este caso en el cual se pretende legitimar la vulneración a la libertad de expresión de

los trabajadores por contradecir el ideario del centro laboral, afortunadamente tuvo am­
paro por la jurisdicción constitucional, en tanto, el reglamento ni mucho menos la idio­
sincrasia de una institución ante un trabajador que no mantiene un vínculo esencial con la
misma, pueden tener prelación sobre el derecho de una persona a manifestar sin obstruc­
ción sus opiniones en una esfera, sea en una esfera pública como dentro de un centro de
labores (no es el supuesto de un docente, el cual en dicho país no puede denigrar abierta
ni directamente a la entidad que lo cobija).

En la sentencia 1591/00 de la Corte Constitucional de Colombia, se analizó el caso de

un menor de edad que cursaba el último año escolar, el cual se dejó crecer el cabello, he­
cho que contrariaba las reglas de conductas internas para la apariencia personal. Detecta­
do el suceso, las autoridades educativas no lo dejaron entrar a clase, le suspendieron y se
le hizo firmar un cuaderno en el que constaban las razones de la mencionada suspensión,
la cual cesaría el día que se cortara el pelo. Al respecto, con gran tino la corte dio amparo
al joven, a quien se le reconoció el derecho a la libre determinación de la personalidad, el
cual no podía ser vulnerado de tal forma por un reglamento. En un mismo sentido, pero8 9*

(8) PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. N® 71. Año 24, 2004, pp. 51 -52.
(9) Al respecto se ha señalado que "el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante etga
omnes, siendo plenamente aplicables no solo a las relaciones entre particulares-Estado, sino también entre
particulares, concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción
constitucional (sic) de protección (acción de amparo en el derecho comparado)”. NOGUEIRA, Humberto.
Dogmática constitucional. Universidad de Talca de Chile, Talca, 1997, p. 145.
con un matiz distinto, en el caso Ferrell vs. Dallas Independen! School District se le res­
tringió el acceso a un grupo de jóvenes a una entidad educativa por su corte de pelo es­
tilo “beatle”, los jueces norteamericanos determinaron que dicho modo de comportarse
era parte de su identidad, característica que debía ser respetada e incluida dentro de la es­
cuela demandada.

La Corte Suprema estadounidense en el caso Tinker vs. Des Moines Indepent Comu-
nity School District de 1969 dilucidó una controversia entre tres menores de edad contra
su colegio a razón de si se había vulnerado o no su derecho a la libre expresión. Sucedió
que los demandantes decidieron portar durante el horario de clases unas cintas de color
negro alrededor de sus muñecas como parte de una campaña cívica y pacífica de conde­
na a la Guerra de Víetnam. Las autoridades escolares sin demora suspendieron a los jóve­
nes hasta el momento que decidieran dejar de portarlas, pues iba en contra de las regula­
ciones de la institución relevantes a vestimenta. Afortunadamente y con gran acierto, se
falló a favor de los jóvenes, en tanto, no es admisible que una regulación impida a libre
manifestación de ideas ni sea represiva de discusiones de interés público, mucho menos
en una entidad educativa.

Estos casos revelan la idea principal que debemos captar de este concepto: “no hay
problema jurídico que no pueda ser constitucionalizado y eso significa que debe descartarse
la existencia de un mundo político separado o inmune a la influencia constitucional”00’.

En cuanto a lo dicho, es pertinente dar vista a las implicancias que dicha propiedad
ha tenido en los efectos de los derechos fundamentales:

1. Vinculación a terceros o efecto horizontal: junto al desarrollo económico alemán

del siglo XIX, así como en todas las potencias europeas occidentales, despertó
una nueva preocupación en el Derecho que no tardó en ser atendida: ya no era
solo el poder público aquel que representaba una amenaza sería para las libertades
individuales, ahora lo constituía (y tal vez con mayor seriedad) los poderes
sociales. Ante tal urgencia social, la jurisprudencia alemana desarrolló la tesis
de la “Drittwirkung der Grundrechte”, con recurrida traducción literal a “efecto
a terceros de los derechos fundamentales”00, la cual es una doctrina que inicia
una discusión que se aleja de nuestros propósitos.
Los particulares son sujetos destinatarios de las obligaciones que contienen los
derechos fundamentales y han de observar en las relaciones que sostengan entre
ellos el culto por esos así como han de aceptar que la solución de sus controver­
sias se base a partir de normas derivadas de disposiciones dogmáticas. Si bien es
cierto que en nuestra Constitución no existe un artículo que haga expreso dicho

(10) PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 56.

(11) Traducción obtenida de GARCÍATORRES, Jesús. Derechosfundamentales y relaciones entre particulares.
Civítas, Madrid, 1986, p. 11. Dicho autor comenta posteriormente el origen de dicha doctrina relatando
la experiencia de Nipperdey, juez que marcó dicha tendencia desde la jurisprudencia del Tribunal Laboral
Federal alemán. Recomendamos su lectura.
 efecto, nuestro Tribunal Constitucional con gran tino lo ha manifestado en una
recurrida sentencia: “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en
las relaciones Ínterprívalos se deriva del artículo 38 de la Constitución, que es­
tablece que ‘todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la
Constitución (...)’; de ello se deriva -aunque también del artículo 1, en cuanto
al principio dignidad de la persona- la vinculatoriedad de la Constitución que
se proyecta erga omnes no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares
y el Estado, sino que también alcanza a las relaciones establecidas entre parti­
culares. Por ende los derechos fundamentales detentan fuerza regulatoria en las
relaciones jurídicas de derecho privado, lo que implica que las normas estatu­
tarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena
conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales’í<12).
2. Vinculación a todos los poderes públicos o efecto vertical: los derechos funda­
mentales constituyen elementos adecuados para limitar la actuación del poder
político. Si bien esta afirmación no es pacífica (volveremos al respecto en el ca­
pítulo relevante a las críticas a la ponderación), no genera mucho desacuerdo
el sostener que si el Estado o un particular no trata de la misma manera a dos
sujetos que en las mismas condiciones (un supuesto de desigualdad en la ley o
en su aplicación) o en los casos que estos interponen o son omisos en remover
obstáculos irrazonables para el ejercicio de un derecho, son conductas incom­
patibles con la parte dogmática de la Constitución y, por lo tanto, imposibles
jurídicamente.
Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que “la vinculación de los
derechos hacia cualesquiera de los poderes y, en general, órganos públicos, es lo que he­
mos venido en denominar eficacia vertical de los derechos fundamentales. Tal eficacia
no es sino consecuencia de la naturaleza pre estatal de los derechos fundamentales y, por
lo tanto, del carácter servicial del Estado para con ellos, en tanto que la persona humana
se proyecta en él como el fin supremo (art. 1 de la CP). En ese sentido, tenemos dicho que
dentro de estos sujetos obligados para con el respeto y protección de los derechos fun­
damentales se encuentran todos los poderes públicos, es decir, los entes que forman par­
te del Estado, independientemente de su condición de órgano constitucional, legal o ad­
ministrativo, y los grados e intensidad de autonomía que para con ellos el ordenamiento
haya podido prever”((3).

Consideramos que la descripción formulada por Robert Alexy es la que mejor resume
el fenómeno descrito. Nos destaca tres aspectos de los derechos en un reciente trabajo
publicado: “primero, los derechos constitucionales han ganado una influencia que va
más allá de la relación entre el ciudadano y el Estado (sic). Han adquirido un ‘efecto
irradiación’ sobre el entero sistema jurídico. El resultado es la ubicuidad de los derechos

(12) STC Exp. N°00537-2007-AA/TC, ff. j.j. 3 y 4.

(13) STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f.j. 17.
constitucionales. Segundo, los derechos constitucionales han sido vinculados de manera
intrínseca al principio de proporcionalidad. La aplicabilidad de este principio supone que
los derechos constitucionales tienen la estructura de mandatos de optimización. Debido a
esta estructura, la ubicuidad se combina con la optimización. Tercero, el contenido (subject-
matter) de los derechos constitucionales se ha expandido considerablemente más allá y
por encima de los derechos liberales clásicos”*141.

Por otra parte, el efecto recíproco involucra lo que nos parece uno de los triunfos teó­
ricos y prácticos más impactantes que poseen los efectos de la constitucionalización de
los derechos. Supone que el límite (la disposición que interviene un derecho) ha de ser
limitada en virtud de aquello que se limita (el derecho fundamental). Entendámoslo así:
una ley que regula el ejercicio (límite) de la libertad de expresión, debe ser interpretada
en función de acuerdo vinculante del derecho fundamental restringiéndole los alcances
que pretendía obtener, en virtud del contenido protegido constitucionalmente en todo su­
puesto que los vulnere.

La doctrina española al respecto ha señalado que “los límites que las leyes imponen
a los derechos fundamentales han de limitarse a su vez por el derecho mismo, mediante
una ponderación que en el caso concreto, examine en qué medida el fin al que sirve el
límite legal justifica una determinada restricción del derecho fundamental”*1 T Por otra
parte, se le ha descrito de la siguiente forma: “los derechos fundamentales y las leyes
generales están en una recíproca relación: por un lado, en la interpretación de un derecho
fundamental hay que tomar en consideración los valores jurídicos protegidos a través de
las leyes generales; por otro lado, en la revisión del efecto limitador de las leyes generales
sobre los derechos fundamentales hay que tener en cuenta el especial contenido axiológico
del derecho fundamental en cuestión”*161.

Jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional español es quien ha abrazado dicho

efecto de forma explícita indicando que “se produce así, en definitiva, un régimen de
concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan
el derecho fundamental como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser
igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de esta interacción, la
fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las
normas limitadoras que actúan sobre él mismo; de ahí la exigencia de que los límites de
los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el
sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos”*171.14
17
16
15

(14) ALEXY, Robert. “Sobre ios derechos constitucionales a protección”. En: Derechos, sociales y ponderación.
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 6,
(15) RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el Derecho
Administrativo. Marcial Pons, Barcelona, 2000, p. 26.
(16) CRUZ, Luis. La Constitución como orden de valores. Gomares, Granada, 2005, p. 17.
(17) STC Exp. N° 159/1986 de 16 de diciembre de 1986, f.j. 6.
 Otto Bachof es el autor de la recurrida frase que sintetiza con gran justicia lo que
representa para el Ordenamiento el impacto de los derechos fundamentales: “antes los
derechos fundamentales solo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes solo valen en el
ámbito de los derechos fundamentales”0 8).
En vista de este esquema teórico, no solo el reconocimiento de un derecho en la Cons­
titución implica el desarrollo de potestades por parte de quienes se apuntan como titula­
res de este, también se erige como criterio interpretativo de otras disposiciones constitu­
cionales, legales e infra legales. Es decir, la positivización implica dar fuerza normativa y
supremacía normativa a aquella potestad reconocida o creada por el constituyente.

Es a partir de esta idea que consideramos no solo que la reforma constitucional rea­
lizada era de vital importancia para la reivindicación de los militares y policías, también
lo era para poseer un ordenamiento jurídico sin restricciones incoherentes e injustificadas
de derechos fundamentales.
Respecto a la disposición derogada, esta constituía un problema de efecto recíproco
de derechos. Como se ha visto en las líneas iniciales, los constituyentes Chirinos Soto y
Chávez Cossío sostuvieron razones fundadas en el principio democrático para sostener la
necesidad imperiosa de recortar derechos.

¿Qué es el principio democrático? En somero resumen, consiste en que dentro de un

Estado le corresponde a los electos por la ciudadanía para que los representen (los legis­
ladores), la configuración, limitación, promoción y protección de los derechos fundamen­
tales a través de construcciones normativas vinculantes para todos los sujetos existentes
en los confines de la soberanía.

Bajo tal concepto, se restringía que un número indeterminado de ciudadanos y

ciudadanas0 9) perdieran su derecho al voto en aras de preservar el sistema de elección
de gobierno y de legisladores por el pueblo. Es un claro caso de conflicto del principio
democrático consigo mismo en el cual era necesario determinar si la medida en sí mismo
era proporcional. Desafortunadamente tal discusión no se dio en el fuero constitucional.

VI. El desarrollo de la Constitución por el legislador

En una recurrida cita, Medina Guerrero ha descrito con acierto las vinculaciones
existentes entre la Constitución y la labor legislativa. Apunta este autor español que existe
un nexo negativo y otro positivo, veamos: “La vinculación del legislador a los derechos
fundamentales no es unívoca, sino que se proyecta sobre una doble vertiente: es, en primer
término, una vinculación negativa, por cuanto supone la prohibición de que el legislador
autorice cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté constitucionalmente

(18) Citado por: CRUZ, Luis. Ob. cit., p. 34.

(19) Esta afirmación está fundada en la inexistencia de datos certeros de la cantidades de soldados existentes
dentro del Ejercito del Perú.
fundamentada; y, en segundo lugar, es asimismo una vinculación positiva, que se traduce
en el mandato de lograr que los mismos desplieguen plenamente su eficacia”(20).

La vinculación negativa se inspira en la tradición liberal y clásica de considerar a los

derechos fundamentales como espacios de libre intervención del Estado sobre las liberta­
des individuales. Bajo el esquema apuntado líneas atrás, responde a la dimensión subjeti­
va de los derechos. ¿Qué implicancias normativas posee dicha dimensión? Se constituye
como una prohibición de legislar en un sentido que desaparezca o restrinja de forma ex­
cesiva y/o arbitraria los derechos fundamentales de los titulares de tal derecho.

La vinculación positiva, en cambio, implica el desarrollo de la Constitución de tal for­

ma que pueda manifestarse de forma concreta en la realidad de acuerdo a las variables po­
líticas, sociales y económicas coytintúrales.

Corresponde al Parlamento desarrollar las reglas jurídicas suficientes para dar con­
tenido a los derechos fundamentales. Los propósitos de esta pueden ser resumidos en los
siguientes puntos:

1. Reducir el grado de indeterminación: El problema de la indeterminación de los

conceptos jurídicos es explicado por Comanducci en el siguiente tenor: “Es
el problema epistemológico relativo a la cognoscibilidad/incognoscibilidad
de las consecuencias jurídicas de las acciones. El contenido del derecho está
determinado frente a una acción si son cognoscibles las consecuencias jurídicas
de aquella acción, y está totalmente determinado si son cognoscibles las
consecuencias jurídicas de cada acción; al revés, el contenido del derecho está
indeterminado frente a una acción si no son cognoscibles las consecuencias
jurídicas de aquella acción, y está totalmente indeterminado si no son
cognoscibles las consecuencias jurídicas de ninguna acción. Desde luego, el
derecho está parcialmente determinado (o, lo que es lo mismo, parcialmente
indeterminado) sí son cognoscibles las consecuencias jurídicas de algunas
acciones, pero no de otras”(2i). El desarrollo legislativo dota de claridad a los
agentes sociales que pretendan ejercer una posición jurídica de las opciones
legales que el ordenamiento jurídico les ofrece para materializar sus intereses.
2. Identificar quién posee derechos y quién deberes: Permite reconocer quiénes son
los titulares de los derechos fundamentales, que libertes se han creado y a quie­
nes les corresponde realizar actos u omitirlos a favor de su realización.
3. Mecanismos procesales para efectivizar los derechos: Al legislador le compete
la creación de instrumentos procesales que permitan la defensa de los derechos

(20) MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales.
McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 4.
(21) COMANDUCCI, Paulo. “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”. En: Doxa. Centro de
Estudios Constitucionales de la Universidad de Alicante. N" 21-II, Alicante, 1998, p. 101.
 fundamentales en caso estos no puedan ser materializados o cuando estos se ven
vulnerados por acción privada y/o pública.
Desde este esquema, es posible entender a la Constitución como un marco de
posibilidades políticas, así como fuente de respuestas a las interrogantes fundamentales
(¿qué derechos poseo?, ¿en qué tipo de Estado vivo?, ¿qué forma de gobierno tengo?,
¿bajo qué modelo económico me rijo? et c.). Como bien hemos indicado, la capacidad
del Congreso para desarrollar la Norma Suprema no es incondicional o enteramente
discrecional, existen límites sobre los cuales debe regirse, o mandatos a los cuales acatar.
Sobre este aspecto, en otra sede hemos resumido(23) las ideas de Robert Alexy sobre este
aspecto en cuanto a los márgenes sobre los que se ejerce la potestad legisladora:

1. Márgenes estructurales: expresan el carácter limitado del contenido material de

la Constitución. Estos se forman a partir de los límites de aquello que es orde­
nado y prohibido por la Constitución, girando en torno a aquello que es permi­
tido, la esfera de la discrecíonalidad política. Es todo aquello que puede crear
el legislador, pues no existe mandato para la materia (lo que la Constitución no
ordena ni prohíbe). En virtud de dicha permisión, aparecen tres márgenes de
acción:
a) Margen para la fijación de fines: el legislador puede decidir cuál es el es­
tado de cosas que desea lograr y la medida que quiere que sea realizado.
b) Margen para la elección de medios: para concretar dicho fin, puede esco­
ger el medio adecuado que crea pertinente.
c) Margen para la ponderación: se remite al rol de la proporcionalidad en la
dogmática de la Constitución vista como un marco de posibilidades polí­
ticas. A la luz de la optimización fáctica (por la idoneidad e indispensabi­
lidad de una medida elegida) se pretende mejorar la posición de un prin­
cipio sin empeorar el otro, o que los beneficios compensen los perjuicios.
2. Márgenes epistémicos: se origina a partir de los límites de la capacidad para co­
nocer los límites de la Constitución, es decir, para conocer aquello que ordena y
prohíbe, así como lo que establece como discrecional, a razón de la falta de cer­
teza de las premisas empíricas y/o normativas. Al respecto:
a) Margen de acción cognitivo de tipo empírico: engloba al ámbito de la di­
vergencia posible entre lo que está ordenado, prohibido y confiado a la dis-
crecionalidad y lo que puede establecerse como tal. Es el problema de lo
que es y el cómo conocer. Aquí el legislador tiene un espacio amplio para
evaluar y escoger qué premisas empíricas empleará para su función. La
exigencia de fundarse únicamente en premisas con plena seguridad de ser
verdaderas, constituiría la restricción a la función legislativa.22

(22) GARCÍA YZAGLfIRRE, José Víctor. Ob. cit„ p. 146.

 b) Margen de acción cognitivo de tipo normativo: está relacionado directa­
mente con el contenido material de la Constitución. Su existencia signi­
fica que los poderes directamente vinculados por la Constitución pueden
decidir sobre el contenido de su vinculación. En caso no exista certeza so­
bre cuál es el contenido material, se confía al legislador un margen de ac­
ción para que adopte una decisión de acuerdo a sus propias valoraciones,
un margen de configuración.
El artículo de la Constitución Política en comentario es explícito en hacer referen­
cia a la vinculación positiva a los legisladores, indicando que la restricción en materia de
elección de miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional está sujeta a un desarro­
llo legal. Bajo el esquema teórico desarrollado, es imperativo que al momento de traba­
jar este artículo el legislador no pierda de vista lo ordenado, lo prohibido y lo permitido.

A efectos de lo señalado, mencionamos tales indicadores donde no exista mucha in­

determinación en el margen epistémico:

l. Se encuentra ordenado que los miembros de las Fuerzas Armadas, y Policía Na­
cional voten en los comicios electorales.

2. Se encuentra ordenado que los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Na­
cional tengan acceso a los mecanismos de participación ciudadana regulados
legalmente.

3. Está prohibido que los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en
actividad participen de los procesos electorales como candidatos o candidatas.

4. Está prohibido que las autoridades estatales con potestades normativas y admi­
nistrativas dificulten, restrinjan o desaparezcan el derecho al voto de los miem­
bros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

5. Está prohibido que los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en
actividad realicen actividades partidarias. Se encuentran restringidos sus dere­
chos políticos asociativos.

6. Está prohibido que los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en
actividad realicen actos de proselitismo político. Se encuentra restringido su de­
recho a la libertad de expresión en materia política.

7. Está permitido que el Parlamento determine el concepto de actividad partidaria

sobre el cual opera la prohibición del punto 5).

8. Está permitido que el Parlamento determine el concepto de proselitismo políti­

co sobre el cual opera la prohibición del punto 6).

9. Está permitido que el Congreso de la República regule las condiciones para las
cuales se constituya la condición de retiro.
 En el caso del personal militar o policial en situación de actividad, el derecho fundamental a
participar en la vida política del país se sujeta a las siguientes restricciones constitucionales:
no pueden a) postular a cargos de elección popular; b) participar en actividades partidarias;
c) participar en manifestaciones; y, d) realizar actos de proselítismo: STC Exp. N° 01001 -
2013-PA/TC (f.j. 27).

U Las restricciones buscan resguardar la apoliticidad de las Fuerzas Armadas y de la PNP

con el fin de sustraer a los ‘profesionales de las armas’ de las veleidades de la vida política
nacional y evitar su politización institucional, es decir, permitir que ellas puedan servir
objetivamente al cumplimiento de los fines que la Constitución les asigna, al margen de los
intereses particulares de los gobiernos de tumo o los suyos propios, sean estos corporativos
o privados: STC Exp. N° 01001-2013-PA/TC (f.j. 30).

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert. “Sobre los derechos constitucionales a protección”. En: Derechos, sociales y
ponderación. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007; COMANDUCCí, Paolo. “Prin­
cipios jurídicos e indeterminación del Derecho”. En: Doxa. Centro de Estudios Constitucionales de
la Universidad de Alicante. N0 21-II, Alicante, 1998; CRUZ, Luis. La Constitución como orden de
valores. Comares, Granada, 2005; GARCÍA TORRES, Jesús. Derechos fundamentales y relaciones
entre particulares. Civitas, Madrid, 1986; GARCÍA YZAGUIRRE, José Víctor. El test de propor­
cionalidad y los derechos fundamentales. Tesis para optar el título de abogado. Universidad de
Lima, 2012; MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos
fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996; NOGUEIRA, Humberto. Dogmática constitucional.
Universidad de Talca de Chile, Talca, 1997; ORTIZ GASPAR, David Aníbal. “¿Normas constitucio­
nales inconstitucionales? Razones para declarar inconstitucional la ordenanza regional que declaró
inviable el proyecto minero Conga”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 132, Gaceta Jurídica, Lima;
PRIETO SANCHÍS, Luís. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. N° 71. Año 24,2004; RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de
bienes e intereses en el Derecho Administrativo. Marcial Pons, Barcelona, 2000; RUBIO CORREA,
Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo 2, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
 Artículo 34-A Impedimento para postular a cargos de
elección popular
Están impedidas de postular a cargos de elección popular, las
personas sobre quienes recaiga una sentencia condenatoria
emitida en primera instancia, en calidad de autoras o cómplices,
por la comisión de delito doloso(,f).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 24) e, 31, 39, 39-A, 40,41; D.U.D.H.: arts. 11.1, 21; BI.C.Y.P: arts.
14.2,25; C.A.D.H: arts. 8,23

Julia Romero Herrera

L Antecedentes
El artículo 34-A es una disposición constitucional insertada en nuestro orden funda­
mental01 producto de la búsqueda de garantizar la idoneidad de los funcionarios elegidos
por representación popular ante tantos cuestionamíentos penales de candidatos al Con­
greso de la República, gobiernos regionales y locales. Al respecto, si bien las constitucio­
nes peruanas se han ocupado desde los orígenes de la república del ejercicio del derecho
a ser elegido y sus limitaciones, es la primera vez que se incorpora una disposición con la
característica de establecer impedimentos para postular a cargos de elección popular con
independencia de una inhabilitación política (artículo 100 de la Constitución) o penal (ar­
tículo 36 del Código Penal).
Ahora, como se advirtió en el debate parlamentario de la reforma constitucional
* 21,
desde el 2001 se presentaron diversas iniciativas para insertar impedimentos a los cargos
de elección populad31, pero el antecedente más remoto a la aprobación de este artículo foe el
dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República so­
bre la Ley de Reforma Constitucional que incorpora el artículo 34-A y modifica el artículo
39 de la Constitución Política del Perú, sobre impedimentos para ejercer la función públi­
ca00, el cual logró el 23 de julio de 2019 la aprobación en primera votación por parte del
pleno del Congreso, pero finalmente no prosperó su debate en una segunda legislatura de­
bido a la disolución del parlamento.

(*) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N* 31042 del 15/09/2020.
(I) Mediante Ley N° 31042, Ley de reforma que impide postular a sentenciados en primera instancia por delito
doloso, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2020.
(2) Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República. Dictamen de ley de reforma cons­
titucional, que incorpora a la Constitución Política el artículo 34-A y el artículo 39-A sobre impedimentos
para postular a cargos de elección popular o ejercer función pública, de fecha 2 de julio de 2020.
(3) Al respecto se pueden mencionar los siguientes Proyectos de Ley; N° 02329/200 l-CR, 04686/2002-CR,
N° 11226/2004-CR, 1880/2012-CR y N° 3730/2014-CR.
(4) Proyecto de Ley 122/2016-CR y Proyecto de Ley N° 4190/2018-PE.
 No obstante, a nivel legal desde el 2018 existe una regulación incorporada con la Ley
N° 30717® que establece como impedimentos la postulación de personas condenadas a
pena privativa de la libertad, efectiva o suspendida, con sentencia consentida o ejecuto­
riada, por la comisión de delito doloso para el cargo de presidencia o vicepresidencias de
la República, así como a candidatos a representantes del Congreso de la República y Par­
lamento Andino, y candidatos en las elecciones de gobiernos regionales y municipales. Y
adicionalmente a lo establecido en la Constitución Política, esta regulación prevé una li­
mitación permanente para i) las personas condenadas en calidad de autoras por terrorismo,
apología al terrorismo, tráfico ilícito de drogas o violación de la libertad sexual y ii) las
personas que, por su condición de funcionarios y servidores públicos, son condenadas a
pena privativa de la libertad en calidad de autoras de colusión, peculado o corrupción de
funcionarios; aun cuando hubieran sido rehabilitadas®.

II, Alcance de la disposición constitucional

Respecto a las implicancias del artículo 34-A de la Constitución, el texto es claro al
señalar que “Están impedidas de postular a cargos de elección popular, las personas so­
bre quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad
de autoras o cómplices, por la comisión de delito doloso”. Con ello, a diferencia de la Ley
N° 30717, esta disposición constitucional no menciona que dicho impedimento persista
aun cuando la persona hubiera sido rehabilitada. Sin perjuicio de ello, ahondaremos un
poco más en los elementos que configuran este mandato.

1. Cargos de elección popular

En primer lugar, estamos frente a una norma que dispone un límite expreso al dere­
cho a la participación política, en específico al ejercicio del derecho de ser elegido en car­
gos de función pública representativa®, el cual tiene como contenido “asegurar que acce­
dan al cargo público aquellos candidatos que los electores, en quienes reside la soberanía,
hayan elegido para representarlos”®. De esa manera, el artículo 34-A alcaza a las candi­
daturas que aspiran a los cargos elegidos mediante voto popular en: i) Presidencia de la
República, i i) Vicepresidencia de la República, iii) Congreso de la República, iv) Parla­
mento Andino, v) Gobiernos Regionales, vi) y municipales.

(5) Esta norma introdujo diversos artículos a la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, a la Ley N° 27683,
Ley de Elecciones Regionales, y a la Ley N° 26864, Ley de Elecciones Municipales, con la finalidad de
promover la idoneidad de los candidatos a cargos públicos representativos.
(6) Si bien esta parte de la regulación presentaría un alto grado intervención, en la demanda de inconstituciona­
lidad contra la Ley Nü 30717 (Exp. N° 00015-2018-P1/TC y Exp. Nü 00024-2018-PI/TC) no se alcanzaron 5
votos conformes para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas,
(7) STC Exp. N° 0025-2005-A1/TC, f. j. 5 L
(8) BALAGUER, Francisco (coord.). Manual de Derecha Constitucional. Vol. II. 2;| edición. Tecnos, Madrid,
2007, p. 239.
2. Sentencia condenatoria en primera instancia
El artículo 34-A requiere una circunstancia fáctica y, cuya verificación impide a la
persona acceder a determinados cargos públicos
* 9’, lo que responde a que los funcionarios
como el presidente, los congresistas y demás cargos de elección popular ejercen un po­
der que no proviene de ellos en sí mismo, sino del pueblo. En tal sentido, el ejercicio de
este debe realizarse en respuesta a los intereses colectivos, persiguiendo el bien común y
no los intereses personales
* 1011
’.
12

Ahora, el contenido infranqueable para este tipo de limitaciones al ejercicio del de­
recho a ser elegido se da debido a la condena penal por un tribunal competente e inde­
pendiente. En efecto, la Corte IDH ha resaltado que el dispositivo convencional (artículo
23.2 de la CADH) impone una obligación clara de que los Estados sólo podrían restringir
el derecho político fundamental de ser elegido, como resultado de la práctica de un com­
portamiento considerado ilícito, solamente si i) se emitió por juez competente, ii) hay una
condena y iií) fue resultado de un proceso penal
* 1 ’’. Es decir, no resulta legítimo que este
tipo de medidas esté fuera del respeto de los derechos fundamentales y que esté estable­
cido en una norma infralegal.

Por lo expuesto, la reforma constitucional requiere una sentencia condenatoria, es de­

cir de carácter penal, en la cual se comprueben los elementos típicos del delito y se es­
tablezca la responsabilidad penal de la persona sentenciada. Lo que se satisface con una
sentencia de primera instancia.

3. Calidad de autoras o cómplices en delito doloso

Finalmente, sobre la calidad de incidencia en la comisión del delito, se incluye tan­
to a las personas sentenciadas como “autoras”0 2), es decir los sujetos que realizan los ele­
* 1314
mentos constitutivos del tipo penal teniendo dominio de la ejecución de este ’, así como
las que participan como “cómplices”, categoría que según la normativa penal sería aquel
que participa04’ sin asumir la condición de autoría, pero coopera dolosamente en el delito.

(9) Corte Constitucional de Colombia. C-037/18.

(10) LEON, Jorge. “Perspectiva constitucional de los delitos de corrupción”. En: Lucha contra la corrupción.
Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, 2008, p. 206.
(11) Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, párr. 109.
(12) Conforme al artículo 23 del Código Penal, estamos ante la autoría cuando: “El que realiza por sí o por medio
de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para
esta infracción”.
(13) VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2009, p. 469.
(14) Conforme al artículo 25 del Código Penal, estamos ante la participación cuando: “El que, dolosamente,
preste auxilio para la realización de! hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con
la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia
se les disminuirá prudencialmente la pena. El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible
cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no
concurran en él”.
 Y respecto al tipo de delito, se debe resaltar que el texto no se ha restringido a aque­
llos destinados a la protección de un bien jurídico específico, sino que se dirige a todo tipo
debido a que se busca que los candidatos muestren actitudes de respeto a todas las reglas
de convivencia social. Pero, el artículo 34-A exige que el delito sea de carácter doloso, es
decir que sea en aquellas circunstancias en donde exista conocimiento y voluntad del su­
jeto que comete el hecho punible(15)16 . Al respecto, el artículo 12 del Código Penal señala
que las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa, y
que al contrario el agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente es­
tablecidos por la ley.

III. La idoneidad de candidatos a cargos públicos representativos

La finalidad del artículo 34-A de la Constitución reside en prevenir que el Estado re­
caiga en manos de personas cuestionadas que atenten la institucionalidad y democracia.
En ese sentido, el caso de la limitación de acceso a los cargos de elección popular se sus­
tenta en la búsqueda de candidatos idóneos para la función pública representativa.

Al respecto, la Constitución como norma fundamental no solo resguarda disposicio­

nes sobre la estructura y organización de los Poderes Públicos, sino también los princi­
pios o directrices que deben guiar dicho andamiaje formal del Estado, en ese sentido, ob­
servamos que en el capítulo IV del primer Título se ha configurado un apartado dedicado
a la función pública, en el cual se establece el “servicio a la Nación” no solo para los al­
tos funcionarios del Estado sino para todos los trabajadores públicos, ello en el sentido
de prestar los servicios públicos a los ciudadanos “con sujeción a la primacía de la Cons­
titución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de
la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública”(!6).

Esto quiere decir, que tanto las personas que accedan a los cargos de elección popular
como los trabajadores públicos deben asegurar el ejercicio correcto de la función públi­
ca. Para ello, se ha señalado que se debe actuar, en el ámbito de lo estatal, siguiendo de­
terminados parámetros, que corresponden con los principios mínimos del buen gobierno
como lo son i) corrección; ii) transparencia; iii) participación; iv) rendición de cuentas y;
v) eficacia(l7). Adicionalmente, se sumaría la idoneidad, es decir, la aptitud técnica, legal
y moral para desempeñar las tareas en el Estado.

En base a lo indicado, es legítimo exigir una aptitud de respeto al Estado y sociedad,

por ello, resulta adecuado no solo que la persona cumpla con los requisitos formales para
ocupar un puesto en la función pública (representativa o no representativa), sino que, en

(15) Esto de acuerdo con la teoría dualista, ver: VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Ob.
cit., p. 354.
(16) STC Exp. 0008-2005-PJ7TC, f. j. 14.
(17) NOVOA, Yvana. “La lucha contra la corrupción: consecuencia de la democracia”, proyecto académico,
comentario académico, p. 20, disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/
Comentario-Yvana.pdf
el caso de elegir a nuestros representantes políticos, estemos ante ciudadanos que respe­
ten los principios que rigen el interés y bien común083. Una manifestación de ello es que
las personas candidatas a cargos de elección popular respeten las normas de convivencia
social que se manifiestan muchas de ellas ante su incumplimiento en una sanción penal.

Por lo antes dicho, el legislador ya ha plasmado desde el 2018 una serie de impedi­
mentos para que personas condenadas a pena privativa de la libertad no puedan postular,
tal como se mencionó en los antecedentes de este apartado. Con esa razón, con mayor sen­
tido un Constituyente, al tener mayor margen de discrecionalidad, puede plasmar reglas
que concretice principios que se aspiren alcanzar para el mejor funcionamiento del Estado.

Ahora, esta búsqueda de idoneidad de los funcionarios va acompañada del mandato

constitucional de combate contra la corrupción. En efecto, como se ha afianzado que “el
supremo intérprete de la Constitución ha desplegado en su actuación y jurisprudencia -en
general™ un proceso de valoración ascendente de la lucha contra la corrupción, como un
bien de relevancia y protección constitucional”093 cuyo asidero constitucional recae en los
artículos 39 y 41 de la Constitución003. Así pues, “la lucha contra la corrupción seria par­
te de un esfuerzo por legitimar/consolidar las democracias recuperadas”00 ya que “lo que
hace la corrupción es destruir las normas básicas de convivencia social y de respeto hacia
nuestras instituciones democráticas, así como generar distorsiones en el aspecto econó­
mico y en la gestión pública”023. En ese sentido, la Convención Interamericana contra la
Corrupción ha advertido que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones pú­
blicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo
integral de los pueblos. Asimismo, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Uni­
das ha definido a la corrupción “como el abuso en beneficio particular del poder deposi­
tado por los ciudadanos en las instituciones Públicas”033.

Por ello, el principio de proscripción de la corrupción en el Estado adquiere una fun­

cionalidad ponderativa043 ya que, en Estados con democracias con fragmentaciones insti­
tucionales como las nuestras, se tiende a optar por medidas de mayor protección para las

(18) LANDA, César. “Constitutional limits of the right lo run for office”. En: Challenger of human rights in
Latín America: minutes of the fourth conference offundamental rights. Cambridge Scholars Publishing,
2018, p. 2.
(19) COBIÁN, Erika. “Lucha contra la corrupción y derechos fundamentales en el Perú: ¿transitar del principio
constitucional de prescripción de la corrupción a un derecho fundamental a vivir sin corrupción?”. En:
Derechosfundamentales. Actas de la 111 Jornada de Derechos Fundamentales. Palestra, Lima, 2018, p. 33..
(20) STC Exp. N“ 00017-2011-Al/TC, f. j. 16.
(21) ZALAQUETT, José. “Transparencia, rendición de cuentas y lucha contra la corrupción en América”.
Informe de la reunión regional que tuvo lugar en Santiago de Chile entre el 3 y el 5 de diciembre de 2004.
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 22.
(22) LEÓN, Jorge, “Perspectiva constitucional de los delitos de corrupción”. Ob. cit., p. 207.
(23) ONU, Oficina de! Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Prácticas de buen gobierno para la protección
de los derechos humanos. 2008, p. 65.
(24) MONTOYA, Ivan, citado en COBIÁN, Erika. “Lucha contra la corrupción y derechos fundamentales en
el Perú: ¿transitar del principio constitucional de prescripción de la corrupción a un derecho fundamental
a vivir sin corrupción?”. Ob. cit., p. 36,
instituciones públicas en tanto no se vacíe totalmente los derechos fundamentales a través
de estas. Entonces, idoneidad de los funcionarios, que incluye evitar actos de corrupción,
fundamenta la incorporación del artículo 34-A de la Constitución, aun así es importante
precisar que este artículo iría en coordinación con derechos fundamentales que aparente­
mente entrarían en colisión con esta disposición constitucional.

1. Derecho a ser elegido

Como se ha indicado, el artículo 34-A incide en el derecho a ser elegido para ocupar
un cargo de elección popular. En ese sentido, con tan solo una sentencia en primera ins­
tancia ahora una persona ya no puede ejercer esta manifestación pasiva del sugragio de
presentarse como candidato en las elecciones, para cargos públicos
* 25’ el cual está reco­
nocido en el artículo 31 de la Constitución Política. Sin embargo, como ampliamente se
ha afirmado en la teoría de los derechos fundamentales, ninguna manifestación iusfunda-
mental es absoluta, por ello que se establecen límites fundados en derechos o bienes ju­
rídicos constitucionales con el objetivo de evitar un abuso del derecho que termine afec­
tando otros valores constitucionales.

Esta tarea de armonizar y dar unidad a la Constitución

* ’ puede estar a cargo del cons­
2627
tituyente, quien incorpora restricciones que al mismo tiempo protegen las libertades bá-
sicas(27). En ese sentido, el acotamiento del derecho a ser elegido es justificado sobre todo
cuando dicha limitación busca asegurar de manera adecuada el ejercicio del derecho a ele­
gir a nuestras autoridades.

2. Presunción de inocencia
De otro lado, la Constitución reconoce en el artículo 2.24 inciso e) el derecho a la pre­
sunción de inocencia, sobre el cual toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. Sobre ello, podría argumen­
tarse que la incorporación de la sentencia de primera instancia como impedimento para
postular es un adelanto de una sanción debido a que no estamos ante una sentencia con­
sentida o ejecutoriada. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que la presunción de inocen­
cia se desvirtúa desde el momento en que existe una resolución judicial que prueba la cul­
pabilidad de la persona según se interpreta del art. 2.24 inciso e) de la Constitución. En
ese sentido, existe una armonización con esta parte de la Constitución.

(25) NOHLEN, Dieter y otros (eds,). Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. FCE,
México, 1998, p. 1298.
(26) HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. 2Í1 edición. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2012, pp. 67-70.
(27) RAWLS, John. Liberalismo político. Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 243.
3. Pluralidad de instancia
Finalmente, otro derecho que reconoce la Constitución y que se ve involucrado con
la incorporación del artículo 34-A es el derecho a la pluralidad de instancia detallado en
el artículo 139, inciso 6 de la Constitución. Al respecto, se debe tener claro que el impe­
dimento para postular no supone una sanción penal, ya que esta no es consecuencia de un
mandato judicial que precisa dicho efecto, sino un requisito para ser elegido u ocupar un
cargo. Y en segundo lugar, la disposición constitucional no impide el ejercicio de la ape­
lación, por lo que la persona sentenciada puede ejercer libremente este derecho.

IV. Experiencia comparada

En conclusión, la reforma presenta beneficios para la función pública, y ha sido una
medida que en el derecho comparado se ha optado a fin de reforzar el ámbito estatal, ase­
gurando la idoneidad de las personas electas. Tal como se puede apreciar en el siguien­
te cuadro existen diversas alternativas que apuntan a limitar la participación de personas
cuestionadas penalmente.

Colombia El artículo 122 limita el derecho a ser elegido en cualquier tiempo, cuando haya la comisión
de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por deli­
tos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales,
delitos de lesa humanidad o por narcotráfico^. Adicionalmente, el artículo 179 establece
el impedimento específico para el cargo de congresista, no pudiendo presentarse quien haya
sido condenado por cualquier delito, incluso si la condena fue cumplida’"91.

Ecuador El artículo 113 limita el derecho a ser elegido cuando haya una sentencia condenatoria
ejecutoriada por delitos sancionados con reclusión, o por cohecho, enriquecimiento ilícito
o peculado’28
30’.
29

(28) Artículo 122.- (...) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como
candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar
personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en
cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados
ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa,
así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo
que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.
(29) Articulo 179-- No podrán ser congresistas: quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia
judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. (...).
4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.
(30) Articulo 113.- No podrán ser candidatas o candidatos de elección popular:
(...)
2, Quienes hayan recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos sancionados con reclusión,
o por cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado.
3. Quienes adeuden pensiones alimenticias. (...).
 México El artículo 38 limita el derecho a ser elegido cuando una persona esté sujeto a proceso penal
con por delito que merezca privación de la libertad13*’.

Uruguay El artículo 80 limita el derecho a ser elegido por la condición de legalmente procesado en
una causa criminal y por sentencia^21.

Ahora, los impedimentos establecidos se configuran como normas constitucionalmen­

te idóneas, sin embargo, estas requieren de mayor precisión en su configuración legal sin
perder de vista la finalidad que se persigue. Además, debido a que la reforma constitucio­
nal responde a los problemas que enfrenta nuestro Estado; no se debe dejar de lado que
la Constitución no puede ser considerada como una norma que crea realidades por el solo
establecimiento de reglas, es decir, que para garantizar la idoneidad de la función pública
no basta con reformar la Constitución o crear normas legales, se requiere que este tipo de
medidas vaya a compañada con una política que involucre la exigencia de transparencia
sobre la información de los candidatos, mayores controles por parte de los partidos políti­
cos para elegir a sus candidatos y el deber de la ciudadanía de optar por una decisión ver­
daderamente informada.

CIONAJ

La prohibición de postular a un cargo público restringe el derecho a ser elegido en de­

terminados cargos de elección popular. Sin embargo, dicha restricción no anula las otras
manifestaciones del derecho a participar en la vida política de la Nación: STC Exp.
N° 00015-2018-PI/TC y 00024-2018-PI/TC (Voto singular Ledesma y Miranda, f. j. 3).

¡g] El concepto “función pública” comprende dos tipos de función que suele distinguirse: la
función pública representativa y la función pública no representativa: STC Exp. N° 0025-
2005-AI/TC (f.j. 51).

gj La finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los
destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la
Constitución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados
de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública: STC
Exp. 0008-2005-PI/TC (f.j. 14).

ifij La lucha contra la corrupción es un mandato constitucional que se desprende de los artículos
39 y 41 de la Constitución: STC 00006-2006-CC/TC (f. j. 11)* 24

(31) Artículo 38.- Los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden: (...)
II. Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la recha
del auto de formal prisión; (...)
V. Por estar prófugo de la justicia, desde que se dicte la orden de aprehensión hasta que prescriba la
acción penal; y
VI. Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión.
(32) Artículo 80.- La ciudadanía se suspende: (...)
2o) Por la condición de legahnente procesado en causa criminal de que pueda resultar pena de peniten­
ciaría. (...)
4o ) Por sentencia que imponga pena de destierro, prisión, penitenciaría o inhabilitación para el ejercicio
de derechos políticos durante el tiempo de la condena.
H La lucha contra la corrupción no puede agotarse únicamente en respuestas estatales inme­
diatas o coyunturales, que no permitan revertir a cabalidad las consecuencias nefastas que
la corrupción genera en términos de ciudadanía, democracia, institucionalidad, crecimiento
económico y desarrollo: STC 00016-2019-PI/TC (f. j. 18)

El principio de resocialización no es absoluto y, en determinados casos, puede ser restrin­

gido: STC 0007-2018-PI/TC (f. j. 28-57).

BIBLIOGRAFÍA

B ALAGUER, Francisco (coord.). Manual de Derecho Constitucional. Vol. II. T edición. Tecnos, Madrid,
2007; COBIÁN, Erika. “Lucha contra la corrupción y derechos fundamentales en el Perú: ¿transitar del
principio constitucional de prescripción de la corrupción a un derecho fundamental a vivir sin corrupción?”.
En: Derechos fundamentales. Actas de la III Jornada de Derechos Fundamentales. Palestra, Lima, 2018;
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. 2a edición. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2012; LANDA, César. “Constitutional íimits of the right to run fbr office”. En: Challenges of hu­
man rights in Latín America: minutes ofthe fourth conference offundamental rights. Cambridge Scholars
Publishing, 2018; LEÓN, Jorge. “Perspectiva constitucional de los delitos de corrupción”. En: Lucha contra
la corrupción. Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, 2008; NOHLEN, Dieter y otros (eds.).
Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. FCE, México, 1998; NOVOA, Yvana. “La
lucha contra la corrupción: consecuencia de la democracia”, proyecto académico, comentarlo académico, p.
20, disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/Comentario-Yvana.pdf; ONU,
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Prácticas de buen gobierno para la protección de
los derechos humanos. 2008; RAWLS, John. Liberalismo político. Fondo de Cultura Económica, 1995;
V1LLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2009; ZALAQUETT, José.
“Transparencia, rendición de cuentas y lucha contra la corrupción en América”. Informe de la reunión
regional que tuvo lugar en Santiago de Chile entre el 3 y el 5 de diciembre de 2004. Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2007.
 Artículo 35 Partidos y otras organizaciones políticas
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o
a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos
o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la
formación y manifestación de la voluntadpopular. Su inscripción
en el registro correspondiente les concede personalidadjurídica.
Mediante ley se establecen disposiciones orientadas a asegurar
el funcionamiento democrático de las organizaciones políticas y
la transparencia sobre el origen de sus recursos económicos, así
como su verificación, fiscalización, control y sanción.
Elfinanciamiento de las organizaciones políticas puede serpúblico
y privado. Se rige por ley conforme a criterios de transparencia
y rendición de cuentas. El financiamiento público promueve la
participación y fortalecimiento de las organizaciones políticas
bajo criterios de igualdad y proporcionalidad. Elfinanciamiento
privado se realiza a través del sistema financiero con las excep­
ciones, topes y restricciones correspondientes. El financiamiento
ilegal genera la sanción administrativa, civil y penal respectiva.
Solo se autoriza la difusión de propaganda electoral en medios
de comunicación radiales y televisivos mediante financiamiento
público indirecto^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 13), 17, 30, 31, 34, 178 íncs. 2), 3), 180, 200 inc. 2); C.P.Ct: art. 44 ines.
16), 24); Ley 28094; R. 662-2011-JNE; D.U.DJL: arts. 20, 21; P.I.D.C.P.: art. 25;
C.A.D.H.: art. 23

Carlos Hakansson Nieto

I. Una aproximación al contenido de la reforma

La Ley N° 30905, que modifica el artículo 35 de la Constitución peruana y regula el
financiamiento de las organizaciones políticas, es la norma que amplía el contenido de la
disposición que reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en el ejercicio de la
democracia. Una enmienda constitucional que pudo ser regulada en la legislación dedi­
cada a normar los partidos y otras formas de organizaciones políticas, concretamente, sus
medios de financiamiento lícitos, así como las sanciones civiles, administrativas y pena­
les en caso de irregularidad en las aportaciones públicas y privadas. El origen de la en­
mienda fue consecuencia de la consulta popular formulada a la ciudadanía, con la necesi­
dad de fijar en la norma fundamental los canales para el levantamiento de fondos para el
financiamiento legal de las campañas electorales.(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N“ 30905 del 10/01/2019.
 La primera impresión del artículo modificado es de carácter formal. Su extensión rom­
pe los lincamientos para la redacción de las disposiciones constitucionales, con párrafos en
promedio de cinco líneas, ampliándolo a un texto de quince; en lo que respecta a su conte­
nido, como indicamos, se trata de una regulación incompleta que debió conservar una re­
serva de ley; en todo caso, si se deseaba reconocer el financiamiento público pudo haber­
se indicado expresamente y dejar a la ley su completa regulación, considerando además
los tipos y topes al levantamiento de fondos del sector privado. La historia de los textos
constitucionales iberoamericanos más longevos, nos recuerda que la Carta mexicana de
1917 ha atravesado a lo largo de su centenario por diversas reformas totales, parciales, in­
cluso por adición; artículos derogados y otros ampliados con clara desproporción frente a
otros en la misma constitución®. El ejercicio del poder constituyente constituido debe rea­
lizarse sin perder de vista la observancia a una técnica eficiente de reforma constitucional.

Una razón que explica la necesidad de incorporar disposiciones con una regulación
más legal que constitucional, se explica por la rigidez que la casi totalidad de las cartas
magnas tienen para ser enmendadas®, exigiendo mayorías calificadas, doble votación y
consultas populares para lograr su firmeza en la norma jurídica de más alto rango, a dife­
rencia de las leyes ordinarias que son aprobadas por mayoría simple y que presentan una
mayor flexibilidad para su reforma; sin embargo, consideramos que a pesar de dicha ten­
dencia, común en Iberoamérica, se pudo simplificar la redacción agregando al artículo 35
que el “financiamiento de las organizaciones políticas puede ser público y privado. El fi­
nanciamiento ilegal genera la sanción administrativa, civil y penal”; las formas para con­
cretar esta disposición constitucional, sus principios rectores y su debida regulación serían
materia de ley; no obstante, si comparamos la nueva redacción con el segundo párrafo del
artículo original, excluido por la reforma: “[l]a ley establece normas orientadas a asegu­
rar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto
al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación
social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral gene­
ral”, nos damos cuenta que una adecuada legislación podría haber regulado la concreción
sobre los tipos de financiamiento y sanciones, en conclusión, consideramos que la reforma
no era necesaria, pues la redacción original no impedía la financiación estatal, así como
tampoco la necesidad de establecer por ley los límites a los aportes privados.

(1) La abundante cantidad de distintos tipos de enmiendas, a pesar de ser una Constitución federal, nos hace
pensar en un desarrollo más positivista que jurisprudencial, por lo menos es sus ochenta primeros años
de vigencia; cfr. KAKANSSON, Carlos. “Los rasgos de la centenaria Constitución de Querétaro”. En:
La evolución del constitucionalismo social en el siglo XXL La influencia de la Constitución mexicana al
ordenamiento constitucional comparado. A cien años de su vigencia. ETO CRUZ, Gerardo; NAV.EJA
M ACÍAS, José de Jesús (coordinadores). Grijley, Lima, 2018, p. 933.
(2) La diferencia que existe entre las constituciones flexibles y rígidas consiste en el grado de dificultad en su
procedimiento de reforma; mientras que las primeras son enmendadas mediante la aprobación de una ley
ordinaria (el caso excepcional del Reino Unido), las segundas exigen el cumplimiento de un procedimiento
especial con doble votaciones, mayorías calificadas, incluso una consulta popular, entre otros posibles
requisitos establecidos en el texto constitucional; sobre esta diferencia, véase BRYCE, James. Constitu­
ciones flexibles y Constituciones rígidas. Centro de Estudios Constitucionales, serie clásicos políticos,
Madrid, 1988.
II. Los partidos políticos como vehículos de la democracia
Si la política puede comprenderse como un comportamiento humano orientado a pro­
ducir una acción conjunta para realizar el bien común en una comunidad política, la coin­
cidencia de opiniones sobre la historia de un país, el pensamiento que sintetiza sus princi­
pales fortalezas y debilidades por superar, una visión a corto, mediano y largo plazo sobre
sus retos y posibilidades, un ideario que resuma sus principales directrices para la elabo­
ración de programas concretos, así como el reclutamiento de personas que sumen volun­
tades en la misma línea de acción para alcanzar en democracia el ejercicio político del po­
der, son factores que cristalizan a través de las organizaciones políticas(3)4.

La institucionalidad de los partidos políticos en una democracia realiza un conjunto

de derechos fundamentales para su regular funcionamiento; nos referimos a los derechos
de reunión y asociación, la libertad de opinión, expresión y difusión del pensamiento, que
son los bienes humanos básicos para el ejercicio de la política en un estado democrático.

1. La libertad de reunión y asociación

Si bien caeríamos en un lugar común explicar su condición de derechos que realizan
a la persona humana, se trata de dos bienes humanos que ejercen una sinergia e incluso
hasta mutua dependencia. Los derechos de reunión y asociación requieren un interés co­
lectivo, pues, no podría considerarse como una reunión de personas la cola formada para
el cine, dónde solamente existe un interés particular de ingresar, pero no necesariamen­
te a la misma sala y proyección de la misma película. El ejercicio del derecho de reunión,
se evidencia, por ejemplo, en la necesidad de los vecinos de un condominio para discutir
los temas que les afectan o pueden mejorar (seguridad interna, cuidado de áreas comunes,
horario y ubicación de los botes de basura, etcétera), que equivale a una finalidad instru­
mental, pero si tuvieran el deseo de exigir mejoras a la municipalidad, la reunión de veci­
nos debería dar lugar a la constitución de una asociación (junta vecinal comunal), es decir,
no se trataría de una reunión para resolver temas puntuales sino una asociación de perso­
nas con una finalidad colectiva<4).

Dado que no es posible sostener que los derechos de reunión y asociación posean fi­
nalidades en sí mismas, sino que poseen de objetivos instrumentales o colectivos, los par­
tidos políticos son precisamente una concreción de ambos derechos que tienen como fi­
nalidad alcanzar democráticamente el ejercicio de las instituciones del poder político,
para poner en acción e implementación los principios que inspiran su ideario mediante

(3) Una primera respuesta podría ser: un concurso de hombres libres y responsables autogobemándose y deba­
tiendo sin violencia acerca de cómo ordenar la vida pública en la polis, cada uno según sus propias ideas y
preferencias prudenciales que no siempre podrá demostrar científica ni irrefutablemente a los demás”; cfr.
PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos y PEREIRA SÁEZ, Carolina. Teoría general de la política. Rimay
Editores, Lima, 2016, p. 37,
(4) En el mismo sentido, véase NÚÑEZ, Manuel Antonio. “Las libertades de reunión y asociación”. En:
AA.VV. Lecciones de derechos humanos. Edeval, Valparaíso, 1997, pp. 215-216.
políticas públicas trasversales en los campos de la economía, salud, educación, seguri­
dad interna y externa®.

2. Las libertades de reunión, asociación y expresión

El ejercicio de las libertades de reunión y asociación serían irrealizables sin el reco­
nocimiento a la libertad de expresión y pensamiento para expresar las opiniones y su li­
bre discusión, precisamente las tres libertades hacen posible la finalidad de los partidos
políticos y el papel que juega quien ejerce el gobierno y los que deben practicar una leal
oposición en el Congreso. Se trata de una libertad que resulta consustancial a la persona
humana en su dimensión social®, así como también para el regular ejercicio de los sis­
temas democráticos. Se trata de un bien humano que consiste en “la facultad de expre­
sar por cualquier medio, voluntariamente y en ausencia de coacción, presión o censura, lo
que se piensa, lo que se sabe o lo que se siente”'567'. Por eso, en aras de garantizar su ejer­
cicio, el reconocimiento a la inviolabilidad por votos u opiniones, así como no estar suje­
tos a mandato imperativo, se convierten garantías institucionales que permiten el ejerci­
cio de los derechos para la cumplir con las responsabilidades del mandato parlamentario.

3. Los partidos políticos como instrumento de participación en la vida

democrática
Si las libertades de reunión, asociación y expresión hacen posible el ejercicio de la
política a través de los partidos, se puede afirmar que las organizaciones políticas son los
vehículos para realizar la democracia. Se trata de una consecuencia que no sólo se evi­
dencia en el ejercicio de las instituciones políticas sino, al mismo tiempo, al interior de la
organización partidaria, es decir, la elección del consejo directivo y quien lo preside, así
como los distintos integrantes de las comisiones que existen alrededor del país, con el de­
ber en ambos casos para formar y difundir opinión sobre el estado y la gestión de las ins­
tituciones de gobierno y la fiscalización de los asuntos públicos.

(5) Sobre los partidos políticos, Martin Kríele sostiene que "(...) son las controversias parlamentarias las que
concretizan las oposiciones de opiniones e intereses existentes en el pueblo, de modo tal que se convierten
en objeto de discusión y el electorado puede agruparse conforme a ella. La formación de los partidos es
tan sólo el intento de organizar estas agrupaciones y hacerlas útiles a los fines electorales”; cfr. KRIELE,
Martin. Introducción a la teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado consti­
tucional democrático. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 453.
(6) Como explica Luis Castillo sobre el concepto de persona, “(ujn entendimiento de estas características es
el siguiente: la naturaleza humana es una realidad compleja que tiende a la perfección. Que es compleja
significa que la naturaleza humana es una realidad pkirid i menciona I, es decir, que se manifiesta en ámbitos
o dimensiones distintas y a la vez complementarias entre sí. Al menos cuatro son estas dimensiones: una
dimensión material y otra espiritual, junto a una dimensión individual y a otra social”; cfr. CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. “Los derechos humanos: la persona como inicio y fin del Derecho”. En: Foro Jurídico.
Revista de Derecho, núm. 7, 2007, pp. 28 a 29.
(7) Cfr. NÚÑEZ, Manuel Antonio. “La libertad de expresión”. En: AA.VV. Lecciones de derechos humanos.
EdevaL Valparaíso, 1997, pp. 170-172.
 ¿Es viable la democracia sin organizaciones políticas? Considero que no es posible
realizar la democracia en una comunidad política sin organizaciones de base que puedan
ejercer los derechos humanos para su funcionamiento (entre ellos, reunión, asociación, ex­
presión) y, a través de ellas, alcanzar el legítimo ejercicio del poder político®. El problema
que surge es cuando no se evidencia una democracia al interior de los partidos, cuando se
trata de una organización destinada para alcanzar el ejercicio del poder político, pero ca­
reciendo de una estructura interna, ordenada y constituida por elecciones internas bajo el
criterio de un militante, un voto. La aparición de nuevas organizaciones políticas en Eu­
ropa continental, evidencia una mirada a la coyuntura iberoamericana, con la creación de
nuevos partidos que alcanzan a ganar las elecciones pero con una dudosa organización de­
mocrática en su interior, con ausencia en la rotación de cargos y para toma de decisiones,
falta de reales elecciones primarias para elegir a los candidatos al legislativo y ejecutivo,
ni convocatoria de una asamblea general para los militantes, así como su alta mortalidad
como futura opción política para llegar al gobierno y parlamento.

IIL La democracia interna de los partidos

El trabajo que realizan los ciudadanos para cumplir con los requisitos de inscripción
de una organización política no es suficiente. Si creemos en el deber de practicar la de­
mocracia interna, el fundador del partido no necesariamente termina siendo candidato si
no vence en las elecciones internas a los demás candidatos, que no es otra cosa que la de­
mocrática decisión del conjunto de militantes; para eso, deberá presentar y convencerlos
sobre la viabilidad de su plan de gobierno y su capacidad para llevarlo a cabo; además de
sendos debates entre todos los candidatos al interior de la organización política. Por otra
parte, la importancia de la institucionalidad al interior del partido evita que “el fundador”
o “miembros de peso”, ya sea por su trayectoria, excandidatos presidenciales o congresa-
les, sigan teniendo más fuerza entre los militantes que las autoridades formalmente elegi­
das para tomar decisiones.

1. La estructura democrática en una comunidad política

La democracia interna e institucionalidad es un binomio, no pueden prescindir una
de la otra; de lo contrario, lo que llamamos “sistema de partidos” devendría en una mera
formalidad. La vida democracia partidaria sustenta y fortalece las instituciones de una co­
munidad política®. En la medida que el alcance de las organizaciones políticas nacíona-

(8) En la democracia representativa moderna, entre sus instituciones políticas indispensables, como la elección
de los cargos públicos, las elecciones libres y frecuentes, la libertad de expresión, el acceso a fuentes infor­
mativas alternativas, y la ciudadanía inclusiva, la autonomía de las asociaciones resulta necesaria para una
efectiva operación de las instituciones políticas democráticas; en el mismo sentido, véase DAHL, Robert.
La democracia. Una guía para los ciudadanos. Taurus, España, 1999, pp. 100-101.
(9) La vida democrática a su vez guarda relación con la actividad política; en ese sentido, como señalar Pereira
Menaut y Pereira Sáez, “l[a] actividad política tiende per se a asegurar un mínimo de orden, y si no lo hay,
a crearlo. Todavía más: si no hubiera ni un atisbo de orden -lo cual, como dijimos, nunca ocurre- faltaría
Ies se extienda por todo el territorio, los matices y forma de comprender como asimilar
los principios de su ideario, podrían ser formalmente distintos en diferentes zonas de un
país (ya sea en la costa, sierra y selva, las tradiciones, cultura, idioma, etcétera) atendien­
do a que debe evitarse una centralización y rigidez para la formación de sus militantes;
de esta manera, su unidad se manifestaría en lo sustancial, pero libertad para todo aque­
llo que sea accesorio.

En sus primeros anos, resulta natural que la fundación, inscripción, vida y primeros
años de historia de una organización política sea fruto de la trayectoria y ejemplo de su
fundador o fundadores; la formación partidaria impartida a sus militantes, la performance
en las campañas electorales y sus resultados; pero tan importante con ello resulta el ejem­
plo de sus líderes fundacionales que enriquece su historia y pone en práctica lo ensenado
a sus discípulos, episodios históricos memorables, frases cargadas de sabiduría, así como
las formas como se toman las victorias y asimilan las derrotas políticas, todo ello se con­
vierte en un acervo histórico del partido, un legado a las nuevas generaciones de militan­
tes; en ese sentido, la estructura democrática de los partidos está cargada de un conjunto
de elementos inmateriales que producen una identidad particular que se distingue de otras
organizaciones políticas, creadas por sus fundadores y con su propia historia.

2. Cuando sólo importa la estructura formal

Contrariamente a lo comentado en los párrafos precedentes, los partidos surgidos a fi­
nales del siglo veinte hasta la fecha se distinguen en formales y cuasi informales. Los pri­
meros con inscripción, comités en todo el país, pero sin una real vida partidaria que conso­
lide su institucional idad y democracia interna. Los segundos, se componen de una formal
inscripción pero, en resumen, se comportan más como una maquinaria electoral con el
único propósito de llegar al ejecutivo con una representación parlamentaria que la permi­
ta gobernar solo, o en alianzas con grupos afines ideológicamente; en ambos casos, el ín­
dice de mortalidad es alto, pero mayor en las organizaciones cuasi informales, al punto
que pueden llegar a ser gobierno para, al final del mandato presidencial y parlamentario,
desaparecer el mapa político nacional, incluso perdiendo su inscripción.

En la actualidad pareciera que sólo importa llegar al poder, pero sin partidos reales, pro­
duciéndose un fenómeno inverso, pues, en vez de surgir el candidato del partido fruto de
su democracia interna, es un advenedizo político el que busca un partido formalmente ins­
crito para ser su candidato, construir su plancha presidencial y lista parlamentaria con una
convocatoria no muy diferente a la búsqueda de un empleo bien remunerado; una agrupa­
ción de independientes que termina disolviéndose y dejando progresivamente en calidad de
“huérfano político” al titular del ejecutivo a medida que cumple su mandato presidencial.

una de los requisitos previos para la aparición de la actividad política en ía vida social. Ahora bien, el
orden por sí solo no produce política, y llevado al extremo, como en un estado totalitario o una colmena,
la anularía”; cfr. PEREIRA MENALT, Antonio Carlos y PEREIRA SÁEZ, Carolina. Teoría general de
la política. Ob. cit., p. 186.
IV. El financiamiento mixto, ambos regidos por transparencia y
accountability
El financiamiento público y privado a los partidos políticos en el Perú está regulado
en el título VI de la Ley N° 28094(,0); por eso, no era necesario su expreso reconocimien­
to constitucional00; sin embargo, antes de su aprobación, las campañas electorales en el
Perú, tradicionalmente, han sido financiadas con recursos privados; el financiamiento pú­
blico, antes de la norma citada, ha sido puntual, por ejemplo, el establecimiento de una
franja electoral gratuita en espacios televisivos y radiales estatales para todos los candi­
datos, sin contar similar cobertura por medios privados de comunicación, pero en calidad
de una liberalidad; sin embargo, la rendición de cuentas (accountability) de los recursos
privados en las campañas no fue debidamente controlada por el estado, pues, los aportan­
tes suelen colaborar a condición de mantener reserva de su colaboración económica a la
campaña, pudiendo financiar las campañas de otros partidos e incluso de aquéllos con los
que no comparten su posición ideológica.

En los últimos años, la falta de una debida regulación dio lugar a un irregular finan­
ciamiento proveniente del extranjero, de gobiernos y emporios empresariales a condición
de concesionarles obras públicas onerosas y celebradas mediante contratos leoninos para
el estado. Por eso, el nuevo artículo 35 reconoce en la Constitución peruana el financia­
miento público y privado a los partidos políticos, el primero efectuado bajo criterios de
igualdad y proporcionalidad; el segundo, con el deber de ser debidamente bancarizado y
limitado a topes máximos de aportes privados; como mencionamos, una enmienda que
pudo establecerse en la ley sin necesidad de modificar el artículo 35 que comentamos.

1. El sistema público versus público

El financiamiento privado no daña la democracia cuando se practica con transparen­
cia, perjudica el sistema cuando se realiza en secreto. Si los aportantes son invisibles al
electorado se corre el riesgo de un futuro tráfico de influencias, para obtener la concesión
de obras públicas o cualquier otro beneficio impropio. Las bondades del aporte privado a
las campañas electorales se resumen del siguiente modo:

a) El deber que tienen los partidos políticos de aproximarse y mantener lazos per­
manentes con sus electores en una comunidad política.
b) La necesidad de implementar un sistema de levantamiento de fondos, fundrai-
sing, rompe la condición de Estado dependencia y evita que las organizaciones
partidarias no se contagien de los problemas de gestión que aquejan a la Admi­
nistración pública (burocratismo).

(10) Ley de reforma constitucional aprobada luego de referéndum realizado el 9 de noviembre de 2018.
(11) El financiamiento público directo lo reconoce el artículo 29, ordenando al estado destinar el 0.1 % de la
unidad impositiva tributaria (UIT), por cada voto emitido para elegir representantes ante el Congreso; sobre
el financiamiento público y privado, véase TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Las reglas que nadie
quiere cumplir. Los partidos políticos y sufinanciamiento en el Perú. Adrus, Arequipa, 2008, pp. 171-200.
 c) Se dimensiona el ejercicio de la política evitando el artificial sostenimiento aca­
démico de las organizaciones partidarias.
Si el financiamiento privado puede estimular la presencia de grupos de presión ajenos
a las organizaciones partidarias y un juego desigual con otras agrupaciones en una campa­
ña política021. Las principales ventajas del financiamiento público son:

a) Aporta una mayor autonomía e independencia de las organizaciones políticas.

b) Se promueve la igualdad en plena competencia electoral entre partidos.
c) Evita la pronta mortalidad de los partidos jóvenes permitiendo sostenerse en el
tiempo.
d) Se trasparente mejor el origen y ruta del financiamiento.
El financiamiento público tiene la finalidad de promover la igualdad de condiciones
durante la campaña electoral, pero sin tomar en cuenta las preferencias para la cobertura
mediática de los candidatos por las líneas editoriales de los medios de comunicación pri­
vado031. En ambos casos, la ausencia de una adecuada regulación para establecer topes de
aportantes privados, sumado a una proporcional cobertura mediática para cada candidato
en una misma franja horaria puede ser parte de la solución, pero las campañas se vienen
trasladando progresivamente en las redes sociales y broadcaster privados en las platafor­
mas digitales, un medio que todavía carece de regulación.

2. La rendición de cuentas
La reforma constitucional además de establecer que el financiamiento puede ser pú­
blico o privado, que no resulta una novedad pues así venía produciéndose en las distintas
campañas electorales, añade el deber para su rendición de cuentas (accountability), su re­
gular ejercicio y señalando las consecuencias jurídicas de su financiamiento ilegal; al res­
pecto, nos llama la atención que la reforma haya decidido excluir del artículo el derecho
de los partidos políticos a la gratuidad para acceder a los medios de comunicación estatal,
señalando ahora un financiamiento público indirecto que, de su sola lectura, no nos pre­
senta preocupación pero desconocemos si realmente significará lo mismo que antes de su
reforma. El primer proceso electoral bajo esta reforma no ha permitido conocer a todos
los candidatos salvo en los debates organizados por el Jurado Nacional de Elecciones; se
puede afirmar que su exposición mediática ha sido menor en comparación a las campañas
bajo financiamiento privado, salvo excepciones que nunca faltan.

La adhesión de un párrafo que detalle la necesidad para que la legislación regule la

transparencia y rendición de cuentas, resulta obvia y de un detallismo que olvida el pro­
pósito de las disposiciones constitucionales que, en suma, tienen la finalidad de reconocer

(12) BERNAL MORENO, J, En: GONZALEZ MARTÍN, N (coordinadora). Estudios jurídicos en homenaje
a Marta Morineau. Sistemas políticos contemporáneos. Derecho comparado. Temas diversos. UNAM,
México, 2006.
(13) LEYVA CORDERO, O, et aí. “Financiamiento público y supervivencia de partidos políticos minoritarios
en México”. En: Análisis Político. N° 91. Bogotá, 2017.
derechos, libertades e instituciones democráticas, pues de los deberes se ocupa la legis­
lación; en ese sentido, la redacción del artículo 35 original sólo ha sido ampliada sobre
aspectos que bien podrían haberse encomendado a la legislación en la materia. En ese
sentido, la Ley N° 31046 establece modificaciones al financiamiento de las organizacio­
nes políticas(14).

Una de las reformas es la eliminación de la sanción que cancela la inscripción de las

agrupaciones políticas infractoras; sin embargo, se mantiene la suspensión mientras los
partidos no levanten sus observaciones. Por otra parte, se producen cambios en los montos
que recibirán los partidos y candidatos como aportes, la supervisión de las cuentas parti­
darias por parte de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), las infracciones
y sanciones por incumplimiento de las normas. La ley aprobada establece que todo aporte
privado en dinero que supere el 10 % de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT) se rea­
lizará a través del sistema financiero, aquellos en especie o que no superen dicho porcen­
taje se efectuarán mediante recibo de aportación.

La organización política deberá informar de las actividades que realicen sus órganos
ejecutivos a la ONPE, en plazo no menor de siete días calendarios previos a la realiza­
ción del evento para efectuar la supervisión respectiva. El partido político identificará a
los aportantes de las actividades proselitistas y remite la relación a la ONPE; serán infrac­
ciones graves recibir aportes o efectuar gastos a través de una persona distinta al tesorero
titular o suplente o de los tesoreros descentralizados de la organización política. Se con­
siderará grave la no presentación de los informes sobre aportes, ingresos recibidos y los
gastos efectuados durante la campaña, en el plazo establecido por el organismo electoral.

En la Constitución de 1993 sí existía una concreta referencia al financiamiento de las

organizaciones políticas, las enmiendas añadidas que aluden a las sanciones contra el fi­
nanciamiento ilícito son materia de ley y su omisión constitucional no se opone a una de­
tallada como oportuna regulación administrativa, civil y penal. En otras palabras, de nada
valdrá la reforma sin la debida regulación sobre el financiamiento transparente de las or­
ganizaciones políticas durante la campaña electoral.

V. Las consecuencias civiles, administrativas y penales del financia­

miento ilegal
La reforma constitucional contempla la imposición de sanciones a los partidos infrac­
tores cuando no transparentan sus aportes de campaña, deviniendo en ilegales si existe un
desbalance con lo declarado, pudiendo ser sancionados civil, administrativa y penalmen­
te a las organizaciones políticas infractoras de la Constitución y las leyes sobre la materia.

Las sanciones a los partidos políticos infractores por recibir aportes sin ser debi­
damente transparentados, debe conllevar una multa fruto de una resolución de proceso

(14) Ley aprobada el 26 de septiembre de 2020 en el diario oficial El Peruano.

administrativo sancionador; distintos de los casos de partidos o movimientos que recibie­
ron financiamiento del extranjero, pues, habría que diferenciar aquéllas organizaciones que
provienen de fundaciones que promueven internacionalmente la implantación de ideolo­
gías políticas contemporáneas^5), de otras financiadas por intereses políticos de neocolo-
nización en otros estados.

[jji Los partidos políticos presentan propuestas ideológicas en el diseño e implementación

de políticas públicas, puesto que es casi imposible la materialización de la participación
constante de la ciudadanía: STC Exp. N° 0006-2017-PI/TC (f. j. 19).

¡ÍJ] La ley debe establecer normas que aseguren el funcionamiento democrático de los partidos
políticos, así como la transparencia respecto al origen de sus recursos econtjmicos: STC
Exp. N° 01515-2015-PHC/TC (f. j. 9).

BIBLIOGRAFÍA
BERNAL MORENO, J. En: GONZALEZ MARTÍN, N (coord.). Estudios jurídicos en homenaje a
Marta Marinean, Sistemas políticos contemporáneos. Derecho comparado. Temas diversos. UNAM,
México, 2006; BRYCE, James. Constitucionesflexibles y Constituciones rígidas. Centro de Estudios
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chos humanos: la persona como inicio y fin del Derecho”. En: Foro Jurídico. Revista de Derecho,
núm. 7,2007; DAHL, Robert. La democracia. Una guia para los ciudadanos. Taurus, España, 1999;
HAKANSSON, Carlos. “Los rasgos de la centenaria Constitución de Querétaro”. En: La evolución del
constitucionalismo social en el siglo XXL La influencia de la Constitución mexicana al ordenamiento
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Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático. Depalma, Buenos
Aires, 1980; LEYVA CORDERO, O. et al. “Financiamiento público y supervivencia de partidos
políticos minoritarios en México”. En: Análisis Político. N° 91. Bogotá, 2017; NÚÑEZ, Manuel
Antonio. ‘‘La libertad de expresión”. En: AA.VV. Lecciones de derechos humanos. Edeval, Valparaíso,
1997; NÚÑEZ, Manuel Antonio. “Las libertades de reunión y asociación”. En: AA.VV. Lecciones
de derechos humanos. Edeval, Valparaíso, 1997; PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos y PEREIRA
SÁEZ, Carolina. Teoría general de la política. Rimay Editores, Lima, 2016; TUPAYACHI SOTO-
MAYOR, Jhonny. Las reglas que nadie quiere cumplir. Los partidos políticos y su financiamiento
en el Perú. Adrus, Arequipa, 2008.

(15) Como podría ser el caso de la democracia cristiana, o las que fomentan !a liberalización económica, el
líbre mercado, el estado de derechoy la libertad del individuo.
 Artículo 36 Asilo político
El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del
asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión,
no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc 11), 37,200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 33 inc. 6); C.P.: art. 30; D.U.D.H.: art.
14; C.A.D.H.: art. 22 inc. 7)

Javier Valle-Riestra González-Olaechea

I. Introducción
En opinión de Enrique Bernales Ballesteros, este artículo es casi una repetición tex-
tuaí del artículo 108 de la Constitución de 1979. Sin embargo, puede encontrarse una di­
ferencia con relación a la manera como el Constituyente de 1993 decidió ubicar el tema.
La Carta Constitucional precedente incorporó el asilo político al Capítulo V del Título II,
referido a los tratados; el nuevo texto en cambio, lo ubica en el Capítulo III del Título I,
referido a los derechos y los deberes.

El asilo político, como lo señala la doctrina, es una institución que nace como
mecanismo de protección a los perseguidos políticos, el mismo que tuvo inicialmente su
origen en América Latina (esta opinión debe ser contrastada con la que en párrafos
posteriores expondremos dejando clara nuestra postura personal). Consiste en que un
Estado recibe y acepta a un perseguido político, el pedido de darle protección y recogerlo
en su propio territorio o en su sede diplomática^.

Por su parte, según lo refieren los autores Rafael Guerrero y Helena Palacios, sabemos
que existen dos modalidades clásicas de asilo, una que puede darse inicio porque el
perseguido político ingresa a una embajada del asilante y solicita protección, o bien porque
se interna en su territorio para luego reclamar protección. Para Marcial Rubio, estamos frente
a un asilo diplomático y un asilo territorial, aun cuando estas divisiones no marquen una
reflexión conceptual sustantiva^. Se puede sostener entonces que el asilo no es un hecho
físico consistente en la presencia del mismo sujeto dentro de la delegación diplomática o del
territorio de un Estado. Más bien, rectamente entendido el asilo implica dos presupuestos:
la condición de refugio físico del asilado, y el amparo jurídico del Estado asilante.

(I) BERNALES BALLESTEROS. Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Con la colaboración
de Alberto Otárola Peñaranda. 5a edición, Ciedla, Lima, 1999, p. 288
(2) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedadpolítica.
3a edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1987, p. 304.
 Respecto al primer punto, los autores Guerrero y Palacios, antes mencionados, seña­
lan también que el lugar del asilo puede ser el territorio del Estado asilante, o también su
sede diplomática, incluso sus naves, aeronaves o campamentos militares. Pero el que un
individuo ingrese a estos lugares solicitando el asilo no configura por sí solo la institu­
ción. Para estos tratadistas, luego de producido el hecho físico es necesario que el Estado
asilante otorgue el amparo jurídico al solicitante, el cual debe ser entendido como aquella
situación jurídica creada por la manifestación de voluntad del Estado asilante. Ello supo­
ne que el gobierno foráneo está dispuesto a llevárselo a su territorio, si es el caso, a pro­
hijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejército están dispuestos a brindarle apoyo y protección.
Con lo cual, y a modo de conclusión en este punto, podemos afirmar que en strictu sensu
el amparo viene a constituir el asilo. Que quede claro entonces, hasta que no haya el pro­
nunciamiento no hay asilo(3}.

IL El reconocimiento constitucional de esta figura y sus implicancias

En la disposición constitucional materia de comentario, nuestro país ha declarado su
reconocimiento expreso de esta figura jurídica, aceptando la denominación de asilado que
otorga el gobierno asilante. Esto es relevante, pues normalmente habrá discordancia entre
el Estado que otorga el asilo y quien persigue al sujeto. De esta manera, el Perú adelanta
la renuncia a reclamar cuando algunos o algunos de sus nacionales sean asilados por ter­
ceros Estados. De todas formas, también el Estado peruano puede exigir, que cuando sea
él quien asila, el otro respete dicha decisión, esto como una suerte de contrapartida, siem­
pre unilateral claro está.

Además, esta misma disposición, en el extremo que establece la prohibición de entre­

ga del asilado al país cuyo gobierno lo persigue en caso decida expulsarlo, es una medida
que responde a razones humanitarias, esta genera un derecho para el expulsado: él sabrá
que a pesar de ser expulsado no será entregado en manos de sus perseguidores, evitando
represalias o venganzas inmediatas a consecuencia del último acto de quien en un primer
momento lo asiló. Ahora bien, el cumplimiento cabal de esta disposición supone, de dar­
se el caso, el deber del Estado peruano de gestionar la autorización de un tercer Estado
para que sea recibido dentro de su territorio. En caso de no obtener dicho favor, la orden
de expulsión no podrá ser constitucionalmente cumplida o ejecutada.

III. Asilo político y legislación supranacional

Sobre este punto es necesario precisar que, a pesar de lo que algunos políticos creen
y afirman, para que un asilo funcione no es necesario que haya convenios internaciona­
les o tratados que así lo estipulen, tal como se puede comprobar de la lectura del artícu­
lo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y

(3) GUERRERO, Rafael y PALACIOS, Elelena. El derecho de asilo. Editorial Nelly, Bogotá, 1979. Capítulo
í.p.45.
en el artículo XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom­
bre de la Organización de Estados Americanos. Ello es así, porque el asilo no es una fi­
gura jurídica que opere entre dos Estados sino entre el Estado asilante y quien solicita el
asilo. Ahora bien, sería recomendable que el compromiso que asuma el Estado asilante
pueda ser regulado por tratados, ya sea bilaterales, multilaterales, pero esta es únicamente
una sugerencia para una mejor comprensión de los alcances y la aplicación de esta figura.

IV. Asilo político y corrupción internacional

Sobre este punto, y dada la experiencia latinoamericana de los últimos años, es nece­
sario indicar y alertar en torno a los peligros que el abuso de esta figura pueden traer con­
sigo. Para ser más claros, debemos evitar que el asilo se convierta en un elemento de im­
punidad para quienes vienen siendo por la justicia de su país, sobre todo cuando se trata
de delitos vinculados a actos de corrupción, pues dicha práctica socava la imagen de nues­
tras jóvenes democracias, Si uno repasa la lista de pedidos de asilo, y los casos de pedi­
dos concedidos en la región, uno puede observar que en no pocas ocasiones el asilo pare­
ce haber sido utilizado no como un mecanismo de protección para la defensa y resguardo
de los derechos e intereses de la persona perseguida, sino como una manera de eludir a la
justicia estatal. En esa medida, creemos importante destacar la opinión de algunos espe­
cialistas que sobre el particular han señalado la necesidad de negociar un tratado en la re­
gión que otorgue instrumentos a escala internacional, permitiéndose por un lado, la pro­
tección de los derechos de la persona y el juzgamiento de quien se encuentra perseguido
por actos de corrupción más allá de sus fronteras. Cabe apuntar que este fenómeno no es
patrimonio propio de América Latina, en Europa, por ejemplo, también se han registrado
casos de este tipo, por eso la necesidad de difundir la iniciativa de elaborar un tratado en
el marco de las Naciones Unidas intentando corregir los problemas que esta institución
ha tenido al momento de ser aplicada de manera poco rigurosa.

V. El asilo político y su desarrollo legislativo reciente (breve apunte)

Entre las grandes reacciones históricas en defensa del asilo aparece la vanguardista
Ley de Asilo, N° 27840, cuyo proyecto fue preparado por Luis Gonzales-Posada y apro­
bado por el Congreso 2001-2006, La definición del asilo, la distinción entre el asilo diplo­
mático y el territorial, los derechos del asilado, su inmunidad, la protección a su familia,
etc. hacen de esta normativa, una ley-modelo. Contribuye a dejar sentada, refrendatoria-
mente, la línea democrática de nuestra República: la del derecho del país asilante de ca­
lificar y conceder el asilo; pese a las falacias que embajadores fascistas y juristas preva­
ricadores sostuvieron en La Haya contra el asilo diplomático en la embajada de Colombia
(1949-1954) de Víctor Raúl Haya de la Torre. Inclusive, para vergüenza de los rábulas
proodriístas, debiera el Parlamento emprender la tarea de reproducir, juntamente con los
alegatos colombianos, los talmúdicos informes forenses de la tiranía del general Odría.
Hacemos mención especial a este caso pues a través de este, tal y como podrán apreciar
a continuación, podremos apreciar la aplicación práctica de esta figura jurídica, sus pecu­
liaridades, sus alcances y su naturaleza eminentemente política.
VI. El asilo político en la historia constitucional del Perú (el caso
Haya de La Torre)
1. Personajes en esta historia
Alfredo Vásquez Car rizosa

Pero allí están los nombres de Zuleta Angel, ex ministro de Relaciones Exteriores de
Colombia; de su agente, el intemacionalista José María Yépez, y de ese gran tribuno que,
joven entonces, sacudió los estrados del Tribunal de La Haya con susplaidories o alega­
tos sostenidos oralmente a partir del 26 de setiembre de mil novecientos cincuenta: Alfre­
do Vásquez Carrizosa, abogado, doctor en Derecho, de la Academia Colombiana de Juris­
prudencia, ex ministro de Relaciones Exteriores de su país, experto en Derecho del mar,
pero, sobre todo, uno de los más firmes defensores de los derechos del Hombre, en que,
por gonfaloniero recibió vituperios.

Veo a Alfredo Vásquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurídico en pro de
Haya. Puso sangre en la doctrina que defendía desde el pódium forense del tribunal más
alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe oral, sostenido en perfecto
francés, fueron las siguientes palabras:

“El 3 de enero de 1949, hacia las nueve de la noche, un hombre cuyas intenciones
nadie podía suponer, se presentó en la Av. Arequipa, en la sede de la Embajada de
Colombia en Lima. La hora, el lugar, la persona que así procedía, el conjunto de las
circunstancias que rodean esta visita, conmovieron la opinión pública americana”.
Es pertinente anotar que quienes depositaron furtiva y heroicamente al jefe del APRA
en la sede diplomática fueron la señora Cox Roose de Larco, su hija Alicia, entonces una
colegiala, madre y hermana del ex canciller peruano, Guillermo Larco Cox, a quienes acom­
pañaba la señora Hutwalker. Años después, el 7 de abril de 1985, conmemorándose por ini­
ciativa mía el trigésimo primer aniversario de la salida de Haya al exilio, les rendí público
homenaje, en ceremonia en que intervinieran Diego Tobar, embajador de Colombia, Javier
Pulgar Vidal, exasilado político y Raúl Haya de la Torre, sobrino carnal de Víctor Raúl.

Pero volvamos a Vásquez Carrizosa y dejémoslo proseguir:

“Diré, ante todo, que esa persona en la hora que acabo de indicar, no era objeto de
ninguna acusación o condena por delito de derecho común. Tratábase de un hombre de
honor, de un escritor auténtico. Se trataba de un ciudadano eminente de la República
del Perú; de un intelectual conocido en la América Latina, jefe de un partido político
y, como ocurre siempre con los grandes apóstoles unas veces vencido, difamado,
rechazado; otras veces aclamado, tomado como símbolo de las esperanzas de su país,
teórico que debe a su laboriosidad tanto como a la fuerza de su doctrina, el ejercer
sobre la opinión una influencia evidente. Con estas palabras he designado, señores, las
cualidades de la persona cuyo nombre será constantemente pronunciado en el curso
de estas audiencias, el señor Víctor Raúl Haya de la Torre”.
 Y, yendo al núcleo del caso sub iúdice, le explicó a ese Tribunal desconocedor del mi­
litarismo jaqueador de nuestras precarias democracias indomericanas:

“¿Y cuál podría ser la causa de una tal visita, en ese lugar, a esa hora? Los juristas
saben bien en qué consiste el ‘estado de necesidad’, la ‘fuerza moral’ y la ‘violencia
moral’, así como toda esa gama de situaciones que obligan a un individuo a buscar
una condición jurídica irresistible e independiente de la voluntad que ha sido causa
del acto que realiza. El señor Víctor Raúl Haya de la Torre se hallaba en esa necesidad
y actuó en consecuencia: eligió el refugio en una Embajada con la certidumbre de no
. comparecer por causa de delito cuya culpabilidad le había sido imputada de antemano
por una justicia de carácter político y en condiciones que hubieran podido conducirlo
a un asesinato judicial”.
El embajador Echeverri

Si bien el embajador de Colombia, Carlos Echeverri Cortés, al recibir y asilar a Haya,

invocó ante la dictadura el artículo 2 de la Convención de Montevideo, de 1933, firmada
pero no ratificada por el Perú, preceptuador de que la calificación de la delincuencia polí­
tica corresponde al Estado asilante, no fue un error técnico ya que se trata de una costum­
bre, de una práctica indiscutible del derecho indoamericano.

Bastaba, además, con el artículo 2 de la Convención de La Habana, firmada en 1928

y ratificada por el Perú, cuyo texto es:

“Artículo 2.- El asilo de delincuentes políticos en legaciones, navios de guerra, cam­

pamentos o aeronaves militares, será respetado en la medida en que, como un derecho
o por humanitaria tolerancia, lo admitieren en uso, las convenciones o las leyes del
país del refugio y de acuerdo con las disposiciones siguientes:
Primero: El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo
estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en seguridad.
Segundo: El agente diplomático, jefe de navio de guerra, campamento o aeronave
militar, inmediatamente después de conceder el asilo lo comunicará al Ministerio de
Relaciones Exteriores del Estado del asilado o a la autoridad administrativa del lugar
si el hecho ocurriera fuera de la capital.
Tercero: El Gobierno del Estado podrá exigir que el asilado sea puesto fuera del te­
rritorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el agente diplomático del país
que hubiere acordado el asilo, podrá, a su vez, exigir las garantías necesarias para que
el refugiado salga del país respetándose la inviolabilidad de su persona”.
Visto con perspectiva histórica el debate fue bizantino. El Gobierno del Perú tuvo una
actitud obtusa contra los derechos del Hombre y el Tribunal de La Haya dictó, como dije­
ra el intemacionalista Barcia Trelles, una sentencia pilatesca. Solo Colombia estuvo en lo
cierto. Reléase el artículo transcrito y se verá como calzaba con el caso Haya.
 La humanitaria tolerancia era admitida por la costumbre hispanoamericana; la urgen­
cia era indiscutible. Haya era perseguido por verticales tribunales castrenses instalados
dentro de una dictadura pretoriana que había proscrito partidos políticos, disuelto el Par­
lamento, apresado a muchos de sus miembros, destituido a la Corte Suprema, disuelto sin­
dicatos, aherrojado imprentas, clausurado periódicos, exiliado o apresado centenares de
opositores, asesinado estudiantes y sindicalistas.

La única manera de poner al asilado en seguridad era premunido de salvoconducto. ¿Y

el derecho de calificación? Fluía claramente del articulado de la Convención transcrita. El
numeral segundo decía que el agente diplomático después de conceder el asilo lo comu­
nicará al ministro de Relaciones Exteriores del Estado del asilado; y el artículo tercero ra­
tificaba ese mandato al decir “agente diplomático del país que hubiere acordado el asilo”.

Conceder el asilo, acordar el asilo, no podía significar sino una calificación unilate­
ral. La urgencia, la necesidad, no solamente la da el ser perseguido por una multitud furi­
bunda; eso es transitorio, emocional. La urgencia más típica la da estar inmerso en un país
en estado de sitio, militarizado, sin hábeas Corpus, sin Parlamento, perseguido por tribu­
nales que prefieren la librea a la toga, la quincena a la historia, como dijera al referirme a
los hechizos tribunales velasquistas de mil novecientos sesenta y ocho. Y a los posterio­
res que son del mismo cuño.

2. El cerco de la embajada
El propio cerco de la embajada colombiana en Lima delata el riesgo vivido por
Haya, que alguna noche -temiendo el asalto policiaco definitivo™ debió incinerar cartas
y manuscritos de trabajos orfebremente elaborados. En carta del 8 de noviembre de 1952
le decía a Luis Alberto Sánchez(4):

“Tú sabes que Odría llama a esto Ta prisión modelo’. Y se refocila. No hay nada igual
al cerco tenaz de 400 hombres en permanente guardia y círculos concéntricos hasta
10 cuadras a la redonda. Siguen las trincheras, siguen los reflectores nocturnos, los
carros, las motos encendiéndose puntualmente cada 15 minutos desde hace 3 años y
diez meses, de día y de noche. Los soplones trepados en los árboles de los jardines
aledaños o empinados para mirar por encima de las bajas bardas. Han cesado las
injurias lanzadas cuando aparecía en los jardines porque he aprendido un lenguaje de
tropero y logré imponerme a gritos”.

3. El debate jurídico peruano-colombiano

El 31 de agosto de 1949, Víctor Andrés Belaunde por el Perú y Eduardo Zuleta Án­
gel, por Colombia, suscribieron un acta sometiendo el caso al veredicto de la Corte Inter­
nacional de Justicia.

(4) HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl y SÁNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo II,
Industrial Gráfica, Lima, 1982, p. 2L
4. Demanda del Gobierno de Colombia
El 15 de octubre de 1949 el profesor José María Yépez, agente de Colombia, presen­
taba la demanda, cuyo objeto de litigio era:

a) Que Colombia tenía derecho, en caso de personas que hayan buscado asilo en
sus embajadas, legaciones, navios de guerra, campamentos o aeronaves milita­
res, a calificar a esos asilados, sea como delincuentes de derecho común, como
desertores o como delincuentes políticos.
. b) Que el Perú debe conceder las garantías necesarias para que el refugiado salga
del país respetándose la inviolabilidad de su persona.
Los fundamentos de derecho se sustentaban en: a) el Acuerdo Bolivariano sobre Ex­
tradición del 18 de julio de 1911; b) la Convención sobre Asilo aprobada y firmada en la
VI Conferencia Internacional Americana de 1928; c) en la naturaleza jurídica particular
de la institución americana del asilo reconocida por el Derecho positivo americano y por
la práctica secular de los Estados americanos; d) en normas del Derecho Internacional po­
sitivo y consuetudinario americano.

5. El petitum colombiano
Primera cuestión: ¿Corresponde o no a Colombia como país asilante, calificar la na­
turaleza del delito para los fines del asilo?

Segunda cuestión: Si el Perú está o no obligado a conceder las garantías necesarias

para que Haya de la Torre salga del país, respetándose la inviolabilidad de su persona.

6. La coiitramemoria del Gobierno peruano

Carlos Sayán Álvarez, más tarde presidente de la Corte Suprema de la dictadura, sus­
cribió la Contramemoria peruana, en la que se pretendía presentar a Haya como delincuen­
te común, cuando en realidad no era tampoco un delincuente político ya que históricamen­
te está demostrado que el alzamiento de la flota el 3 de octubre de 1948 no fue ordenado
por Haya ni fue acto orgánico del Partido del Pueblo.

Sin embargo, en esa Contramemoria(5) se decía:

“El movimiento subversivo y los actos de violencia contra las personas y la propiedad,
así como la propaganda hecha por sus autores e instigadores, muestran bien claramente
sus intenciones y la magnitud de las consecuencias que hubieran podido tener, sobre­
pasando en mucho los objetivos políticos”.

(5) Cfr. RAMÍREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amar» Editores, Lima, 1983, p. 53.
 A confesión de parte relevo de prueba, esos hechos que tipológicamente eran rebelión
o sedición, delitos políticos por excelencia, recibían la unción de la frase “sobrepasando
en mucho los objetivos políticos”.

El Perú había también reconvenido para instar que:

“A título de reconvención, y de acuerdo con los términos del artículo 63 del Reglamento
de la Corte, y mediante una sola y misma sentencia, que la concesión del asilo por
el Embajador de Colombia en Lima a Víctor Raúl Haya de la Torre ha sido realizada
violando el artículo 1 párrafo 1 y el artículo 2 párrafo 2, inciso 1, de la Convención
sobre Asilo firmada en 1928 y que en todo caso el mantenimiento del asilo constituye
actualmente una violación de dicho tratado”.
Después de las réplicas y duplicas procesales se ingresó a los informes orales en que
se luciera con brillantez dramática Alfredo Vásquez Carrizosa, en las audiencias del 26,
27 y 28 de setiembre de 1950 en que batiera al intemacionalista francés Georges Scelle y
al ultraconservador agente odriísta Carlos Sayán Álvarez, antes aludido.

7. La sentencia
En 20 de noviembre de 1950 dictaba su fallo el Tribunal, del cual lo más rescatable
era este considerando:

“En cambio, estima la Corte que el Gobierno del Perú no ha probado que los hechos
anteriores al 3 y 4 de enero de 1949 de que se acusa al refugiado sean delitos de derecho
común. (...) Pero como se desprende de la exposición de los hechos, todas las piezas
que emanan de la justicia peruana tienen como única materia de acusación la rebelión
militar, y el Gobierno del Perú no ha establecido que la rebelión militar constituya en
sí un crimen de derecho común”.
Pero, en cambio, cometía la aberración de considerar a la justicia odriísta una justi­
cia regular y decía selenitamente:

“No se ha demostrado que la existencia del estado de sitio implicara la subordinación

de Injusticia a la Rama Ejecutiva, ni que la suspensión de ciertas garantías constitu­
cionales trajera como consecuencia la abolición de las garantías judiciales”.
(...)

“En conclusión basándose en las observaciones y consideraciones arriba expuestas, la

Corte estima que en los días 3 y 4 de enero de 1949 no existía un peligro que pudiera
constituir caso de urgencia dentro del sentido del artículo 2 de la Convención de La
Habana”.
La Corte consideró, por otro lado, que el asilo era un fenómeno extrajurídico cam­
biante y rechazó por 14 a 2 el derecho reclamado por Colombia de calificar como políti­
cos los hechos imputados al fundador de la Alianza Popular Revolucionaria Americana.
E igualmente se atrevió, a declarar mal concedido el asilo.
8. Haya de la Torre comenta el fallo
En carta dirigida a Luis Alberto Sánchez, Haya dice:

“Otros argumentos: la Corte declaró al asilado absuelto (a él y a su Partido) de toda

acusación de delincuencia común, caso único, y se fijó su condición de asilado
diplomático. Confirmó así la calificación de Colombia. El único ‘triunfo’ de este
lado fue el que la Corte declarara que no había ‘urgencia’ para que el asilado pidiera
amparo. Pero este ‘triunfo’ es de una gran mentira ‘the big lie' porque todo el Perú
y todo el continente saben que el asilado sí tenía urgencia puesto que su persecución
es un hecho comprobado. Luego, el ‘triunfo’ consistió en engañar a la Corte sobre un
hecho patente. La Univ. de Colombia ha publicado un libro sobre el fallo y están los
votos disidentes de los jueces Read, Canadá; Azevedo, Brasil; Alvarez, Chile; Badawi
Pashá, Egipto; y la adhesión del Yugoslavo. Esos votos son definitivos y nunca han
sido usados. No hay que olvidar que el ‘triunfo’ de la tesis de urgencia se consiguió
soio por 10 votos contra 6. Y esa es la base del ‘triunfo’. Pero destruida su base
moral, probando la persecución que existía y destacando la inmoralidad de presentar
a la Corte una situación falsa, hay apoyo para destruir toda la situación porque en la
no urgencia se basa. Luego hay que insistir en demostrar que la Corte tuvo razón al
absolver porque lo de la delincuencia común fue un invento del gobierno, pero no
una decisión del Poder Judicial. Si hubiera habido indicio siquiera de delito común el
Poder Judicial habría pedido la extradición. ¿Porqué (sic) no la pidió? ¿Porqué (sic)
el Poder Judicial no ejerció este derecho? Porque no había indicio de culpa. ¿Porqué
(sic) después del fallo de junio de 1951 no ha pedido la extradición? Por lo mismo.
La extradición se pide solo por indicio. La Corte rechazó el pedido de entrega por
el gobierno, el cual usurpó funciones judiciales al hacer ese pedido. Así se aclara la
superchería de la delincuencia común y se justifica la absolución de la Corte. Queda
pues despejado el caso: asilado diplomático (...) la ‘no urgencia’ destruida por el
hecho verídico de que había persecución real lo que testifica todo el Perú y el cerco
motorizado que rodea la embajada. Por otra parte, las leyes peruanas (C de PP y Código
de Justicia Militar) autorizan el juicio en ausencia cuando hay delito. Si esos juicios
no se han seguido (en la citación del juez naval al asilado de 1948 se decía ‘que si
no se presenta se le seguirá el juicio en ausencia’) es porque no ha habido delito, ni
indicio de tal. Cuando el Poder Judicial peruano en más de un año después del fallo
de junio no ha pedido la extradición es porque no hay indicio de delito ni tiene nada
que decir. Luego queda el caso de un asilado diplomático al cual se le mantiene como
‘rehén’. Que el Perú no está obligado al salvoconducto porque no hubo ‘urgencia’ no
quiere decir que esté impedido. Colombia, sí, está moralmente impedida de la entrega,
porque la Corte dijo que repugnaría al espíritu de la tradición latinoamericana que no
permite la entrega de los asilados diplomáticos. Esta es la base del argumento. Pero
hay que presentar el caso bien. Hay que dar argumentos a quienes espontáneamente
han defendido el caso. ¿Qué el asilo debe cesar? Sí, pero ninguna Convención habla
de ‘Cesación’ la cual supone la libertad o el salvoconducto para el asilado. El asunto
da tela para clarísimas exposiciones. Si de nuestro lado no hay mucho interés por lo
 menos pasar las argumentaciones a gente que las usaría, estudiando el caso. Creo que
así se destruyen los últimos argumentos y se desnuda a estos bandidos. Y esto urge
no por la persona sino por el movimiento. Hay que justificarse. Hay que defenderse.
El abandono de todo esto es la victoria del adversario. Hay que sentar el principio de
que Colombia triunfó con la verdad. La Corte solo se equivocó en lo de la ‘urgencia’
porque fue engañada y los votos disidentes lo dicen. Abrazos. Old”<6).

9. La doctrina condenó el daño

La doctrina y los intelectuales condenaron dicho fallo; demostraban desconocer la
realidad esteparia de nuestro militarismo y la realidad histórica del asilo, provenientes del
propio Derecho colonial en que existían iglesias y recintos inmunes a la jurisdicción ordi­
naria; asilo existente consuetudinariamente, más allá de reglas escritas. Pero, pese a eso,
verdadero fenómeno jurídico.

El sui géneris fallo produjo una reacción de atonismo en el mundo americano. La

cancillería de Costa Rica6 (7)8dirigió una nota a las Naciones Unidas; la legación de Cuba en
Berna, en nota dirigida a la Corte Internacional; la cancillería salvadoreña en nota análoga; la
de .Ecuador igual. Los Parlamentos de Cuba, Guatemala y Panamá en mociones elocuentes.
En una brillantísima tesis de la mejicana Amalia Zavala Álvarez® titulada “La Corte
Internacional de Justicia y el Asilo Diplomático”, se concluye el análisis del fallo con
estos lapidarios juicios:
“Pero debe notarse que en el caso, la Corte se pierde en su propia argumentación.
Admite que el criterio de calificación no puede ser el de Derecho Interno sino el
de Derecho Internacional (Recopilación, pág. 281) fórmula curiosa y tímidamente
invertida para afirmar que Haya de la Torre es perseguido por delito político. Esto lo
confirma la resolución de 13 de junio de 1951 (pp. 297 y 300), Sin embargo se limita
a la declaración de principios sobre la facultad de calificar para dejar entre líneas
esta curiosa afirmación: No es de Derecho Interno la calificación (en consecuencia
no corresponde al Perú). No es definitiva la calificación (en consecuencia es la Corte
quien tiene la última palabra). El delito fue calificado por Colombia como político y
no como común (la Corte está de acuerdo en que no es delito común), luego es político
en la alternativa del Tratado de La Habana”.
Coincidiendo con esta argumentación salvaron sus votos el juez Alvarez (quien in­
sistió en la negada existencia de un Derecho Internacional consuetudinario americano);
el juez Badawi Pasha (quien rechazó que el Estado territorial tuviese derecho a la entrega

(6) HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl y SÁNCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit., Tomo 1, pp. 465-467.
(7) El asilado silencioso. Antología del caso Haya de la Torre. Editorial Freri, México D.F., 1952, p. 205
y ss.
(8) ZAVALA ÁLVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis profesional.
México, 1952, p. 88.
del delincuente político para procesarlo); el juez Read quien reconoce la existencia de un
Derecho americano y la urgencia para Haya el 3 de enero de 1949; el juez Azevedo (quien
reconoce el asilo no solo para los delincuentes políticos sino para las personalidades po­
líticas, como lo era Haya); y, finalmente, el salvamento de voto de José Joaquín Caicedo
Castilla, quien, repitiendo los argumentos colombianos termina diciendo:
“Al defender a un refugiado político, Colombia defiende un derecho fundamental de la
persona humana, y honra no solo las obligaciones contractuales sino los compromisos
de otro orden, cuya fuerza nadie sería osado a desconocer.
■ Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las Naciones
Unidas como las declaraciones aprobadas por la IX Conferencia Panamericana y por
la Asamblea General de las Naciones Unidas”.

10. Sobre la costumbre

En su magistral alegato Vásquez Carrizosa se preguntaba si para demostrar la costum­
bre en el ius cogens. si para la repetición de actos formativos de la costumbre, debía ser
hecha paso a paso o sea unilinealmente; y polémicamente traía a colación dos opiniones.
Una de Scelle, el jurista francés locado por la dictadura, quien en su Manuel du Droit In­
ternacional Public expresaba lo siguiente:
“La Prueba. El primer elemento es la repetición de los mismos actos. ¿Cuántos serán
necesarios? Nadie lo sabe: ello depende de la relación social de que se trata y de la
importancia del antecedente, de su repercusión y de las reacciones que produce. Una
sola cosa es cierta: un acto aislado no basta para crear la costumbre”.
Y en el Precis du Droit de Gens:
“La repetición y la concordancia de los mismos actos sucesivos que originaron la
costumbre, son indispensables. Un acto jurídico aislado no basta para establecer la
regla de derecho consuetudinario”.
Decía bien Vásquez Carrizosa no ver allí la costumbre en sentido unilineal ni vislum­
brarse la aceptación tácita o expresa de los Estados porque, como lo dice el juez Álvarez
en trabajo anterior al fallo, “un Estado se halla ligado por todos los principios cuya nece­
sidad o utilidad ha establecido la práctica común”.

11. La práctica peruana del asilo

La dictadura militar odriísta no solamente había concedido salvoconductos en mil no­
vecientos cuarenta y ocho y mil novecientos cuarenta y nueve a líderes apristas persegui­
dos y procesados juntamente con Haya, como Sánchez, Seoane, Townsend, López Aliaga,
etc., sino que, fuera del escenario americano, durante la Guerra Civil Española (1936-1939)
albergó en su Embajada madrileña a “nacionalistas”; para ese fin se vio obligada nuestra
sede en España a alquilar anexos. Decenas de asilados marcharon así rumbo al puerto de
Valencia escoltados por convoyes republicanos.
 Como lo recuerda Alberto Ulloa, en mil ochocientos treinta y seisw se asilaron en
la fragata francesa “Flora” el general Castilla y otros perseguidos; en 1855 en diversas
legaciones el general Echenique y miembros de su Gobierno, pese a una ley que los
responsabilizaba de la bancarrota nacional; en 1865 el general Diez Canseco en la legación
norteamericana; en 1865 el general Pezet y miembros de su Gobierno sometidos al ad hoc
Tribunal Central se asilaron en la Embajada francesa y, pese a que el canciller reclamó
su entrega después de breve debate marcharon al ostracismo; sin embargo, el canciller
Pacheco declaró que el asilo era excepcional y que renunciaba a ese privilegio para sus
locales en el exterior,

Pero la doctrina Pacheco fue efímera y circunstancial, Roberto Leguía, vicepresidente

de la República se asiló dos veces en la Embajada de Italia en 1914; Alberto Ulloa en ese
mismo año en la Embajada de Bolivia; Augusto Durand, aquel 1914 se refugió en la lega-
ción argentina, colindante con su casa, a la que volvía furtivamente por las noches apro­
vechando de unos corredores camuflados.

Durante el oncenio nefasto (1919-1930) se asilaron Manuel Vicente Villarán, Artu­

ro García y José María de la Jara y Ureta, en las legaciones de Colombia, Ecuador y Ar­
gentina respectivamente.

Caído el régimen de .Leguía, se asilaron en la Embajada de los Estados Unidos dos hi­
jas, un yerno y tres nietos del expresidente, pese a que el país asilante no reconoce el asi­
lo (sin embargo treinta años más tarde refugiaría en su Embajada en Hungría al cardenal
Mindzenty, durante 23 años) “siguiendo instrucciones de su Gobierno”, Alberto Salomón
y José Leguía Swayne obtuvieron en octubre de mil novecientos treinta y abril de mil no­
vecientos treinta y uno sus pasaportes para viajar a Bolivia y Brasil con cargo al trámite
de la solicitud de extradición, la que no fue presentada. Tampoco habría prosperado por­
que estaban sometidas a una magistratura ad hoc y ex post facto como era el Tribunal de
Sanción Nacional para el que se crearon delitos y penas por decretos ley con efecto re­
troactivo y víolatorios del nullum crimine, nulla pena sine lege.

12. Ha existido una costumbre: el asilo

La costumbre es más realista y rica que los mismos tratados y se ha broquelado por
prácticas positivas y negativas, con exigencia de reciprocidad que según algunos deben
ser razonables; útiles y justas según otros, legitimadas por la comunidad internacional o
por una región de esa comunidad; y hasta que la opinión pública la reconozca como obli­
gatoria, tal como lo demandara el Instituto Americano de Derecho Internacional en su se­
sión de hace ochenta y cinco años. Todas esas notas se dan en el asilo.

(9) ULLOA, Alberto, Derecho Internacional Público. Tomo II, Ediciones Iberoamericanas, Talleres Diana,
Artes gráficas, Madrid, 1957, p, 87 y ss.
13. La segunda sentencia
Como la dictadura militar se jactaba de una inexistente victoria, como el affaire se­
guía bloqueado, Colombia presentó una nueva demanda cuyo suplico era:

“Sírvase la Corte decir de qué modo debe ser ejecutada por Colombia y por Perú la
sentencia del 20 de noviembre de 1950, y, además, decir y juzgar que Colombia no
está obligada, en ejecución de dicha sentencia del 20 de noviembre de 1950, a entregar
al señor Víctor Raúl Haya de la Torre a las autoridades peruanas”.
El 13 de julio de 1951 se dicta este fallo reiterativo, ambigüo e indefinidor:
“La Corte, sobre la conclusión principal del Gobierno de Colombia y sobre la primera
conclusión del Gobierno del Perú,
Por unanimidad
Declara que no puede dar curso a esas conclusiones y, en consecuencia, las rechaza
sobre la conclusión subsidiaria del Gobierno de Colombia y sobre la segunda conclu­
sión del Gobierno del Perú.
Por trece votos contra uno
Declara que Colombia no está obligada a entregar a Víctor Raúl Haya de la Torre a
las autoridades peruanas;
Sobre la tercera conclusión del Gobierno del Perú, por unanimidad, declara que el
asilo otorgado a Víctor Raúl Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 y mantenido
desde entonces, debió haber cesado después de pronunciarse la sentencia de 20 de
noviembre de 1950 y debe cesar”.

14. Una opinión dura: Zuieta Ángel

Estas sentencias del tribunal fueron severamente combatidas desde el día en que su
Presidente, Jules Basdevant, de Francia, las leyera en sus respectivas oportunidades. Era
obvio que cuando Colombia firmó el acuerdo para someter el asunto al Tribunal supuso
que los magistrados europeos comprendían nuestras costumbres, las leyes indoamérica-
nas y nuestra concepción regional del Derecho Internacional.
Por eso el canciller colombiano Zuieta Ángel (padre de María Cristina Zuieta, emba­
jadora de su país en Perú hasta el año 2000) dijo irónicamente:
“¿Cómo puede esperarse que los magistrados soviéticos o polacos comprendan el
asilo político? ¿Pueden ustedes imaginarse lo que hubiera ocurrido de haber buscado
Trostky asilo en la Embajada de Francia en Moscú?0 0).

(10) El asilado silencioso. Ob. cit., p. 211 y ss.

 Ese fallo irrealista ha llevado a pensar en la necesidad de construir un Tribunal de Jus­
ticia Interamericano. Se necesita de jueces adentrados en la realidad de nuestro hemisfe­
rio, lo cual, según veremos, también es relativo e incierto.

15. El asilo tiene un origen europeo

Pese a esa desinformación, el asilo no nació en Indoamérica. En el libro de los Nú­
meros se concedió a los Levitas “seis ciudades de refugio, para que el homicida se acoja
a ellas”. Grecia le dio el nombre (a “silos”, es decir sin fuerza, sin violencia). Templos y
tumbas de reyes y dioses fueron lugares inmunes. En Roma, según Plutarco, se erigió por
Rómulo un templo al dios “Asilus”.

En torno a ese templo se núcleo una población de esclavos fugitivos y delincuentes,

tal como sucediera con las estatuas de Rómulo y César. Pero su verdadero desarrollo se­
ría cristiano y canónico singularmente desde el siglo IV a raíz del Concilio de Sárdica, lo
que determinó que en las iglesias pudieran asilarse los prófugos sin armas.

La feudalización que comportó la caída del Imperio romano fortificó el asilo y se ex­
tendió al perímetro de las iglesias, las mansiones episcopales, las cruces de los caminos.
De allí proviene el grito hispánico ¡A Iglesia me llamo!

El asilo se mantuvo así en toda Europa con excepción de Francia hasta el siglo XVIII.
Felipe II mandaba respetar este privilegio incluso en los Países Bajos “en cuanto pueda
hacerse”. En Italia el asilo eclesiástico tuvo vigencia hasta la Ley Siccardi de 1850, Pero,
con acierto, Quintano Ripollés afirma00:

“Coincidiendo históricamente con el declinar del asilo religioso, fruto del proceso
de laicización y nacionalismo que acompaña en los comienzos de la edad Moderna
al afianzamiento de las grandes monarquías absolutas europeas, surge una nueva
modalidad de la institución, del asilo diplomático. Viene a ser como una versión civil
del anterior, consecuencia inmediata de la cuasidivinización cesárea y nacional que
impera en el nuevo clima filosófico y político del mundo. Ya no es el temor o la reve­
rencia a los dioses y altares como antaño lo que justifica el privilegio y salvaguarda
del delincuente acogido a sus símbolos, sino los mismos sentimientos transplantados
al campo del nuevo mito de la soberanía, uno de cuyos postulados es la inviolabilidad
del Soberano y de sus representantes”.
SÍ bien Carlos V había dispuesto “las casas de los embajadores sirvan de asilo invio­
lable, como antaño sirvieron los templos de los dioses, sin que nadie sea osado de violar
tal asilo bajo pretexto de ninguna especie”, tal como recuerda Grocio en De iure belli, su
evolución actual data del siglo XIX.

(11) QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal internacional e Internacional Penal. Tomo
II. Consejo Superior de Investigaciones Científicas “Instituto Francisco de Victoria”. G.H.E.A. Madrid,
1957, pp.303-304.
 En la propia España, D'Alborgo, Chargé d'affaires de Dinamarca, en 1843 asiló al
Marqués de Casa Irujo, quien, luego del péndulo político, años más tarde hizo nombrar al
danés, Barón del Asilo. Lógicamente la expresión más patética se halló en los asilos di­
plomáticos durante la guerra civil, en la que el Perú tuvo un papel singular.

Y en la Europa oriental tuvimos el caso Mindzenty, refugiado en la Embajada nortea­

mericana, hasta su exclaustran! i en to rumbo a Roma.

16. Los jueces americanos: tampoco entendieron

Los magistrados eran 7 de Europa, 6 de América, 1 de Asia y 1 de Africa. Los jueces de
Europa fueron Basdevant, de Francia; Mac Nair, de Gran Bretaña; Klaestad, de Noruega;
Krylov, de Rusia; De Vissher, de Bélgica; Winiasky, de Polonia; y Zoricic, de Yugoslavia.

Los jueces de América fueron: Read, del Canadá; Hackworth, de Estados Unidos; Fa~
bela, de México; Guerrero, de El Salvador; Azevedo, de Brasil; y Álvarez, de Chile; Hsu
Me, lo fue de China; y Badawi Pasha, de Egipto.

Read, el canadiense, votó que al país asilante no le corresponde el derecho de califi­

cación unilateral de lo imputado al asilado; que el estado territorial no tiene obligación de
otorgar salvoconducto; que el asilado no era un delincuente común; y que Colombia no
violó la Convención de la Habana cuando concedió asilo. Llegó a decir “el Perú no tiene
derecho, según la Convención de La Habana, para pedir entrega del asilado”.

Hackworth, de los EE.UU. siguió la línea de su Unión de no reconocer el derecho de

asilo como parte del Derecho Internacional Público.

Fabela, de México, no votó por hallarse con licencia por enfermedad.

Gustavo Guerrero, de El Salvador, fue el único juez americano que siguió al pie de la
letra la posición de los jueces europeos sentados en el Tribunal.

Álvarez, el magistrado de Chile, afirmó que el rechazo de la condición de delincuen­

te común imputada a Haya debió ser explícito y no implícito.

Azevedo reconoció el derecho a calificar de Colombia y que el asilo estaba bien con­
cedido y dijo:

“La afirmación del asilo debe ser, no solamente unilateral, sino también estable, como
ya lo hemos visto.
No se trata de una calificación provisional ni de una simple cuestión de eficacia, sino al
contrario de una consecuencia necesaria al funcionamiento normal del asilo tal como
este ha sido creado en la práctica para América Latina”.
El voto de Azevedo fue el más minucioso, el más prolijo, el más adecuado a la doc­
trina indoamericana.
 En síntesis, de los cinco magistrados americanos participantes en las sentencias del
Tribunal de La Haya: 1. Los cinco estuvieron concordes en que Haya no estaba acusado
por delito común; 2. Los cinco estuvieron concordes en que el Estado territorial no tenía
obligación de dar salvoconducto al asilado; 3. Cuatro votaron porque el Estado asilante
no tenía derecho para calificar unilateralmente los hechos de los que se acusaba a Haya,
Únicamente el juez Azevedo reconoció este derecho al Estado asilante; 4. Tres declara­
ron que el asilo se dio conforme a la Convención de 1928: Read, de Canadá; Azevedo, de
Brasil; y Álvarez de Chile, Estuvieron en contra Hackworth, de Estados Unidos; y Gue­
rrero, de El Salvador.

Como se dice en “El asilado silencioso”:

“Este resumen demuestra que no hubo unidad de criterio en los Jueces de América,
ni siquiera entre los latinoamericanos al presentar y juzgar la institución del asilo en
nuestra América,
No hay pues mucho fundamento para acusar de incomprensión solo y exclusivamente
a los Jueces europeos, quienes contaron con la total conformidad de los Jueces de
Estados Unidos, El Salvador y China”.
Pero lo fundamental estuvo en que el Tribunal de La Haya absolvió al asilado de los
cargos calumniosos de delincuencia común. A ese respecto resulta histórica la carta abier­
ta que desde Buenos Aires, el 1 de diciembre de 1950, le dirigiera el embajador peruano
Felipe Barreda y Laos (autor de “La vida intelectual del Perú durante la Colonia”) al pre­
sidente cuartelado del Perú, general Odría:

“El expediente equivocado de someter este asunto al Tribunal Internacional de La

Haya, exhibe al Perú en la situación singularmente odiosa de ser el único país que
plantea ante el primer tribunal mundial o de justicia, no una cuestión de referente al
patrimonio nacional o algún conflicto de carácter internacional en controversia con
otro Estado, sino una cuestión individual contra un connacional, para negarle el amparo
de una situación básica de Derecho Público Americano, que atempera la barbarie de
nuestras luchas políticas envenenadas por un morboso y desquiciado personalismo”.
Y más adelante agregaba con vehemencia y virilidad:

“Ha sucedido lo que fatalmente tenía que suceder. La intransigente e impolítica

actitud ha tenido este paradójico epílogo: que el señor Haya de La Torre, a quien se
quiso descalificar exhibiéndolo como delincuente común, ha recibido un veredicto
de inmunidad; una carta limpia de culpas criminales; una ejecutoria de puritanismo
político, que no tenemos ni usted ni yo, ni ningún ciudadano peruano, expedida por
el más alto tribunal de justicia del mundo; pero esos áulicos consejeros que alentaron
e impulsaron a la Junta Militar presidida por usted a adoptar tan desorbitada e infeliz
solución del problema ocupan las más altas posiciones de autoridad y desempeñan las
más elevadas y ostentosas funciones públicas”.
17. Pero Haya venció
Haya salió robustecido de la Embajada. El 6 de abril de 1954, luego del Acuerdo pe­
ruano-colombiano celebrado en Bogotá; luego de la ficción de entrega del asilado al mi­
nistro de Justicia, Alejandro Freundt Rossell, garantizada por el cuerpo diplomático, llegó
a México exiliado y grotescamente declarado por los indignos “indigno de la ciudadanía
peruana”.

Ese día resultó la apoteosis biográfica de Haya y de su significado en indoámerica. Era

el santón viviente de la lucha contra las retardatarias tiranías castrenses a las que opondría
siempre lo que dijo el fallo del 20 de noviembre de 1950 (“La Corte considera que el Go­
bierno del Perú no ha probado que los actos de los cuales el asilado fue acusado, antes del
3-4 de enero de 1949, constituyen delitos comunes”) y el fallo del 13 junio de 1951 (“La
Corte al examinar si el asilo fue regularmente otorgado, halló que el Gobierno del Perú
no había probado que los actos de los cuales Haya fue acusado, antes del asilo que le fue­
ra otorgado, constituían crímenes comunes”).

18. Epílogo
Pero no quiero cerrar esta exégesis con una arenga sino volviendo nuevamente al jefe
del aprismo, cuando en setiembre de 1954 visita el palacio de la Corte Mundial, el verde-
paleis, cuya construcción fuera financiada alrededor de mil novecientos diez por la Fun­
dación Camegie, por iniciativa del gran intemacionalista De Martens, figura estelar de la
Conferencia de Paz de mil ochocientos noventa y nueve.

El día que Haya visita el palacio, -repito™ obra del francés Cordonnier, inaugurado
en mil novecientos trece, quiso matar el gusano para ver el escenario donde se decidiera
su destino político, el del APRA y su propia vida. Recordó allí las galimáticas sentencias
del tribunal, la carta de su compatricio Felipe Barreda, ex Juez de La Haya que le enros­
trara a Odría su título de absolución, y el acuerdo de la X Conferencia Interamericana de
Caracas de mil novecientos cincuenta y cuatro que estableció que la calificación unilate­
ral del asilado por el Estado asilante “constituye la esencia de ese derecho”.

La Corte no trabajaba aquel día. Estábamos aún en el verano europeo. La única auto­
ridad era el greffier, especie de notario y relator del TU. Para sorpresa el burocrático per­
sonaje era el Dr. López Olivan, uno de los abogados extranjeros locados por la dictadura
militar para alegar contra el asilo de Haya en la Embajada. Al encontrarse con el triunfan­
te asilado se sintió incomodísimo. Haya nos cuenta:

“Él, que había actuado en el segundo de aquellos sonados litigios entre Colombia y el
Perú, salió airosamente del mal rato de su encuentro conmigo. Discreto diplomático,
supo ser sagaz dueño de casa, durante una prolongada charla tocante con muchos temas
actuales, que no el del asilo. Y luego de conversar lo bastante como para asegurarse
que el terrorista y delincuente común, a quienes sus eventuales y totalitarios clientes
lo encargaron de atacar cuatro años ha, no era tan fiero como se lo habían pintado, el
 doctor López Olivan, en prueba de buena gana, nos invitó muy amablemente a pasear
el edificio. Y tan interesante recorrido comenzó por los ingentes archivos de la Corte,
donde el greffier, sin mayores comentarios, me hizo obsequio de una colección com­
pleta de volúmenes, de gran y pequeño formato, publicados en inglés y francés, sobre
l'Affaire Haya de la Torre, subtítulo que todos llevan”.
Prosigue Víctor Raúl:
“Luego, señaló respectivamente, allí se sientan los jueces, acá los defensores, de este
lado el público, arriba los periodistas y la gente de la radio.
Mientras en la ancha sala vacía resonaba de nuevo la voz del que otrora había hablado
allí en nombre de mis perseguidores y adversarios, viajaban mis pensamientos de La
Haya a Lima, y recordaba los días en que, en otro salón distante, de la Av. Arequipa
y a la vera de la encendida chimenea, mis inolvidables amigos colombianos y yo,
habíamos mantenido tensa nuestra solidaridad y nuestra expectativa”<i2),
Creo, en memoria de quienes creemos en Haya; del ministro Zuleta Ángel; del inter­
nacionalista Yépez; del tribuno Vásquez Carrizosa; del juez Caicedo Castilla; de los ma­
gistrados que votaron por Haya, de las señoras que lo condujeron al asilo; del Embaja­
dor asilante Carlos Echeverri Cortés; de Nanny, la institutriz inglesa que oficiaba de aya
de los niños del diplomático Gori -quien sufrió lo peor del asilo-; y de los humildísimos
mayordomos Melquíades Chavarry y Gonzalo Roncal, que lo asistieran todo un lustro en
su asilo-prisión-diplomática, que debemos luchar por los derechos del Hombre y no de­
poner la espada jamás ante sus violadores, a los que debemos odiar con las tripas como le
exigía Margarita Xirgú a Haya, siempre dispuesto a perdonar.

VIL Conclusión
Pero volviendo del sentimentalismo histórico a la pedestre realidad hermenéutica, ter­
mino reiterando que el artículo bajo comentario (repite el artículo 108 de la Carta de 1979)
significa el epílogo de una discusión bizantina: el Estado asilante tiene derecho a califi­
car de político al refugiado. Así lo habían dicho antes las convenciones sobre asilo diplo­
mático y sobre asilo territorial (firmadas en Caracas el 28 de marzo de 1954), y ratifica­
das ulteriormente por el Perú.

fj| El asilo diplomático es la tutela otorgada a una persona perseguida por razón de sus ¡deas
y/o actos políticos: STC Exp. N° 02876-2005-PHC (f. j. 17).

(12) HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl. Obras completas. Tomo III, Editorial Jurídica, Lima, 1976, p. 244
y ss.
BIBLIOGRAFÍA
BERNALES BALLESTEROS. Enrique. Constitución de 1993. Análisis comparado. Con la colaboración
de Alberto Oíárola Peñaranda. 5a edición, Ciedla, Lima, 1999; EDITORIAL FRERI. El asilado silencioso.
Antología del caso Haya de la Torre. México D.F., 1952; GUERRERO, Rafael y PALACIOS, Helena. El
derecho de asilo. Editorial Nelly, Bogotá, 1979; HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl. Obras completas.
Tomo III, Editorial Jurídica, Lima,1976; HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl y SÁNCHEZ, Luis
Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo II, Industrial Gráfica, Lima, 1982; QUINTANO RIPO-
LLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Tomo II, Consejo
Superior de Investigaciones Científicas; “Instituto Francisco de Victoria”. G.H.E.A., Sevilla, Madrid,
1957; RAMÍREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaru Editores, Lima, 1983; RUBIO CORREA,
Marcial y BERN ALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. 3a edición, Mesa
Redonda Editores, Lima, 1987; ULLOA, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo II, Ediciones
Iberoamericanas. Talleres Diana, Artes gráficas, Madrid, 1957; ZAVALA ÁLVAREZ, Amalia. La
Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis profesional, México, 1952.
 Artículo 37 Extradición
La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo previo
informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de
los tratados, y según el principio de reciprocidad.
No se concede extradición si se considera que ha sido solici­
tada con elfin de perseguir o castigar por motivo de religión,
nacionalidad, opinión o raza.
Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos
políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales
el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

CONCORDANCIAS:

C.: arte. 2 inc. 2), 36, 125 inc. 4), 173; C.P.Ct.: art. 33 inc. 6), C.P.: arts. 2 inc. 5), 4;
art. 18; P.I.D.C.P.: arts. 13, 18,27; C.A.D.H.: arts. 12,22.8

Alberto FE Huapaya Olivares

I. Introducción
La extradición es un mecanismo jurídico político de cooperación penal internacional
por medio de la cual un Estado (Estado Requerido) entrega, a pedido de otro (Estado Re-
quirente), a una persona para efectos de su juzgamiento o cumplimiento de condena, bajo
condiciones de salvaguarda de sus derechos.

En el caso peruano, la incorporación de esta importante institución a la normativa cons­

titucional permite un mejor uso de la misma, sobre todo al momento de invocar la apli­
cación del Principio de Reciprocidad pues el reconocimiento constitucional deja de lado
cualquier duda sobre la posibilidad de aplicar este principio (en ausencia de antecedentes
de otorgamiento de extradición por reciprocidad por ejemplo), situación que lamentable­
mente no ha sido bien desarrollada en el Código Procesal Penal.

II. Extradición y Constitución

Como lo señalaba Gazzolo Miani<0 “los antecedentes peruanos de esta institución da­
tan desde mediados de nuestra vida Constitucional. En efecto, en época del incanato no
se halla el menor indicio de ella; y en la vida colonial tampoco encontramos indicaciones
de que se le haya conocido: esto se debe sin duda alguna, al poco apoyo que se le prestó
en la etapa virreinal y la impenetrabilidad de la Metrópoli a toda relación internacional,
tendencia que se corrobora con las leyes de las “Siete Partidas” y de las Leyes de Indias,

(1) GAZZOLO MIAN!, Luis Alberto. “La extradición en el Perú”. En: Revista de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1948, p. 19.
las que nada mencionan al respecto. Es a partir de nuestra vida independiente que el prin­
cipio se va arraigando”.
Prosigue el mismo autor: “Si analizamos detalladamente los antecedentes legislativos
de esta institución a través de nuestras Constituciones, vemos que, si bien, no hay con­
signada disposición alguna que se relacione directamente con ella, en cambio ha existi­
do siempre la posibilidad para celebrarse tratados de esta naturaleza, y esto se demuestra
con el texto de algunos artículos de las Constituciones que han regido en nuestra Patria”.

Así por ejemplo, en la Carta Constitucional de 1823 entre las facultades del Ejecuti­
vo se señala en el artículo 80, inciso 5: “(...) Entrar en tratados de paz y de alianza y otros
convenios procedentes de relaciones extranjeras con arreglo a la Constitución”; en la de
1826, entre las atribuciones del Presidente de la República, artículo 83, inciso 21 está la
de: “ (...) Dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados de paz, amistad, fede­
ración, alianza, treguas, neutralidad armada, comercio y cualquiera otro, debiendo prece­
der siempre la aprobación del acuerdo legislativo”. En la Constitución de 1828, entre las
atribuciones del Congreso se consigna en el artículo 48, inciso 5: “Aprobar o desechar los
tratados de paz y demás convenios procedentes de las relaciones exteriores”; y así suce­
sivamente se han ido repitiendo, con una que otra modificación, en las Constituciones de
1834 (Art. 51, inciso 5), en la de Huancayo de 1839 (Art. 55, inciso 3) en el Estatuto Pro­
visorio de 1855 (Art. 1 Q, inciso 26), en la de 1856 (Art. 55, inciso 15), en la Constitu­
ción de 1860 (Art. 59, inciso 16); en la del 67 (Art. 59, inciso 18) hasta llegar a la de 1919
(Art. 83, inciso 18) y a la actual (Art. 123, inciso 21)”.

A partir de la Constitución de 1979, se incorpora la extradición al texto constitucio­

nal: “Artículo 109. La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo, previo infor­
me de la Corte Suprema. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos o los he­
chos conexos con ellos. No se consideran como tales los actos de terrorismo, magnicidio
y genocidio. La extradición es rechazada si existen elementos de juicio suficientes para
considerar que se ha solicitado con el fin de perseguir o castigar a un individuo por moti­
vos de raza, religión, nacionalidad u opinión.”
La Constitución de 1993, en una redacción similar en su artículo 37, norma sobre
esta institución:
“La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Su­
prema en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir
o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.
Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos
conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.”

III. Sistema legislativo en materia de extradición

El Perú se adhiere al Sistema Mixto, que involucra la participación del Poder Judicial
y la decisión del Poder Ejecutivo. Para nuestro sistema, si bien sólo el Poder Ejecutivo
puede conceder la extradición, esta decisión no es omnímoda, por encontrarse sujeta al
previo informe de la Corte Suprema “en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según
el principio de reciprocidad.”

Para nuestro sistema, la extradición solo es concedida por el Poder Ejecutivo en aten­
ción a que es el encargado de dirigir las relaciones internacionales (art. 118.11 de la Cons­
titución Política del Perú).

Por este motivo a lo largo de nuestra historia republicana ha sido el Poder Ejecutivo
el encargado de conceder o denegar una extradición. Esto se vio materializado en las di­
ferentes leyes sobre extradición, salvo con el Código de Procedimientos en Materia Cri­
minal de 1920 que sometió la concesión de la extradición a la resolución de la Corte Su­
prema - instancia judicial^ sujetándonos a un sistema estrictamente judicial, innovando
el procedimiento, circunstancia que duró hasta la expedición del Decreto Ley N° 7357
del 23 de septiembre de 1931 bajo el sustento: “Que no es lícito substraer ningún asun­
to internacional de la dirección exclusiva del Poder Público a quien compete con arreglo
a la Constitución”.

1. Sistema Mixto
En el caso peruano, este sistema conlleva que interactúen dos Poderes del Estado con
su participación definida en la propia norma constitucional:

a.- Poder Ejecutivo: correspondiéndole al Presidente de la República “Dirigir la po­

lítica exterior y las relaciones internacionales (...)” (art. 118.11).
b.- Poder Judicial: Ejerce la potestad de administrar justicia (art. 138 Constitución
Política del Perú) función que se ejerce en unidad y exclusividad (art, 139.1) y
con independencia (art. 139.2)
Esto conlleva a señalar que la extradición, según el modelo peruano, involucra dos
tipos de análisis:

1Análisis de legalidad: que corresponde al Poder Judicial.

2.- Análisis político que corresponde al Poder Ejecutivo.

2. El análisis de legalidad
Nace de la facultad del Poder Judicial de administrar justicia (art. 138 Constitución
Política del Perú) la que ejerce en condiciones de unidad, exclusividad e independencia.
Se aplica al analizar las condiciones de procedióilidad de un pedido de extradición.

(2) HUAPAYA OLIVARES, Alberto. El nuevo régimen exlradicional peruano. Teoría, legislación yjurispru­
dencia. instituto de Defensa y Desarrollo Social. Lima, 2010
 El Código Procesal Penal establece cual es el marco de análisis:

Artículo 508 Normatividad aplicable.-

1. Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal
Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados
Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad
en un marco de respeto de los derechos humanos.
2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial interna­
cional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código,
servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el
Tratado.
Como se aprecia, la extradición se rige por el Tratado si es que lo hubiere, como pri­
mera fuente de información legal.

Sin embargo el Tratado solo establece los grandes lincamientos de procedencia o im­
procedencia de una extradición, pero lo restante, es decir la calificación legal de los he­
chos y su correspondencia con la ley del Estado requerido, corresponde a la norma inter­
na. De igual manera el trámite procesal es siempre de derecho interno.

Corresponde apreciar en el análisis de legalidad:

La doble incriminación
La prescripción.
La causa probable.
Las causales de denegación.
Las condiciones de admisibilidad tanto de la extradición como de la detención
preventiva.
La identidad del extraditable.
Analizar la suficiencia de las Garantías solicitadas, en especial la Garantía de
no aplicación de la pena de muerte (ya que su insuficiencia puede ser causal de
denegación de la extradición)
Este análisis es sobre la procedencia de la cooperación judicial, no sobre las cuestio­
nes de fondo que es privativa del juez que conoce el proceso del cual se deriva la peti­
ción de extradición.

3. El análisis político
El análisis político es posterior al análisis de legalidad y se habilita sólo si es que la
Resolución Consultiva es favorable a la extradición.
 El Poder Ejecutivo no analiza la suficiencia de la prueba aportada, ni la identidad del
extraditable, ni la calificación legal otorgada, ni si prescribió o no el delito. No analiza
nada que pudiera ser privativo del órgano jurisdiccional. Lo contrario sería atribuirse fa­
cultades que la Constitución no le otorga. Su intervención parte de ser quien dirige las re­
laciones internacionales y por lo tanto del cumplimiento de los compromisos internacio­
nales asumidos.

En esta materia, los compromisos están contemplados en los Tratados de Extradición,

los cuales se celebran con la intención de cooperar contra el delito. Por esta razón los Tra­
tados en su primera clausula establecen la obligación de conceder la extradición,

Esto explica con suficiencia porque la mayoría de las solicitudes de extradición son
concedidas.

Sin embargo, esta obligación de extraditar está concebida bajo salvaguardas de causa­
les de denegación, que son expresas en los Tratados, insuficiencia de garantías, y la apli­
cación de la llamada cláusula de reserva política.

Hay ciertos parámetros de denegatoria cuyo análisis sí compete al Poder Ejecutivo.

Estos parámetros los podemos encontrar en el primer párrafo del artículo 44° de la
Constitución Política del Perú:

“Deberes del Estado

Artículo 44." Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional;
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en
la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (...)”.
Estos deberes del Estado tienen su aplicación en la extradición: la soberanía nacio­
nal, la seguridad nacional y los altos intereses nacionales son parte del llamado “Princi­
pio de reserva política” que impide conceder la extradición si se afecta alguno de ellos.

El Código Procesal Penal reconoce esta cláusula en su artículo 517.3, que establece
el rechazo de la extradición cuando:

“Existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden público u otros

intereses esenciales del Perú, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido”
Una jurisprudencia española nos ilustra: “también pone de manifiesto que la actuación
posterior del Gobierno es un típico acto de soberanía propio del Poder Ejecutivo, y
para cuyo ejercicio el legislador ha precisado unos determinados criterios que no se
refieren al control de legalidad de lo que haya decidido la Audiencia Nacional.” (Tri­
bunal Supremo. Sala de lo Contencioso de Madrid, Sección Sexta. N° de Recurso:
107/2005. Sentencia de fecha: siete de Noviembre de dos mil seis.)
Resumiendo, “la Extradición es un acto soberano de cooperación judicial entre paí­
ses, instrumento del que se vale la comunidad internacional para reprimir el delito y por
lo tanto es parte de las políticas de gobierno para enfrentar el crimen. Por esta razones es
que la decisión que asuma el Gobierno no es un acto administrativo sino de gobiemo”(3).

IV. Reconocimiento del principio de reciprocidad

La reciprocidad es una fuente legal válida para conceder o solicitar la extradición.

La Constitución permite conceder la extradición en “cumplimiento de la ley y de los

tratados, y según el principio de reciprocidad.”

Este respaldo constitucional es suficiente para solicitar una extradición a un país con
el cual no tenemos Tratado pero que sí reconoce el Principio de Reciprocidad.

El Principio de Reciprocidad tiene como pilar básico a la posibilidad que el marco le­
gal del otro Estado permita su aplicación. Sin ello no es posible ofrecerla ni concederla,
ni se genera antecedente.

Por este motivo el ofrecimiento de reciprocidad debe basarse en la posibilidad legal

de cooperar en una petición posterior, más que en la búsqueda de antecedentes de conce­
sión o no de extradición por este motivo.

El artículo 513.2 del Código Procesal Penal tiene otra orientación: busca sustentar la
aplicación del Principio de Reciprocidad en los antecedentes:

Artículo 513 Procedencia.-

(...) 2. Cuando la extradición, en ausencia de Tratado, se sustente en el principio de
reciprocidad, la Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones Exteriores infor­
marán al Poder Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por el Perú y
en los que ha sido aceptado por el país extranjero involucrado en el procedimiento de
extradición, así como los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el Perú
le hubiere dado curso y aceptado.
Sin embargo olvida que una extradición puede ser denegada por causales de estric­
ta legalidad y eso podría permitir invocar antecedentes de denegatoria que en realidad no
son aplicables si es que se trata de afectaciones a la legalidad del pedido y que por lo tan­
to obliga a denegar. Olvida también que aun cuando se trate de un mismo delito, los he­
chos no siempre son parecidos y que podría valederamente denegarse y aceptarse extra­
diciones por un mismo tipo penal.

(3) HUAPAYA OLIVARES, Alberto, Ob. cit., p. 18.

V. Exclusión de los fines distintos al de la legítima persecución
judicial
La extradición es una institución destinada a favorecer la persecución internacional del
delito de modo que las fronteras no sean motivo de impunidad y sobre la base del compro­
miso de las naciones de conceder la extradición, salvo que medien situaciones que afecten
la legalidad y que obliguen a denegarla. No esta diseñada para persecuciones de otro tipo
y ese es el marco de cooperación internacional al que estamos obligados.

Esto ha sido resultado de la evolución de esta institución, nacida si nos atenemos a su

evolución jurídica, por un compromiso de perseguir a quienes atentaban contra el orden
político establecido o, si nos atenemos a los antecedentes históricos, como respuesta a las
acciones de los individuos que afectaban al clan o a quien ostentaba el poder.

La revolución francesa, al derrocar el régimen feudal varió para siempre la concep­

ción de la finalidad de la extradición y la finalidad ya no fue proteger al rey sino a los que
atentaban contra el pueblo y por lo tanto proscribió la delincuencia política.

La internacionalización de los derechos humanos y su transversalidad representó otro

importante hito, razón por la cual al hablar de extradición ya no solo se puede resaltar el
deber de cooperar entre las naciones para enfrentar el delito sino también el respeto a los
derechos humanos.

El estado actual de la extradición es que se puede observar a nivel internacional dos

líneas de acción que vienen interactuando entre sí:

a) La transnacionalización del delito hace que los Estados deban cooperar con ma­
yor intensidad, y
b) El deber de proteger los derechos fundamentales.
La característica actual de la extradición es la necesidad de proteger los derechos fun­
damentales o como lo señala Rovira(4> “la necesidad de garantizar ciertos derechos y liber­
tades, en función del riesgo de lesión a los derechos del extraditable”.

La situación actual de la institución de la extradición es que ha pasado en las últimas

décadas de ser considerada en estricto una obligación de cooperación judicial en la que
predomine la represión del delito, a una cooperación que ofrezca un adecuado balance con
el respeto a los derechos humanos.

Como lo señala Pérez Manzano4 (S) quedarnos solamente en el enfoque cooperativo y

soberanista es tener un análisis sesgado de la institución “pues oculta otras características

(4) ROVIRA VIÑAS, Antonio. Extradición y derechos fundamentales. Aranzadi, España, 2005, p. 88.
(5) PEREZ MANZANO, Mercedes. “La extradición: una institución constitucional’’. En: Revista de Derecho
Penal y Criminalogía de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, núm. 2, 2004, p. 217.
de la extradición que tienen, y han tenido, el mismo o superior peso específico como ele­
mentos definidores de la institución”.

El componente jurídico y garantista ha sido desarrollado durante el Siglo XX, refor­

zado después de la Segunda Guerra Mundial al convertirse los derechos humanos en nor­
mas imperativas de Derecho Internacional, que por lo tanto limitan la colaboración inter­
nacional entre los Estados.

Su vez, señala López Ortega(6) “es preciso reconocer que en todas las legislaciones
existe un núcleo inderogable, unas garantías mínimas absolutas que constituyen un patri­
monio jurídico común a todos los Estados miembros de la Unión Europea y que, en cuan­
to tales, se encuentran reconocidas tanto en la normativa interna como internacional”.

Ese núcleo inderogable, o como lo dice Pérez Manzano(7)8“este conjunto de principios

limitadores de la extradición configuran el estatuto jurídico del reclamado”.

Esto motiva también que en la actualidad, como lo señala Knight Soto confluyen dos
tendencias respecto al tema en estudio:

“dos tendencias actuales: una estrecha cooperación por parte de los Estados, destinada
a ampliar el alcance de la extradición; y una mayor preocupación por salvaguardar
los derechos del hombre, ya reconocidos desde la Carta de las Naciones Unidas en
sus propósitos y principios “realizar la cooperación internacional en el desarrollo y
estímulo del respeto a los derechos humanos”, hasta otros instrumentos más específicos
sobre esta materia’’^.
La misma autora advierte: “El individuo objeto de extradición dispone de la protec­
ción de sus derechos fundamentales reconocidos en Declaraciones y Convenciones Inter­
nacionales que le son inherentes a todos los hombres merecedores de protección, invo­
cadles con independencia de la etnia o nacionalidad del individuo, de modo que no cabe
justificación de su violación sobre la base de otras supuesta causas vaüosas”(9).

Como lo señala Rovira(10) “el respeto a los derechos fundamentales y la necesidad de

intensificar la cooperación internacional en la lucha contra el crimen son dos objetivos
que deben hacerse compatibles con la aplicación del procedimiento de extradición”, aun­
que -como lo aclara el mismo autor- “no siempre ha sido así”.

(6) LÓPEZ ORTEGA, Juan José. “Cadena perpetua y pena de muerte. El principio de especialidad”. En: La
orden de detención y entrega europea. Muñoz de Morales, Marta; Arroyo Zapatero, Luis Alberto y Nieto
Martín, Adán. Universidad de Castilla La Mancha, España, 2006, p. 2.
(7) PÉREZ MANZANO, Mercedes. Ob. cit., p. 218.
(8) KNIGHT SOTO, Idarmis. “El valor axíológico de los derechos fundamentales como elemento esencial
en los procedimientos de extradición”. En: Revista Contribución a las Ciencias Sociales, 2011, p. 11.
(9) Ibídem, p. 9.
(10) ROVIRA VIÑAS, Antonio. Ob. cit, p. 25.
 Estas dos líneas de acción hacen que la extradición se ciña estrictamente a condiciones
de legalidad y justicia tanto por el delito en si como por las circunstancias de su persecución.

Lo antes señalado explica que no se pueda conceder una extradición si:

a.- Se trata de un delito común, pero cuya finalidad no es la legítima persecución

judicial, sino que el fin de la persecución está ligado a motivos de religión, na­
cionalidad opinión o raza.
b." Se trata de un delito político o por hechos conexos con ellos.
Es de advertir que esta referencia constitucional no agota las causales de denegación
de una extradición, las cuales están descritas en la ley interna y en los Tratado de la ma­
teria y que obedecen a condiciones de legalidad, insuficiencia de garantías, o ejercicio de
la cláusula de reserva política.

VI. Exclusión del delito político

Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos
conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.”

Al relatar los antecedentes históricos de la extradición Ramírez Montañez(ii) señala

que “en la Edad Media, la extradición era una forma muy segura de proteger los bienes
tanto de los reyes como de los señores feudales, ya que existía un convenio firmado por
ellos para procurar el resguardo de sus propiedades. Por medio de este acuerdo se entrega­
ban recíprocamente los enemigos personales que, tratando de huir, se refugiaban en terri­
torio distinto del que podían ser extraditados, ya sea por el rey al señor feudal o viceversa.

En la Edad Moderna, con la Revolución Francesa, se pone en el centro de discusión

los derechos del hombre y, por esa vía, en punto al Derecho Internacional y a la extradi­
ción -ya con el contenido actual de su término- la necesidad de deslindar la persecución
política susceptible del derecho de asilo y la persecución por delincuencia común, propia
de la extradición. Ya el convenio de 29 de septiembre de 1765 entre Carlos III de España
y Luis XV de Francia, se habla de la entrega de delincuentes comunes por faltas graves,
pero siempre sin excluir la entrega por razones políticas.

Pero no es sino hasta el siglo XIX y con el antecedente de la Revolución Francesa

y el moderno Estado de derecho que, a partir del Tratado de Paz de Amiens (1803) entre
Francia, España e Inglaterra, donde claramente se habla de delincuencia común y no se
menciona la política y, a partir de la ley interna belga de octubre de 1833, se perfila la es­
tructura formal y material de las leyes de extradición actuales, referidas exclusivamente
a la entrega de delincuentes”.

(11) RAMÍREZ MONTAÑEZ, Julio. “Análisis del procedimiento de la extradición de colombianos. Caso
Fundación por la defensa de los colombianos, pedidos en extradición”. En: Revista Comillas Journal of
International Relaiions, núm. 12, 2018, pp. 11 y 12.
 La exclusión de la delincuencia política esta contemplada en los Tratados de Extra­
dición firmados por el Perú.

Para Montoro Ballesteros02’ en su moderna formulación la idea de delito político es

una construcción ideológica y de perfiles difusos del pensamiento liberal. Explica este au­
tor que la idea surgió al hilo de la revolución liberal empeñada en la lucha contra los po­
deres absolutos del Antiguo Régimen en el cual el delito de “lesa majestad” (delito contra
el rey o contra el Estado) era el más grave de todos por esta circunstancia la lucha contra
el absolutismo era la “manifestación de la delincuencia evolutiva que, movida por impul­
sos nobles y altruistas, pugna por un mundo mejor donde se reconozcan y garanticen ple­
namente la dignidad, la libertad y los demás derechos del hombre.

Prosigue este autor03’ señalando que desde esta perspectiva liberal (potenciada por el
romanticismo y los sentimientos nacionalistas que surgieron en Europa como reacción a
las invasiones napoleónicas y al calor de las guerras de liberación a que aquellas dieron
lugar) la figura del delincuente político -identificado con quien lucha por el pueblo con­
tra la tiranía y la usurpación- adquirió un aura de nobleza y heroísmo que, en la opinión
popular, lo hacía merecedor no de castigo sino de honores y del reconocimiento general.
De ahí que la legislación liberal tratase con especial lenidad no exenta de consideración
el fenómeno de la delincuencia política, protegiendo al perseguido político mediante la
concesión del derecho de asilo (aspecto positivo) y la consiguiente denegación de su ex­
tradición (aspecto negativo).

Sin embargo -siguiendo a Montoro Ballesteros04’, esta visión romántica en atención

a las exigencias de la realidad hizo que se trate de perfilar la noción de delito político de­
purándola y sacando de la misma acciones que por su específica naturaleza (mala per se)
eran de modo claro materia propia de la delincuencia común por lo que paulatinamente se
procedió a “privar de significación política (no reconocer como delitos políticos) a deter­
minadas formas de delincuencia.

Por su parte, la profesora Capellá Margalida05’ comenta actualmente, la excepción

por delito político es una cláusula estándar en numerosos tratados de extradición de todo
el mundo y también está prevista en las leyes de numerosos Estados. No obstante, a pe­
sar de su implantación, raras veces se define el término “delito político”, ni en los tratados
ni en las leyes, y la interpretación judicial ha sido hasta ahora la principal fuente recurri­
da para determinar su significado y su aplicación. Además, esta cláusula ha experimenta­
do progresivamente una delimitación del alcance de la excepción que se ha plasmado en

(12) MONTORO BALLESTEROS, Alberto. “En torno a la idea de delito político. (Notas para una ontología
de los actos contrarios a Derecho)”. En: Revista Anales de Derecho, núm. 18, 2000.
(13) Ibídem, pp. 139 y 140.
(14) Ibídem, p. 141.
(15) CAPELLÁ, Margalida. “¿Qué queda del delito político en el Derecho Internacional contemporáneo?
(Observaciones en los ámbitos de la extradición y del asilo) ”. En: Revista Electrónica de Estudios Inter­
nacionales, núm. 28, 2014, p. 12.
tratados de extradición y, más recientemente, en convenios para la represión del terroris­
mo, por lo que es una noción que ha variado en el tiempo, especialmente a partir de la se­
gunda mitad del siglo XX.

La realidad ha exigido seguir perfilando este concepto, especialmente cuando se cons­

tató que la protección del asilo y de la excepción por delito político era conscientemente
explotada por piratas aéreos, por terroristas y por criminales de guerra, en los años cincuen­
ta a setenta, se planteó nuevamente el obstáculo que suponía la noción del delito político
para la efectiva cooperación internacional para la represión de estas conductas, y en los
Convenios de Ginebra de 1949 y los convenios antiterroristas de los años setenta se recu­
rrió a la incorporación de cláusulas despolitizadoras de crímenes internacionales y de de­
terminados actos de terrorismo. La despolitización tenía entonces por objetivo reducir el
terrorismo (delito) político a terrorismo (delito) común” y se configuró entonces como un
elemento central de la lucha contra el terrorismo internacional06*.

Refiere Capellá16(i7)18
que este proceso de despolitización no se desarrolló de forma homo­
génea ni coincidente en la práctica estatal. Los Estados se han guiado hasta fechas recien­
tes por criterios y tests diversos que a menudo han provocado distorsiones evidentes en la
protección otorgada según el país de que se trate. La práctica derivada de procesos de ex­
tradición y de asilo puede agruparse en tomo a tres teorías que han sido formuladas juris­
prudencialmente desde los primeros casos de finales del siglo XIX hasta nuestros días, con
la aplicación progresiva de correctivos especialmente a partir de los años sesenta y setenta.

Las teorías son las siguientes:

a.- La Teoría de la incidencia política: que siguió la jurisprudencia anglosajona, que

se basaba en los elementos objetivos: los actos que causan incidentes o distur­
bios políticos o forman parte de éste o los que se perpetran por desacuerdo con
el Gobierno del Estado requirente.
b.- La Teoría del objetivo político perseguido en la infracción: que siguió la juris­
prudencia francesa y que se consideraba a las infracciones que se dirigían con­
tra la organización política del Estado (derecho lesionado).
c.~ La Teoría del elemento subjetivo: seguida por la jurisprudencia suiza y se da re­
levancia a la intención del autor de la infracción cometida con finalidad políti­
ca o ideológica.
Advierte Capellá(l8} que “esta teoría no se aplica de manera absoluta ni siquiera en Sui­
za, pues se tiene en cuenta también la “proporcionalidad” de la infracción cometida en

(16) Idem.
(17) Idem.
(18) CAPELLA, Margalida. “¿Qué queda del delito político en el Derecho Internacional contemporáneo?
(Observaciones en los ámbitos de la extradición y del asilo)”. Ob. cit., p. 14.
relación con su finalidad política, atendiendo a criterios como la gravedad de los resultados
de la acción, su eficacia o su inevitabilidad para la consecución de un objetivo político”.

En suma, el delito político y su calificación es materia de análisis para el órgano ju­

dicial del Estado requerido y va depender de cada caso.

H La extradición es un procedimiento, mediante el cual un Estado es requerido para que

entregue a un individuo que se encuentra en su territorio y que tiene la condición de pro­
cesado o condenado por delito común, por un Estado requirente: STC Exp. N° 006317-
2007-PHC/TC (f. j. 2).

[f« El Estado peruano tiene celebrados diversos tratados y convenios de extradición bilaterales
y multilaterales, como también normas de ámbito interno que regulan todo aquello no
previsto en los instrumentos internacionales: STC Exp, N° 06317-2007-PHC/TC (f. j. 3).

¡gf] El proceso de extradición debe garantizar el derecho de defensa durante la etapa que se
desarrolla en el Poder Judicial: STC Exp. N°3607-2018-PHC/TC (f. j. II)

BIBLIOGRAFÍA
CAPELLÁ, Margalida, “¿Qué queda del delito político en el Derecho Internacional contemporáneo?
(Observaciones en los ámbitos de la extradición y de! asilo) ”. En: Revista Electrónica de Estudios
Internacionales, núm. 28, 2014; GAZZOLO MIANI, Luis Alberto. “La extradición en el Perú”.
En: Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1948;
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jurisprudencia. Instituto de Defensa y Desarrollo Social, Lima, 2010; KNIGHT SOTO, Idarmis, "La
extradición como forma de cooperación jurídica internacional. Aspectos conceptuales en el marco
del Derecho Internacional”. En: Revista Contribuciones a las Ciencias Sociales, 2011; KNIGHT
SOTO, Idarmis. “El valor axiológico de los derechos fundamentales como elemento esencial en los
procedimientos de extradición”. En: Revista Contribución a las Ciencias Sociales, 2011; LÓPEZ
ORTEGA, Juan José. “Cadena perpetua y pena de muerte. El principio de especialidad”. En: La orden
de detención y entrega europea. Muñoz de Morales, Marta; Arroyo Zapatero, Luis Alberto y Nieto
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Alberto. “En torno a la idea de delito político. (Notas para una ontoiogía de los actos contrarios a
Derecho)”. En: Revista Anales de Derecho, núm. 18, 2000; PÉREZ MANZANO, Mercedes. “La
extradición: una institución constitucional”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia, núm. 2, 2004; RAMÍREZ MONTAÑEZ, Julio.
“Análisis del procedimiento de la extradición de colombianos. Caso Fundación por la defensa de los
colombianos, pedidos en extradición”. En: Revista Comillas Journal of International Relations, núm.
12,2018; ROVIRA VIÑAS, Antonio. Extradición y derechos fundamentales. R,vaxí7-^ó\, España, 2005.
 Artículo 38 Defensa de la Constitución
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de
proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cum­
plir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de
la Nación.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1,30,43 y ss., H8 inc. 1); C.P.Ct: arts. II, 1,2; CP.: arts. 325 y ss., 346 y ss.;
Of.Circ. 021-2Ü07-SG-CS-PJ; D.U.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1

José E Palomino Manchego

Dante Paiva Goyburu

¿Defensa de la Constitución o defensa de la constitucional idad? Es lo primero que

habría que inquirir antes de proceder al comentario constitucional respectivo. Lo cierto
es que la Constitución, como núcleo duro, tiene sus propios mecanismos de autodefen­
sa: derecho a la revolución, derecho a la insurgencia y derecho a la resistencia; todo ello,
como consecuencia del fenómeno denominado constitucionalismo que toma cuerpo en el
siglo de la Ilustración: XVIII, a raíz de las dos revoluciones atlánticas; Estados Unidos y
Francia. Y a guisa de complemento la Constitución, guía y norte del Sistema de Fuentes,
opera su autodefensa por el conducto regular de los procesos constitucionales, entendi­
dos como mecanismos procesales para asegurar la protección y vigencia de los derechos
constitucionales y la supremacía constitucional.

Ahora bien, por lo que se refiere a este tema, bajo el rótulo “deberes para con la patria”(1)
encontramos el presente artículo en nuestra Constitución vigente, el cual es resultado de
la síntesis de los artículos 73 y 74 de la Constitución de 1979.

Retrotrayéndonos a la historia constitucional peruana, apreciamos que este artículo tiene

importantes antecedentes, habiéndose consignado, en cierta forma, en las constituciones de
1920 (arts. 18 y 61), 1867 (art. 37), 1860 (art. 36), 1856 (art. 35), 1826 (art. 12), 1823 (arts.
14, 15 y 16). De igual manera, la bicentenaria Constitución de Cádiz (1812) contempla
disposiciones que bien podrían catalogarse como antecedentes, los que se encuentran en
sus artículos 6, 7 y 91(2).

Añadamos, aun con carácter previo, que el Estado moderno consagra una serie de
derechos para el individuo, los cuales se han ido desarrollando progresivamente hasta

(1) MINISTERIO DE JUSTICIA. Constitución Política del Perú. 8.;‘ edición, Editora Perú, Lima, 2008, p. 30.
(2) Cf'r. FERNÁNDEZ VALDIVIESO, Joffré. ¡Vuestras Constituciones. Papeles básicos para una historia
institucional del Perú. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2009, pp. 121 y 122.
alcanzar el nivel que apreciamos el día de hoy, es decir, un sistema internacional de los de­
rechos humanos. Sin embargo, resultaba necesario, a fin de garantizar la supervivencia de
este régimen político y jurídico, que la población se involucrara en los asuntos públicos.

Ha de entenderse, por tanto, que cuando se habla de los deberes del individuo para
con el Estado es necesario resaltar el concepto de ciudadanía, pues la participación activa
en los asuntos públicos es propia del ciudadano. Dicha participación puede darse median­
te diversos mecanismos, tales como el sufragio, la presentación de peticiones o a través
de la colectividad organizada, ya que de esta forma ejercemos nuestros derechos políti­
cos y nos asiste una protección sobre estos. Esto no fue siempre así: lograr que las per­
sonas pudieran intervenir de forma directa o indirecta en los asuntos públicos es produc­
to de múltiples luchas.

Por de pronto, hay que advertir que en la Antigüedad, propiamente en los mundos
griego y romano, los hombres intervenían en los asuntos de interés de la Polis y la Civi­
tas, respectivamente. Sin embargo, durante el Medioevo eso fue reducido a su mínima ex­
presión; pero con el desencadenamiento de las revoluciones liberales del siglo XVIII es
que se emplaza al individuo a tener un rol activo en los asuntos del Estado. Estamos, así,
frente a un ciudadano.

En definitiva, el tema de la ciudadanía y de los derechos y deberes que involucra es

más amplio. Estos derechos y deberes han sufrido cambios progresivos. Por mostrar un
ejemplo, diremos que “Los deberes del ciudadano en Roma no se corresponden con los
deberes del ciudadano en un Estado moderno. Así, por ejemplo, el servicio militar no era
tanto un deber como un honor e incluso un medio de obtener beneficios”01.

Desde estas coordenadas, una relación elemental para que el Estado de Derecho, bajo
una sociedad democrática plenamente, tenga viabilidad, es que no solo se respeten los
derechos de las personas, como siempre se sostiene y reivindica, sino también concientizar
a la misma nación a colaborar para que el Estado pueda lograr sus objetivos, los que son
establecidos por la Constitución. Al respecto, Rubio Correa nos dice: “Consideramos
que establecer no solo los derechos sino también los deberes de las personas frente a la
sociedad es una labor normativa importante porque educa al ciudadano en el respeto a la
sociedad de la que tiene derechos y lo acostumbra a ver no solo beneficios sino también
cargas y responsabilidades”01.

Es de hacer notar que sobre los deberes contemplados en la Constitución de 1979

y que, como hemos afirmado, esbozan términos muy similares a los de la Constitución
actual, reflexionaba Pareja Paz Soldán: “Toda sociedad democrática se funda sobre la
responsabilidad del ciudadano. Nuestra época ha visto expansionarse en las constituciones*

(3) Cfi\ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Antonio. “Derechos y deberes de los ciudadanos”. En: Estudios clásicos,
t. 22, N.04 81 y 82, Sociedad Española de Estudios Clásicos, Madrid, 1978, p. 425.
(4) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial Estudio de la Constitución Política de 1993. T. II, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1999, p. 410.
los derechos humanos y se ha estimulado la formación de instituciones destinadas a
protegerlo [...] la educación debe promover la formación de la responsabilidad ciudadana
y el cumplimiento por este de sus deberes para con la Patria y con los otros cíudadanos”(5).

Conviene, empero, subrayar que los deberes que los ciudadanos tenemos con el Es­
tado procuran que de esta manera se garantice su funcionamiento y le permita responder
a las demandas de la población en virtud del pacto social. Esto va de la mano con la pro­
pia cultura del individuo y la conciencia nacional, las cuales se forman desde el hogar y
van a reafirmarse en la escuela y dentro de la colectividad. Es ingenuo pensar que por de­
creto el ciudadano se compromete con el Estado, no es una labor jurídica; en esencia, es
una cuestión de principios y valores a partir de la formación de la persona y su desarro­
llo en la comunidad.

Rafael de Asís advierte que las obligaciones jurídicas fundamentales son aquellas que
se dirigen de forma casi exclusiva a los ciudadanos y que afectan las pretensiones, intere­
ses o necesidades de las personas o de la comunidad a la que pertenecen(6)78. En cualquier
caso, parte de la formación cívica y la conciencia ciudadana es que se establezcan no solo
derechos, sino también deberes, aquellas obligaciones que cada uno de los integrantes de
la nación debe cumplir necesariamente. Esto es parte de la propia construcción de la iden­
tidad cultural y social, así como de formar en la conciencia colectiva la importancia de
aportar al Estado y a la sociedad.

A nuestro entender, lo que hace la Constitución es establecer un deber esencial para

asegurar que el pacto social no perezca y el Estado perdure. Honrar a la patria, velar por
los intereses nacionales y respetar la ley es indispensable si queremos una sociedad justa
para nosotros mismos. En definitiva, hay más deberes, pero se entiende que dichos debe­
res, que no se encuentran enumerados, deben ser desarrollados por las demás normas, por
la jurisprudencia y por la propia costumbre que fija ciertos parámetros para el actuar diario.
En este sentido, hay que recordar que durante el debate constituyente la redacción
del presente artículo estuvo exenta de polémicas. A nivel de la Comisión de Constitución
y de Reglamento, el debate fue intenso entre Chávez Cossío, Ferrero Costa, Chirinos
Soto y Marcenare Frers, radicando la cuestión en la inclusión del término ley junto al
de Constitución y ordenamiento jurídíco<7). Cabe resaltar que el presente artículo es una
síntesis de lo que fue todo un capítulo VIII: De los deberes, en la Constitución anterior,
reducción injustificada que fue motivo de severas críticas en el debate constituyente a nivel
del Pleno, destacando los argumentos de Cáceres Velásquez(S). Al final, por cuestiones de

(5) Cfr. PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Apreciación
y comentarios. 7“ edición, (TAL Perú, Lima, 198 í, p. 470.
(ó) Cfr. DE ASÍS ROIG, Rafael. Deberes y obligaciones en la Constitución. Centro de Estudios Constitucio­
nales, antecede prólogo de Gregorio Peces-Barba Martínez, Madrid, 1991, p. 397.
(7) CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Debate constitucional-1993. T. IV, Comisión de
Constitución y de Reglamento, Congreso de la República del Perú, Lima, pp. 2565-2567.
(8) CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Debate constitucional Pleno-1993. T. I, Comisión
de Constitución y de Reglamento, Congreso de la República del Perú, Lima, pp. 614 y 615.
acuerdo en el Pleno, se dio por zanjado el debate y se aprobó la versión del artículo 38
conforme lo conocemos.
No obstante, es pertinente hacer una atingencia en torno al alcance y sentido del pre­
sente artículo, partiendo de la diferencia entre constitucionalidad y constitución. La pri­
mera hace referencia a la condición de vivir conforme a los mandatos y el pacto político
que representa la norma suprema, lo cual involucra los fines de la sociedad y el Esta­
do, la organización y estructura del mismo y el respeto de los derechos fundamentales,
y que también puede asociarse con el sentido material de Constitución para aquellas so­
ciedades que no cuentan con la norma escrita. En el caso del segundo, tomando la pers­
pectiva de la Constitución en el sentido formal, esta hace referencia al contenido o texto
de la norma jurídica, cuya aplicación se realiza de acuerdo con sus disposiciones textua­
les o interpretativas.
Ahora bien, el respeto, defensa y cumplimiento de la Constitución al que hace re­
ferencia este artículo debería entenderse como una invocación hacia la protección y ob­
servancia del Estado social y democrático de Derecho, es decir, de la actuación en el
marco del principio de constitucionalidad, procurando que las acciones tanto de gober­
nantes como de gobernados se sustente en los valores que encarna la norma fundamen­
tal. Esto implica que las medidas políticas y la acción civil no deben atentar contra el
marco establecido, debiendo guardarse la debida observancia de los mandatos constitu­
cionales; asimismo, para una garantía jurisdiccional de la norma fundamental, tenien­
do en cuenta la categoría desarrollada por Hans Kelsen, contamos con los procesos de
control normativo, tales como el proceso de inconstitucionalidad y el proceso de ac­
ción popular, los cuales son competencia del Tribunal Constitucional y del Poder Judi­
cial, respectivamente.
Por lo pronto, el Tribunal Constitucional peruano, en su condición de intérprete su­
premo, se ha pronunciado haciendo referencias y comentarios sobre este artículo en su ju­
risprudencia, la cual detallamos a continuación:
“El artículo 38 de la Constitución expone expresamente que: “Todos los peruanos
tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de
respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación’;
en consecuencia, en caso de existir indicios de la comisión de un hecho ilícito, tanto
las autoridades como cualquier ciudadano están en la obligación de comunicar este
hecho ante la autoridad competente, para que actúe conforme sus atribuciones”(9).
“En un Estado constitucional democrático la Constitución no solo es norma jurídica
con fuerza vinculante que vincula a los poderes públicos y a todos los ciudadanos, sino
que también es la norma fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Esto es así
porque la Constitución, a partir del principio de supremacía constitucional, sienta las
bases constitucionales sobre las que se edifican las diversas instituciones del Estado;
a su vez, dicho principio exige que todas las acciones personales civiles, económicas,

(9) STC Exp. N” 00143-2008-PHC/TC, f.j. 4, del 31/01/2008.

 sociales y, sobre todo, militares estén en consonancia con las disposiciones que integran
el ordenamiento jurídico que la Constitución señala”(10).
De cuanto antecede derivan dos consecuencias de signo definitorio; en primer lugar,
un aspecto con el que se ha vinculado frecuentemente el presente artículo es el de justi­
ficar los levantamientos de diversos grupos, quienes reivindican para sí la protección del
Estado, la Constitución y la ley, tomando acciones de fuerza frente al Gobierno. Pero hay
más, todavía: el artículo 46 de la Constitución nos refiere al derecho de insurgencia, que
le asiste a la población civil para enfrentar a un gobierno que quiebra el orden constitu­
cional. Considerando que en nuestro país, durante el siglo XIX y una parte del siglo XX,
la estabilidad democrática en los hechos ha sido la excepción y no la regla, lo que se ve­
rifica en la cantidad de constituciones y golpes de Estado, la lectura del artículo 38 debe
ser responsable y su invocación debe hacerse bajo un criterio adecuado para no generar
más inestabilidad y caos que el existente en condiciones difíciles.

En segundo lugar, también nos hablan sobre la protección de los intereses naciona­
les. Son frecuentes las críticas a los gobiernos de turno por parte de algún sector de la po­
blación, que consideran que actúan de espaldas a las demandas sociales y en perjuicio del
provecho y la riqueza del país. Por mandato constitucional, al Poder Ejecutivo le corres­
ponden las tareas de la administración del Estado y, en caso de presentarse una situación
anómala e ilegal, potencialmente lesiva para la integridad del país, corresponde a los de­
más poderes la fiscalización y acciones para impedir que se concrete dicho perjuicio, o re­
vertirlo si ya hubiere generado efectos. Pues bien, una forma en que también se protegen
los intereses nacionales es siendo responsables con la elección de nuestros representantes.

Consideramos oportuno, además, señalar que el cumplimiento y defensa de la Cons­

titución al cual exhorta este artículo conlleva un trabajo pedagógico permanente. Tenien­
do en cuenta que el artículo hace una invocación a todos los peruanos, es crucial que la
enseñanza de la Constitución implique el comentario y análisis de la norma vigente, pero
también los textos que la han precedido, para lo cual se hace indispensable fomentar esta
enseñanza desde las escuelas con fuentes documentales válidas. Dentro de estos traba­
jos podemos destacar el libro Las Constituciones del Perú de Domingo García Belaunde,
el mismo que constituye un amplio y esmerado compendio de las normas fundamentales
contrastadas en fuentes documentales directas (que no necesariamente llevaron el nombre
de Constitución) que han regido en la bicentenaria república (1821-2021).

Lo antes señalado nos remite a otro concepto esencial, el de institucionalidad. Así, la

despersonalización del poder, que es un atributo fundamental dentro del Estado de Dere­
cho, demanda el respaldo de la ley para la protección y consolidación de las instituciones,
las cuales se abocan tanto al ordenamiento jurídico mismo, como a la realidad política y
social. Una sociedad en la que predomine la informalidad afecta directamente a las insti­
tuciones y, como tal, se vuelve sumamente vulnerable ante los delirios de una persona o

(10) STC Exp. N° 06091 -2008-PHC/TC, f. j. 6, del 30/11/2010.

guipo que, bajo posturas dictatoriales, rebasan cualquier control y contrapeso al no tener
debidamente definidos ni asimilados por los ciudadanos los elementos estructurales a los
cuales se destina el sistema jurídico.

Vistas así las cosas, un esfuerzo titánico constituye el lograr que la.poblacíón se iden­
tifique con sus normas e instituciones, así como que fidelice a las mismas para el desa­
rrollo de la vida diaria. No es una visión que pueda implantarse por decreto sino que exi­
ge una legitimación permanente, para lo cual el aparato público, las autoridades y demás
funcionarios deben trabajar perennemente teniendo en cuenta que su correcto actuar pue­
de constituir un ejemplo de respeto hacia el trabajo de los servidores públicos y apreciar
mejor la democracia y sus beneficios.

A tal efecto, el patriotismo constitucional involucra un ánimo superior de plena con­

fianza en la Constitución como norte en la vida común, no necesariamente porque ésta
sea un producto perfecto, sino porque los valores superiores que la inspiran reafirman la
voluntad de vivir como sociedad y establecerse bajo los cánones de la tradición republi­
cana. Este patriotismo, indispensable en los momentos álgidos, infunde valentía para ha­
cer prevalecer a la Constitución, alentando el deber de defenderla ante las arbitrariedades
y procurando dar solución definitiva a las razones que la originaron, para desterrar esas
amenazas de raíz.

Por su parte, los conceptos de cultura cívica y constitucional, que resultan pertinentes
dentro de estas categorías, constituyen una vocación continua que debe ser especialmen­
te asumida por el constituyente (originario y derivado) y por todos aquellos cuyo trabajo
los vincula con los quehaceres políticos del país, sobre todo las autoridades, los abogados
y los jueces. Esta cultura implica un infatigable aprendizaje, muchas veces autodidacta,
de los personajes convocados, inspirados en el cumplimiento de su rol histórico y social,
porque la posición que asumen como profesionales y autoridades les exige un deber ma­
yor, comprometido con las causas justas y la protección del sistema democrático.

En este sentido, la cultura constitucional debe ser un elemento recurrente en toda au­
toridad y profesional del derecho, que nutra también su conciencia en el desarrollo del rol
que ocupan, para que antepongan, frente a toda tentación mundana material, los intere­
ses de una sociedad que deposita la confianza en un sistema en el que la verdad y la jus­
ticia son el patrimonio más valioso, y que el cuidado sea el que guíe sus actos aseguran­
do el sostenimiento del Estado para que siga brindado oportunidades a los que están y a
los que vendrán.

Finalmente, el sentimiento constitucional, al cual se invoca en los momentos más di­

fíciles para la vida del país, no surge de forma automática. Es resultado de la suma de ex­
periencias y la convicción de cada ciudadano de que en las instituciones de la sociedad en
que se desenvuelve, la Constitución, como norma suprema, garantiza la libertad y el res­
peto de los derechos fundamentales. Para tal efecto, junto con la educación cívica cons­
tante en los hogares, escuelas y universidades, el ejemplo y compromiso de las autorida­
des tienen que coadyuvar a que aflore este sentimiento, el cual, idealmente, debería estar
presente cada día en la mente de todos los peruanos.
 JURISPRUDENCIÁRELACIONADA

g No solo el Estado, sino que cada uno de los peruanos tienen el deber de proteger los inte­
reses nacionales: STC Exp. N° 0006-2000-AI/TC (f. j. 2).

|J0 La fuerza normativa de la Constitución se proyecta también a las relaciones establecidas

entre particulares: STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC (f. j. 6).

Es una obligación ciudadana el respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos
y obligaciones contenidos en la Constitución: STC Exp, N° 01546-2002-AA/TC (f. j. 3),

Jj|i La atribución constitucional de hacer cumplir las leyes es una facultad que la Constitución
le ha reservado de manera exclusiva, pero no excluyente, al Poder Ejecutivo: STC Exp.
N° 00006-2006-PC/TC (f. j, 32).

H Todo ciudadano se encuentra en la obligación de comunicar a la autoridad competente si

conoce de la comisión o indicio de un hecho ilícito: STC Exp, N° 00143-2008-PHC/TC
(f. j- 4).

H Los ciudadanos tienen el deber constitucional de defender y salvaguardar el orden consti­

tucional democrático del gobierno legítimamente constituido: STC Exp. N° 06091-2008-
PHC/TC(f.j. 10).

H El artículo 38.° de la Constitución es uno de los sustentos de la eficacia horizontal o ínter

privatos de los derechos fundamentales: STC Exp. N° 0002-2016-PI/TC (f. j. 98).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Debate constitucional-)993. T. IV, Comisión
de Constitución y de Reglamento, Congreso de la República del Peni, Lima; CONGRESO CONS­
TITUYENTE DEMOCRÁTICO. Debate constitucional Pleno-1993. T. I, Comisión de Constitución
y de Reglamento, Congreso de la República del Perú, Lima; DE ASÍS ROIG, Rafael. Deberes y
obligaciones en la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, antecede prólogo de Gregorio
Peces-Barba Martínez, Madrid, 1991; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Antonio. “Derechos y deberes
de los ciudadanos”. En: Estudios clásicos, t, 22, N.os 81-82, Sociedad Española de Estudios Clásicos,
Madrid, 1978; FERNÁNDEZ VALDIVIESO, Joffré. Nuestras Consumiciones. Papeles básicos para
una historia institucional del Perú. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2009; GARCÍA
BELAUNDE, Domingo. Las Constituciones del Perú. 3a edición, Fondo Editorial del Jurado Na­
cional de Elecciones, Lima, 2017; MINISTERIO DE JUSTICIA. Constitución Política del Perú. 8a
edición, Editora Perú, Lima, 2008; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano
y la Constitución de 1979. Apreciación y comentarios. 7.a edición, ITALPerú, Lima, 1981; ROSAS
ALCÁNTARA, Joel (coord.). 20 años de sentencias claves del Tribunal Constitucional. 2 tomos,
Gaceta Jurídica, Lima, 2020; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de
1993. T. II, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
 CAPITULO IV
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Artículo 39 Funcionarios y trabajadores públicos

Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servi­
cio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más
alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los
representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del
Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los
magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del
Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

CONCORDANCIAS:

C.iarts. 15,40 al 42,92, 110; C.C.: arts. 38, 1366 inc. 3); C.P.: arts. 361 yss.,425;
Ley 28212; D. Leg. 276; D.U.D.H.: art, 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23

Juan E Jiménez Mayor

I. Función pública e interés de la nación

La función pública integra al conjunto de personas dedicadas a la conducción de la
administración del Estado, que organizan los servicios públicos y acciones que permiten
cumplir la finalidad del mismo. Dicha función pública está sujeta al marco constitucional
y jurídico y se despliega mediante la estructura del sistema político en sus diversos pode­
res, organismos y entidades públicas.

La Convención Interamericana contra la Corrupción, define a la función pública como

“toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una perso­
na natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera
de sus niveles jerárquico’f(l}. En concordancia a dicho dispositivo de derecho internacio­
nal público, el Código de Ética de la Función Pública (Ley N° 27815), recoge en su artí­
culo 2 literalmente este concepto®.

(1) Artículo 1 de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

(2) El artículo 2 define la fimción pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u hono­
raria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
 La administración pública es la entidad donde se organiza el sistema burocrático del
Estado, teniendo diversos ámbitos distinguibles. Claramente tenemos administración pú­
blica en el Poder Ejecutivo, que es quien tiene la responsabilidad de la dirección políti­
ca del Estado y sus servicios, pero se encuentra también en los otros poderes del Estado,
los cuales cuentan con una administración que conduce su funcionamiento administrati­
vo, existiendo, asimismo, administración pública en los organismos constitucionalmente
autónomos como el Tribunal Constitucional, la Defensorio del Pueblo, el Jurado Nacio­
nal de Elecciones y en los gobiernos subnacionales (gobiernos regionales y locales). Una
cuestión que une a las administraciones públicas -en plural como las denominan los es­
*
pañoles son los sistemas administrativos, que son transversales al Estado y cuya regu­
lación busca que la administración tenga un funcionamiento holístico, más allá de auto­
nomías y entidades.

La función pública hace referencia también a la estructura del Estado, puntualizando

la forma en que se organiza la administración y su marco jurídico, pero es más común o
extendido que sirva para presentar la relación entre el Estado y sus funcionarios, enmar­
cando ello en el llamado estatuto del funcionario y servidor civil, que se concreta en los
diversos regímenes existentes -dado que en efecto existe en nuestro sistema varios mode­
los que regulan esta relación entre servidores y el Estado-, lo que implica aspectos como
la jerarquía entre funcionarios, distinciones entre tipos de servidores, fonna de ingreso a
los diversos regímenes, sistemas de carrera administrativa0*, derechos, deberes, permanen­
cia, regímenes disciplinario y sancíonador, infracciones y responsabilidades.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas sentencias sobre el concep­

to de función pública. En los fundamentos 71 y 72 de la STC N° 011-2020-AI, señaló que
conforme al artículo 39 de la Constitución los funcionarios y servidores públicos se encuen­
tran al servicio de la Nación, lo que implica “...un compromiso de lealtad con los valores
y principios sobre los que se asienta el Estado peruano”, (f. j. 70)w. Agrega esta sentencia
que el “servicio a la Nación” de quienes prestan servicios al Estado, está “en clave de ciu­
dadanía, derechos fundamentales, democracia y constitucionalismo” y que es concebida
“...como la realización o desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado”.

En la STC N° 029-2018-PI/TC0*, el Tribunal Constitucional, citando un fallo ante­

rior, señaló que “[...] la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los

(3) Para ios efectos del régimen del servicio civil se reconocen como carreras especiales las siguientes: LeyN°
2809 L Ley del Servicio Diplomático de la República; Ley 23733, Ley Universitaria; Ley N° 23536,
Ley que establece las normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los profesionales de la salud;
Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial; Ley 28359, Ley de Situación Militar de los Oficiales de
las Fuerzas Armadas; Decreto Legislativo ,N° 1149, Ley de la Carrera y Situación del Personal de la Policía
Nacional del Perú; LeyN° 29709, Ley de la Carrera Especial Pública Penitenciaria; h) Decreto Legislativo
N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público; Ley NQ 29277. Ley de la Carrera Judicial; Ley N° 30745,
Ley de la Carrera del Trabajador Judicial.
(4) Caso de la Ley N° 31039, Ley de ascenso, nombramiento y beneficios para el personal de salud, de fecha
15 de diciembre de 2020.
(5) Caso Ley de la Carrera del 'trabajador Judicial, iniciado por el Poder Ejecutivo, de fecha 20 de agosto de
2020.
servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con suje­
ción a la primacía de la Constitución, los derechos fundamentales, el principio democrá­
tico, los valores derivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejerci­
cio de la función pública” (f. j. 3).

En la STC N° 025-2005-P1/TC y acumulados®, el Tribunal señaló que conforme a la

Constitución el concepto de función pública debe ser entendido de manera amplia, . como
el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado”. Precisa este fallo que la
función pública puede ser clasificada en: i) función pública representativa, que se refiere a
los cargos o funciones de representación política y que se encuentran directamente relacio­
nados con el ejercicio del derecho a ser elegido, contemplado en el artículo 31 de la Cons­
titución; y ii) función pública rio representativa o profesionalizada, que ejercen todos los
servidores públicos de los diversos niveles de la administración del Estado (central, regio­
nal y local), de los poderes del Estado y de toda institución pública en general (f. j. 51 y 52).

En otro caso, la STC N° 5057-2013-PA/TC, el Tribunal indicó que “la función públi­
ca debe ser entendida como desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado”
(f.j. 8). En la STC N° 008-2005-PI/TC®, se expone un concepto dual de función pública,
haciendo referencia que, conforme a la Constitución, en una interpretación sistemática, la
ejercen dos grandes grupos de servidores estatales: los servidores civiles y los servidores
que cumplen función militar y policial® (f. j. 13).

Este fallo plantea que la finalidad esencial de la función pública “al servicio de la Na­
ción”, se enfoca “en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es
decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos fun­
damentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al poder
democrático y civil en el ejercicio de la función pública.” (f. j. 14).

Agrega esta sentencia que se debe considerar “la obligación de todos los servidores
de la Nación, independientemente de su jerarquía y la función pública que cumplan en
los ámbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha función con probidad, honesti­
dad y austeridad en el manejo de los recursos públicos”. Estos valores deben servir -se­
gún el Tribunal Constitucional- para generar confianza en la ciudadanía en los servido­
res públicos, (f. j. 16).

En la STC N° 3149-2004-AC/TC®, se desarrolló el principio de que todos los funcio­

narios públicos están al servicio de la nación, enfatizando la jerarquía funcional en el

(6) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa y el Colegio de

Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 22, inciso c), de la Ley N“ 26397, Ley Orgánica del
Consejo Nacional de la Magistratura, de fecha 25 de abril de 2006, actualmente derogada por la Ley N°
30916, Ley Orgánica de la Junta Nacional de Justicia.
(7) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos
contra La Ley N° 28175, del 12 de agosto de 2005.
(8) La referencia sistemática es a Los artículos 39, 169 y 171 de la Constitución.
(9) Proceso de cumplimiento seguido por Gloria Marleni Yarlequé Torres, fallo del 20 de enero de 2005.
cumplimiento de esta finalidad en la cúspide de la estructura del Estado, señalando que
“Los funcionarios públicos, desde el que ostenta la más alta jerarquía encamada en el car­
go del Presidente de la República, conforme al artículo 39 de la Constitución, están al ser­
vicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un compromiso de lealtad con los valores y
principios sobre los que se asienta el Estado peruano, definido como Estado Social y De­
mocrático de Derecho conforme a los artículos 3 y 43 de la Constitución” (f. j. 9).

El principio del interés de la nación de la función pública no es una mera frase e im­
plica una profundidad conceptual que es preciso tener en cuenta, pues está en la base de
los fundamentos democráticos del Estado, pero también implica razones relacionadas a la
preservación del Estado, la protección de la idea colectiva de pertenencia política, social
y cultural, que debe ser resguardada por los funcionarios, lo que plantea la interdicción de
posiciones separatistas, autárquicas y personalistas. Recusa pretensiones particulares o la
política de provecho de los funcionarios, aspectos que no pueden imponerse frente al in­
terés de toda la nación. Alude sin duda a un interés superior.

En cuanto al significado democrático de este principio no hay que confundir el inte­

rés de la nación con el interés de la mayoría, para lo cual hay que seguir a Dworkin, quien
señala que, si bien la democracia en su concepción mayoritaria es el gobierno de la vo­
luntad de la mayoría, nada garantiza que las decisiones mayoritarias sean justas y que los
derechos de las minorías sean sistemáticamente ignorados o afectados por éstas. Por ello
aludimos a la concepción asociativa de la democracia, que para Dworkin implica que en
democracia las personas son asociadas de una empresa política colectiva y que las deci­
siones de la mayoría serán democráticas “solo si cumplen ciertas condiciones que prote­
gen la condición y los intereses de cada ciudadano”; en ese sentido, la regla de la mayoría
puede volverse antidemocrática cuando afecta los derechos fundamentales de las mino­
rías o de los individuos(!0).

En ese sentido, el concepto de interés de la nación tiene que estar relacionado con los
principios y valores que rigen el modelo constitucional, aspecto que está reconocido por el
Tribunal Constitucional en la STC N° 020-2005-AI/TC(i!), que reconoce que “En el prin­
cipio democrático residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el
respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena” (f. j. 100).

En el aspecto democrático, el Tribunal Constitucional en la STC N° 4677-2007-AA/

TC(I2}, presenta directrices a tener en cuenta, señalando que:

(10) DWORKIN, Ronald. La democracia posible. Principios para un nuevo debate público. Paidós, Barcelona,
2008, pp.167-168.
(11) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regio­
nal N° 031 -2005-GRC/CRC, promulgada por el presidente del Gobierno Regional de Cusco, y contra las
Ordenanzas Regionales N° 015-2004-CR-GRH y N" 027-2005-ECR-GRH, promulgadas por la presidenta
del Gobierno Regional de Huánuco, del 27 de septiembre de 2005.
(12) Demanda de amparo interpuesta por la Confederación General de Trabajadores del Perú, del 7 de diciembre
de 2005.
 .alude no sólo al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de
los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía popular) y
de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de
supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho reconocimiento
originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de
manera tal que, a partir de la institucionalización de los cauces respectivos, cada
persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad
de participar de manera activa «en la vida política, económica, social y cultural de la
Nación», según reconoce y exige el artículo 2 inciso 17 de la Constitución” (f.j. 12).
En conclusión, debemos señalar la importancia conceptual del interés de la nación,
como un aporte trascendental al fin de la función pública, lo que plantea una orientación
constitucional de primer orden, que debe inspirar una serie de componentes de lo que debe
ser la actuación de un servicio civil comprometido con el país y su gente. Esto tiene que
ver mucho también con la conducción de gobierno, pues se plantea en ello la responsabi­
lidad primera de los altos funcionarios del Estado, empezando por el presidente de la Re­
pública, de forma jerárquica.

II. Interés de la nación, interés nacional interés general

Es importante precisar que el “servicio a la nación”, difiere del concepto de “interés
nacional”, que tiene regulación en una serie de aspectos como en materia de promoción de
la inversión privada03*, así como en declaraciones para acelerar obra pública, para facilitar
trámites aduaneros04*, en materia de contrataciones05*, respecto de bienes nacionales06* o
cuando exista alguna prioridad para alguna acción de Estado declarada por el Congreso07*.

A nivel comparado la Constitución española hace referencia a este concepto, aunque

lo aborda de manera distinta, haciendo referencia a intereses generales. La norma seña­
la que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de

(13) Por ejemplo, el Decreto Legislativo N° 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada en Es Empresas del
Estado, en su artículo 1, declaraba de interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito
de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.
(14) La Ley N“ 29963, Ley de facilitación aduanera, establece que si se declara de interés nacional la realización
del evento, se pueden dar facilidades para los trámites aduaneros y el ingreso de participantes y bienes.
(15) La vigésima primera disposición complementaria final del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley
de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, faculta las contrataciones
de Estado a Estado para la adquisición de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras. Para ello
la contratación debe autorizarse mediante decreto supremo declarando de interés nacional el objeto de
contratación.
(16) LaN° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, establece que los predios del Estado,
comprendidos en proyectos de interés nacional, permanecerán bajo competencia de la Superintendencia
Nacional de Bienes Estatales (SBN).
(17) La Ley N° 30025 que declara de necesidad pública e interés nacional el “mejoramiento de la carretera
variante de Uchumayo en el distrito Sachaca, Yanahuara y Cerro Colorado, provincia de Arequipa, región
Arequipa”. O la Ley N° 31057 que declaró de necesidad pública e interés nacional la implementación del
uso de medios de pago electrónicos.
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”08*.

Más allá de nuestra referencia al interés a la nación, parece que hablar más bien del
interés general o mejor, de los intereses generales, tal como lo estipula la Constitución es­
pañola, quizás es más técnico y concreto; es un tema que podría discutirse, pues el interés
de la nación puede ser un concepto difícil de precisar.

Por su lado, la Constitución colombiana de 1991, sobre el desarrollo de la función pú­

blica, señala que ésta está concatenada a la necesidad que los funcionarios sirvan al Esta­
do, estipulando que “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comuni­
dad”, apuntando que “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la
ley y el reglamento”09*. Relaciona un elemento esencial de cumplimiento constitucional
que se extraña en nuestro texto.

La Constitución italiana de 1947 no mantiene norma similar, pero de cierta forma

aborda el tema en el artículo 97, cuando dispone que “Los cargos públicos se organizarán
según los preceptos de la ley, de tal modo que se garanticen su buen funcionamiento y la
imparcialidad de la Administración”. El buen funcionamiento supone que la administra­
ción deba funcionar según los parámetros esperados de la ley.

En este aspecto se desprende un principio pertinente de citar, que es el de la buena ad­

ministración que, aunque no está configurado expresamente en la Constitución de 1993,
ni está recogido en norma legal alguna, se desprende de lo establecido en la propia Car­
ta Fundamental, cuando se establecen ciertos principios y aspectos de funcionamiento de
los poderes públicos. De hecho, el Tribunal Constitucional ha referido la existencia de este
principio constitucional de la buena administración en la STC N° 2235-2004-AA/TC -fun­
damento jurídico 10-, lo que, además, se desprende de una interpretación sistemática de la
Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y de otros dispositivos18 (20).
19

III. Función pública y Constitución

Se deja extrañar en el artículo 39 constitucional y, en general en este capítulo sobre
la Función Pública, alguna declaración sobre el sometimiento de los funcionarios y ser­
vidores públicos a la Constitución, como lo hace Colombia, según vimos, y México que,
en el artículo 128 de su Constitución, señala que “Todo funcionario público, sin excep­
ción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la

(18) Artículo 103 de la Constitución española de 1978.

(19) Artículo 123 de la Constitución colombiana de 1991.
(20) Cfr, DAÑOS ORDOÑ.EZ, Jorge. “Principios de buen gobierno en el Derecho Administrativo peruano y
legitimidad de la actividad administrativa”. En: CASTRO, Alberto (editor). Buen gobierno y derechos
humanos. Nuevas perspectivas en el Derecho Público para fortalecer la legitimidad democrática de la
Administración Pública en el Perú. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Univer­
sidad Católica del Perú (IDEHPUCP), Lima, 2014. También véase la STC Exp. N° 2234-2004-AA/TC.
Constitución y las leyes que de ella emanen”. La protesta es lo que nosotros llamamos ju­
ramento y plantea la importancia de ligar la función a la necesidad de respeto al marco
constitucional con el simbolismo del juramento. Más allá de lo fatuo que puede ser para
algunos establecer el formalismo del juramento, es necesario que en nuestro país en al­
gún momento se haga una revisión general sobre esta materia, pues en el ingreso formal
de muchos altos funcionarios no suele invocarse el respeto y cumplimiento a la Constitu­
ción; para el Perú el ingreso del funcionario es una ceremonia y no un acto formal de res­
ponsabilidad constitucional^0.

Similar texto tiene la Constitución de Costa Rica que en su artículo 11 señala que “Los
funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cum­
plir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en
ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes...”21 (22)23
.

No es un tema menor la exigencia de respeto constitucional de los funcionarios y ser­

vidores públicos, pues en el Estado Constitucional, se debe estimar el valor normativo de
la Constitución y su fuerza vinculante, lo que implica que ésta produce efectos inmedia­
tos, sin requerir necesariamente un desarrollo legal para su cumplimiento^0.

Este es un cambio de perspectiva trascendente que algunos llaman re-materialización

de la Constitución, en donde la relación entre funcionarios públicos y Constitución se re­
plantea, haciendo de la Carta Fundamental un instrumento cotidiano y no solo para los
“grandes momentos”(24)25 . En esa línea se encuentra nuestro Tribunal Constitucional en la
STC 00L2012-PI/TC(2° que señala que los funcionarios del Estado cualquiera sea su je­
rarquía deben ejercer sus competencias y atribuciones de acuerdo al principio de “lealtad
constitucional”, lo que “consiste en la obligación de respetar el orden público constitucional

(21) Por ejemplo, en la fórmula de juramento de ministros de Estado el ceremonial de Estado, función que
está a cargo de la Cancillería mantiene un juramento en donde la Constitución no existe; el juramento
reza: “Juráis por Dios y estos Santos Evangelios, desempeñar leal y fielmente el cargo de (...) Si así lo
hiciereis Dios y la Patria os premien, sino os lo demanden”; no aparece la Constitución y demasiado Dios.
El juramento del Presidente de la República en el Congreso de la República está sujeto al texto que se
considere en el momento; los congresistas de igual modo y hasta incorporan fórmulas novedosas, como
aquel que juró “por la plata”. Tomemos como ejemplo el juramento del Presidente de los Estados Unidos,
cuya sobriedad y limpieza es suficiente: “Juro solemnemente que ejerceré fielmente el cargo de Presidente
de Estados Unidos, y hasta el límite de nú capacidad, preservaré, protegeré y defenderé la Constitución de
los Estados Unidos”. De hecho, creo firmemente que hay que laicalizar al Estado sacando a Dios de los
temas políticos.
(22) Texto que corresponde a la reforma de la Ley N° 8003 del 8 de junio del 2000.
(23) Este aspecto ha sido reconocido por nuestro Tribunal Constitucional, como en la STC Exp. N° 5854-2005-
PA/TC, que establece como precedente vinculante que no existen zonas “exentas de control constitucional”
y que la Constitución es una norma jurídica vinculante.
(24) CARBONELL, Miguel y SÁNCHEZ GIL, Rubén. “¿Qué es la constitucionalización del Derecho?” En:
Biblioteca Jurídica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, p. 43
(25) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nación contra la Ordenanza Regional de
Cajamarca NL 036-2011-GR.CAJ-CR, que declara inviable la ejecución el proyecto minero Conga, de
fecha 17 de abril de 2012.
realizando un ejercicio responsable de las funciones atribuidas por la Constitución y la
Ley, así como a la jurisprudencia constitucional vinculante” (f. j. 70).

IV. Función pública y carrera administrativa constitucional

Analizados los aspectos vinculados a la naturaleza de la función pública y al concep­
to de servicio a la nación, todos relacionados al desarrollo de prácticas concretas enfoca­
das en los intereses del país y las personas, así como la dependencia respecto al cumpli­
miento de la Constitución, toca abordar la jerarquía de funcionarios y su relación con la
carrera administrativa.

Esta parte del artículo 39 bajo comentario tiene varias implicancias, pues al hablar
de jerarquía se desliza la configuración de una opción de carrera, que la Constitución de­
sarrollará en el artículo siguiente -el artículo 40- Además, el texto desprende una nota
muy enfática sobre el papel del presidente de la República en el modelo político, confi­
gurando su presencia en el sistema político, puntualizándose que tiene la más alta jerar­
quía en el servicio a la nación.

Esta decisión de la Constitución plantea la opción del constituyente acerca de un mo­

delo legal-burocrático de enorme influencia en el mundo, planteado hace décadas por Max
Weber, uno de los exponentes de la teoría de la funcionalidad burocrática, quien afirmó
que la burocracia era una forma superior de organización que permite el funcionamiento
del Estado, caracterizado por su neutralidad política y por una estructura funcional orga­
nizada y jerárquica, que debe estar al servicio del gobierno(26}.

No obstante, este no es el único modelo que presenta la forma en que se organiza la

administración, existiendo la alternativa anglosajona de empleo abierto, que recoge un sis­
tema de méritos y que integra una relación muy cercana o parecida a la que mantiene el
sector privado con sus colaboradores. Aquí, como dice Baltar Rodríguez, no hay carrera,
“sino un puesto específico para el que se exige una cierta preparación o experiencia pre­
via y se caracteriza principalmente por la no permanencia en el puesto.. .Ӓ27).

Aunque hay que precisar que este no es nuestro modelo constitucional ya que éste
apuesta claramente por la carrera administrativa, es preciso decir que un bloque importan­
te de entidades públicas escapa al sistema legal-burocrático de carrera y ha migrado hacia
nuevas reglas que se fueron dando desde los años 90. En efecto, en esa década y aun hoy,
ciertas entidades públicas se fueron incorporando al régimen laboral del sector privado;

(26) JIMÉNEZ MAYOR, Juan E (con la colaboración de JIMÉNEZ HOYOS, Rodrigo). Gestión pública y
política anticorrupción. Gaceta Jurídica, Lima, 2020, p. 131.
(27) BALTAR RODRÍGUEZ, Ana María. “La función pública. Naturaleza de la relación entre el funcionario y
la Administración. Régimen legal vigente en la función pública civil. Organos rectores superiores. Personal
al servicio de la Administración: sus clases. Personal con legislación específica propia. Referencia a la
función pública europea”. En: BUENO SÁNCHEZ, José Miguel y otros (coords.). Lecciones fundamentales
de Derecho Administrativo. Thomson Reuters- Aranzadi, Pamplona, 2015, p. 646.
esto ocurrió con las nuevas instituciones que se fueron creando en aquellos años, como los
organismos reguladores, nuevos ministerios y reestructuración de entidades bajo el con­
cepto de modernización del Estado, incorporándolas al régimen laboral privado del De­
creto Legislativo N° 728, que tiene mayores prestaciones económicas y puede alentar el
ingreso de profesionales con salarios más competitivos; esto es lo más cercano al mode­
lo anglosajón que mantiene aplicación en nuestro país.

De esta forma, no toda persona que se vincula a la función pública se encuentra suje­
ta a la carrera administrativa, pero es necesario anotar que el supuesto de personal estatal
por fuera de la carrera administrativa debiera proceder solo para aquellos funcionarios o
servidores que ejercen funciones de modo temporal o de naturaleza distinta a las que re­
quieren una continuidad, como los cargos de confianza.

Es claro que la Constitución opta por un modelo lega I-burocrático de pertenencia a

un sistema de carrera administrativa que, si bien puede tener distintos regímenes, como
en efecto existen, como es el caso del personal magisterial, o los jueces y fiscales, diplo­
máticos, el personal policial y de las fuerzas armadas, los médicos, el personal peniten­
ciario, entre otros, siempre se tratan de estructuras de vínculo laboral permanente, mérito-
crático y jerárquico, en donde se aprecia la adscripción funcional a un cuerpo orgánico(283.

Sin embargo, el que existan entidades en donde no existe un régimen de carrera, como
el establecido en las entidades sujetas al régimen privado y que buscaron escapar del ré­
gimen general de la Ley N° 30057, como el Banco Central de Reserva, el Congreso de la
República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP y la Contraloría General de la República, tie­
ne que llamarnos la atención para interpelar si eso es constitucional, como se discutió a
propósito de la STC N° 025-2013-PI/TCÍ29), en donde se determinó la lesividad de plan-

(28) El modelo de servicio civil desarticulado que tenemos en el país, en donde coexisten diversos regímenes que
aglutinan la función pública. Por ejemplo, el Registro Nacional de Personal del Servicio Civil que opera en
la Autoridad del Servicio Civil - SERVIR, informa de la existencia de 600,000 servidores públicos a nivel
de la Administración, pero un estudio del 1NEI de 2015, que contempló a todo el espectro de regímenes
existentes, reveló que existía más de 1 ’000,400 servidores públicos. De este total, aproximadamente un 50
% correspondería al servicio civil de la Administración o régimen general que abastece a los ministerios,
organismos públicos y gobiernos subnacionales ajenos a las carreras especiales. De este universo de casi
700,000 personas, el régimen CAS es el que acoge al mayor número de trabajadores públicos con el 38 %
del total de la planilla estatal. Le sigue el personal sujeto al Decreto Legislativo N° 276 con el 36 % y los
del régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo N° 728 con el 26 %. AUTORIDAD
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. “Características del servicio civil peruano”. Publicación virtual,
https://storage,servir.gob.pe/biblioteca/SERVIR-Ei_servicio_cíviljoeruano--Anx 1 .PDF. La distribución
según este estudio implicaba que el 47 % de los servidores corresponde a los gobiernos regionales, 39 %
al gobierno nacional y 15 % a los gobiernos locales.
(29) Caso Ley del Servicio Civil. Ciudadanos, Colegio de Abogados de Tacna y Colegio de Abogados de Junín
(Ley Nu 30057, Ley Servir), sentencia del 26 de abril de 2016, Lamentablemente, luego de la sentencia
y pese a lo dispuesto, el Congreso emitió la Ley N° 30647 de agosto de 2017, que vuelve a excluir a
determinadas entidades de la Ley Servir. La norma dice: “Precísase que el Congreso de la República, el
Banco Central de Reserva del Perú y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones como organismos autónomos y sus trabajadores, se rigen por el régimen labora!
de la actividad privada y no están comprendidos dentro de los alcances de las normas que regulan la
tearun régimen de excepción que debiera estar razonado para justificar ..por qué deter­
minados servidores sí se encuentran bajo el alcance del sistema del Servicio Civil y otros
no”(f.j. 65)<3O\

Así, la interrogante es si es legítima, desde la perspectiva constitucional, la existencia

de entidades que mantienen un régimen laboral al margen de la carrera ordinaria. No esta­
mos refiriéndonos a los regímenes regulados por leyes especiales (magisterial, jueces, di­
plomáticos, policía, fuerza armada, etc), sino a aquellas entidades que permanecen en un
régimen laboral -el privado- y no un régimen de carrera, que son dos cuestiones distintas.
Recordemos que la excepción que plantea el artículo 40 de la Constitución para estar fue­
ra de la carrera pública, es para aquellos que desempeñan cargos políticos o de confianza.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de interpretar la Constitución res­

pecto a la carrera administrativa, señalando su configuración como un bien constitucional
y que es el legislador democrático a quien corresponde regular el ingreso, los derechos, los
deberes y las responsabilidades de los servidores públicos, debiéndose respetar los princi­
pios, las reglas y los valores constitucionales (STC N° 029-2018-AI*30(31)).

En la STC N° 025-2013-PI/TC y acumulados, ya vista anteriormente, el Tribunal re­

conoce el valor constitucional de la carrera al señalar:

“El reconocimiento a nivel constitucional de la carrera administrativa busca, de un

lado, establecer el estatuto jurídico en el que se desarrollen los aspectos medulares
del servicio civil relacionados con los derechos y deberes de los servidores públicos
sobre la base de la igualdad y el mérito, a fin de que las entidades alcancen mayores
niveles de eficacia y eficiencia, y presten efectivamente servicios de calidad; y por
otro, preservar a los servidores públicos al margen de la injerencia política o de otra
análoga, a fin de garantizar el normal desarrollo de la función pública con sujeción a
la Constitución y los valores derivados de ella” (f. j. 80).
En la STC N° 3446-2004-PA/TC, siguiendo lo establecido por el artículo 40 de la
Constitución, el Tribunal sostuvo que están exceptuados de la carrera administrativa los

gestión de recursos humanos del servicio civil”. Desde nuestra perspectiva la ley no supera la restricción
de inconstitucional idad establecida por el Tribunal Constitucional, pese al intento de establecer que el
traslado al Decreto Legislativo N° 728 implica la adscripción a un régimen laboral, pues este no tiene los
elementos de carrera que exige la Constitución para la función pública.
(30) El párrafo 65 es ilustrativo: “Al respecto, conviene reiterar que el objeto de la Ley N° 30057, del Servicio
Civil, es establecer un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicio en las entidades
públicas del Estado” (artículo I de su Título Preliminar), lo que obviamente supone que dicho sistema
alcanza a las personas que prestan servicios a las entidades públicas del Estado (artículo 1). Entonces, si la
Ley del Servicio Civil debe ser, en principio, aplicable a todos los servidores públicos, toda exclusión debe
estar razonablemente fundada en la especial naturaleza o la particularidad de la prestación del servicio.
Solo de esta manera estaría justificada la exclusión de un determinado grupo de servidores públicos de los
alcances de la ley”.
(31) Caso Ley de la Carrera del 7'rabajador Judicial. Demanda del Poder Ejecutivo. Sentencia del 20 de agosto
de 2020.
cargos políticos o de confianza, dada la característica de permanencia que rodea al servi­
dor público luego de su ingreso a la carrera administrativa.

Como puede observarse existe una doctrina jurisprudencial consistente con enfatizar
el modelo constitucional de la función pública a partir de la carrera administrativa, lo que
limita el espectro de posibilidades actuales, requiriéndose ajustes para respetar el mode­
lo, o abrirlo en una futura reforma constitucional para reconocer una realidad que es por
decir lo menos hoy, a-constitucional.

V. La inusual jerarquización constitucional de funcionarios en un

sistema de pesos y contrapesos
El artículo 39 de la Constitución desprende una nota enfática sobre el papel del presi­
dente de la República en el modelo político, configurando su presencia en el sistema polí­
tico puntualizando que tiene la más alta jerarquía en el servicio a la nación.

La figura presidencial es enfática en nuestra Constitución, a pesar que no se acoge en

nuestro país un modelo presidencialista típico, sino, como refiere el profesor García Be-
launde, contamos con un presidencialismo atenuado. Precisamente el artículo 39° confir­
ma el importante peso que le otorga la Constitución a la figura presidencial, lo que se tra­
duce con el concepto del primer funcionario del país, colocándolo por encima de todos
los demás altos funcionarios del Estado.

Además del artículo 39 se debe entender el peso del presidente de la República en

nuestro modelo, en virtud a lo dispuesto por el artículo 110, que estipula que el presidente
de la República es el jefe del Estado y personifica a la nación. Además, adiciona su impor­
tancia, el hecho que tiene un blindaje superior respecto al resto de funcionarios, pues solo
puede ser acusado por determinadas causales dispuestas por el artículo 117 de la Consti­
tución, lo que no sucede con ningún otro alto funcionario02’.

Así mismo, otra norma que reafirma el peso del presidente de la República es que
puede disolver el Congreso si éste ha censurado o negado la confianza a dos Consejos de
Ministros. Sin embargo, una reciente práctica constitucional ha debilitado fuertemente la
figura presidencial, con la forma en que se ha venido interpretando la figura de la vacan­
cia presidencial por incapacidad moral permanente del artículo 113 de la Constitución,
que va en contrasentido con el énfasis sistemático que tiene presidencia de la República
en nuestra Carta Fundamental.

En Colombia la Constitución establece que el presidente de la República es Jefe del

Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa (artículo 115) y se estipula,

(32) Artículo 117.- El Presidente de la República solo puede ser acusado, durante su período, por traición a la
patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver
el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión
o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.
además, que “simboliza la unidad nacional” (artículo 188). De igual modo, la Constitu­
ción chilena, próxima a fenecer, señala en su artículo 24 que “El Gobierno y la administra­
ción del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”.
No hay una disposición de superioridad de la presidencia de la República por sobre otros
altos funcionarios en las constituciones de estos países, más allá de designarlos jefes de
Estado en ambos casos.

En EE.UU. la Constitución de ese país no tiene una mención jerárquica del presidente
respecto a las Cámaras y, naturalmente, tampoco sobre el poder de la Corte Suprema. En
este caso, estamos frente a un sistema equilibrado de pesos y contrapesos, pero en donde
la figura presidencial, por su especial función de dirección política y protagonismo en la
escena nacional, es fundamental; de hecho, el presidente de los EE.UU. es conocido por
ser la persona más poderosa del mundo. Pero no tiene una posición jerárquica al interior
del sistema político respecto a otros altos funcionarios.

Estas menciones comparadas son interesantes debido a que, en un modelo de equili­

brio de poderes, es difícil hablar de jerarquías, siendo que, en el caso colombiano y chi­
leno, pese que adoptan el modelo presidencialista puro, no se otorga expresamente un ca­
rácter jerárquico al presidente de la República, respecto a otros altos funcionarios, aunque
se le otorga un concepto que no da dudas de su peso dentro del modelo: la jefatura de Es­
tado. En nuestro modelo solemos decir que el presidente es el jefe del Estado, pero eso no
está expresado en la Constitución, siendo que en cambio se le da en el artículo 39° el en­
foque de primer funcionario de la nación, por encima de todos los demás, concepto que
no se recoge en el derecho comparado. Sin embargo, precisamos que la Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo si le da el estatus de jefe de Estado03’.

La escala de funcionarios que presenta el artículo 39 no es taxativa. Es referencial, pues

omite una serie de altos funcionarios, lo que no significa que sean excluidos del “manda­
to jerárquico”, sino que simplemente no se mencionan, como es el caso de los miembros
del JNE, del BCRP, el jefe de la ONPE, RENIEC, entre otros. Una relación completa de
estas jerarquías, pero que no guarda relación sino con aspectos protocolares, es el cuadro
general de precedencias que aprueba el Ministerio de Relaciones Exteriores y que contie­
ne una larga lista que incluye a todos quienes ejercen función pública y tienen un cargo e
incluso a los integrantes de la Iglesia y el cuerpo diplomático04’.

No obstante, existe una ley que ha desarrollado este concepto de la jerarquía del pre­
sidente de la República. Se trata de la Ley N° 28212, que desarrolla el artículo 39 de la
Constitución en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios

(33) El artículo 7 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo de diciembre de 2007, señala que
el Presidente de la República es el Jefe del Estado, Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional del Perú, personifica a la Nación, y dirige y aprueba la política general del Gobierno en su calidad
de Jefe del Poder Ejecutivo.
(34) Cfr. D.S. N° 100-2005-RE.
 , de abril de 2004. En ese sentido, se trata de una ley que conforma el blo­
del Estado(35)36
que de constitucionalidadí36).

Esta ley amplía la lista jerárquica de altos funcionarios que, luego del presidente de
la República, está conformada del siguiente modo, debiendo precisarse que dicha jerar­
quía también es relevante para fines de todo acto público u oficial.

Los Congresistas de la República

Los Ministros de Estado
Los miembros del Tribunal Constitucional
Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura (hoy Junta Nacional de
Justicia)
Los magistrados supremos
Los miembros de la Junta de Fiscales Supremos
El Defensor del Pueblo
Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones
Los Presidentes y Consejeros de los Gobiernos Regionales
Los Alcaldes y Regidores Provinciales
Los Alcaldes y Regidores Distritales
Los presidentes de los Gobiernos Regionales y los alcaldes provinciales y dis­
tritales son las máximas autoridades dentro de sus circunscripciones.
La norma precisa que el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima tiene,
para todo efecto, la jerarquía que corresponde a un presidente de Gobierno Regional. Ade­
más, se señala que las autoridades nacionales, regionales y locales deben respetar, bajo
responsabilidad, las precedencias consecuentes de las normas sobre jerarquía estableci­
das en este artículo.

VI. Jerarquía y remuneraciones

La Ley N° 28212 siguiendo una línea de concreción de la jerarquía del presidente de
la República, apunta a la jerarquía remunerativa, lo que se ha realizado también median­
te otras normas. Esta ley crea la Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP), que

(35) El D.U. N° 038-2006 reformó la denominación de la ley a la siguiente: “Ley que regula los ingresos de
los Altos Funcionarios y autoridades del Estado y dicta otras medidas”.
(36) Esta ley fue materia de un proceso de inconstitucionalidad conocido como caso Jorge Power Manchego-
Muñoz, en representación de cinco mil ciudadanos contra el Congreso de la República (STC Exp. N*
038-2004-AI/TC de fecha 8 de marzo de 2005, que declaró infundada la demanda).
sirve como referencia para el pago de las remuneraciones de los altos funcionarios y au­
toridades del Estado, cuyo monto será fijado por el Poder Ejecutivo, antes de la presenta­
ción del proyecto de la Ley de Presupuesto del Sector Público del año en que tendrá vi­
gencia. La URSP para el 2021 -año de elaboración de este artículo™ fue fijada por el D.S.
N° 144-2020-PCM en S/. 2.600.00.

La precitada ley precisa en el artículo 4 inciso 1 literal a), que el presidente de la Re­
pública tiene la más alta remuneración en el servicio de la nación, la cual es fijada por el
Consejo de Ministros, en un monto superior a la de los Congresistas de la República y no
será mayor a diez URSP. La norma señala que al concluir su mandato recibe, en forma vita­
licia, una pensión igual a la remuneración de un Congresista de la República en ejercicio(37).

Hay que recordar que la Constitución de 1979 tenía una disposición que establecía
un sistema único de remuneraciones en el Estado. Se trataba del artículo 60 que estable­
cía que en dicho sistema único que homologa las remuneraciones, bonificaciones y pen­
siones de los servidores del Estado, la “más alta jerarquía corresponde al Presidente de la
República”. Es el antecedente de este artículo constitucional 39.

En desarrollo a esta norma constitucional, en marzo de 1984 se emitió el Decreto Le­

gislativo N° 276, que en su artículo 50, determinó que ningún funcionario ni servidor pú­
blico podrá percibir en total “remuneraciones superiores a las que percibe el presidente de
la República, salvo por la incidencia de la bonificación personal o por Servicio Exterior
de la República”. En realidad, el objetivo de limitar las remuneraciones en la administra­
ción estatal bajo la premisa de la jerarquía presidencial, ha tenido fracturas en su aplica­
ción, pues existen funcionarios que perciben montos mayores a los del presidente de la
Republica, situación que permanece hasta la actualidad(38); así ocurre pese a lo dispuesto
por la citada y vigente Ley N° 28212(39).

En efecto, es el caso, por ejemplo, del Personal Altamente Calificado (PAC), de la

Ley N° 29806, de noviembre de 2011, a quienes no son extensibles las reglas o derechos
de los regímenes previstos en los Decretos Legislativos N° 276, 728 o 1057 y cuya con­
tratación se efectúa en el marco del Fondo de Apoyo Gerencial al Sector Público (FAG),
creado por Decreto Ley N° 25650 ™con sus modificatorias y normas complementarias™ y
quienes no está sujeto a los montos máximos establecido en el artículo 2 del Decreto de

(37) La Ley N° 30057, Ley de! Servicio Civil (artículo 52), señala que mediante decreto supremo se fija la
compensación económica para los funcionarios públicos de elección popular, directa y universal, de de­
signación o remoción regulada, y de libre designación y remoción; no obstante, hasta la fecha no se emite
por lo que se fija la U1SP.
(38) La Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, es una importante reforma de julio de 2013, que cambia muchos
elementos en la relación del Estado con los servidores y plantea el concepto de remuneración como la
contraprestación que se establece en compensación económica o en dinero. También existe una compen­
sación no económica constituida por los beneficios otorgados para motivar y elevar la competitividad de
los servidores civiles.
(39) El artículo 4 de la Ley N“ 28212 dice que: “El Presidente de la República tiene la más alta remuneración
en el servicio de la Nación”.
Urgencia N° 038-2006, normas presupuéstales, Ley N° 28212, Decreto Legislativo N°
276 y otros dispositivos.

VII. Función pública: ¿todos son funcionarios?

Es un aspecto importante tener claro en la comprensión de la función pública quiénes
son funcionarios públicos, debido a la gama de relación jurídicas de personal en el Esta­
do. ¿Los que están quienes se rigen por el Decreto Legislativo N° 728 lo serán? Los que
están en empresas del Estado, los que se rigen bajo la modalidad del Fondo de Apoyo Ge-
réncial, los Gerentes Públicos, el personal de confianza y en generar los que mantienen
una relación con el Estado, ¿son funcionarios públicos?

La interrogante no es menor, pues aplica para dar contenido a los conceptos señalados
a lo largo de este breve ensayo, pero también para fijar el marco de obligaciones consti­
tucionales (interés de la nación) y las obligaciones de integridad de los servidores públi­
cos y la aplicación de la normativa vinculada a la comisión de delitos cometidos por fun­
cionarios públicos.

El concepto de funcionario público es múltiple en nuestra legislación. La Convención

Interamericana contra la Corrupción lo define como “cualquier funcionario o empleado del
Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos
para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado,
en todos sus niveles jerárquicos”.

La Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público de febrero de 2004, establece una
definición-clasificación del personal del empleo público, clasificándolos del siguiente
modo (artículo 4):

Funcionario público. - Quien desarrolla funciones de preeminencia política, recono­

cida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desa­
rrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. Pueden ser:
De elección popular directa y universal o confianza política originaria.
De nombramiento y remoción regulados.
De libre nombramiento y remoción.
Empleado de confianza.- Quien desempeña cargo de confianza técnico o político,
distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o
remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5 % de los servidores públicos
existentes en cada entidad.
Servidor público.- Clasificados a su vez en: i) Directivo superior (a cargo de fun­
ciones administrativas relativas a la dirección de un órgano, programa o proyecto, la
supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación adminis­
trativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno; se ingresa por
concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas y su
 porcentaje no excederá del 10 % del total de empleados de la entidad); ii) Ejecutivo
(desarrolla funciones administrativas, entiéndese por ellas al ejercicio de autoridad,
de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión,
fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación
administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas, iii) Especialista (a
cargo de labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa.
Conforman un grupo ocupacional); y, iv) De apoyo (desarrolla labores auxiliares de
apoyo y/o complemento). Los tres últimos conforman un grupo ocupacional.
A su tumo, la citada Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, establece una clasificación
de funcionarios públicos, conforme a lo siguiente (artículo 52):

Funcionario público de elección popular, directa y universal. Es el elegido median­

te elección popular, directa y universal, como consecuencia de un proceso electoral
conducido por la autoridad competente para tal fin. El ingreso, permanencia y término
de su función están regulados por la Constitución Política del Perú y las leyes de la
materia(40).
Funcionario público de designación o remoción regulada. Es aquel cuyos requisitos,
proceso de acceso, período de vigencia o causales de remoción están regulados en
norma especial con rango de ley(4i)42
.
Funcionario público de libre designación y remoción. Es aquel cuyo acceso al
Servicio Civil se realiza por libre decisión del funcionario público que lo designa,
basada en la confianza para realizar funciones de naturaleza política, normativa o
administrativa^.

(40) Los funcionarios públicos de elección popular son el Presidente de la República, los vicepresidentes de la
República, los congresistas de la República y del Parlamento Andino, los presidentes, vicepresidentes y
consejeros regionales, los alcaldes, teniente alcaldes y regidores.
(41) Son funcionarios públicos de designación y remoción regulados: los magistrados del Tribunal Constitucio­
nal, el Defensor del Pueblo y defensor adjunto, el Contralor General de la República y el vicecontralor, el
presidente y miembros del Jurado Nacional de Elecciones. Los miembros de la Junta Nacional de Justicia,
el director general y miembros del consejo directivo de la Academia de la Magistratura, Los titulares, ad­
juntos, presidentes y miembros de órganos colegiados de los organismos constitucional mente autónomos,
los titulares, adjuntos y miembros de órganos colegiados de entidades que cuenten con disposición expresa
sobre la designación de sus funcionarios, los jueces que integren el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el
Fiscal de la Nación del Ministerio Público, el presidente de la Corte Suprema, los rectores y vicerrectores
de las universidades públicas, los titulares, adjuntos, presidente y miembros del consejo directivo de los
organismos técnicos especializados y reguladores y tribunales administrativos, los gobernadores, aquellos
señalados por norma con rango de ley, siempre que cumplan con lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de
la Ley 30057.
(42) Son los ministros de Estado, los viceministros, los secretarios generales de los ministerios, el secretario
general del Despacho Presidencial y aquellos que por ley expresa tengan igual jerarquía, los titulares,
adjuntos, presidentes y miembros de los órganos colegiados de libre designación y remoción, los gerentes
generales de los gobiernos regionales, los gerentes municipales.
 Si no queda claro quienes están, es importante considerar lo que establece el Código
Penal, modificado por la Ley N° 30124 de diciembre de 2013, que estipula que son fun­
cionarios o servidores público, los siguientes(43):

Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elec­
ción popular.
Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de eco­
nomía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en vir­
tud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desem­
peñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

VIII. Análisis final

El artículo 39 de la Constitución plantea un elemento conceptual profundo de la de­
mocracia al hablar de que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la
Nación y que el presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la
Nación frente al resto de altos funcionarios del Estado incluso de otros poderes del Esta­
do y de organismos constitucionalmente autónomos.

Es trascendente pues implica que el servicio civil debe velar por el interés general,
descartando toda posibilidad subalterna, lo que incorpora un principio fundamental a la
labor que desarrollan los funcionarios y servidores, recusando el uso instrumental de la
función pública.

La jerarquización de los altos funcionarios bajo el liderazgo del presidente de la Re­

pública, puede ser un modelo atípico respecto a otros países, dado que lo importante no
es tener una jerarquía funcional, sino que existe un esquema de pesos y contrapesos al
poder. Por más atribuciones que tenga el presidente de la República, el sistema político
debe funcionar con los necesarios controles del poder, sin que se pueda señalar que for­
malmente se esté en una posición de supremacía, que puede tener un mal entendimiento.

(43) Artículo 425 del Código Penal.

 Además, la jerarquía nos revela la existencia de un esquema de niveles, elementos tí­
picos de uri régimen de carrera administrativa, lo que está regulado en el artículo 40 de
la Constitución, siendo que se aprecian algunas distorsiones debido a que la clara opción
por un modelo legal-burocrático, puede chocar con la existencia de entidades que se en­
cuentran por fuera de la Ley del Servicio Civil, no habiéndose podido superar las razones
expuestas por el Tribunal Constitucional para declarar en su momento la inconstituciona-
lidad de disposiciones de la Ley N° 30057 que excluyó a entidades de su regulación, así
como por la existencia de entidades que se encuentra en el régimen privado, el cual no es
propiamente un régimen de carrera, estando más afín al modelo anglosajón que precisa­
mente recusa la cariara pública.

Finalmente, es importante en el esquema de un sistema de jerarquías y de servicio a

la Nación -así como para la determinación de responsabilidades administrativas y pena­
les-, saber quiénes son precisamente funcionarios públicos, apreciación que se ha plan­
teado en este breve ensayo.

I í®tí-tí|

[fj| El concepto “función pública” comprende a las funciones de representación política y a la

función pública profesionalizada: STC Exp. Nü 05057-2013-PA/TC (f. j. 8).

H La “función pública” debe entenderse de forma amplia como el desempeño de funciones

en las entidades públicas del Estado: STC Exp. N° 00025-2005-PI/TC (f. j. 52).

jjj Los funcionarios públicos están al servicio de la Nación y ello debe suponer un compromiso
de lealtad con los valores y principios sobre los que se asienta el Estado peruano: STC Exp.
N° 03149-2004-PC/TC (f. j. 9).

Función pública representativa, se refiere a los cargos o funciones de representación política

y que se encuentran directamente relacionados con el ejercicio del derecho a ser elegido:
STC Exp. N" 00029-2018-PI/TC (f. j. 8).

|f|| Función pública no representativa o profesionalizada, refieren a todos aquellos que ejercen
todos los servidores públicos de los diversos niveles de la administración del Estado (central,
regional y local), de los poderes del Estado y de toda institución pública en general: STC
Exp. N° 00029-2018-PI/TC (f. j. 8).

fíj La Constitución encarga al legislador para que regule el servicio civil en función de los
objetivos de la administración pública y los intereses de la sociedad: STC Exp. N° 00029-
2018-PI/TC (f. j. 37)

{|j La finalidad esencia! del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los
destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la
Constitución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados
de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública: STC
Exp. N“ 00029-2018-PI/TC (f. j. 3).
BIBLIOGRAFÍA
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. “Características del servicio civil peruano”.
Publicación virtual. https://storage.servir.gob.pe/biblioteca/SERVIR-El_servicio_civil_peruano-
Anxl.PDF; BALTAR RODRÍGUEZ, Ana María. “La función pública. Naturaleza de la relación
entre el funcionario y la Administración. Régimen legal vigente en la función pública civil. Órganos
rectores superiores. Personal al servicio de la Administración: sus clases. Personal con legislación
específica propia. Referencia a la función pública europea”. En: BUENO SANCHEZ, José Miguel y
otros (coords.). Lecciones fundamentales de Derecho Administrativo. Thomson Reuters-Aranzadi,
Pamplona, 2015; CARBONELL, Miguel y SÁNCHEZ GIL, Rubén. “¿Qué es la constitucionalización
del Derecho?” En: Biblioteca Jurídica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México;
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Principios de buen gobierno en el Derecho Administrativo peruano y
legitimidad de la actividad administrativa”. En: CASTRO, Alberto (editor). Biten gobierno y derechos
humanos. Nuevas perspectivas en el Derecho Público parafortalecer la legitimidad democrática de
la Administración Pública en el Perú. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), Lima, 2014; DWORICIN, Ronald. La democraciaposi­
ble. Principios para un nuevo debate público. Ed. Paidós, Barcelona, 2008; JIMENEZ MAYOR, Juan
F. (con la colaboración de JIMÉNEZ HOYOS, Rodrigo). Gestión pública y política anticorrupción.
Gaceta Jurídica, Lima, 2020.
 Artículo 39-A Impedimentos para ejercer función pública
Están impedidas de ejercer la función pública, mediante de­
signación en cargos de confianza, las personas sobre quienes
recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera ins­
tancia, en calidad de autoras o cómplices, por la comisión de
delito doloso^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 15, 34-A, 39,40,41,42,92, 110; C.C.: arts. 38, 1366 inc. 3); C.P.: arts. 361
yss., 425; Ley 28212, Ley 31042; D. Leg. 276; D.U.D.H.: art. 21,2; P.I.D.C.P.: art.
25; C.A.D.H.: art. 23

Amado Eneo Tirado

L Finalidad de la reforma
La reforma constitucional introducida por la Ley N° 31042(!) incorpora los artículos
34-A y 39-A a la Constitución Política del Perú. En ambos casos el legislador ha incorpo­
rado un supuesto de impedimento para postular a cargos de elección popular y a ocupar
puestos de confianza dentro del Estado sobre la base de la existencia de una condena por
delito doloso en primera instancia, sea en condición de autor o cómplice.

Nos ocuparemos ahora de comentar brevemente sobre la introducción del artículo 39-A
en el texto constitucional. La fórmula legislativa establece el impedimento para ejercer la
función pública, mediante designación en cargos de confianza, a las personas sobre quie­
nes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autoras
o cómplices, por la comisión de delito doloso. Aunque la medida encuentra su fundamen­
to en la lucha contra la corrupción, nótese que el impedimento alude no necesariamente a
los delitos contra la administración pública, sino a cualquier delito doloso.

La reforma recae en el Capítulo IV, que la Constitución dedica a la Función Pública,

aspecto fundamental del Estado que ha cobrado especial relevancia en los últimos tiem­
pos a propósito de la expansión de la corrupción en casi todo el aparato administrativo. El
artículo 39 de la Constitución Política establece que los funcionarios y trabajadores públi­
cos están al servicio de la Nación. De este modo, la función pública adquiere relevancia
constitucional y se convierte en el instrumento más importante a través del cual el Estado
cumple sus fines. Regulado por un conjunto de normas y principios, la administración pú­
blica orienta sus actividades para satisfacer múltiples necesidades que tienen que ver funda­
mentalmente con el acceso y respeto de los derechos fundamentales de todos los peruanos.

(*) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N*1' 31042 del 15/09/2020,
(1) Publicada en el diario oficial El Peruano, el 15 de setiembre del 2020.
 Para cumplir con tal finalidad, el Estado debe adoptar una serie de medidas tendientes
a garantizar un adecuado desarrollo de la gestión pública. La responsabilidad de diseñar,
aprobar y ejecutar esas trascendentes medidas recae en un conjunto de funcionarios y servi­
dores públicos a quienes el Estado les ha delegado una cuota de poder. Desde esa perspec­
tiva. la función pública implica ejercicio de poder. El poder público es un poder encarga­
do de naturaleza temporal, Las formas de acceder al poder público son diversas (elección,
selección, nombramiento o designación) pero la finalidad es la misma, servir a los intere­
ses de la nación. Sin embargo, pese al mandato constitucional y la existencia de diversos
mecanismos de prevención y control, las posibilidades de hacer mal uso del poder públi­
co son enormes, de ahí la necesidad de seguir afinando políticas de Estado que permitan
construir una gestión pública basada particularmente en la integridad de sus funcionarios.

El poder público convierte a los funcionarios públicos en portadores de deberes es­

peciales de protección de la administración pública, es decir, cumplen un rol de garantes
de la buena marcha administrativa del Estado. Empero, la corrupción se ha encargado de
convertir aquella garantía en un verdadero riesgo para el Estado. Entendida como el abuso
del poder público, la corrupción termina apartando al funcionario público de los fines del
Estado y desvía su atención hacia sus propios intereses, generando con ello severos daños
institucionales. Cuando la corrupción alcanza niveles sistémicos, el daño a la institucio­
nalidad del Estado puede resultar mayor. Este fenómeno ocurre cuando la corrupción se
instala en las esferas más altas del poder y actúa bajo la forma de organización criminal,
por ejemplo, la red de corrupción Fujimori y Montesinos, el escándalo Lavajato, los de­
nominados “Cuellos Blancos del Puerto”, “Los Intocables Ediles de la Victoria” o “Cen­
tralita” (en referencia al caso ocurrido en el Gobierno Regional de Ancash entre los años
2007 y 2014 durante la gestión del ex gobernador César Álvarez).

Pero el ejercicio abusivo del cargo público no es un mal que envuelva solamente a
las instituciones del gobierno central o de los gobiernos regionales o locales. El problema
también alcanza al Congreso de la República. Durante el periodo legislativo 2016-2020,
se detectaron casos de parlamentarios que accedieron al poder público estando en condi­
ción de procesados e incluso condenados en primera instancia. La intención era evidente,
utilizar la inmunidad parlamentaria para dificultar la acción de la justicia, buscar impu­
nidad en pocas palabras. Aquel poder también fue indebidamente utilizado para realizar
determinados canjes políticos o para obstruir la acción de la justicia en favor de terceros.
Ilustra lo ocurrido con determinadas bancadas en torno a los pedidos de vacancia en con­
tra del ex presidente de la República Pedro Pablo Kuczynski(2) o el sistemático bloqueo a
los requerimientos formulados por la Fiscalía de la Nación para investigar a magistrados
supremos involucrados en el denominado caso “Cuellos Blancos del Puerto”.

(2) El primer pedido de vacancia fue presentado el 15 de diciembre y votado en el Pleno el 21 de diciembre
del 2017, mientras que el segundo pedido de vacancia fue presentado el 15 de marzo del 2018, pero no
llegó a debatirse en el Pleno por renuncia a! cargo, hecho ocurrido el 21 de marzo de ese mismo año.
 En este contexto, surgieron iniciativas legislativas con el afán de introducir fórmulas
que eleven a rango constitucional determinadas políticas de Estado en materia anticorrup­
ción. La reforma del artículo 39 (una extensión de la modificación hecha al Artículo 34),
encaja dentro de dicho propósito: prevenir la corrupción controlando las formas de acce­
so al poder público. Los antecedentes de la reforma son diversos y algunos de larga data,
sobre todo aquellos que han buscado fortalecer los filtros en las formas de acceso al po­
der público en materia electoral.

Si revisamos el dictamen de la Ley N°31042, advertiremos que la reforma del Artícu­

lo 39 tiene como finalidad fortalecer los mecanismos de prevención de la corrupción. Al
introducir el artículo 39-A en el texto constitucional el legislador busca mejorar los perfi­
les profesionales de los funcionarios públicos que ejercen cargos de confianza dentro del
Estado. La medida pretende garantizar la idoneidad del funcionario público, dotarle de
mayor integridad, evitar incompatibilidades en el ejercicio del cargo, depurar aquellos as­
pectos que puedan generar sospecha o riesgos de un desempeño impropio de la función
pública. En resumen, la norma tiene por finalidad garantizar el buen desempeño de la fun­
ción pública en puestos claves del Estado, de prevenir posibles actos de corrupción que
afecten el alto gobierno^.

II. Los antecedentes

Un antecedente importante de la reforma lo encontramos en el Proyecto de Ley
N°4190/2018-PE (presentado por el Poder Ejecutivo en el 2018). La iniciativa apuntaba
a reformar parcialmente la Constitución Política del Perú a fin de establecer medidas para
garantizar la idoneidad de candidatos a cargos de elección popular y de aquellas perso­
nas que buscaban ocupar puestos de confianza en el sector público. La propuesta buscaba
recuperar y fortalecer la confianza en los funcionarios públicos, asegurando que los mis­
mos estén avocados a la correcta gestión de los recursos públicos, destinados a la promo­
ción del bienestar general, aislando los vínculos del delito y la corrupción de la esfera de
la administración pública.

El dictamen recaído en este proyecto fue aprobado el 11 de junio del 2019. Lleva­
do al Pleno del Congreso, el dictamen fue aprobado en primera votación el 23 de julio de
2019 y quedó pendiente de segunda votación al momento de la disolución del Congreso
de la República el 30 de setiembre del 2019. El nuevo parlamento (elegido el 26 de ene­
ro del 2020) decidió manejar el dictamen como antecedente para la reforma finalmente
convertida en Ley.

(3) JIMÉNEZ MAYOR, Juan. Gestión pública y políticas anticornipción. Gaceta Jurídica, Lima, 2020, p.
239. “Alto Gobierno alude a la forma en que se organiza el centro de poder político del Poder Ejecutivo,
principalmente, el modo en que se toman las decisiones más importantes en el Estado, la formulación de
las políticas públicas, la coordinación y relaciona miento de los protagonistas de las decisiones y dirección
de gobierno y la selección de los recursos para ejecutar las políticas”.
 Otro antecedente es el Proyecto de Ley N°5011/2020-CR (presentado por la congre­
sista Lizárraga del Partido Morado). La fórmula buscaba impedir el acceso a la función
pública de aquellas personas que cuenten con sentencia condenatoria vigente, en primera
instancia, por la comisión de algún delito contra la Administración Pública o por la comi­
sión de delito doloso que sea sancionado por ley, como mínimo, con pena privativa de la
libertad de cuatro años. En sentido similar encontramos el Proyecto de Ley N°5496/2020-
CR (presentado por el congresista Costa Santolaya, también del Partido Morado), quien
propuso el impedimento para ejercer la función pública, mediante designación en cargo
de confianza, a los condenados en primera instancia por delito doloso cuya pena sea de
cuatro años o más.

Una fórmula mucho más abierta fue presentada por el Partido Somos Perú. El Proyec­
to de Ley N°4853/2020-CR, apuntaba a impedir el ejercicio de cargos, no solo de confian­
za, sino en toda la Administración Pública, de aquellas personas condenadas en primera
instancia, por delito doloso. Si bien existen ligeras diferencias en las fórmulas propuestas,
en el fondo todas están inspiradas en fines preventivos de la corrupción.

III. Los fundamentos de la Ley N° 31042

La exposición de motivos del dictamen considera que quienes se encuentran conde­
nados en primera instancia por delito doloso de cualquier naturaleza, representan un serio
riesgo para la administración pública. Se sostiene que el Estado se ve expuesto de mane­
ra recurrente a que determinadas autoridades o funcionarios públicos que ostentan cargos
de elección popular o por designación en puestos de confianza, se encuentren seriamen­
te comprometidos por delitos cometido antes de asumir funciones. Si el Estado permite
el ingreso a la administración pública de quienes tienen sentencias o vienen siendo inves­
tigados por hechos delictivos, al asumir funciones en altos cargos del Estado, se corre el
riesgo de que dichos procesos judiciales pueden verse entorpecidos, los fines del proce­
so frustrados o las sanciones penales postergadas, producto precisamente del mal uso de
alta investidura o cargo ejercido.

En ese sentido, la reforma tendría justificación por cuanto con ella se pretende evi­
tar que la corrupción y la delincuencia se inserten en la Administración Pública. Para su­
perar la prueba de proporcionalidad, los parlamentarios sostienen que la reforma resul­
ta necesaria por cuanto no existe otra medida que logre los mismos objetivos sin afectar
dejar de afectar, de alguna manera, el derecho a ser elegido o el principio de presunción
de inocencia. Aspecto último que, en mi opinión, resulta discutible, cuando menos en la
reforma del artículo 39, las razones se exponen en líneas posteriores. Finalmente, se ale­
ga que existe proporcionalidad toda vez que la medida busca focalizar la prohibición de
acceso a la función pública sólo en casos de condenados en primera instancia por deli­
tos dolosos, que, en términos estadísticos, representarían un escaso porcentaje de la po­
blación sujeta a proceso judicial, con lo cual, se indica, el impacto negativo se reduci­
ría considerablemente.
IV. Las críticas
Una de las principales críticas vendría por el lado de una eventual colisión con otras
garantías constitucionales. Cierto sector de la academia sostiene que restringir el acceso
a la función pública de quienes se encuentren condenados en primera instancia por cual­
quier delito doloso, colisiona con los principios constitucionales de presunción de inocen­
cia y pluralidad de instancias, posición que ciertamente no comparto.

Para los parlamentarios que votaron por la Ley, los derechos fundamentales no son
absolutos, por tanto, cualquier posible confrontación con alguna otra garantía o derecho
constitucional, debe ser evaluada en el marco de una interpretación sistemática de la Cons­
titución. Para el Congreso de la República, los derechos fundamentales pueden ser limi­
tados, restringidos o intervenidos en alguna medida cuando dicha limitación o restricción
resulte justificada en la protección proporcional y razonable de otros derechos fundamen­
tales o bienes de relevancia constitucional.

Si bien las observaciones por posible vulneración de garantías constitucionales apun­

tan más bien a la reforma del artículo 34, conviene referimos al alcance de los denomi­
nados principios de presunción de inocencia e instancia plural, ello con el propósito de
proponer al lector elementos mínimos que contribuyan una adecuada ponderación de los
bienes jurídicos puestos enjuego con la reforma del artículo 39.

V. Alcance de los principios de presunción de inocencia e instancia

plural
Se afirma que el artículo 39-Acontraviene las garantías constitucionales del debido pro­
ceso, específicamente los referidos a la presunción de inocencia y la pluralidad de instan­
cias. Al respecto, conviene señalar que, tanto la presunción de inocencia como el derecho
a la pluralidad de instancias forman parte integradora del denominado derecho a la defensa
que le atañe a cualquier persona en condición de imputada en el marco de un proceso penal.

La presunción de inocencia es un estatuto procesal penal que cobra vigencia dentro

del proceso penal, por lo tanto, vale para circunstancias esencialmente de carácter proce­
sal penal(4). Se trata de un derecho-garantía procesal o jurisdiccional, de jerarquía consti­
tucional, que le asiste al imputado y se proyecta a todo el proceso penal(5). Para enervarla,
se exige que el acusador presente prueba suficiente. Como bien afirma SAN MARTÍN, la
presunción de inocencia supone una verdad interina válida sólo dentro del proceso. En
tanto regla de prueba la presunción de inocencia libera totalmente de la carga de la prue­
ba al imputado. En tanto regla dejuicio, la presunción de inocencia obliga al juez absolver
cuando este no ha logrado alcanzar el convencimiento suficiente para dictar una sentencia

(4) Artículo 2, inciso 24, literal e) de la Constitución Política, y del artículo 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
(5) SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal, Lecciones. INPECCP, Lima, 2015, p. 115,
condenatoria. Por lo tanto, a sazón de lo dicho, cuando se dicta una sentencia condenato­
ria en primera instancia, la verdad interina que implica la presunción de inocencia, se ve
relativizada, aunque el mandato obliga a mantenerla vigente hasta que no se cuente con
sentencia condenatoria firme.

La trasgresión de dicho principio procesal penal sirve para impugnar la validez del
proceso, para invocar violación al debido proceso. Introducir en el campo administrativo
una causal de impedimento para ejercer un cargo de confianza sobre la base de la existen­
cia de una sentencia condenatoria en primera instancia, no trasgrede la garantía constitu­
cional invocada, por tanto, no tendría por qué dar lugar a acción legal alguna. Lo mismo
ocurre con el derecho a la pluralidad de instancias®, que forma parte del debido proceso.
Las personas sometidas a proceso judicial tienen derecho a recurrir las resoluciones judi­
ciales; hacerlo constituye una manifestación implícita del derecho fundamental a la plu­
(7)8,un derecho que como bien indica el propio Tribunal Constitucio­
ralidad de instancias6
nal, forma parte del derecho a la defensa®, cuya invocación, al igual que la presunción de
inocencia, sólo resulta válida en el contexto de un determinado proceso penal.

Se trata pues de garantías constitucionales individuales cuyo marco de protección

constitucional, en tanto derechos subjetivos, resulta circunscrito al ámbito del proceso
penal. La sola existencia de estas garantías no significa per-sé que el Estado deba abste­
nerse de regular y proteger otros bienes jurídicos iguales o incluso de mayor relevancia,
aunque eventualmente ello signifique generar posibles conflictos de corte constitucional.

VI. El principio de la buena administración pública y la lucha con­

tra la corrupción como un deber constitucional
A los derechos o garantías individuales se pueden anteponer otros derechos, garantías
o principios constitucionales que buscan proteger bienes jurídicos de interés general. La
buena administración pública es uno de esos bienes jurídicos. A propósito de la acciones
de inconstitucional idad interpuestas contra la Ley N° 30057, Ley SERVIR -que impide
el acceso a la función pública de aquellas personas que cuenten con sentencia condena­
toria- el Tribunal Constitucional ha establecido que los principios recogidos en el artícu­
lo III de la Ley, tales como: el interés general, la eficacia, al eficiencia, el mérito, la pro­
bidad y la ética pública, entre otros, encuentran su fundamento en la Constitución, y, por
tanto, constituyen el eje central sobre los cuales se asienta ei régimen del Servicio Civil.
Para el Tribunal Constitucional, estos principios buscan armonizar con los fines que el
Artículo 39 de la Constitución le asigna a los funcionarios y trabajadores públicos, el ser­
vicio de la Nación a fin de lograr la efectiva prestación de los servicios requeridos por el

(6) Articulo 139, inciso 3), de la Constitución Política, y artículo 8, inciso 2), parágrafo h), de la Convención
Americana de Derechos Humanos
(7) STC, Exp. N°Í243-2008-PHC, sentencia del 01 de setiembre de 2008, f, j 2.
(8) STC. Exp. N* 05410-2013-PHC/TC, sentencia del 18 de marzo de 20 i 4, f, j 2.3.
Estado y los administrados^. Para el máximo intérprete de la Constitución, detrás del pre­
cepto normativo del Artículo 39 de la Constitución Política subyace el principio de “bue­
na administración pública "°0).

En esa misma línea, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la corrupción

representa un peligro para la buena marcha de la administración pública. Según el Tribu­
nal Constitucional, la corrupción deslegitima a las instituciones y atenta contra la moral,
la justicia y el desarrollo integral de nuestro país, por lo tanto, sostiene, la persecución de
la corrupción viene a constituir un deber constitucional00.

VII. Ponderación de bienes jurídicos constitucionales

Designar a una persona en un cargo público de confianza no representa en estricto un
derecho sino una atribución administrativa. Los cargos de confianza no se asignan por con­
curso o convocatoria pública sino sobre la base de cierta discrecionalidad que el sistema
administrativo concede a otros funcionarios públicos, quienes previamente deben asegu­
rarse de que el designado cumpla con el perfil profesional que el puesto exige.

La fórmula legislativa, más que una limitación constituye un deber de cuidado para el
funcionario público. La norma busca reducir el margen de discrecionalidad de la que al­
gunos funcionarios públicos gozan para designar o asignar cargos de confianza02*. El ex­
ceso de discrecionalidad en el ejercicio del poder público es visto como una de las causas
más importantes de la corrupción03*, por lo tanto, introducir una exigencia en los proce­
dimientos de designación de cargos públicos, sin duda reduce los riegos de arbitrariedad
en la administración de dicho poder. La designación en un cargo de confianza es un me­
canismo de acceso a la función pública por invitación, en consecuencia, ahí no hay garan­
tía constitucional o derecho laboral alguno que se vea afectado. El no invitado a ocupar
un cargo de confianza resulta ser un sujeto de derecho incierto e indeterminado, sin posi­
bilidad jurídica de acción legal.

Los cargos de confianza, junto a los funcionarios elegidos por voto popular, consti­
tuyen la cúspide del poder político, conforman el gobierno, determinan el sentido de las

(9) Pleno jurisdiccional emitido respecto de los Expedientes 0025-2013-PI/TC; N° 003-2014-PI/TC; N°

008-2014/PI/TC; N0 017-2014-PI/TC, fecha 26 de abril de 2016.
(10) STC. Exp, N" 0017-2011-PI/TC, sentencia fecha 3 de mayo de 2012, f, j, 15.
(11) STC. Exp, N0 0017-2011-PI/TC, sentencia fecha 3 de mayo de 2012, f, j, 16,
(12) Articulo 3, inciso e), de la Ley N° 30057 -Ley Servir-: “Servidor de confianza. Es un servidor civil que
forma parte del entorno directo e inmediato de los funcionarios o directivos públicos y cuya permanencia
en el Servicio Civil está determinada y supeditada a la confianza por parte de la persona que lo designó.
Puede formar parte del grupo de directivos públicos, servidor civil de carrera, o servidor de actividades
complementarias. Ingresa sin concurso público de méritos, sobre la base del poder discrecional con que
cuenta el funcionario que lo designa. No conforma un grupo y se sujeta a las reglas que correspondan al
puesto que ocupa”.
(13) ENCO TIRADO, Amado. Los delitos de corrupción en el Perú, un enfoque desde la Procuraduría Pública
Especializada en Delitos de Corrupción, Gaceta Jurídica, Lima, 2020, p, 17.
grandes inversiones y tomas las decisiones de Estado más importantes. El gobierno es una
parte fundamental del Estado, representa su cúpula institucional. En los sistemas presi-
dencialistas, que es la nota distintiva del sistema político en nuestra región, los ministros
y viceministros de Estado forman parte del centro mismo del gobierno y son designados
por un acto de confianza, sin concurso público, sin mayores filtros. Son designados libre
y arbitrariamente por el presidente de la República, ellos junto a otros altos funcionarios
elegidos, por el mismo mecanismo de confianza, terminan tomando las decisiones políti­
cas más importantes, con incidencia directa en el ámbito económico del país. Este meca­
nismo de designación pública, opera en los tres niveles de gobierno, en el Congreso de la
República, en el Poder Judicial y en los demás organismos constitucionalmente autóno­
mos. De ahí la necesidad de establecer mayor rigurosidad en los procedimientos de desig­
nación de los puestos de confianza.

No obstante, en el supuesto negado que la reforma afectara eí principio de presunción

de inocencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional, han establecido que
los derechos fundamentales no son absolutos y que pueden ser limitados cuando se justi­
fique la protección proporcional y razonable de otros derechos fundamentales y bienes de
relevancia constitucional145, como precisamente lo es la buena administración pública.

Sobre el carácter relativo de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional

ha precisado que estos pueden ser limitados, restringidos o intervenidos en alguna medida
cuando dicha limitación, restricción o intervención resulten justificadas en la protección
proporcional y razonable de otros derechos fundamentales o bienes de relevancia consti­
tucional. Los derechos fundamentales, a decir del máximo intérprete de la Constitución,
no tienen carácter de absoluto sino relativo, es decir, que el contenido de cada derecho
fundamental no es definitivo, sino que en cada caso concreto se va a definir en función de
las circunstancias específicas y de los grados de restricción y satisfacción de los derechos
o bienes constitucionales que se encuentren en conflicto055.

Así, viendo la relevancia constitucional que la correcta marcha de la administración

pública representa para el Estado, resulta válido introducir mecanismos que, en aras de la
prevención de la corrupción, reduzcan espacios a la discrecionalidad de la que gozan al­
gunos funcionarios públicos para designar a otros en los denominados cargos de confian­
za, aun cuando ello signifique en el ámbito individual dicha medida pueda afectar algún
derecho o garantía constitucional. En todo caso, como bien indica el Tribunal Constitucio­
nal, será en cada caso en concreto donde se determine la prevalencia del contenido cons­
titucionalmente protegido de los bienes jurídicos en disputa.

Ya hemos dicho que el estatus de inocente que el principio confiere al imputado, aun­
que no desaparece del todo, se diluye significativamente si se ha dictado sentencia con­
denatoria en primera instancia. Como bien se sabe, para que el estado de presunción de

(14) STC. Exp. N° 004-2010-PI/TC, sentencia de fecha 14 de marzo de 2011, f. j. 26.

(15) Idem.
inocencia sea desvirtuado, se requiere haber superado el umbral de suficiencia probato­
ria. Esto implica que el principio de presunción de inocencia prevalece en tanto las prue­
bas no sean suficientes y concluyentes para demostrar la vinculación del acusado con el
suceso histórico materia de acusación penal(l6).

El estándar probatorio en el proceso penal es una herramienta legal que mide el grado
de suficiencia de una prueba en un hecho considerado como delictuoso. En nuestro Códi­
go Proceso Penal no se ha regulado de manera expresa un estándar probatorio que permita
medir la suficiencia de las pruebas, sin embargo, tal vacío ha sido cubierto vía la jurispru­
dencia. En la Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017, la Corte Suprema fijó el estándar
probatorio que se requiere en cada etapa procesal. Así, para iniciar diligencias prelimina­
res se requerirá la existencia de sospecha simple, para la formalización de la investiga­
ción preparatoria se necesita la existencia de una sospecha reveladora, para la acusación
de una sospecha suficiente, para dictar prisión preventiva se exigirá sospecha grave y para
dictar sentencia condenatoria se requerirá certeza.

Como podrá apreciarse, el grado más alto es el de la sentencia, que, en caso de ser con­
denatoria, se funda en un estándar de la prueba “más allá de toda duda razonable’', que en
términos prácticos equivale a la certeza, con lo cual, podemos afirmar que, al dictarse una
sentencia condenatoria, la presunción de inocencia ha quedado desvanecido, cuando me­
nos disminuida si consideramos una eventual impugnación. Por tanto, sostener que la re­
forma constitucional colisiona con el principio de presunción de inocencia, resulta por lo
demás exagerado, pues la medida, como bien se ha señalado, no busca su eficacia a par­
tir de la restricción de derechos sino del fortalecimiento de las reglas de cuidado para ga­
rantizar la integridad en la administración pública. En ese sentido, queda claro que ante
este aparente conflicto de intereses en juego, debe prevalecer el principio de la buena ad­
ministración pública.

En una sociedad donde existe un alto riesgo de corrupción, es lógico esperar que el
Estado doblegue los deberes de cuidado para prevenir dichos riesgos. Las capacidades
personales y profesionales deben marcar la pauta de los procesos de selección de funcio­
narios públicos. Los cargos de confianza se han convertido en una puerta de acceso fácil
al Estado, con amplios márgenes de discrecionalidad por parte de quienes toman las de­
cisiones de incorporar persona a la administración pública. No hay fiscalización. Los eje­
cutivos que ingresan a ocupar puestos de confianza desempeñan funciones estratégicas
dentro de la administración pública, participan en la toma de decisiones, son parte del en­
granaje que une a los altos funcionarios con los demás servidores civiles, aconsejan, ase­
soran, dirigen, proponen, proyectan y toman decisiones.

Una política de prevención de la corrupción enfocada en la mejora de la gestión públi­

ca debe preocuparse por la implementación de medidas de integridad en todos los niveles

(í 6) Artículo 8, inciso 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 14, inciso 2, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 2, inciso 24, literal e), de la Constitución
Política del Perú.
administrativos. Si bien el presidente de la República y los ministros de Estado están su­
jetos al control político del Congreso de la República, lo mismo no ocurre con los demás
funcionarios públicos que ocupan importantes cargos de confianza. Aquí las posibilida­
des de control se distancian y los riesgos de corrupción se elevan.

En un contexto de prevalencia de la corrupción, es válido presumir que aquel funcio­

nario público que tiene una condena en primera instancia tratará de utilizar el poder que
el cargo le confiere para influir en los resultados del proceso, ello debido al impacto que
una sentencia en materia penal representa en la vida de cualquier ciudadano. Por lo tan­
to, tiene sentido que la norma extienda la limitación de acceso a cargos públicos para los
condenados por cualquier delito doloso, sea a penas efectivas, suspendidas o reservadas.

Tal vez la reforma no resuelve el problema, pero sin duda aporta en los esfuerzos por
reducir los riesgos de corrupción e incompetencia funcional. No se trata de discriminar a
quien tiene una sentencia condenatoria sin confirmar aún, se trata de elevar los estándares
de control en las formas de acceso al poder público. La medida no está focalizada en res­
tringir un derecho sino en proteger los intereses del Estado.

Finalmente, más allá del análisis crítico que queda merecer la reforma, el Congreso de
la República, como Poder del Estado, no puede sustraerse de la responsabilidad de legis­
lar en materia anticorrupción0 7). Esta decisión parlamentaria debe ser examinada no solo
desde una perspectiva constitucional, sino también desde el marco de los deberes que la
normativa internacional le impone a nuestro Estado08'.

H El buen funcionamiento de la Administración Pública es un bien protegido constitucio­

nalmente, por lo que su protección podría justificar la intervención del derecho penal;
además, la lucha contra toda forma de corrupción también se encuentra protegida por la
Constitución. STC. Exp. NAJO 17-20 Il-PI/TC (f. j. 16).

g La función pública no se identifica por el tipo de contrato o vínculo de un trabajador con

la administración pública, sino por el desempeño de funciones pública en las entidades del
Estado: STC. Exps.N0 0025-2013-PI/TC; 003-2014-PI/TC; 008-2014-PI/TC; 017-2014-P.l/
TC. (acumulados) (f. j. 19).

BIBLIOGRAFÍA

ENCO TIRADO, Amado. Los delitos de corrupción en el Perú, un enfoque desde la Procuraduría
Pública Especializada en Delitos de Corrupción. Gaceta Jurídica, Lima, 2020; JIMÉNEZ MAYOR,
Juan. Gestión pública y políticas anticorrupción. Gaceta Jurídica, Lima, 2020; SAN MARTÍN, César
Derecho Procesal Penal, Lecciones. INPECCP, Lima, 2015.

(17) STC Exp. N° 006-2006-PCC/TC, sentencia de fecha 23 de abril de 2007, f. j„ 11.

(18) Artículo 11, Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), suscrita en Caracas el 29.03.1996.
Artículo 1, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, suscrita el 31.10.2003.
 Artículo 40 La carrera administrativa
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los de­
rechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.
No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcio­
nario o servidor público puede desempeñar más de un empleo
o cargo público remunerado, con excepción de uno más por
función docente.
Por ley, con el voto favorable de más de la mitad del número
legal de los congresistas, se amplía temporalmente la excepción
del párrafo anterior, para el personal médico especialista o
asistencial de salud, ante una emergencia sanitaria.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores
de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de
los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcio­
narios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón
de sus cargos.

CONCORDANCIAS:
C-: arts. 15, 39, 41, 42, 92, 126, 139 inc. 4); C.C.: art. 1366 inc. 3); C.P.: art. 382
y ss_, 425; Ley 28301: arts. 20, 21; Ley 29277; R. Adro. 095-2004-P-TC: art. 17;
Ley 30057; D.S. 040-2014-PCM; ; aU.D.H.: art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25 inc. c);
C.A.D.H.: art. 23.1 inc.c)

Juan Carlos Morón Urbina

I. Aspectos generales
La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título I de la Cons­
titución Política del Perú se manifiesta también en el presente artículo. Para empezar, es
titulado “De la Función Pública”, cuando se refiere "-concretamente- a los funcionarios y
servidores públicos. Luego, en su interior, emplea, indistintamente y de manera desproli­
ja, los términos “funcionarios públicos”, “trabajadores públicos”, “servidores públicos” y
altos funcionarios”, lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar de­
finiciones disímiles a cada uno de estos conceptos e, incluso, atribuir contenidos diversos a
un mismo término (por ejemplo a “funcionario público”) según sea el contexto en el cual
se aplica (por ejemplo, para fines de la comisión de delitos, de la carrera administrativa,
de la aplicación de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado).

En este estado de cosas, el artículo bajo comentario no contribuye a dilucidar algu­

nas de las controversias existentes, puesto que, si bien opta, aparentemente, por una dis­
tinción clásica entre funcionarios y servidores públicos, luego alude a los “trabajadores
de las empresas del Estado” para excluirlos de la función pública0 >, y luego diferencia al
interior de la categoría de “funcionarios públicos” a los “altos funcionarios” para fines de
la publicación periódica de los ingresos que perciben.

Sin embargo, el artículo objeto de análisis afirma cuatro aspectos de relevancia cons­
titucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i)
La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa y de derechos, de­
beres y responsabilidades de los servidores públicos; ii) la distinción constitucionalmen­
te relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos,
y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada; iii) la
necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado, y iv) la con­
figuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica indis­
pensable para el funcionamiento de la Administración Pública.
a) En primer término, este artículo constitucional establece la reserva de ley formal res­
pecto de la regulación de los aspectos concernientes a la carrera administrativa y a
los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Dicha disposi­
ción se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la injerencia
absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos políticos en su regula­
ción, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad
la regulación de los aspectos medulares del servicio civil. Por lo tanto, el desarro­
llo de esta institución y del estatuto de los servidores públicos solo puede aprobarse
por normas con rango formal de ley y no por otras normas subalternas.

b) A continuación, el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente rele­

vante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos, y
el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada, as­
pectos que, lamentablemente, no han sido valorados por el intento fracasado de “Li­
beralizar” el servicio civil, extrapolando a la relación funcionarial principios, reglas
y criterios ajenos al quehacer del servicio público. Si la relación funcionarial estu­
viera contenida en la relación laboral, ¿qué sentido tendría un capítulo específico y
diferenciado para los funcionarios públicos?

c) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución es la necesaria uniformi­

dad o unidad del régimen de la carrera administrativa y no la pluralidad de catreras.
El texto es claro al referirse a “¡a carrera administrativa” como institución y no alu­
de a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario,
cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa

(!) Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa del Estado de Derecho Público (ej.
Fonaíe) o de Derecho Privado (Petroperú, Sedapal, Enapu, etc.) no cumple una función pública, cuando sí
cumple un servicio público, su designación proviene de los actos de designación de la autoridad de turno,
los recursos de sus empresas califican como recursos públicos para fines de control, etc. Según se afirma,
la intención del legislador constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afirmar que no estaba
de modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios públicos para evitar la incidencia pensionaría
de tai situación.
 en función de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los
magistrados judiciales, a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. En este senti­
do, es correcto afirmar que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las
carreras administrativas, bajo un régimen común unificador, y no la dispersión que
actualmente existe, en función de reivindicaciones sectoriales o de voluntad legisla­
tiva de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los demás.

d) Finalmente, el artículo plasma la configuración constitucional de la carrera admi­

nistrativa como una institución jurídica diferenciada del Gobierno, como elemento
indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pú­
blica. Nuestro constituyente reconoce que, para un equilibrado ejercicio del poder
público, resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el
instrumento técnico permanente de administración de personal que le permita via-
bilízar el acceso igualitario a los cargos públicos, promover la profesionalización
y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos, en función de su des­
empeño, con el propósito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la Ad­
ministración Pública. Así, mientras que el Gobierno da iniciativa, impulso y direc­
ción política a la Administración, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad
y perdurabilidad para la continuidad de las políticas públicas, así no haya gobierno
o este se encuentre en deterioro. A través de la carrera, se aprecia que el cuerpo fun­
cionarial de la Administración no es la prolongación del Gobierno; este tampoco es
la cúspide de la carrera administrativa, pues, como establece Garrido Falla, más bien,
debe promoverse, de un lado, la neutralidad política de la Administración, pero tam­
bién, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno.

II. Relevancia constitucional de la noción de carrera administrativa

Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 y D. Leg. N° 276) se orientó hacia el
modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quie­
nes se relacionaban con la Administración de manera permanente a su servicio, de modo
que quien ingresaba a la Administración Pública lo hacía para toda la vida, dentro de una
carrera administrativa que le programaba su progresión futura.

Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes propiciar en todo el personal al
servicio del Estado una vocación de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomen­
dada y favorecer la promoción social y superación académica de quienes no tuvieron la
oportunidad de capacitarse por sí mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes
para la gestión pública, tales como: (i) La complicación del sistema de administración de
recursos humanos, ya que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (for­
mulación de documentos técnicos de gestión: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la
Administración Pública); (ii) Los sobrecostos que implica la realización de procesos técni­
cos de personal y de inversión para todo el personal al servicio de la organización adminis­
trativa; (iii) La tendencia a la burocratización, ya que la estructura cerrada y el sentido de
estabilidad que ella implica propició en los funcionarios ausencia de competitividad, ais­
lacionismo respecto del público usuario y surgimiento del sentimiento de corporativismo.
 Por ello, el desarrollo de la carrera administrativa debe incorporar elementos de la es­
tructura abierta de la organización del servicio público, de modo que quien se incorpore
a ella permanezca en competitividad y presente una permanente vocación por el mérito
como elemento diferenciador en la asignación de méritos, reconocimientos, progresión y
mantenimiento en la carrera.
Precisamente, estos fueron los criterios que se tomaron en cuenta para la elaboración
de la vigente Ley del Servicio Civil, promulgada el 4 de julio de 2013, cuyo artículo III
inciso d) de su Título Preliminar establece como principio de la Ley del Servicio Civil que
■ “[e]l régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión,
mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño,
capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores
civiles”.
Desde luego, ello implica un significativo avance en cuanto al desarrollo en la carre­
ra administrativa.
Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamen­
talmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos públicos que ha
sido acogido prácticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y
específico sobre derechos humanos®. En este sentido, nos encontramos frente al recono­
cimiento de la existencia de un Derecho Público subjetivo bien delimitado y justificado al
empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitución a los habitan­
tes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuer­
do con las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garantía
para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseño de cualquier regula­
ción sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser
constitucionalmente aceptable:
El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vías
necesarias para dar cabida a! derecho (carrera pública, procesos transparentes de se­
lección de personal, etc.).
La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos limita la discre-
cionalidad del detentador del poder público para elegir a quienes han de ocupar car­
gos públicos o funciones en la Administración (respecto de los profesionales de la
Administración Pública) y la discrecionalidad del legislador ordinario para organi­
zar el marco legal de los procesos de selección de funcionarios y empleados públi­
cos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.).
El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso en condiciones
de igualdad a la función pública, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y
procedimientos para acceder a ella.

(2) Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, artículo 25, literal c); Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23, numeral l,
literal c); Convención Interamerícana contra la Corrupción, artículo III. fracción 5,
 Dentro de la Administración Pública deben proscribirse todas las prácticas, actos ad­
ministrativos o convencionales que atenten contra el derecho de acceso igualitario a
los cargos públicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejem­
plo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias adpersonamt la acumulación
de cargos públicos, establecimiento en pactos colectivos de cláusulas sobre cargos
hereditarios, etc.).
Las causales para la inelegibilidad en algún cargo deben ser expresas, así como los
requisitos para acceder a ellas. No pueden ser establecidas en vía reglamentaria.
Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la función, las causales de
separación deben ser expresadas en la legislación; la interpretación para su aplica­
ción ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho.
Cabe resaltar que, según los fundamentos jurídicos 20 y 22 de la STC Exp. N° 00029-
2018-PI/TC, “la Constitución ha reservado al legislador democrático la competencia de
la regulación de dicha carrera administrativa, de conformidad con el artículo 40 de la
Constitución”.

Asimismo, reitera que el ejercicio de dicha competencia corresponde al legislador en

el ámbito de lo constitucionalmente posible, siempre que se respeten los límites explíci­
tos e implícitos de la Constitución.

III. La prohibición constitucional de acumulación de empleos y car­

gos públicos remunerados
Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data
en nuestro Derecho Constitucional. La prohibición apareció en la Constitución de 1920
(art. 12), que estableció:

“Nadie podrá gozar más de un sueldo o emolumento del Estado sea cual foese el empleo
o función que ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales
o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, están incluidos en
la prohibición”.
Luego, la Constitución Política de 1933 (art. 18) ratifica la decisión con el siguien­
te texto:

“Nadie puede percibir más de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que
sea su función o empleo, salvo uno más por razón de la enseñanza. Los sueldos o
emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de
cualquier forma del Poder Ejecutivo, están incluidos en esta prohibición”(3).

(3) El anteproyecto de Constitución, elaborado por la Comisión Vi liarán contenía un texto con el mismo
propósito en los siguientes términos: “Ningún empleado público podrá servir más de un cargo ni percibir
más de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la ley por motivo de interés público”.
 Posteriormente, la Constitución Política de 1979 (art. 58) ratificó que: “Ningún fun­
cionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remu­
nerado, con excepción de uno más por función docente”. A su sombra fue dictado el artí­
culo 7 del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Pública y del Sistema
Único de Remuneraciones, el cual establecía que:

“(njingún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público

remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o
de economía mixta. (...) La única excepción a ambos principios está constituida por la
función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración
excepcional”.
En vía reglamentaria, el artículo 139 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM dispuso que

“[mjientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una

entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar
otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier
modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño
de un cargo docente”.
Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido asimilada a las incompatibili­
dades funcionales sin serlo verdaderamente, pues, a diferencia de ellas, la no acumulación
de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda re­
lación jurídica retribuida con el Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capaci­
dad para establecer una relación de empleo público que solo pueda ser provista una fun­
ción pública por alguna persona natural que no ejerza otra función pública o privada con
la que sea incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflicto de interés).

La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al impe­

dimento absoluto (incapacidad jurídica no eximióle) para que un funcionario público, bajo
cualquier régimen jurídico, pueda generar voluntariamente una segunda relación jurídica
válida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conforma­
dores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relación jurídica de empleo
público con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le deven­
gue una retribución, remuneración, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominación
y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relación jurídica, de fuente voluntaria, a
establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que
no está prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulación inercial de cargos,
producido cuando, por efecto de una norma, el desempeño del primer cargo acarrea ejer­
cer otro que se considera inherente.

La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públi­

cos, entre otros, la ordenación del mercado público y la adopción de un medio para evitar
el acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante. Sin
embargo, los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos públicos
y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho
de participar en los asuntos públicos y, dentro de él, de acceder a los cargos públicos, en­
tendido como la facultad de poder ingresar al servicio público sin ninguna clase de dis­
criminación o privilegio. Si el ordenamiento permitiese a los funcionarios acaparar sin
limíte los cargos estatales, se reducirían las posibilidades reales de que los ciudadanos -
particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante- accedan al servicio público.

Es importante mencionar sobre este aspecto que el Tribunal Constitucional se ha pro­

nunciado en un sentido similar, indicando en la sentencia recaída en el Exp. N° 02146-
2010-PA/TC que esta

“(disposición constitucional prohíbe la acumulación de empleos y cargos públicos

remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de maximizar el acceso a los
cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los asuntos
públicos y en el deber de dedicación exclusiva al cargo, exigencia que justifica en la
necesidad de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente”.
Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber
de dedicación al cargo. Conforme a esta tesis, esta restricción se sustenta en la necesidad
de cumplir el deber de dedicación al cargo del funcionario, que comprende el desempeño
de las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente(4). En ese sentido, no se
cumpliría con este deber si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto car­
go o función pública tuviera ocasión, ya que tendría que distraer tiempo, capacidad y es­
fuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos, con el consiguiente
detrimento en los resultados de la labor.

Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos
de prohibiciones: i) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas; ii) La pro­
hibición de acumular cargos o funciones públicas remuneradas, y iii) La prohibición de
acumular un segundo ingreso del Estado.

Como bien establece Sayagués Laso(5), hay que distinguir la acumulación de cargos,
de sueldos y de funciones públicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o
no según los casos, La acumulación de cargos apareja generalmente la acumulación de
sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la acumu­
lación procede, pero a condición de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulación de
funciones, no siempre implica ejercicio simultáneo de dos cargos públicos.

En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso

por parte del Estado, lo que comúnmente se denominaba doble percepción. Para esto, ha
prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominación, incluyendo expresamente
la remuneración, retribución, emolumento y las dietas. En este sentido, ha avanzado más

(4) DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo IH, Editorial Plus Ultra, Buenos Aíres, p. 566,
(5) SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Talleres Gráficos Barreiro y
Ramos, Montevideo, 1953, p. 330.
que las normas preexistentes, que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunera­
do, lo cual no incluía cuando se trataba simplemente de una función y no un cargo propia­
mente, si se retribuía con una contraprestación no remunerativa o, simplemente, si no se
percibía una remuneración por este cargo (los denominados ad honorem).

La excepción de un ingreso adicional por función docente apareció conjuntamente con

la restricción misma. Según el debate constituyente del año 1931, la excepción se susten­
tó en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e in­
cluso insustituibles™ docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra función pública;
y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que hacía necesario autorizar­
les el pluriempleo. Se decía incluso -en afirmación totalmente vigente™ que, si la prohibi­
ción se aplicara sin excepciones, extensas zonas del país se quedarían sin maestros, pues
de ordinario son también profesionales o técnicos en otras dependencias locales. Ahora
bien, la situación excepcional debe satisfacer tres exigencias(6\

Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe prove­

nir del desempeño de funciones docentes stricto sensu cumplidas en una entidad públi­
ca (docencia universitaria, escolar, técnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de
regímenes jurídicos, es necesario también que el régimen jurídico aplicable a la función
docente permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepción
sí, por la jerarquía o importancia de la labor docente, implica un régimen de dedicación
exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria,
debe tenerse presente que el desempeño de la segunda labor no perturbe la dedicación y
contracción al servicio requerida por la primera función. Por lo tanto, es posible asumir la
función docente simultánea al primer cargo público solo cuando sea posible atender am­
bas sin cruces de horarios.

En febrero de 2021, el Congreso de la República aprobó una reforma constitucional

para incorporar una excepción adicional a la prohibición de doble percepción en el Sec­
tor Público. Así, tras la promulgación de la Ley N° 31122, se permite que, temporalmen­
te, en el marco de una emergencia sanitaria, los profesionales y el personal asistencial de
salud puedan tener más de un vínculo laboral con el Estado.

Esta nueva excepción responde a que, en el contexto de la pandemia por la Covid-19,

se advirtió que nuestro sistema de salud no cuenta con los recursos humanos necesarios
para asegurar una atención médica oportuna a la población. Con la reforma constitucional,
ahora el personal de salud podrá laborar en más de un establecimiento sanitario del Esta­
do; por ejemplo, en un hospital gestionado por el Ministerio de Salud y en un hospital de

(6) La normativa brasileña agrega para la procedencia del segundo ingreso la exigencia de “correlación de
materias”, entendida como la necesidad de que la labor docente verse sobre alguna materia vinculada con
la actividad pública, de suerte que no es procedente la acumulación cuando la función docente verse sobre
materias ajenas al primer cargo. Con este requisito se busca controlar que el segundo empleo no se convierta
en un simple medio para la obtención de recursos y que más bien se preserve como un mecanismo para
aprovechar las capacidades públicas, en función de la idoneidad de la persona.
EsSalud. Esta flexibilización de la prohibición de doble percepción se justifica en la nece­
sidad de garantizar el derecho a la salud y, si se mantiene su carácter excepcional, no re­
presenta un grave perjuicio para el Estado, más aún si se tiene en cuenta que, antes de la
modificación, ya se permitía a los profesionales de la salud laborar, a la vez, en un hospi­
tal público y en una clínica privada.

IV. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios públicos

El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó un elemento atípico en

nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicación periódica en el diario ofi­
cial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servi­
dores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Nótese que esta publicación no es
la misma que la declaración de bienes y rentas de funcionarios y servidores, que concep­
tualmente es más amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los
funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaración en su
alcance -solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores señalados
por la ley-, y objeto -solo se publicitan los ingresos percibidos en función de sus cargos-.

Si bien tiene un efecto pedagógico importante, al denotar la voluntad constituyente

por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores públicos, su implemen-
tación será de dudosa eficacia, debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaración
jurada de bienes y rentas.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA
gj¡| La Constitución reconoce la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional y
el ingreso a ella en condiciones de igualdad: STC Exp. N° 05057-2013-PA/TC (f. j. 8.b).
jg| La carrera administrativa comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios
que desempeñan cargos políticos o de confianza: STC Exp. Nü 00008-2005-PI/TC (f. j. 45).
U El acceso a la función pública no comprende ingresar sin más al ejercicio de la función
pública, sino que el legislador establecerá requisitos para ello: STC Exp. 00025-2005-
PI/TC (fj. 46 y 47).
H El ingreso del personal a la función pública necesariamente debe efectuarse por concurso
público bajo criterios meritocráticos: STC Exp. N° 05057-2013-PA (f. j. 13).
H El sustento para prohibir que los servidores o funcionarios públicos puedan desempeñar
más de un empleo o función dentro de la Administración es la maximización del acceso a
los cargos públicos: STC Exp. N° 02146-2010-PA/TC (ff. jj. 3 y 4).
Las remuneraciones de los servidores y funcionarios públicos deben guardar armonía con
las posibilidades de la economía nacional: STC Exp. N° 00029-2004-AI/TC (f. j. 58).
H La autorización legal que posibilita a una institución estatal contratar bajo el régimen laboral
privado no implica convertir a los funcionarios y servidores en trabajadores privados: STC
Exp. N° 05057-2013-PA (f. j. 8).

H Solo los trabajadores que hayan ingresado a la función pública bajo concurso público y
hayan sido despedidos arbitrariamente pueden ser repuestos en la Administración: STC
Exp. N° 05057-2013-PA (fj. 16).
H El artículo 40 de la Constitución alude a la prohibición de doble percepción de “remunera­
ciones”, salvo la remuneración docente, pero no a alguna prohibición de doble percepción
de ingresos (remuneración y pensión, a la vez), por lo que dependerá del legislador la forma
de regular este ámbito, para lo cual debe tener en consideración, ineludiblemente, otros
principios constitucionales que resulten relevantes (igualdad ante la ley o el de interdicción
de la arbitrariedad) para sea conforme con la Constitución: STC Exp. N° 0009-2015-PV
TC (f.j. 86).

H El reconocimiento a nivel constitucional de la carrera administrativa busca, de un lado,

establecer el estatuto jurídico en el que se desarrollen los aspectos medulares del servicio
civil relacionados con los derechos y deberes de los servidores públicos sobre la base de
la igualdad y el mérito, a fin de que las entidades alcancen mayores niveles de eficacia y
eficiencia, y presten efectivamente servicios de calidad; y por otro, preservar a los servidores
públicos al margen de la injerencia política o de otra análoga: STC Exp. N° 00029-2018-
PI/TC (f.j. 38).

H Si bien el legislador goza de discrecional idad en la configuración del contenido y alcance

específico de la carrera administrativa; también es cierto que no goza de una discrecionalidad
absoluta o ilimitada, en la medida que la misma desemboca en una actuación arbitraria,
sino que, en el desarrollo de tal actividad, debe tener en cuenta la finalidad esencial de
la carrera administrativa que consiste en establecer un estatuto jurídico de los derechos y
deberes de los servidores públicos sobre la base de la igualdad y el mérito: STC Exp. N°
00029-2018-PI/TC (f.j. 41).

H El constituyente ha excluido del carácter de función pública a las actividades o funciones

que realizan “los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía
mixta”. Sin embargo, ello no los exime del cumplimiento de los deberes y de las respon­
sabilidades que correspondan de acuerdo con el marco constitucional y legal vigente: STC
Exp. N° 00029-2018-PI/TC (f. j. 6),

gp No toda persona que realiza o se vincula a la función pública se encuentra en la carrera

administrativa: STC Exp. N° 00029-2018-PI/TC (f.j. 11).

|P La Constitución ha previsto que la carrera administrativa es como un bien constitucional y

que es el legislador democrático a quien corresponde regular el ingreso, los derechos, los
deberes y las responsabilidades de los servidores públicos; STC Exp. N° 00029-2018-PI/
TC (f.j. 16).

BIBLIOGRAFÍA
DÍEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo HI, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires; GU­
TIÉRREZ MIRAVAL, Juan. Nueva legislación de la carrera administrativa para los funcionarios
y empleados públicos. El Carmen, Lima, 1991; INFANTE LACOUTURE, Jaime. Apuntes sobre la
carrera administrativa. Tesis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas de la Universidad
Javeriana, Bogotá, 1986; SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo
I, Talleres Gráficos Barreiro y Ramos, Montevideo, 1953.
 Artículo 40 La carrera administrativa
La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los de­
rechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.
No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcio­
nario o servidor público puede desempeñar más de un empleo
o cargo público remunerado, con excepción de uno más por
función docente.
Por ley, con el voto favorable de más de la mitad del número
legal de los congresistas, se amplía temporalmente la excepción
del párrafo anterior, para el personal médico especialista o
asistencial de salud, ante una emergencia sanitaria^
No están comprendidos en lafunción pública los trabajadores
de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de
los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcio­
narios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón
de sus cargos.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 15,39,41,42,92,126,139 inc. 4); C.C: art. 1366 inc. 3); C.P.: art. 382 y ss.»
425; Ley 28301: arts. 20,21; Ley 29277; R.Adm. 09S-2004-P-TC: art. 17;».U.D.H.:
art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25 inc. o); C.A.D.H.: art. 23.1 inc. c)

Javier Paitán Martínez

El artículo 40 no es la única base constitucional del régimen jurídico laboral de los
trabajadores al servicio del Estado. Otros preceptos de la Carta Magna lo complementan,
pues se refieren a ellos: directamente, los artículos 39 (Funcionarios y trabajadores pú­
blicos), 41 (Declaración jurada de bienes y rentas), 42 (Derechos de sindicación y huelga
de los servidores públicos) y 153 (Prohibición a Jueces y Fiscales); e, indirectamente, los
artículos 23 (El Estado y el Trabajo), 24 (Derechos del trabajador), 25 (Jornada ordinaria
de trabajo), 26 (Principios que regulan la relación laboral), 27 (Protección del trabajador
frente al despido) y 28 (derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, nego­
ciación colectiva y derecho de huelga).

Teniendo como antecedente más reciente al artículo 59 del Capítulo IV de la Consti­

tución de 1979, “impropiamente ubicada” en el Título I y lo cual se mantiene en la vigente
Carta Magna, la norma comentada, al unísono con los artículos antes mencionados, com­
prende diversas normas estatutarias y laborales aplicables a los trabajadores públicos, “al­
gunas de las cuales ya existían en la Constitución de 1933”(l), Establece los fundamentos(*)

(*) Segundo párrafo incorporado por el artículo único de la Ley N° 31122 del 10/02/2021.
jurídicos del modelo de empleo público peruano en el contexto constitucional, en el que
conviven los regímenes jurídicos funcionarial y laboral, con reserva legal para la determi­
nación su estructura, organización entre otros aspectos reglamentarios.

En efecto, el artículo 40 -inadecuadamente nombrada carrera administrativa- confi­

gura constitucionalmente, aunque de manera implícita, las líneas directrices que de forma
transversal, regulan, orientan sustentan y limitan las relaciones laborales entre los traba­
jadores públicos y el Estado como empleador. Esto es, la consagración de la función pú­
blica como un derecho fundamental de configuración legal y, con ello, del empleo públi­
co como una disciplina jurídica autónoma.

L Administración pública, empleo público, función pública y ca­

rrera administrativa
La administración pública, entendida como una organización instrumental que no ne­
cesita de mística alguna, busca mejorar la prestación de servicios y la ejecución de accio­
nes por parte de las instituciones públicas -inclusive, empresas estatales- en sus diferen­
tes niveles de gobierno (nacional, regional y local), teniendo como principal protagonista
al “potencial humano”. Este último, como el encargado de poner en movimiento toda la
“maquinaria operativa del Estado”, mediante el desempeño de sus actividades y funcio­
nes en las organizaciones de los poderes públicos: “El ejercicio de la función pública al
servicio de la nación” (artículo 39 de la Constitución).

En efecto, el potencial humano es el principal factor que pone en marcha la maquina­

ria operativa del Estado y, por ende, de la administración pública en sus diferentes niveles
de gobierno. Desde la antigüedad hasta la modernidad, el Estado “siempre ha necesitado
de brazos para ejecutar sus acciones. De allí las grandes construcciones en la Mesopota-
mia, Egipto, Grecia, Roma, etc., y, en la actualidad, en la prestación de importantes ser­
vicios públicos indispensables para la supeivivencia de las sociedades. Estos son los tra­
bajadores o servidores del Estado, que prestan su trabajo al llamado Leviatán, bajo una
relación de dependencia, regulada por el “el empleo público” que tiene algunas caracte­
rísticas particulares”^.

Al respecto, en nuestra opinión y teniendo en consideración la doctrina^, se denomina

empleo público a la relación jurídica que existe entre el Estado y sus servidores públicos,

(I) RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique, Constitución y sociedadpolítica. Lima: Mesa Redonda Editores,
1985, p. 259.
(2) HARO CARRANZA, Enrique. Derecho Laboral en la Administración Pública. 2a edición, Lima: Ediciones
Legales, 2012, p. 45.
(3) Para mayores alcances, sobre el estudio esta disciplina jurídica y autónoma del Derecho Público, se sugiere
revisar los siguientes estudios: BALBIN TORRES, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en
la Administración Pública. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2005; BOYER CARRERA, Janeyri. El derecho
de la función pública y el servicio civil. Lima: Fondo editorial PUCP, 2019; DÍAZ RONCAL, Kenny. La
historia del empleo público peruano. Lima: Ediciones Normas Jurídicas, 2019; ABANTO, César y PAITÁN,
a través de un vínculo de naturaleza dual: laboral y administrativo; en la que se estable­
ce una corriente recíproca de obligaciones y derechos entre las partes (Estado y emplea­
dos públicos), además de ciertas particularidades para la prestación de servicios públicos
a la nación. Estas últimas se reflejan en la observancia (otros prefieren llamarlo adhesión)
de determinadas normas estatutarias que inciden de alguno u otra forma en la regulación
de las relaciones de trabajo en el empleo público. Así, además de la existencia de los tres
elementos esenciales que caracterizan a una relación laboral (prestación personal, remu­
neración y subordinación), esta se materializa con el ejercicio de la “función pública”, que
implica el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado* (4).

Siguiendo los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional (Caso Ley Mar­
co del Empleo Público, f.j. 12 y 13) en tomo a esta materia prevista en la Constitución,
el derecho a la función pública, desde un amplio punto de vista material y en sentido po­
sitivo (artículo 39), puede ser ejercido por dos grandes categorías de personal al servicio
de los intereses generales, bajo la supremacía del poder democrático, civil y constitucio­
nal. A saber: los funcionarios que desempeña cargos políticos (presidente de la república
y congresistas) o de confianza (ministros de Estado); y, los trabajadores o servidores pú­
blicos (profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formación esco­
lar y preuniversitaria, los servidores de la salud, los servidores del cuerpo diplomático, los
jueces y fiscales, etc.). En cambio, desde un punto de vista restrictivo y negativo (artículo
40), este derecho no puede ser ejercido por los trabajadores de las empresas del Estado o
de sociedades de economía mixta, porque no desempeñan ningún cargo en el Estado cum­
pliendo funciones de representación política (como funcionarios) o función pública profe­
sionalizada (como servidores públicos); y, por ende, no son titulares de la función pública.

El precepto comentado evidencia por excelencia la configuración constitucional de la

función pública como un derecho fundamental de configuración legal, la cual se inserta
en la regulación de las relaciones de trabajo en el empleo público. No obstante, este con­
tenido de relevancia constitucional no puede ser equiparable solo a la carrera administra­
tiva, cuyo elemento diferenciador es la posibilidad de seguir una línea creciente de grupos
ocupaciones y escalas, donde es posible (previo concurso público interno) lograr ascensos
y promociones en el empleo, como se prevé solo en 2 regímenes laborales generales (De­
creto Legislativo N° 276 y Ley N° 30057) y en 9 regímenes de carreras especiales, que
coexisten en la administración pública.

Javier. Instituciones del régimen laboral público. Lima: Gaceta Jurídica, 2020; MORENEO PÉREZ,
José L. (dir.). Curso de Derecho del Empleo Público. Madrid: Tecnos, 2018; MIRANDA HURTADO,
Guillermo. “Instituciones y perspectivas del Derecho Laboral público”. En: Derecho & Sociedad. N° 23,
año 15, PUCP, Lima, 2004; entre otros.
(4) Considerada como uno de Los contenidos de relevancia constitucional (caso Huatuco Huatuco, f. 8, a).
Por su parte, el artículo 2 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, define a ¡a
función pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos”.
 Al respecto, la carrera administrativa es aquel ‘‘instituto jurídico mediante el cual la
organización de la función pública se construye y estructura, a partir de una serie de con­
ceptos que tienen por fin último permitir que el funcionario pueda servirse de un conjun­
to de instrumentos jurídicos”, que son “diseñados para que goce de la máxima movilidad
interna en el seno de la función pública, vertical, horizontal y espacialmente, respetando
siempre los principios de consolidación y mérito profesional®. Por ello, el Tribunal Cons­
titucional consagra a la carrera administrativa como “un bien jurídico constitucional”®,
sujeto a “reserva de ley” para su regulación.

En esa misma línea de ideas, Boyer sostiene que la carrera administrativa “es un sis­
tema de organización que ofrece a los servidores civiles la posibilidad de escalar a lo lar­
go de un conjunto de niveles jerárquicamente ordenados, de tal manera que logren am­
pliar sus facultades y mejorar sus remuneraciones”. Por tal razón, se justifica en la carrera
administrativa su acceso sea mediante “concurso público” de méritos, además de poseer
un “sistema de progresión jerárquica”, en tanto existe una “permanencia a tiempo inde­
terminado del servidorӒ7).

En el régimen constitucional del empleo público, según lo previsto en el artículo 40

y demás disposiciones que lo complementan, si bien no se impone un modelo concreto
de función pública, tácitamente reconoce la “licitud de la convivencia de los dos regíme­
nes jurídicos funcionarial y laboral”®, lo cual ha conllevado a la coexistencia de diver­
sos regímenes jurídicos del empleo en la Administración Pública y, con ello, también di­
ferentes problemas.

La identificación del modelo de empleo público peruano y, en consecuencia, de la na­

turaleza de las relaciones de trabajo del personal al servicio de la administración pública,
es una realidad que no debe omitirse en la interpretación y aplicación del artículo 40 de la
Carta. En este contexto constitucional, esta labor es vital para la consolidación y configu­
ración de un sistema normativo para el empleo público, en el entendido de que la Consti­
tución es la norma básica y máxima de todo ordenamiento jurídico, prevaleciendo sobre
toda norma de menor jerarquía que regule los regímenes jurídicos funcionarial y laboral,
cuya validez dependerá de la fuente de fuente o la fuente suprema (Caso Ley Marco del
Empleo Público, f.j. 8).

(5) ARROYO YANES, Luis M. “Presente y futuro de la carrera administrativa de los funcionarios públicos”.
Conferencia impartida en jornadas de sobre el personal de las Administraciones Públicas, Universidad de
Sevilla, noviembre, 2004, pp. 219-2020
(6) Así lo ha determinado el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, a saber: caso Ley Marco
del Empleo Público (f.j. 44), caso Huatuco Huatiico (f. j. 8) y caso Ley del Servicio Civil (f. j. 81).
(7) BOYER CARRERA, Janeyri. Ob. cit., pp. 36 y 38
(8) MORENEO PÉREZ, José L. Ob. cit., p. 33.
II. El modelo y régimen jurídico del empleo público en el contexto
constitucional
La prestación de servicios por parte del personal en la administración pública (régi­
men del trabajo público) es una actividad como cualquier otra que se desempeña en la ac­
tividad privada (régimen del trabajo privado), con algunas particularidades, tales como
adicionar a dicha prestación el ejercicio de la función pública, recogida desde la Consti­
tución, siendo los titulares de dicho derecho fundamental los funcionarios y trabajadores
públicos sujetos a regímenes diferenciados, dentro de los cuales no todos reconocen la ca­
rrera administrativa que es enunciada enfáticamente por el artículo 40 de la Constitución.

En efecto, el acceso de los trabajadores públicos, en sus diferentes categorías, no solo

se da a través de la carrera administrativa. Por ello, es necesario que el precepto comen­
tado sea interpretado de la manera más amplia posible, en el entendido de que en el “em­
pleo público cuenta con tres grandes regímenes laborales a los que se ha añadido uno de
aplicación progresiva (el del servicio civil)”, al que se adicionan los regímenes de “carre­
ras especiales y otros métodos alternativos de acceso a la función pública”í9).

Dependiendo de la forma de organización de la función pública (representativa y pro­

fesional) y en el modelo burocrático en el que se integre el empleo público, no solo el ac­
ceso, sino también el régimen de derechos, deberes y responsabilidades será diferente para
los trabajadores públicos, sin restringirse a los que tienen carrera administrativa como se
entendería de una lectura literal del artículo 40 de la Constitución. Según la doctrina00’,
se distinguen tres modelos de empleo público, a saber, el francés, el prusiano y el anglo­
sajón, los cuales se evidencian -aunque no en puridad- en las diferentes formas de regula­
ción de las relaciones de trabajo en el empleo público peruano.

Al respecto, la regulación de las relaciones de trabajo en el empleo público, tal como

lo señala Guillermo Miranda, para algunos implica la adhesión a un régimen estatutario
(donde impera las reglas del derecho administrativo) y, para otros, a un régimen laboral
(donde impera las reglas del derecho del trabajo). En este último, se advierte la “huida”
del derecho administrativo para aplicar el régimen laboral privado en el empleo público,
el cual en sobremanera supuso un espacio de reflexión para el iuslaboralismcfw.

(9) DÍAZ RONCAL, Kenny. £7 empleo público como disciplina autónoma. La necesidad de superar el dile­
tantismo entre lo laboral y lo administrativo. Lima: C1CAJ - PUCP, 2019, pp. 310-311.
(10) Véase, HARO CARRANZA, Julio. “El nuevo régimen del empleo público: ^por qué y para qué?”. En:
Agora. Revista de Derecho. Año IV-VI, N°s 5-6, Lima, 2006, pp. 91 -114; PATRON F„ Pedro y PATRÓN B.,
Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. T edición. Lima: 2004, pp. 187-194;
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen de la carrera administrativa”. En: DI Derecho Administrativo y la
modernización del Estado peruano. Organizado por PUCP, Asociación Peruana de Derecho Administrati­
vo. Grijley, Lima, 2008, pp. 499-543; FONDEVILLA ANTOLÍN, Jorge. Constitución y empleo público.
Estudio y propuestas en relación a un régimen jurídico común. Granada: Comares, 2000, pp. 109-174;
entre otros.
(II) MIRANDA HURTADO, Guillermo. Ob. cit.. p. 61.
 En el modelo de empleo público cerrado o de carrera (modelo francés), instaurado
de forma autoritaria en la época de Napoleón, se desarrolla una carrera administrativa en
función del mérito y capacidad. Este modelo basado en la profesionalización de los em­
pleados públicos, por lo que está organizado en torno a una estructura de grandes cuerpos
de funcionarios permanente, se construye sobre una relación de supremacía del Estado so­
bre sus empleados, en el que no cabe el derecho laboral, puesto que el interés público pre­
valece sobre cualquier otro elemento y, en consecuencia, se articula una relación jurídica
acontractual, definiéndose un modelo de relación estatutaria.02’ El modelo francés no es
aplicado en puridad en un determinado modelo de Estado.

Por su parte, en el modelo prusiano, similar al anterior y con una mayor rigidez, se
asienta sobre los principios de jerarquía, relación de servicio y carrera, así como el so­
metimiento total del empleo público al jefe del Estado. Sin embargo, el régimen del fun-
cionariado alemán, que tiene como antecedente el modelo prusiano, después de muchas
vicisitudes, ha concluido actualmente en un modelo netamente mixto que admite la coe­
xistencia del régimen funcionarial y el de empleados públicos laborales, además de acep­
tar instituciones propias del derecho laboral como la negociación colectiva en el ámbito
de los primeros03’.

En cambio, en el modelo de empleo público abierto (modelo anglosajón) prima la dis-

crecionalidad del gobierno para la selección y gestión del personal de la administración
pública. Al apoyarse en un sistema abierto o de empleo, y ante la inexistencia inicial de un
ordenamiento jurídico-laboral, la contratación de empleados públicos se formaliza, para
puestos de trabajo concretos y según las necesidades del momento, mediante la fórmula
del arrendamiento de servicios. No reconoce la inamovilidad en el puesto, por el contra­
rio, otorga un mayor grado de flexibilidad y, por ende, más inseguridad para el empleado
que estaba sujeto a los cambios económicos o políticos.04’

Partiendo de los diferentes modelos de empleo público, sin que la Constitución de

1993 haya preferido imponer un modelo concreto, ni tampoco su antecesora más reciente,
desde la promulgación del Decreto Ley N° 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil,
del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remune­
raciones del Sector Público, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público y de la Ley
N° 30057, Ley del Servicio Civil, se ha optado por un modelo de empleo público mixto,
“en el que el acceso se realiza a grupos ocupacíonales, a partir de los cuales se ocuparán
diversos puestos de trabajo a lo largo de la carrera administrativa [en los regímenes la­
borales que lo contemplan].” Por tal motivo, “se ha perfilado una dicotomía entre un ac­
ceso a través de cuerpos (modelo cerrado) y una carrera administrativa a través de pues­
to de trabajo (modelo abierto), que tiene como consecuencia que se genere un equilibrio

(12) MORENEO PÉREZ, José L. Ob. cit., p. 34.

(13) Idem.
(14) Idem.
inestable en el que se supone que los conocimientos y aptitudes que se exigen para el in­
greso al grupo ocupacional no son específicos para la ocupación de un puesto concreto”05’.

No obstante, en la configuración infraconstitucional del artículo 40 de la Carta (re­

serva de ley), el legislador ha mostrado -y sigue mostrando- su proclividad por fórmulas
del derecho administrativo, en donde se siente más cómodo para imponer condiciones de
autoridad, que vuelve rígido su proceso de toma de decisiones, muchas veces contradic­
torias con el derecho del trabajo. Por su parte la judicatura, pese a ser fiel seguidora de la
ley, cuando ha tenido que definir situaciones no reguladas, ha resuelto usualmente apli­
cando solo criterios de derecho del trabajo, despreocupándose de otros intereses genera­
les concurrentes distintos a los laborales06’.

Es así como en la naturaleza jurídica de las relaciones de trabajo en el empleo pú­

blico peruano, debemos advertir que en un primer momento existía una hegemonía de la
teoría estatutaria con el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil. Posteriormente, la teoría
contractualista se incorporó en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remu­
neraciones del Sector Público y, desde el año 2015, en la Ley del Servicio Civil. En di­
chos regímenes todavía se permite la convivencia de algunos rezagos de la teoría estatu­
taria, sobre todo en lo que se refiere al ingreso de funcionario público y a la regulación
del régimen de sus derechos, obligaciones y responsabilidades; quien se encuentra suje­
to únicamente al Estado con determinadas reglas especiales y particulares de la que tiene
el empleado público común.

En consecuencia, entre la relación del empleo público con la actuación de la admi­

nistración pública, confluyen de manera directa e indirecta diversos intereses sectoriales.
Sin duda, el interés de los trabajadores, pero también el interés de otros grupos de la so­
ciedad que requieren la prestación continua y regular de los servicios públicos, el equili­
brio de las cuentas públicas, el ejercicio imparcial de funciones públicas, entre otros. Di­
cha concurrencia de intereses, que eventualmente podrían entrar en conflicto, origina que
la aplicación del derecho del trabajo en el empleo público deba considerar ciertas modula­
ciones que permitan componer razonablemente dichos intereses (a través del derecho ad­
ministrativo). Claro, está con el respeto de los contenidos esenciales de los derechos fun­
damentales e instituciones jurídicas del derecho del trabajo07’.

De esto se interpreta que cualquier fuera el modelo de empleo público a aplicarse en

la configuración (diversa) la relación de trabajo, según lo prescrito en el artículo 40 de la
Carta, debe descartarse la sola aplicación de la teoría estatutaria, que es importante para la
organización del régimen del trabajo público, pero no para el reconocimiento de derechos

(15) HARO CARRANZA, Enrique. 2012. Ob. cit., p. 51.

(16) MIRANDA HURTADO, Guillermo. Ob. cit., p. 61.
(17) Idem.
laborales fundamentales, cuyo reconocimiento no se restringe al Capítulo IV, puesto que
esta sección se complementa con otras disposiciones de corte laboral y constitucional.

III. Hacia la configuración definitiva del marco del empleo público

Actualmente, en el Sector Público tenemos diversos regímenes laborales generales,
como el Decreto Legislativo 276 (modelo francés), el Decreto Legislativo 728 (modelo
prusiano) y el Decreto Legislativo 1057 (modelo anglosajón), que coexisten con los regí­
menes de carreras especiales: profesorado y magisterio, de los docentes universitarios, de
los profesionales de la salud, de los magistrados, de los fiscales, de los diplomáticos, de
los servidores penitenciarios, de los militares y policías y de los trabajadores judiciales. A
ello, hay que agregar las otras modalidades de contratación, como son: (i) el régimen de
los Gerentes Públicos, creado por el Decreto Legislativo 1024; (ii) el régimen del Fondo
de Apoyo Gerencial al Sector Público (FAG), creado por el Decreto Ley 25650 y habilita­
do por la Ley 29806; (iii) el régimen del Programa de las Naciones Unidas para el Desa­
rrollo (PNUD); y, (iv) el régimen del contratación de Personal Altamente Calificado en el
Sector Público (PAC), regulado por la Ley 29806 y su reglamento, Decreto Supremo 016-
2012-EF. Asimismo, en este escenario, existe un nuevo régimen del servicio civil que pre­
tende integrar progresivamente a los tres regímenes generales, pero que está paralizada, por
la falta de voluntad política y de decisión de los dirigen los poderes del Estado, así como
de rechazo de los propios trabajadores públicos, por la desinformación que se les brinda.

Producto de la coexistencia de estos regímenes, los trabajadores cumplen reglas di­

ferentes, tienen condiciones diferentes, “en cuanto al ingreso al servicio, estabilidad en
el empleo, despido y disciplina”. Perciben beneficios desiguales y poseen distintas obli­
gaciones que, en la práctica, originan inequidades para el personal estatal, generando así
un desvalor en el ejercicio de la función pública. Para un grupo de trabajadores existe una
“excesiva rigidez” y para otros una “mayor flexibilidad”. Se reconoce que existe más de
500 normas sobre la configuración del macro del empleo público, una planilla con más
de 400 conceptos de pago, una “multiplicidad de regímenes, reglas y fuentes normativas
(...) con 15 formas distintas de vinculación con el Estado. Cada una de ellas supone dis­
tintos derechos y deberes para las personas, a pesar de que pueden estar realizando fun­
ciones o actividades equivalentes. La complejidad es tan grande que podría decirse que el
sistema es desordenado e incluso caótico”. En efecto, “tenemos que el actual sistema di­
ficulta e impide prescindir de personal evidentemente ineficiente o inmoral y, simultánea­
mente, facilita el abuso, dada la díscrecionalidad que puede existir en las designaciones,
nombramientos y contrataciones”0 V

En ese sentido, del análisis del artículo 40 de la Constitución, podemos concluir que
no podemos seguir manteniendo una historia de frustraciones, de viejos ideales, de mitos
y de poca realidad sobre el empleo público. Las relaciones de trabajo de los funcionarios y

(! 8) BONÍFAZ, José L. y MARTÍNEZ, Juan J. Reforma delservicio civil. Momento de implementación. Lima:
CIES, 2016, pp. 8-9.
servidores públicos que desempeñan funciones públicas en las entidades públicas (la fun­
ción pública como género), pero sin pertenecer todos a una carrera administrativa (como
especie de la función pública), deben tener como finalidad esencial, y no solo a través de
esta última, asentar las bases para configurar legalmente un régimen funcionaría! y laboral
de los derechos, deberes, responsabilidades, entre otros aspectos, con base en la igualdad y
mérito. Con la regulación de reglas comunes y transversales como específicas, también se
permitirá sentar las bases para implementar políticas públicas de empleo en el Sector Pú­
blico (como pretende hacerlo la Ley N° 30057, en la que confluyen los modelos francés,
prusiano y anglosajón) regulando los diferentes aspectos que conforman el sistema admi­
nistrativo de gestión del potencial humano, a saber: planificación de políticas, organiza­
ción del trabajo y su distribución, gestión del empleo, gestión del rendimiento, gestión de
la remuneración, gestión del desarrollo y la capacitación, gestión de relaciones humanas
y sociales, así como lo relacionada a la resolución de controversias.

En el Bicentenario de la Independencia del Perú, para que la Constitución de 1993

(o una nueva) configure realmente una administración pública en coherencia con los pos­
tulados del Estado social y democrático de derecho que se proclama, entre otros aspec­
tos, es importante regular el empleo público, el cual debe responder a los desafíos cam­
biantes del «mundo de la vida»”(l9)20
, dando lugar a nuevo texto, completo y sistemático
21
que reconozca el derecho fundamental a la función pública de configuración legal. Ello,
por supuesto, implica en reconocer las mínimas condiciones de trabajo y los mejores y
mayores derechos laborales a todos los empleados públicos que brindan dichos servi­
cios, en aras de resguardar el bienestar social de la ciudadanía para atender sus deman­
das y necesidades, con una gestión pública moderna y de compromisos cualitativos, más
que cuantitativos^03.

En suma, garantizar el ejercicio del derecho fundamental a la función pública con

sujeción a la Constitución vigente (o una nueva), en el que el empleo público se encuen­
tra estrechamente vinculado con otros derechos y principios, comunes y diferenciados,
pero sin evadir o restringir los derechos de los empleados públicos quienes son los pro­
tagonistas y responsables en poner en marcha toda la maquinaria operativa del Estado.
Razón por el cual, desde la Constitución, en concreto del artículo comentado, se debe
entender que, “en las relaciones laborales de los trabajadores al servicio del Estado, las
personas que trabajan no deben ser consideradas recursos -aunque humanos-, tampoco
debe prestarse atención solamente -ni tan siquiera principalmente- a su condición de
funcionario o funcionaría, ya que este es un sustantivo que, al igual que recurso, evo­
ca más la función -cuando no el uso- que la naturaleza humana de quien trabaja. De­
ben prevalecer las consideraciones humanísticas y sociales sobre cualquier otra, lo que
debe evidenciarse en el empleo púbüco”í2i), tanto en su configuración constitucional,
como legal.

(19) MORENEO PÉREZ, José L. Ob. cit., p. 34.

(20) PATRÓN E, Pedro y PATRÓN B„ Pedro. Ob. cit., pp. 71-72.
(21) ACKERMAN, Mario y Grupo de los Nueve. Trabajadores del Estado en Iberoamérica. México, D.E:
 Urge revalorar constítucionalmente la labor de los trabajadores públicos, pues son
estos en la administración pública los que juegan un rol fundamental en el Estado y la
sociedad cambiantes. Por ello, no podemos concebirlos como “entes sin alma” (es de­
cir, mercancías), pues de “su laboriosidad y de la que pongan en el ejercicio de su car­
go, dependerá en gran parte, el éxito de la misión que desempeñan y aún el prestigio
del Gobiemo”<22).

La Constitución reconoce la carrera administrativa como un bien jurídico protegido para

los servidores públicos, en ese sentido, delega a la ley el establecimiento de los deberes y
responsabilidades: STC Exp. N° 008-2005-PI/TC (f. j. 44).

U Los derechos fundamentales que se deben respetar en la configuración legal de la carrera

administrativa, sin ánimo de exhaustividad, son el derecho de acceso a la función pública
en condiciones de igualdad, el principio del ejercicio de la función pública al servicio de
la nación, el derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario en la adminis­
tración pública y el principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral: STC
Exp. 00029-2018-PI/TC(f.j. 39).

g| El ingreso al sector público, tanto en el régimen laboral público como en el privado, resulta
necesario no solo la existencia de una plaza vacante, que debe encontrarse previamente
presupuestada, sino además que no exista impedimento para que aquella sea cubierta a
través del mecanismo idóneo: STC Exp. N° 00002-2010-PI/TC (f. j. 30).

g El derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad tiene como contenido

constitucional, que por un lado, se reconoce en cuanto derecho subjetivo el acceso a la
función pública, esto es, la facultad de incorporarse a la función pública por parte de cual­
quier ciudadano; por otro, en cambio, se establece a la igualdad de condiciones como una
exigencia particular del acceso: STC Exp. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (f.j. 38).

H El Tribunal Constitucional ha declarado un estado de cosas inconstitucional por el tra­

tamiento desigual que se le da a la prohibición de doble percepción de ingresos para los
pensionistas del Estado: STC Exp. N° 0009-2015-PI/TC (f.j. 87).

[p El artículo 40 de la Constitución ha excluido del carácter de función pública a las activida­

des o funciones que realizan “los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades
de economía mixta”. Sin embargo, ello no los exime del cumplimiento de los deberes y
de las responsabilidades que correspondan de acuerdo con el marco constitucional y legal
vigente: STC Exp. Nü 00011-2020-PI/TC (f. j. 73).

El nepotismo no solo se manifiesta en procesos de contratación o nombramiento, sino

tambiém se manifiesta en el ámbito laboral de la función pública, con preferencias que

Editorial Porrúa, 1999 (prólogo, p. VIH).

(22) PATRÓN FAURA, Pedro. “Garantías y obligaciones de los empleados públicos”. Conferencia sustentada
en el Colegio de Abogados de Lima, el 24 de noviembre, bajo la presidencia del decano, doctor J.M.
Manzanilla. Lima: Taller de linotipia, 1944, p. 6.
 no se limitan a la contratación o nombramiento. Las preferencias pueden incluir mejoras
salariales, mejor trato que al resto de los trabajadores, diferenciación en la carga de trabajo,
privilegios en el ascenso, entre otros ejemplos: STC Exp. N° 0020-2014-PI/TC (f. j. 21).

|g| El ingreso del personal con vínculo laboral indeterminado a la Administración Pública
necesariamente tiene que tomar en consideración criterios estrictamente meritocráticos,
medidos a través de un concurso público y abierto, respecto de una plaza debidamente
presupuestada: STC Exp. N° 050547-PA/TC (f. j. 13).

BIBLIOGRAFÍA

ABANTO, César y PAITAN, Javier. Instituciones del régimen laboral público. Lima: Gaceta Jurí­
dica, 2020; ACKERMAN, Mario y Grupo de los Nueve. Trabajadores del Estado en Iberoamérica.
México, D.F.: Editorial Porrúa, 1999; ARROYO YANES, Luis M. “Presente y futuro de la carrera
administrativa de los funcionarios públicos”. Conferencia impartida en jornadas de sobre el personal
de las Administraciones Públicas, Universidad de Sevilla, noviembre, 2004; BALBÍN TORRES,
Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la Administración Pública. Lima: Fondo Edito­
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superar el diletantismo entre lo laboral y lo administrativo. CICAJ - PUCP, 2019; FONDEVILLA
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Administración Pública. 2“ edición, Lima: Ediciones Legales, 2012; HARO CARRANZA, Julio. “El
nuevo régimen del empleo público: ¿por qué y para qué?”. Agora. Revista de Derecho. Año IV-VI,
N°s 5-6, Lima, 2006; MIRANDA HURTADO, Guillermo. “Instituciones y perspectivas del Derecho
Laboral público”. En: Derecho & Sociedad. N° 23, año 15, PUCP, Lima, 2004; MORENEO PÉREZ,
José L. (Dir.). Curso de Derecho del Empleo Público. Madrid: Tecnos, 2018; PATRÓN F., Pedro y
PATRÓN B., Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. 8a edición. Lima:
2004; PATRÓN FAURA, Pedro. “Garantías y obligaciones de los empleados públicos”. Conferencia
sustentada en el Colegio de Abogados de Lima, el 24 de noviembre, bajo la presidencia del decano,
doctor J.M. Manzanilla. Lima: Taller de linotipia, 1944; RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique.
Constitución y sociedad política. Lima: Mesa Redonda Editores, 1985.
 Artículo 41 Responsabilidad de los funcionarios y
servidores públicos
Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que
administran o manejan fondos del Estado o de organismos
sostenidos por este deben hacer declaración jurada de bienes
y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio
y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza
en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la
Nación, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos
ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y ser­
vidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para
la función pública.
El plazo de prescripción de la acción penal se duplica en caso
de los delitos cometidos contra la Administración Pública o
el patrimonio del Estado, tanto para los funcionarios o ser­
vidores públicos como para los particulares. La acción penal
es imprescriptible en los supuestos más graves, conforme al
principio de legalidad^.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 40, 76, 92, 99, 100, 138, 139 inc. 4); C.C.: arts. Vil, VIH; C.P.: arts. 2, 36
ines. I), 2), 38, 39, 80; 155, 376 y ss„ 425, 426,432; L.O.P.J.: arts. 105; L.O.M.P.:
art. 80; D. Leg. 276: arts. 22,25, 34; Ley 28301: art. 1, Ia DF; Ley 29277; D.S. 040-
2014-PCM: arts. 98, 102, 106; R.Adm. 095-2004-P-TC: art. 44, Ia DF; D.U.D.H.:
art. 21.2; P.I.D.C.P.: art. 25 inc. c); C.A.DJL: arts. 23.1 inc. c), 32

Christian Guzmán Napurí

I. Introducción
En el ámbito administrativo, y en especial en el contexto del control administrativo y
el comportamiento de los funcionarios públicos, existen dos conceptos de particular im­
portancia. Uno de ellos es el de la responsabilidad, por la cual los funcionarios y servi­
dores públicos deben asumir las consecuencias de sus actos al interior del Estado, al cual
vamos a aludir más adelante. Asimismo, la doctrina y las normas legales hacen referencia
a un concepto adicional que es el de la “respondabilidad” (traducción del inglés accoun-
tabilitfi) y que hace referencia a la obligación del funcionario o servidor de dar cuenta de
sus actos. El titular, los funcionarios y servidores deben rendir cuenta ante las autoridades
competentes y ante el público por los fondos o bienes del Estado a su cargo y/o por una
misión u objetivo encomendado.(*)

(*) Texto del cuarto párrafo según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30650 del
20/08/2017.
 Y es que el titular de la entidad de la que se trate, los funcionarios y los servidores
públicos tienen el deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia,
transparencia y licitud, a lo cual debe agregarse que desempeñan el cargo en representa­
ción de la población. Los titulares, servidores y funcionarios públicos tienen el deber per­
manente, personal e intransferible de dar cuenta del ejercicio de sus funciones, del cumpli­
miento de sus objetivos y de los bienes y recursos recibidos. Esa es la razón fundamental
por la cual la norma constitucional establece la obligación de rendir cuenta de sus bienes
y rentas, para determinar si es que existen indicios de enriquecimiento ilícito, como ve­
remos más adelante.

II. La respondabilidad como mecanismo de control

En este orden de ideas, y según lo señalado en las normas técnicas de control, la res­
pondabilidad financiera es aquella obligación que asume una persona que maneja fondos
o bienes públicos de responder ante su superior sobre la manera cómo desempeñó sus fun­
ciones. Este concepto implica la preparación y publicación de un informe, generalmen­
te, los estados financieros auditados en forma independiente o sobre otros asuntos por los
que adquirió responsabilidad; por ejemplo, los contadores públicos son responsables por
el registro de las operaciones que involucran recursos, así como por la elaboración de los
estados financieros de la entidad. En el caso del titular de una entidad, esta responsabili­
dad se hace efectiva con relación a la Contraloría General de la República y al Congreso
de la República, cuando ello corresponda.
La respondabilidad gerencial se refiere a las acciones de informar que realizan los
funcionarios y empleados sobre cómo gastaron los fondos o manejaron los bienes públi­
cos, si lograron los objetivos previstos y, si estos, frieron cumplidos con eficiencia y eco­
nomía, lo cual va más allá de la simple honestidad que se acreditaría con una declaración
jurada. Esta forma de respondabilidad puede ser fortalecida por medio de una auditoría
independiente o mediante la formulación y presentación de la memoria de la gestión de
cada entidad y es de particular importancia para definir la actuación acorde con los obje­
tivos de la Administración.
La respondabilidad financiera -y por ende la declaración jurada- es en realidad un
mecanismo de control administrativo. Y es que el control de la Administración Pública,
necesario para verificar su funcionamiento eficiente y acorde con el ordenamiento jurídi-
co(!), admite diversas modalidades. El control se ejerce, entonces, a partir de diversos me­
canismos. Así, el control puede ser interno o externo, previo, concurrente o posterior1 (2).
La respondabilidad puede constituir, según el caso, control interno o externo, pero siem­
pre implica control posterior.

(1) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid, 1991, p. 33.
(2) ROQUE CITADINI, Antonio. El control externo de la Administración Pública. Max Limonad, Sao Paulo,
1995, p. 33.
 Según el tipo de contralor, el control de la Administración puede ser social (ejercido
por la propia sociedad civil y los partidos políticos), político (cuando es ejercido por el
Congreso, a través de mecanismos como la estación de preguntas, los pedidos de infor­
mación o la interpelación), jurisdiccional (ejercido por el Tribunal Constitucional, el Po­
der Judicial, el arbitraje y el Jurado Nacional de Elecciones) o administrativo. Respecto
al control administrativo cabe referir que este se ejerce a través de los organismos expre­
samente facultados para ello, y puede darse al interior de la propia entidad administrativa
-autotutela™ o fuera de ella, a través de entes como la Contraloría General de la Repúbli-
ca(3) o la Defensoría del Pueblo(4),

Asimismo, respecto a la relación entre controlador y controlado el control puede ser

horizontal o vertical. Es horizontal cuando se ejerce entre organismos autónomos entre sí,
de manera que no existe relación de jerarquía entre quien controla y quien es controlado.
Por ejemplo, la Contraloría General de la República (administrativo) o el Poder Judicial
(jurisdiccional). Este control será vertical cuando media relación de jerarquía (entre órga­
nos de una misma entidad) o de tutela (por ejemplo, entre un ministro y el organismo pú­
blico descentralizado adscrito a su sector).

Ahora bien, si bien es cierto el control que se ejerce en el ámbito de la respondabili-

dad proviene fundamentalmente del superior jerárquico (control administrativo interno)
o de instituciones públicas distintas como la Contraloría General de la República, la De­
fensoría del Pueblo (control administrativo externo) e incluso el Congreso de la Repú­
blica (control político), la razón de ser de la publicidad de la citada declaración jurada se
basa en la necesidad de que se genere control ciudadano o social respecto de la actividad
o comportamiento de los funcionarios y servidores públicos, forma de control que ha te­
nido un crecimiento inusitado en los últimos tiempos y que permite la participación de la
ciudadanía en el control administrativo. De esta manera se cumple con principios como
transparencia de la gestión pública(5), así como el principio de respondabilidad al cual se
ha hecho referencia líneas arriba.

(3) De conformidad con las normas de control, en especial de la Ley del Sistema Nacional de Control, la
Contraloría General de la República tiene por finalidad verificar el funcionamiento adecuado de la Ad­
ministración Pública, a través de la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos
y bienes públicos, conforme lo señala el artículo 2 de La Ley N° 27785 antes citada. Es decir, y como lo
hemos señalado líneas arriba, el control administrativo propiamente dicho no se restringe a la verificación
de la legalidad, sino también a la eficiencia en términos de mérito, oportunidad o conveniencia.
(4) De acuerdo a lo expresamente establecido por la Constitución y por su respectiva ley orgánica, la De­
fensoría del Pueblo desempeña control sobre la totalidad de la Administración Pública, control que se
ha ido distanciando del control administrativo propiamente dicho, que es el efectuado por la Contraloría
General de la República, por ejemplo. Si bien aún no existe consenso respecto a la naturaleza de dicho
control (algunos refieren que es control administrativo, mientras que otros especialistas señalan que es
una nueva modalidad de control estatal en atención a la propia naturaleza de la institución, denominado
control defensorial) en lo que sí existe consenso es en que el mismo permite un funcionamiento adecuado
y eficiente de la Administración Pública en general.
(5) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., p. 39.
III. La naturaleza del funcionario público
Los mecanismos de control tantas veces referidos, cuando están adecuadamente di­
señados generan incentivos efectivos sobre el comportamiento adecuado que deben mos­
trar los políticos y funcionarios públicos en general. En primer lugar, debemos concluir
indubitablemente que el funcionario público, como ser racional que esí6), busca necesa­
riamente maximizar la utilidad de su cargo, es decir, obtener el máximo provecho posible
de él. Y, como resultado de ello, con normas de control de por medio, el funcionario va
a tratar de obtener el máximo provecho del cargo que ocupa, procurando elevar la cuota
de poder de la que goza. Ello es el resultado de la consideración de que la romántica con­
cepción del funcionario o servidor público como quien necesariamente propende al inte­
rés público ya no se sostiene más.

En consecuencia, el papel del Derecho Público, en general, y el del Derecho Consti­

tucional, en particular, radica en conciliar el actuar racional del burócrata, accionar cuya
existencia actualmente resulta ineludible, con la necesidad de la obtención de resultados
eficientes que beneficien a la colectividad. Es decir, son necesarias ciertas normas legales
que permitan que, no obstante el funcionario público pretenda su beneficio; esta preten­
sión redunde en el bienestar general. Esas normas comienzan su funcionamiento necesa­
riamente en la Constitución de los Estados® y prosigue el mismo con las diversas normas
legales que regulan el comportamiento de los órganos del Estado. La rendición de cuen­
tas, como precepto constitucional, permite incentivar el comportamiento acorde a dere­
cho del funcionario público.

IV. La ley que regula la presentación de la declaración jurada

Como resultado, existe una norma legal que regula la presentación de las antes seña­
ladas declaraciones juradas, la Ley N° 30161, Ley que regula la presentación de declara­
ción jurada de ingresos, bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Es­
tado®. . En mérito de la misma, la declaración jurada debe contener todos los ingresos,
bienes y rentas, ahorros, inversiones, acreencias y pasivos y especificación de derechos o
participaciones propios del obligado y comunes del matrimonio, siempre que el régimen
patrimonial sea el de sociedad de gananciales, debidamente especificados y valorizados

(6) BUCHANAN, James. “From prívate preferences to public philosophy: the development of de public
choice”. En: The economice ofpolílics. IEA. Londres, 1978, pp. 18-19. Asimismo, TULLOCK, Gordon.
“El voto como un medio de control colectivo”. En: TULLOCK, Gordon. Los motivos del voto. Espasa
Calpe, Madrid, 1979, Cap. III, p. 39. En la misma línea: KAFKA, Folke. Teoría económica. Universidad
del Pacifico, Lima, 1994, p, 612 y ss.
(7) GUZMAN NAPURI, Christian. “Una aproximación a la aplicación del análisis económico deí Derecho
al Derecho Constitucional”. En: Derecho & Sociedad. N“ 15, PUCP, Lima, 2000.
(8) Adviértase que dicho dispositivo no ha sido publicado en el diario oficial El Peruano, a solicitud del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ha sido enviado por la Dirección General Parlamentaria del
Congreso de la República, mediante Oficio N° 598-141464-7-2018-2019-DGP/CR de fecha 20 de diciembre
de 2018.
tanto en el país como en el extranjero, conforme a formato único aprobado por el regla­
mento de la referida ley.

Para efectos del reglamento de la referida ley, aprobado por Resolución Ministerial
N° 209-2014-PCM, de fecha 23 de setiembre de 2014, se entiende por ingresos las remu­
neraciones, retribuciones, beneficios o percepciones económicas de toda índole, cualquie­
ra sea su forma, modalidad, periodicidad y fuente que, por razón de su trabajo o actividad
económica, reciba el sujeto obligado directa o indirectamente.

Asimismo, la declaración jurada de ingresos, bienes, rentas, ahorros, inversiones, en­

tre otros, deberá ser presentada dentro de los veinte (20) días hábiles posteriores al inicio
efectivo del cargo, función o labor; también deberá ser presentada una declaración jura­
da periódica dentro del primer trimestre del año y, finalmente, una declaración jurada de
cese que se presenta dentro de los diez (10) días posteriores al cese del cargo, función o
labor, periódicamente y al término del cargo, función o labor que ejercen los obligados.
Se desprende que la presentación de la declaración jurada constituye requisito previo e in­
dispensable para el ejercicio del cargo.

Para tales efectos, se entiende por ingresos las remuneraciones y toda percepción eco­
nómica sin excepción que, por razón de trabajo u otra actividad económica, reciba el fun­
cionario y el servidor público. Ello implica, como lo hemos señalado líneas arriba, que la
obligación que venimos señalando es independiente del régimen al cual se encuentra so­
metido el funcionario o servidor público, sea el régimen de la carrera administrativa (D.
Leg. N° 276), el régimen laboral de la actividad privada (D. Leg. hT 728, normas modifi­
catorias y complementarias) o el régimen de la contratación civil.

De acuerdo con la Ley 30161 y su Reglamento, se ha implementado el Sistema

de Registro de Declaración Jurada en Línea (SRDJL), medio electrónico a través del cual
el sujeto obligado registra y envía su declaración jurada, implementado por la Contrata­
ría General de la República. Esta, conforme a sus atribuciones, recibe, registra y archiva
el original de la declaración jurada presentada por el obligado; archivándose en la entidad
de este, la copia autenticada por funcionario competente.

Asimismo, dicha declaración jurada es considerada instrumento público y, por su con­

tenido confidencial, queda sujeta a las excepciones establecidas en la Constitución, el Texto
Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Públi­
ca, y la normativa vinculante sobre el particular. De hecho, sota parte de dicha declara­
ción es pública, a fin de tutelar derechos fundamentales de los servidores.

V. El enriquecimiento ilícito y la responsabilidad penal

En la línea de pensamiento de lo que venimos señalando, el enriquecimiento ilícito se
convierte en el delito contra la Administración Pública a discutir. Según el Código Penal, se
da enriquecimiento ilícito cuando el funcionario o servidor público ilícitamente incremen­
ta su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones
y que no pueda justificar razonablemente00. Resulta evidente entonces que es mediante la
declaración jurada de bienes y rentas que puede establecerse la existencia de indicios razo­
nables de la comisión de este delito y por ello su importancia como mecanismo de control.

El Código Penal señala que se considera que existe indicio de enriquecimiento ilíci­
to cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o
servidor público, en consideración precisamente a su declaración jurada de bienes y ren­
tas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus suel­
dos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por
cualquier otra causa lícita. Es una figura que posee una tipificación peculiar, pero que per­
mite el control de la actividad administrativa a través de la norma penal.

Como resultado, la norma constitucional otorga al Fiscal de la Nación la facultad de

denunciar, cuando encuentre presunción, sea a pedido de parte o de oficio, de la comisión
del delito de enriquecimiento ilícito. Lo que ocurre es que este delito genera perjuicio no
solo a los fondos públicos, sino además al funcionamiento de la Administración Pública
en sí misma. Y no solo ello, sino que además la sanción al enriquecimiento ilícito permi­
te precisamente que la responsabilidad a la que nos venimos refiriendo se convierta en un
activo de los funcionarios y servidores públicos.

VI. La responsabilidad de los servidores. El principio de autonomía

de responsabilidades
Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las au­
toridades son independientes entre sí y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva
legislación, dada su diferente naturaleza00*. Esta podría entenderse como una excepción
al principio de non bis in ídem aplicable a los procedimientos disciplinarios y a los pro­
cesos penales, dado que, en este caso, resulta posible que sanciones de distinta naturaleza
concurran respecto de la comisión de una misma infracción. Sin embargo, también puede
señalarse que no existe la necesaria triple identidad en hecho, sujeto y fundamento nece­
saria en dicho principio, puesto que este último será distinto, en especial, entre la respon­
sabilidad penal y la administrativa aplicable al servidor00.

Conforme a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría Ge­

neral de la República se entiende por responsabilidad administrativa funcional aquella en
la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento ju­
rídico administrativo y las normas intemas de la entidad a la que pertenecen, se encuen­
tre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación

(9) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2000, p. 455 y ss.
(10) Artículo 262, inciso 243.1, delTUO. Artículo 91 del Reglamento General de la Ley N°30057, Ley del Servicio
Civil, aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2014-PCM.
(11) M ORON URSINA, Juan Carlos. Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Gaceta
Jurídica, Lima, 2008, p. 844.
durante el desarrollo de la respectiva acción de control. Esto último permite exigir res­
ponsabilidad administrativa a quienes tuviesen un vínculo meramente administrativo con
la entidad e incluso a quienes ya no laboren en ella.

Por otro lado, la responsabilidad civil es aquella en la que incurren los servidores y
funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, ha­
yan ocasionado un daño económico a su entidad o al ,Estado(!2). La finalidad de la respon­
sabilidad civil es entonces resarcir el daño causado, a diferencia de la responsabilidades
penal y administrativa que se dirigen a generar un efecto disuasivo de las conductas que
afectan bienes jurídicos.

Finalmente, la responsabilidad penal es aquella en la que incurren los servidores o

funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión
tipificado como delito. Ello implica la existencia de bienes jurídicos tutelados al interior
de la Administración cuya importancia justifica la criminalización de determinadas con­
ductas, que van desde los delitos relacionados con el abuso de autoridad, la concusión en
sus diversas modalidades, el peculado y la corrupción de funcionarios.

Es preciso señalar que los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad pe­

nal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la respon­
sabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario035; en mérito pre­
cisamente a la independencia entre ellas, no obstante que muchas veces los servidores
civiles han intentado evitar el procedimiento disciplinario, por ejemplo, una vez que han
sido absueltos en un proceso penal.

Ello ocurre no solo por la evidente distinción en el fundamento, como ya lo hemos se­
ñalado, sino además por el hecho de que la responsabilidad penal es eminentemente dis­
tinta a la responsabilidad administrativa, dado que ambas tienen incluso un origen dis­
tinto. Mientras que la responsabilidad penal proviene de la potestad estatal de sancionar
delitos, la responsabilidad administrativa del empleado público proviene de la relación de
subordinación existente entre la entidad y dicho empleado dada la especial naturaleza de
la relación jurídica entre ambos.

VII. La duplicación del plazo de prescripción

La Constitución establece la duplicación del plazo de prescripción a fin de estable­
cer mayores dificultades para que el delito en cuestión pueda quedar impune. La prescrip­
ción, como bien se sabe, es el mecanismo a través del cual se extingue la acción penal
como resultado del transcurso del tiempo. Es el Código Penal el que establece los plazos
de prescripción a partir de la pena privativa de libertad prevista para cada delito. Ahora
bien, no todos los delitos contra la Administración Pública tienen contenido patrimonial,

(12) FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. Porrúa, México D.F., 2003, p. 141.
(13) Artículo 264, inciso 26.2, del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General
siendo estos a los cuales se aplica esta disposición. En consecuencia, el plazo de prescrip­
ción ampliado no es susceptible de ser aplicado a aquellos delitos que no afectan el pa­
trimonio del Estado.

j.ijurisprudenciarelacionada
H Los funcionarios y servidores públicos deben presentar una declaración de sus bienes mue­
bles e inmuebles durante el lapso de tiempo que ejerzan sus cargos: STC Exp. N" 00008-
2005-PI/TC (f. j. 15).

H Los bienes muebles e inmuebles declarados judicialmente al ser registrados gozan de

publicidad registral y su acceso no afecta el derecho a la intimidad personal: STC Exp.
N° 04407-2007-PHD/TC (f. j. 20).

gÜ El derecho a la intimidad personal de los que hayan servido al Estado se vería afectado si
se accede a la información de bienes e ingresos provenientes del sector privado: STC Exp.
N° 04407-2007-PHD/TC (f. j. 22-24).

jj¡) Permitir la difusión de los bienes inmuebles no registrables en la declaración jurada implica­
ría afectar el derecho a la intimidad personal: STC Exp. N° 03769-2012-PHD/TC (f. j. 10).

H El primer párrafo del artículo 46 de la LOCGR señala que la CGR podrá sancionar a los
funcionarios o servidores públicos que “contravengan el ordenamiento jurídico admi­
nistrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”. Dicho enunciado es
extremadamente general y, por tanto, no cumple con los estándares mínimos que impone
el subprincipio de tipicidad: STC Exp. N° 00020-2015-PI/TC (f. j. 49).

H La infracción contenida en el primer párrafo del artículo 46 de la LOCGR es inconstitucional

porque que no respeta el subprincipio de tipicidad o taxatividad que, a su vez forma parte
del principio de legalidad reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal d, de la Constitución:
STC Exp. N“ 00020-2015-PI/TC (f. j. 52).

BIBLIOGRAFÍA

BUCHANAN, James. “From prívate preferences to public philosophy: the development of de public
choice”. En: The economics ofpolitics. IEA. Londres, 1978; FRAGA, Gabíno. Derecho Administra­
tivo. Porrúa, México D.F., 2003; GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Una aproximación a la aplicación
del análisis económico del Derecho al Derecho Constitucional”. En: Derecho & Sociedad. N° 15.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000; KAFKA, Folke. Teoría económica. Centro de
Investigación de la Universidad del Pacífico, Lima, 1994; MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comenta­
rios a la ley del procedimiento administrativo general. Gaceta Jurídica, Lima, 2008; ROJAS VARGAS,
Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 2000; ROQUE CITAD INI, Antonio.
El control externo de la Administración Pública. Max Limonad, Sao Paulo, 1995; SÁNCHEZ
MORÓN, Miguel. El control de las Administraciones Públicas. Tecnos, Madrid, 1991; TULLOCK,
Gordon. “El voto como un medio de control colectivo”. En: TULLOCK, Gordon. Los motivos del
voto. Espasa Calpe, Madrid, 1979.
 Artículo 42 Derechos de sindicación y huelga de los
servidores públicos
Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los ser­
vidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del
Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de
confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 20); 22,24,28,40,41,153,1“ y 2“ DFT; C.P.Ct.: art. 44 inc. 13); C.P.:
arts. 168; D. Leg. 276: arts. 24,44; D.U.D.H.: arts. 20,23 inc. 4); P.I.D.C.P.: art. 22.2;
P.I.D.E.S.C.: art. 8.2; C.A.D.H.: art. 16.3

Javier Paitan Martínez

I. La tutela colectiva de las relaciones laborales en la Administra­

ción Pública
La tutela colectiva, considerada como una expresión mucho más explícita de su fun­
ción y finalidad que libertad sindical o autonomía colectiva, aunque se reconoce como si­
nónimos, según lo enfatiza Alfredo Villavicencio, es el instituto que reúne inescindible-
mente la sindicación, negociación colectiva y huelga. Es una institución multifuncional
que trasciende del ámbito de las relaciones laborales (privada o públicas) para convertir­
se en un componente esencial del Estado Constitucional de Derecho y en un instrumento
clave a fin de conseguir cuotas cada vez mayores de igualdad sustancial; por lo que tiene
un rol determinante que tiene en los procesos de distribución de la riqueza y del poder en
una determinada sociedad(!).

Así pues, los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga ponen en evi­
dencia el “trípode” sobre el que se erige la tutela colectiva, también refleja la necesaria re­
ciprocidad o interdependencia (interna) entre los tres derechos fundamentales®; cuya ga­
rantía es transversal en toda relación laboral colectiva (pública o privada).

(1) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Negociación colectiva: nuevos espacios y contenidos”. En: SOCIE­
DAD PERUANA DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (SPDTSS). Vil
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima: SPDTS, 2016, p. 94.
(2) BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Lima: PUCP, 2011, pp. 68-69.
II. La configuración jurídica de los derechos colectivos de los traba­
jadores públicos
Por lo general se piensa que el artículo 42 es la única base constitucional de la regula­
ción de los derechos colectivos de los trabajadores del Sector Público, sin embargo, otras
disposiciones de la Carta Magna, además del marco normativo internacional conformado
por los Convenios (ratificados) y Recomendaciones de la OIT, lo complementan, pues se
refieren a ellos, los artículos 28 (Derechos colectivos del trabajador), 77 (Presupuesto Pú­
blico), 78 (Proyectos de Ley de Presupuesto, Endeudamiento y Equilibrio) y 153 (Prohi­
bición a jueces y fiscales). Este marco normativo delimita los alcances y limitaciones del
ejercicio de los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, mas no implica
restringirlos en su ejercicio mucho menos vaciarlos de su contenido esencialí3).

En el empleo público, equivocadamente, solo se reconocía el derecho a la sindicación

y a la huelga, más no el de negociación colectiva, amparándose en que la norma comenta­
da solo enumera los dos primeros derechos para los trabajadores públicos. Esta forma de
interpretación simplista y restrictiva es corregida y aclarada por los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, aunque en la realidad se evidencia una situación bien diferente,
inclusive en la configuración legal al respecto.

En efecto, en los casos Ley Marco del Empleo Público (2005) y Ley del Servicio Ci­
vil I (2016) se va aclarando dichas equivocaciones. En virtud del Convenio N° 151 de la
OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y .los procedimientos para deter­
minar las condiciones del empleo en la administración pública, el Tribunal Constitucional
señaló lo siguiente: “(...) La Constitución reconoce los derechos de sindicación y huel­
ga para los trabajadores, derechos que también son aplicables a los empleados públicos
con las limitaciones que la propia Constitución establece (...). En ese sentido, la Cons­
titución reconoce en su artículo 42 el derecho de sindicación de los servidores públicos.
Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titula­
res del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo ar­
tículo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan
cargos de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Poli­
cía Nacional
* ’ (cursiva nuestra).

En esa misma línea, el ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, esto es la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR (en el año 20103 (4))

(3) Para mayores alcances sobre el régimen jurídico de las relaciones colectivas de trabajo de los trabajadores
al servicio del Estado y en general de las principales instituciones jurídicas que conforman el Derecho del
Empleo Público, se puede revisar la siguiente obra: ABANTO REVILLA, César y PAITAN MARTÍNEZ,
Javier, Instituciones de! régimen laboral público. Lima: Gaceta Jurídica, 2020, pp. 599-641.
(4) Véase el Informe Legal N° 497-201O-SERVIR/GG-OAJ, emitido en el marco de la reforma de la regulación
del servicio civil peruano, cuando se proponía la incorporación de los derechos de “sindicación, negociación
colectiva y huelga” en el artículo 15 de la Ley N° 28175, Ley del Marco del Empleo. Con posterioridad,
bajo el amparo de las leyes presupuéstales, el criterio de SERVIR cambiaría, reiterando la interpretación
simplista y restrictiva del artículo 42 de la Constitución.
concluyó que “los servidores públicos tienen derecho a la sindicación, negociación electi­
va y huelga, en tanto éstos se constituyen en derechos de fuente constitucional”. Es decir,
“que están incluidos en la Constitución Política del Perú de 1993 [artículos 42 y 28 de la
Constitución], los 2 primeros de manera expresa en su artículo 42 y el tercero de modo im­
plícito, de la interpretación conjunta de dicho artículo con otras disposiciones de la Consti­
tución y los tratados y acuerdos internacionales sobre la atería ratificados por el Perú”. Así,
se incorporó de manera expresa en la LMEP, al ratificar “lo consagrado en la Constitución
y lo expresado por el Tribunal Constitucional, respecto de dichos derechos colectivos”.

En este proceso de lucha ardua y permanente y, en sobremanera, de la negociación

colectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 y 42 de la Constitución
Política y la interpretación efectuada de estos por parte del Tribunal Constitucional -así
como del bloque de constitucionalidad-, los trabajadores públicos tienen el pleno recono­
cimiento de los derechos de sindicación y huelga, así como de la negociación colectiva,
cuyo ejercicio de este último se encuentra sujeto a las limitaciones establecidas por los ar­
tículos 77 y 78 de la Constitución.

Sin embargo, “el no haber ratificado el Convenio 135 de la OIThace que ciertos dere­
chos propios del ejercicio de la actividad sindical, como la huelga y la negociación colec­
tiva, se vean limitados”(5), como lo fue este último derecho en el texto original de la Ley
N° 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento General (prohibición de negociar co­
lectivamente materia de compensaciones económicas, es decir, todo tipo de concepto re­
munerativo); así como restringir el ejercicio de todo derecho colectivo para cierto grupo de
trabajadores públicos (funcionarios públicos, personal militar y policial, jueces y fiscales).

A nivel legislativo, hasta antes de la entrada en vigencia (4 de julio de 2013) de la Ley

N° 30057, Ley del Servicio Civil (LSC), cada régimen de contratación de personal de la
administración pública (Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057) establecía la respec­
tiva regulación respecto de sus relaciones colectivas de trabajo. Así tenemos: a) Los ser­
vidores públicos sujetos al régimen de la carrera administrativa se regulaban, literalmen­
te, por el Decreto Legislativo N° 276 (artículo 24) y su Reglamento (artículos 120 al 122);
así como, aunque no de manera expresa, por la Ley N° 28175, Ley del Marco del Empleo
Público (artículos IV y V del Título Preliminar); b) el personal sujeto al régimen laboral
de la actividad privada del Decreto Legislativo N° 728 se regían, expresamente, por el
Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Co­
lectivas de Trabajo (TUO de la LRCT) y sus normas reglamentarias, cuyas disposiciones,
inclusive, se podían aplicar en el ámbito laboral público, en tanto las instituciones regu­
ladas por la legislación privada no se oponían a la naturaleza del servicio público; y, los
servidores sujetos al régimen CAS se regían por el TUO de la LRCT, al disponerse que

(5) VILLARROEL, Amalia B. Situación actual comparada de las relaciones laborales en el Sector Público
de nueve países de América Latina (Argentina, Brasil y Chile; Colombia, Ecuadory Perú; Costa Rica, El
Salvador y Panamá). Serie: Documentos de Trabajo, 198, OIT/Oficina Regional de la OIT para América
Latina y el Caribe, Lima, 2005, p. 96.
estos tienen el derecho a la libertad sindical, pero su ejercicio se realiza conforme al D.S.
N° 010-2003-TR (artículo 6, literal i del Decreto Legislativo N° 1057).

Desde el 5 de julio de 2013, las relaciones colectivas de trabajo, en cuanto a la sindi­

cación, negociación colectiva y huelga, cualquiera fuera el régimen al que estuvieran so­
metidos los trabajadores, se rigen de manera uniforme por el nuevo régimen del servicio
civil regulado por la Ley N° 30057y su Reglamento General, aprobado por Decreto Su­
premo N° 040-2014-PCM. No obstante, por remisión expresa de las citadas normas, en
dichas relaciones también se siguen aplicando, supletoriamente, las disposiciones conte­
nidas en el TUO de la LRCT, en lo que fuera aplicable.

Asimismo, es importante señalar que, en el marco de regulación del nuevo régimen

del servicio civil, la tutela colectiva integra uno de los procesos del subsistema de gestión
de relaciones humanas y sociales que, según la Directiva N° 002-2014-SERVIR-GDS-
RH, “comprende las relaciones colectivas, en cuyo caso las organizaciones de trabajado­
res (sindicatos, gremios, asociaciones u otros), recurren por los intereses del colectivo al
que representan, como el derecho de sindicación, negociación colectiva, derecho de huel­
ga, solución de controversias, entre otros”. De ahí que los productos esperados del refe­
rido proceso, entre otros, son el registro de sindicatos, la resolución de asuntos laborales
colectivos, el registro de pliegos de reclamos y de convenios colectivos.

En resumen, la LSC y su Reglamento General, aplicables desde el 5 de julio de 2013,

claramente apuestan por marcar las disposiciones básicas y transversales para la regula­
ción de los derechos de sindicación y de huelga de los servidores públicos, aunque habili­
ta remitirse a las normas específicas del Decreto Legislativo N° 728 (TUO de la LRCT),
de manera supletoria. Mientras que, el derecho de la negociación colectiva -y los arbi­
trajes laborales- se regula por una disposición específica, tal como se requirió en el Caso
Ley del Servicio Civil I.

1. El ejercicio del derecho a la sindicación

El desarrollo del derecho a la sindicación, con base al artículo 42 de la Constitución y
el Convenio 87 de la OIT, se refleja en las disposiciones de la LSC y su Reglamento Gene­
ral, concordantes con el TUO de la LRCT (aplicable supletoriamente). Con estas normas
se reglamenta, entre otros aspectos, el ejercicio de la libertad sindical, su protección fren­
te a actos de discriminación antisindical y actos de injerencia; los fines, funciones y obli­
gaciones de la organización sindical, su constitución en sindicatos, federaciones y confe­
deraciones; el registro y disolución de estos; y, el reconocimiento de licencias sindicales
para cumplir con los actos de concurrencia obligatoria.

Así pues, en dichas normas se reconoce el derecho de todos los trabajadores a organi­
zarse con fines de defensa de sus intereses, sin que la autoridad promueva actos que limiten
la constitución de organismos sindicales o el ejercicio del derecho de sindicación (artícu­
los 41 y 42 de la LSC). Al 2018, el nivel de “afiliación sindical en el sector público con­
tinúa siendo bajo” a comparación de los años anteriores (2008 al 2017). Así pues, solo el
16 % de servidores públicos forma parte de una organización sindical. No obstante, repre­
senta el triple de la tasa de afiliación sindical en el sector privado formal (16 % vs. 5 %)(6)7
.

Al respecto, la libertad sindical comprende el derecho de los trabajadores a constituir,

afiliarse y desafiliarse a organizaciones sindicales del ámbito que estimen conveniente, en
el que estos últimos tienen el derecho de elegir a sus representantes, redactar sus estatu­
tos, formar parte de organizaciones sindicales de grado superior, disolverse, organizar su
administración, sus actividades y formular su programa de acción (artículo 151 del Re­
glamento General, artículos 2 y 3 del Convenio N° 87 de la OIT). De ello, se advierte la
esfera individual del derecho a la libertad sindical (afiliarse o no el trabajador a un sindi­
cato, por ejemplo), así como su esfera colectiva (afiliarse o no el sindicato a una federa­
ción o confederación, por ejemplo).

Por otro lado, la libertad sindical también se manifiesta en el derecho a desarrollar li­
bremente actividades sindicales en procura de la defensa de sus intereses. Es por tal razón
que, según SERVIRÁ, en virtud de lo expresado en el Convenio 87 de la OIT, el Estado
se encuentran en la obligación de abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este
derecho o a entorpecer su ejercicio legal, así como evitar que legislación nacional menos­
cabe las garantías previstas por el citado Convenio. Asimismo, las organizaciones de tra­
bajadores públicos, además de defender sus intereses, deben coadyuvar en el propósito
de mejora continua del servicio al ciudadano y de no afectar el funcionamiento eficien­
te de la entidad o la prestación del servicio. De lo cual se advierte que hay una hegemo­
nía en defender los intereses del Estado sobre los intereses de los que están a su servicio.

Entre otros aspectos desarrollados legislativamente, esto constituye el ejercicio del de­
recho a la libertad sindical, reconocido no solo por las normativa nacional e internacio­
nal sino también por la doctrina y, fundamentalmente, por la jurisprudencia. Recordemos
que en el Caso Ley Marco del Empleo Público (fundamentos 26 y 27) se delimitaron, en­
tre otros aspectos, los alcances y limitaciones del derecho a la libertad sindical, cuyos cri­
terios fueron reiterados en el Caso Ley del Servicio Civil.

Por último, en atención a los artículos 42 y 153 de la Constitución, cuya regulación es

recogida por la LSC y su Reglamento General, se delimita el ámbito de aplicación subje­
tiva del derecho de sindicación, así como el de huelga y de negociación colectiva, exclu­
yéndose a los siguientes: a) los funcionarios públicos del Estado con poder de decisión;
b) los que desempeñan cargos de confianza; c) los que desempeñan cargos de dirección;
d) los miembros de las Fuerzas Armadas y policiales; e) los jueces; y, f) los fiscales.

Estos funcionarios y servidores públicos se encuentran excluidos de los derechos

colectivos antes señalados sin poder asumir cargo alguno en una organización sindical.

(6) AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (SERVIR). Negociación colectiva en el Sector Público
2020. Lima: SERVI R-GPGSC, 2020, pp. 4-5.
(7) Véase e! Informe Legal N° 072-2009-ANSC/AJ y c! Informe Técnico Nu 523-2014-SERVIR/GPGSC
(opinión de carácter vinculante).
Considerando que, por su posición y funciones representan los intereses del Estado, no
deben formar parte -a su vez- de una organización sindical, siendo esta última la que de­
fiende los intereses de los trabajadores®. Por ello, los funcionarios públicos, directivos
públicos y servidores de confianza se encuentran excluidos del derecho a la libertad sindi­
cal, según la Constitución (Caso Ley del Servicio Civil, fundamentos 130 al 137). En esa
misma línea, SERVIR concluyó lo siguiente: “(E]l marco infraconstitucional que regula
el derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, en especial en el ámbito
municipal, no ha sido claro en establecer sus alcances, lo cual ha dificultado a los opera­
dores jurídicos determinar qué servidores son titulares del derecho en mención”. Por ello,
“(...) es que están excluidos del derecho de sindicación, por mandato constitucional, y por
ende, del derecho a la negociación colectiva, los funcionarios públicos, de acuerdo con
la Ley Marco del Empleo Público (incluido el alcalde), así como el personal de confian­
za y directivo de las municipalidades, por lo que a dichos servidores no les alcanzan los
convenios colectivos celebrados entre el gobierno local y las organizaciones sindicales”.

El que sean o no titulares del derecho a la sindicación, así como de los derechos a la
huelga y negociación colectiva, advierte que la legislación sobre la tutela colectiva en el
sector público es todavía “oscura y limitada”® que con la labor (re)interpretativa del Tri­
bunal Constitucional debería clarificarse.

2. Ejercicio del derecho de huelga

El derecho de huelga de los servidores públicos está reconocido en el artículo 42 de la
Constitución como un instrumento de defensa económica para la defensa de sus intereses
y derechos (así como la conquista de otros), con las exclusiones que establece. No exis­
te una definición exacta sobre la huelga que permita a priori sacar conclusiones sobre la
legitimidad de las distintas modalidades de ejercicio del derecho de huelga; sin embargo,
algunas modalidades (como la ocupación del centro de trabajo o el centro a ritmo lento o
las huelgas de celo), que no se limitan a la típica interrupción de labores, han sido acep­
tadas por el Comité de Libertad Sindical siempre y cuando revistan carácter pacífico001.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que este es un derecho que “con­

siste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe previamente
ser acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaría y
pacífica -sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono del centro de traba­
jo” (Caso Ley Marco del Empleo Público, fundamento 40). Así pues, conforme lo refiere

(8) Véase el In forme Técnico 671-2018-SERVIR/GPGSC.

(9) VILLARROEL, Amalia B. Ob. cit., p. 96.
(10) Al respecto, la Comisión de Expertos, al observar que las “legislaciones y Las prácticas nacionales son
extremadamente variadas” sobre la huelga, “estima que las restricciones en relación a los tipos de huelgas
solo se justificarían si la huelga perdiese su carácter pacífico”. Por tal razón, señala que “sería preferible
que la imposición de restricciones a los piquetes de huelga y a la ocupación de los lugares de trabajo se
limitaran a los casos en que estas acciones dejen de ser pacíficas (OIT, 1994a, párrafos 173 y 174)”. Véase
GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. Principios de la OITsobre el derecho de
huelga. Ginebra: OÍT, 2000, p. 12.
el citado Colegiado (STCN0 02211-2009-PA/TC, fundamento 12), “a través del derecho
a la huelga, los trabajadores se encuentran facultados para desligarse de manera temporal
de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de lograr la obtención de algún tipo
de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómi­
cas o laborales. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para
la realización de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabaja­
dores, y se ejerce cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el em­
pleador’" (cursiva nuestra)00.

Por tanto, conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos en los casos Ley Mar­
co del Empleo Público (fundamentos 40 y 41), Ley del Servicio Civil (fundamento 197) y
Ley del Profesorado (fundamento 25), se debe tener en cuenta que “el derecho a la huel­
ga no es absoluto y su ejercicio puede ser limitado por la ley, a fin de que dicho derecho
se ejerza en armonía con el interés público”. Asimismo, como parte del contenido cons­
titucionalmente protegido del derecho a la huelga, se entiende lo siguiente: “El derecho
a la huelga tutela la facultad de los trabajadores para: i) ejercitar o no el derecho de huel­
ga; ii) convocar o desconvocar a la huelga dentro del marco de la Constitución y la ley;
i i i) establecer el petitorio de reivindicaciones, las cuales deben tener por objetivo la de­
fensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores in­
volucrados en la huelga; iv) adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del
marco previsto en la Constitución y la ley; y, v) determinar la modalidad de huelga, esto
es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado”.

Con la entrada en vigencia de la LSC (5 de julio de 2013), se reglamenta el ejercicio

del derecho a la huelga para todos los trabajadores públicos, sin perjuicio del régimen la­
boral al que se encuentran sujetos. En dicha norma, y su Reglamento General, siempre en
concordancia con el TUO de la LRCT (aplicable supletoriamente), se regulan los requisi­
tos para la declaratoria de la huelga; los supuestos de huelga ilegal y huelga típica; el de­
ber de continuidad de los servicios indispensables y esenciales que no deben ser afecta­
dos por el ejercicio de este derecho fundamental, aunque no se detalle ni precise cuáles
son en el Sector Público, para lo cual inclusive se permite a la entidad pública la contra­
tación temporal y directa del personal.

De este modo, se establece que la huelga es la interrupción continua y colectiva del

trabajo, adoptada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria de manera pacífica por
los trabajadores, con abandono del centro de trabajo en una determinada entidad pública o
varios establecimientos, según la organización sindical comprometida. Por ello, la huelga
puede ser declarada por un tiempo determinado o indefinido. Si no se indica previamen­
te su duración, se entenderá a tiempo indefinido (artículo 82 del Reglamento General).

A pesar de que, en el ejercicio del derecho a la huelga se ha previsto la creación de la

Comisión de Apoyo al Servicio Civil, como el órgano facultado para conocer y resolver

(11) Según lo establecido por SERVIR, en el Informe Técnico N° 326-2014-SERV1R/GPGSC.

en primera y única instancia administrativa los conflictos y controversias que, dentro del
ámbito de su competencia, surjan entre organizaciones sindicales y entidades públicas o
entre estas y los trabajadores (artículo 86 del Reglamento General); en la realidad, dicho
órgano es reemplazado por la Autoridad Administrativa del Trabajo (Ministerio de Tra­
bajo y Promoción del Empleo), que es competente en esta materia en el Sector Privado,
mientras que aquel lo es en el Sector Público.

3. El ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva de

configuración legal (restrictiva)
Los trabajadores de la Administración Pública, así como los que laboran en el Sec­
tor Privado, tienen el pleno reconocimiento de los derechos de sindicación y huelga, así
como de la negociación colectiva, tal como lo precisó el Tribunal Constitucional, desde el
año 2005, en el Caso Ley Marco del Empleo Público.

Al respecto, la negociación colectiva, tal como nos enseña el maestro Javier Neves,
“puede concebirse como el cauce del cual las organizaciones sindicales y los empleado­
res tratan sobre las materias que competen a las relaciones laborales con miras a la cele­
bración de un convenio colectivo”, precisándose que la negociación es el procedimiento
y el convenio el producto; y, en cuya relación existen sujetos, niveles y contenidos nego­
cíales021 (fundamentalmente, al regular remuneraciones).

Por tal razón, en el Caso Ley del Servicio Civil I, el Tribunal Constitucional ha reco­
nocido que la negociación colectiva es un derecho fundamental (artículos 28 y 42 de la
Constitución) que reconoce a los trabajadores un haz de facultades para regular conjunta­
mente sus intereses en el marco de una relación laboral privada o pública. De este modo,
el empleador y las organizaciones (o los representantes de los trabajadores en los casos en
que aquellas organizaciones no existan) están facultados para realizar un proceso de diá­
logo encaminado a lograr un acuerdo, contrato o convenio colectivo, con el objeto de me­
jorar, reglamentar o fijar las condiciones de trabajo y de empleo.

En esta jurisprudencia constitucional también se ha precisado que, si bien la negocia­

ción colectiva es un derecho fundamental, esta es de configuración legal. Ello, en la me­
dida en que la delimitación o configuración de su contenido, las condiciones de su goce
o ejercicio, así como las limitaciones o restricciones a las que este puede encontrarse so­
metido corresponde ser desarrollado mediante ley, conforme a los criterios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad.

Claro está que las organizaciones sindicales del Sector Público deben entender que el
ejercicio del derecho a la negociación colectiva no es absoluto, por lo que no debe desvir­
tuarse al pretender negociar las siguientes materias, a saber: una jomada laboral de 6 ho­
ras; declarar días no laborables (Dia de la Escoba); el financiamiento de 8 viajes y viáticos

(12) NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Un panorama general. Lima: Palestra, 2016,
P- 33,
para los representantes sindicales; el otorgamiento de una canasta navideña o Temo de
gala, ambos en montos no menores a S/ 2,000.00 soles; la concesión de un bono por cie­
rre de pliego de S/15,000.00 soles; el reconocimiento de 15 remuneraciones mínimas vi­
tales (RMV); el ingreso de familiares directos de los trabajadores que fallecen; entre otros
casos que fueron identificados por SERVIR03*.

En suma, la negociación colectiva, además de ser “uno de los mecanismos básicos

para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en el marco de una re­
lación laboral” (fundamento 8 de la STC 3561-2009-PA/TC); en el que el Estado perua­
no, a través de sus poderes respectivos, “tiene la obligación de adoptar las medidas ade­
cuadas la obligación de adoptar las medidas adecuadas a sus condiciones nacionales para
estimular y fomentar la negociación colectiva” (artículos 4 y 7 de los Convenios 98 y 151
de la OIT, respectivamente); es un “instrumento insustituible para el mundo del trabajo”
y para enfrentar sus crisis, como lo es indefectiblemente para la Administración Pública.

“No en vano se sostiene que el derecho a negociar colectivamente es un derecho hu­

mano fundamental y que el mismo resulta aceptado por los miembros de la OIT al incor­
porarse a la Organización, quienes lo deben respetar, promover y hacer realidad, de buena
fe”, como bien lo enfatiza el profesor Jorge Rosenbaum, porque “la negociación colectiva
de trabajo [citando al maestro Barbagelata] es un producto “espontáneo” de las relacio­
nes de trabajo, sustentada en las más puras concepciones del pluralismo democrático”04*.

Si bien el ejercicio del derecho humano fundamental a la negociación colectiva se

encuentra sujeto a la limitaciones establecidas por los artículo 77 y 78 de la Constitución
Política; “el no haber ratificado el Convenio 135 de la OIT hace que ciertos derechos pro­
pios del ejercicio de la actividad sindical, como la huelga y la negociación colectiva, se
vean limitados”05*, como se evidenció en el texto original de la LSC y su Reglamento al
prohibir expresamente cualquier posibilidad de negociar colectivamente materia de com­
pensaciones económicas, es decir, todo tipo de concepto remunerativo. Ello seria corre­
gido en el Caso Leyes de Presupuesto 2012 y 2013, en el que el Tribunal Constitucional
exhortó una norma específica para negociación colectiva de los empleados público, como
fallida (Decreto de Urgencia N° 014-2020) y acertadamente (Ley N° 31188) se realizaría
a poco de llegar al Bicentenario.

La reivindicación jurisprudencial de ¡os derechos colectivos en el Sector Público, que

significa “un nuevo y progresivo momento histórico”, en el caso peruano, a nivel normati­
vo, no implicó que los sindicatos públicos irrumpan “en la vida social y laboral, negando

(13) ABANTO REVILLA, César. "D.U. N° 014-2020. Negociación colectiva en el Estado: buscando un
equilibro entre las necesidades y posibilidades”. En: Revista Actualidad Laboral. Recuperado a partir de
https://actualidadlaboral.com/d-u-014-2020-negociacion-colectiva-en-eLestado-buscando-un-equilibrio-
entre-las-necesidades-y-posibilidades/
(14) ROSENBAUM RIMOLO, Jorge. “Las respuestas de la negociación colectiva: la negociación colectiva de
las crisis económicas, instrumentos y alternativas”. En: Revista de la Facultad de Derecho, N° 27, 2014,
pp. 92-93.
(15) VILLARROEL, Amalia B. Ob. cit., p. 96.
su condición de siervos de obediencia y levantando sus propias reivindicaciones sindica­
les como asalariados que también tienen derechos laborales”; o que puedan generar ‘"im­
portantes movilizaciones” y ganen “protagonismo y presencia sindical”061. El ejercicio del
derecho a la negociación colectiva es restringido, al punto de ser inexistente en la reali­
dad, a pesar de ser “un derecho fundamental y una viga maestra del ordenamiento inter­
nacional (...), porque se entiende que es el instrumento más apropiado para canalizar los
conflictos inherentes a la relación laboral [así como en la seguridad social en salud y pen­
siones] y darles una solución idónea y de consenso”°7).

En esta materia, ya no se debate si corresponde o no reconocer el derecho a la negocia­

ción colectiva a los trabajadores públicos, sino que su ejercicio sea real, y no restringida,
desalentada o vulnerada, bajo la excusa de los límites del presupuesto estatal, permitiendo,
principalmente, la negociación de incrementos remunerativos o económicos (denomina­
dos por la LSC, compensaciones económicas)081. De lo contrario solo estaríamos hablan­
do de un derecho vacío o ineficaz (Caso Ley del Servicio Civil I, fundamento 164), cuan­
do no se permita la negociación de la remuneración salarial de los trabajadores públicos.

En el empleo público -o servicio civil, como algunos prefieren llamarlo- peligra la

regulación de las relaciones colectivas de los trabajadores públicos, cuando no se entien­
de los alcances de las instituciones que lo conforman, por parte de nuestros legisladores,
principalmente, yen algunos casos por los jueces y doctrinarios. Específicamente, en el
ejercicio de la autonomía colectiva en la negociación colectiva, cuando esta resulta ser un
instrumento de defensa de los derechos del personal al servicio del Estado, además de ser
un “medio fundamental de reconocimiento y defensa de las nuevas realidades derivadas
de la industria 4.0 [Cuarta Revolución Industrial]”091, la globalización, las nuevas formas
de empleo (trabajo remoto, teletrabajo, por ejemplo), la desigualdad de género, las pan­
demias, entre otros fenómenos sociales.

(16) VILLEGAS ARBELÁEZ, Jairo. Negociación colectiva laboral en ¿a Administración Pública. T edición.
Bogotá; Grupo Editorial Ibañez,, 2016, p, 133
(17) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., p. 67.
(18) No obstante, es importante resaltar que, en el periodo comprendido entre los años 2006 y 2018, las or­
ganizaciones sindicales y las entidades públicas han venido negociando y acordando diversas materias,
siendo las más recurrentes “asignaciones y/o bonificaciones por uniforme”, “bonificación por cierre de
pliego de reclamos”, “asignaciones y/o bonificaciones por escolaridad”, “asignaciones y/o bonificaciones
por refrigerio”, “aumento remunerativo general al obrero”, “aumento remunerativo general al empleado”
y “asignaciones y/o bonificaciones por fallecimiento del trabajador”; lo que se refleja en los convenios
colectivos registrados en dicho periodo. De estos, el 76 % correspondió a empresas públicas (45 %) y
gobiernos locales (31 %), mientras que el 24 % restante se dividió equitativamente entre gobiernos regio­
nales, programas/proyectos, organismos públicos ejecutores, organismos constitucionalmente autónomos,
organismos técnicos especializados, ministerios, entre otros. Véase AUTORIDAD NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL (SERVIR). Negociación colectiva en el sector público 2020. Lima: SERVIR-GPGSC,
2020, pp. 12-14.
(19) Para mayores alcances, se puede revisar MORENO DIAS, Juan M. “La negociación colectiva como
medio fundamental de reconocimiento y defensa de las nuevas realidades derivadas de la industria 4.0”.
En: Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo. Volumen 6, N°
1, enero-marzo 2018, pp. 219-235.
 En ese sentido, la discusión y debate sobre cualquier norma con rango de ley, en la
configuración de cualquiera de los 3 derechos que conforman la trípode de la tutela colec­
tiva, debe conllevarnos a tener un nuevo y progresivo momento histórico en el Perú para
hacer realidad, por ejemplo, el derecho humano fundamental a la negociación colectiva de
los trabajadores públicos. Claro está guardando armonía con ciertos criterios propios de la
Administración Pública, como son los límites presupuéstales: Una negociación colectiva
que permita ejercer la autonomía colectiva sin restricciones, pero tampoco sin generar
repercusiones en el presupuesto estatal (Caso Ley del Servicio Civil I, f. 161 al 163). Re­
sultaría histórico que en la norma comentada se reconozca expresamente a la negociación
colectiva de los servidores públicos como un derecho fundamental, para tener el sustento
constitucional que impida recortarlo, suprimirlo o vaciarlo de contenido.

jurisprud^^

La negociación colectiva es el principal instrumento para armonizar a las partes que integran
la relación laboral, en razón a ello, la Constitución encarga al Estado su fomento, por lo
que no solo debe garantizar las condiciones necesarias para su ejercicio y la promoción de
su desarrollo. En ese sentido, la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito
de lo concertado: RTC Exp. N° 00018-2013-PI/TC (f. j. 60).
(I La negociación colectiva es un derecho fundamental, sin embargo, como todos los dere­
chos fundamentales tiene límites. En ese sentido, para el caso de los servidores públicos si
bien las organizaciones sindicales de los trabajadores públicos pueden participación en el
establecimiento de sus beneficios económicos, ello debe ir en consonancia con el respecto
al principio de equilibrio financiero del Presupuesto de la República: RTC Exp. Nü 00018-
2013-PI/TC (ff.jj.64, 70 y 74).
H Los servidores públicos también son titulares del derecho a la negociación colectiva, la
ausencia de esa mención expresa en el artículo 42° de la Constitución no significa que se
desconozca esa titularidad, sino que la misma se desprende del artículo 28° de la Cons­
titución que reconoce a todos los trabajadores el derecho a la negociación colectiva, sin
distinción: STC Exp. N° 003-2013-PI/TC, acumulados (ff. jj. 45,46 y 47).
g El derecho a la huelga se trata del derecho de todos los trabajadores de suspender sus la­
bores como un mecanismo destinado a obtener algún beneficio de ellas, sin embargo, debe
ejercerse en armonía con el interés público, en razón a ello puede ser limitado mediante
ley: STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC (f. j. 15, 17 y 18).
Ü¡j El derecho a la libertad sindical tiene un doble contenido; por un lado, el aspecto orgánico
consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de
defender sus intereses gremiales; y por el otro lado, el aspecto funcional consiste en la
facultad de afiliarse o no a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del
trabajador afiliado frente a actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación
real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga; es decir,
la protección por pertenecer o participar de actividades sindicales: STC Exp. bf 02211-
2009-PA/TC (f. j. 6)
H La huelga debe entenderse como el abandono temporal con suspensión colectiva de las
actividades laborales y huelguista, al trabajador que ha decidido participar en ella: STC
Exp. N° 00008-2005-PI/TC (f. j. 40).
|S[| El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los servidores públicos debe realizarse en
armonía con el interés público: STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC (f. j, 42).
BIBLIOGRAFÍA
ABANTO REVILLA, César. “D.U. N° 014-2020. Negociación colectiva en el Estado: buscando un equilibro
entre las necesidades y posibilidades”. En: Revista Actualidad Laboral. Lima, 2020. Recuperado a partir
de https://actLialidadlaboral.com/d-u-014-2020-negociacion-colectiva-en-el-estado-buscando-un-equilibno-
entre-las-necesidades-y-posibilidades/; ABANTO REVILLA, César y PAITÁN MARTÍNEZ, Javier.
Instituciones del régimen laboral público. Lima: Gaceta Jurídica, 2020; AUTORIDAD NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL (SERVIR). Negociación colectiva en el sector público 2020. Lima: SERVIR-
GPGSC, 2020; BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Lima: PUCP, 2011;
GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. Principios de la OIT sobre el derecho
de huelga. Ginebra: OIT, 2000; MORENO DÍAS, Juan M. “La negociación colectiva como medio
fundamental de reconocimiento y defensa de las nuevas realidades derivadas de la industria 4.0”.
En: Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Volumen
6, N° 1, enero-marzo 2018; NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del trabajo. Un panorama
general. Lima: Palestra, 2016; ROSENBAUM RIMOLO, Jorge. “Las respuestas de la negociación
colectiva: la negociación colectiva de las crisis económicas, instrumentos y alternativas”. En: Revista
de la Facultad de Derecho, N° 27,2014; VILLARROEL, Amalia B. Situación actual comparada de
las relaciones laborales en el Sector Público de nueve países de América Latina (Argentina, Brasil
y Chile; Colombia, Ecuador y Perú; Costa Rica, El Salvador y Panamá). Serie: Documentos de
Trabajo, 198, OIT/Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe, Lima, 2005; VILLA-
VICENCIO RÍOS, Alfredo. “Negociación colectiva: nuevos espacios y contenidos”. En: SOCIEDAD
PERUANA DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (SPDTSS). VII
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima: SPDTS, 2016; VILLE­
GAS ARBELAEZ, Jairo. Negociación colectiva laboral en la Administración Pública. 7a edición.
Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2016.
 TÍTULO II
DEL ESTADO Y
LA NACIÓN
 TÍTULO II

DEL ESTADO Y LA NACIÓN

CAPÍTULO I
DETESTADO,
LA NACIÓN Y EL TERRITORIO

Artículo 43 El Estado peruano como Estado Social y

Democrático de Derecho
La República del Perú es democrática, social, independiente
y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y
se organiza según el principio de la separación de poderes.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 3,38,44,45,47, 54, 56 inc. 2), 90, 110, 138,188,189, 194; C.P.Ct: art. 44
inc. 28); C.P.: arts, 325 y ss„ 345 y ss,; D.U.D.H.: art, 21 inc. 3)

Víctor García Toma

I. Introducción
El Estado es sinónimo de un poder íntegro e indiviso; como tal se le percibe como la
expresión plena de capacidad y energía social juridizada.

En puridad, se trata del “mando político” centrado en un ordenamiento estatal, el cual

representa una forma de vida social que posee un carácter imperativo-atributivo. En este
caso las autoridades públicas (gobernantes) ordenan y disponen en nombre de la Consti­
tución y la ley.
El poder estatal, además de organizar la vida política, exige una jefatura y crea una
jerarquía. En cuanto a lo primero alude a una competencia de mando sobre los miembros
de una organización política; en cuanto a lo segundo supone una diferenciación clara de
estatus entre gobernantes y gobernados.
Esta modalidad de poder se caracteriza por su impersonalización o despersonaliza­
ción: los gobernantes mandan únicamente por imperio de la Constitución y la ley. El poder
estatal canaliza esta voluntad mediante una pluralidad de mecanismos predeterminados.

El poder no es un elemento exclusivo del Estado, pues en diferentes niveles y organi­

zaciones de la vida social se encuentran manifestaciones y relaciones de poder. Empero,
sucede que el cuerpo político adopta uno de características especiales y con una intensi­
dad y extensión muy superiores a las de cualquier otro existente en la sociedad.

IL El Estado
El concepto Estado alude a un poder político institucionalizado en un conjunto de ór­
ganos dotados a título de exclusivo, compartido o delegado, ya sea de funciones de di­
rección, administración, legislación, dirimencia de conflictos de naturaleza jurídica o de
racionalización de la potestad de mando mediante actos de control; ello dentro de un te­
rritorio determinado en donde coexiste para la consecución de fines comunes un grupo
de personas (pueblo).

El Estado impone la existencia de una sociedad política, independiente y organizada,

que posee la titularidad soberana, abstracta y permanente del ejercicio del poder, y cuyo
fin consiste en el cumplimiento y racionalización de la vida comunitaria; en función de lo
cual establece un orden jurídico coactivo.

Los alcances de esta concepción se explican en consideración a que el Estado es una

sociedad política, autónoma y organizada para estructurar la convivencia de la vida mo­
derna, dado que comprende a una pluralidad de personas que se relacionan por la nece­
sidad común de imperativos afines de conservación y unidad de desarrollo coexistencia!,
para lo cual requiere de la institucíonalización de un aparato con poder político y de un
sistema jerárquico de normas convivenciales.

Esta organización de naturaleza política -en donde se establece la trama de relaciones

entre gobernantes y gobernados™, manifiesta una existencia independíente, es decir, no se
encuentra sujeta o tutelada por ninguna otra colectividad homologa.

El ejercicio de un poder político soberano describe la existencia de una potestad de

mando que se hace inexcusable, plena e irresistible, dentro de los límites de un determi­
nado territorio. La titularidad del poder soberano es abstracta y permanente, en la medida
en que se manifiesta de manera indefinida en el tiempo y con exclusión de una titularidad
particular, ya que dicha potestad corresponde a toda la comunidad en su conjunto, la cual
encarga transitoriamente su ejercicio histórico a determinados miembros del cuerpo polí­
tico, bajo la denominación de gobernantes.

La justificación y la anuencia social ante la potestad y disposición de mando de los

gobernantes radica en la necesidad de alcanzar determinados fines -que en lo esencial se
vinculan con la conservación y unidad del grupo comunitario y con la vocación plural de
progreso- de la manera más eficaz y eficiente posible.

El marco de la organización, funciones y relaciones que se establecen entre gobernan­

tes y gobernados se plasma en un ordenamiento jurídico obligatorio que se encuentra res­
paldado por la coacción, con el objeto de asegurar la verificación práctica del objeto de la
constitución de una comunidad política. Por ende, es irreversible aceptar que todo Esta­
do requiere y necesita de un Gobierno, esto es, de un conjunto de órganos e instituciones
bajo la conducción de titulares elegidos o designados encargados de ejercitar y desenvol­
ver conscientemente el poder público en sus distintas manifestaciones (legislar, adminis­
trar, dirimir los conflictos de carácter jurídico, etc.), con miras a cumplir, en los hechos,
con los fines que el Estado se encuentra empeñado en alcanzar.

1. Los fines del Estado

El Estado es una creación colectiva y artificial destinada a ordenar y servir a la so­
ciedad. Su existencia solo tiene justificación por los fines que históricamente le corres­
ponde cumplir.

Dichos fines tienen una naturaleza política y un carácter continuo; vale decir, acreditan
una esencia o sustancia referida a un orden de convivencia organizado e institucionaliza­
do bajo el gobierno de una autoridad y con ininterrumpido despliegue de energía y fuerza
sin solución de continuidad. En ese sentido, en razón a los fines del Estado es inadmisible
percibir a este en un momento dado en situación de reposo e inmovilidad.

El conocimiento de los fines estatales implica necesariamente encontrar las razones

justificantes de su existencia. Ergo, las que corresponde cumplir al Estado, orientan su ac­
cionar y, por lo tanto, pautan la dirección y alcance de sus actividades.

El conocimiento de la teleología estatal exige una reflexión acerca de la articulación

de los motivos y las propuestas del accionar estatal.

lean Dabin [Doctrina general del Estado. México, Jus, 1961] señala que “el fin que
persigue el Estado es incontrastablemente uno de los signos que permiten reconocerlo entre
los demás fines sociales (...) el fin es el principio especificador y animador; proporciona la
razón de ser del Estado y de lo que cabe bajo ese concepto”. Por otro lado, Rodrigo Bor-
ja [Derecho político y constitucional. Fondo de Cultura Económica, México, 1992] afir­
ma que “el problema de los fines del Estado está íntimamente ligado al de su justificación
moral”. En este sentido, el conocimiento de esta temática permite promover la evolución
y perfeccionamiento de la organización política en favor de los miembros que la integran.
 Al respecto, es importante dilucidar sobre si el Estado es la meta postrera de la acti­
vidad social o es simplemente un instrumento al servicio de los seres humanos; es decir,
existe la necesidad de determinar la condición del Estado como fin o como medio. Este
proceso de dilucidación lo efectuaremos al desarrollar las teorías vinculadas con el pro­
blema de la teleología estatal.

1.1. La determinación de los fines del Estado

A nuestro modo de ver, los fines del Estado son plurales, a saber: la conservación del
grupo social, la juridificación de la vida coexistencia! y el fomento del bien común.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) El fin de la conservación del grupo social
El Estado tiene la responsabilidad de alcanzar un nivel de seguridad y defensa
a favor de sus miembros. Ello al extremo de considerarlo como el fin primario
por excelencia.
Para tal efecto, deberá diseñar y establecer un conjunto de acciones y previsio­
nes que permitan la supervivencia del grupo social y su propia permanencia uni­
ficada en aras de poder cumplir los fines restantes.
b) El fin de la juridificación de la vida coexistencia!
El Estado tiene la responsabilidad de establecer un orden jurídico que permita
definir las relaciones generales del comportamiento social; la designación de las
autoridades para el ejercicio del poder y su encauzamiento dentro de los valores
socialmente deseados; y asegurar el restablecimiento de la armonía y la convi­
vencia frente a actos perturbatorios para la coexistencia.
c) El fin del fomento del bien común
El Estado tiene la responsabilidad de establecer una comunidad que alcance su
propio “bien”; vale decir, que acceda al perfeccionamiento y al bienestar man­
comunado, En ese contexto, apunta a que los miembros del conglomerado so­
cial pueden desarrollar a plenitud sus potencias físicas, psíquicas, espirituales
e intelectuales a efectos de plasmar diferenciadamente, el libre desarrollo de la
personalidad; amén de alcanzar condiciones materiales de vida óptima.

2. Los derechos y deberes del Estado

La primera enumeración de los derechos y deberes del Estado fue formulada por el
abate Henry Gregoire al presentar la Declaración de los Derechos de los Pueblos ante la
Convención Nacional Francesa en 1795. En dicho texto se consideró como tales, el dere­
cho a la independencia, al dominio sobre el territorio, entre otros.

En lo que se relaciona con la especificación detallada de los derechos y deberes po­

sitivos del Estado, estos se sujetan a las referencias del escenario geográfico y del tiem­
po histórico en que se verifican.
Entre los derechos básicos pueden enunciarse los tres siguientes:

a) El derecho a la autonomía y a la independencia

Plantea la facultad estadual de decidir libremente acerca de sus asuntos internos
y externos, sin ningún tipo de intromisión intranacional o extranjera.
Carlos Arellano García [Primer curso de derecho internacionalpúblico. Porrúa,
México, 1993] expone que el Estado independiente es aquel que “no está subor­
dinado a las normas jurídicas internas que rigen en otro país, ni a los mandatos
o instrucciones emanados del Gobierno de otro Estado”.
Como bien afirman Fabián Novak Talavera y Luis García Corrochano Moya-
no [Derecho internacional público. T. II, vol. 1. Pontificia Universidad Católi­
ca del Perú, Lima, 2000], dicho derecho se manifiesta en lo siguiente:
Potestad de libre organización política (Constitución, forma de gobierno,
etc.).
Potestad de legislación.
Potestad de aplicación de la legislación sobre todo el territorio nacional,
sobre las personas que lo habitan y, sobre las situaciones que se encuen­
tren dentro de su dominio.
Potestad de administrar o supervigilar la prestación de los servicios
públicos.
Potestad de jurisdicción,
b) El derecho de conservación
Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a garantizar la permanente
existencia e integridad territorial del Estado, así como, la vida de sus habitantes
por la vía pacífica o violenta.
c) El derecho a la exigencia de contribución de sus miembros
Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a que cada uno de sus miem­
bros contribuya en pro de la realización de los objetivos sociales que justifican
la existencia del Estado.
Así, cada ciudadano -en función de sus capacidades™ puede ser exigido al pago
de impuestos, cumplimiento de cargas públicas y hasta de servir militarmente
al Estado.
Entre sus deberes básicos pueden enunciarse los dos siguientes:

a) El deber de resguardar la dignidad de sus miembros

Plantea la obligación de afirmar la condición humana. Para tal efecto, debe ve­
lar por la custodia, estima y apoyo heterónomo para su realización acorde con
la peculiar naturaleza de los hombres.
 b) El deber de promover el desarrollo y el mantenimiento de un orden basado en
la justicia
Plantea la obligación de promover un proceso sistémico de cambio en las es­
tructuras de la sociedad, que permitan el crecimiento económico y el desarrollo
social; así como, el establecimiento de un sistema normativo que acondicione
la posibilidad de una coexistencia pacífica y con vocación de justicia.
En el Perú, los deberes primordiales del Estado están consignados en los artículos 1
y 44 de la Constitución.

En efecto, las citadas disposiciones establecen el marco de deberes primordiales, a

saber:

a) Defender la persona humana y el respeto de su dignidad; ergo, garantizar la ple­

na vigencia de los derechos humanos.
b) Defender la soberanía nacional.
c) Proteger a la población de las amenazas contra su seguridad.
d) Promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarro­
llo integral y equilibrado de la Nación.
e) Establecer y ejecutar la política de fronteras.
f) Promover la cohesión de las zonas fronterizas en concordancia con la política
exterior.
g) Promover la integración, particularmente la latinoamericana.
En resumen: El Estado es un instrumento al servicio del hombre que ayuda a comple­
tar su dignidad. No cabe ninguna duda de que la sociedad política se constituye para ser­
vir al ser humano y permitirle llevar una existencia civilizada en la que pueda desenvolver
autodeterminativamente, sus capacidades físicas, intelectuales y morales. Así, el Estado
es para el hombre y no el hombre para el Estado.

Mérito significativo de los constituyentes de 1979 fue el haber consignado este crite­
rio en el artículo 1 de la Constitución que elaboraron. El texto vigente ha mantenido los
lincamientos de dicha concepción.

III. El gobierno
El concepto gobierno alude al conjunto de órganos establecidos en la Constitución, a
efectos de viabilizar el ejercicio de la soberanía.

Dicha expresión proviene de la voz latina guhernare, que significa '‘guiar la nave”;
así pues, conlleva la vocación de dirigir, encauzar o manejar todos los asuntos que com­
peten al Estado. Esta organización derivada del poder constituido coadyuva a la decisión
de cumplir los fines estatales.
 Desde un punto de vista semántico, el Gobierno se entiende como la organización me­
diante la cual se fomenta la voluntad del Estado. Por ende, es sinónimo de autoridad política.

En esencia significa la existencia de un conjunto de personas quienes se encargan de

la dirección y administración del Estado.

El Gobierno suele ser identificado como aquel poder político organizado que ejerce
dominio sobre el territorio y control sobre la población de un Estado. Por ende, requiere
y exige una voluntad colectiva ordenada bajo una autoridad supra, responsable de la con­
ducción de una colectividad política. Dicha organización se expresa mediante un conjunto
de órganos e instituciones; los cuales exponen y manifiestan la actividad social del Estado.

Félix Vicente Lonigro [“El Estado y sus elementos”. En: Instituciones de Derecho
Público. Macchi Grupo Editor, Buenos Aires, 1997] señala que dicho concepto alude “al
conjunto de órganos que, ejerciendo el poder del Estado, conduce los destinos de una Na­
ción organizada”.

En esa idea Camilo I. Risso (“Gobierno y Estado”. En: Curso de Derecho Constitu­
cional. La Ley, Tucumán, 2001] plantea que hace referencia a la pluralidad de órganos es­
tatales a los que jurídica e institucionalmente les está conferido el ejercicio del poder po­
lítico. Por lo tanto, comprende la trama de órganos e instituciones, servicios y actividades
a través de los cuales se desenvuelve la existencia del Estado.

Adolfo Posada [Tratado de derecho político. Librería General de Victoriano Suárez,

Madrid, 1954] lo percibe como la organización específica del poder constituido en, por y
al servicio del Estado.

El gobierno para ser tal debe disponer de órganos que ejerzan las funciones de admi­
nistración, legislación, dirimencia de conflictos y de control que aseguren la eficiencia y la
eficacia de las actividades que buscan plasmar bienestar, seguridad, justicia, etc. Por con­
siguiente, debe acreditar una organización institucional efectiva mediante la cual expresa
la autoridad política, a efectos de atender los asuntos coexistenciales de carácter público.

Carlos Fayt [Derecho Político. Tomo II. La Ley, Buenos Aires, 2003] indica que el
gobierno materializa el poder del Estado teniendo a su cargo la dirección política en sus
instancias de decisión, acción y sanción.

Dicho poder de “dominación” se encuentra investido de autoridad por autorización

de la Constitución. Esta potestad juridificada se expone bajo los criterios de racionalidad,
impersonalidad y objetividad.

Es indubitable que toda relación de mando-obediencia requiere de una organización

político-administrativa que concretamente se conoce como Gobierno.

En suma, se trata de una estructura político-administrativa desde donde se ejercen las

diversas actividades estatales.
 Ahora bien, es frecuente referirse ai Órgano Ejecutivo o Legislativo (según sea el régi­
men político imperante en un Estado) como sinónimo de Gobierno. En ese orden de ideas,
se le asocia con la realización de actividades tales como:

Disposición de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional y la Administración

Pública.
Dirección de la política exterior y las relaciones internacionales.
Administración de la hacienda pública.
Garantizamiento del cumplimiento de la ley y las decisiones jurisdiccionales.
Supervisión y prestación de los servicios públicos.
Como puede observarse Estado y Gobierno son expresiones que designan conceptos
disímiles. El primero hace referencia a la comunidad política integralmente considerada
y como tal sujeto activo de la soberanía. El segundo plantea la existencia de la forma es­
pecífica de organización del poder político determinado en la Constitución.

Alessandro Groppoli [Doctrina del Estado. Guiffra, Milán, 1945] refiere que el Estado
designa a una unidad política titular de la soberanía; y el Gobierno expresa al conjunto de
órganos mediante los cuales se ejerce efectivamente dicho poder. A su vez, Segundo Lina­
res Quintana [Derecho Constitucional e instituciones políticas. Plus Ultra, Buenos Aires,
1976] refiere que el Estado abarca a la totalidad de ciudadanos en tanto que el gobierno
implica única y exclusivamente a los representantes de estos; vale decir, a los gobernantes.

El gobierno se distingue del Estado, del mismo modo como pueden diferenciarse las
partes del todo. Así, Adolfo Posada [Ob. cit] ha señalado que “el Gobierno es algo del
Estado y para el Estado, pero no es el Estado”. Empero cabe advertir que dicha parte del
cuerpo político es vital para la subsistencia y desarrollo de este. Esta distinción no obsta
para que se reconozca lo siguiente:

a) El gobierno, como una parte del Estado, deviene en la condición esencial para
la preservación de la unidad política y vocación de progreso del ente estatal.
b) El gobierno, para ser genuinamente tal, requiere de la fuerza y la energía que le
otorga y ofrece el Estado.
c) El gobierno, con su accionar, consuma la acción eficaz del Estado en el cumpli­
miento de sus metas u objetivos.
En ese sentido, los actos del Gobierno expresan el ejercicio, dirección, administra­
ción, conservación, dirimencia y control del poder estatal. En cierta manera, puede afir­
marse que es la expresión fáctica y real de la actividad estatal.

Los responsables de la conducción de los órganos de Gobierno (Ejecutivo, Legislati­

vo, Judicial) reciben la denominación de gobernantes; de allí que tradicionalmente se co­
necte dicha expresión con la pluralidad de personas ejercientes del poder político; y, por
tanto, configurantes físicos de la Administración y orientación de la marcha del Estado.
 En términos fácticos la sociedad objetiviza ai gobierno propiamente dicho en una de
las ramas del entramado estatal; El Organo Ejecutivo.

Ahora bien, con relación a las nociones de Estado y Gobierno cabe señalar que cuan­
do el derecho constitucional alude a la división horizontal del poder y a sus relaciones con
los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en puridad, se hace referencia a las formas
de Gobierno (regímenes políticos); en cambio, cuando se trata de la división vertical del
poder por su relación con el territorio se hace hincapié a las formas de Estado.

IV. El Estado, el gobierno y la democracia

La conjunción de dichas nociones permite la creación de una comunidad política en
donde sobre las bases de las exigencias establecidas para el Estado de Derecho, el ejerci­
cio del poder se sustenta en la libre voluntad del pueblo como base y fundamento de su
establecimiento, así como en una organización destinada a asegurar la vigencia plena de
los derechos fundamentales.

El Estado institucionaliza una forma de organización política, cuyos principios y va­

lores se extienden a la sociedad civil.

Este modelo se ampara en la dignidad de la persona humana como basamento de su

institucionalización.

En efecto, como expone Jorge Carpizio (“Tendencias constitucionales en América La­

tina”. En: Memoria delX Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo I.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009] “no puede existir democracia don­
de no se respeten los derechos humanos”.

La fuente de la potestad de mando y la legitimación del ejercicio del poder emana de

la voluntad ciudadana.

Bajo dicha modalidad se apunta a la realización del desarrollo de la condición huma­

na teniendo en consideración la dignidad de la persona y la plena realización existencial
y coexistencia! dentro de un marco copulativo y complementario de libertad, igualdad de
oportunidades y participación ciudadana en los asuntos de interés público.

Dicha participación encuentra en el sufragio el modo de expresión más cabal; el cual

debe ostentar las calidades de periódico, libre e igual para todos los ciudadanos.

Mediante su constitución se fortalecen una pluralidad de ideas fuerza, a saber:

a) La existencia de una comunidad política en donde sus miembros son reconoci­

dos como seres libres e iguales; que, por consiguiente, establecen un proyecto
en común de vida dentro de una ámbito de autodeterminación y de oportunidad
para ser aquello que se quiere ser. Ello implica una capacidad jurídica de goce
de naturaleza política y civil, isonómica y difusa.
 b) La intervención activa, efectiva y amplia de la ciudadanía en los asuntos relati­
vos a la “cosa pública”; y dentro de ese contexto, la deliberación razonada para
coincidir y disentir acerca del origen y formas de solución de los problemas co­
munitarios. En ese sentido, se promueve el predominio del consenso sobre la
mera imposición en lo relativo a las decisiones fundamentales, así como el plu­
ralismo en la expresión de ideas y creencias.
c) La relación articulada entre el gobierno y la sociedad civil; y la de esta última
entre sus miembros dentro de un marco de respeto a los derechos fundamenta­
les de la persona; con tolerancia y comprensión de las convicciones y diferen­
tes formas de comportamiento no mayoritarias, siempre que no socaven las ba­
ses del Estado de Derecho y los principios-valores de la democracia.
d) La búsqueda del bienestar general mediante la cooperación, la solidaridad y la
promoción de las potencias éticas, físicas y espirituales de todos y cada uno de
sus miembros.
e) La existencia de un conjunto de reglas sistémicas tendentes a asegurar una cier­
ta y específica institucional idad y una manera de actuar en la sociedad política
y civil.
El Estado Democrático de Derecho se gesta en la praxis en la Revolución Americana,
a través del contenido de la Constitución de 1787 y en la argumentación teórica formula­
da por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay en las páginas de El federalista.

Así, puede verse que en el encabezamiento del preámbulo de la Constitución se ex­

pone lo siguiente:

“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos (...) ordenamos y establecemos esta Cons­
titución (,..)”. Con ello se deja constancia expresa acerca del origen y fundamento del
naciente Estado.
Igualmente, en la introducción general de El federalista se consigna que:

“Se ha observado con frecuencia -haber sido reservado al pueblo-, decidir, mediante
su conducta y ejemplo, la importante cuestión de si las sociedades humanas son o no
realmente capaces de establecer un buen gobierno mediante la reflexión y la decisión
libre”.
La democracia deviene de las voces griegas demos y kratos que conjuntadas aluden
a poder y autoridad del pueblo.

Es históricamente comprobable que la primera formulación acerca de la democracia

aparece en Atenas a mediados del siglo V a.C., tras un largo paréntesis reaparece en Sui­
za durante el siglo XIII, para finalmente consolidarse con las ideas revolucionarias del si­
glo xvm.

Se la concibe como la manifestación de una forma de expresión cultural y forma de or­

ganización política, que tiende a un orden sistémico de convivencia simétrica y excluyente
de cualquier atisbo de arbitrariedad. Por ende, consagra la actuación de todos y cada uno
de los ciudadanos en un espíritu de respeto, tolerancia y participación.

Bajo dicha denominación se plantea la relación de mando y obediencia que tiene una
naturaleza jurídico-política destinada a asegurar la convivencia armónica y digna para to­
dos los miembros de una comunidad. En ella operan los supuestos generales de idéntica
consideración y libre albedrío con respecto a las reglas fijadas en el ordenamiento jurídico.

La democracia implica que la actuación del Estado sea formada y ejercitada por el
pueblo adscrito a él. Por ende, la pluralidad de ciudadanos -a quien se dirige el Gobierno
del cuerpo político - es al mismo tiempo sujeto de este poder.

La voluntad del pueblo deviene en la voluntad del Estado: el pueblo es en puridad el

soberano.

Dicha voluntad es inclusiva; vale decir, incorpora a todas las personas ligadas entre
sí por la actividad del Estado.

Ello implica un conjunto interconectado de ideas, valores, instituciones políticas, re­

glas procedimentales, prácticas de comportamiento comunitario y programas gubernamen­
tales destinado a asegurar la libertad, la igualdad, la tolerancia y la participación plena de
todos los hombres pertenecientes a un cuerpo político-social, en las tareas de decisión,
distribución y control de los asuntos vinculados con la existencia y coexistencia genui-
namente humana.

De dicha descripción se desprende que la democracia no se agota en la existencia de

ideas, valores, reglas y prácticas establecidas para el Gobierno del Estado, sino que inclu­
ye sustantivamente a una expresión cultural en donde los principios y valores anotados se
“viven” como habituales comportamientos convivenciales.

Dentro de dicha noción confluye una técnica gubernamental o forma de administrar

el Gobierno apoyado en la representación, la participación y fiscalización política y un es­
tilo de vida como exigencia de pautas éticas tendentes a asegurar un tipo de existencia y
coexistencia dentro de la sociedad política y la sociedad civil.

Como bien afirma Humberto Nogueira Alcalá [Regímenespolíticos contemporáneos.

Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993], “el ideal democrático busca reali­
zar el desarrollo humano teniendo en cuenta los valores y necesidades de la persona y de
su vida en relación”.

En puridad, la democracia institucionaliza la prerrogativa y la oportunidad que tie­

nen los ciudadanos de “realizar” su libertad y su proyecto de vida personal, en armonía
con la de sus congéneres.

Es en ese concepto que se mantiene vigente la tópica definición señalada por el pre­
sidente norteamericano Abraham Lincoln en la inauguración del Cementerio Nacional de
Gettysburg el 19 de noviembre de 1863:

“La democracia es el gobierno del pueblo, para el pueblo y con el pueblo”.

1. Las notas propias de ia democracia
Los atributos perennes de la democracia pueden sintetizarse de un lado, en los valo­
res-principios, y, del otro, por reglas sistémicas.

Humberto Nogueira Alcalá [Ob. cit.] señala que en relación con los valores-princi­
pios aparece como fundamento de la democracia el reconocimiento de la dignidad, “con
la cual se afirma que cada persona humana es una unidad que se estructura en un ser cor­
poral biológico, psíquico, racional y moral cuyo comportamiento obedece a la realiza­
ción de valores”. De allí que la persona ostente autodeterminación para optar y decidir.

En ese contexto, tras la afirmación y reconocimiento de la dignidad fluye que la libertad,

la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad son valores esenciales de la democracia.

La libertad y la igualdad expresan el anverso y reverso de la democracia. La primera

de ellas solo alcanza plenitud cuando existe igualdad ante la ley (tanto en la elaboración
como en la interpretación y aplicación); así como en la isonomia de oportunidades para
ser aquello que se aspira a ser. Asimismo, esto no puede darse sin la verificación del reco­
nocimiento y ejercicio plenario de la libertad.

Como bien refiere Jacques Leclerq [La libertad de oposición y los católicos. Estela,
Barcelona, 1964]:

“La libertad es una consecuencia de la igualdad y no puede ser considerada aisla­

damente, como un valor en sí, cuando se estudia la libertad hay que situarla en el
contexto de la vida social”.
No menos importancia ostenta la participación y las reglas sistémicas.

La participación puede ser definida como la actividad personal a título individual o

como componente de una formación social dirigida a intervenir, influenciar, coordinar y
fiscalizar los asuntos inherentes a la vida en relación.

Esta se realiza amparada en el libre acceso, la pluralidad de fuentes de información y

con el reconocimiento del derecho al asociacionismo.

Las reglas sistémicas pueden ser definidas como el conjunto de procedimientos desti­
nados a auspiciar y garantizar la democracia. Allí aparecen el gobierno de la mayoría con
el reconocimiento y respeto de las minorías ciudadanas, el pluralismo y la tolerancia po­
lítica, la libre y periódica elección de las autoridades, la competencia pacífica por el go­
bierno y el ejercicio de la autoridad conforme a la Constitución y la ley.

Grosso modo posteriormente volveremos a tratar este punto.

1.1. Los planos de la democracia

La democracia se manifiesta en los cuatro planos siguientes:
 - Plano conceptual

La democracia es percibida como una forma de entender y vivenciar la vida de exis­

tencia y coexistencia. Así, expresa un conjunto sistémico de ideas, creencias, imágenes y
símbolos que fundamenta el origen y modo específico de ejercicio, el poder e interactua­
ción social en una comunidad política.

Dicha concepción implica reivindicar la dignidad de la persona y el carácter instru­

mental del Estado y la sociedad en pro de la realización genuinamente humana.

- Plano institucional

La democracia es percibida como una técnica de organización del poder en sentido

general. Así, se establecen una pluralidad de instituciones y prácticas de diverso orden
-político, jurídico, social, económico, cultural, etc.- cuyo objetivo consiste en “arropar”
consistentemente las ideas y valores que la componen. Así, aparecen la elección, la repre­
sentación, la participación y la fiscalización ciudadana; amén del engarce entre la libre op­
ción, la alternancia y la iniciativa de “soberanía interna”.

En esa perspectiva se expresa bajo la forma de sistema político.

- Plano programático

La democracia es percibida como el diseño y ejecución de un conjunto de lincamien­

tos de políticas que permiten el goce efectivo de los valores y fines democráticos.

Como bien afirma Manuel García Pelayo [Las transformaciones del Estado contem­
poráneo. Alianza, Madrid, 1990]:

“El ámbito y objetivos de la democracia vendrán determinados por el contenido que

se asigna a los valores y fines democráticos”.

- Plano cultural

La democracia es percibida como el conjunto y la pluralidad de prácticas sociales y

comportamientos comunitarios que afirman su existencia material y efectivo goce.

La democracia no se resigna a ser solo una forma de gobierno, sino que asciende a la
condición de “estilo de vida”. Esta imprescindiblemente requiere de determinados com­
portamientos, lo cual contribuye a posibilitar el pleno desarrollo de los miembros de una
comunidad en donde se acredita la personalización del hombre y la humanización del co­
lectivo social.

En ese sentido, la democracia se “construye” desde la forma en que se desarrollan las

relaciones familiares, los compromisos económicos, las formas vinculares en la escuela,
el centro laboral, la vida cívica interinstitucional y el modo y la manera en que el ciuda­
dano se inserta en la sociedad política,
2. El gobierno democrático y social
Esta modalidad es un resultado estructural e institucional que tiene su inicio en la mi­
tad del siglo XIX en los estados capitalistas altamente industrializados y de Constitución
democrática (por ejemplo, en los cuerpos políticos ubicados en la Europa Occidental y
Escandinavia), al cual contribuirá el constitucionalismo social derivado de las constitu­
ciones de Querétaro (México, 1917) y Weimar (Alemania, 1919).

Este modelo es la respuesta a los males sociales generados por el liberalismo clásico, el
cual se abre camino a raíz de la conquista popular del acceso al sufragio general y la orga­
nización social en partidos y sindicatos. Como señala Jorge Kammler [Citado por Wolfang
Abendroth y Kurt Lenk. Introducción a la ciencia política. Anagrama, Barcelona, 1971]:

“Dicho concepto hace referencia directa entre el Estado y la sociedad, lo cual tiene lugar
en el sistema de la organización y decisión política; características que la distinguen (...)
del liberalismo burgués, cuyo factor constitutivo es la separación entre ambas esferas”.
Este acontecimiento procura la homogeneidad entre los ciudadanos, motivando in­
cluso la acción promotora del gobierno en la regulación de la economía para alcanzar un
crecimiento económico y una prosperidad más o menos generalizadas.

En efecto, como bien expone Alvaro Echeverri Uruburu [Teoría constitucionaly cien­
cia política. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2002] “el orden económico y so­
cial, que en el periodo liberal era una realidad ‘extraconstitucional’, pasa a convertirse en
el capítulo preponderante, según los casos de las estructuras constitucionales de los nue­
vos estados”.

Así, Martín Bassols [Constitución y sistema económico. Tecnos, Madrid, 1985] se­
ñala que “el concepto de Constitución económica y democracia económica, emergen con
sustantividad propia (...)”.

Como afirma Pedro Planas Silva [Regímenes políticos contemporáneos. Fundación

Friedrich Ebert, Lima, 1997], las principales funciones de este modelo consisten en garan­
tizar la existencia, buscar la plena ocupación, proteger el potencial del trabajo y establecer
mecanismos de prevención y asistencia social, todo esto debido a que las vacías fórmu­
las de libertad e igualdad tienen que ser rellenadas con el contenido material de una ac­
ción promotora e incluso interventora del gobierno, con el objetivo de garantizar un míni­
mo de seguridad económica y justicia social. Para decirlo a la manera de Emest Forsthoff
[Citado por Pedro Planas Silva, ob. cit.], es necesario que el gobierno garantice la “pro­
cura existencial” de los ciudadanos.

Al influjo de los movimientos sociales de corte anarquista, socialista, marxista, gre-

mialista puro, etc,, vía una cada vez mayor presencia en el órgano parlamentario, ya no se
busca proteger a la sociedad del poder estatal, sino que, garantizado aquello por la exis­
tencia de un Estado de Derecho, se trata de proteger a la sociedad mediante la acción
tuitiva, promotora o interventora del poder político. Como refiere Manuel García Pelayo
[ob. cit.], antaño se buscaba la instauración de un Gobierno, en principio, inhibitorio de
la vida social; empero después la idea-fuerza radica en la acción gubernamental median­
te las prestaciones sociales, la distribución del producto nacional, etc.

Esta modalidad gubernamental implica la “socialización del Estado”, para lo cual coor­
dina y fusiona las actividades del Estado, la sociedad y el derecho.

Como bien dijera Gerhard Leibholz [Citado por Pedro Planas Silva. Ob. cit.]:

“La expansión de las ideas democráticas (...) lo que realmente implican es la transi­
ción de la libertad del ámbito político al ámbito social, donde los hombres desarrollan
efectivamente su existencia”.
La vida en democracia no solo comprende una estructura político-jurídica, sino que
involucra un constante mejoramiento de las condiciones materiales de vida.

En suma, esta modalidad gubernamental se dirige a ordenar los intereses sociales

contrapuestos.

Entre las características de este modelo aparecen las cuatro siguientes:

Reivindica la solidaridad y fraternidad social como parte del compromiso del

cuerpo político con la sociedad. Para tal efecto, promueve la tutela de los gru­
pos socioeconómicos más débiles.
Ejecuta acciones armonizadoras concretas en relación con los conceptos de de­
mocracia y justicia social.
Promueve la aplicación del principio de razonabilidad y la organización estatal
tiende a la integración social.
Promueve la aplicación del principio de equidad en la búsqueda de la igualdad
real como meta de la sociedad, sin mengua del reconocimiento de las diferen­
cias surgidas del mérito, la laboriosidad, el talento, etc.
Entre los primiciales textos jurídicos vinculados con la promoción de esta modalidad
de gobierno, se encuentran los tres siguientes:
La Constitución de Querétaro (México, 1917).
La Constitución de Weimar (Alemania, 1919).
La Constitución de España de 1931.
Los principales personajes que auspiciaron esta modalidad fueron Robespierre, Na­
poleón III, Bismarck, Lloyd George y Beveridge.

AI respecto, veamos lo siguiente:

a) Maximiliano Robespierre (1758-1794) [Citado por David P. Jordán. Robes­

pierre: biografía e historia. Javier Vergara Editor, Buenos Aires, 1986].
Político y abogado francés, en su condición de jefe de los “jacobinos” fue uno
de los más interesados en el tema de la “cuestión social”.
 En respuesta a los teóricos del liberalismo clásico, planteó que: “El primer de­
recho es el de existir. La primera ley social es aquella que garantiza a los miem­
bros de la sociedad los medios de existir; todo lo demás se encuentra subordi­
nado a ello”. Asimismo, señaló que: “las largas convulsiones que desgarran a
los estados no son sino el combate de los prejuicios contra el interés general,
del orgullo y de las pasiones de los poderosos contra los derechos y las necesi­
dades de los débiles”.
b) Napoleón III (1808-1873)
Sobrino de Napoleón Bonaparte, presidente de la Segunda República France­
sa (1848) y Emperador de Francia (1852), fue un ejecutor de medidas concre­
tas tendientes a resolver la cuestión social. Así, fue el iniciador de un intenso
programa de obras públicas que generó importantes fuentes de trabajo; redujo
la jornada laboral a doce horas; instituyó medidas de previsión social como las
cajas mutuales, las viviendas populares, etc.
Acuñó el famoso lema de “eliminar la pobreza y fomentar las actividades
productivas”.
c) Otto von Bismarck (1815-1898)
Canciller de Prusia (1862) y artífice de la unidad nacional, es el inspirador del
sistema de seguridad social y accidentes de trabajo, así como de la inspección a
los centros de actividad fabril.
d) David Lloyd George (1863-1943)
Político británico, primer ministro entre 1919-1922, es el responsable del esta­
blecimiento de la seguridad social inglesa, el forjador de la ley de salario míni­
mo, el organizador de las bolsas de trabajo y las agencias de empleo. Fue el ins­
pirador de la tributación agravada para los sectores de mayores recursos, con el
objeto de financiar lo que él denominó “guerra a la pobreza”.
e) Sir William Beveridge
Economista inglés, es el responsable de la elaboración de un famoso plan de
seguridad social (1942) que obtuvo desarrollo legislativo en Inglaterra durante
buena parte del siglo XX.
Son propios de esta modalidad los cuatro conceptos constitucionales siguientes:
el constitucionalismo social, la democracia social, la fórmula económica y la justi­
cia social.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) El constitucionalismo social
Esta expresión hace referencia a aquellos textos que agrupan a los derechos ciu­
dadanos denominados derechos sociales. Según esta concepción, el Estado debe
 cumplir programáticamente una función tuitiva y promotora en beneficio de los
grupos más débiles y marginados.
b) La democracia social
Esta expresión alude a la potestad ciudadana de participar activamente no solo
en las esferas civiles y políticas, sino también en las de carácter económico, so­
cial y cultural.
c) La fórmula económica
Esta expresión alude a aquella parte del texto fundamental que define los fun­
damentos del sistema económico y los derechos derivados de aquel.
d) La justicia social
Esta expresión alude al conjunto de políticas públicas y programas sociales des­
tinados a promover el reparto equilibrado de los bienes sociales.

V. Estado Democrático y Social de Derecho

Comunidad política en donde sobre las bases de las experiencias establecidas para el
Estado de Derecho, se han amalgamado las características tanto del Estado Democrático
como del Estado Social.

En puridad, esta modalidad estadual es la consecuencia del proceso evolutivo reco­

rrido por el Estado desde su institucionalización a la fecha.

Su constitución formal y moldeamiento constitucional aparece en la Ley Fundamen­

tal de Bonn (1949). Así, en el artículo 20.1 del citado texto fundamental se consigna lo
siguiente: “La República Federal Alemana es un Estado Federal Democrático y Social”.

El Tribunal Constitucional, en el caso Roberto Nesta Brero (STC Exp. N° 00008-2003-

AI/TC), ha señalado que el Estado Democrático y Social de Derecho no solo reconoce,
protege y promueve el goce de derechos tales como la libertad, la seguridad y la igualdad
ante la ley; sino que adicionalmente pretende conseguir su mayor efectividad, dotándo­
los de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que persona y sociedad
no son categorías aisladas y contradictorias, sino nociones en implicación recíproca. Así,
no hay posibilidad de “concretar” cabalmente la libertad si su reconocimiento y garantías
formales no se ven acompañadas de condiciones existenciales básicas y mínimas que ha­
gan posible su ejercicio. Por ende, ello supone la existencia de un conjunto de principios
que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual
y sustenten sus funciones.

En ese orden de ideas, aparece que el reconocimiento de la dignidad de la persona hu­

mana deviene en la condición esencial para la vida en relación. De allí que los principios
que sustentan y justifican la coexistencialidad dentro de una sociedad política, deben te­
ner necesaria e irremisiblemente un contenido material.
 La configuración del Estado Democrático y Social de Derecho requiere de los aspec­
tos básicos siguientes:

a) La existencia de condiciones materiales idóneas para alcanzar sus presupuestos

teleológicos y axiológicos, lo cual exige una relación directa con las posibilida­
des reales y objetivas del Estado, así como una participación activa de los ciu­
dadanos en el quehacer estatal.
b) La identificación del Estado con los valores institucionales y prácticas deriva­
das de la ideología democrática, y con los fines de su contenido social, de for­
ma tal que se pueda evaluar con criterio prudente, tanto los contextos que justi­
fiquen su accionar como su abstención, evitando tomarse en un obstáculo para
el desarrollo social.
c) La conjunción entre programas gubernamentales con contenido social y la cre­
ciente participación ciudadana en los asuntos de interés general.

' JURISPRUDENCIA RELACIONADA

g¡| El Estado peruano definido por la Constitución presenta las características básicas de Estado
social y democrático de derecho: STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 10).

H El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal,
asume los fundamentos de este, pero además le imprime funciones de carácter social: STC
Exp. N“ 00008-2003-AI/TC (f. j. 12).

La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere la existencia de

condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos y la identificación del Estado con
los fines de su contenido social: STC Exp. Nü 00008-2003-AI/TC (f. j. 12).

d La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley son condiciones necesarias para el funcio­
namiento del Estado y deben configurarse en un marco de condiciones vitales mínimas y
de una posición estadual vigilante: STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 11).

d El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la socie­

dad, así como la democratización del Estado: STC Exp. 00008-2003-AI/TC (f. j. 13).

d En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido

como una regulación de características estrictamente formales, sino como una de conno­
taciones sociales; STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 13).

d El principio de separación de poderes busca que los poderes constituidos desarrollen sus
competencias con arreglo al principio de corrección fiincional: STC Exp. N° 00030-2005-
PI/TC (f. j. 51).

H Al reconocerse en ios artículos 3 y 43 de la Constitución Política, el Estado Social y De­

mocrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo
poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i)
en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y
el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente
de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de
servir de base a toda decisión: STC: Exp. N° 3472 2013-PA/TC (f. j. 14).
[|| El modelo de gobierno constitucional en la República del Perú tiene una base presidencial
sobre la cual se han agregado algunas instituciones propias del parlamentarismo, las cuales
alteran la división de poderes que distingue al sistema presidencial: STC Exp. 0006-2019-
CC/TC (f.j.29).

U Nuestra forma de gobierno tiene rasgos de identidad como el principio de separación de

poderes; principio de balance de poderes; principio de cooperación y principio de solución
democrática: STC 0006-2019-CC/TC (f. j. 32).

BIBLIOGRAFÍA
GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza, Madrid,
1980; HAYEK, F.A. Los fundamentos de la libertad. Unión, Madrid, 1991.
 Artículo 44 Deberes fundamentales del Estado
Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía na­
cional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que sefundamenta en lajusticia
y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política
de fronteras y promover la integración, particularmente lati­
noamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas
fronterizas, en concordancia con la política exterior.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 22), 3,38,43,54,56,71,118 ines. 4), 14), 15), 162,163,165,166,178,
198,4a DPT; C.P.CL: arts. 11, 1,2; D.U.D.H.: arts. 8,28

Jorge Luis León Vásquez

I. Antecedentes
Una disposición constitucional expresa acerca de los deberes fundamentales del Es­
tado no estuvo presente en nuestro ordenamiento constitucional, sino hasta la Constitu­
ción de 1920, cuyo artículo 4 estableció que “el Estado tiene por fin mantener la indepen­
dencia e integridad de la Nación; garantizar la libertad y los derechos de los habitantes;
conservar el orden público y atender el progreso moral e intelectual, material y económi­
co del país”. Ello se explica por cuanto esta Constitución -que no fue conservadora ni li­
beral- introdujo, bajo la influencia de una tendencia socializadora, determinados deberes
expresos que el Estado debía tutelar
* 0. Un precepto constitucional similar estuvo ausen­
te en la Constitución de 1933.

Por su parte, la Constitución de 1979 (art. 80) asumió que “son deberes primordiales
del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre y el del hombre
por el Estado”. En esa medida, se estableció -a diferencia de la Constitución de 1920- un
conjunto de deberes fundamentales del Estado propios, ya, de un modelo de Estado So­
cial y Democrático de Derecho; de ahí, por ejemplo, el deber del Estado de buscar la con­
secución del bienestar general®.

(1) PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. 2a edición, Librería Stiidium, Lima,
1951, p. 10.
(2) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedadpolítica.
2a edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, p. 233.
 Sobre esta base, el artículo 44 de la Constitución de 1993 sistematizó y amplió los
deberes primordiales del Estado. En efecto, sin dejar de reconocer la defensa de la sobe­
ranía nacional, el respeto de los derechos fundamentales y el bienestar general, consagró
también la protección y seguridad de la población, el diseño y ejecución de una política de
fronteras, así como la integración de laNación(3)4
. Precisamente, en atención a que nuestra
Carta Magna vigente ha previsto determinados deberes fundamentales del Estado, es que
a continuación se realiza un estudio de cada uno de ellos.

II. Los deberes fundamentales del Estado

Nuestra Constitución de 1993 (art. 43), siguiendo el modelo establecido por la Consti­
tución de 1979, se ha decantado por un modelo de Estado que no es sino el de un Estado So­
cial y Democrático de Derecho. Las implicancias de la adopción de un tipo de Estado, como
el adoptado, no se quedan estáticas en el plano teórico, sino que comportan, en el plano real,
una serie de exigencias que han de ser cumplidas por parte del Estado en función de los va­
lores superiores, los principios constitucionales y todo el plexo de derechos fundamentales
que la Constitución reconoce.

En efecto, frente al colapso del individualismo, neutralidad, abstencionismo -laissez

faire, laissez passer, le monde va de lui-méme- y apoliticismo del Estado liberal decimo­
nónico, el Estado social surge para transformarse en un tipo de Estado en el que este y la
sociedad ya no aparecen separados, sino fuertemente vinculados; y, en esa medida, el Es­
tado Social y Democrático de Derecho asume la realización de determinados fines políti­
cos, sociales, económicos y culturales
* 45.

No obstante, debe quedar claro que los deberes primordiales que la Constitución pre­
vé en su artículo 44 no son, en modo alguno, un númerus clausus. Piénsese, a modo de
ejemplo, en el artículo 1 referido a la persona humana y su dignidad, en el artículo 58 re­
ferido a la economía social de mercado o en el artículo 188 relacionado con la descentra­
lización. Es evidente que todos ellos son también deberes primordiales del Estado, por lo
que si bien no están comprendidos dentro de los deberes, que son ahora materia de análi­
sis y comentario, no quiere decir que carezcan de la misma importancia. Por ello, dichos
deberes solo deben ser considerados como un referente o un punto de partida, toda vez
que las disposiciones constitucionales se entienden e interpretan a partir de concebir a la
Constitución como una unidad.

(3) No obstante, debemos dar cuenta que la Constitución de 1979, en lo que se refiere a la integración, ya la
había previsto, no dentro de los deberes primordiales del Estado, sino en el Capítulo IV, "De la Integración”.
En efecto, en su artículo 100 estableció que: "El Perú promueve la integración económica, política, social
y cultural de los pueblos de América Latina, con miras a la formación de una comunidad latinoamericana
de naciones”.
(4) ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen 1,4a edición, Tecnos, Madrid,
2003, pp. 110 y ss.
1. Defensa de la soberanía nacional
La correcta comprensión de este deber primordial que la Constitución impone al Es­
tado pasa por determinar, previamente, qué se entiende por soberanía en el actual Esta­
do Social y Democrático de Derecho. Sería una ingenuidad sostener que las implicancias
jurídicas y políticas de la soberanía nacional en el Estado Social y Democrático de Dere­
cho actual son las mismas a que dieron lugar en el momento en que Bodin y Hobbes ela­
boraron sus bases teóricas.

Sin embargo, ello no nos puede llevar a desconocer la relevancia jurídica de la so­
beranía; pues “quien abandona, a la soberanía, desconoce no solo la realidad social, sino
también el contenido jurídico del concepto, así como la simple necesidad que tienen las
comunidades políticas de contar con una capacidad, competencialmente garantizada, de
actuación y configuración”*5*. En tal sentido, se puede señalar que un Estado es soberano
porque es un poder único dentro de sus fronteras y porque es un poder independiente en
relación con los demás Estados
* 6*.

Por ello, se suele afirmar que la soberanía posee una doble dimensión dentro de su
unidad: externa e interna. En su dimensión externa, la soberanía se manifiesta en las re­
laciones internacionales de los Estados, e implica para el Estado soberano la exclusión
de toda subordinación, de toda dependencia respecto de otros. En su manifestación inter­
na, la soberanía significa que el Estado posee una autoridad suprema en relación con sus
miembros o con los que se hallan en su territorio
* 7*.

No obstante, ello no quiere decir la defensa de la soberanía sea una defensa totalmen­
te cerrada y absoluta, sino relativa, lo cual se ve reflejada en la necesidad de la creación
y consolidación de estructuras e instituciones supranacionales de índole jurídica, políti­
ca, económica o cultural. Existe, pues, un redimensionamiento de la soberanía en lo que
se refiere a las relaciones internacionales
* 8*.

Pero es en referencia a la protección de los derechos fundamentales en el plano in­

ternacional donde se puede apreciar palmariamente esta relativización de la soberanía
del Estado. De ahí que un Estado no puede escudarse en su soberanía cuando se trate de
la protección de dichos derechos; solamente una concepción instrumental de la sobera­
nía al servicio del ser humano puede justificar cualquier forma de ejercicio del poder. So­
beranía no quiere decir, hoy, poder absoluto del Estado, sino que se funda más bien en la

(5) KOTZU.R, Markus, “La soberanía hoy. Palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano sobre
un atributo constitucional moderno”. En: HABERLE, Peter y KOTZUR, Maricos. De la soberanía al
Derecho Consiiiucíonal común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano. Universidad
Autónoma de México, México D.F., 2003, pp. 87-88.
(6) PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. T edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 75.
(7) CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría general del Estado. 2a edición en español, Fondo de Cultura Econó­
mica, México D.F., 1998, p. 80 y ss.; PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional.
Volumen l, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 242.
(8) LUCAS VERDÚ, Pablo. Curso de Derecho Político. Volumen II, 3'1 edición, Tecnos, Madrid, 1986, p. 132.
autodeterminación de la persona humana como elemento central de su dignidad y de su
papel activo como ciudadano en el Estado Social y Democrático de Derecho y en la co­
munidad política en el que actúa(9).

2. Vigencia de los derechos fundamentales

Otro deber primordial que la Constitución consagra es el de garantizar la plena vi­
gencia de los derechos fundamentales. En realidad, este deber primordial del Estado so­
cial halla su sustento, por un lado, en el hecho de que nuestra Constitución (art. 1) consa­
gra que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado; y, por otro lado, en el doble carácter de los derechos fundamen­
tales, como a continuación se da cuenta.

La previsión de este deber se justifica en la medida de que entre los derechos funda­
mentales y el Estado Social y Democrático de Derecho se da un estrecho nexo de interde­
pendencia: el Estado social, para ser considerado como tal, tiene que respetar y garantizar
los derechos fundamentales; y, a la inversa, los derechos fundamentales, para su realiza­
ción, precisan de la existencia del Estado Social y Democrático de Derecho0 0).

Las exigencias de esta recíproca implicancia entre ellos se reflejan en el hecho de que
los derechos fundamentales no son solo derechos negativos o de defensa de las personas
frente al Estado y ante los cuales el Estado debe abstenerse de realizar actos que puedan
vulnerarlos; sino que también suponen exigencias concretas o positivas a ser materializa­
das por parte del Estado; esto es, el Estado asume la obligación de promover el respeto y
la vigencia de los derechos fundamentales a través de la provisión de las condiciones más
adecuadas para su plena realización.

Pero también, la justificación de este deber primordial se halla en la concepción del

doble contenido jurídico-constitucional o doble carácter de los derechos fundamentales,
según la cual dichos derechos poseen una dimensión subjetiva, pero también una dimen­
sión objetiva. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales constituyen dere­
chos subjetivos de las personas; en su dimensión objetiva, son instituciones objetivas que
comportan determinados valores superiores que informan todo el ordenamiento jurídico00.

En atención a este doble carácter de los derechos fundamentales, la obligación del

Estado de velar por la vigencia y respeto de los derechos fundamentales no obedece tan
solo a su dimensión subjetiva, sino también a su dimensión institucional u objetiva. De
ahí que cuando se produce la vulneración de un derecho fundamental, ello no solo supone

(9) HELLER, Hermann. La soberanía. 2a edición, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1985, p. 223
y ss.; KOTZUR, Markus. Ob. cit., pp. 1 í 1-112.
(10) PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. T edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 19.
(II) HABERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Funda­
mental de Bonn. Dy.ki.nson, Madrid, 2003, p. 73 y ss.
la afectación del titular de ese derecho, sino que también se pone en cuestión el propio or­
denamiento constitucional.

Por ello, al prever la Constitución este deber primordial del Estado ha tenido en cuenta
que “los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concre­
to, de un sistema cultural que asume el sentido de la vida estatal contenido en la Constitu­
ción. Desde el punto de vista político, esto significa una voluntad de integración material,
desde el punto jurídico, la legitimación del orden estatal y jurídico”(l2)13
.
16
15
14

3. Protección de la población frente a las amenazas contra su seguridad

Sería un error pensar que este deber del Estado se circunscribe únicamente, y como
tradicionalmente se ha entendido, a la protección de la población frente a las amenazas y
conflictos externos. Por el contrario, el despertar con fuerza de amenazas “no tradicionales”
para la seguridad como la extrema pobreza, el terrorismo, el tráfico de armas, el narcotrá­
fico, el crimen organizado, la delincuencia urbana, la inestabilidad política y el deterioro
medioambiental y los desastres naturalesí3), obliga a los actuales Estados democráticos a
elaborar, desarrollar y ejecutar políticas públicas, a fin de brindar a la población las con­
diciones necesarias para garantizar su seguridad'14’.
La importancia de que el Estado garantice a la población su seguridad radica en el
hecho mismo que sin ella, aquel no podría acometer la realización de otros valores supe­
riores tales como el orden público y la paz social. Pero, además, porque la realización de
principios constitucionales como el principio de autoridad y la vigencia y respeto de los
derechos fundamentales no puede ser conseguida si es que el Estado no es capaz de esta­
blecer parámetros mínimos de seguridad a sus ciudadanos.
Esto no quiere decir, sin embargo, que dicha seguridad deba ser conseguida -ni siquie­
ra intentada- a toda costa. El Estado Social y Democrático de Derecho debe ser conscien­
te de la tenue línea que separa, en aras de la pretendida seguridad, a un Estado democrático
de un Estado policial y aun de terrofi5). Por el contrario, el Estado solo puede conseguir, le­
gítimamente, garantizar la seguridad y tranquilidad ciudadanas en la medida en que su con­
secución se haga a partir del respeto de los valores superiores, los principios constituciona­
les y los derechos fundamentales'161.

(12) SMEN.D, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1985,p. 232.
(13) RODRÍGUEZ MANZANO, Irene. “El tratado-marco de seguridad democrática en Centroamérica: ¿un
modelo para la seguridad en América Latina?” En: Aproximación a las cuestiones de seguridad en el
continente americano. Monografías del Ceseden N° 73, Santiago de Compostela, 2004, p, 131.
(14) ALEGRÍA VARONA, Ciro. “La seguridad como derecho humano”. En: Pensamiento Constitucional. N°4,
Año IV, MDC, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 159 y ss.
(15) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Inseguridad y lucha contra el terrorismo”. En: LOSANO, Mario G. y
MUÑOZ CONDE, Francisco (coordinadores). El Derecho ante la globalizacíón y el terrorismo. Tirant
lo Blanch-Alexander von Humboldt Foundation, Valencia, 2004, p. 403.
(16) LANDA, César. “Estado constitucional y terrorismo en el Perú”. En: LOSANO, Mario G. y MUÑOZ
CONDE, Francisco (coordinadores). Ob. cit, p. 459.
4. Promoción del bienestar general
Se ha señalado con acierto que en una democracia constitucional la persona humana
constituye el fin supremo tanto de la política, así como de la economía; de ahí que tanto
esta como aquella no son fines en sí mismos, sino que son instrumentos al servicio de la
persona. En efecto, en una democracia constitucional, las personas tienen mejores posibi­
lidades de gozar de sus derechos fundamentales, incluidos los de bienestar07*.

De ahí que podamos afirmar que el Estado Social y Democrático de Derecho también
se caracteriza porque es un tipo de Estado que está -o debe estar- continuamente preocu­
pado por el bienestar de sus ciudadanos08*; ello como consecuencia de que la persona hu­
mana y su dignidad constituyen la premisa esencial sobre la cual se fundamenta toda la
actuación del Estado.

Precisamente, en la medida en que la Constitución también reconoce los derechos so­

ciales y económicos (art. 4 y ss), el Estado está llamado a garantizar a los ciudadanos el
acceso a las prestaciones de salud, seguridad social, educación y trabajo. Esto es lo que
lo diferencia del Estado autoritario o del Estado liberal de Derecho, en la medida de que
está obligado a garantizar el bienestar a través de las prestaciones sociales y la redistribu­
ción de la riqueza09*.

Ahora bien, ese bienestar general descansa en nuestra Constitución, por un lado, en la
justicia y, de otro lado, en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. En efecto, la
justicia social sobre la que se apoya el bienestar general no puede ser otro que Injusticia
distributiva, en la medida en que depende positivamente de dos cosas: de la igualdad de
la distribución (entendida como igualdad en los niveles de bienestar) y del bienestar total
(entendida como la suma de las utilidades de los individuos/17 20*.
19
18

Por otro lado, la Constitución considera también, como punto de apoyo para el bienes­
tar general, el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. De hecho, aquí la descentrali­
zación juega un rol importante para lograr el bienestar general, en la medida en que consti­
tuye una de las formas que permite el desarrollo integral del país a través de la asignación
de competencias y la transferencia de recursos hacia los gobiernos regionales y los gobier­
nos locales (art. 188 de la CP).

En ese sentido, se puede decir que el Estado social “no solamente encierra exi­
gencias concretas del particular frente al poder público, sino que tiene sentido

(17) LANDA, César. “Reforma de la Constitución económica: desde una perspectiva del Estado social de
Derecho”. En: Revista Institucional. N* 6, Academia Nacional de la Magistratura, Lima, 2002, p. 2Í4.
(18) BENDA, Ernesto. “El Estado social”. En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. Manual
de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552.
(19) FORSTHOFF, Ernst. “Problemas constitucionales del Estado social”. En: ABENDROTH, Wolfgang;
FORSTHOFF, Ernst y DOEHRING, Karl. El Estado social. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1986, p. 49.
(20) RAWLS, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Tecnos, Madrid, 1986,
p. 87.
pleno cuando pone de manifiesto que una democracia solo puede funcionar si esta se
extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales las mismas oportunidades
en el proceso económico”(2i>. De ahí que se pueda afirmar la posibilidad y la exigen­
cia que el Estado asuma la responsabilidad de la trasformación del orden económico
(22).
-social en el sentido de la realización material de la idea de igualdad21

5. Establecimiento y ejecución de la política de fronteras

El diseño y ejecución de la política de fronteras es otro de los deberes primordiales
del Estado previsto en la Constitución. Ello obedece a la importancia y necesidad, que
tiene hoy en día, el establecimiento de planes estratégicos en el ámbito político, econó­
mico, comercial, entre otros, a partir de las relaciones internacionales con otros Estados.

Sin embargo, si bien esta política de fronteras se plantea, básicamente, en relación

con otros Estados, es necesario también que dicha política debe estar referida al ámbito
interno. Esto quiere decir que, hacia el exterior, el Estado debe realizar un adecuado esta­
blecimiento de las relaciones con otros Estados, sobre las bases del principio de solidari­
dad, del principio de reciprocidad y del mutuo respeto y seguridad; así como de la defen­
sa del interés nacional, la soberanía, la integridad territorial y el respeto del principio de
libre determinación de los pueblos.

Pero el deber primordial de promover la política de fronteras no se limita solo a ellos.

También exige que, frente a la débil estructura urbana en las zonas de frontera, las dificulta­
des para su articulación territorial, el deficiente apoyo por parte del Estado a las actividades
económicas y productivas en las zonas de frontera, el Estado debe intervenir a fin de supe­
rar estos factores que limitan las posibilidades de desarrollo de los pueblos fronterizos(23)24 .

Por ello, el Estado tiene el deber de promover el desarrollo sostenible de los pueblos
de frontera, fomentar la ocupación racional del territorio en dichas zonas y garantizar la
presencia efectiva del Estado, contribuyendo, de esta forma, a la afirmación de la identi­
dad nacional
* 24*.

6. Promoción de la integración nacional y latinoamericana

Finalmente, la Constitución reconoce como deber primordial que el Estado promueva
la integración nacional, así como la integración de América Latina. Lograr la integración
-social, económica, cultural y política- de los Estados que se reconocen como multiculturales

(21) ABENDROTH, Wolfgang. “El Estado de Derecho democrático y social como proyecto político”. En:
ABENDROTH, Wolfgang; FORSTHOFF, Ernsty DOEHRING, Kart. Ob, cit., p. 30.
(22) PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4;‘ edición, Tecnos,
Madrid, 1991, p. 227.
(23) GUALLART, J.M. Fronteras vivas. CAAAP, Lima, 1981, p. 9 y ss.
(24) Al respecto, puede verse <http://www.desco.org.pe/pubHcaciones/QH/QH/qhll3aa.htm; http://www.
aprodeh.org.pe/ridhualc/documentos/if inay2004.pdf>.
y poliétnicos -como es el caso del Estado peruano (arts. 2-19, 88,89)- es uno de los retos
más importantes que actualmente se plantea al Derecho Constitucional contemporáneo.

Mientras que los Estados liberales, en efecto, presuponen una sociedad integrada, en
abstracto, por personas iguales, el Estado Social y Democrático de Derecho parte, no de
una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. En ese sentido, el
Estado peruano asume la obligación de promover la integración de una sociedad que es
heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales; pero tam­
bién plural en cuanto a etnias; de ahí que se debe reconocer la existencia de pueblos ori­
ginarios y ancestrales, pero también de poblaciones afroperuanas y de otras tradicional­
mente arraigadas en el Perú.

Es del caso precisar, sin embargo, que la integración nacional no significa que se tien­
da a un monoculturalismo, menos aún a la extinción de la diversidad de las manifestacio­
nes culturales y del pluralismo étnico. Por ello, se ha señalado que unidad cultural “jamás
ha de ser fruto de un monoculturalismo. Unidad cultural ha de ser una cultura de compo­
sición pluralista, o sea una cultura formada por varias, cuantas tengan presencia y exis­
tencia en la sociedad políticamente unificada”(25)26
.
28
27

De ahí que el Estado tenga el deber de contener el deterioro del tejido social; por el
contrarío, debe elaborar y ejecutar políticas multiculturalistas que tengan por finalidad el
logro de la justicia social en contextos de pluralismo étnico y cultural^61. Pero también es
un deber de todos los ciudadanos, en la medida que “una sociedad basada en la diversi­
dad profunda es improbable que se mantenga unida a menos que los ciudadanos la valoren
por sí misma, y quieran vivir en un país con diversas fonnas de pertenencia cultural”^75.

Por otro lado, el Estado tiene también la obligación de promover la integración la­
tinoamericana; deber que incide no solo en el ámbito político, sino también en el ámbi­
to económico, social y cultural. De esta forma se tiende a la concretización de una aspi­
ración planteada por Bolívar en los inicios de la República; base sobre la cual, ahora, se
pretende conseguir la unidad de los países de América Latina.

Sin embargo, dicha integración no solo depende de la voluntad de los Estados, sino
también de la existencia de un espacio público latinoamericano. Tal espacio, en la actua­
lidad no existe, “pero sin lugar a dudas están dadas las condiciones para que exista”í28).

(25) BIDART CAMPOS, Germán. "La diversidad cultural en el constitucionalismo democrático: los pueblos
indígenas”. En: AA.VV. Visión iberoamericana del tema constitucional. Fundación Manuel García-Pelayo,
Caracas, 2003, p. 283.
(26) CARBONELL, Miguel. “Problemas constitucionales del multiculturalismo”. En: BALAGUER CALLE­
JÓN, Francisco (coordinador). Derecho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Haberle.
Tecnos, Madrid, 2004, p. 259.
(27) KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Paidós, Barcelona, 1996, p. 26 L
(28) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “¿Existe un espacio público latinoamericano?”. En: Estudios Cons­
titucionales. N“ 1, Año 1. Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003, p. 69.
Lo cual no obsta, sin embargo, para que se impulse ese viejo anhelo con miras a la forma­
ción de una comunidad latinoamericana de naciones.

III. Conclusión
La Constitución de 1993 impone al Estado determinados deberes primordiales, en la
medida en que el Estado Social y Democrático de Derecho es un tipo de Estado que asu­
me activamente la realización -como ya señalamos- de determinados fines políticos, so­
ciales, económicos y culturales. Así, no solo se abstiene, frente a las personas, de realizar
actos que signifiquen una vulneración de los derechos fundamentales, sino que también
promueve activamente y provee las condiciones necesarias para la plena realización de
la dignidad humana, los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales. Esto es, precisamente, lo que caracteriza a este tipo de Estado: la asunción
y cumplimiento de determinadas “tareas primarias”.

Sin embargo -como hemos tenido ocasión de anotar-, no son los únicos deberes que
merecen una atención preferente por parte del Estado, por lo que el artículo 44 de la Cons­
titución no establece, en estricto, un númerus clausus de deberes primordiales. Y no po­
dría serlo puesto que frente a esos deberes primordiales, los nuevos deberes del Estado
Social y Democrático de Derecho -como la protección del medio ambiente y de la Cons­
titución cultural-, que lo legitiman en su actual etapa evolutiva, se verían desvalorizadas.
Pero sí se puede señalar que son parámetros, en la medida en que el Estado Social y De­
mocrático de Derecho, si bien ofrece un amplio margen de configuración, establece tam­
bién límites, los cuales deberán buscarse, en último término, en la dignidad, libertad e
igualdad de las personas(29).

URISPRUDENCIA RELACIONADA

ijil El Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial cuya finalidad es la protección
de los derechos fundamentales: STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC (f. j. 6).

Para el cumplimiento de sus deberes, el Estado se encuentra dotado de poder emanado del
pueblo y cuyo ejercicio se manifiesta a través de las distintas actividades que realiza: STC
Exp. N° 01363-2002-AA/TC (f. j. 1).

H El Estado debe invertir los recursos indispensables para desarrollar las tareas necesarias
que le permitan cumplir con el encargo social de garantizar los derechos fundamentales:
STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC (f. j. 26).

H El deber estatal debe verse reflejado a través de la Administración, la que debe utilizar
todos los medios legítimos y razonables para promover el bienestar general: STC Exp.
N° 00048-2004-PI/TC (f. j. 38).

(29) HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Autónoma de México-Fondo Editorial de Ja

Pontificia Universidad Católica de! Perú, México D.F.-Lima, 2003, p. 247.
d No debe perderse de vista la relación entre los deberes del Estado y la libertad de informa­
ción. En efecto, la publicidad institucional es una herramienta de suma importancia para
poder cumplir con los deberes fundamentales del Estado: STC Exp. N° 0012-2018-PI/TC
y 0013-2018-PI/TC (f.j. 96).

g El principio de cooperación que habría de ser rasgo de identidad de nuestra forma de

gobierno implica que las competencias y funciones de los poderes y órganos constitucio­
nales autónomos deben estar orientadas al cumplimiento de los fines del Estado: STC Exp.
N° 0006-2019-CC/TC (f. j. 55).

|jj| El Estado no debe buscar solamente la resocialización del condenado, sino que también
debe proteger a la población reprimiendo las conductas criminales: STC Exp. N° 0007-
2018-P1/TC (f.j. 19).

BIBLIOGRAFÍA

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derechosfundamentales. T edición, Tecnos, Madrid, 1998; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
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CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política.
2a edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1985; SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Consti­
tucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
 Artículo 45 Origen y ejercicio del poder estatuí
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Consti­
tución y las leyes establecen.
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Na­
cional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de
ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición.

CONCORDANCIAS;

C.: arts. 41,43, 110, 169, 189; C.P.: arts. 346 y ss.; arts. 60 y $s.; D.U.D.H.:
art. 21.3

Raúl Chanamé Orbe

Alejandro Verástegui Gastelú

I. Introducción
Este artículo tiene sus antecedentes doctrinarios en la teoría liberal, en la cual se ex­
ponen dos ideas fundamentales sobre la democracia que dan origen al Estado liberal y al
principio de la soberanía popular:

Io Todo gobierno está limitado en sus poderes: No existe ningún poder absoluto.
Esta idea se sustenta en que los hombres son libres por naturaleza, iguales e in­
dependientes. Así, ninguno puede ser sacado de esa condición ni puesto bajo el
poder político de otro sin su propio consentimiento0>.
2o Todo gobierno existe por consentimiento de los gobernados: No hay gobierno si
este no expresa el consentimiento de una pluralidad de hombres libres. El con­
sentimiento de los individuos dentro de una comunidad es lo único que la hace
actuar, y la dirección del gobierno establecida para la comunidad será impresa
a través del consenso de la mayoría.
John Locke fundamenta que lo que origina y constituye una sociedad política cualquie­
ra no es otra cosa que el consentimiento de una pluralidad de hombres libres que aceptan
la regla de la mayoría y estas a su vez acuerda unirse e incorporarse a dicha sociedad
* *2*.
Es importante resaltar que Locke analiza el transito del régimen absolutista, donde la so­
beranía real no posee límites al gobierno basado en el consentimiento social, que se ex­
presaría en la voluntad general de Jean Jacobo Rosean (1712-1778), que sustentaría, pos­
teriormente, la democracia representativa.

(!) LOCKE, John. Segundo tratado sobre elgobierno civil. Alianza Editorial, Madrid, 2006, p. 111.
(2) Ibídem, p. 114,
II. Antecedentes constitucionales (1823-1979)
Constitución de 1823
Artículo 3
La soberanía reside esencialmente en la Nación y su ejercicio en los magistra­
dos a quienes ella ha delegado sus poderes.
Constitución de 1826
Artículo 8
La soberanía emana del pueblo y su ejercicio reside en los poderes que estable­
ce esta Constitución.
Constitución de 1828
Artículo 169.- Ningún individuo ni reunión de individuos ni corporación legal
puede hacer peticiones a nombre del pueblo y menos arrogarse el título de Pue­
blo Soberano. La contravención a este y al anterior artículo es un atentado con­
tra la seguridad pública.
Constitución de 1834
Artículo 173. No se conocen otros medios legítimos de obtener el mando supre­
mo de la República que los designados en esta Constitución. Si alguno usurpare
el ejercicio del Poder Ejecutivo por medio de la fuerza pública o de alguna sedi­
ción popular por el solo hecho pierde los derechos políticos sin poder ser rehabi­
litado. Todo lo que obrare será nulo y las cosas volverán al estado en que se halla­
ban antes de la usurpación luego que se restablezca el orden.
Constitución de 1839
Artículo 12.- El Gobierno de la Nación Peruana, es popular representativo, con­
solidado en la unidad, responsable y alternativo.
Artículo 13.- El ejercicio de la soberanía reside en los Poderes Legislativo, Eje­
cutivo y Judicial.
Artículo 14.- Ninguno de los tres Poderes, podrá salir de los límites que le pres­
cribe la Constitución.
Constitución de 1856
Artículo 3.- La soberanía reside en la Nación, y su ejercicio se encomienda a los
funcionarios que establece esta Constitución.
Artículo 5.- Nadie puede arrogarse el título de soberano: el que lo hiciere, co­
mete un atentado de lesa patria.
Constitución de 1860
Artículo 1.- La Nación Peruana es la asociación política de todos los peruanos.
 Artículo 3 - La soberanía reside en la Nación, y su ejercicio se encomienda a los
funcionarios que esta Constitución establece.
Artículo 5.- Nadie puede arrogarse el título de soberano: el que lo hiciere, co­
mete un atentado de lesa patria.
Constitución de 1867
Artículo l.-La Nación Peruana es soberana, libre e independiente, y ejerce su
soberanía por medio de los Poderes que esta Constitución establece.
Artículo 4.-Nadie puede arrogarse el título de soberano: el que lo hiciere come­
te un atentado de lesa patria.
Constitución de 1920
Artículo 1.- La Nación peruana es la asociación política de todos los peruanos.
Artículo 2.- La soberanía reside en la Nación, y su ejercicio se encomienda a los
funcionarios que esta Constitución establece.
Artículo 13.- Son nulos los actos de los que usurpan funciones públicas, y los
empleos conferidos sin los requisitos establecidos por esta Constitución y por
las leyes.
Constitución de 1933
Artículo l.~ El Perú es República democrática. El Poder del Estado emana del
pueblo, y se ejerce por los funcionarios con las limitaciones que la Constitución
y las leyes establecen.
Artículo 19.~ Son nulos los actos de los que usurpan funciones públicas y los
empleos conferidos sin los requisitos que prescriben la Constitución y las leyes.
Constitución de 1979
Artículo 8L~ El poder emana del pueblo quienes lo ejercen lo hacen en su re­
presentación y con las limitaciones y responsabilidades señaladas por la Cons­
titución y la ley.
Ninguna persona organización fuerza armada o fuerza policial o sector del pue­
blo puede arrogarse su ejercicio. Hacerlo es sedición.

III. El poder del Estado emana del pueblo

Las dos ideas fundamentales instauradas por la tradición liberal son:

a) El poder lo posee, de manera natural, el individuo; no es potestad del Estado,

quien de manera arbitraria se ha usurpado los derechos individuales. Por tanto,
el individuo es el soberano que delega temporalmente el poder.
 b) El poder no es compacto ni absoluto, sino que está funcionalmente dividido en
funciones. Es decir, existe autonomía institucional por parte de los diversos ám­
bitos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial, principalmente).
El primer fundamento es reconocido por el artículo 45 de la Constitución Política y
el segundo por el artículo 43. Ambos planteamientos de la tradición liberal tendrán entre
sus consecuencias la perspectiva procedimental del sufragio que sostiene al gobierno re­
presentativo de un modelo democrático.

A lo largo de la vida republicana del Peni se ha mantenido la organización política

representativa que se fonda en la nación peruana como la titular del poder que se trans­
mite a representantes.

Empero, en la cultura occidental en el antiguo régimen, la sociedad estaba dividida en

tres estamentos: la nobleza, el clero y el estado llano o tercer estado. Bajo la monarquía
absoluta, el rey los convoca en Estados Generales y como la votación no era por cabe­
za sino por clase, el tercer Estado solo contaba con un voto paritario, pues el rey siempre
obtenía la mayoría porque estaba asociado a la nobleza y al clero. El tercer Estado estaba
compuesto por la emergente burguesía.

Posteriormente con el liberalismo se introduce la idea de que el hombre y sus dere­

chos naturales son anteriores al Estado. Emmanuel Joseph Síeyés, un poco antes de la
Revolución Francesa, publica su conocida obra denominada ¿Qué es el Estado Llano?®\

En ella expone las ideas del iusnaturalismo. Destaca la importancia del tercer Estado
y pide para él y sus representantes la soberanía del Estado. Acoge la idea de que los indi­
viduos aislados acuerdan formar una sociedad política. Pero como es imposible que se re­
únan todos los integrantes por ser numerosa la población y grandes las extensiones terri­
toriales, otorgan poder para que sean representados por ciertas personas, con lo cual nace
el gobierno representativo. Estos escogidos representan a la nación.

Distingue entre poder constituyente y poderes constituidos. El poder constituyente re­

side en la nación y es originario, imprescriptible e ilimitado, pues ninguna norma puede
limitarlo, ya que es el nacimiento y fundamento de todas las normas. Los poderes consti­
tuidos actúan dentro de los límites señalados por el poder constituyente. Sieyés acepta la
reforma parcial o total de la Constitución.

Para Cari Schmitt el poder constituyente es la “voluntad política cuya fuerza o auto­
ridad es capaz para adoptar la decisión de conjunto sobre el modo y la forma de la exis­
tencia política”*45.

La Constitución no se apoya en una norma, sino en el propio poder constituyente.

(3) SIEYÉS, Emmanuel. ¿Qué es el Estado llano'? Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.
(4) SCHMITT, Cari. Teoría de la Constitución. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982. p. 86.
 En ese sentido, traemos a colación la conferencia de Pierre Mendés-France(5> en las
aulas del Instituto Católico de París, con los auspicios del Instituto Superior de Cien­
cias Económicas, en 1963, cuando el célebre autor del libro: “La Republique Modeme”
planteó ante sus oyentes esta pregunta: “la democracia entendida como la participación
continua de los ciudadanos en su funcionamiento, ¿es un conjunto válido en la época
de la tecnología? y respondía añonando: “reconozco que la naturaleza de los proble­
mas de esta sociedad tecnificada y sus eventuales soluciones se compagina mal con un
sistema nacido hace más de cien años. (...)” -agregando- “pero no creo que por ello, el
ciudadano deba renunciar a la idea fundamental de la democracia, sino adaptarla a las
exigencias del mundo de hoy”.

1. Democracia
La democracia es una voz de origen griego que significa poder del pueblo. Sistema
de gobierno de una comunidad, sociedad o Estado, basado en la igualdad de sus integran­
tes y en la equidad de sus instituciones, en sus orígenes la democracia se definía como el
gobierno de los pobres, los ignorantes y los incompetentes a expensas de las clases ricas.

Entre diversas maneras de definir a la democracia tenemos dos extremos:

a) Definición procedí mental: Se equipara democracia a comicios, es decir, solo las

elecciones cuentan para definir a un país como democrático.
b) Definición sustantiva: Se desarrolla sobre la base de términos ideales, como gra­
dos de igualdad socioeconómica, altos índices de participación popular, igual­
dad de oportunidades, entre otros, Esta definición se encuentra cargada con jui­
cios de valores positivos.

Tal como lo explica Robert Dahlí6) el proceso democrático es superior por lo menos
en tres sentidos a otras formas factibles de auto gobernarse:

Io . Promueve la libertad como no puede hacerlo ninguna otra opción factible.

2o. El proceso democrático promueve el desarrollo humano.
3o. Es la forma más segura (aunque en modo alguno sea perfecta) de que disponen
los seres humanos para proteger y promover los intereses y bienes que compar­
ten con otros seres humanos.
“La idea de la democracia como se demuestra es la idea de libertad en el sentido
de autonomía y autodeterminación política; su expresión más pura se encuentra ahí
donde el orden jurídico estatal es creado por los mismos que a él le están sometidos,

(5) Citas de democracia en mi Diccionario Político.

UGARTE DEL PINO, Juan V. Historia de las Constituciones del Perú. Ia edición, Andina, Lima, 1978,
p, 14.
(6) DAHL, Roben A. La democracia y sus críticos. Buenos Aires, 1991, p. 373.
 ahí donde las normas de conducta de un pueblo son acordadas por el pueblo mismo,
reunido en asamblea”00.
Cabe precisar que la igualdad propia de la democracia de nuestro pensamiento jurídi­
co y político moderno, es distinta a la igualdad proporcional, en sentido de Aristóteles. Este
principio aristotélico de igualdad, inmanente a todo orden jurídico histórico, nada tiene que
ver con la democracia y expresa tan solo el suumcuiquetribuere', lo igual tiene que ser tratado
igualmente, lo desigual, desigualmente; por consiguiente la arbitrariedad quedaba descartada.
Giovanni Sartori explica que la democracia es una abreviación que significa libertad
y que la democracia tiene tres aspectos: I) La democracia como principio de legitimidad,
el poder del pueblo. II) La democracia como sistema político, titularidad del poder y ejer­
cicio de poder. III) La democracia como ideal, esto hace nacer la democracia^.

La democracia en su dimensión de forma de gobierno incluye dos principios básicos:

a) La soberanía popular: Está relacionado con la legitimidad del poder; es decir,

un poder (gobierno) es legítimo solo si emana desde abajo, de la voluntad po­
pular00 Ello significa que son los individuos dentro de una comunidad política
aquellos que ejercen la soberanía. Esta idea proviene de la tradición liberal que
tiene origen en la exposición hecha por John Locke (1632-1704) en el Segundo
tratado sobre el gobierno civil.
b) La igualdad política de todos los ciudadanos: Está referido a las leyes y al voto
igual para todos. Esta equidad implica no solo una comprobación de hecho, sino
también constituye “un principio de valor y directivas de comportamiento”00*. Esta
concepción se consolida con Rousseau y El contrato social.
En sí, el artículo 45 de la Constitución sería una síntesis de la democracia constitucio­
nal moderna, sería parte de la democracia constitucional, distinta a las manifestaciones de­
mocráticas de la antigüedad, surgidas en los últimos dos siglos que regulan los derechos
ciudadanos, de las mayorías y minorías, por medio de un texto constitucional.

2. Poder
Según Andre Haurlou, el poder es “una energía de la voluntad que se manifiesta en
quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano y que les permite imponer­
se gracias al doble ascendiente de fuerza y de la competencia. Cuando no está sostenido
más que por la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho, y se convierte en poder de de­
recho por el consentimiento de los gobernados”00. Cabe extraer de esta definición, una
serie de proposiciones:

(7) KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Ediciones Labor, 1977.

(8) SARTORI, Giovanni. Elemento de teoría política. Alianza, Madrid, 1987,
(9) SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia? Tauros, México, 2003, p, 47,
(10) Ibídem, p. 68.
(11) HAURIOU, Andró. Derecho Constitucional e instituciones políticas. Ariel, Madrid, 1980, p. 115.
 1. El poder es inherente a la naturaleza humana.
2. Es creador de organizaciones sociales.
3. Comporta en sí dos elementos: el elemento “dominación” y el elemento
“competencia”.
4. El grupo en que se ejerce, sufre normalmente una evolución que lo transforma
de poder de hecho, en poder de derecho”.
“El vocablo poder alude, en sentido amplio, a prerrogativas de mando, potestad, im­
perio, jurisdicción, atribución, fuerza, potencia, fortaleza, rigor, capacidad, autoridad,
gobierno; en fin, diversas fuentes de obligación de la conducta ajena. En cierto modo
debe admitirse que en todas las esferas de la vida social hay quien o quienes obligan la
conducta de los demás. Poder que ejerce el empleador sobre el empleado, el profesor
sobre sus alumnos y el gobernante sobre los gobernados. La sociedad es, pues, un
sistema de relaciones de poder, en lo político, social y económico”*!2).
“Poder es una fuerza al servicio de una idea, una fuerza nacida de la voluntad social
preponderante, destinada a conducir al grupo hacia un orden que estima beneficioso
y llegado el caso, capaz de imponer a los miembros los comportamientos que esta
búsqueda exige”*12 .
13)14
15
La autoridad y el poder son elementos singulares y complementarios: poder es la fuer­
za por medio de la cual se puede obligar a obedecer a otra. Autoridad es el derecho a di­
rigir y a mandar, a ser escuchado y obedecido por los demás. La autoridad pide poder. El
*
poder sin autoridad es tiranía 145.

Una concepción amplia del poder nos diría que: “El poder es uno de los elementos
claves de la política. Es un fin por sí mismo, para quienes están obsesionados por la vo­
luntad del poder, pero es solamente un medio para los idealistas. Es un bien supremo para
algunos, pero un mal extremo para otros. Como valor, sigue siendo elemento clave, pie­
dra de toque de la política y de las personalidades políticas. Como valor-actitud o como
urgencia fundamental para la psicología social de la política, y problema fundamental de
las ideologías y de los movimientos políticos”*155.

Sobre la existencia del poder, muchos buscan razones con respecto a quienes lo deten­
tan, explicándose que es por cuestión de carisma, osadía, fuerza desnuda sin límites, creen­
cias religiosas (por orden de Dios), en la edad (los ancianos) y hasta en el fusil o las armas.

Pero en democracia se desechan estas explicaciones. Si el poder existe es porque el

pueblo es su fuente originaria y porque la sociedad es el destino final de este ejercicio. El

(12) LOEWENSTEIN, Kart Teoría de la Constitución. Barcelona, 1982, p. 26.

(13) BURDEAU, George. Método de la ciencia política. Buenos Aires, 1984, p. 188.
(14) MARITAIN, Jacques El hombre y el Estado. Kraft, Buenos Aires, 1952, p. 148.
(15) GROSS, Félix. “Poder, sociedad y cultura”. En: Revista Mexicana de Sociología, volumen XX, México,
1958, p. 453.
poder nace del pueblo y es la síntesis de la voluntad. Esto es el poder político o poder ins­
titucionalizado, porque se encuentra condicionado por la Constitución y la ley.

En conclusión, tal como el lector ha revisado hasta aquí, nos acogemos a la teoría li­
beral entendiendo que el poder del Estado emana del pueblo, quienes eligen a los gober­
nantes que ejercen el poder sometidos a las limitaciones y responsabilidades que la Cons­
titución y las leyes establecen ideas, entendiéndose esto como el Estado de Derecho, es
decir, el poder no se ejerce al arbitrio del gobernante, sino que estos están subordinados
a la supremacía de la ley.

IV. Rebelión o sedición

Tal como ha quedado explicado, es propio de la democracia entender que el poder
emana del pueblo, y no puede ser usurpado mediante métodos no democráticos. Por ello
la Constitución indica que ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacio­
nal o sector de la población puede irrogarse el ejercicio de ese poder, e indica que hacer­
lo constituye rebelión o sedición.

El artículo 81 de la Constitución Política de 1979, tipificaba el delito de sedición de

manera más sustancial que el contemplado en el artículo 307 del Código Penal de 1924.

Actualmente la rebelión y la sedición han sido contempladas en el artículo analizado y

son tipificados de manera sustancial en los artículos 346 y 347 del Código Penal de 1991.

Rebelión
“Artículo 346.- El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer
al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
años y expatriación”.
Sedición
“Artículo 347.- El que sin desconocer al gobierno legalmente constituido se alza en
armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el
cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones generales parlamen­
tarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez años”.
Ambos son conocidos como delitos contra los poderes del Estado y el orden constitu­
cional, son delitos dolosos en los cuales se utiliza la íuerza de las anuas para alterar el ré­
gimen constitucional democrático establecido. Si se diese contra un gobierno tiránico se
configura el supuesto de la insurgencia previsto en el artículo 46.

Estos delitos han sido considerados en la doctrina penal como delitos políticos. La
noción de delito político ha sido establecida de conformidad con los criterios que han
servido para distinguirlos del delito común, objetivo, subjetivo y mixto. Para el criterio
objetivo, el delito político se determina atendiendo al derecho que lesiona, al bien o inte­
rés jurídico lesionado o puesto en peligro; en consecuencia, los delitos políticos atacan al
organismo político del Estado o a los derechos políticos de los ciudadanos0 6}.

El sancionar los delitos de rebelión y sedición busca garantizar el interés del Estado por
la defensa de su personalidad interna, contra los atentados a la Constitución de la República
mediante ofensas a los Poderes del Estado o a la libertad de los órganos constitucionales.

En consecuencia, los bienes jurídicos protegidos por estas instituciones son, por un lado,
la organización política y social vigente, en un momento histórico dado, en el Perú, que
obedece a una autoridad común, y, por otro, la seguridad del funcionamiento y desarrollo
de dicha organización de acuerdo con ciertos principios y en orden a determinados fines°7).

Marcial Rubio Correa, considera sobre el delito de rebelión que el mismo “fue co­
metido por los autores del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 pero ellos fueron legiti­
mados primero por el voto popular y luego por una ley constitucional promulgada el 6 de
enero de 1993 que estableció en su artículo 3 que el Presidente de la República elegido en
1990 en actual ejercicio es el Jefe Constitucional del Estado y personifica a la Nación”0 s>.

Pues, como podemos ver, los hechos acaecidos el 5 de abril de 1992 encuadran en
el tipo penal descrito en el artículo 346 del Código Penal, al haberse implantado por me­
dio de las armas un régimen que expulsó a los congresistas de una manera ilegal, empe­
ro la población peruana la aprobó mediante el referéndum, legitimando de la misma ma­
nera la Constitución de 1993.

En cuanto a la sedición, debemos de indicar que este es un ataque de menor gravedad

que no afecta sustancialmente el régimen establecido, pero sí implica desconocimiento
de resoluciones que deben ser obedecidas, o impedimento para la actuación oficial en de­
fensa de las garantías sociales.

El delito de rebelión se puede definir como un levantamiento en armas de carácter pú­

blico que atenta contra el orden constitucional y que tiene por finalidad principal desco­
nocer el gobierno o derrocarlo, mientras que la sedición que para Cabanellas es una for­
ma impropia de rebelión consistente en el: Alzamiento armado, o de otra manera violenta,
de índole colectiva, contra el orden público o contra la disciplina militar; pero limitado en
los propósitos o localizado en el espacio. En efecto, por la extensión territorial (una pro­
vincia, una guarnición), por el número de los comprometidos o la reducida trascenden­
cia de los propósitos y de los hechos, la sedición constituye alzamiento que nunca revis­
te la gravedad máxima de la rebelión°9). Distinguiendo pues la sedición de la rebelión.

(16) BRAMONT ARIAS, Luís A. Código Penal anotado. San Marcos, Lima, 2000, p. 440.
(17) ídem.
(18) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1999, p. 67.
(19) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. 2003, p. 406.
 Unas de las similitudes que se pueden identificar en estas dos modalidades es el al­
zamiento en armas de un individuo o un sector de la población que intenta desconocer
al gobierno o que reconociéndolo obstaculiza el normal cumplimiento de sus funciones,
otra de las similitudes es la inestabilidad política y social que generan cuando alcanza el
cénit del conflicto.

Entre estas dos modalidades de enfrentamiento entre un sector de la población frente

al poder estatal legítimamente constituido cabe resaltar algunas diferencias, pues mientras
que para el primero su fin es el de desconocer, rechazar, suprimir o modificar el régimen
constitucionalmente establecido, para el segundo el objetivo principal es el impedimen­
to para que la autoridad ejerza libremente sus funciones. Siendo así la tipificación que se
establece para estos delitos de carácter político queda plenamente justificado que al deli­
to de rebelión se le atribuya mayor pena que el de sedición, toda vez que resulta más per­
nicioso al orden constitucional.

Final ¡dad Mi ni mear c ^upri::ar impedir el ciimplimxiih' ¡k:

el gobierno las funciones del gobierno

En cuanto al Gobierno Lo reconoce No lo reconoce

Pena mínima 10 años 5 años

Pena máxima 20 años 10 años

JURISPRUDENCIARELACIONADA

H La organización jurídica y la democracia representativa constituyen condiciones para la

estabilidad, la seguridad, la paz y el desarrollo social, político y económico del país: STC
Exp. NQ 06091-2008-PHC/TC (f. j. 8).

¡jj La democracia representativa permite conjugar armónicamente el principio político de

soberanía popular con el de deliberación para atender las necesidades de la población: STC
Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 9).

H Ante suma gravedad que comporta el delito de rebelión resulta razonable la adopción de
medidas para proteger el derecho a la paz y garantizar el sistema democrático: STC Exp.
N0 06091-2008-PHC/TC (f.j. 13).

fp El Tribunal Constitucional es el primer garante del orden constitucional democrático y del

gobierno legítimamente constituido: STC Exp. 06091-2008-PHC/TC (f. j. 9).

H Cualquier alteración inconstitucional del orden democrático será merecedora de una condena
internacional con la finalidad de restaurar el orden democrático: STC Exp. N° 06091-2008-
PHC/TC (f.j. 9).

g El sometimiento del Congreso a la Constitución lo obliga a proteger los derechos y bienes

en ella recogidos: STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (f j. 22).
|[j| La disolución del Congreso de la República es una herramienta de ultima ratio que, al
confiar en el criterio del pueblo como titular de la soberanía, permite que sea este el que
termine por decidir si muestra su respaldo a la decisión de cerrar el órgano legislativo: STC
Exp. Nü 0006-2019-CC/TC (f.j. 116).

Cuando mediante referéndum se aprueba solo una reforma parcial de la Constitución, en tal
caso la intervención del pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente
sobre la eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuando el pueblo actúa en calidad de Poder
Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él mismo y su deci­
sión es un elemento constitutivo de su elaboración: STC Exp. Nü 0006-2018-PI/TC (f.j. 50).

BIBLIOGRAFÍA

BRAMONT ARIAS, Luis A. Código Penal anotado. San Marcos, Lima, 2000; BURDEAU, George.
Método de la ciencia política. Buenos Aires, 1984; CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Dic­
cionario jurídico elemental. 2003; DAHL, Robert A. La democracia y sus críticos. Buenos Aires,
1991; GROSS, Félix. “Poder, sociedad y cultura”. En: Revista Mexicana de Sociología, volumen XX,
México, 1958; HAURIOU, André. Derecho Constitucional e instituciones políticas. Ariel, Madrid,
1980; KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Ediciones Labor, 1977; LOCKE, John.
Segundo tratado sobre el gobierno civil. Afianza Editorial, Madrid, 2006; LOEWENSTEIN, Karl. Teoría
de la Constitución. Barcelona, 1982; MARITAIN, Jacques El hombre y el Estado. Kraft, Buenos Aires,
1952; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1999; SARTORI, Giovanni. Elemento de teoría política. Alianza, Madrid,
1987; SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia? Tauros, México, 2003; SCHMITT, Cari. Teoría
de la Constitución. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; SIEYÉS, Emmanuel. ¿Qué
es el Estado llano? Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988; UGARTE DEL PINO, Juan
V. Historia de las Constituciones del Perú. I!' edición, Andina, Lima, 1978.
 Artículo 46 Usurpación del gobierno y derecho de
insurgencia
Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes
asumen funciones públicas en violación de la Constitución y
de las leyes.
La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa
del orden constitucional.
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.

CONCORDANCIAS;

C.r arts. 38,43 al 45,75 inc. !); CP.Ct.; arts. II, 1,2,44 inc, 28); C.P.: arts. 328 inc.
1), 352,361 y ss.; D.U.D.H.: art. 30; C.A.D.H.: art. 29 inc. a)

Heber Joel Campos Bernal

I. Antecedentes del derecho a la insurgencia en la filosofía política

y la doctrina liberal clásica
Los fundamentos morales y filosóficos del derecho a la insurgencia se remontan al
inicio de la doctrina liberal clásica de autores como Locke, Rosseau, Montesquieu o VoL
taire quienes abogaban por la separación estricta entre el individuo y el Estado, y por el
respeto incondicional de los derechos fundamentales como una estrategia para limitar el
abuso del poder. El primero de ellos, John Locke, será, precisamente, quien desarrolle la
doctrina del derecho a la insurgencia con mayor claridad en su Segundo ensayo sobre el
gobierno civil, cuando sostiene que:

“Allí donde termina la ley empieza la tiranía, si la ley es transgredida para daño de
alguien. Y cualquiera que, en una posición de autoridad, excede el poder que le ha
dado la ley y hace uso de la fuerza que tiene bajo su mando para imponer sobre los
súbditos cosas que la ley no permita cesa en ese momento de ser un magistrado, y, al
estar actuando sin autoridad, puede hacérsele frente igual que a cualquier otro hombre
que por la fuerza invade los derechos de otro”(1).
Esta doctrina pronto fue matizada con los aportes de Rosseau en el Contrato social
o de Montesquieu en El espíritu de las leyes que sustentaron, como explica el profesor
Blanco Valdez1 (2), la tesis, adelantadísima para su época, de que el Estado no tiene prerro­
gativas sobre las decisiones del pueblo y que es más bien este último el que tiene derechos

(1) LOCKE, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Alianza Editorial, Madrid, 1999, pp. 198 y 199.
(2) BLANCO VALDEZ, Roberto. El valor de la Constitución. Alianza Editorial, Madrid, 2006, p. 29 y ss.
sobre el Estado. Esta tesis fue cristalizada a través de la doctrina del contrato social, que
planteaba un acuerdo político según el cual los individuos ceden una porción de su libertad
a cambio de seguridad y orden, y mediante la tesis de la división de poderes que plantea­
ba que, a fin de que ningún poder estatal abusara del otro, cada uno debía contar con una
cuota de poder semejante (esta doctrina pronto fue popularizada por los padres fundado­
res de la nación americana como la doctrina de los “checks and balances Ambas teorías
han pasado a la historia del constitucionalismo moderno por ser el marco ideológico gra­
cias al cual se han desarrollado las características esenciales del actual Estado de Derecho.

El derecho de insurgencia se enmarca en la doctrina liberal que pone el acento en

el individualismo y en los límites del poder. De esta doctrina provienen, entre otros, los
principios de división de poderes, de legalidad y de rule oflaw a cargo de jueces imparciales
e independientes. La noción de Constitución que se deriva de esta doctrina también es
significativa, pues como señala Dieter Grim, “(...) la Constitución moderna fijaba en
un documento con forma jurídica con pretensión sistemática y exhaustiva la exigencia
de cómo debía organizarse y ejercerse el poder estatal; de este modo la Constitución se
hizo una con la ley que regulaba la organización y el ejercicio del poder del Estado. Ya
no se refería a la situación jurídicamente creada, sino a la norma creadora de aquella: la
Constitución se erigió así como un concepto normativo. En este nuevo sentido, en modo
alguno podía decirse que todos los Estados tuvieran una. La existencia de un documento
constitucional, que contuviera los derechos fundamentales y la representación popular se
convirtió en la característica distintiva para clasificar el poder estatal y la pregunta sobre
si solo podría pretender legitimidad un Estado Constitucional entendido en este sentido
dominó a la largo de todo el siglo XIX”í3). Diversos especialistas han coincidido en que
las constituciones liberales o modernas son más prodigas en cuanto al reconocimiento de
derechos que las constituciones medievales o antiguas justamente porque tienen como
fin garantizar el respeto por la autonomía individual y poner límites al ejercicio del poder
como una forma más eficaz de cristalizar el ideal de la soberanía popular que surgió con
fuerza tras la época de las revoluciones.

II. Antecedentes del derecho a la insurgencia en el constitucionalis­

mo peruano
El antecedente inmediato del actual artículo 46 de la Constitución se encuentra en
el artículo 82 de la Constitución de 1979 que, de manera expresa, señalaba: “Nadie debe
obediencia a un Gobierno usurpador ni a quienes asuman funciones o empleos públicos
en violación de los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen. Son nu­
los los actos de toda autoridad usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en de­
fensa del orden constitucional”. Esta norma recogía algunos de los componentes esen­
ciales del moderno constitucionalismo en cuanto al derecho de insurgencia y fue creada

(3) GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2006, p. 49.
como una prerrogativa en aquellos casos, situación bastante probable, en que el poder
*
se tornara omnímodo 4*.

Desde la Constitución de 1979 a la fecha, sin embargo, no se ha invocado el derecho

a la insurgencia, debido, precisamente, a que su efecto práctico, como sostiene Marcial
Rubio, solo puede verse cuando el gobierno usurpador deja el poder, en los demás casos
“lo más probable es que la usurpación permanezca impune por la fuerza material detentada
por quienes incurren en ella”*56*.

III. ¿Protesta, rebelión e insurgencia significan lo mismo?

El análisis del artículo 46 de la Constitución implica tomar en cuenta la posibilidad
de que surjan algunas cuestiones críticas producto de una interpretación a su mejor luz del
mismo. Una de estas es la diferencia o similitud que posee con el derecho a la protesta que,
al parecer, es más popular. Esta cuestión surge en un contexto en el cual no parece muy claro
cuáles son los alcances del derecho a la insurgencia y en qué momentos puede ponerse en
práctica. Uno de sus alcances podría ser lo que señala de manera expresa el artículo 46 en
su primer párrafo: “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador”, pero no queda claro
si acaso la segunda parte: “Nadie debe obediencia a quienes asumen funciones públicas en
violación de la Constitución y las leyes” también lo sea. Por lo pronto, surge la incógnita
de si el derecho a la protesta se halla incluido dentro de sus alcances o si, por el contrario,
se halla por Riera. Un ejemplo nos permitirá ilustrar esta cuestión: imagínese que el día
de mañana el Sindicato Nacional de Trabajadores Mineros del Perú organiza una protesta
nacional en contra de la política laboral del gobierno y acusa, directamente, al ministro
del Trabajo de atentar contra los intereses y expectativas del pueblo peruano. Cabe añadir
que como consecuencia de la protesta ese día se cerrarán importantes vías aledañas y los
negocios y tiendas ubicados en el lugar de la protesta permanecerán cerrados. El ministro
del Interior enterado de este hecho llama al líder del mencionado sindicato y le informa
que si insiste con su medida de fuerza lo denunciará penalmente y lo hará responsable
de los desmanes y pérdidas económicas que se produzcan ese día. Este dirigente, algo
alterado, le responde que no se dejará intimidar y que su protesta se encuentra protegida
por el artículo 46 de la Constitución que consagra expresamente el derecho a la insurgencia
contra aquellos funcionarios que asumen funciones públicas en contra de la Constitución
y las leyes. ¿Cuál debería ser el desenlace de este conflicto? Si nos atenemos a una lectura
estricta de la Constitución y de las leyes que regulan el derecho a la protesta, al parecer
ambas posiciones serían válidas. Ello debido a que: i) el derecho a la protesta implica,
dentro de ciertos márgenes, el uso de la fuerza
* 0*, y ii) a que el Estado tiene la potestad de
denunciar y reprimir a quienes atenían contra la seguridad y el orden público.

(4) Durante el año 1979, el Perú puso punto final a más de una década de dictadura militar y los ánimos en
contra de esta todavía se hallaban en su cénit.
(5) RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitución de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, p. 115.
(6) GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta: el primer derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.
 Esta solución, sin embargo, no parece ser suficiente. Muchas protestas anodinas han
devenido en grandes movimientos sociales; por ejemplo, la protesta a favor de los dere­
chos civiles en los Estados Unidos, la protesta contra los abusos del comunismo en Tia-
nanmen, China, o la protesta contra el gobierno del PRI en Chapultepec, México. Cuando
el artículo 46 de la Constitución señala, entonces, que si cabe el ejercicio del derecho de
ínsurgencia contra los actos de los funcionarios que asumen funciones públicas en contra
de la Constitución y las leyes ¿a qué se está refiriendo en puridad? Los profesores Bema-
les y Rubio tienen una respuesta tentativa a esta interrogante:

“El modelo de democracia representativa es restringido porque el intangible derecho

del pueblo a insurgir contra el gobierno injusto, ha sido recortado, limitándolo, desde
el punto de vista jurídico, a sublevarse contra el gobierno de facto”(7)8
.
Aclaro que la mención realizada por los profesores Bernales y Rubio se basa en el ar­
tículo 82 de la Constitución de 1979, pero dado que tanto el artículo 82 como el artícu­
lo 46 de la Constitución de 1993 poseen el mismo tenor las observaciones ensayadas por
ambos también son aplicables a este último artículo. Ahora bien, esta explicación pare­
ce estar inspirada en una lectura un tanto sesgada del principio de representación popular,
según la cual la ínsurgencia solo procedería contra un gobierno de facto en el entendido,
precisamente, de que en democracia no existen otros mecanismos válidos de participación
política, salvo elegir a nuestros representantes. Será por ello que inmediatamente arriban
a la siguiente conclusión:

“Estamos de acuerdo con el íntegro de esta disposición, mas no con considerarla la

plena expresión del derecho de ínsurgencia. Tan ilegitimo es un gobierno de facto,
como uno que teniendo origen democrático olvida las promesas que lo llevaron al
poder, o viola los derechos humanos elementales. Por lo tanto, no hay razón para
negar la Ínsurgencia en el segundo caso, tanto más si lo que se pretende es instaurar
un régimen democrático”(S).
Ahora bien, no parece claro que la razón por la cual el derecho de ínsurgencia no procede
contra un gobierno elegido democráticamente, aunque antidemocrático en la práctica, sea
que el modelo de democracia devenga en exceso formalista. Parece más bien que la lectura
desde la cual se enfoca esta cuestión peca de ese defecto, ello debido a que más allá de si la
Constitución establece un marco normativo que reconoce la importancia de la elección de
nuestros representantes, se complementa con la protección de los derechos fundamentales
que implica, entre otras cosas, la posibilidad de su optimización, la cual no se puede llevar
dejando de lado la deliberación pública(9). Esto último, sin embargo, no equivale a decir
que el derecho de Ínsurgencia, entonces, sí procede contra un gobierno democrático que
actúa antidemocráticamente, sino simplemente que la razón por la cual no procede no es,

(7) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política,
Deseco, Lima, 1981, p. 287.
(8) Ibídem, p. 289.
(9) FISS, Owen. El Derecho como razón pública. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 264 y ss.
como señalan Bernales y Rubio, porque la Constitución así lo ha establecido al optar por
un modelo de democracia representativa fuerte. La razón por la cual no procede el derecho
de insurgencia contra un gobierno democrático, aun cuando actúe antidemocráticamente,
es porque existen otros canales o medios de control que resultan idóneos para combatirlo.
Cuando esta opción no esté disponible, es decir, cuando un gobierno democrático haya
devenido en antidemocrático y ningún poder independiente pueda controlarlo entonces la
insurgencia será válida, de lo contrario se considerará como un acto de rebelión.

Aclarado este punto, volvemos entonces al ejemplo de la protesta del sindicato y la

intervención del Ministro del Interior. ¿Esa protesta, según lo que acabamos de decir, pue­
de ser considerada como un caso de ejercicio legítimo del derecho a la insurgencia o no?
Depende. Si la protesta se lleva a cabo en un contexto en el cual existen poderes inde­
pendientes, tales como el Poder Judicial, el Poder Legislativo, los medios de comunica­
ción, etc., será valorada como una manifestación del derecho a la libertad de expresión y
de pensamiento y, eventualmente, podrá ser objeto de sanciones si incurre en algunos ex­
cesos; pero si, por el contrario, la protesta se realiza en un contexto antidemocrático, de
censura de los medios de comunicación, de violación permanente y sistemática de los de­
rechos fundamentales entonces, y solo en ese caso, la insurgencia será legitima y contará
con el amparo constitucional respectivo.

IV. El problema de la nulidad de los actos de quienes usurpan fun­

ciones públicas
Un problema adicional que tiene que ver esta vez ya no con la naturaleza y los alcan­
ces del derecho a la insurgencia en los términos del artículo 46 de la Constitución de 1993,
es el de la nulidad de los actos de quienes, usurpando funciones públicas, abusan del po­
der que ejercen momentáneamente. Este problema resulta de particular importancia en el
Peni, pues como se sabe durante gran parte de su historia republicana el Perú ha padeci­
do gobiernos de facto. Piénsese sino en los casos de Manuel A. Odría, Juan Velasco Al-
varado o Alberto Fujimori (por citar solo a tres dictadores que gobernaron el Perú duran­
te la segunda mitad del siglo XX). El problema que subyace a estos gobernantes es que,
sin perjuicio de que sepamos que su acceso al poder fue ilegítimo, los actos que realiza­
ron mientras ejercían el poder generaron efectos. Así, pues: si se declaran nulos ¿significa
ello que todas las relaciones jurídicas que se consolidaron en el pasado correrán la misma
suerte? Esta pregunta no es tan fácil de absolver y aun cuando, intuitivamente, podamos
pensar que no, no son pocos los autores que sostienen que esa opción es errónea. Entre
los argumentos que plantean para sustentar ese punto de vista se encuentran, por supues­
to, argumentos normativos: ¿se puede considerar un acto jurídico válido a aquel que ha
sido dado por una dictadura?, pero también argumentos prácticos: una norma o una dis­
posición adoptada por una dictadura es, por lo general, funcional a sus intereses, por tan­
to, insistir en ella equivale a insistir en un gobierno espurio.

Ambas razones son, en efecto, buenas razones y en un mundo ideal ambas bastarían
para decir que sí, que las normas aprobadas por una dictadura son nulas, sin embargo, hay
otros argumentos que atenúan su impacto y que nos plantean interesantes cuestiones que
hacen que nuestra solución sea ligeramente distinta. En primer lugar, si se declararan nu­
las las normas aprobadas por una dictadura se terminaría a la larga perjudicando a los ciu­
dadanos cuyos derechos fueron modificados por esas normas. Por ejemplo, si durante el
gobierno de Juan Velasco Al varado se aprobó una importante medida económica (como
la reforma agraria, digamos) quiere eso decir que una vez derrocado ¿la reforma dejará
de tener efectos? ¿Qué pasará con los terrenos que fueron otorgados a los campesinos?
¿Los antiguos propietarios podrán recuperar sus terrenos? ¿El Estado deberá indemnizar­
los por la indebida expropiación?

El problema surgido de este extremo del artículo 46 de la Constitución no parece,

por tanto, tener una solución clara. Ya sea que se opte por la primera opción o por la se­
gunda, surgirán nuevas interrogantes que este artículo por sí solo no puede responder. En
efecto, si pensamos, por caso, en la opción 1, esto es, en la opción que establece que los
actos de un gobierno de facto deben ser declarados nulos, nos encontraremos con que en
la práctica será una medida inviable. El que haya habido un gobierno de facto, no quiere
decir que la vida social, política o económica de un país se haya paralizado, sino que el
poder fue ejercido simplemente por un dictador, por lo que si se declararan nulas las nor­
mas que se aprobaron durante su régimen, las relaciones jurídicas que se suscitaron en él
quedarán en el limbo. Pero el problema tampoco se resuelve con decir simplemente que
las normas u actos de una dictadura se mantienen en el tiempo pues, como bien señala la
opción 1, muchas de estas medidas son funcionales a los planes y objetivos de esa dic­
tadura. Esta segunda opción tiene, además, un inconveniente y es que no permite discri­
minar entre qué normas deben permanecer y qué normas deben ser derogadas. Así, pues,
la crítica en contra de esta opción se mantiene intacta: ¿cómo es posible que en una de­
mocracia subsistan normas antidemocráticas?

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en la STC Exp. N° 010-2002-

AI/TC y ha sostenido que, a efectos, de proceder al análisis de las normas aprobadas du­
rante una dictadura conviene acudir a una de las siguientes tres teorías: la teoría de la ca­
ducidad, la teoría de la revisión y la teoría de la continuidad. La primera de ellas, señala
el Tribunal, consiste en que “una vez restaurado el Estado de Derecho, dichas normas de­
jan ipso facto de tener vigencia”. El Tribunal agrega que esta teoría no ha tenido acepta­
ción en nuestro país al punto que solo fue aplicada una vez, el 20 de diciembre de 1895,
para declarar inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el perio­
do 1894-1895. La teoría de la revisión, por el contrario, consiste en que “una vez restau­
rado el Estado de Derecho, los decretos leyes deben ser objeto de un examen de vigencia.
Para tal efecto, el Congreso de la República se pronuncia por el mantenimiento o no en
el sistema jurídico”. Por último, la teoría de la continuidad consiste, en opinión del Tri­
bunal, en que “los decretos leyes perviven o mantienen su vigencia -surtiendo todos los
efectos legales- no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo
perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes
que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso”. Ello debido a que: “No acep­
tar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e ines­
table ‘paréntesis jurídico’ que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades,
derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían priva­
dos de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el
Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos”.

No queda muy claro por qué el Tribunal arriba a esta conclusión, más aún si no apor­
ta en su fundamentación ningún argumento formal o material que lo ampare. Por el con­
trario, pareciera que el Tribunal parte de una reflexión un tanto voluntarista basada, prin­
cipalmente, en su intención de salvar a como dé lugar la situación jurídica de aquellos que
fueron afectados por estos decretos leyes. Sin perjuicio de ello, no está demás realizar un
análisis un poco más exigente que el propuesto por el Tribunal a fin de establecer si su
conclusión es correcta o no, y en qué medida puede ser reformulada.

El argumento aportado por el Tribunal para defender la tesis de la continuidad es de tipo

utilitarista. El Tribunal sostiene que si se anularan las normas dictadas por una dictadura se
generaría un costo social muy alto sin que ello signifique, necesariamente, una mejora en la
calidad de la democracia. Frente a ese argumento es posible oponer al menos dos críticas:
la primera consiste en señalar que no es cierto que derogar una norma dictada por una
dictadura genere un costo social elevado, por el contrario, según se vea, podría aminorarlo
siempre que esa norma sea negativa per se o vulnere derechos fundamentales. Luego, si las
normas dictadas por una dictadura se mantienen de manera automática, para establecer su
derogación se tendría que invocar ya sea la figura de la derogación expresa, por parte del
Parlamento, o la figura del control constitucional, por parte del Tribunal Constitucional,
porque en nuestro sistema jurídico se presume la validez de las leyes, lo cual hace posible
que, como sostiene Hans Kelsen(i0), una norma inconstitucional siga vigente.

El Tribunal no es muy prolijo para brindar respuestas y no se plantea, abiertamente,

estas cuestiones. Da por hecho que la continuidad de las leyes de facto es la fórmula más
idónea para evitar el desorden y el caos normativo y omite el análisis de los problemas
que se desprenden de una alternativa de este tipo.

La teoría de la caducidad también mencionada por el Tribunal no parece ser tampoco

una salida idónea, pues presupone que todas las normas emitidas por una dictadura deben
ser derogadas inmediatamente sin tomar en cuenta el impacto que ocasionaría ello. Así
las cosas, parece ser que la teoría de la revisión es la más razonable. A su justificación me
abocaré en las líneas que siguen.

V. La teoría de la revisión y el valor de la deliberación democrática

Las leyes aprobadas por un gobierno de facto deben presumirse inválidas y, por tanto,
el gobierno democrático que lo suceda debe aportar buenas razones que justifiquen por qué
deberían mantenerse. Esta posición es, en líneas generales, la que plantea la teoría de la

(10) KELSEN. Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución. (JNAM, México, 2001.

revisión y fue la misma, por ejemplo, que en su momento expuso Carlos Niño para cues­
tionar la validez de las leyes de autoamnistía dadas durante la dictadura militar argentina.

De acuerdo con Niño “decir que una ley, como la de autoamnistía está vigente, no
es lo mismo que decir que la ley de autoamnistía es una ley válida. Una ley, por tanto,
puede tener la fuerza de la coacción detrás -puede estar vigente, entonces, como lo
estuvieron cada una de las normas dictadas por los gobiernos de facto- pero resultar,
a la vez, una norma perfectamente inválida. Una ley dictada por un gobierno militar
puede tener plena vigencia, entonces -como lo sostuvieron, una y otra vez, uno tras otro,
vergonzosamente, nuestros tribunales- pero a la vez tratarse de una norma moralmente
inválida, y como tal, de una norma que, nosotros, como ciudadanos, no tenemos ninguna
razón para obedecer”00. En esa lectura propuesta por Niño lo que le otorga validez a una
norma “proviene del hecho de ser una norma originada en una discusión democrática, sin
excluidos. Solo las normas nacidas de la democracia pueden gozar, para él, de la presunción
de validez. Solo las normas democráticas pueden reclamar nuestra obediencia. Nosotros,
ciudadanos democráticos, tenemos razones para aceptar ese tipo de normas, porque solo
de ellas podemos considerarnos, razonablemente, sus autores, y no sus esclavos”. Esta
doctrina, con algunos matices, es la misma que la Corte Constitucional de Colombia ha
adoptado para declarar la inexiquibilidad de un grupo de normas que fueron aprobadas
sin respetar el proceso legislativo (SC-1147 de 2003). En uno de sus considerandos, la
Corte, por ejemplo, señala: “debate y votación constituyen parte esencial del trámite
legislativo fijado por el ordenamiento jurídico y, por tanto... son instancias determinantes
que deben observarse y cumplirse a cabalidad para que pueda entenderse válido el proceso
de aprobación de leyes”°2).

El punto de vista señalado por Niño es correcto. Si partimos del hecho de que las le­
yes para ser válidas deben ser aprobadas por el Parlamento, resulta obvio que los decretos
leyes al no cumplir con esa formalidad carecen de validez. Ahora bien, no se trata solo de
un requisito meramente formal, sino también sustantivo. El que las leyes deban ser apro­
badas por el Parlamento para ser válidas reside en que solo a través de su discusión los
ciudadanos podemos controlar su contenido y oponernos a ellas si fuera necesario, obli­
gándonos, legítima y moralmente, cuando son aprobadas. En el caso de los decretos leyes
esta posibilidad no existe. Los decretos leyes son aprobados por un dictador y no pueden

(11) Esta cita, así como la siguiente, fue extraída de! artículo escrito para el diario Clarín de Argentina por
Roberto Gargarella (Vide: <http://seminariogargarella.blogspot.com/2010/09/cuando-se-anulo-la-ley-de-
autoamnistia.html>) en el marco de los 25 años de los juicios a las juntas militares de la Argentina. En él
Gargarella reseña el pape! que cumplió Carlos Niño durante la transición de la dictadura a la democracia
en e! gobierno de Ricardo Alíbnsín y en especial su aporte a la ley que dictaminó la nulidad de los decretos
de autoamnistía a favor de los militares que actuaron contra los derechos humanos. Para un análisis más
amplio del concepto de validez de Carlos Niño, sin embargo, puede verse: La validez en el Derecho. Astrea,
Buenos Aires, 1985.
(12) Tomado de: GARGARELLA, Roberto. “Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e
interpretación judicial de la Constitución”. En: Teoría y critica de! Derecho Constitucional. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2008, p. 172.
ser cuestionados por el pueblo, con lo cual pierden no solo su legitimidad jurídica, sino
también su justificación moral.

Partiendo de esta premisa es que corresponde pensar en una salida intermedia que per­
mita conciliar tanto el elemento normativo que se opone a la continuidad de los decretos
leyes y el elemento pragmático que recomienda más bien su continuidad. Esta salida in­
termedia sería la tesis de la revisión de los decretos leyes por parte del Congreso, el cual
tendría dos tareas fundamentales: primero, identificar los decretos leyes que fueron apro­
bados durante la dictadura y, segundo, discriminar cuáles de ellos, por una razón excep­
cional, deben mantenerse. El criterio para este segundo paso consiste en ponderar entre
los costos y beneficios que supone derogar un decreto ley, sabiendo que, en principio, su
legitimidad se halla viciada de origen.

jurisprudencia relacionada

jí|] Los decretos leyes han sido expedidos por poderes de facto que han quebrantado el orden
constitucional al concentrar las funciones legislativas y ejecutivas: STC Exp. N° 00010-
2002-AI/TC (ff. j.j. 6 y 9).

[gÜ La Ínsurgencia es un derecho ciudadano que se activa frente a quien haya asumido funcio­
nes públicas trasgrediendo la Constitución: STC Exp. N° 02092-2012-PHC/TC (f.j. 4.3).

BIBLIOGRAFÍA

BLANCO VÁLDEZ, Roberto. El valor de la Constitución. Alianza Editorial, Madrid, 2006; FISS,
Owen. El Derecho como razón pública. Marcial Pons, Madrid, 2007; GARGARELLA, Roberto. El
derecho a la protesta: el primer derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005; GARGARELLA, Roberto.
“Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial de la Constitución”.
En: Teoría y critica del Derecho Constitucional. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008; GRIMM,
Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2006; KELSEN, Hans. La
garantía jurisdiccional de la Constitución. UNAM, México, 2001; LOCKE, John. Segundo tratado
sobre el gobierno civil. Alianza Editorial, Madrid, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer
la Constitución de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010;
RUBIO CORREO, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad
política, Deseco, Lima, 1981.
 Artículo 47 Defensa de los intereses del Estado
La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Pro­
curadores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado
del pago de gastos judiciales.

CONCORDANCIAS:

C: arts. 139 inc. 16); C.P.Ct.: arts. III, 5, 20, 28, 41, 96, 98; C.P.C.: arta, 59, 69;
D.Leg. 1326

Fernando Vidal Ramírez

La norma tiene su antecedente próximo en la Constitución Política de 1979, que en
su artículo 147 establecía que “La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los
Procuradores Públicos permanentes y eventuales que dependen del Poder Ejecutivo. Son
libremente nombrados y removidos por este”. Según Marcial Rubio<!) su antecedente re­
moto se encuentra en la Constitución de 1867, cuyo artículo 97 preveía un Fiscal General
Administrativo como consultor del Gobierno y defensor de los intereses fiscales.

Pero la institución de la Procuraduría Publica no se originó en la Constitución de 1979,

pues ha existido desde varias décadas atrás, ya que la defensa del Estado se encargaba a
abogados que la asumían como función pública, como procuradores públicos, y también
a abogados que eran llamados para casos especiales y que la desempeñaban desde sus bu­
fetes, como procuradores ad hoc.

La Procuraduría Pública estuvo así normada por disposiciones legales dispersas has­
ta la promulgación del Decreto Ley N° 17537, vigente a partir del 18 de marzo de 1969,
que institucionalizó la Representación y Defensa del Estado al dar creación al Consejo de
Defensa Judicial del Estado.

El referido Decreto Ley 17537 no fue una ley de desarrollo constitucional, pero
al no ser derogado al iniciarse la vigencia de la Constitución de 1979 y entrar en vigor la
Ley EP23230, promulgada el 15 de diciembre de 1980, que otorgó al Poder Ejecutivo la
facultad de derogar o modificar la legislación expedida a partir del 3 de octubre de 1968,
el Decreto Ley N°17537 pasó por el tamiz de la constitucionalidad y fue objeto de regla­
mentaciones. De este modo, se estableció un régimen legal aplicable a las Procuraduría
Pública como institución, dando cabida a los procuradores públicos ad hoc.

El Decreto Ley N° 17537 fue derogado por el Decreto Legislativo N°1068 promul­
gado el 27 de junio de 2008 y vigente, transcurrida su vacado legis de seis meses, desde

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, PUCP, Lima, ¡999,
p. 76.
el 27 de diciembre del mismo año de 2008, salvo la Disposición Complementaria Tran­
sitoria Única que dispuso que los procuradores públicos informaran al nuevo Consejo de
Defensa Jurídica del Estado, a partir del día siguiente de su publicación, sobre los pro­
cesos a su cargo, su situación procesal y las contingencias para el Estado relacionada a
esos procesos.

El Decreto Legislativo N°1068 ha sido derogado por el Decreto Legislativo N° 1326

que ha reestructurado el Consejo de Defensa Jurídica del Estado creando el Sistema Ad­
ministrativo de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuraduría General del Estado, como
ente rector, a efectos de mantener y preservar la autonomía, uniformidad y coherencia en
el ejercicio de la función de los procuradores públicos en el ámbito nacional, supranacio-
nal e internacional, regulando su participación en sede fiscal, judicial, extrajudicial, mili­
tar, arbitral, Tribunal Constitucional y órganos administrativos e instancias de similar na­
turaleza y conciliaciones.

Al Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado se lo define como el con­

junto de principios, normas procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales
la Procuraduría General del Estado y los procuradores públicos ejercen la defensa jurí­
dica del Estado. Son sus integrantes la Procuraduría General del Estado y las Procuradu­
rías Públicas.

La defensa jurídica del Estado se rige por los principios rectores que deben observar
los procuradores públicos, como el de la legalidad, esto es, por su sometimiento a las nor­
mas del ordenamiento jurídico; de la autonomía funcional, esto es, por la potestad para or­
ganizar y ejercer sus funciones libres de influencias e injerencias; de la actuación funcio­
nal, esto es, por la actuación conforme a los criterios y lincamientos institucionales; de la
responsabilidad, esto es, por el ejercicio indebido o negligente en la defensa jurídica del
Estado; de la eficacia y eficiencia, esto es, por la actuación de manera efectiva, optimizan­
do la utilización de los recursos disponibles e innovando y mejorando su desempeño; de
la objetividad e imparcialidad, esto es, por el ejercicio de sus funciones a partir del análi­
sis objetivo del caso, de manera imparcial, descartando toda influencia o injerencia; de la
especialización, esto es, por la primacía del carácter técnico y especializado de su labor;
de la celeridad, esto es, por el deber de impulsar el proceso o procedimiento, evitando ac­
tuaciones dilatorias que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos,
sin que se releve el respeto al debido proceso o vulnere el ordenamiento jurídico; del ac­
ceso a la información, esto es, la potestad de requerir, conocer y examinar toda informa­
ción y documentación de las entidades públicas que resulte necesaria para el desarrollo
de sus funciones; de la experiencia, probidad y liderazgo, esto es, que son las cualidades
esenciales en el ejercicio de sus funciones; y de la meritocracia, esto es, por el acceso a su
función por sus méritos profesionales y personales.

La Procuraduría General del Estado es un organismo público técnico especializado,

adscrito al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con personería de Derecho Pú­
blico interno. Tiene las funciones que le asigna el Decreto Legislativo de su creación y es
el ente rector del Sistema con autonomía funcional, técnica, económica y administrativa
y es el órgano competente para regular, supervisar, orientar y dictar lincamientos para la
defensa de los intereses del Estado.

El Decreto Legislativo N° 1326 la ha dotado de una estructura orgánica asignando sus

funciones a cada uno de sus órganos, de los que son destacables la del Procurador Gene­
ral del Estado y las Procuradurías Públicas.

El Procurador General del Estado es designado por el presidente de la República a

propuesta del Ministro de Justicia y Derechos Humanos. Siendo la Procuraduría General
de la República un organismo jerarquizado, en el que Procurador General de la República
es el funcionario de mayor nivel, siguiéndolo en jerarquía el Procurador General Adjunto
de la República y, a éste, los Procuradores Públicos que son designados por la Procuradu­
ría General del Estado. Los Procuradores Públicos Ad Hoc son designados por el Procu­
rador General del Estado con aprobación del Consejo Directivo del Sistema, para asuntos
especiales, por lo que sus funciones son de carácter temporal.

Los Procuradores Públicos son nacionales cuando ejercen la defensa jurídica de las
entidades que forman parte del Gobierno Nacional, comprendiendo a los Poderes del Es­
tado y a los organismos constitucionales autónomos; son Regionales cuando ejercen la
defensa jurídica de los Gobiernos Regionales; son municipales cuando ejercen la defensa
jurídica de las Municipalidades, tanto la de Lima Metropolitana como las Provinciales y
Distritales.; son Especializadas cuando ejercen la defensa jurídica de los intereses del Es­
tado en lo que respecta a la comisión de ilícitos de alta lesividad, como el Tráfico Ilícito
de Drogas, el Terrorismo, el Lavado de Activos y procesos de Pérdida de Dominio, con­
tra el Orden Público, de Corrupción y delitos ambientales, así como participación en ór­
ganos supranacionales y extranjeros y en órganos constitucionales.

El mismo Decreto Legislativo N° 1326 norma lo nombramientos de los procuradores

públicos y sus adjuntos, asignándoles sus funciones y responsabilidades.

Por último, la norma constitucional bajo comentario, sin antecedente en la Constitu­

ción de 1979, exonera al Estado del pago de gastos judiciales, esto es, de costos y costas.

jiji Los intereses del Estado se encuentran a cargo de los procuradores públicos, quienes deben
actuar con el fin de resguardar el orden público constitucional: STC Exp. N° 00006-2006-
PC/TC (fj.75).

g Las entidades estatales están obligadas a pagar los costos del proceso, ya que solo las costas
son parte de los gastos judiciales: STC Exp. Nü 00971 -2005-PA/TC (f. j. 3).

|| Si bien el artículo 47 de la Constitución Política indica expresamente que el Estado está

exonerado del pago de “gastos judiciales”, ello no implica que tales gastos comprendan,
a su vez, a los costas y costos del proceso, pues cuando dicha disposición se refiere a los
“gastos judiciales” se está haciendo alusión a lo que el artículo 410 del Código Procesal
Civil denomina costas: STC Exp. N° 00618-2018-PHD/TC (f. j. 6).
g¡j El artículo 47 de la Constitución solo está referido a las costas del proceso, Tal norma ga-
ramiza la exoneración del Estado del pago referido y, siguiendo esa línea, en el ámbito de la
jurisdicción constitucional, el legislador ha considerado que en los procesos constitucionales
el Estado puede ser condenado al pago de costos: STC Exp, N° 00618-2018-PHD/TC (f, j. 7),

(I La jurisprudencia constitucional resulta uniforme con relación a la condena del pago de

costos procesales del Estado cuando se identifique la lesión de un derecho fundamental y
se declare fundada la demanda, esto en atención a lo que disponen expresamente el artí­
culo 47 de la Constitución y el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, dado que
la condena al pago de costos es consecuencia legal del carácter estimatorio de un proceso
constitucional: STC Exp, N° 02371-2015-PA/TC (f. j. 6),

BIBLIOGRAFÍA

RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 3, Fondo Editorial
de la PUCP, Lima, 199
 Artículo 48 Idiomas oficiales
Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde pre­
dominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás
lenguas aborígenes, según la ley.

CONCORDANCIAS:
C: art. 2 ines. 8), 19); C.P.Ct: art. 44 inc. 28); C.P.C.: art. 130 inc. 7); L.O.P.J.: art.
15; P.LD.C.P.: art. 27; D.U.D.H.: art. 2.

Luis Andrés Roel Alva

I. Introducción0)
La declaración de una relación de idiomas oficiales, además del castellano, constitu­
ye una importante conquista social para la historia de nuestro país, pues es una manifes­
tación concreta de inclusión social para los pueblos que a lo largo de nuestra historia han
luchado por vivir en condiciones de igualdad sustancial y formal dentro de nuestro Esta­
do Constitucional de Derecho1 (2)3.

Esta disposición constitucional, el artículo 48 de nuestra Constitución Política, no es

sólo un enunciado programático, puesto que, con base en la fuerza normativa de la Cons­
titución, ordena y rige la forma en que funcionarios públicos y sujetos privados deben
relacionarse con personas de diferente idioma al castellano. Efectivamente, es median­
te esta exigencia constitucional, propia del principio de fuerza normativa de la Constitu­
ción^, que se pretende el respeto a la identidad cultural de todos los peruanos, especial­
mente de quienes pertenecen a los denominados pueblos indígenas u originarios dentro
de nuestro territorio nacional.

Bajo las consideraciones antes anotadas, a continuación, pasaremos a exponer qué es

una interpretación constitucional de las normas previstas en la Constitución -y de otras
que ostentan su misma jerarquía normativa en nuestro Estado-. Luego, realizaremos un
breve recorrido en la legislación comparada respecto al asunto que aquí nos convoca -el

(1) Este texto tuvo la colaboración y aportes doctrinarios del Dr. José Víctor García Yzaguirre, doctorando de
la Universidad Austral de Chile. La presente ponencia es una versión actualizada, ampliada y corregida
de la publicada en las ediciones anteriores de esta obra colectiva (2a edición-2013 y 3a edición-2015).
(2) STC Exp. 5652-2007-PA/TC, f. j. 10-29.
(3) Nuestro Supremo Intérprete ha desarrollado el concepto de fuerza normativa de la Constitución indicando
que: “La fuerza normativa de la Constitución implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como aquella
capacidad para innovar el ordenamiento jurídico, pues a partir de ella existe una nueva orientación normativa
en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, derogando expresa o implícitamente aquellas normas
jurídicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un
supuesto de inconstitucional idad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella capacidad
de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos”: STC Exp.
N” 0005-2007-A1/TC (f. j. 7.)
derecho al idioma™ tomando como puntos de referencia algunos países de América Lati­
na, como Paraguay, Colombia, Brasil, entre otros. Después, comentaremos cuáles son los
alcances de haber reconocido un idioma indígena u originario como derecho fundamen­
tal y cuáles son los costos en los que deberá incurrir el Estado a efectos de hacer cierto di­
cho reconocimiento. Finalmente, realizaremos una breve descripción respecto a la impor­
tancia que guarda el reconocimiento de los idiomas indígenas u originarios, como son el
quechua, el aimara y demás utilizados en nuestro territorio nacional, en relación con otros
derechos fundamentales tales como el acceso a la justicia y a la educación.

II. Interpretación constitucional

Entre los más importantes principios que se utilizan para la interpretación constitucio­
nal de una disposición de alcance constitucional0), y que permiten la coherencia norma­
tiva dentro del ordenamiento jurídico constitucional, que consideramos fundamental des­
tacar para los fines de la presente ponencia son: el principio de unidad de la Constitución,
el principio de la coherencia normativa, el principio de concordancia práctica, el princi­
pio de corrección funcional, el principio de función integradora y el principio de fuerza
normativa de la Constitución0).

Respecto de esto último, nuestro Tribunal Constitucional ha llegado a afirmar que:

“(...), la particular estructura normativa de [las] disposiciones [de la Constitución] que, a
diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica sub­
juntiva (supuesto normativo -subsunción del hecho™ consecuencia), exige que los mé­
todos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de in­
terpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen,
entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez
constitucional”0), concluyendo que: “La Constitución es la norma jurídica suprema del Es­
tado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51 °), como desde el sub-
jetivo-institucional (artículos 38° y 45°). Consecuentemente, es interpretable, pero no de
cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los

(4) Sobre este tema, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “(...), el articulo 51. “délaConstitución
dispone que: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía,
y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En ese sentido, el
referido artículo afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normatividad supra -la
Constitución- encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo
el ordenamiento legal de la sociedad política. (...) La Constitución es una especie de super ley, de norma
normarum, que ocupa el vértice de la pirámide normativa”: STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC (f. j. 55).
(5) Al respecto, podemos decir que, a partir de la jurisprudencia vinculante de nuestro Tribunal Constitucional,
estos principios interpretativos son: el principio de concordancia práctica (STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC,
f. j. 12, b); ei principio de corrección funcional (STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12.c); el principio de
fuerza normativa de la Constitución (STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 12.e); el principio de función
integradora (STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. I2.d); el principio de unidad de la Constitución (STC
Exp. N° 4747-2007-HC/TC, f. j. 5 y 5854-2005-PA/TC, f, j. 12. a).
(6) STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 12.
derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del princi­
pio-derecho de dignidad humana (artículo 1 0 de la Constitución)”®.

Así, la coherencia normativa es el resultado de la unidad sistémica del ordenamiento

jurídico, lo cual implica que todo dispositivo debe encontrarse en concordancia y armo­
nía con los demás que componen dicho orden normativo®. En cuanto principio interpre­
tativo constitucional, consideramos prudente citar a Marcial Rubio Correa, quien opina al
respecto que este: “Apuntala la normatividad sistemática del orden jurídico, que consis­
te en considerar al Derecho como un sistema y a este como un conjunto de partes interre­
lacionadas y que rigen su relación por principios comunes. En el Derecho como sistema,
las diversas normas son consonantes entre sí y trabajan armónicamente. (...), el Derecho
debe buscar que sus diferentes normas sean coherentes y armónicas entre sí”7 .
8(9)10
13
12
11

En esta línea de razonamiento, no podemos dejar de interpretar las disposiciones cons­

titucionales conjuntamente con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos005, con­
forme ha determinado nuestro Tribunal Constitucional0puesto que estos últimos poseen
rango constitucional dentro de nuestro sistema de fuentes normativas025. Esto último es
importante si tenemos en cuenta, entre otros instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, al Convenio 169° de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes035, en el cual se exi­

(7) STC Exp. N" 0030-2006-PI/TC, f. j. 40.

(8) STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 4.
(9) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 111 y 112.
(10) Sobre esta obligación de interpretar las disposiciones constitucionales conjuntamente con los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional ha declarado que: “La noción de 'sus­
tento constitucional directo' a que hace referencia el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, no
se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la
Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados
de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 de la Constitución), como a nivel interpretativo
(Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan
directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones
conforman el denominado canon de control constitucional o 'bloque de constitucíonalidad”: STC Exp.
N° 1417-2005-A A/TC, f. j. 9.
(11) Nuestro Tribuna! Constitucional ha declarado, sobre los 7'ratados Internacionales de Derechos Humanos y
el rango normativo que estos ostentan dentro nuestro sistema de fuentes, que: “Es la propia Constitución,
entonces, la que establece que los tratados internacionales son fuente de derecho en el ordenamiento jurí­
dico peruano. Por mandato de la disposición constitucional citada se produce una integración o recepción
normativa del tratado. (...) Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que
los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y
libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional -conforme al artículo 55 de
la Constitución-sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración
o recepción interpretativa”: STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 21 y 22.
(12) STC Exp. Nü 0025-2005-PI/TC y Nü 0026-2005-PI/TC (Acumulados), f. j. 25 y 26.
(13) Sobre este Tratado Internacional de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional ha concluido que:
“(...), habiéndose aprobado el Convenio N° 169 mediante Resolución Legislativa N° 26253, publicada el
5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explícita el artí­
culo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por
ge a los Estados parte de este, como lo es el Estado peruano, a que adopten disposiciones
para preservar las lenguas indígenas u originarias de sus ciudadanos045.

Esto último resulta relevante, si tenemos en consideración que el Perú es un país mul-
tilingüe055 donde existe una situación de discriminación respecto a las lenguas indígenas u
originarias al otorgarle al idioma castellano065 una posición hegemónica dentro de la Ad­
ministración Pública, lo cual no solo contraviene la finalidad pretendida por el constitu­
yente a través del artículo 48 de nuestra Constitución Política, sino que, además, afecta el
derecho a la identidad cultural de los ciudadanos en cada zona del territorio nacional075.

Efectivamente, podemos decir que existe en nuestro Estado una denominada discri­
minación lingüística, la misma que se respalda de una serie de prejuicios a las lenguas
autóctonas nacionales, sustentados en “(...) considerar que las lenguas indígenas no se
escriben o no pueden escribirse, que no tienen reglas ni gramática, que no pueden desa­
rrollarse ni responder al mundo moderno, que no son lenguas completas (...)” y por es­
tas razones son consideradas como inferiores respecto a otras085. Sobre este tema en espe-

consiguiente, en virtud del artículo V del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado
internacional viene a complementar - normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre
pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de
los pueblos indígenas y sus integrantes”: STC Exp. N0 3343-2007-PA/TC, f. j. 31.
(14) Inciso 3 del artículo 28 del Convenio 169° de la Organización Internacional del Trabajo. Cabe señalar que
este Tratado Internacional de Derechos Humanos ha sido desarrollado e implementado legislativamente por
el Perú a través de la Ley N° 29785, del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios,
reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
(15) Afirmamos lo anterior porque según el Ministerio de Educación, a través del Documento Nacional de Len­
guas Originarias del Perú, ha determinado que existen 47 lenguas originarias vigentes a nivel nacional. En:
MINISTERIO DE LA EDUCACIÓN. Documento Nacional de Lenguas Originarias del Perú. Ministerio
de la Educación, Lima, 2013, p. 14. Disponible en: http://www2.minedu.gob.pe/fiIesogecop/DNL-version
%20final %20WEB.pdf
(16) En la presente ponencia, utilizaremos la denominación ‘idioma castellano’ conforme lo establece el artí­
culo 48 de nuestra Constitución Política. Por otro lado, consideramos necesario destacar lo referido por el
“Diccionario panhispánico de dudas” de la Real Academia Española (RAE), en cuanto al empleo de las
denominaciones de “castellano” y “español”, puesto que este precisa que esta última es la denominación
correcta. En efecto, en dicho diccionario se explica que: “El término español resulta más recomendable por
carecer de ambigüedad, ya que se refiere de modo unívoco a la lengua que hablan hoy cerca de cuatrocientos
millones de personas. Asimismo, es la denominación que se utiliza internacionalmente (Spanish, espagnol,
Spanisch, spagnolo, etc.). Aun siendo también sinónimo de español, resulta preferible reservar el término
castellano para referirse al dialecto románico nacido en el Reino de Castilla durante la Edad Media, o al
dialecto del español que se habla actualmente en esta región”. Disponible en: https://www.rae.es/dpd/espa
%2525C3 %2525Blol
(17) El artículo 83 de nuestra Constitución de 1979 determinaba, en relación con los idiomas y lenguas re­
conocidas a nivel nacional, que: “El castellano es el idioma oficial de la República. También son de uso
oficial el quechua y el aymara en las zonas y la forma que la ley establece. Las demás lenguas aborígenes
integran asimismo el patrimonio cultural de la nación”.
(18) Al respecto, consideramos necesario y prudente citar la Exposición de Motivos del Proyecto de la Ley Na­
cional de Lenguas, en relación con el concepto de discriminación lingüística y el deber del Estado peruano
de erradicarla, en la cual se ha expuesto y sustentado que: “La discriminación lingüística se nutre en una
serie de prejuicios, por ejemplo considerar que las lenguas indígenas no se escriben o no pueden escribirse,
que no tienen reglas ni gramática, que no pueden desarrollarse ni responder al mundo moderno, que no
son lenguas completas. Lo cierto es que todas las lenguas humanas tienen el mismo grado de complejidad,
todas están en condiciones de expresar las ideas que se desee, todas tienen recursos para crear nuevos
cífico, afirmamos que esta es una falacia que carece de sustento técnico y fáctico, puesto
que si tomamos como ejemplo a la lengua quechua, la cual es considerada una lengua ofi­
cial autóctona de nuestro Estado según la disposición constitucional materia de comenta­
rio, encontramos que cuenta con gramática, sintaxis y todo lo que caracteriza a un “idio­
ma o lengua oficial”, habiéndose efectuado diversos e innumerables estudios lingüísticos
sobre la mismaíi9), por lo que no puede decirse que es inferior en relación a otro idioma o
lengua en nuestro país.

En este mismo sentido, cabe precisar que toda lengua indígena u originaria posee re­
conocimiento y protección constitucional, a partir de lo dispuesto en el artículo 48 de nues­
tra Constitución. Por lo tanto, ninguna de ellas puede ser considerada de forma desprecia­
tiva e imperfecta respecto a otra, ya sea por los representantes del Estado o por cualquier
particular -conforme sostendremos en este comentario-.

Por último, debemos tener en cuenta que en un país como el Perú, en donde los con­
flictos culturales y normativos son propios de una nación multicultural, reconocida como
tal constitucionalmente y desarrollada jurisprudencialmente por nuestro Tribunal Consti­
tucional^, estos no pueden resolverse desde la lógica de una normatividad que convier­
te al idioma castellano en hegemónico dentro de la estructura del Estado, pues se deben
buscar novedosas opciones normativas y políticas -así como también posibilidades inter­
pretativas constitucionales- para que se eliminen las dificultades de acceso a la justicia y
a los servicios públicos básicos -en esta ponencia expondremos el caso específico del de­
recho a la educación-, por causa del idioma que predomina en las instituciones públicas,
el mismo que es ajeno al utilizado consuetudinariamente -o tradicionalmente- por los

vocablos o adaptar otros y responder a nuevos contextos sociales y culturales. Al hablar de discriminación
lingüística es importante tener presente que la discriminación no es a la lengua, pues esta es una entidad
abstracta, sino a sus hablantes y, por ende, a las culturas de las que ellos forman parte. Dado que la discri­
minación lingüística no puede justificarse racionalmente, mucho menos en una sociedad democrática que
reconoce los derechos de sus habitantes, es necesario dar las disposiciones legales que permitan cambiar
las condiciones de uso de las lenguas indígenas. Es decir, lograr cambios en las situaciones sociales en
relación con las lenguas, de manera que se influya en el estatus social y político de las lenguas indígenas
para así lograr su revalorización y revital ización”. En: MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Exposición de
Motivos del Proyecto de Ley Nacional de Lenguas. Ministerio de Educación, Lima, 2011, p. I. Disponible
en: http://red.pucp.edu.pe/ridei/files/2011/08/LEY-NACIONAL-DE-LENGUAS.pdf
(19) Ver, entre otros: DIONISIO ANCHORENA, José. Gramática Quechua ó del idioma del Imperio de los
Incas. Imprenta del Estado-Calle de la Rifa Nu 58, Lima, 1874. Disponible en Internet: http://www.cervan-
tesvirtual.com/obra/gramatica-quechua-o-del-idioma-del-imperio-de-los-incas/; ARDUO VEGA, Wilfredo.
Manual para el empleo del quechua chanka en la administración dejusticia. Ministerio de Cultura, Lima,
2014. Disponible en: http://repositorio.cuItura.gob.pe/handle/CULTURA/51
(20) Efectivamente, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado, en relación con la visión multicultural de
nuestra Constitución Política, que: “En ese sentido, este Tribunal, a fin de precisar el contenido de la re­
ferida potestad, estima necesario abordar una serie de temáticas indispensables para comprender la visión
multicultural de la Constitución, y, con ello, los límites existentes sobre la jurisdicción reconocida para las
comunidades campesinas y nativas, en tanto manifestación del pluralismo que nuestro ordenamiento fomenta.
(...), en el contexto de una sociedad abierta al pluralismo, el artículo 2.19 de la Constitución reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la nación, lo cual obedece a la presencia de una gran diversidad
que es producto de los procesos históricos y geopolíticos que han caracterizado al Estado peruano. Este
pluralismo, además, se refleja en muchos ámbitos de la dinámica social, tal y como ocurre, esencialmente,
en el caso de la normatividad y la función jurisdiccional”: STC. Exp, N° 2765-2014-PA/TC, ff. j.j. 5 y 10.
ciudadanos en determinadas áreas del territorio nacional. Esta situación aparece repetida­
mente en el desarrollo de los procesos jurisdiccionales, cuando los órganos jurisdiccio­
nales no poseen los intérpretes necesarios y obligatorios para que los ciudadanos puedan
ejercer debidamente su derecho a la defensa(21> -esta problemática también se planteará
en el presente análisis de esta disposición constitucional-.

III. Los idiomas oficiales en el constitucionalismo comparado lati­

noamericano
Consideramos que es pertinente hacer una mención comparativa de cómo esta dis­
posición ha sido considerada en otros países en América Latina que comparten nuestra
multiculturalidad.

1. Países donde no se ha reconocido constitucionalmente otro idioma

oficial aparte de la lengua romance
° Brasil
“Artículo 13.- La lengua portuguesa es el idioma oficial de la República Fede­
rativa del Brasil”.
• Costa Rica
“Artículo 76.- El español es el idioma oficial de la Nación. No obstante, el Esta­
do velará por el mantenimiento y cultivo de las lenguas indígenas nacionales”.
e Honduras
“Artículo 6.- El idioma oficial de Honduras es el español. El Estado protegerá
su pureza e incrementará su enseñanza”.
• Panamá
“Artículo 7." El español es el idioma oficial de la República”.
“Artículo 82.- El Estado velará por la defensa, difusión y pureza del idioma
español”.

(21) Afirmamos lo anterior a partir de lo expuesto por la Defensoría del Pueblo en su informe denominado “El
proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos”, en el cual concluyó que: “(...) el acceso a la
justicia de las personas con una lengua originaria como lengua materna no se encuentra debidamente
satisfecho, en tanto que existe aún una cantidad de casos, en que los jueces no pueden comunicarse
de manera directa con los justiciables y tampoco cuentan con intérpretes idóneos que faciliten el
desarrollo del proceso. Esta situación debe ser corregida en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley
29735, Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas
originarias del Perú; la Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad, apro­
bada por Decreto Supremo N° 005-2017-MC; y las “100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de
personas en condición de vulnerabilidad”, que establece el deber de garantizar los derechos lingüísticos
de los hablantes de lengua indígena u originaria en la administración pública”. En: DEFENSORÍA
DEL PUEBLO. Elproceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos. Serie Informe de Adjuntía
- Informe N° 001-2018-DP/AAC. Defensoría del Pueblo, Lima, 2018, p. 95. Disponible en: https://www.
defensQria.gob.pe/wp-content/uploads/20I8/08/DEFENSORIA-ALIMENTOS-JMD-27-07-18-2.pdf
2. Países donde sí se ha reconocido constitucionalmente otro idioma aparte
de la lengua romance
° Bolivia
“Artículo 5.1. Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idio­
mas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el ay-
mara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba, chácobo, chimán,
ese ejja, guaraní, guarasu’we, guarayu, itonama, leco, machajuyai-kallawaya,
machineri, maropa, mojeño-trinitario, mojeño-ignaciano, moré, mosetén, mo-
vima, pacawara, puquina,quechua, sirionó, tacana, tapíete, toromona, uru-chi-
paya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco”.
° Colombia
“Artículo 10.- El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dia­
lectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñan­
za que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será
bilingüe”.
• Paraguay
“Artículo 140.- El Paraguay es un país pluricultural y bilingüe.
Son idiomas oficiales el castellano y el guaraní. La ley establecerá las modali­
dades de utilización de uno y otro. Las lenguas indígenas, así como las de otras
minorías, forman parte del patrimonio cultural de la Nación”.
• Nicaragua
“Artículo 1L- El español es el idioma oficial del Estado. Las lenguas de las Co­
munidades de la Costa Atlántica de Nicaragua también atendrán uso oficial en
los casos que establezca la ley”.
6 Venezuela
“Artículo 9.- El idioma oficial es el castellano. Los idiomas indígenas también
son de uso oficial para los pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el
territorio de la República, por constituir patrimonio cultural de la Nación y de
la humanidad”.

3. Países donde se ha creado una disposición con un sistema de recono­

cimiento atenuado
° El Salvador
“Artículo 62.- El idioma oficial de El Salvador es el castellano. El gobierno está
obligado a velar por su conservación y enseñanza. Las lenguas autóctonas que
se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimonio cultural y serán
objeto de preservación, difusión y respeto”.
 ° Guatemala
“Artículo 143.- El idioma oficial de Guatemala es el español. Las lenguas ver­
náculas, forman parte del patrimonio cultural de la Nación”.
A partir de la normativa comparada previamente citada, podemos afirmar que Améri­
ca Latina es una región fundada sobre los cimientos de tradiciones y civilizaciones autóc­
tonas, previas a la colonización europea, cuyas manifestaciones tradicionales -tales como
las diversas lenguas autóctonas- han perdurado coexistiendo con la cultura y costumbres
traídas por los colonizadores. Como se puede apreciar, nuestra Constitución está dentro
del grupo de tendencias donde se aspira a conseguir la paz social a través de la creación
de una ciudadanía igualitaria mediante el reconocimiento y protección efectiva de los de­
rechos fundamentales de los miembros de su sociedad, entre los cuales se encuentran los
derechos al idioma y a la identidad cultural.

IV. El idioma autóctono declarado oficial como derecho constitucional

La Constitución Política de 1993 constituye una enorme y relevante reivindicación
al uso de lenguas indígenas u originarias (consideramos conveniente usar esta denomina­
ción que la empleada por el artículo 48 de nuestra Carta Constitucional que las denomina
como aborígenesí22)). Ello, a pesar de que el Estado, en otros tiempos, cuestionó, prohi­
bió, y sancionó su uso, para lo cual seguimos lo expuesto por Diego Valadés, quien expli­
ca que: “Nuestras lenguas ya habían sido acosadas desde mucho antes. El 17 de abril de
1770 el rey dictó una real cédula para que se tomaran las medidas necesarias para que «se
extingan los diferentes idiomas que se usa en los mismos dominios y sólo se hable el cas­
tellano, como está mandado [sic] por repetidas leyes, reales cédulas y órdenes expedidas
en el asunto» (Dublán y Lozano: 1876: 20)”22 (23)24
.

En este contexto, cabe preguntarse: ¿El reconocimiento hecho en el artículo 48 consti­

tuye la declaración no expresa de un derecho fundamental? Antes de responder esta interro­
gante, es meritorio cuestionarse: ¿Cuándo estamos frente a un derecho fundamental? Al res­
pecto, Gregorio Peces-Barba apunta lo siguiente para definir los derechos fundamentales^:

(22) Conforme hemos explicado, a través de una interpretación sistemática, el artículo 48 de nuestra Constitución
Política debe analizarse e interpretarse conjuntamente con el Convenio 169° de la Organización Interna­
cional del Trabajo, en cuanto Tratado Internacional de Derechos Humanos, el mismo que establece que
estas lenguas se denominan indígenas u originarios. En este mismo sentido, debemos resaltar el Proyecto
de Ley N° 2448/2017-CR, que propuso modificar el artículo 48° de la Constitución Política, el mismo que
planteó que la citada disposición constitucional quede de esta forma: "Son idiomas oficiales el castellano
y, en las zonas en donde predominen, también lo son, las lenguas indígenas u originarias, según la ley ",
(23) VALADÉS, Diego. “Derecho de la lengua”. En: Revista Pensamiento Constitucional, N0 12, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 265. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
pensamientoconstitucional/article/view/2425/2377
(24) PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III de
Madrid/Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 109-112. Dicha doctrina de la teoría de los derechos
fundamentales también ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional en el caso Manuel Anicama
Hernández (STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC).
 1. Son pretensiones moralmente justificadas, que se proponen facilitar la autono­
mía y la independencia de cada individuo. Por ello, su contenido es alérgico a
la discriminación y a los privilegios por su vocación universal e igualitaria.
2. Forman parte de un subsistema dentro del sistema jurídico, lo cual Índica que la
pretensión moral justificada sea susceptible de ser diseñada como una norma.
Asimismo, dicho carácter resalta la obligatoriedad de su cumplimiento y vincu­
lación efectiva al poder público y a los particulares.
3. Es una realidad social que condiciona su eficacia por contextos históricos.
En otras palabras, un derecho fundamental es un principio moral positivizado. Tal
como manifiesta el profesor Luis Castillo Córdova, los derechos constitucionales pueden
ser definidos como: “(...) aquellas concretas expresiones de la dignidad, libertad e igual­
dad humanas dispuestas jurídicamente, que han sido recogidas -expresa o implícitamen­
te- en la norma constitucional, y que vinculan positiva y negativamente al poder político
al punto de legitimar su existencia y actuacÍón”í2S). En este mismo sentido, Robert Alexy
nos propone un trípode argumentativo sobre el cual construye las propiedades o elemen­
tos esenciales que debe poseer un derecho para que obtenga el grado de fundamental, los
mismos que son(26}:

1. Aspecto formal: El Ordenamiento Jurídico realiza sus propias categorizaciones

de los derechos, por lo que serán fundamentales todos aquellos que sean cata­
logados como tales por la Constitución. Este elemento deviene en insuficiente
para explicar la naturaleza jurídica y despierta el debate para poder definir di­
cho carácter para los derechos implícitos.
2. Aspecto material: El grado de fundamental depende de las razones sustanciales
que se opten para definir dicho carácter (las definiciones ideológicas que tenga­
mos de estos) y de la decisión del constituyente para preferir determinada po­
sición. En este sentido, es manifiesto que los derechos fundamentales son de­
rechos humanos positivizados. Estos últimos son los criterios axiológicos que
permanecen en discusión frente a cuál es su contenido y cuáles deberían ser las
exigencias necesarias para su concretización.
3. Aspecto procedimental: La democracia y los derechos fundamentales guardan
una estrecha relación al ser la primera garantía de lo segundo. Las mayorías par­
lamentarias manejan la forma con la que el Estado debe compatibilizar la reali­
dad social con la obligación jurídica representada en derechos, pero dicho ma­
nejo no puede suponer que el Parlamento determine su existencia. Los derechos
se manejan como límites a la facultad legislativa a poder intervenir en los dere­
chos, sujetándolos a respetar el contenido esencial de estos.

(25) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3a
edición, Palestra, Lima, 2007, p. 111.
(26) ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 21.
 De acuerdo a ello, consideramos que la obligación que establece el artículo 48 de nues­
tra Constitución constituye un derecho fundamental por las siguientes razones: es una rei­
vindicación generadora y promotora de paz social que aspira a concretizar la igualdad entre
los ciudadanos que utilizan diferentes idiomas y lenguas, al volver jurídicamente relevan­
te un aspecto impostergable, imprescindible e ineludible de la identidad cultural de cier­
tos grupos sociales. En otros términos, es un carácter estructural del concepto nación(27)28
.
Ello, en virtud a que favorece el acceso a todo tipo de servicios, a la efectividad de estos
y a la reparación de cualquier vulneración de un derecho, en tanto, no dilata la resolución
de controversias e incertidumbres ni genera desconfianza en el usuario; además, es una
manifestación de la justicia social. Asimismo, en aquellos lugares donde exista una falta
de materialización del derecho al idioma, el proceso constitucional constituye una medi­
da útil y pertinente para garantizarlo^.

Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha indicado que: “Ninguna sociedad que

se precie de mantener una sólida identidad con el bien común puede soslayar que la Nor­
ma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un
‘mínimo común axiológico, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la
comunidad. Así, ‘la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un
mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultu­
ral, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural
y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...) De ahí que los propios textos de la Cons­
titución deban ser literalmente ‘cultivados’ (la voz ‘cultura’ como sustantivo procede del
verbo latino cultivare) para que devengan en auténtica Constitución(29). Consecuentemen­
te, será un imperativo de este Colegiado identificar los contenidos valorativos dispuestos
en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia esencia

(27) Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado, en relación con la reivindicación en clave de inclusión de
los pueblos indígenas en nuestro Estado Constitucional de Derecho, que “(...), la historia de los pueblos
indígenas en nuestro país, y en otras latitudes, ha estado marcada por la exclusión. Siendo grupos mino­
ritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y violentados por traficantes informales, industriales
sin escrúpulos y por el propio Estado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusión
pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera más justa, respetando la singularidad de
su manera de expresar y demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca dentro de perspectivas de
desintegración de lo desigual o atomización, sino más bien de la integración de lo pluricu llura 1. Así, reco­
nociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse
no solo como miembros de un pueblo indígena sino también como miembros de la nación peruana. En
suma, el diálogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo
normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinación de una identidad dentro de otra, sino el respeto
de las diversas manifestaciones culturales”: STC Exp. Nu 0022-2009-PI/TC, f. j. 18.
(28) Sobre este punto, frente a la amenaza o afectación del derecho al idioma se puede interponer el proceso
constitucional de amparo, respecto del cual nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “(...), el
artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que el proceso de amparo (al igual que los procesos
de habeas corpus, habeas data y cumplimiento) tiene como finalidad la protección de los derechos fun­
damentales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los mismos,
lo cual implica que quien pretenda obtener la tutela de sus derechos a través de la justicia constitucional
deberá acreditar, ante todo, ser titular de los derechos cuya afectación o amenaza se denuncia”: STC Exp.
N° 0474-2016-PA/TC, f.j. 5.
(29) HABERLE, Peten Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda.
Tecnos, Madrid, 2000, pp. 34-35
cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificulta­
des y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro”(30)31
32
.

Nótese que, conforme ha desarrollado jurisprudencialmente nuestro Tribunal Consti­

tucional, no estamos indicando que en todo el territorio de la República todos los idiomas
hablados en el Perú son oficiales y exigióles a la Administración Pública, solo en ciertas
regiones en función a la predominancia del uso y al carácter de originario de la zona. Las
implicancias de un idioma oficial, consideramos, involucran en estricto que todo docu­
mento emitido por una entidad pública pueda ser entendido en dicha área en tal idioma
y que aquellos que gozan de la fe pública también puedan ser leídos en todas las lenguas
oficiales. De la misma forma, el Tribunal exige que los servicios públicos puedan ser con­
tratados, prestados, ejecutados y cesados con la posibilidad de hacerse en castellano y en
el idioma oficial de la zona, basándose objetivamente en la predominancia de la misma
por parte de la población(3]).

Respecto a este punto, la Corte Constitucional de Colombia ha tenido una reflexión

muy interesante, la misma que expresa que: “En las regiones del país que cuentan con una
identidad lingüística propia, reconocida como oficial, se desarrollan los fines del Estado -
proteger la riqueza cultural™ cuando se exige al maestro que no ignore el uso de la lengua
local. Ello no le impide establecer autónomamente los contenidos de su cátedra. Por el
contrario, garantiza que su misión educadora sea eficaz y cumpla su propósito. La carac­
terización de Colombia como una comunidad multicultural impone al sistema educativo
el deber de garantizar la continuidad y la identidad de las manifestaciones culturales pro­
pias. Nada más lejano a este objetivo que excusar al educador de comprender el lengua­
je propio de la comunidad. Por otra parte, la negativa del Estado de fomentar, en el medio
educativo, el uso de la lengua nativa oficial, supondría una violación a la igualdad, al dis­
criminar, sin razón admisible, entre expresiones lingüísticas legítimas. El castellano, en
su condición de lengua mayoritaria, tiene la función de cohesionar a los colombianos, es
decir, es símbolo de unidad nacional, no de su homogeneidad”^.

Por otro lado, cabe precisar que el artículo 48 de nuestra Constitución debe ser inter­
pretado en concordancia y coherencia con el artículo 2, inciso 19, de la misma Carta Fun­
damental, el cual dispone que: “(...) Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma
ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo dere­
cho cuando son citados por cualquier autoridad”. En este sentido, creemos que este artículo

(30) STC Exp. 0008-2003-AI/TC, f. j. 5.

(31) En esta misma línea argumentativa, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido como una obligación
del Estado peruano a que institucionalice las lenguas indígenas u originarias en las zonas en donde la
población las emplee, llegando a declarar que: “(-■■)>110 solo resulta que cada persona tiene derecho a
comunicarse en su propia lengua ante la autoridad, sino que si dicha lengua es predominante en una zona
(una jurisdicción municipal provincial, por ejemplo), el Estado tiene la obligación de institucionalizar el
uso de ese idioma en dicha zona, con los mismos alcances con los que ha institucionalizado el uso del
idioma castellano”. STC Exp. N° 0889-2017-PA/TC, f. j. 10.
(32) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. C-053 de 1999, f. j. 6. Disponible en: http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/1999/C-053~99.htm
opera no en virtud a criterios de cantidad, sino de calidad. Es decir, donde exista una im­
posibilidad material para ejercer las potestades de cualquier ciudadano, todas las presta­
ciones deben otorgarse asumiendo que tal lengua es la oficial, así esta no sea la que se en­
cuentra formalmente declarada por el Estado.

Para explicitar mejor lo anterior, consideramos necesario analizar y exponer este de­
recho tanto en su dimensión subjetiva como en su dimensión objetiva, las cuales son ele­
mentos esenciales y constitutivos del derecho fundamental conforme a la teoría de los
derechos asumida por nuestro Tribunal Constitucional03* y la doctrina nacional04*. Al res­
pecto, la dimensión subjetiva ha sido definida por nuestro Tribunal Constitucional indi­
cando que refiere a que: “(...) los derechos fundamentales no solo protegen a las personas
de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también
facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su fa­
vor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de ga­
rantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales”05*. En este sentido,
no nos podrían obligar a contratar, negociar, ejecutar obligaciones, solicitar información,
iniciar procedimientos administrativos y demás, en un idioma totalmente ajeno a nuestra
lengua autóctona, en tanto ello constituye una obstrucción al ejercicio de nuestros dere­
chos, sobre todo en el contexto de ejercerlos en una zona territorial donde el idioma cas­
tellano no es predominante06*.

Por otro lado, la dimensión objetiva ha sido reconocida por nuestra jurisdicción cons­
titucional y doctrina nacional a partir de la jurisprudencia constitucional española, la cual,
a través de su Tribunal Constitucional, ha apuntado que: “Ello resulta lógicamente del do­
ble carácter que tienen los derechos fundamentales. En primer lugar, los derechos funda­
mentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derecho
de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la li­
bertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de
un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como
marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado
de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático
de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1 )”07). En virtud a lo señala­
do y aplicado a nuestra realidad, en aquellas zonas donde el idioma castellano no sea*

(33) Esta doble dimensión de los derechos constitucionales se puede encontrar en: STC Exp. N° 0023-2005-P1/
TC, f.j. 11.
(34) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 279-283.
(35) STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f. j. 9.
(36) Sobre este mismo tema, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “Hablar una lengua indígena
u originaria es motivo de discriminación en el Perú (...). Con base en prejuicios y estereotipos, existe una
asociación entre su uso y una mínusvaloración de la persona que busca comunicarse a través de ella. Cuando
el uso de la propia lengua es un medio indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales,
esta discriminación estructural impide superar una serie de brechas sociales relacionadas con el acceso a
salud, educación, trabajo, etc.”: STC. Exp. N° 0889-2017-PA/TC, f.j. 21 y 22.
(37) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Semencia 25/1981 del 14/07/1981, f.j. 5. Disponible
en http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/25
predominante, el Estado debe ejecutar toda medida que garantice la preservación, ejer­
cicio y continuidad de la lengua autóctona. En efecto, cuando las condiciones materiales
hagan del castellano una barrera difícil de superar, le corresponde a lo público -Adminis­
tración Pública y Estado en su conjunto- actuar de tal forma que dicho contexto negativo
desaparezca o pueda ser remediado.

Siguiendo con la misma línea argumentativa de lo expuesto, nuestro Tribunal Cons­

titucional, en relación al derecho al idioma antes descrito y relacionándolo con la espe­
cial protección de las lenguas indígenas u originarias en nuestro territorio nacional, ha
determinado que: “(...), de una lectura armónica de las disposiciones constitucionales se
desprende que el Estado tiene una obligación de especial protección de las lenguas origi­
narias en una dimensión individual (de cada sujeto que emplea una lengua originaria) y
colectiva (de cada pueblo o comunidad que usa una lengua originaria); por lo que los pe­
ruanos, al emplear una lengua distinta al castellano ante una autoridad, no pueden ser dis­
criminados, (...)”(3S).

Sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha

pronunciado sobre cómo se manifiesta el derecho al ejercicio de un idioma propio, pero en
el caso específico de los extranjeros, respecto del cual ha indicado que: “Para alcanzar sus
objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quie­
nes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la
ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de con­
diciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan
a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa efi­
caz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamen­
te reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que
quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la
justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quie­
nes no afrontan esas desventajas”38 (39).

(38) STC Exp. N° 0889-2017-PA/TC, f. j. 16. Sobre este mismo tema, nuestro Tribunal Constitucional ha
declarado que: “Los derechos lingüísticos y su relación con el accionar del Estado son abordados por la
Constitución, cuando menos, desde una doble perspectiva. De un lado, se encuentra el derecho de cada
miembro de una comunidad lingüística a comunicarse en su propio idioma con cualquier autoridad en
cualquier lugar de la República, sea directamente, sea a través de un intérprete proporcionado por el
propio Estado. Este derecho deriva del artículo 2, inciso 19, de la Constitución, en cuanto dispone que
toda persona de nacionalidad peruana 'tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. De otro lado, la virtualidad máxima de la dimensión colectiva del derecho al uso
de la propia lengua originaria se alcanza cuando ella es predominante en una determinada zona geográfica
del país (entendiéndose como zona de predomino el distrito, como unidad mínima, la provincia o la región,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 de la ley de lenguas), pues en ese caso, dicha lengua, además
del castellano, debe ser oficial en la referida zona. Ello se encuentra reconocido en el artículo 48 de la
Constitución”; STC Exp. N° 0889-20I7-PA/TC, f. j. 8 y 9.
(39) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva 18/03 del 17/09/2003.
Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, párr. 121.
 A partir de lo anterior, y siguiendo la misma línea argumentativa de los pronunciamien­
tos de la mencionada Corte, se provee de traductor al extranjero que desconoce el idioma
en el cual se desarrolla cualquier tipo de proceso, ya sea de orden civil, laboral, penal o de
cualquier otra materia005, con la finalidad de que pueda ejercer debidamente todas las ga­
rantías que conforman el derecho al debido proceso legal y permitan alcanzar decisiones
justas, para lo cual, los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Huma­
nos, como lo es Estado peruano, tienen el deber de cumplir con esta obligación00. De la
misma forma, se desprende de la reflexión de la Corte IDH que la inclusión social de los
extranjeros parte por garantizar un pleno ejercicio de los derechos al acceso a los recur­
sos judiciales y al debido proceso por parte del Estado que los alberga, en cualquiera de
sus manifestaciones estatales025. Por último, consideramos que la ignorancia o dificultad
para entender la lengua en la que se imparte justicia, en cualquiera de sus manifestacio­
nes, constituye una contravención de las garantías mínimas del derecho al debido proceso,
conforme a lo determinado e interpretado por la Corte IDH, a partir de las disposiciones
de la citada Convención035; así como a lo establecido en nuestra normativa y jurispruden­
cia constitucional vinculante, conforme expondremos más adelante en el presente análisis.

En ese sentido, y acorde a lo que expondremos más adelante, esta misma exigencia
se traslada al Estado peruano, en cuanto a que se debe contar con intérpretes para los ciu­
dadanos cuya lengua sea indígena u originaria, o que todo servidor y funcionario público
del Estado conozca y utilice el idioma oficial de la zona donde ejerce su función pública,
conforme ha determinado nuestro Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia
vinculante045, esto con el objetivo de garantizar el mandato constitucional contenido en

(40) En este extremo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que: la Corte ha
indicado que el elenco de garantías mínimas del debido proceso legal se aplica en la determinación de
derechos y obligaciones de orden 'civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter'. Esto revela que el
debido proceso incide sobre todos estos órdenes y no sólo sobre el penal”. En: Ibídem, párr. 124.
(41) Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que: “Es un derecho humano
el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida
de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y
en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”: CORTE IN-
TERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Sentencia
de 2 de febrero de 2001, párr. 127.
(42) En relación con la efectividad del derecho al debido proceso por parte de los Estados, la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos ha declarado que: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula
'Garantías Judiciales', su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, 'sino [al]
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales' a efectos de que las personas
estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que
pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea
administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”. En: Ibídem, párr. 124.
(43) En este extremo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que: “La Corte considera
que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se
deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio. El amplio alcance de la
in tangibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materiae sino también ratione personas sin
discriminación alguna”: CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva
18/03 del 17/09/2003. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, párr. 122.
(44) Efectivamente, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “Como es de verse, el Tribunal Cons­
titucional ha venido utilizando la técnica del estado de cosas inconstitucional para brindar tutela a los
el artículo 48 de la Constitución Política, cuyo cumplimiento asegura la efectividad y el
ejercicio pleno de otros derechos constitucionales con los cuales se interrelaciona, como
son los derechos al acceso a la justicia y a la defensa -esta interrelación se explicará más
adelante en esta ponencia-.

Actualmente, el desarrollo legislativo del mencionado artículo 48 de nuestra Consti­

tución Política ha sido, en algún sentido, afortunado y relevante para pretender materia­
lizar la aludida disposición constitucional en nuestro Estado, en cuanto reconoce un de­
recho fundamental exigióle por cualquier ciudadano. Efectivamente, en el año 2011 fue
dictada la Ley N° 29735, Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación,
fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú, cuyo objeto, conforme a su artícu­
lo 1, es “(...) precisar el alcance de los derechos y garantías individuales y colectivas que,
en materia lingüística se establecen en el artículo 48 de la Constitución (...)”, las cuales
..) son la expresión de una identidad colectiva y de una manera distinta de concebir y
de describir la realidad (...)” dentro de nuestro Estado.

De igual forma, el inciso 4 del artículo 3 de su Reglamento, aprobado mediante De­

creto Supremo N° 004-2016-MC, reconoce que los derechos lingüísticos son derechos fun­
damentales, individuales y colectivos, y, además, recoge la denominación de las lenguas
indígenas u originarias, y no aborígenes como lo dispone el mencionado artículo 48° de
nuestra Constitución. También, otro avance normativo importante para concretizar este de­
recho es la aprobación de una “Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral
e Interculturalidad” a través del Decreto Supremo N° 005-2017-MC.

V. ¿Cuál es la implicancia entre el gasto público y el ejercicio de los

derechos?
En la obra publicada de Holmes y Sunstein, estos autores han afirmado lo siguiente:
“(...) los derechos son costosos porque los remedios lo son. La imposición de las leyes es
costosa, sobre todo si ha de ser uniforme y justa; y los derechos legales son vacíos si no
existe una fuerza que los haga cumplir. Dicho de otro modo, casi todos los derechos im­
plican un deber correlativo, y los deberes solo se toman en serio cuando su descuido es
castigado por el poder público con recursos del erario público. No hay derechos legal­
mente exigibles allí donde no hay derechos legalmente exigióles, y por esta razón, la ley
solo puede ser permisiva si al mismo tiempo es oóligatoria. Lo que equivale decir que no

derechos fundamentales cuando el caso evidencie efectos lesivos respecto de un grupo importante de
personas o sector poblacional, esto con la finalidad de fijar una respuesta inmediata a dicha problemática
a fin de que las instituciones públicas que se encuentren vinculadas con dicha situación, se involucren de
manera efectiva con su solución. En tal sentido, a la luz de lo desarrollado en esta sentencia, corresponde
la declaración de un estado de cosas inconstitucional en relación con la ausencia de efectiva vigencia del
derecho a que el Estado se comunique oficialmente en lenguas originarias en las zonas del país donde
ellas son predominantes, tal como exige el artículo 48 de la Constitución, la ley de lenguas, su respectivo
reglamento, y la Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad”: STC Exp.
NQ 0889-2017-PA/TC, f. j. 48 y 49.
se puede obtener la libertad personal limitando la interferencia del gobierno en la libertad
de acción y de asociación. Ningún derecho es simplemente el derecho a que los funciona­
rios públicos no lo molesten a uno. Todos son reclamos de una respuesta gubernamental
afirmativa. En términos descriptivos, todos los derechos son definidos y protegidos por la
ley. Una orden de restricción emitida por un juez cuyos requerimientos normalmente se
obedecen es un buen ejemplo de ‘intrusión’ gubernamental en defensa de la libertad indi­
vidual. Pero el gobierno se involucra en un nivel aún más fundamental cuando las legis­
laturas y los tribunales definen los derechos que los jueces habrán de proteger. (...) Todos
los derechos son costosos porque todos presuponen una maquinaria eficaz de supervisión,
pagada por los contribuyentes, para monitorear y controlar”<45).

A partir de lo expresado por los citados autores, podemos advertir que los derechos,
al tener manifestación práctica, en la realidad tienen una vinculación directa con el gasto
público para su ejercicio o para su protección por parte del Estado. En este sentido, la lec­
tura del artículo 48 de nuestra Constitución Política también debe hacerse en concordan­
cia con su Undécima Disposición Final y Transitoria de la misma Carta Constitucional, la
cual señala que: “(...) las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores
gastos públicos se aplican progresivamente”. Este ha sido interpretado por nuestro Tribu­
nal Constitucional indicando que: “(...) aun cuando el presupuesto de la República se sus­
tenta en el principio de legalidad, y que es inadmisible la ejecución de gastos no aproba­
dos en la Ley de Presupuesto Anual, ello no resulta un alegato con fuerza suficiente frente
a la amenaza o vulneración de derechos, pues es el caso que, sin involucrar mayores re­
cursos de los ya presupuestados, los mismos puedan destinarse priorizando la atención
de situaciones concretas de mayor gravedad o emergencia, como en el caso de autos. Por
consiguiente, consideramos que la recaudación presupuestal no puede ser entendida lite­
ralmente como un objetivo en sí mismo, olvidando su condición de medio para conseguir
el logro de objetivos estatales, con fines de lograr una máxima atención a la protección de
los derechos de los ciudadanos’’^4546*.

Por lo que podemos concluir que los derechos fundamentales son implementados, en
este sentido, con un carácter de prelación de urgencias. Esto es, que la existencia de un
derecho al idioma no hace que este deba ser efectivizado con todos los medios idóneos de

(45) HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass. El costo de los derechos. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011,
pp. 64 y 65. Sobre esta misma obra de Sunstein y Holmes, Liliana Galdámez Zelada ha realizado un análisis
de la misma y comenta, en relación a lo citado, que: ..) los autores reflexionan sobre el carácter relativo
de los derechos, es decir, el análisis de sus costos permite comprender hasta qué punto su exigibilidad está
asociada a diversos acuerdos y concesiones. Tanto el juez como la propia teoría del derecho, afirman los
autores, razonará mejor si considera diversos criterios, entre otros el económico a la hora de pronunciarse
sobre la exigibilidad de los derechos. (...) Los derechos exigen gastos públicos, afirman Sunstein y Holmes,
sea la libertad de expresión o el derecho al sufragio, ambos suponen decisiones redistributivas y gastos y,
en general afirman, todos los derechos se financian con los presupuestos generales, con impuestos y no con
tasas particulares destinadas a la protección de un derecho concreto”. En: GALDÁMEZ ZELADA, Liliana.
“Stephen Holmes y Cass R. Sunstein: el costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos”.
En: Estudios Constitucionales, Año 9, N° 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile/Universidad de
Talca, Talca, 2011, p. 809. Disponible en: https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v9n2/art24.pdf
(46) STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f.j. 35.
forma inmediata, sino oportuna, es decir, cuando esta no sacrifique la satisfacción de otros
derechos que involucren su urgente efectivizacióm Consideramos esto relevante porque
nuestro Estado no puede dejar de cumplir con la implementación de los derechos funda­
mentales de los ciudadanos, excusándose en la falta de presupuesto o recursos económi­
cos para dicha finalidad, porque estaría postergando indefinidamente el cumplimiento del
mandato constitucional07*.

VI. Relación con los derechos constitucionales

1. Derechos de acceso a la justicia y a la defensa
En nuestro Ordenamiento Jurídico, los derechos procesales de los justiciables poseen
valor constitucional, en cuanto son principios y derechos de la función jurisdiccional, los
cuales son: la tutela procesal efectiva y el debido proceso. Cabe precisar que ambos se en­
cuentran previstos en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú, y po­
seen un extenso desarrollo constitucional por parte de nuestro Tribunal Constitucional.

A esto podemos decir, a partir de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucio­

nal y de la normativa procesal aplicable a la protección de los derechos fundamentales08*,
que el derecho a la tutela procesal efectiva “(...) supone tanto el derecho de acceso a los
órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concep­
ción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al
poder-deber de la jurisdicción”; en cambio, el derecho al debido proceso garantiza “(...)
la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y re­
glas esenciales exigibles dentro del proceso”09*.

En tal sentido, respecto al derecho al acceso a Injusticia, es decir, el derecho al libre

acceso a los órganos de justicia por parte de cualquier ciudadano dentro del Estado pe­
ruano, el mismo Tribunal ha declarado que el precitado tiene base constitucional, puesto
que se trata de un contenido implícito del citado derecho a la tutela procesal efectiva, re­
conocido por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución00*. Así entonces, para ejercer
y efectivizar el derecho tanto al acceso a los medios procesales como a sus órganos juris­
diccionales, se requiere que se informe a todos los ciudadanos en el idioma y lengua que
predomine el lugar en donde se encuentren, cuáles son estos medios y su utilidad frente
a cualquier situación jurídica que se le presente o le afecte en su quehacer diario, puesto

(47) Sin perjuicio de lo precisado, cabe señalar que el mismo Tribunal Constitucional ha expresado su preocu­
pación sobre esta situación, llegando a declarar que:“(...), también lo es que a pesar de que la Constitución
entró en vigencia hace 25 años, y que más recientemente se ha expedido normativa sobre la materia, no
existen aún progresos significativos para dotar de efectiva vigencia al derecho a que el Estado haga ofi­
ciales las lenguas originarías allí donde resultan predominantes, y este caso es muestra de ello”: STC Exp.
0889-2017-PA/TC, f.j. 13.
(48) Artículo 9 del Código Procesal Constitucional, Ley N" 31307.
(49) STC. Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, f.j. 6; STC. Exp. 8125-2005-PHC/TC, f.j. 6.
(50) STC. Exp. N“ 2763-2002-AA/TC, f.j. 4
que este desconocimiento sobre estos recursos procesales y de los órganos encargados de
resolver estos, por causa del idioma imperante en la mayor parte de la estructura del sis­
tema de justicia -el empleo mayoritario del idioma castellano^50-, es una forma de privar­
los del precitado derecho constitucional.

Por otro lado, la Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14, recono­
ce que: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del pro­
ceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de
su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección
y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. En este
sentido, seguimos lo desarrollado jurisprudencialmente por nuestro Tribunal Constitucio­
nal, en relación al derecho de defensa, el mismo que forma parte de las garantías y dere­
chos que contiene el mencionado derecho al debido proceso(32) y que dispone que en los
procesos en que una de las partes no tuviera la posibilidad de entender el idioma y len­
gua usado en los tribunales, se exija el nombramiento de un intérprete -o traductor en el
caso de los ciudadanos extranjeros- que permita un cabal ejercicio del mismo derecho en
su propio idioma o lengua, con la finalidad de ejercer el derecho de defensa constitucio­
nalmente protegido*52 como corresponde dentro de un modelo estatal denominado Esta­
(53)54
55
do Constitucional de Derecho<54), como es el establecido por el constituyente peruano(Si).

De esta forma, la exigencia constitucional del empleo de un intérprete en los proce­

sos que se necesiten está ligada, no solo al derecho constitucional a la defensa como par­
te del derecho al debido proceso-siguiendo la línea argumentativa utilizada por la Corte
ÍDH en relación con el caso de los extranjeros mencionada líneas arriba-, sino además ai
reconocimiento del Estado peruano como un Estado Multicultural, que conlleva a que se
respete el derecho a usar el idioma propio como expresión de su identidad cultural. Sobre
el mismo, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado anteriormente que: “(...) es nece­
sario precisar la dimensión cultural de la Constitución en el sentido de que (...) no es solo
una obra normativa sino también expresión de un estado de desarrollo cultural, medio de
la autorrepresentación cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento

(5 í) DEFENSORA DEL PUEBLO. Loe. Cit.

(52) STC Exp. N° 4289-2004-AA/TC, f. j. 3; STC. Exp. N° 5871-2005-PA/TC, f. j. 5.
(53) STC Exp. N“ 47I9-2007-PHC/TC, ff.j.j. 11-14.
(54) Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “El tránsito del Estado Lega! de Derecho a! Estado
Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución
no era más que una mera norma política , esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y
compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos,
para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir,
una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad
en su conjunto”: STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 3.
(55) Constitución Política del Perú.
“Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
de sus esperanzas, que contiene en su seno reglas culturales; por cierto , el derecho a usar
*
el idioma propio es una expresión de su identidad cultural 56*”.

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artí­

culo 8.2 que: “a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o in­
térprete si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal”. Este artículo de la
precitada Convención es muy similar a la interpretación constitucional realizada por nues­
tro Tribunal Constitucional, previamente mencionado, en el cual se precisa que en el caso
que no se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal, es necesario la asisten­
cia de un intérprete durante el juicio, puesto que solo así se puede asegurar un proceso
justo y efectivo, con todas sus garantías procesales
* 57*. Esta concepción convencional tam­
bién se encuentra contemplada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en cuyo artículo 14.3, establece las siguientes garantías mínimas en los procesos judicia­
les: “a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en firma detallada, de
la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella” y “f) A ser asistida gratuita­
mente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal”.

Por lo tanto, se desprende de lo expuesto en este extremo de la ponencia, y de acuer­

do a lo desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional y por la normativa internacional
vinculante precitada
* 58*, que el empleo de un traductor o intérprete es un medio para con-
cretizar el mencionado derecho a la defensa, permitiendo que este sea una garantía míni­
ma del procesado para el respeto de sus derechos al debido proceso, a la tutela procesal
efectiva y a su identidad cultural a lo largo del desarrollo de cualquier proceso o proce­
dimiento -desde el inicio y hasta el final de este- en el cual un ciudadano sea parte
* 59*.

(56) STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 12. Citando en este extremo el Tribunal Constitucional a Peter
Haberle en: HÁBERLE, Peter, “Teoría de la Constitución corno ciencia cultural en el ejemplo de los
cincuenta años de la Ley Fundamental”, En: Derecho Constitucional y cultura, Estudios en homenaje a
PeterHaberle. Coord. Francisco Balaguer Callejón. Editorial Tecnos, Madrid, 2004.
(57) En este mismo sentido, nos permitimos citar al entonces Juez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Sergio García Ramírez, quien explica que: “La evolución del procedimiento ha sido constante
y notable en el medio siglo transcurrido después de la Segunda Guerra Mundial, De esto hay abundantes
testimonios. El derecho a contar con defensa en el proceso se ha visto ampliado y enriquecido por el de­
recho a disponer de abogado desde el primer momento de la detención. El derecho a conocer los motivos
del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se conoce el idioma
en el que aquél se desarrolla. El derecho a declarar se ha complementado con su contrapartida natural: la
facultad de no declarar. Estos son apenas unos cuantos ejemplos del avance en las normas y las prácticas
del procedimiento, un avance que no se debe perder”: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Opinión consultiva OC-16/99 de 0 l/l 0/1999. El Derecho a la información sobre la asistencia
consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Voto concurrente razonado del Juez Sergio
García Ramírez, pp. 1 y 2.
(58) Además de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, previamente mencionados, conforme hemos citado previamente a la Defensoríadel Pueblo, tenemos
las “100 Reglas de Brasilia” sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad,
las cuales Rieron aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que tuvo lugar en Brasilia en marzo
de 2008. Disponible en: http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7037.pdf
(59) Sobre este mismo tema, debemos mencionar lo expresado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en su “Informe sobre la situación de los Derechos Humanos de un sector de la población nica­
ragüense de origen Mískito", emitido en 1983, en el mismo que expresó que: “(,..) toda declaración de
2. Derecho a la educación
El Estado peruano tiene la obligación, conforme con el artículo 17 de nuestra Consti­
tución Política, de garantizar la erradicación del analfabetismo, así como el fomento a la
educación bilingüe e intercultural, conforme a las características de cada zona y preservar
las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país, promoviendo de esta forma
la integración nacional. Sobre esta disposición, y otras que ostentan este mismo reconoci­
miento constitucional que forman parte del contenido del derecho a la educación, nuestro
Tribunal Constitucional ha declarado que este derecho faculta a los ciudadanos a adqui­
rir o transmitir información, conocimientos y valores con el fin de habilitar a las perso­
nas para sus acciones y relaciones existenciales y coexistenciales. Por otro lado, este de­
recho se constituye como una guía, dirección u orientación para el desarrollo integral de
la persona*(60).

Al respecto, la Ley 28044, Ley General de Educación, en los literales a y b de su

artículo 20°, dispone que la Educación Bilingüe Intercultural se ofrece en todo el sistema
educativo, promoviéndose “(• • •) Ia valoración y enriquecimiento de la propia cultura, el
respeto a la diversidad cultural, el diálogo intercultural y la toma de conciencia de los de­
rechos de los pueblos indígenas”, así como garantizándose ..) el aprendizaje en la len­
gua materna de los educandos y del castellano como segunda lengua, así como el poste­
rior aprendizaje de lenguas extranjeras”.

Asimismo, el artículo 4 de la Ley para la Educación Bilingüe Intercultural, Ley

N° 27818, obliga, entre otras cosas, a que el Ministerio de .Educación promueva “(•..) en
las instituciones educativas para los pueblos indígenas la incorporación por nombramien­
to o contrato, de personal docente indígena hablante de la lengua del lugar donde ejerce­
rán función docente”, así como “(...) definir el perfil del docente de Educación Bilingüe
Intercultural y autorizar a los centros capacitados para impartir dicha educación”, quie­
nes “(...) deberán dominar tanto la lengua originaria de la zona donde laboran como el
castellano”. De la misma forma el artículo 5 de la misma Ley dispone el deber del cita­
do Ministerio de “(...) promover la elaboración y aplicación de planes de estudio y con­
tenidos curriculares que reflejen la pluralidad étnica y cultural de la nación en todos los
niveles educativos”.

En este mismo sentido, la Constitución Política del Perú, la Ley General de Educa­
ción y la referida Ley (Ley para la Educación Bilingüe Intercultural) garantizan y reco­
nocen el derecho a la educación bilingüe intercultural a favor de los diversos pueblos
indígenas del país, ya sean estos amazónicos o andinos, además de establecer la obliga­
ción del Estado de brindar al educando una formación adecuada con la finalidad de lo­
grar el desarrollo integral de la persona humana sobre la base del respeto por su identidad

una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma en el cual esta le es tomada, carece
de valor”. Citado por el Tribunal Constitucional peruano en: STC Exp. N° 7731-2013-PHC/TC, f. j. 10.
(60) STC Exp, N° 4232-2004-AA/TC, f. j. 10.
cultural(6!). Esto último se logra mediante esta clase de educación que debe responder a
las características especiales de la diversidad de nuestros pueblos indígenas, preservan­
do sus diversas manifestaciones culturales y lingüísticas, reconociendo de este modo sus
lenguas y culturas como parte esencial de los procesos de aprendizaje<62).

Y lo anterior es así, por cuanto la vulneración al derecho a la educación es una de las

más gravosas afectaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC)61 (63)64
62 ,
puesto que no hay mayor discriminación e injusticia que una educación mediocre y de poca
calidad, que condena a los niños y jóvenes al atraso y a la pobreza, y les cierra las puertas
del progreso, lo cual repercute directamente en el desarrollo del país. Además, que esto
se ve agravado por el desconocimiento de los propios derechos y los mecanismos para re­
clamar su cumplimiento^.

Lamentablemente, el Estado peruano no ha podido hacer frente a este problema, estan­

do dentro de sus obligaciones el adecuar y reformar todos aquellos obstáculos que impidan
su ejecución(6S). Efectivamente, el Estado peruano podría brindar una educación de calidad

(61) Sobre la vinculación entre el derecho a la educación y el derecho a la identidad cultural, nuestro Tribunal
Constitucional ha declarado que: “En cuanto a los bienes constitucionales directamente vinculados con
el derecho a la educación, la Constitución ha previsto los siguientes: acceso a una educación adecuada
(artículo 16), libertad de enseñanza (articulo 13), libre elección del centro docente (artículo 13), respeto a
la libertad de conciencia de los estudiantes (artículo 14), respeto a la identidad de los educandos, así como
el buen trato psicológico y físico (artículo 15), libertad de cátedra (articulo 18), y la libertad de creación
de centros docentes y universidades (artículos 17 y 18)”: STC Exp. N° 0853-2015-PA/TC, f.j. 5.
(62) Sobre este punto, debemos señalar que nuestra Constitución Política garantiza el derecho a la identidad
cultural y que el derecho a la educación se concretice en el marco de respeto a la diversidad cultural y
lingüística de cada zona del país. En tal sentido el inciso 19 del artículo 2 y el artículo 17 de nuestra Norma
Fundamental disponen que:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...)
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la
Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los
extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”; y,
“Artículo 17.- (...)
El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo, fomenta la educación bilingüe e intercul­
tural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas
del país. Promueve la integración nacional”.
(63) Siguiendo con la idea expresada líneas arriba, esta problemática también ha sido abordada por el Tribunal
Constitucional, el mismo que ha declarado que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales exigen un
cumplimiento progresivo y de recursos por parte del Estado para concretizarlos. En sus propias palabras:
“(...), corresponde reiterar que la Undécima Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución es
concordante con el artículo 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que precisa que
los Estados se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de recursos que se dispongan para lograr,
progresivamente, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos, el derecho a la
educación”: STC Exp. N° 0853-2015-PA/TC, f. j. 24.
(64) STC Exp. N” 0005-2008-PI/TC, f.j. 51.
(65) Un caso que permite ejemplificar lo previamente afirmado fue lo resuelto por el Tribunal Constitucional
en relación a la afectación del derecho a la educación de las personas que se encuentran en un contexto de
extrema pobreza del ámbito rural por parte del Estado peruano, en el cual resolvió: “Ordenar al Ministerio
de Educación el diseño, propuesta y ejecución de un plan de acción que en un plazo máximo de cuatro años
que vencería el 28 de julio de 2021, año del bicentenario, pueda asegurar la disponibilidad y accesibilidad
a la educación de niños, adolescentes y mayores de edad, de extrema pobreza del ámbito rural, empezando
en los colegios y universidades públicas mediante el otorgamiento de un presupuesto pro­
porcional a las exigencias y necesidades de dicho sector -conforme hemos expuesto sobre
el presupuesto asignado al cumplimiento de la efectividad de los derechos fundamenta­
les- , y si bien el Perú no ha ratificado el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales^, debería existir voluntad política en tratar
de mejorar la calidad educativa mediante un mayor presupuesto al sector educación, así
como medidas legislativas -como las previamente mencionadas y citadas- y estructura­
les que permitan, entre otras cosas; mejores colegios, mejor infraestructura, mejores tex­
tos escolares, en zonas alejadas, canales o medios que permitan un mejor desplazamiento
en áreas geográficas en donde el acceso es materialmente imposible(íi7).

VII. Comentarios
En esta ponencia hemos expuesto que los ciudadanos cuentan con el derecho a que
el Estado ejecute determinadas obligaciones propias a concretizar la prestación de servi­
cios erradicando el problema del idioma como una barrera para el cumplimiento de ellas,
pues este último se constituye en un derecho fundamental conforme a lo dispuesto por el
artículo 48 de nuestra Constitución Política, el mismo que se encuentra garantizado ju­
risdiccionalmente y protegido por diversa normativa con rango constitucional y de jerar­
quía infra-constitucional.

Afirmamos esto porque tanto el derecho al acceso a la justicia, como parte del dere­
cho a la tutela procesal efectiva, como el derecho a la defensa, como parte del derecho al
debido proceso en las comunidades campesinas y nativas, no han logrado ser materializa­
dos cabalmente conforme a las exigencias de nuestro modelo de Estado Constitucional de
Derecho, por causa del idioma que impera en la mayoría de los órganos que conforman la
Administración de Justicia. Igualmente, el derecho a la educación, necesita que el dere­
cho al propio idioma esté garantizado en el dictado de clases a nivel básico y superior en
las zonas en que predominen las lenguas autóctonas, exigencia constitucional que ha te­
nido un importante desarrollo legal y reglamentario en los últimos años.

Como bien hemos anotado, la creación y reconocimiento de derechos fundamentales

tiene una relación de dependencia y directamente proporcional con el gasto público. En
efecto, mientras más invierta el Estado en actuar, preservar y garantizar el cumplimiento
de los deberes que nuestros derechos ordenan, estos tendrán un mayor grado de incidencia
en la realidad. Dado que el gasto es progresivo en función de una escala de temas priori­
tarios, consideramos que la prelación que posee esta disposición constitucional -artículo

por los departamentos de Cajainarca, Amazonas, Ayacucho y Huancavélica”: STC Exp. N° 0853-2015-PAZ
TC, Punto Resolutivo 3.
(66) Para conocer que países han suscrito y/o ratificado el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales pueden revisar el siguiente enlace web: https://treaties.un.org/
Pages/VíewDetaiIs.aspx?$rc=TREATY&mtdsgjw=lV-3-a&chapter=4&clang=_en
(67) STC Exp. N° 0853-2015-PA/TC, Punto Resolutivo 3.
48 de nuestra Constitución- no puede ser tal que signifique su abandono material y presu-
puestal, puesto que ello constituiría una postergación indefinida del mandato constitucio­
nal con grave perjuicio a nuestra sociedad, contraria a las actuales exigencias de los están­
dares constitucionales que encuentran sustento en las obligaciones asumidas por el Estado
peruano en diferentes instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, que
exigen un progresivo cumplimiento de la efectividad de este derecho.

Por último, somos de la opinión que estamos frente a un claro ejemplo de cómo los
derechos requieren de su desarrollo normativo infra-constitucional para poder manifestar­
se con seguridad y claridad en la realidad de un Estado como el nuestro y conforme hemos
apreciado que ha sucedido con el comentado artículo 48 de nuestra Constitución Política.
Efectivamente, el actual desarrollo legislativo del derecho a los idiomas ha sido determi­
nante para: i) generar certeza normativa respecto a las consecuencias de tener este dere­
cho que le permite concretizar el derecho a la identidad cultural de cada ciudadano; ii) es­
tablecer las obligaciones para el Estado para que este derecho sea efectivo en diferentes
áreas y servicios de la Administración Pública; y iii) constituir deberes para las personas
respecto a la forma de comunicarse a través de su propio idioma y/o lengua, con la finali­
dad de que sea preservada y no se pierda en el tiempo{6S).

JURISPRUDENCIARELACIONADA

[gj Los extranjeros tienen derecho a un intérprete cuando son citados por cualquier autoridad”.
Con esta norma constitucional se busca asegurar el respeto de los derechos culturales y las
garantías mínimas de los procesados, a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamen­
tales como es el caso del derecho de defensa: STC Exp. N° 07731-2013-PHC/TC (f. j. 9).

|gi¡ El Tribunal Constitucional señala que la disposición referente al derecho a contar con
un intérprete asegura eí respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los
procesados para que puedan ejercer sus derechos fundamentales, tales como el derecho
a la defensa, además de tener como finalidad el que el inculpado pueda entender y ser
entendido por el órgano fiscal o judicial que lo procesa: STC Exp, Ñ° 04637-2016-PHC/
TC (ff. jj. 20 y 21).

igy] El requisito de un juicio con las debidas garantías no obliga a los Estados Partes a pro­
porcionar servicios de interpretación a una persona cuya lengua materna no sea el idioma
oficial del Tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente en el idioma oficial y
comprender ese idioma. Solo es obligatorio proporcionar servicios de interpretación si al
acusado o a los testigos de descargo les resulta difícil comprender el idioma del Tribunal
o expresarse en ese idioma: STC Exp. N° 04637-2016-PHC/TC (f. j. 23).

|f) El uso de los idiomas originarios en todo nivel administrativo y judicial, es de obligatorio
cumplimiento normativo, pues incluso la política educativa nacional se encuentra basada
en el aprendizaje en idiomas originarios, todo lo cual nos lleva afirmar que no existe un
mandato de asimilación obligatoria del idioma castellano como única lengua en la cual

(68) Por ejemplo, tenemos que tanto TVPerú como Radio Nacional, los cuales pertenecen al Instituto Nacional
de Radio y Televisión del Perú (entidad adscrita al Ministerio de Cultura del Perú), tienen programas
televisivos y radiales, respectivamente, que se transmiten en lenguas originarias del país.
 recibir formación educativa, así como tampoco existe un mandato para los jueces de toda
la República para impartir justicia únicamente en castellano: STC Exp. N° 00367-2016-
PHC/TC (f.j.34)

[jj Toda persona tiene derecho al uso del propio idioma ante cualquier autoridad, y al uso
oficial por el Estado de la lengua predominante: STC Exp.N°00889-2017-PA/TC(f.j. 10).

|S| El reconocimiento de la oficialidad de las lenguas distintas al castellano conlleva adoptarlas,

en los lugares donde predominen, como instrumentos de comunicación de los poderes del
Estado y reconocerlas, además, como las herramientas de relación de la ciudadanía con
dichos poderes, lo que incluye de contar con reglas de escritura y utilizarlas en la redacción
de documentos oficiales: STC Exp. N° 00889-20I7-PA/TC (f. j. 15).

[Sil El Estado tiene una obligación de especial protección de las lenguas originarias en una
dimensión individual (de cada sujeto que emplea una lengua originaria) y colectiva (de cada
pueblo o comunidad que usa una lengua originaria); por lo que los peruanos, al emplear
una lengua distinta al castellano ante una autoridad, no pueden ser discriminados: STC
Exp. N° 00889-2017-PA/TC (f. j. 16).

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert. Tres escfilos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Uni­
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003; ARDITO VEGA, Wilfredo. Manual para el empleo
del quechua chanka en la administración dejusticia. Ministerio de Cultura, Lima, 2014; CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3a edición,
Palestra, Lima, 2007; DIONISIO ANCHORENA, José. Gramática Quechua ó del idioma del Impe­
rio de los Incas. Imprenta del Estado-Calle de la Rifa N° 58, Lima, 1874; GALDÁMEZ ZELADA,
Liliana. “Stephen Holmes y Cass R. Sunstein: el costo de los derechos. Por qué la libertad depende
de los impuestos”. En: Estudios Constitucionales, Año 9, N° 2, Centro de Estudios Constitucionales
de Chile/Universidad de Talca, Talca, 2011; HÁBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia
de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Tecnos, Madrid, 2000; HÁBERLE, Peter. “Teoría de la
Constitución como ciencia cultural en el ejemplo de los cincuenta años de la Ley Fundamental”. En: Dere­
cho Constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Haberle. Coord. Francisco Balaguer Callejón.
Editorial Tecnos, Madrid, 2004. HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass. El costo de los derechos.
Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011; PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechosfundamentales.
Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid/Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999; ROEL
ALVA, Luis Andrés. “Derecho de acceso a la justicia (en un país multicultural)”. En: SOSA SACIO,
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Gaceta Jurídica, Lima, 2010; RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según
el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2005; VALADÉS, Diego. “Derecho de la lengua”. En: Revista Pensamiento Constitucional, N° 12,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007;
 Artículo 49 Capital del Perú.
Símbolos de la patria
La capital de la República del Perú es la ciudad de Lima. Su
capital histórica es la ciudad del Cusco.
Son símbolos de la Patria la Bandera de tres franjas verticales
con los colores rojo, blanco y rojo, y el Escudo y el Himno
Nacional establecidos por ley.

CONCORDANCIAS:
C-: arts. 196,198; C.P.: arts. 344,345; art. 73; Ley 27972: art. 15 i

José Barba Caballero

I. Lima, capital de la República y Cusco, capital histórica

El artículo bajo comentario tiene dos partes. La primera dedicada a las capitales del
Perú, y el segundo referido a los símbolos patrios.

La designación de una ciudad como capital de un país tiene una justificación prin­
cipalmente histórica y no necesariamente constitucional. En nuestro caso, recién desde
la Constitución de 1979 se señala expresamente una realidad incontrovertible; que Lima
es la capital de la República del Perú. Ante la evidencia histórica, ninguno de los secto­
res ideológicos o doctrinarios de entonces se opusieron al mencionado dispositivo, antes
*
bien, saludaron la innovación

El asunto, hoy pacífico, fue problemático en su momento. Así, se le acusaba de arti-

ficialidad y de favorecer unos pocos intereses concentrados en Lima, argumentos en ver­
dad atendibles. Por otra parte, algunos defensores de la “capitalidad de Lima” alegaban
que “Lima es hoy por su tradición, por su distinción, por su prosapia, por su población ac­
tual (...), por su cultura, por su desarrollo urbano, por su ambiente cosmopolita, la prime­
ra ciudad del Perú, su capital indiscutible y síntesis de nuestra República”*12*. Tales crite­
rios no hacían sino confundir el reconocimiento histórico de una capital de república, con
los males del centralismo y el desarrollo desigual de las distintas ciudades de nuestro país.

Así, cuando la Constitución señala que la capital del Perú es la ciudad de Lima, no
lo hace con afán centralista. La Constitución, incluyendo la reforma sobre el Capítulo
XIV “De la descentralización”, proyecta una clara voluntad de desconcentrar y distribuir

(1) RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada. Concytec, Lima, 1979, p. 124; RUBIO CO­
RREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Perú. Constitución y sociedadpolítica. Deseco,
Lima, 1981, p. 325, y PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución
de 1979. Tomo II, J. Valenzuela Editor, Lima, 1980, p. 487.
(2) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Ob. cit., p. 738.
el poder y la administración del Estado. Es más, el estatuto especial que se le atribuye a
Lima en el artículo 198 de la Constitución no se explica como un privilegio; al contrario,
se trata de una previsión necesaria debido a que Lima, a diferencia del resto de ciudades
del país, no integra una región. Objetivamente, nuestra Constitución consagra un tipo de
Estado unitario descentralizado; en tal sentido, existe cierta centralización de las decisio­
nes que corresponde a la noción de Estado unitario, pero que tiende a la inocuidad gracias
a la descentralización, la desconcentración y la delegación funcional(3).

La “capitalidad” y el centralismo son fenómenos distintos, pero sin duda tienen pun­
tos de encuentro. Lima no es atractiva al inmigrante por ser la capital, lo es por concen­
trar el aparato estatal y gran parte de la riqueza nacional. Empero, como corolario de di­
cha atracción, hoy Lima es la ciudad más representativa del Perú, pues cobija en sus calles
a la mayor cantidad de habitantes, provenientes de distintas partes del país. El fenómeno
de la inmigración y el mestizaje cultural, señalado a inicios de la década de 1980(4)5
, con­
solida a Lima como capital de la República.

Señaló Aramburú Menchaca: “Ya Lima (...) no puede ser considerada como antítesis
de una capital de provincia. Lima es el gran crisol del mestizaje cultural y étnico que es
el factor principal de la integración nacional. Por algo viene siendo capital del Perú desde
hace cuatro siglos y medio”(3). A la pregunta ¿es hoy Lima de los limeños?, ya en los 80 se
podía responder: “Evidentemente no. Lima es y siempre fue de todos. Social y topográfi­
camente, tiene hoy la forma de un atolón. La rodea un cinturón ajeno a ella. Pero ese cin­
turón no es de corales, sino de grupos humanos, forasteros y hermanos, que han conquis­
tado las inhóspitas laderas de los cerros limeños sin quitarle nada a nadie. A lo más algo
a la propia Lima. Algo de su personalidad tradicional. En cambio han adquirido mucho.
Lo que han venido a buscar. Lo que la televisión invita a ver, tener y gozar. Lo inalcanza­
ble en el terruño abandonado, bello y oloroso pero limitado, que se recuerda con nostalgia
con la música lugareña, generalmente serrana, que se escucha en los mercados y comple­
jos del llamado ‘comercio informal’, ambulante e independiente”(6). En efecto, hoy Lima
es más de los peruanos que de los limeños.

Cuzco, ciudad imperial, es la capital histórica del Peni. Si bien muchas ciudades de
nuestro país tienen una gran importancia histórica, debemos recordar que Cuzco fue el
centro del imperio americano de mayor extensión, y que aún conserva gran parte de la in­
fraestructura tanto incaica como colonial.

(3) BLUME FORTÍNI, Ernesto. “La descentralización en la Constitución del Perú. Avances, retrocesos y
reforma constitucional”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo (editor). La Constitución y su defensa.
Algunos problemas contemporáneos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección pesvana),
Lima, 2003, p. 16 y ss.
(4) Oportunamente señalado por José Matos Mar y Hernando de Soto. Cfr. MATOS MAR, José. Desborde
popular y crisis del Estado. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1984; DE SOTO, Hernando. El otro
sendero. Instituto Libertad y Democracia, Lima, 1987.
(5) ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés. Notas al margen de la Constitución. S/e, Lima, 1990, p. 373.
(6) Ibídem, p. 374.
 Cuzco es con justa razón patrimonio histórico y cultural de la humanidad; constituye,
además, el principal atractivo turístico de nuestro país. Atribuirle a nivel constitucional la
condición de capital histórica es un reconocimiento no solo a su riqueza arquitectónica y
cultural, sino también una reivindicación con nuestra propia historia.

A diferencia de la capital de la República, la capital histórica no influye sobre la for­

ma de Estado; sin embargo, ambas capitales comparten una investidura conferida por el
constituyente debido a sus peculiaridades sociales, culturales e históricas.

IL Los símbolos de la patria

Son representaciones, alegorías sobre la patria. ¿Pero, qué se entiende por patria? La
noción de patria es bastante compleja por inasible; podríamos decir que es la identidad en
un territorio común y el orgullo nacional forjados con el sacrificio de nuestros compatrio­
tas a lo largo de la historia.

Como se aprecia, la patria tiene una connotación casi combativa, vinculada a la lu­
cha por los intereses nacionales, la territorialidad, la soberanía. Contiene una fortísima
carga emotiva y manifiesta indeterminación, por ello se hace difícil comprender qué en­
tendemos por sus símbolos.

En el caso peruano, la noción de patria no puede separarse de la noción de Estado.

La patria a la que la Constitución se refiere equivale al territorio del Estado peruano,
acentuado en su contenido épico. Por tanto, los símbolos patrios parecerían ser “repre­
sentaciones del Estado”, o “de la heroicidad de los forjadores y defensores del territo­
rio nacional”.

Rudolf Smend, autor de la Teoría de la integración, explicaba la función de estos sím­

bolos. Les atribuía una eficacia integradora, es decir, que permiten la actualización del
espíritu colectivo que forma el Estado<7). Se trata de una integración de tipo material, a
la cual pertenecen aquellos fenómenos que significan participación de los individuos en
un contenido de valores estatales o encarnados por el Estado(S). Smend considera que la
intensidad y extensión de estos fenómenos “impide muchas veces al individuo que forma
parte del Estado tener una visión completa de su eficacia integradora y su racionalidad le
resulta a menudo tan extraña, que lo siente como algo ajeno, algo en lo que no participa
vitalmente”, y por tanto para “participar vitalmente en ella, para que actúe integradora-
mente, hace falta, por así decir, que quede concentrada en un momento concreto, que sea7 8

(7) Para Smend, el Estado existe como parte de la realidad espiritual, que se encuentra en constante actua­
lización funcional, en continuo proceso de configuración social. Para nuestro autor, el Estado existe y
se desarrolla exclusivamente “en este proceso de continua renovación y permanente reviviscencia”, al
que denomina “integración”. Vide. SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 62-63,
(8) GARCÍA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6a edición, Manuales de la Revista de
Occidente, Madrid, 1961, p. 83.
representada por este. Ello se produce de modo institucional por medio de la represen­
tación de los valores históricos que tienen vigencia actual en los símbolos políticos tales
como las banderas, los escudos, los jefes de Estado (en especial, los Monarcas) las cere­
monias políticas y las fiestas nacionales”(9)10
.
13
12
11

Los símbolos patrios, en el sentido expuesto, permitirían renovar nuestros vínculos

espirituales con el Estado, ya que representa al propio proceso de integración. Nosotros
somos de otra opinión. Sin descartar que en la realidad existan fenómenos que integren a
los individuos con la colectividad001, consideramos que los símbolos de la patria tienen la
finalidad de proyectar contenidos de identidad en la población. La Constitución no tiene
por finalidad mediatizar al ser humano para integrarlo con el Estado; por el contrario, el
fin de este y la sociedad es la persona humana y el respeto de su dignidad.

No puede negarse la carga valorativa y vinculante de la Constitución, y ese es el

sentido que merece la constitucionalización de los símbolos patrios. Visto así, los sím­
bolos harían de “señas de identidad”00: hacia el exterior permitiendo la identificación
del Estado y, dentro, coadyuvando a la identificación de la comunidad (que no es lo
mismo que integrarse con el Estado) y admitiendo la apertura hacia nuevos contenidos
y valores compartidos. Con acierto Peter Haberle apunta que las banderas, los himnos
y los escudos no “simbolizan” al Estado, sino que apuntan a las dimensiones cultura­
les de la comunidad política y deben ser entendidos como elementos sustantivos del
espacio público021.

Dicho esto, parecen irrazonables las medidas represivas ante “delitos contra los
símbolos y valores de la patria” previstos en los artículos 344 y 345 del Código Penal.
Los símbolos patrios, reiteramos, no pueden interpretarse como que “encarnan” al Es­
tado, ní colocarse por sobre la dignidad de las personas. Al contrario, los derechos fun­
damentales tienen una eficacia superior, desde la cual debe interpretarse las “señas de
identidad” del Estado.

Los mencionados delitos colisionan con diversos derechos fundamentales como

las libertades de expresión, opinión, conciencia; en tal sentido, quemar una bandera
debe ser entendida como una expresión simbólica021 protegida constitucionalmente,
al igual que el uso de estos símbolos en vestimentas, iconografías comerciales, pin­
tas, obras de arte, etc.

(9) SMEND, Rudolf. Ob. cit., pp. 96-97.

(10) Difícilmente puede aceptarse que la existencia del Estado se explica solo por la integración, como enseñaba
Smend.
(11) PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 218.
(12) HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, UNAM-PUCP, Lima, 2003,
pp. 32 y 35.
(13) CARBON ELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p. 421.
U Establecer ios poderes del Estado u órganos constitucionales fuera del territorio de la capital
no contraviene la Constitución: STC Exp. N° 00013-2010-PI/TC (f. j. 5).

Üg] La idea de patria tiene connotaciones cívico-sociológicas implicando un amor al suelo, a

los mártires y héroes defensores de ese suelo y su destino: STC Exp. Ní> 00044-2004-AI/
TC (f.j. 36).

g¡i La noción de símbolos patrios coadyuva significativamente a la identificación, integración

y reconocimiento del sentido de patria; STC Exp. N° 00044-2004-A.I/TC (f j. 36).

[p El Himno Nacional es aquel que nació de la pluma de don José de la Torre Ugarte, incluyendo
la quinta estrofa que yace en el texto original: STC Exp. N° 00044-2004-PI/TC (f. j. 21).

igi No existe incompatibilidad con el artículo 49 de la Constitución que el Tribunal Constitu­

cional establezca su sede en la ciudad de Arequipa: STC Exp. N° 00013-2010-PI/TC (f.j. 4).

H La Constitución impone una serie de mandatos que deberán ser plasmados por el legis­
lador cuando mediante ley pretenda establecer o reformar el Himno Nacional: STC Exp.
Nü 00044-2004-AI/TC (f. j. 38).

H Interpretar que el artículo 49° de la Constitución, al establecer que la capital de la Repú­

blica del Perú es la ciudad de Lima, está ordenando también que todos los poderes del
Estado u órganos constitucionales deban tener como sede dicha ciudad-capital, constituye
una postura que excede el marco de interpretación que se desprende de dicha norma. La
regulación de la sede de un determinado órgano constitucional se encuentra dentro de la
competencia que se ha delegado por la Constitución al legislador para que este la pueda
establecer conforme a criterios concretos que atiendan a su mejor funcionalidad: STC Exp.
N° 00013-2010-PI/TC (f.j.5).

BIBLIOGRAFÍA
ARAMBURÚ MENCHACA, Andrés. Notas al margen de la Constitución. S/e, Lima, 1990; BLUME
FORTINI, Ernesto. “La descentralización en la Constitución del Perú. Avances, retrocesos y reforma
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LAUNDE, Domingo (editor). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana),
Lima, 2003; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2004; DE SOTO, Hernando. El otro sendero. Instituto Libertad y
Democracia, Lima, 1987; GARCÍAPELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. 6a edición,
Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1961; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional.
Traducción de Héctor Fix-Fierro. Universidad Nacional Autónoma de Méx ico-Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2003; MATOS MAR, José. Desborde popular y crisis del Estado. Instituto
de Estudios Peruanos, Lima, 1984; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano
y la Constitución de 1979. Tomo II, J. Valenzuela Editor, Lima, 1980; PÉREZ ROYO, Javier. Curso
de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Perú. Constitución y sociedadpolítica. Deseo, Lima, 1981;
RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada. Concytec, Lima, 1979; SMEND, Rudolf
Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
 Artículo 50 Iglesia católica
Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado
reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en
la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta
su colaboración.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecerformas
de colaboración con ellas.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 3), 14, 37; CRCt: art. 44 inc, 3); D.U.D.H.: arts. 2, 18; P.I.D.C.R:
art. 18; C.A.D.H.: art. 12

Edgar Carpió Marcos

Juan Manuel Sosa Sacio

I. Aproximación inicial al texto constitucional

Conforme a su redacción, tres parecen ser las finalidades de este artículo. .En primer
lugar, el constituyente señala, de manera enfática, la existencia de un régimen separación
entre el Estado y la Iglesia católica. Inmediatamente después hace un especial reconoci­
miento a la Iglesia Católica y establece que el Estado le proporcionará ayuda. Recién en
tercer lugar su pone de manifiesto un deber estatal que se desprende directamente de la
libertad de creencia y religión: el de respetar a las diversas confesiones, inclusive las di­
ferentes a la religión católica, con las cuales se prevé, de manera algo lacónica, posibles
formas de colaboración.

Este artículo es una copia casi literal del numeral 86 de la Constitución de 1979, al
que se ha agregado la palabra “respeto” en relación con las confesiones no católicas05.
Vale la pena recordar que todas las Constituciones peruanas del siglo XIX e inicios del
XX establecieron la profesión exclusiva de la religión católica, apostólica y romana, a la
cual se le brindaba protección estatal^. Será recién con la Constitución de 1933 -que, por
cierto, también protegía de manera especial a la religión católica- que se contempló

(1) “Artículo 85.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica
como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Le presta su colaboración.
El Estado puede también establecer formas de colaboración con otras confesiones”.
(2) Las Constituciones peruanas consagraron cláusulas que no distaron mucho del artículo 12 de la Constitución
de Cádiz de 1812: “La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica y
romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier
otra”. En efecto, durante la República muchas Constituciones no solo protegieron a la religión oficial,
también prohibieron expresamente el ejercicio de religiones diferentes a la Católica.
expresamente la libertad de practicar cultos diversos05, y solo con la Constitución de 1979
es que se establecerá la separación entre el Estado y la Iglesia católica en un “régimen de
independencia y autonomía”. Precisado esto, la redacción del artículo 50 de la Constitu­
ción vigente parece ser, entonces, una especie de rezago de la antigua confusión del po­
der político con el religioso, así como del poder social que vino adquiriendo la Iglesia ca­
tólica a lo largo del tiempo05.

A nuestro criterio, a pesar de que de la idea de separación entre iglesia y Estado está
claramente prevista en la Constitución, vemos que la influencia o el peso de una específica
iglesia puede terminar distorsionando el “régimen de independencia y autonomía” estable­
cido en la Constitución. En ese orden de ideas, consideramos que una mejor formulación
de la disposición analizada debería establecer de manera expresa, autónoma y enfática la
laicidad del Estado, pues solo después de ello, en el marco de los principios subsecuentes
de separación, neutralidad e imparcialidad estatal en materia religiosa, es que puede en­
tenderse de mejor modo, de forma coherente, cualquier reconocimiento a los aportes de
una determinada iglesia, como es el caso de la Católica.

En todo caso, a pesar de sus imperfecciones, consideramos que la importancia de este

artículo reside en precisar el carácter laico de nuestro Estado y no en resaltar los méritos
de una religión determinada, aunque sea la que se profesa mayoritariamente05. En efecto,
pese al fraseo elegido por el constituyente, queda claro que la Norma Fundamental vigen­
te no considera a ninguna religión como la oficial y reconoce plenamente las libertades de
creencia y religión. Por tanto, el Estado debe igual respeto y colaboración a las diferentes
confesiones, tal como corresponde en una república secular y lo ha ratificado en diversas
ocasiones el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.

(3) “Artículo 232.- Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, el Estado protege la religión católica,
apostólica y romana. Las demás religiones gozan de la libertad para el ejercicio de sus respectivos cultos”.
Esta Constitución contenía un Título XIV denominado “Religión” que preveía también el ejercicio del
“patronato” por parte del Estado. Este derecho de patronato fue otorgado medíante Bula del Papa Pío IX,
el 3 de marzo de 1874, y concedía al Presidente de la República del Peni las mismas prerrogativas que
gozaban los Reyes Católicos de España siempre que el Estado peruano mantenga los privilegios, favores y
protección otorgados a la religión católica. Una evolución de esta perspectiva la encontramos en el vigente
Concordato con la Santa Sede de 1980, que establece diversos beneficios económicos a favor de la Iglesia,
así como colaboración para el adoctrinamiento y la promoción de la fe.
(4) HELLER, Hermana. Teoría del Oslado. Fondo de Cultura Económica, México, 1977, pp. 227-229.
(5) AI respecto se puede decir lo mismo que el Tribunal Constitucional en la STC Exp 0895-2001-AA7
TC (f. j. 3) sobre la libertad de conciencia (aunque el Tribunal pretendía establecer diferencias entre las
libertades de conciencia y religión, sobre este punto vemos más bien una coincidencia): “El Estado Cons­
titucional de Derecho resguarda que el forjamíento de la propia conciencia no conlleve perturbación o
imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o morales que cuenten con el más
contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condición intrínseca al ideal democrático
lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ¡deas de la minoría”. Además, cabe acotar que los
derechos fundamentales, y principalmente las libertades, sirven de límites infranqueables frente al poder
de las mayorías, pues son derechos y libertades mínimas sobre las que no se puede transar.
II. Religión, constitucionalismo y Constitución
Sería mezquino negar la importancia del cristianismo y de la Iglesia católica para el
constitucionalismo contemporáneo. Así, se sabe que el pensamiento cristiano ha influen­
ciado decisivamente en la construcción de la actual concepción de los derechos humanos
a través de la noción de igual dignidad humana, basada en la creación divina del hombre
a imagen y semejanza de Yahvé, Dios cristiano, del cual todos sin distinción seriamos hi-
jos<6). Además, la Iglesia católica también ha tenido importante participación con los postu­
lados del cristianismo social señalados en diversas encíclicas, que han servido a la conso­
lidación del carácter social del Estado Constitucional modelo6(7)8,como aparece reconocido
también en diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional^.

Sin embargo, estos aportes no parecen haber sido los valorados por el constituyente,
sino más bien aquellos relacionados con la construcción histórica del Estado peruano(9)10
.
Ahora bien, con base en el especial reconocimiento hecho a favor de la Iglesia Católica
podría cuestionarse que este merma la condición secular de nuestro Estado. Por nuestra
parte, consideramos que no, pues dicho reconocimiento debe leerse necesariamente des­
de un enfoque culturalista, tal como explicamos en seguida.

El artículo 50, en efecto, reconoce algunos aportes del catolicismo, sin hacer de ella
una religión oficial. Reiteramos: la aparente preponderancia de dicha religión es únicamen­
te un rescoldo formal de nuestro constitucionalismo histórico; siendo así, la interpreta­
ción real del contenido de este dispositivo a la luz del principio de unidad de la Constitu­
ción muestra al Estado peruano como uno laico, tal como lo viene afirmando el Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia^. En este sentido, ha expresado con claridad
este órgano colegiado que: “Según el principio de laicidad [consagrado en el artículo 50
de la Constitución], el Estado se autodefine como laico o ente radicalmente incompetente

(6) Sobre la relación entre dignidad humana y cristianismo, puede revisarse la monumental tesis doctoral
de PELÉ, Antonio. Filosofía e historia en el fundamento de la dignidad humana. Instituto de Derechos
Humanos “Bartolomé De Las Casas”, Getafe, julio de 2006, p. 543 y ss. Asimismo, el cristianismo cuenta
con varias vertientes; si bien no fue el catolicismo apostólico y romano, el cristianismo puritano y, en
general, las luchas por las libertades religiosas en Inglaterra y las colonias americanas coadyuvaron a la
consolidación de la teoría de los derechos naturales, el contrato social y el reconocimiento escriturado de los
derechos del hombre. JELLINEK, Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Traducción de Adolfo Posada. UNAM, México, 2000, pp. 115-125.
(7) Sobre el tema, consúltese el breve ensayo del maestro argentino B1DART CAMPOS, Germán. “La doctrina
social de la Iglesia y el Derecho Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVI, N°4, Trujillo,
octubre-diciembre, 1996, p. 195 y ss.
(8) El Tribunal se ha referido, por ejemplo, al papel que han jugado las encíclicas Laborem Dxercens (STC Exp
N° 00027-2006-AL f. j. 62, STC Exp N° 00008-2005-AI, f. j. 18), Mater et Magistra (STC Exp N° 00008-
2003-AI, f. j. 12) y Rerum Novarum (STC Exp N° 00008-2005-AI, f. j. 18)
(9) Es conocida la participación de la Iglesia Católica en nuestro país, e inclusive desde antes de nuestra exis­
tencia como Estado. Así, podemos destacar su intervención en asuntos de educación, salubridad, asistencia
social, registro de estado civil, entre las principales.
(10) Cfr. SSTC Exps. N°s 00077-2012-A A, 02853-2011-AA, 02853-2011-AA, 03283-2003-AA, entre varias
otras.
ante la fe y la práctica religiosa, no correspondiéndole ni coaccionar ni siquiera concu­
rrir, como un sujeto más, con la fe religiosa de los ciudadanos”00.

Asimismo, con base en un enfoque culturalista es posible entender a cabalidad la

presencia de una cláusula constitucional dedicada a la religión, como la que venimos co­
mentando, tomando en cuenta nuestras peculiaridades culturales. En efecto, es menester
atender a que en muchos casos, nos topamos con diversos elementos y artefactos cultura­
les que, si bien fueron inicialmente religiosos, se han transformado en contenidos integra­
dos a nuestra cultura, con prescindencia de su valor u origen confesional.

Como expresiones de este simbolismo de base religiosa, pero convertido e integrado

luego como símbolos culturales al margen de los credos, encontramos, por ejemplo, a la
procesión del Señor de los Milagros, así como “otras festividades religiosas católicas que
se celebran en las calles de diversas provincias del Perú, con gran concurrencia de perso­
nas, incluso de turistas, lo que prueba el valor histórico y cultural de éstas, como, por ejem­
plo, las celebraciones de Semana Santa en Ayacucho”11 . En similar sentido, se ha referido
(i2)13
14
el Tribunal Constitucional al “reconocimiento como patrimonio cultural inmaterial de ex­
presiones inicialmente religiosas, o de manifestaciones o celebraciones rituales, cuyo va­
lor cultural es innegable, tales como: la festividad de la Virgen de la Candelaria (Puno), la
celebración del Corpus Christi (Cusco), la peregrinación al Santuario de Qoyllurit’i (Cus­
co), la Huaconada (Junín), los rezos cantados en Harakmbut o Eshuva (Madre de Dios y
Cusco), la Danza de las Tijeras (Ayacucho y otros), la danza Atoq Alcalde, el uso ritual
de la ayahuasca, todas ellas no pertenecientes a la religión católica”(i3)íi4). De nuevo, si­
guiendo al calificado intérprete de la constitucionafidad, este tipo de manifestaciones “no
involucra algún afán propiamente religioso (pues ello está del todo vedado por la tesis de
la separación), sino más bien implica el reconocimiento a lo que constituyen elementos
importantes integrados con nuestra cultura”(i5).

(11) STC Exp N° 06111 -2009-A A, f. j. 25.

(12) STC Exp N° 06111-2009-PA, f. j. 40.
(13) STC Exps. N° s 00061-2013-PA y 02435-2013-PA (acumulados), f. j. 54.
(14) A mayor abundamiento, en la STC ExpN°06111-2009-PA, f. j. 41, encontramos lo siguiente: “Asimismo,
una cruz corona el cerro San Cristóbal de Lima, tan tradicional como simbólico en la historia de la capital
del Perú. También la cruz está presente en el escudo de armas del departamento de Piura, así como en los
escudos de instituciones educativas estatales tan importantes como la Universidad San Antonio Abad del
Cusco, San Cristóbal de Huamanga o la Universidad Nacional de Huancavelica. A propósito de enseñas
y apreciando lo que ocurre en otros países, puede mencionarse también que la cruz está presente en el
escudo de España, asi corno en las banderas de Grecia, Malta, Noruega, República Dominicana, Suecia
o Suiza. 42. Otro ejemplo de presencia histórica de simbología religiosa católica en el ámbito público, es
el escudo de la Municipalidad Metropolitana de Lima, ciudad fundada en 1535, que contiene una estrella
y tres coronas, que corresponden a la estrella de Belén y los tres Reyes Magos. También, el escudo de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, fundada en 1551, muestra al evangelista San Marcos escri­
biendo su Evangelio. Asimismo, en el escudo del departamento de Ayacucho se encuentra el símbolo del
“Cordero de Dios””.
(15) STC Exps. Nü s 00061-2013-PA y 02435-2013-PA (acumulados), f. j. 51.
 En similar sentido, también desde un enfoque culturalista, puede observarse de mejor
modo la invocación que, por ejemplo, se hace en el preámbulo constitucional a “Dios To­
dopoderoso”. En relación con estas cláusulas que hacen referencia a Dios (Gottesklausen),
Peter Haberle afirma que se tratan, al igual que los dispositivos sobre los cultos e iglesias,
de expresiones del que llama “derecho constitucional de la religión”.

Este derecho constitucional de la religión implica, a decir del profesor alemán, “una
imagen de ser humano que concibe a este -y al pueblo™ tanto en lo histórico como en la
actualidad, como insertado en contextos de responsabilidad más altos: Estado y Dere­
cho son confirmados como ordenamientos limitados, fundados en la ética, lo que de por
sí resulta característico en el Estado constitucional”065, lo cual que implica algún tipo de
confesionalidad, sino que puede ser considerado manifestación del “largo camino desde
el Estado de cuño cristiano hacia la sociedad secularizada”075. De este modo, desde una
interpretación de la Constitución con base en el principio de unidad, se tiene que la exis­
tencia de cláusulas con referencias religiosas debe compaginarse con las disposiciones
que garantizan la libertad de culto y la separación entre iglesia y Estado. Por ello, es claro
que, si bien el derecho constitucional de la religión, o las “cláusulas sobre Dios”, pueden
venir formulados de diverso modo, lo cierto es que con ello “no se revierte la evolución
histórica hacia el Estado constitucional secularizado, ya que el derecho constitucional no
obliga a nadie al ‘culto religioso’ a través de estos textos. Sin embargo, se toma cultural­
mente en serio al ser humano como homo religiosus, llegando hasta la garantía de com­
portarse de manera indiferente o contraria a la religión”085.

De este modo, si bien en diversas constituciones se mantiene este tipo de señas, es­
tas representan ante todo huellas que dan cuenta de nuestra formación cultural o “espiri­
tual” como país y, por lo tanto, que tienen un valor principalmente simbólico, metafisico
o histérico-cultural, en vez uno normativo o regulativo, como sí ocurre con las disposi­
ciones que establecen el régimen de separación (laicidad), o las libertades de concien­
cia y religión. Ello queda más claro cuando se ponen en evidencia los contenidos, ahora
sí regulativos, que se desprenden de comprender al Perú como un Estado laico, tal como
explicaremos a continuación.

IIL Contenido y alcances de nuestro Estado laico

Recientemente, con ocasión de interesantes casos resueltos por al Tribunal Constitu­
cional, este ha tenido ocasión de precisar el contenido del artículo que venimos analizan­
do, en especial lo concerniente a los alcances de la laicidad estatal. Entre lo más impor­
tante, encontramos el desarrollo de algunos principios que caracterizan o dan contenido a*

(16) HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, UN AM-PUCP, Lima, 2003,
p. 277.
(17) Ibídem, p. 278.
(i8) ídem.
nuestro modelo de Estado laico, a saber, los principios de separación, de independencia y
de neutralidad entre Estado e iglesia.

Respecto del principio de separación, constituye la esencia de la forma de Esta­

do laico. Como fue indicado antes, a decir del Tribunal Constitucional, un Estado laico,
como el peruano, es “radicalmente incompetente ante la fe y la práctica religiosa”0 9). En
este sentido, se ha señalado igualmente que “[l]a lectura sistemática de la Constitución no
deja duda alguna de que el Estado disocia los asuntos temporales de los asuntos espiritua­
les; es decir, que los aspectos vinculados con la fe trascendente y la moral están librados
única y exclusivamente a la conciencia de cada persona”19 (20). O también que “la Constitu­
ción peruana vigente prescribe un mandato de separación entre lo político y lo religioso.
Más precisamente, dispone que la esfera estatal o pública se encuentra separada de la es­
fera religiosa o espiritual”(21)22
.

De esta manera, con base en este principio, se entiende que los asuntos de gobierno y
del poder político no se encuentran confundidos, sino más bien estos se encuentran sepa­
rados de los asuntos de la fe y la religión, los cuales corresponden más bien al fuero pri­
vado (si bien su ejercicio puede ser tanto individual como colectivo). Así considerado, en
el marco de un régimen de separación y autonomía, el Estado no puede inmiscuirse en
asuntos propios de la esfera espiritual y religiosa.

Al respecto, resulta muy esclarecedora esta cita:

“De esta manera (...), el poder público no puede inmiscuirse en las creencias y prácticas
propias del mundo religioso o espiritual de los ciudadanos (lo que ocurriría si quien
ostentara el poder político quisiera adoctrinar en materia religiosa; imponer o sugerir
el adoctrinamiento a ciertas doctrinas religiosas; prohibir sin justificación razonable,
perseguir, menospreciar u obstaculizar creencias o prácticas en materia religiosa, o
castigar o desdeñar la ausencia de creencias religiosas). En este sentido, tampoco
le compete al poder público realizar ciertas actividades que tengan como principal
característica ser religiosas (tales como realizar consagraciones de carácter religioso
o nombrar autoridades eclesiásticas)”^.
Y, en sentido complementario, se ha ilustrado que sería aquello que no se puede rea­
lizar en sentido inverso:

“Siguiendo con lo referido a la separación entre Estado y religión, en lo que se refiere

a la esfera religiosa, conviene anotar que en nombre del ejercicio de esta esfera reli­
giosa no corresponde realizar actividades o manifestaciones que interfieran o que sean
competencia exclusiva del poder público o civil (por ejemplo, instituyendo estatus

(19) STC Exp N° 06111 -2009-A A, f. j. 25.

(20) STC Exp N° 03283-2003-AA, f. j. 23.
(21) STC Exps. N° s 00061-2013-PA y 02435-2013-PA (acumulados), f. j. 27.
(22) STC Exps. Nü s 00061-2013-PA y 02435-2013-PA (acumulados), f. j. 3 L
 civiles, obstaculizando el ejercicio de derechos o la prestación de servicios públicos,
nombrando autoridades de carácter civil, etc.); y, menos aún, que pretendan imponer
sus propias convicciones, anular las ajenas o quebrar la neutralidad o imparcialidad
que corresponde al Estado en materia religiosa. Esto último sobre la base del no
constreñimiento en materia religiosa (lo que ocurriría si se busca vedar directa o indi­
rectamente a otras religiones o convicciones en materia religiosa, si pretende imponer
en el ámbito público sus doctrinas o creencias apelando a peticiones de principio, o
si busca oficializar su sistema de creencias con efectos para todos los ciudadanos o
para el aparato estatal)Ӓ23).
En relación con el principio de neutralidad, este ha sido entendido como “la absten­
ción o indiferencia del Estado frente a las cuestiones religiosas”<24). Ahora bien, esta neu­
tralidad no significa que el Estado laico deba ser entendido como uno “ateo”, en la me­
dida que no se “persigue o proscribe las creencias religiosas ni sus manifestaciones, por
considerarlas falsas, subjetivas o irracionales”, ni tampoco uno “agnóstico”, ya que “ello
equivaldría a no colaborar con manifestación religiosa alguna, a descartar por completo
la presencia de la religión la esfera pública, o a ser escéptico con respecto a los aportes de
la religión al razonamiento moral y a la discusión pública”23 (25). Frente a ello, y como ga­
24
rantía del principio de separación, el calificado intérprete de la Constitución ha precisado
que al Estado más bien “le corresponde ser neutro frente a las preferencias o conviccio­
nes espirituales o religiosas, o incluso frente a la ausencia de estas”(26)27
28
.

En similar orden de ideas, el Tribunal ha señalado que

“Lo religioso y lo no religioso deben recibir un trato imparcial por parte de las insti­
tuciones del Estado y, por eso, también está vedado una actitud negativa y beligerante
hacia lo confesional, que toma partido por la increencia religiosa. En realidad, la lai­
cidad es incompatible con la adopción de lo secular como ideología y con el uso del
poder público para perseguir su implantación en contra de la religión”(27}.
De esta manera, en suma, se exige “que el poder público mantenga una actitud de neu­
tralidad o indiferencia frente a las diferentes agrupaciones y manifestaciones religiosas, y,
de manera más amplia, frente a la espiritualidad o al convencimiento religioso en sí mis­
mo. Siendo así, el Estado peruano, todo este como corporación y en sus diferentes repar­
ticiones, tiene el deber de mantenerse al margen de las creencias o prácticas religiosas,
encontrándose vedado entonces que se muestre oficialmente a favor o en contra de estas,
de manera explícita o velada”í2S).

(23) STC Exps. N° s 00061-2013-PA y 02435-2013-PA (acumulados), f.j. 38.

(24) STC Exps. Nü s 00061-2013-PA y 02435-2013-PA (acumulados), f. j. 43.
(25) STC Exps. s 00061-2013-PA y 02435-20I3-PA (acumulados), f.j. 40.
(26) STC Exps. Nü s 00061 -2013-PA y 02435-2013-PA (acumulados), f. j. 43.
(27) STC Exp N° 00007-2014-AA, f.j. 23.
(28) STC Exp N° 00175-2017-PA, f. j. 44.
 Sobre el principio de imparcialidad, en tercer lugar, este implica que el Estado debe
brindar un “trato basado en la equidad, con igual deferencia y consideración para todas
o, de manera más precisa, “que poder público actúe, frente a las diferen­
las creencias”(29)30
31
tes manifestaciones religiosas, o incluso las no religiosas, con base en la equidad, partien­
do así de una igual deferencia y consideración para todos los sistemas de creencias y para
todas las religionesӒ30).

De este modo, si la neutralidad implica en cierta medida no involucramiento en lo re­

ligioso, sin favorecer o perjudicar, por su parte la imparcialidad implica equidistancia en­
tre las diversas creencias, brindando una igualdad de trato (en cuanto al respeto, defensa,
colaboración, etc,) a todas ellas, sin ingresar a juzgarlas de alguna forma (por sus creen­
cias, estructura, tamaño, etc.)(3!). De este modo, el Tribunal Constitucional ha indicado que
se encuentra prohibido mejorar la situación de una particular iglesia, establecer privile­
gios, empeorar la posición de unas estableciendo ventajas parcializadas a favor de otras,
etc.(32), ello, inclusive “con prescindencia del arraigo de estas [religiones] en el tiempo o
la cantidad de fieles o adherentes”(33).

De este modo, el principio de imparcialidad coadyuva a esclarecer que la referencia

realizada en torno al reconocimiento del rol de la Iglesia Católica “en la formación his­
tórica, cultural y moral del Perú”, tal como fue precisado oportunamente, no puede inter­
pretarse en el sentido de establecer alguna forma de privilegio o favoritismo a favor de un
específico sistema de creencias, ni menos aun como una forma de retroceso en el proceso
de secularización -propio de la consolidación de un Estado Constitucional (en el que to­
das las creencias y religiones merecen igual respeto y consideración por parte del poder
público, a menos que sean lesivas de terceros)- para, en lugar de ello, darle un cierto ca­
rácter confesional a nuestra república, es decir, para dotar cierta “estatalidad” u “oficiali­
dad” a alguna de las religiones.

IV. Directriz de colaboración y Estado laico

La laicidad del Estado no significa que este se mantenga completamente al margen
de los cultos. Si bien la libertad de religión, como libertad que es, demanda que el Estado
no interfiera en la autonomía de los individuos para creer o no en divinidades y para que

(29) STC Exps. N° s 00061-2013-PA y 02435-2013-PA (acumulados), f. j. 23.

(30) STC Exp N° 00175-2017-PA, f. j. 48.
(31) En la STC Exp N° 00175-2017-PA, f. j. 50, el órgano colegiado precisó que el principio de imparcialidad:
"requiere que el poder público deba mantenerse al margen de toda valoración positiva o negativa acerca
de la autenticidad, veracidad o corrección de cualquiera de los sistemas de creencias. Debe aceptar que
las diversas religiones y sistemas de creencias parten de convicciones y prácticas muy diferentes entre sí,
a las que no íes compete calificar, valorar, denigrar ni promover”
(32) STC Exp N° 00175-2017-PA, f. j. 49; cfr. STC Exp Nü 00007-2014-AA, f. j. 22
(33) STC Exp N° 00175-2017-PA, f. j. 52. Precisamente, el caso resuelto en este expediente resolvió que el
reconocimiento de una organización religiosa a nivel estatal no puede depender del número de fieles,
cuando es posible emplear otros criterios objetivos, que no infringen el principio de imparcialidad.
cada quien practique las reverencias y cultos acordes con sus credos, no es menos cierto
que, además de estas abstenciones, el ejercicio de las confesiones requiere acciones afir­
mativas estatales, tales como el deber estatal de protección de los derechos fundamenta­
les frente a agresiones de terceros particulares (es decir, los mandatos de “inmunidad de
coacción”*30 o de “no constreñimiento”^), así como el deber de optimización de los de­
rechos como corolario del carácter objetivo o de principio que detentan. Estas acciones
positivas del Estado son especialmente importantes para el ejercicio colectivo de las li­
bertades religiosas a través de los actos de culto.

En tal sentido, en un Estado laico el derecho a la libertad religiosa ha de comprender

también la colaboración del Estado y, a la par, la no discriminación en el trato con las di­
versas confesiones. Esto implica que el Estado peruano puede acordar formas de coope­
ración con distintas religiones, colaboración que, sin duda, será más compleja y relevan­
te en la medida que se trate de confesiones con mayor cantidad de creyentes, pero ello no
obsta que: (a) en la medida de lo posible se otorguen las mismas ayudas a las demás reli­
giones, (b) que con la colaboración estatal no se atente contra las creencias de otras per­
sonas o a quienes no tienen creencias religiosas
* 30, y (c) que los beneficios concedidos se
refieran a actividades religiosas, que formen parte de la esfera privada de los creyentes (y
no respecto de actividades oficiales, sin relevancia religiosa).

Bien visto, este deber de colaboración viene establecido en la Constitución con una
estructura de norma directriz, en el sentido de que tiene una condición de aplicación y una
*
consecuencia jurídica abiertas 30 y, siendo ese el caso, le corresponde al Estado implemen-
tarla respetando las normas principio (principios en sentido estricto), como son aquellas34 37
36
35

(34) STC Exp N* 03283-2003-PA, f.j. 19.

(35) STC Exps. N° s 00061-2013-PA y 02435-2013-PA (acumulados), f. j. 38,
(36) Ello además implica que el Estado, dentro de lo permitido por la moral y el orden público, tampoco puede
calificar el contenido del dogma, la creencia religiosa o la práctica del culto. Estamos por ello en desacuerdo
con Carlos Mesía. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso
de la República del Perú, Lima, 2004; p. 160, cuando señala que: “Las entidades religiosas para ser
reconocidas como tales, deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: (a) La creencia en un
ser supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación; (b) La creencia en un dogma revelado
por este ser supremo, generalmente a través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio; (c)
Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conductas para tos fieles. (Con lo cual quedan
fuera las creencias que veneran y rinden culto al mal); (d) Un culto propio y diferenciado compuesto por
prácticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de
culto; (e) Una organización diferenciada, si no permanente, estable; no necesariamente jerárquica, pero sí
dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección
de sus ministros”. Estas consideraciones tienden a la aceptación de algunas religiones (principalmente
cristianas) y a la relegación de muchas otras (inclusive de las comunidades originarias).
(37) Es decir, el Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad para cumplir con ellas, en la medida que
no establecen con precisión qué es lo ordenado ni cómo ello debe llevarse a cabo. Los principios (en
sentido estricto), por su parte, son claros en lo que prescriben -son obligaciones prima facie de realizar u
omitir acciones-, pero no respecto de los medios para realizar ello. Sobre la distinción entre directrices y
principios en sentido estricto, vide: RODENAS, Angeles, “Normas regulativas: principios y reglas”. En:
Conceptos básicos del Derecho. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (coordinador), Marcial Pons, Madrid,
2015; ATIENZA, Manuel y RUIZ MAÑERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados
jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.
que se desprenden de la forma de Estado laico (como ya explicamos: los principios de se­
paración, neutralidad e imparcialidad).

Sin embargo, la verdad sea dicha, que suceda lo anterior no queda muy claro en el Perú.
Desde cuestiones formales como el cuadro de precedencia para los actos que conciernen
a la ceremonial del Estado (es decir, el orden en que son mencionadas las autoridades en
las ceremonias oficiales del Estado) pasando por asuntos más sustantivos como el dictado
del curso de religión en las escuelas públicas, hasta temas urgentes en el caso de la adop­
ción de una política nacional de control de embarazos y enfermedades de transmisión se­
xual, se evidencia algún tipo de intervención directa o indirecta de la Iglesia católica(38).

Por ejemplo, el propio Tribunal Constitucional, en el caso “Taj Mahal Discoteque y

otra” (STC Exp. N° 03283-2003-AA, antes citada) parece privilegiar las convicciones cató­
licas frente a lo que alegaron los demandantes, esto es, que la prohibición de venta de licor
dispuesta por la Municipalidad Provincial de Huancayo durante la duración de la Semana
Santa atentaba contra sus derechos fundamentales de libertad de conciencia y religión -en
la medida que se pretendía “anteponer los dogmas y costumbres de la Iglesia católica sobre
todas las personas, creyentes, o no”™ así como contra las libertades de trabajo y empresa.

Si bien el Tribunal aludió al orden público para justificar la limitación de los dere­
chos mediante la ordenanza municipal (aunque con una motivación poco convincente y
sin realizar los necesarios exámenes de razonabilidad y proporcionalidad), también se re­
firió al interés público “emanado del sentimiento y convicción ciudadana”, el que coinci­
de con los preceptos de la Iglesia católica (cuya presencia en la vida nacional es bien re­
conocida en la sentencia) acerca de las llamadas fiestas de guardar.

Algo similar terminó resolviéndose en el caso “Linares Bustamante”, sobre la existen­

cia de crucifijos y otros símbolo de la religión católica en los juzgados (STC Exp N° 06111-
2009-AA), en la cual, con un argumento circular, que obvia completamente los principios
o mandatos normativos propios del Estado laico, indica que “la presencia de símbolos re­
ligiosos como el crucifijo o la Biblia que se encuentran histórica y tradicionalmente pre­
sentes en un ámbito público, como en los despachos y tribunales del Poder Judicial, no
afectan los derechos invocados por el recurrente ni el principio de laicidad del Estado, en
tanto que la presencia de esos símbolos responde a una tradición históricamente arraigada
en la sociedad, que se explica por ser la Iglesia católica un elemento importante en la for­
mación histórica, cultural y moral del Perú, conforme lo reconoce la Constitución”. Se tra­
ta, como puede apreciarse, tan solo de una explicación de porqué aparecen esos elementos

(38) En ios últimos años en el debate público asomaron discursos religiosos respecto de cuestiones tales como
el enfoque de género en el currículo escolar, la aprobación de causales para permitir el aborto, la aceptación
del matrimonio igualitario o la despenalización de la eutanasia, por mencionar solo algunos temas. Al
respecto, es obvio que el Estado laico no proscribe los discursos religiosos, ni mucho menos; sin embargo,
es necesario asimismo que, con la finalidad de poder intercambiar realmente puntos de vista, sin caer en
peticiones de principio, todos los argumentos sobre cuestiones públicas (como las antes mencionadas)
sean siempre traducidos en “razones públicas”, es decir, en razones que puedan ser aceptadas y debatidas
por todos.
en espacios públicos, pero no se justifica su permanencia con base en principios como los
de neutralidad o imparcialidad por ejemplo(39)40.

Incluso en el caso “Romero Tabeada y Pérez Rebaza” (STC Exps. N°s 00061-2013-
PAy 02435-2013-PA (acumulados)), en el que se cuestiona que a través de una ley se de­
clare al Señor de los Milagros como “patrono de la Espiritualidad Religiosa Católica de
la República del Perú”, a pesar de los importantes avances que dicha sentencia contiene
orientados a precisar los contenidos de nuestro Estado laico, finalmente, al resolverse le
fondo, se termina avalando que se legisle directamente sobre la “espiritualidad religiosa”,
estableciéndose desde el poder político quién es el “patrono” espiritual de los católicosí40).

Pese a ello, recientemente encontramos también los casos como el “Jurado Garay”
(STC Exp N° 00007-2014-AA), que señala el subsidio público indebido de colegios pa­
rroquiales (o centros educativos de acción conjunta), o también el del “Centro Cristiano
‘Camino De Santidad’” (STC Exp. N° 00175-2017-PA), sobre la inconstitucionalidad de
la exigencia de presentar una cantidad mínima de fieles o adherentes para inscribirse en
el Registro de Entidades Religiosas, los cuales guardan sintonía, e incluso desarrollan co­
herentemente, los principios que se desprenden del Estado laico.

Con esto, en suma, continúa como un asunto pendiente el concretar los alcances nor­
mativos de la libertad religiosa y la laicidad del Estado, confrontarlos con las prerrogati­
vas aun existentes en favor de la religión e Iglesia católica, así como tomar en cuenta los
perjuicios mediatos, inmediatos, leves o insoportables para quienes profesan otras confe­
siones, e incluso para quienes no profesan ninguna.

d El Estado peruano se encuentra formalmente separado de toda confesión religiosa consa­

grando así el principio de laicidad del Estado; STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC (f. j. 24).

jíj] Por principio de laicidad, el Estado se configura como ente radicalmente incompetente ante
la fe y la práctica religiosa: STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC (f. j. 25).

Reconocer a la Iglesia católica como parte integrante de la formación histórica del Estado
no impide que se respete el pluralismo religioso: STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC (ff. j.j.
26 y 27).

(39) Además, la sentencia descarta que se vulnere a libertad de religión en su dimensión individual, con el
argumento de que no se te obliga a nadie a modificar sus creencias y porque no se discrimina a nadie por
su religión. Sin embargo, con ello el Tribunal únicamente se refiere al mandato más básico vinculado con
la “inmunidad de coacción” o el “no constreñimiento”, pero no a los principios que distinguen a un Estado
como laico.
(40) Adicionalmente a las sentencias mencionadas, encontramos la STC Exp. N° 01462-2015-AA, que declaró
improcedente la demanda de amparo que tenía como pretensiones que “el Ministerio de Educación se
abstenga de dictar el curso de religión católica en las escuelas del Estado y que dicho Ministerio suprima
en dichas escuelas ‘los símbolos, imágenes, cuadros, crucifijos y demás signos de la religión católica1”.
Sí bien la resolución declara improcedente la demanda, en algunos de los votos se pone de manifiesto las
cuestiones de fondo sobre el asunto demandando.
[|Ü El Estado no puede imponer o desconocer otras formas de concebir el mundo ideológica­
mente en su compromiso de colaborar con la Iglesia católica: STC Exp. N° 05680-2009-PA/
TCffEj.j. 19-21).

[p El Estado peruano se define como como un Estado laico o aconfesional en tanto que declara
su “independencia” y su “autonomía” respecto de toda organización o autoridad religiosa:
STC Exp. N° 00007-2014-PA/TC (f. j. 11).

H En nombre del ejercicio de la esfera religiosa no corresponde realizar actividades o ma­

nifestaciones que interfieran o que sean competencia exclusiva del poder público o civil
y, menos aún, que pretenda imponer sus propias convicciones, anular las ajenas o quebrar
la neutralidad o imparcialidad que corresponde al Estado en materia religiosa: STC Exp.
N° 00061-2013-PA/TC y Exp. N° 02435-2013-PA/TC (f. j. 38).

¡P Que exista un reconocimiento expreso en tomo a la importancia indudable que ha tenido

la religión católica en el desarrollo de nuestras tradiciones como Nación no impide, sin
embargo, que desde el Estado se proclame el pluralismo religioso: STC Exp. N° 00061-
2013-PA/TC y Exp. N° 02435-2013-PA/TC (f. j. 43).

(fjl El Estado debe permanecer imparcial en materia de religión y debe estar al margen de toda
valoración positiva o negativa acerca de la verdad de cualquiera de ellas. Debe dejarse la
aceptación de las religiones al terreno del proselitismo que en el seno de la sociedad puedan
practicar las iglesias u organismo no confesionales. De este modo el Estado asegurará igual
respeto para todos, creyente y no creyente: STC Exp. N° 00007-2014-PA/TC (f. j. 24).

[jj¡ En el caso de que los servicios educativos de la Iglesia Católica sean financiados parcial­
mente por el Estado peruano, se introduce en forma irremediable un escenario asimétrico
en perjuicio de las demás organizaciones religiosas y de las no religiosas. Dicho tratamiento
desigual es abiertamente violatorio de la regla de laicidad como neutralidad, que precisa­
mente busca garantizar que ninguna confesión tenga un estatus privilegiado ni diferenciado:
STC Exp. N° 00007-2014-PA/TC (f. j. 66).

BIBLIOGRAFÍA
ATIENZA, Manuel y RUIZ MAÑERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos,
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Cathedra, Espíritu del Derecho. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Año VI, N° 10, Lima, 2003; HABERLE, Peten El Estado constitucional.
Traducción de Héctor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autónoma de México-Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2003; HELLER, Hermano. Teoría del Estado. Fondo de Cultura Económica,
México, 1977; JELLINEK, Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Traducción de Adolfo Posada. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000; MESÍA
RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Con­
greso de la República del Perú, Lima, 2004; PELÉ, Antonio. Filos ojia e historia en elfundamento de
la dignidad humana. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé De Las Casas”, Getafe, julio de 2006,
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. T edición, Marcial Pons, Madrid, 2000;
RÓDENAS, Angeles, “Normas regulativas: principios y reglas”. En: Conceptos básicos del Derecho.
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (coordinador), Marcial Pons, Madrid, 2015.
 Artículo 51 Jerarquía y publicidad de las normas
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferiorjerarquía, y así sucesivamente.
La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado.

CONCORDANCIAS:
C.: arte. 57,74,94,104, 109, 138,200 irics. 4), 5), 4a DFT; C.P.Ct.: arte. II, VII, 8,74
y ss., 99; C.C.: arte. I, III; C.P.: arte. 6 al 8; Of.Circ. 021-2007-SG-CS-PJ

Domingo García Belaunde

El artículo materia del presente comentario tiene, en realidad, dos partes. La prime­
ra está referida a lo que genéricamente puede ser calificado como jerarquía normativa. La
segunda, con la publicidad de las normas. Del por qué dos temas distintos han sido incor­
porados en un solo artículo, sin hacer siquiera un punto aparte entre ambas ideas, es algo
propio de la falta de técnica con que se procedió durante el año 1993, cuando funcionó el
denominado “Congreso Constituyente Democrático”.

La primera parte, como ya lo indiqué, está vinculada con la jerarquía normativa. Es,
si se quiere, algo que va de suyo con la doctrina constitucional, y que en rigor, no nece­
sitaba ser expücitada.

Sin embargo, este principio, que nace propiamente con el constitucionalismo moder­
no a fines del siglo XVIII, viene a decir que dentro del ordenamiento no todos sus com­
ponentes son iguales, sino que están dispuestos en un orden de menor a mayor, corona­
dos, como se sabe, por la Constitución, como la máxima norma del ordenamiento jurídico.

Todo esto que era implícito y sabido fue divulgado por Kelsen a la altura de los años
veinte, sobre la base del concepto de “pirámide jurídica”, que tomó de su discípulo Adolf
Merkl, y que tanta fortuna ha tenido en la literatura especializada. Hoy por hoy el concep­
to de la pirámide no deja de ser útil, si bien se emplea con matices y actualizaciones, vista
la realidad de los ordenamientos federales, comunitarios e internacionales, que cada día
avanzan más y tienden a ser expansivos.

Ninguna Constitución anterior la había considerado, con la salvedad de la de 1979, que

sí lo estableció en su artículo 236. Anteriormente, el artículo 8 del Decreto Ley N° 14605,
Ley Orgánica del Poder Judicial, lo había expresado de la misma manera (1963). Y antes
que esta, apareció por vez primera en el artículo vigésimo segundo del Título Preliminar del
Código Civil de 1936, hoy reemplazado por el de 1984 que, como es obvio, no toca el tema.

Algunos señalan, y lo hizo Villarán en su momento, que el artículo 10 de la Cons­

titución de 1856, tiene un pronunciamiento parecido, al decretar la nulidad de los actos
contrarios a la Constitución. Pero el objetivo no fue el mismo, y además, como se sabe,
desapareció al poco tiempo. Fue, si se quiere, el enunciado de un principio general, que
careció de toda eficacia y que además no fue desarrollado procesalmente en su momento.

Por lo tanto, este principio, pacífico en la doctrina, tiene ese significado, que lo único
que hace es afirmar la supremacía de la dogmática constitucional.

La manera de hacerla efectiva jurídicamente es otro problema, no de índole sustanti­

vo, como lo es este artículo, sino más bien instrumental, o mejor aún procesal, que reco­
gidas por vez primera en la Constitución de 1979, se mantienen vigentes, y que son co­
mentadas en el apartado correspondiente a esta obra.
íjí s-c

La segunda parte del artículo bajo comentario, y que merecería un tratamiento inde­
pendiente, es el relativo a la publicidad, como algo esencial para la vigencia de toda nor­
ma. Y por publicidad se entiende que algo sea público, es decir, de conocimiento general
y que esté al alcance de todos. Y esto es algo muy antiguo, y propio de lo que se conoce
como el iter en la formación de la ley: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y pu­
blicación. Ya a mediados del siglo XIX, decía Toribio Pacheco que era una injusticia pe­
dir a alguien que acatase o cumpliese una ley desconocida y no publicada. Por lo tanto, se
trata de un principio generalmente aceptado por la doctrina.

Sin embargo, en las últimas décadas, por diversos motivos que sería largo enumerar
aquí, se ha abierto una excepción a la publicidad de las normas, que tiene diversas ma­
neras de calificarse y además, que obedecen a diferentes circunstancias, algunas de ellas
muy atendibles.

Y sin que la terminología sea exacta, bien podría hablarse de leyes reservadas y de le­
yes secretas. Las primeras serían aquellas que se sabe donde están, y que están al alcan­
ce de determinados funcionarios y lejos, por cierto, de la publicidad que tienen las demás
normas. Por el contrario, una norma secreta sería aquella que nadie conoce o que solo co­
noce el que la emitió o su más cercano colaborador.

Y sobre esta base podríamos hacer dos distingos: las normas reservadas pueden tener
cierta explicación, pero no las secretas. Y esto ha originado un largo debate, sobre todo des­
pués de los largos años de fujimorismo, el que actuó precisamente, al amparo de leyes reser­
vadas algunas, y otras secretas, que generalmente escondían malos manejos o corrupción.

Sin embargo, hay que hacer una precisión; publicidad de las normas no solo es pu­
blicarlas en el Diario Oficial, o en el diario encargado de los avisos judiciales (en provin­
cias) o en la Internet. También hay publicidad cuando la norma es notificada, bajo car­
go, a las personas interesadas. Esto se ve sobre todo en las normas de menor jerarquía, en
donde se puede resolver un problema tributario, aduanero, societario o de cualquier otro
rubro, pero que alcanza a pocas personas. Y si esas pocas personas son notificadas de la
norma, entiendo que esto es suficiente. Publicidad no significa que la información vaya a
una masa indeterminada de ciudadanos, sino a aquellos a los cuales va a servir o que se
van a ver afectados por ella. Lo cual es muy distinto a una norma tributaria, que debe ser
difundida por todos los medios, aún más si es de largo alcance.

Ahora bien, este tema de la publicidad se ha discutido mucho, y el enunciado cons­

titucional es claro, pero también genérico. Pienso que esto no es incompatible que en vía
de excepción se den ciertas normas con carácter de reservadas, que pueden estar al alcan­
ce de determinadas entidades o comisiones parlamentarias, de manera tal que pese a ello,
se trate de actos transparentes. Y por cierto, las materias objeto de este tratamiento deben
ser puntuales y en materias especialísimas, como es el caso de defensa. Y siempre pues­
tas en conocimiento del Congreso.

En consecuencia, salvando estas situaciones de excepción, debe mantenerse el prin­

cipio de publicidad, en especial de las que tienen forma y carácter de ley, pues en el caso
de normas inferiores pueden darse otras situaciones.

Concordante con este criterio, un autor insospechable como Germán J. Bidart Cam­
pos ha señalado lo siguiente: “Aunque con carácter excepcional, a veces nuestro Derecho
Constitucional material ha conocido las leyes llamadas secretas”. Y agrega luego: “Como
principio, la ley secreta no se compadece con el sistema republicano, por lo que solo re­
sulta admisible en situaciones muy excepcionales de estados reales de necesidad o secre­
tos de Estado, y cuando además su aplicación se reserva a la mera esfera interna del po­
der, sin alcanzar su dispositivo a los paiticulares”(l).

De lo expuesto anteriormente, se desprende que en el Perú ha existido una larga tra­

dición de normas legales (en especial leyes y equivalentes, como se aprecia, por ejemplo,
en el Decreto Supremo N° 001-68/JC de 9 de febrero de 1968, que lo permite para los ca­
sos de defensa), con el carácter secreto o reservado, que han coexistido sin problema al­
guno con la legislación publicada y con el carácter de excepcional.

Finalmente, pues está vinculado con ella, quiero hacer una breve referencia a la In­
ternet y sus páginas web, que con mayor frecuencia utiliza el Gobierno Central y demás
órganos del Estado para dar publicidad a sus actos.

Es evidente que la Internet ha creado todo un mundo de facilidades, pero hay que tener
en cuenta que todo lo de la web es pasajero, y muchas veces, aleatorio. Así, por ejemplo,
la utilidad de una página web depende de quien la arme, y sobre todo, de quien la mantie­
ne. Sabemos perfectamente que grandes espacios cibemáuticos han desaparecido, porque
el que contrató el espacio no renovó el contrato o simplemente no pagó la cuota anual. Y
esto sucede con frecuencia. Por ello, con estos riesgos tan propios de nuestros países, es
siempre preferible que un respaldo en papel sirva de referencia al mundo virtual.

(1) BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución reformada. Tomo III, Ediar, Buenos Aíres, 1997,
p. 259.
g La Constitución no solo es norma jurídica con fuerza vinculante, sino también es la base
constitucional sobre la que se edifican las diversas instituciones del Estado: STC Exp.
Nü 06091 -2008-HC/TC (f. j. 6).

g La primacía de la Constitución alcanza a la Administración Pública, por ello el principio

de legalidad es la concretización de la supremacía constitucional: STC Exp. N° 03741-
2004-AA/TC (f.j.6).

g El control constitucional de los actos legislativos y administrativos procura la supremacía

constitucional: STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC (f. j. 8).

g El proceso de inconstitucional idad protege el respeto de la regularidad en la producción

normativa al interior del ordenamiento jurídico: STC Exp. N° 00007-2007-PI/TC (f. j. 10).

BIBLIOGRAFÍA

BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución reformada. Tomo III, Ediar, Buenos Aires,
1997, p. 259.
 Artículo 52 Derecho a la nacionalidad
Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
República. También lo son los nacidos en el exterior de padre
o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente,
conforme a lefT
Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidadpor
naturalización o por opción, siempre que tengan residencia
en el Perú.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 inc. 21), 30, 53; C.P.Ct: art. 44 inc. 17); D.U.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: art. 20

Elizabeth Salmón Gárate

La idea de la pertenencia y ligazón con un tipo de organización política y/o territorial pa­
rece acompañar a los seres humanos desde siempre. En la historia del mundo, mujeres y hom­
bres, fuera de sus territorios, siempre han sido reconocidos por su lugar de procedencia, como
si de algún modo ese lazo hiera un dato fundamental o un rasgo de nacimiento que nos carac­
teriza para siempre. En el presente comentario, indagaremos sobre los orígenes más evidentes
del concepto de nacionalidad desde el Derecho Romano y el Derecho anglosajón. Seguidamen­
te, delinearemos cómo dichas tradiciones jurídicas han alimentado las instituciones relativas a
la nacionalidad como competencia estatal en nuestra historia republicana con la intención de
encontrar ejes que transversalmente forman parte de nuestra constitución histórica. Mostrare­
mos las tensiones que sufre el concepto de nacionalidad, que pese a ser parte del dominio re­
servado del Estado, no ha escapado del proceso de fiexibilización de la soberanía que ha per­
mitido el establecimiento de límites a dicha potestad. Asimismo, el galopante avance de otras
ramas del Derecho internacional contemporáneo (Derecho Internacional de los Derechos Hu­
manos y Derecho de Integración) han irrumpido en la escena para desafiar -nuevamente- a
una institución que, no obstante su señorial apariencia, resulta matizada al punto de sufrir im­
portantes transformaciones que trataremos de evidenciar.

I. Aproximaciones históricas a la institución de la nacionalidad

El vínculo de nacionalidad, dependiendo del tiempo y lugar, tendrá mayor o menor con­
tenido. Ser nacional de un Estado no siempre ha implicado lo mismo. En la actualidad, no
solo es un derecho propiamente dicho, sino que también es la puerta de acceso al resto de de­
rechos que se detentan a partir de la nacionalidad. Hoy, cada vez más, la tendencia es que el
acceso a la nacionalidad otorga, sin distinción, los mismos derechos a aquellos que son con­
siderados ciudadanos. Un ejemplo claro de esto, es que las mujeres peruanas hasta 1956 po­
dían acceder a la nacionalidad peruana, pero no ostentaban derechos políticos.(*)

(*) Texto del primer párrafo según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 30738 del
14/03/2018.
 Sin duda, esta primera conexión del concepto moderno de “nacionalidad” encuentra
como antecedente cercano el concepto de “ciudadanía” de la tradición del derecho roma­
no. La ciudadanía era la clave para acceder a los derechos. Ser un ciudadano romano(l)
era una categoría que determinaría el goce, en mayor o menor medida, a los derechos de
la ciudad-Estado. La pertenencia a la ciudad-Estado, daba origen al goce de los derechos,
de modo análogo que la nacionalidad de hoy en día indica nuestra pertenencia a un Esta­
do determinado y los derechos que vienen vinculados con dicha institución. No todos eran
ciudadanos y, entre los ciudadanos, no todos tenían los mismos derechos.

Como es conocido, aquellos no pertenecientes a la ciudad-Estado, se regían por un

cuerpo jurídico distinto, también llamado ius gentium. Tal como señalan las propias ins­
tituciones de Justiniano “todos los pueblos regidos por leyes o costumbres tienen un de­
recho. Que en parte les es propio, y en parte es común a todos los hombres; pues el dere­
cho que cada pueblo se da exclusivamente, es propio de los individuos de la ciudad y se
llama Derecho Civil; más el que una razón natural establece entre todos los hombres, y se
observa en casi todos los pueblos se llama Derecho de gentes; es decir de todas las nacio­
nes. Los romanos siguen también un Derecho aplicable solo a los ciudadanos y en par­
te a todos los hombresӒ2).

Existían, pues, cuerpos jurídicos distintos, para regular situaciones jurídicas distintas.
Por un lado el cives o ciudadano romano se encontraba bajo el imperio del Derecho Civil y
los no ciudadanos o peregrinas, se encontraban regidos por el Derecho de gentes. Es este
rasgo el que reconocemos como la diferencia fundamental entre nacionales y extranjeros12(3)4.

Desde el Common Law la institución de la nacionalidad encuentra sus orígenes en el

concepto de allegiance o también “lealtad al rey”í4). Sin embargo, el Derecho anglosajón
es de tipo territorial, a diferencia del derecho romano que es estrictamente de tipo perso­
nal: “todo súbdito del Estado es un ciudadano de él. Si está sujeto a incapacidades, por
ejemplo, es un menor, un loco [sic] o un convicto, esto no tiene nada que ver con su ciu­
dadanía. Y un extranjero domiciliado está, por lo que respecta al Derecho Privado, casi en
la misma posición que un ciudadano”(5). Es decir, para el Derecho anglosajón la base ciu­
dadana es en principio mucho más amplia que la romana, probablemente porque el acceso
a derechos civiles y políticos, en el marco de las monarquías anglosajonas que formaron

(1) Sobre el tema vide: FERNÁNDEZ BARRE1RO, Alejandrino y PARIC1O SERRANO, Javier. Fundamen­
tos de Derecho Privado romano. 2a edición. Editorial Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 1993.
pp. 33 y ss. y BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho romano. 3a edición. Instituto Editorial Reos,
traducción de Luis Baccí y otros, Madrid, 1965, pp. 51 y 52.
(2) “Instituciones de Justiniano”. En: Derecho romano. Libro I, Título II, artículo 2. Edial, Lima, 1995, p. 98
(3) MÉNDEZ CHANG, Elvira. “Noción del extranjero en el Derecho romano”. En: ius et Peritas. Año 7,
N° 12, Lima, 1995, p. 186
(4) JENN1NG, Robert y WATTS, Arthur. Oppenheim ’$ internatinal law. 9th editíon. Volume L Peace. Parts 2
to 4. Longman, London, pp. 85 i y ss.
(5) BUCKI, AND, W. W. y Me NAIR D. Arnold. Derecho romano y Common Law. Una comparación en esbozo.
2a edición. Traducción de F.H. Lawson, D.C.K, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2004.
predilectamente esta tradición jurídica, se encontraba intensamente concentrado en la fi­
gura del monarca y unos pocos más dedicados a la cosa pública.

Probablemente esta relación entre el individuo y la organización política resultó uno

de los corolarios más importantes que se produjo tras la proclamación de un pacto social.
Un especial vínculo queda formalizado con la aparición de los estados constitucionales
entre los individuos y el estado, ahora ya -ambos- como sujetos de derecho. En clave de
derechos, este vínculo entraña múltiples responsabilidades, pero que parten sin duda de es­
tos conceptos relativos a la pertenencia e identificación con una estructura geopolítica de­
terminada, al deber de lealtad con respecto de esta estructura y la diferenciación que este
vínculo proyecta con respecto de otras realidades jurídicas y culturales, que como hemos
visto parecen inmanentes desde la historia antigua.

II. La nacionalidad en la historia constitucional peruana

Con estos antecedentes históricos, resulta más sencillo comprender que sean dos los
modos clásicos de acceder a la nacionalidad: por nacimiento o por naturalización. Por na­
cimiento las instituciones del ius solí y el ius sanguini son las más relevantes. Desde 1823
los dos criterios han sido constantes en nuestro país y se encuentran en todos los textos
constitucionales, sin mayor variación, hasta el día de hoy. Básicamente la fórmula legal es
la misma desde 1823: “son peruanos, 1. Todos los hombres libres nacidos en el territorio
del Perú” y “2. Los hijos de padre o madre peruanos, aunque hayan nacido fuera del terri­
torio, luego que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el país”.
Originalmente, la Constitución de 1993 contemplaba en su artículo 52° un límite a
esta última parte de la fórmula legal, toda vez que permitía que los hijos de padre o ma­
dre peruanos que hayan nacido en el exterior puedan obtener la nacionalidad peruana por
nacimiento siempre y cuando se inscriban en el registro correspondiente antes de cum­
plir la mayoría de edad. Esto implicaba que “la persona, hija de padre o madre peruanos
de nacimiento, no inscrita en su minoría de edad, si bien podía adquirir la nacionalidad
peruana durante su mayoría de edad, al tener que hacerlo en ejercicio del derecho de op­
ción, no tenía la condición de peruana por nacimiento, viendo limitada su personalidad
jurídica intema”(6)7.
Ese criterio cambió con la reforma constitucional del artículo 52° de la Constitución
de 1993, aprobada por la Ley N° 30738 el 14 de marzo del 2018<7), dado que se elimina
el límite del plazo, -registrarse durante su minoría de edad-, siendo suficiente que se ins­
criba confórme a ley. Con esa modificación, la nacionalidad peruana por nacimiento se
adquiere por haber nacido en el territorio de la República, o por ser hijo de padre o ma­
dre peruanos que residen en el extranjero, siempre y cuando se registre conforme a ley.

(6) ABUGATTAS GIADALAH, Gattas E. “La modificación constitucional del derecho a la nacionalidad
peruana”. En: Derecho PUCP 2020, p. 139. Recuperado de: http://revistas.piicp.edu.pe/index.php/dere-
chopucp/article/view/22108.
(7) Ley N° 30738, publicada en el diario oficial El Peruano, el 14 de marzo de 2018.
 Por otro lado, es necesario señalar con respecto a la nacionalidad por nacimiento, que
las constituciones que aparecen en época republicana (1826,1828,1834,1839,1860,1867)
tuvieron menciones especiales con respecto de la situación jurídica de aquellos “naturales
de la América Española” que continuaron viviendo en el territorio después de la desco­
lonización española. Son varias las fórmulas que se adoptaron para brindar protección y
evitar que estos individuos quedaran en un limbo jurídico tras la aparición del Perú como
una realidad jurídica distinta del reino español.
Especial atención llama la presunción de nacionalidad peruana, a favor de los
menores de edad de padres desconocidos, que fuera incorporada por la Constitución de
1933, mantenida en la Constitución de 1979; pero retirada de la Constitución de 1993. No
obstante, esta presunción del menor de edad, hijo de padres desconocidos, fue incluida en
la Ley de Nacionalidad de 1996<8). No resulta exento de controversia el hecho de que sea
una ley la norma con el rango adecuado para disponer el otorgamiento de la nacionalidad
peruana, o si es que no hubiera sido recomendable que la fórmula de las dos constituciones
anteriores se mantuviera. Adicionalmente, parece ser que la citada ley, introduce de modo
subrepticio otro criterio para otorgar la nacionalidad en la modalidad de “por nacimiento” u
originaria que sobrepasa lo estipulado por la Constitución. Estamos convencidos de que la
presunción a favor del menor de edad descansa en un espíritu protector apoyado en el interés
superior del niño ampliamente reconocido por el Derecho internacional de los Derechos
Humanos, sin embargo, la técnica jurídica podría dar lugar a innecesarias complicaciones
futuras, en tanto que la norma podría ser modificada o abrogada, generando ventanas de
desregulación incompatibles con los compromisos asumidos por el Perú en términos de la
lucha por erradicar la apatridia como sucede con el artículo 7, inciso 2) de la Convención
del Niño8 . En efecto esta disposición establece que: “Los Estados Partes velarán por la
(9)10
11
aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones
que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera,
sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apatrida” que desde luego debe leerse
en consonancia con la Convención Americana de Derechos Humanos(!0) que además de
prescribir el derecho general a tener una nacionalidad afirma, que en caso de no tener una,
se le debe conceder la nacionalidad del territorio en el que nació(H).
A diferencia de la permanencia constitucional con respecto a la nacionalidad por na­
cimiento; el caso de la naturalización ha variado en la tradición constitucional. De he­
cho, en todas las constituciones (hasta 1993) se pueden identificar hasta tres criterios
para acceder a la nacionalidad peruana por naturalización: 1) residir por un lapso de
tiempo en el territorio del Perú; 2) prestar o haber prestado servicios al Estado perua­
no y, 3) matrimonio.

(8) CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. 1996, Ley N0 26574. Ley de Nacionalidad.
(9) NACIONES UNIDAS. Convención sobre los Derechos del Niño. 1990.
(10) ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. 1969. Convención Americana sobre Derechos
Humanos. 1978.
(11) Ibídem, artículo 20, numerales 1 y 2.
 El primer criterio se encuentra presente desde 1823, lo que ha cambiado ha sido el
lapso de tiempo requerido para la naturalización, pues aquella primera regulación que es­
tablecía cinco años, rápidamente fue reducida a tres años en 1826 y, desde 1834, a un pe­
riodo de dos años que se mantuvo hasta 1979, y que si bien no ha sido incorporado en la
Constitución de 1993, sí ha sido contemplado en la ley correspondiente. El segundo cri­
terio, se pensó para aquellos extranjeros que prestaron servicios militares o políticos des­
pués de la independencia. La regulación en los supuestos específicos sí ha sido cambian­
te. El tercer criterio se hace presente desde 1834 y fue perfeccionándose hasta una fórmula
mucho más igualitaria que en 1979 enunciaba que ni el matrimonio ni su disolución alte­
raban la nacionalidad de los cónyuges. Ahora bien, lo concerniente en torno a la adquisi­
ción y/o pérdida de la nacionalidad en el orden constitucional vigente, será materia de co­
mentario en el siguiente artículo.

JUIÜSPRUDENCIAREL^^
g La nacionalidad es el fundamento de la relación de derechos y deberes que vincula al Estado
con sus nacionales: STC .Exp. N° 00737-2007-PA/TC (f. j. 6).
g Son peruanos todos los nacidos dentro del territorio nacional, así como los que descienden
de padres peruanos y los nacionalizados: STC Exp. N° 00010-2002-PI/TC (f. j. 213).
g El lugar de nacimiento relaciona a la persona con el Estado en un vínculo político y social:
STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC (f. j. 17).
g La nacionalidad adquirida por naturalización u opción requiere de un acto de voluntad que
tiene por finalidad generar un vínculo entre una persona y una comunidad política. Dicho
acto de voluntad no debe ser ignorado arbitrariamente por el Estado: STC. Exp. N° 03810-
2014-PHC/TC (ff.jj. 15 y 16).
g La administración pública, al evaluar pedidos para la obtención de la nacionalidad, no debe
distinguir si los padres de la persona interesada eran peruanos por nacimiento, naturalización o
por opción, pues la nacionalidad por naturalización o por opción confiere, los mismos derechos
que a los que la han adquirido por nacimiento: STC. Exp. N° 03810-2014-PHC/TC (f. j. 16).

BIBLIOGRAFÍA

ABUGATTAS GIADALAH, Gattas E. “La modificación constitucional del derecho a la nacionalidad

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del extranjero en el Derecho romano”. En: lus et Peritas. Año 7, N" 12, Lima, 1995; NACIONES
UNIDAS. Convención sobre los Derechos del NihoA990-, ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS
AMERICANOS. 1969. Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1978.
 Artículo 53 Adquisición y pérdida de la nacionalidad
La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la
nacionalidad.
La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia
expresa ante autoridad peruana.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 21), 30,52; Ley 26574; D.U.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: art. 20

Elizabeth Salmón Gárate

La norma constitucional de 1993 en su artículo 53 simplemente señala que “median­

te ley se regulará la adquisición y renuncia a la nacionalidad peruana”. La fórmula consti­
tucional funciona, pero desde nuestra perspectiva es demasiado abierta, si es que se tiene
en cuenta que la historia constitucional ha determinado criterios claramente identificables
que forman parte de nuestro acervo jurídico. Encontramos que relegar un asunto de tal
importancia a una ley, sin imponer ningún límite de tipo constitucional, abre demasiadas
puertas, que pueden ser utilizadas de modo inapropiado.

De esta forma y desde los inicios de la República nuestra dinámica jurídica se ha

preocupado por el modo en que la nacionalidad se adquiere o se pierde. Y no es para menos,
el vínculo genera obligaciones y derechos, que reclama un especial tratamiento. Como se
ha querido mostrar la regulación tiene avances y retrocesos, pero transita medianamente
de modo estable. Y es que, la regulación de la nacionalidad se encuentra dentro de lo que
se conoce como “el dominio reservado” del Estado, en lo que concuerdan tanto doctrina01
como jurisprudencia^1. Es decir, una competencia soberana sobre la que no es necesario
realizar mayor comentario, pues la determinación de quien es nacional y quien no lo es,
es un asunto que solo compete al Derecho interno.

L La nacionalidad efectiva como excepción a la regla

La regla que prescribe que sobre la nacionalidad solo se ocupa el Derecho interno se
encuentra generalmente aceptada y cualquier cuestionamiento resultaría vano. Sin embar­
go, el Derecho internacional, desde el presente siglo se ha ido acercando a este tema no con1
2

(1) PASTOR RIDRUEJO, José A. Curso de Derecho Internacional Público y organizaciones internacionales.
5a edición, Tecnos, Madrid, 1994, p. 302 y ss.
(2) Corte IDH. Caso de las Ninas Vean y Posico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de setiembre de 2005. Serie C. 130. f.j. 140.
un afán de contradicción, sino más bien con un espíritu armónico. Como lo señala el juez
A.A. Candado Trindade en su voto razonado para el caso de las Niñas Yean y Bosico<3).

“Aun en el plano del Derecho interno, la adquisición de nacionalidad es una cuestión

de ordrepublic, que condiciona y reglamenta las relaciones entre los individuos y el
Estado, mediante el reconocimiento y la observancia de derechos y deberes recíprocos.
La atribución de nacionalidad, materia de orden público, tiene siempre presentes, en
el plano del Derecho interno, principios y deberes emanados del Derecho internacio­
nal, en testimonio de la interacción o interpenetración de los ordenamientos jurídicos
nacional e internacional”.
De hecho, uno de los primeros contactos entre el Derecho internacional y el Derecho
interno de los estados, con respecto al asunto de la nacionalidad ante un foro jurídico
internacional de alcance universal®, se dio mediante la Opinión Consultiva emitida por
la Corte Permanente de Justicia Internacional® en el asunto llamado Decretos sobre
Nacionalidad en Túnez y Marruecos® en virtud del reclamo del Reino Unido en
el que se cuestionaba si es que Francia podía o no conferir o imponer la nacionalidad
francesa a personas nacidas en un protectorado francés, cuyos padres no eran tunecinos
ni franceses (7>. El Consejo de la Sociedad de Naciones, preguntó a la Corte Permanente
de Justicia Internacional si la disputa entre Francia y Reino Unido relativa a los decretos
sobre nacionalidad, y su aplicación a sujetos británicos, es o no, en virtud del Derecho
internacional, un asunto del Derecho interno®. En estos términos, la Corte Permanente de
Justicia Internacional responde señalando que “en el estado actual del Derecho internacional,
los asuntos relativos a la nacionalidad son, en opinión de la Corte, en principio, parte
del dominio reservado”®, pero señala también que incluso en esos asuntos no regulados

(3) Corte IDH. Caso cit., Voto razonado del juez A.A. Candado Trindade, f. j. 4.
(4) De hecho, un caso anterior puede ser identificado en el seno de la Corte Permanente de Arbitraje y es el
caso Rafael Canevaro, Italia vs. Perú del 3 de mayo de 1812. En el laudo se decide que “Italia no podía
ejercer la protección diplomática de Rafael Canevaro, el cual poseía la nacionalidad italiana, por cuanto su
nacionalidad efectiva era la peruana”. Tal como lo señalan: José Joaquín Caicedo-Demoulín & Juan Felipe
Merizalde-Urdaneta, el control de !a nacionalidad de los inversionistas por los árbitros internacionales,
! 5 international law, revista Colombiana de Derecho internacional, 41-82, 2009. Disponible en: <http://
javeriana.edu.co/juridica$/pubj-ev/documents/03-Elcontroldelanacionalidad_000.pdÑ.
(5) CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinión consultiva sobre los decretos sobre
nacionalidad en Túnez y Marruecos. Serie B, Na4. Disponible en: https://www.dipublico.org/11844/opinion-
sobre-decretos-de-nacionalidad-en-tunez-y-marruecos-1922-corte~permanente-de-justicia-intemacional-
serie-b-no-4/.
(6) Traducción libre de la autora: Nationality decrees issued in Tunis and A-loroeco.
(7) LATEY, William. "The anglo-french Tunis dispute”. En: Transactions ofthegrotiussociety. Vol. 9,problems
ofpeace and war, papers read beforc de society in the year 1923. Cambridge Uníversity Press on Behalf
of the British Instituto of International and Comparativo Law. London, 1923, pp. 49 y ss.
(8) Traducción libre de la autora: Wheíhe.r the dispute between Franee andGreat Britain as to the nationality
decrees issued in Tunis and Morocco (French zone) on 8th November, 1921, and their application to British
suhjects, is or is not, by International Law, solely a matter of domesticjurisdiction.
(9) CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Ob. cit., p. 24.
por el Derecho internacional;, la soberanía podrá verse limitada en razón de obligaciones
internacionales comprometidas con otros estados(l0)11
.

Este primer contacto, como se adelantó líneas arriba, abre la puerta a uno de los casos
más importantes en materia de los límites a la potestad soberana de otorgar nacionalidad
a los individuos. En el caso entre el Principado de Licchtenstein contra la República de
Guatemala que conoció la Corte de Justicia Internacional en 1955 a raíz de la nacionalidad
del ciudadano Nottebohm(II), se establece el criterio de la nacionalidad real y efectiva en
el marco del Derecho internacional. De este modo, la nacionalidad deja de importar solo
al Derecho interno de los estados y se determina que ‘da nacionalidad real efectiva es la
que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la persona
interesada y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en consideración
distintos elementos cuya importancia varía de un caso a otro; entre ellos figuran la residencia
habitual del interesado, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, la adhesión
demostrada a un país e inculcada a sus hijos, etc.”.

Y es que, para la Corte de Justicia Internacional la naturalización que pretende opo­

nerse en el marco internacional -y no solo nacional- debe responder no solo a criterios de
orden interno, sino también a la idea de la efectividad. En esta línea afirma que:

“La naturalización no es una cosa para tomar a la ligera. Pedirla y obtenerla no es

un acto corriente en la vida de un hombre. Entraña para él ruptura de un vínculo de
fidelidad y establecimiento de otro vínculo de fidelidad. Lleva consigo consecuencias
lejanas y un cambio profundo en el destino del que la obtiene. Le concierne
personalmente y sería desconocer su sentido profundo el no retener de ella más que
el reflejo sobre la suerte de sus bienes”(i2).

II. Derechos humanos y contextos de integración: la excepción de la

excepción
En la actualidad este criterio de nacionalidad efectiva debe nuevamente matizarse
debido a un proceso paralelo que parece desbordar (y retar) al viejo Derecho Internacional
Público. Y es que la potestad soberana de otorgar nacionalidad no puede ser entendida
hoy en día -ni nunca más- de modo aislado al galopante proceso de avance del Derecho
internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Tal como lo describe el profesor Carrillo
Salcedo(13) la vieja e infranqueable noción de soberanía se ve erosionada ante el fenómeno

(10) En e! caso en cuestión, la relación de los protectorados franceses era tan compleja que se encontraba
regulada por otras normas de Derecho Internacional, en las que Francia era parte con el Reino Unido.
(11) NACIONES UNIDAS. Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte
Internacional de Justicia 1948-1991. Naciones Unidas, Nueva York, p. 46 y ss.
(12) INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Nottebohm case (second phase), Judgment of April óth, 1955,
I.C.J. Reports 1955, p. 24.
(13) CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberanía de los Estados y derechos humanos en el Derecho
Internacional contemporáneo. Tecnos, Madrid, 2001.
de los derechos humanos, que en palabras de la Corte Interamerícana de Derechos Humanos
-caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana- significa que “la determinación
de quienes son nacionales sigue siendo competencia interna de los Estados. Sin embargo,
su discrecionaüdad en esa materia sufre un constante proceso de restricción conforme a
la evolución del Derecho internacional, con vistas a una mayor protección de la persona
frente a la arbitrariedad de los Estados”045.

Sobre este respecto la Corte Interamerícana de Derechos Humanos señaló en su Opi­

nión Consultiva 04/84:

32. La nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada

como un estado natural del ser humano. Tal estado es no solo el fundamento
mismo de su capacidad política sino también de parte de su capacidad civil. De
allí que, no obstante que tradicionalmente se ha aceptado que la determinación
y regulación de la nacionalidad son competencia de cada Estado, la evolución
cumplida en esta materia nos demuestra que el Derecho internacional impone
ciertos límites a la discrecionaüdad de los Estados y que, en su estado actual,
en la reglamentación de la nacionalidad no solo concurren competencias de los
Estados sino también las exigencias de la protección integral de los derechos
humanos.
33. En efecto, de la perspectiva doctrinaria clásica en que la nacionalidad se podía
concebir como un atributo que el Estado, otorgaba a sus súbditos, se va evolu­
cionando hacia un concepto de nacionalidad en que, junto al de ser competen­
cia del Estado, reviste el carácter de un derecho de la persona humana0 35.
Partiendo de esta afirmación, la Corte identifica que la nacionalidad ya no solo es una
potestad del Estado, sino que además debe respetar los estándares de derechos humanos,
en este caso, los de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En términos abs­
tractos065, la regla esgrimida por la Corte establece que no se puede conceder la naciona­
lidad sobre la base de criterios prohibidos075.

En esta misma línea, como se desprende del propio texto de la Convención Ameri­
cana de Derechos Humanos (CADH)°8) y como se ha recalcado en los casos Castillo Pe-

(14) Corte IDH. ídem.

(15) Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la natura­
lización. Opinión Consultiva OC-4/84 dei 19 de enero de 1984. Serie A, Ns4,
(16) En el caso concreto y ante la pregunta de Costa Rica la Corte identifica que es necesario que las reglas
nacionales para otorgar la nacionalidad costarricense no resulten discriminatorias y concluye señalando
que sí constituye discriminación estipular condiciones preferentes para la naturalización por causa de
matrimonio a favor de uno solo de los cónyuges. De aquí se extrae la regla abstracta.
(17) Corte IDH. Ob. cit., Opinión 5.
(18) Artículo 20. Derecho a la Nacionalidad 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, 2. Toda persona
tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se
privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
truzziíl9) y Baruch Ivcherí20) otro límite natural a la potestad estatal resultaría la prohibi­
ción del retiro arbitrario de la nacionalidad:

“El derecho a tener una nacionalidad significa dotar al individuo de un mínimo de am­
paro jurídico en las relaciones internacionales, al establecer a través de su nacionalidad
su vinculación con un Estado determinado; y el de protegerlo contra la privación de
su nacionalidad en forma arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la
totalidad de sus derechos políticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en
la nacionalidad del individuo”19 (21).
20
En ese sentido, y a modo de síntesis, podemos encontrar, al menos dos límites que el
DIDH impone y que han sido desarrollados por la Corte IDH: 1) la prohibición de la dis­
criminación en el otorgamiento de la nacionalidad, así como 2) la imposibilidad de reti­
rar arbitrariamente esta.

Asimismo, es necesario señalar que no solo el DIDH ha impuesto límites en temas

relacionados con el otorgamiento de la nacionalidad. Otra rama del Derecho internacio­
nal que se ha pronunciado con respecto a esta potestad es el Derecho de integración. Y
esto debido a que en el contexto comunitario europeo se requiere un avance uniforme de
todos los miembros, para que la fórmula de la integración funcione efectivamente. En un
espacio en el que la libre circulación de bienes, servicios y personas es la bandera que ha
dado origen a un acelerado intercambio de realidades y contracciones de la soberanía, se
han manifestado conflictos con respecto al reconocimiento de la nacionalidad por parte
de los estados miembros(22).

Es así que en el año 1992, el odontólogo Vicente Micheletti de nacionalidad ítalo-

argentina, residente en España, homologó su título universitario y pretendía solicitar la
residencia comunitaria y practicar su profesión amparado en la Directiva N° 73/148/CEE(23)
del Consejo de las Comunidades Europeas que señala lo siguiente:

“Artículo 1.- Los Estados miembros suprimirán, en las condiciones previstas por la
presente Directiva, las restricciones al desplazamiento y a la estancia:

(19) Corte IDH, Caso Castillo Petntzziy otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30/05/1999.
Serie C. Nü52.
(20) Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 06/02/2001. Serie
C, N0 74.
(2 i) Cfr. Caso Castillo Petruzzly otros. Sentencia de 30/05/1999. Serie C, N° 52, párrafo 100; y propuesta de
modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, supra nota 77,
párrafo 34.
(22) Ver sobre el tema: KOCHENOV, Dimitid. “Ius tractum of many faces. European cítizenship and the difficult
relationship between status and rights”. En: Columbio Journal ofEuropean Law. Vol 15, N° 2, 2009, pp.
169 y ss.
(23) CONSEJO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Directiva Nü 73/148/CEE. Relativa a la supresión
de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los
Estados Miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios. 21 de mayo de 1973.
 a) de los nacionales de un Estado miembro que se hayan establecido o quieran es­
tablecerse en otro Estado miembro con objeto de ejercer en él una actividad por
cuenta propia o que quieran llevar a cabo en el mismo una prestación de servicios;
(...)”
“Artículo 3
1. Los Estados miembros admitirán en su territorio a las personas mencionadas en
el artículo 1 con la simple presentación de una tarjeta de identidad o de un pa­
saporte válido.
2. No podrá exigirse ningún visado de entrada ni otra obligación equivalente
El gobierno español deniega la residencia comunitaria permanente de Micheletti
en tanto que, para su legislación interna, en los casos de doble nacionalidad, prevale­
cería la correspondiente al lugar de residencia habitual anterior a la llegada a España
del interesado, en este caso, la residencia argentina. Es decir, el gobierno español en­
tiende que la nacionalidad efectiva del señor Micheletti no es italiana, sino argenti­
na. Esto genera una demanda ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro­
peas que debía resolver si “las disposiciones del Derecho comunitario en materia de
libertad de establecimiento se oponen a que un Estado miembro deniegue dicha liber­
tad al nacional de otro Estado miembro que ostente al mismo tiempo la nacionalidad
de un país tercero, basándose en que la legislación del Estado de acogida lo conside­
ra nacional del Estado tercero”(M).

En ese sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas razona afirman­

do que no es posible que un Estado miembro limite la libertad de establecimiento regula­
da por las normas comunitarias al establecer un requisito adicional en los casos de doble
nacionalidad. A entender de la Corte, si un Estado miembro ha otorgado su nacionalidad a
un ciudadano, en el especial marco del contexto de integración europeo, otro estado miem­
bro no puede desconocer dicho reconocimiento. Este límite al reconocimiento de la na­
cionalidad de otros Estados descansa en fundamentos de confianza de las acciones de los
socios comunitarios. En otros términos, solo será posible continuar el proceso de integra­
ción, si todos los miembros de la Unión reconocen los actos jurídicos de sus pares en el
respeto de sus compromisos mutuos de carácter internacional.

III. A modo de conclusión

La regulación del vínculo fundamental entre individuos y Estado es en principio una
potestad soberana que parte del dominio reservado, y que como tal corresponde a cada
Estado determinar qué método usa para otorgarla o retirarla. En el Perú, esta regulación
ha girado constitucionalmente en torno a los dos modos de acceder a la nacionalidad por

(24) TRIBUNAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Sentencia de 07/07/1992, Micheletti y otros,

C-369/90, Rec. p. 1-4239, apartado 10, f. j. 8.
nacimiento o por naturalización. En el primer caso, por nacimiento se puede acceder a la
nacionalidad peruana por nacer en el territorio, y si es fuera de él, siempre y cuando uno
de los padres ostente la nacionalidad peruana. Con respecto al segundo modo, la naturali­
zación, ha sido regulada de modo cambiante en la tradición constitucional -hasta el pun­
to de llegar a la desregulación en la actual Constitución™ pero ha girado en tomo a tres
temas fundamentalmente: 1) la residencia prolongada por un lapso de tiempo, 2) la pres­
tación de servicios profesionales al Estado peruano y 3) el matrimonio,

Sin embargo, este Derecho estatal, en el marco de las relaciones internacionales, en­
cuentra un primer límite claro conocido como la nacionalidad efectiva. Es decir, en el caso
de la existencia de un conflicto en relación con la nacionalidad de un individuo, se erige
una excepción al derecho soberano de otorgamiento de nacionalidad, que no es otro que,
la llamada nacionalidad efectiva del individuo. Es decir, se deberá determinar con cuál de
los Estados en disputa, el individuo encuentra lazos verdaderos que trasciendan el mero
formalismo jurídico.

Asimismo, esta excepción de la nacionalidad efectiva, deberá matizarse con dos

criterios adicionales producto del avance contemporáneo de dos ramas del Derecho
internacional: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho de
Integración.

Con respecto del primero, la nacionalidad ya no solo es una potestad estatal, sino que
también se ha convertido en un derecho del individuo, y como tal, la jurisprudencia se ha
manifestado en torno a dos límites específicos: 1) la prohibición de incorporar criterios
discriminatorios en los requisitos para acceder a la nacionalidad, y 2) la prohibición del
retiro de la nacionalidad de modo arbitrario.

Finalmente, con respecto al segundo criterio, el Derecho de Integración determinó, en

el ámbito europeo, que ningún Estado miembro podrá desconocer la nacionalidad otorga­
da por otro Estado miembro, pese a que en su legislación interna se establezcan requisi­
tos diferentes o adicionales para dicho reconocimiento.

gp El principio ius sanguinis establece que la nacionalidad se transmite a través de la filiación:

STC Exp. N° 00737-2007-PA/TC (f. j. 7).

g El principio ius solis implica que la nacionalidad se adquiere como resultado del nacimiento:
STC Exp. N° 00737-2007-PA/TC (f. j. 7).

|fj¡j La nacionalidad puede ser adquirida por nacimiento o por naturalización: STC Exp,
N° 00737-2007-PA/TC (f.j. 8).

g Las nacionalidades múltiples son indeseables, pues pueden implicar la existencia de derechos
y deberes contrapuestos: STC Exp. N° 00737-2007-PA/TC (f. j. 9).
g Nadie puede ser privado de la nacionalidad peruana, sea que la hayan adquirido de forma
originaria o derivada: STC Exp. N° 00737-2007-PA/TC (f. j. 13).

La pérdida de la nacionalidad se da por la solicitud del retiro, la adquisición de una nacio­

nalidad extranjera y la entrada al servicio público o a las fuerzas armadas de otro Estado:
STC Exp. N° 00737-2007-PA/TC (f. j. 10).

No es válido retirar la nacionalidad por motivos raciales, étnicos, religiosos o políticos:

STC Exp. N° 00737-2007-PA/TC (f. j. 10).

H La nacionalidad es el fundamento de la relación de derechos y deberes que vincula al

Estado con sus nacionales. Desde el punto de vista de los Estados, la nacionalidad es
una de las formas a través de las cuales estos ejercen su soberanía, de tal forma que cada
Estado tiene la potestad de designar quiénes han de ser sus ciudadanos, señalar las formas
de adquirir la nacionalidad, y las modalidades por las cuales esta se pierde: STC Exp.
N° 00737-2007-PA/TC (f. j. 6).

[p Nuestra Constitución acoge un tratamiento jurídico igualitario en materia de derechos

fundamentales entre nacionales y extranjeros, con limitaciones excepcionales en el ejer­
cicio de determinados derechos (libertad de tránsito, propiedad, entre otros): STC Exp.
N° 02744 2015-PA/TC (f. j. 7).

BIBLIOGRAFÍA

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberanía de los Estados y derechos humanos en el

Derecho Internacional contemporáneo. Tecnos, Madrid, 2001; CORTE PERMANENTE DE JUS­
TICIA INTERNACIONAL. Opinión consultiva sobre los decretos sobre nacionalidad en Túnez
y Marruecos. Serie B, N° 4; INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Nottebohm case (second
phase), Judgment of April óth, 1955,1.C.J. Reports 1955; KOCHENOV, Dimitri. “lus tractum of
many faces. European citizenship and the difficult relationship between status and rights”. En:
Columbio Journal ofEuropean Law. Vol 15, N° 2,2009; LATEY, William. “The anglo-french Tunis
dispute”. En: Transactions of the grotius soclety. Vol. 9, problems of peace and war, papers read
before de society in the year 1923. Cambridge Uníversity Press on Behalf of the British Institute
of International and Comparativo Law. London, 1923; NACIONES UNIDAS. Resúmenes de los
fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia 1948-1991.
Naciones Unidas, Nueva York; PASTOR RIDRUEJO, José A. Curso de Derecho Internacional
Público y organizaciones internacionales. 5a edición, Tecnos, Madrid, 1994.
 Artículo 54 El territorio nacional
El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende
el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo
que los cubre.
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente
a sus costas, asi como su lecho y subsuelo, hasta la distancia
de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base
que establece la ley.
En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y Juris­
dicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación inter­
nacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados
por el Estado.
El Estado ejerce soberanía yjurisdicción sobre el espacio aéreo
que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de
las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comu­
nicación internacional, de conformidad con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado.

CONCORDANCIAS:
G: arts. 43,44, 56 inc. 2), 71,118 inc. 15), 189; GP.Ct: art. 44 inc. 17); Ley 27795

Grismi Claudia Bravo Arana

I. Introducción
El territorio, como elemento identificador del Estado, es el espacio físico que se en­
cuentra bajo soberanía estatal. Dicho espacio esta constituido por la superficie terrestre,
lacustre, fluvial, insular y marítima, más sus prolongaciones verticales (subsuelo y espa­
cio atmosférico o aéreo)(!).

.En la Constitución Política de 1993, el territorio del Estado peruano se define en el

artículo 54, disposición que reúne los contenidos de los artículos 97,98 y 99 de la Cons­
titución de 1979<12)3.Esta redacción confirma un sentido de continuidad con los postulados
que sustentaron la norma constitucional relativa al territorio del Perú durante debates de
la Asamblea Constituyente de 1978-1979(3}.

(1) MANGAS MARÍN, Aracely. “Territorio, integridad territorial y fronteras de! Estado en ia Unión Europea”.
En: Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, N° 93, 2016-2017, p. 95.
(2) LORET DE MOLA DE LAVALLE. Jaime. “De la evolución del concepto de ‘Territorio tributario’ en el
Derecho Tributario peruano y la redefinición del concepto de renta de fuente peruana”. En: X Jornadas
Nacionales de Derecho Tributario. Lima, diciembre, 2008, p. 1: https://www.ipdt.org/uploads/docs/09__
XJorIPDTJLDML.pdf
(3) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Constitución y dominio marítimo. Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Lima: Grijley, 2002, p. 6.
 A partir de esta disposición se desprenden las notas características de la soberanía
estatal, en el sentido que se establece que el territorio del Estado es inalienable e inviola­
ble. Asimismo, este espacio geográfico comprende el suelo, el subsuelo, el dominio ma­
rítimo, y el espacio aéreo que los cubre. Igualmente, se destaca que el domino marítimo
comprende, a su vez, el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta
la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base. En dicho te­
rritorio el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comu­
nicación internacionales.

Cabe señalar que la referencia al dominio marítimo, aprobada por la Asamblea Cons­
tituyente de 1978-1979 y confirmada por el Congreso Constituyente Democrático, cons­
tituido a efectos de aprobar la Constitución Política de 1993, es conforme con derecho
internacional consuetudinario y los regímenes jurídicos que se contemplan en la Conven­
ción de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Asimismo, con relación a la
legislación interna y la práctica del Perú, el dominio marítimo se aplica de manera con­
sistente con las zonas marítimas establecidas en esa Convención(4)567, teniendo entre estas
a la zona económica exclusiva.

En ese sentido, es importante iniciar el análisis de este artículo, haciendo un breve re­
paso de las nociones de territorio y soberanía a la luz del derecho internacional público a
fin de esclarecer los alcances del dominio marítimo conforme el texto constitucional. Asi­
mismo, se estudiarán los instrumentos jurídicos que le dieron origen y la participación del
Perú en la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre derecho del Mar. Finalmente, y
tomando en cuenta en análisis previamente realizado, se propondrá la interpretación del
término dominio marítimo contemplado en la Constitución Política de 1993.

IL El territorio como elemento constitutivo del Estado

El territorio es el espacio físico sobre el cual el Estado ejerce sus competencias sobe­
ranas^5. Con relación a la delimitación de sus fronteras, no es absolutamente imprescindi­
ble que estas estén perfectamente definidas®, pues más allá de las concretas controversias
territoriales que eventualmente pudiesen existir, lo importante es que exista un espacio co­
nocido y estable sobre se cual el Estado ejerza sus competencias exclusivas de conformi­
dad con el derecho internacional general y convencional®.

(4) MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES DEL PERÚ. Delimitación marítima entre el Perú
y Chile ante la Corte Internacional de Justicia. Alegatos orales. Tomo III. Traducción no oficial realizada
por Marisol Agüero Colunga. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2014, p.24.
(5) RODRIGUEZ CARRION, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 3’
edición, 1994, p. 80.
(6) DIEZ DE VELAZCO VALLEJO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. 10a reimpresión,
Madrid: Tecnos, 1996, p. 251.
(7) MANGAS MARÍN, Aracely. Ob. cit., p.95.
 Respecto a la dimensión del territorio, es importante señalar que esta es indiferente a
efectos de constituirse como presupuesto del Estado. En ese sentido, son igualmente so­
beranos los Estados que cuentan con extensas dimensiones territoriales, como aquellos
con un espacio físico reducido®.

En cuanto a su fisonomía, no se requiere que el territorio del Estado esté formado por
una sola unidad, ni que sus diversos componentes terrestres o insulares estén ubicados en
una misma zona geográfica contigua a la parte principal. Se conoce históricamente el fe­
nómeno de los enclaves y los corredores territoriales y, hoy en día, varios Estados poseen
territorios, insulares o continentales, en distintas regiones del mundo®. Igualmente, no es
necesario que el territorio cuente con un espacio marítimo, como es el caso de los Estados
sin litoral o mediterráneos. Tal condición no afecta su estatalidad, lo esencial radica en la
existencia de un espacio cierto y estable sujeto a las potestades soberanas del Estado001.

En lo relativo al conjunto de competencias que el Estado ejerce en este espacio, estas,

fundamentalmente, son de carácter territorial y personal: las competencias territoriales se
refieren a la reglamentación de las actividades que se desarrollan dentro del ámbito del te­
rritorio estatal; las competencias personales inciden sobre las personas que habiten en su
territorio (nacionales y extranjeros), pudiendo también el Estado ejercer ciertas compe­
tencias sobre sus nacionales cuando se encuentren en el territorio de otro Estado (protec­
ción diplomática; servicios públicos prestados en el extranjero por diplomáticos y cónsu­
les a nacionales del Estado acreditante)011. Tales competencias, se manifiestan en un plano
de independencia e igualdad respecto de los otros Estados021.

III. La evolución de la noción de soberanía

La noción de soberanía se proyecta sobre la base las funciones ejercidas por el poder
público del Estado en su respectivo territorio con exclusión de cualquier otro poder031. No
obstante, con el paso de los anos la noción de soberanía ha venido evolucionando y adap­
tándose a los requerimientos de la comunidad internacional.

Sobre el particular, como será detallado en el siguiente acápite, hay quienes afirman
como evidencia de la evolución de la noción de soberanía, el hecho que esta pase, de ser
concebida como un poder perpetuo e inalienable que nace del soberano y proviene de las

(8) REMIRO BROTÓNS, Antonio; RIQUELME CORTADO, Rosa; DIEZ HOCHLEITNER, Javier; ORIHUE-
LACALATAYUD, E. y PÉREZ-PRAT DURBÁN, Luis. Derecho Internacional. Madrid: McGraw-Hill,
1997, p. 98.
(9) Segundo informe del relator especial, Maurice Ramio, sobre la expulsión de extranjeros, (A/CN.4/573),
2006, párrafo 181, página 267.
(10) REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros autores. Ob. cit., p. 99,
(11) DIEZ DE VEL ASCO VALLEJO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos,
2013, p. 423.
(12) REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros autores. Ob. cit., p. 127.
(13) PODESTÁ COSTA, L. A. y RUDA, José María. Derecho Internacional Público. 5'a edición. Buenos Aires:
Tipográfica Editora Argentina, 1985, p. 66.
leyes de Dios, a ser entendida como un atributo del Estado04’. Asimismo, es posible refe­
rir que, desde el derecho internacional contemporáneo, los Estados se comprometen con
otros sujetos de derecho internacional y empeñan su responsabilidad internacional en caso
se terminen produciendo supuestos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en
ese plano. Igualmente, al amparo de este marco normativo se imponen límites materiales
al ejercicio de sus competencias en cuanto al margen de discrecionalidad para cumplir re­
glas del derecho internacional general. Bajo esa premisa, los Estados quedan condiciona­
dos al respeto de tales normas03’. En ese sentido, es posible afirmar que la concepción de
la soberanía absoluta ha variado06’ debido a que las relaciones entre quienes conforman
la comunidad internacional también han cambiado.

Esta noción, cuyo contenido no es inmutable, ha sufrido variaciones a lo largo del

tiempo. En su núcleo esencial los poderes soberanos siguen siendo fundamentalmente te­
rritoriales07’ y el reflejo más significativo de ese poder soberano, que se ejerce con pleni­
tud, exclusividad e inviolabilidad, es el ejercicio de la soberanía territorial. Sin embargo,
aun en este supuesto, la noción clásica y formalista de soberanía ha tenido que ceder sus
rigorismos para convivir con normas internacionales.

El análisis de la evolución de la noción de soberanía permite comprender (desde la

concepción de la soberanía territorial), cuáles son las competencias ejercidas por el Es­
tado en su territorio, incluyendo el mar territorial. Asimismo, permite analizar (desde la
concepción de la soberanía funcional) los derechos soberanos que pueden ser ejercidos
por los Estados en otros espacios que, sin formar parte del territorio del Estado, están su­
jetos al ejercicio de derechos de soberanía y jurisdicción, como es el caso de la zona eco­
nómica exclusiva.

1. Soberanía desde una perspectiva tradicional: soberanía territorial

La noción de soberanía, desde una perspectiva tradicional, tuvo un carácter absolu­
to, pues reflejaba el poder ejercido por la monarquía como derecho divino, tal poder re­
sidía en la persona del soberano y era incontrastable, es decir, sin limitación alguna y pol­
lo tanto, indivisible08’.

La idea del poder soberano, en el sentido de un poder supremo e irresistible, se desa­

rrolló históricamente a medida que los poderes del monarca crecieron con la concepción

(14) TARDIF, Eric. “Metamorfosis de la soberanía: elementos para una redefinición del concepto a la luz
del Derecho Internacional contemporáneo”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.
Montevideo, Año XVI, 2010, p. 309.
(15) REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros autores. Ob. cit., p. 128.
(16) MANGAS MARTÍN. Aracely. “Integración, soberanía y globalización: reflexiones”. En: Anuario
Argentino de Derecho Internacional. Asociación Argentina de Derecho Internacional, Córdoba, 2004,
p. 149._
(17) MARINO MENÉNDEZ, Fernando. Derecho Internacional Público. Parte general. Vallado lid: Simancas,
1999, p. 92.
(18) PODESTÁ COSTA, L. A. y RUDA, José María. Ob. cit., pp. 66 y 67.
dei absolutismo, De esta manera, ese gobernante fue asumiendo funciones públicas con
carácter de exclusividad, como la administración de la justicia, emisión de la moneda, ma­
nutención de fuerzas armadas, entre otras. Esta situación lo colocaba por encima de las de­
más instancias del poder y otras organizaciones que dependían de este(,9).

Conforme a esta perspectiva, apenas se admitían límites jurídicos al ejercicio de la

soberanía. Sin embargo, aquella noción absoluta es dejada de lado por la mayoría de los
teóricos del derecho público a comienzos del siglo XX, pues se consideró como un dog­
ma indemostrable'192021
'.

Igualmente, a partir del desarrollo tecnológico y científico, las concepciones clásicas

relacionadas a la soberanía territorial, experimentaron cambios que son concordantes las
nuevas necesidades esa comunidad internacional, Así, desde el derecho internacional con­
temporáneo, la propia noción de territorio, sujeta a la soberanía estatal, comprende áreas
geográficas más extensas, como por ejemplo las aguas interiores (incluidos los estuarios
y las bahías pequeñas) y el mar territorial, espacio regulado por del derecho internacio­
nal consuetudinario que puede llegar a tener una extensión de hasta las 12 millas marinas,
contadas desde la líneas de base trazadas por el Estado.

Asimismo, la Corte Internacional de Justicia también ha tenido oportunidad de pro­

nunciarse sobre la soberanía que ejerce el Estado ribereño en el mar territorial en el asun­
to de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra ella.

“212 (...) El concepto jurídico fundamental de la soberanía de los Estados en el

Derecho internacional consuetudinario, consagrado especialmente por el artículo 2,
párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, se extiende a las aguas interiores y al
mar territorial de cada Estado, así como al espacio aéreo por encima de su territorio.
Respecto al espacio aéreo la Convención de Chicago de 1944 relativa a la aviación civil
internacional (art. primero) acoge el principio establecido de la soberanía completa
y exclusiva de un Estado sobre el espacio atmosférico por encima de su territorio.
Conjugando esta Convención con la Convención de Ginebra de 1958 sobre el mar
territorial precisa que la soberanía del Estado ribereño se extiende al mar territorial y
al espacio aéreo por encima del mismo, como lo hace también la Convención sobre
el Derecho del Mar, aprobada el 10 de diciembre de 1982. Está fuera de duda para
la Corte que estas prescripciones de Derecho internacional convencional no hacen
más que corresponderse con convicciones que, desde hace mucho tiempo, están bien
establecidas en el Derecho internacional consuetudinario”^0.

(19) CRUZ, Paulo Mauricio. “Soberanía y transnacionalidad: antagonismos y consecuencias”. En: ¿ex
International. N° 7-1, enero 2010, pp. 18-19.
(20) HINOJOS A MARTÍNEZ. Luis Miguel. “Globalización y soberanía de los Estados”. En: Revista
Electrónica de Estudios Internacionales. Número 10, año 2005, p. í: https://dialnet.unirioja.es/servlet/
artictilo?codigo=I3029l9
(21) CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las actividades militares y paramilitares en y
contra ella (Nicaragua v. Estados Unidos). Pondo, 1986, p. 111, párrafo 212: http://www.icj-cij.org/docket/
fi!es/70/6 5 03.pdf
 Como muestra de límites impuestos por el derecho internacional, el dominio del
mar territorial está condicionado por obligación de permitir el paso inocente(22) debido
a que el derecho de los Estados a ejercer sus competencias soberanas sobre un determi­
nado territorio se corresponde con el deber jurídico de respetar los derechos de los de­
más Estado s(23)24
.

Ante tales circunstancias, queda preguntarse cuál es el contenido actual de la no­

ción de soberanía. En definitiva, este concepto debe que estar vinculado a la noción de
competencia. Desde esa perspectiva, la soberanía puede identificarse como “la titulari­
dad originaria del máximo de competencias compatibles con aquellas, iguales, que go­
zan los demás Estados’í(34), o como “el conjunto de competencias atribuidas al Estado
por el derecho internacional ejercitables en un plano de independencia e igualdad con
los demás Estados”(35), siendo cada Estado titular de sus competencias en sus relaciones
con otros Estados(3tí).

En este sentido, la soberanía se manifiesta con una doble significancia. De un lado, se

proyecta hacia el exterior, por la libertad de decisión para entablar actividades en las rela­
ciones internacionales. Es lo que se ha calificado como autonomía del Estado, en el sen­
tido de que ella no permite la injerencia de otros Estados en estas materias. De otro lado,
la soberanía se proyecta hacia el interior, en tanto que el Estado soberano posee la pleni­
tud de jurisdicción para reglamentar todo lo referente al territorio, la población y los dis­
tintos aspectos de la vida socialC37).

2. Soberanía como un concepto dinámico a la luz del derecho internacional

del mar: soberanía funcional
Con relación dicha concepción, hoy no es posible afirmar que no existen límites a las
potestades soberanas del Estado, ni tampoco que las normas internacionales deban inter­
pretarse siempre en un sentido favorable a la menor limitación al ejercicio de la sobera­
o que los Estados tengan únicamente derechos sin que su soberanía territo­
nía estatal(2S)26
28
27
rial carezca de límites(29).

(22) SÁNCHEZ, Víctor Manuel. Derecho Internacional Público. 2“ edición. Barcelona: Huygens, 2010, p. 219.
(23) GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, Faustino y VALCÁRCE LÓPEZ, Marta. Cooperación internacional
frente a la criminalidad organizada. Sevilla: Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla,
2001, p. 15.
(24) PELLET, A. “Les fondementsjuridiques internationaux du droit communautaire”. En: CollectedCourses
of the Academy ofEuropean Law. Volumen 5, N° 2, 1994, p. 226.
(25) REMIRO BROTÓNS, Antonio y otros autores. Ob. cit., p. 75.
(26) CARRILLO SALCEDO, José Antonio. Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Ia edición. Madrid:
Tecnos, 1969, p. 68.
(27) DIEZ DE VELAZCO VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 251.
(28) MARINO MENÉNDEZ, Fernando. Ob. cit., p. 94.
(29) GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADI, Faustino y VALCÁRCE LÓPEZ, Marta. Ob.cit., p.15.
 El dinamismo de este concepto admite la existencia de la soberanía funcional. Se tra­
ta de un sistema de competencias desarrolladas en función de determinadas actividades(3%
es decir, el ejercicio de facultades soberanas respecto de ciertas materias. Tal es el caso de
los derechos soberanos ejercidos por el Estado ribereño en la zona económica exclusiva.

Afirmar que el espacio que comprende el dominio marítimo queda sujeto al ejerci­
cio de la soberanía del Perú, conlleva a preguntarnos si la Constitución refleja, a partir del
dominio marítimo, el ejercicio de una soberanía territorial respecto de las 200 millas del
dominio marítimo o comprende espacios donde ejerce soberanía y, derechos de sobera­
nía y jurisdicción.

Es ese sentido, para dilucidar tal interrogante, conviene conocer los fundamentos que
dieron origen a la creación la noción de dominio marítimo.

IV. Tesis de las 200 millas marinas y el dominio marítimo

Con relación a las proclamaciones que se suscitaron para la reivindicación de espa­
cios marítimos que llegaran hasta las 200 millas, es importante destacar que las mismas
fueron reflejo de un proceso de cambios e innovaciones en el derecho internacional del
mar. Tales proclamaciones respondieron, tanto a motivaciones de carácter económico o
relacionadas con ese rubroí31), como al interés del Estado ribereño por proteger zonas ma­
rítimas mucho más extensas. En esa línea, las proclamaciones del presidente Trumaní32),
impulsaron a muchos otros Estados a expresar sus propias reivindicaciones, sea mediante
declaraciones unilaterales, o declaraciones conjuntas que reflejaron el especial interés en
explotar recursos naturales, así como en la conservación de los mismos.

En esa medida, nuevos espacios marítimos como la zona económica exclusiva y pla­
taforma continental fueron encontrando, a partir de las reivindicaciones realizadas por los
Estados ribereños, un lugar en la configuración del nuevo derecho internacional del mar.
Tales reivindicaciones se sustentaron en la importancia que, para el desarrollo económico
y el bienestar de las poblaciones, tenían los recursos pesqueros, así como en el interés por
salvaguardar los recursos naturales de los peligros de la sobreexplotación realizada por la
pesca a distancia o gran escala<33).*

(30) PÉREZ CURCI, Juan Ignacio. La globalización y sus consecuencias en el nuevo orden jurídico
internacional, p. 7: http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo57/files/la_globalizacion_y__sus__consec.pdf.
(31) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 15.
(32) Proclama N®2668 correspondiente al 28 de setiembre de 1945. La declaración establecía zonas de
conservación en la alta mar, contiguas a las costas de Estados Unidos y estuvo destinada a proteger las pesquerías
de salmón norteamericano, en las costas de Alaska, frente a la concurrencia de pescadores japoneses, ello
representó el factor inicial de un rápido desarrollo en relación con la jurisdicción del Estado costero sobre los
recursos que se encontraban más allá del mar territorial. En: TRIGO CHACÓN, Manuel. Derecho Internacional
Marítimo. La III Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Madrid: Lerko Print, 1996,
p. 344.
(33) ESPALIAT LARSON. Astrid. “Conflictos pequeros contemporáneos: la búsqueda de una gestión racional”.
En: Revista de Estudios Internacionales, Vo!, 36. Número 143, Octubre 2003, p. 127.
 Por su parte, aquellos Estados ribereños, que en su mayoría habían accedido reciente­
mente a la independencia, percibieron en este espacio una fuente importante de desarrollo
e inspirados en aquellos postulados, reivindicaron derechos de soberanía para el aprove­
chamiento de esos recursos, destacándose fundamentalmente la pesca(34).

Asimismo, los Estados latinoamericanos buscaron establecer un título claro sobre los
recursos marinos y adoptar las medidas apropiadas para la conservación y el uso racional
de estos, sin enervar las libertades de comunicaciones internacionales. Lo que se dedu­
ce claramente del análisis de sus declaraciones y de las normas constitucionales y legales
dictadas por la mayoría de los países latinoamericanos entre 1945 - 1958(35)36
.

1. Proclamación peruana (Decreto Supremo N° 781)

El Perú reivindicó la zona de las 200 millas marinas mediante el Decreto Supremo
N° 781, de 1 de agosto de 1947. En este documento se evidencia un interés por controlar
y proteger los mares adyacentes a costas del Perú, sin hacer referencia, en ninguno de sus
extremos, al mar territorial.

Al proclamar la soberanía y jurisdicción nacionales hasta el límite de 200 millas, el

Perú estableció una zona de control y de protección en esa extensión a efectos de reser­
var, proteger, conservar y utilizar los recursos y riquezas naturales ubicados en el mar ad­
yacente a sus costas, sin que ello afecte la libertad de navegación, que no existe en el mar
territoriaPA

Asimismo, el tercer artículo reserva al Estado el derecho de establecer zonas de control

y protección de riquezas, lo que pone en evidencia que el legislador pensó en una zona de
y no en una zona de mar territorial donde el Estado ejerce sus potes­
interés económico(37)38
tades soberanas con las notas características de plenitud, exclusividad e inviolabilidad,.

Al emplear en el texto constitucional el término de dominio marítimo, la Asamblea

Constituyente tenía como objetivo práctico: reflejar un concepto que le permita, más ade­
lante, adherirse a la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (CON-
VEMAR). Ello explica cómo es que en la tercera parte resolutiva del tal Decreto Supremo,
el Estado se reserva el derecho de “modificar (...) de acuerdo a las nuevas circunstancias
(...) estudios e intereses nacionales que fueren advertidos en el futuro ”(3S).

(34) PUEYO LOSA, Jorge y JORGE URBINA, Julio (coordinadores científicos). La cooperación internacional
en la ordenación de los mares y océanos. Madrid: lustel, 2009, p. 29.
(35) AGUILAR MAWDSLEY, Andrés. “Derecho del Mar: punto de vista latinoamericano”. En: Publicaciones
Jurídicas Venezolanas^ Caracas, Nü 21: http://www.zur2.com/fp/21/aguilar.btm.
(36) PIAZZA, Cristina. El Perú, las 200 millas y la Convención sobre el Derecho del Mar. Lima: Sesator, 1985,
p. 30.
(37) NAMIHAS, Sandra. Derecho del Mar. Análisis de la Convención de 1982. Lima: Fondo Editorial Pontificia
Universidad Católica del Peni, 2001, pp. 267 y 268.
(38) COLUNGE VILLACORTA. Jorge. “La necesaria adhesión de! Perú a la Convención del Mar”. En: Revista
Peruana de Derecho Internacional. Tomo LVII, N° i 35, Lima, mayo/agosto 2007, p. 26.
 De esta manera, podemos notar que este Decreto Supremo N° 781 revela, en su ra­
zón de ser, una necesidad económica, que no debiera entenderse como un interés por ejer­
cer de soberanía territorial.

2. Declaración de Santiago
El primer instrumento multilateral latinoamericano que estableció jurisdicción del
Estado ribereño hasta una distancia de 200 millas marinas, es la Declaración de Santia­
go, adoptada por Chile, el Ecuador y el Perú, en aquella capital, el 18 de agosto de 1952,
durante la Primera Conferencia sobre la Explotación y Conservación de Recursos Marí­
timos del Pacífico Surp9\

Entre la promulgación del Decreto Supremo N° 781 y la Declaración de Santiago de

1952 se presentó una etapa de gran expansión e intensificación de la pesca internacional,
que originó una gran sobreexplotación de recursos marinos y la depredación de especies
como el atún y la ballena en el Pacífico Sur, por parte de flotas de Gran Bretaña, Japón, la
Unión Soviética, entre otras potenciasí40). Es en este escenario, la Declaración de Santia­
go reflejó una respuesta frente a la expansión de la pesca internacional que le permitiera
proteger y conservar los recursos naturales ubicados en ese espacio y poner en evidencia,
a su vez, su interés económico.

Como consecuencia de aquella preocupación por proteger y explotar, con sentido de

conservación, tales recursos, dichos Estados, declararon en la disposición II), la soberanía
y jurisdicción exclusiva sobre el mar que baña sus costas hasta una distancia de 200 mi­
llas. Aquella disposición ha sido interpretada por algunos sectores radicales, como la de­
claración de un mar territorial. Sin embargo, este espacio marítimo “se asemeja más bien
a una zona económica, destinada exclusivamente a la conservación, desarrollo y aprove­
chamiento de los recursos naturales existentes en la zona de 200 millas reivindicadas”00.

La Declaración de Santiago es clara en cuanto fija en sus considerandos, los intere­

ses de carácter económico de estos tres Estados, puesto que, de un lado, se refleja el afán
por conservar los recursos de esta zona y asegurar, de esa manera, a sus pueblos las con­
diciones necesarias para su subsistencia; y de otro, se encuentra, el anhelo por proteger a
las especies de la sobreexplotación.

En ese sentido, tal instrumento no busca proyectar la soberanía territorial del Esta­
do en la totalidad del espacio comprendido por las 200 millas, pues en este espacio que­
dan comprendidos varias zonas marítimas a la luz del derecho internacional del mar. En
ese sentido, se busca, a partir de este instrumento, reivindicar para el Estado ribereño

(39) VARGAS CARREÑO, Edmundo. América Latina y el Derecho del Mar. México: Fondo de Cultura
Económica, 1973, p. 25,
(40) NAMIHAS, Sandra. Ob. cit., p. 270.
(41) VARGAS CARREÑO, Edmundo. Ob. cit., p. 26.
derechos con fines específicos025. Por lo tanto, el dominio marítimo no puede interpretar­
se como mar territorial.

V. Participación del Perú en la Tercera Conferencia de Naciones

Unidas sobre el Derecho del mar, hacia la creación de una zona
económica exclusiva
La Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que inició
a fines de 1973 y culminó en 1982 con la adopción de la Convención de Naciones Uni­
das sobre derecho del Mar, celebró once periodos de sesiones en los que se invitó a parti­
cipar a los Estados Miembros de la Naciones Unidas, Estados Miembros de los organis­
mos especializados de dicha organización internacional y del Organismo Internacional de
Energía Atómica, a los Estados Partes del Estatuto de Corte Internacional de Justicia, así
como a otros Estados y, en calidad de observadores, a otras organizaciones interguber­
namentales y no gubernamentales interesadas y a movimientos de liberación nacional035.

Dicha Conferencia fue una de las que más Estados congregó y, a su vez, una de las
más importantes para el derecho internacional al lograr, a partir de la negociación, consen­
suar en un solo cuerpo normativo los avances y desarrollos del derechos internacional del
mar contemporáneo. Algunos autores señalan que, ese proceso representó el mayor éxi­
to de la comunidad internacional para establecer un orden legal universal en la materia045.

La CONVEMAR contiene normas sobre diversos asuntos que se relacionan con el

uso y aprovechamiento del mar, así como disposiciones respecto a los recursos, tanto vi­
vos como no vivos que se encuentran en los espacios marítimos que regula ese acuerdo
internacional. Al respecto, cabe señalar que en esa Convención se incorporaron las mate­
rias contenidas en las disposiciones codificadas por las cuatro Convenciones de Ginebra
de 1958. Igualmente, en dicho texto, se logró incluir nuevas disposiciones sobre la con­
servación de los recursos naturales, así como otros importantes desarrollos que represen­
taron la regulación de nuevos regímenes internacionales como el de la zona económica
exclusiva y la definición de otros importantes aspectos como la extensión del mar territo­
rial hasta una distancia de 12 millas055.

La participación activa del Perú durante la Tercera Conferencia de Naciones Unidas

sobre el Derecho del Mar refleja su especial interés por impulsar una regulación acorde

(42) GARCÍA AMADOR, Francisco. América Latina y el Derecho del Mar- Santiago de Chite:
Universitaria, 1976, p. 19.
(43) Acta final de la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, pp. 198-200:
https://www.im.org/Depts/los/convention_agreements/texts/acta__finaLesp.pdf
(44) CASTAÑEDA, Jorge. “La Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar y el futuro de la
diplomacia multilateral”. En: Obras completas 2. Derecho del Mar. Porrúa: Distrito Federal, 1995, p.311.
(45) RUIZ TINOCO, Darío. “La Tercera Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar y
tes limites marítimos de Colombia”. En: Revista del instituto de Estudios Geoestratégicos de la
Universidad Militar "Nueva Granada”, Bogotá, 2002, Serie Geopolítica, núm. 6, p.6.
con los intereses de los Estados ribereños que buscaban a través de esa negociación la in­
corporación de reglas que pudiesen salvaguardar suficientemente las riquezas naturales
de la sobreexplotación, así como la reivindicación de derechos sobre espacios marítimos
distintos al mar territorial. La posición peruana aportó la conformación de las principales
características de la zona económica exclusiva, como el hecho que esta se tenga una ex­
tensión hasta 200 millas donde el Estado ribereño ejerza derechos de soberanía sobre los
recursos naturales que se encuentran en ese espacio.

En ese sentido, durante los trabajos de la Comisión Preparatoria de la Tercera Con­

ferencia, en 1971, el presidente de la delegación peruana abrió el debate justificando
la extensión de un espacio marítimo hasta las 200 millas. Posteriormente, al instalarse
esa Tercera Conferencia, en 1973, el Perú fue elegido en la vicepresidencia y, además,
miembro de la Mesa o Comisión General. La delegación peruana dirigió con éxito sus
esfuerzos a fin de fortalecer los derechos de los Estados ribereños en la zona económi­
ca exclusiva, presidiendo además el Grupo Latinoamericano00.

Durante el segundo periodo de sesiones de la Tercera Conferencia, la delegación del

Perú declaró su posición respecto a la extensión de la zona económica exclusiva y el ejer­
cicio de los derechos de soberanía del Estado ribereño071. Con su participación logró pre­
sentar e impulsar numerosas propuestas destinadas a lograr el reconocimiento de dicho
régimen para fines de exploración y explotación, conservación y administración de los
recursos naturales.

Finalmente, la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
concluyó con la aprobación del texto de la CONVEMAR, que consagró el triunfo de la
tesis de las 200 millas. De ese modo, fueron aceptados derechos por los que el Perú, con­
juntamente con otros países, había defendido durante el proceso de negociación de esa
Convención.

VI. Congruencia entre el artículo 54 y la Convención de Naciones

Unidas sobre Derecho del Mar de 1982
El artículo 54 de nuestro texto constitucional incorpora al dominio marítimo como
parte del territorio nacional. Al respecto, es importante señalar que su inclusión respon­
dió a su carácter flexible debido a que este espacio, al ser consistente con los regímenes
jurídicos que se contemplan en la CONVEMAR y con el derecho internacional consuetu­
dinario, no representa un mar territorial de 200 millas.

(46) ARIAS-SC.HREIBER PEZET, Alfonso. “La evolución del Derecho del Mar y la participación del Perú en
ese proceso”. En: Política Internadonal. Revista de la Academia Diplomática del Perú. Fondo Editorial
de la Fundación Academia Diplomática del Perú. N° 32, Lima, 1993, pp. 15 y 16.
(47) NACIONES UNIDAS. Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Documentos
Oficiales. Vol. II, Nueva York, 1975, p. 214.
 Con relación a este punto, la posición oficial del Perú fue expresada en el proceso de
delimitación marítima con Chile ante la Corte Internacional de Justica. Concretamente,
conviene destacar el texto de la Réplica presentado por el Gobierno peruano donde, en el
apartado “El Perú y el Derecho del Mar”, se señala que, con relación al dominio maríti­
mo el Estado peruano ejerce, hasta la distancia de 200 millas marinas desde las líneas de
base, soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacio­
nal de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado y que, en ese senti­
do, al establecerse tales limitaciones al ejercicio de los derechos del Estado, la Constitu­
ción revela claramente la naturaleza del “dominio marítimo”, en términos que no pueden
se equiparables al concepto de mar territorial, donde los terceros Estados solo tienen de­
recho de paso inocente<48)

Asimismo, a partir de normas internas se corrobora que el dominio marítimo no es

equiparable a un mar territorial al contemplar preceptos contenidos en la CONVEMAR.
A título ilustrativo conviene resaltar el Convenio Internacional sobre Cooperación, Pre­
paración y Lucha contra la Contaminación por Hidrocarburos, instrumento ratificado por
el Perú, donde se establece de modo expreso que los Estados que se constituyan Partes
de ese Convenio deben tener “presentes las disposiciones pertinentes de la Convención
de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”. De igual manera, el Perú es parte del
Acuerdo sobre la Conservación de Albatros y Petreles, instrumento por el que los Esta­
dos se comprometen, en el marco de la CONVEMAR, a proteger y conservar el medio
ambiente maríno<49).

Tomando en cuenta el carácter flexible del dominio marítimo, los fundamentos de

protección y conservación que tuvieron origen en la Proclamación de 1947; la contri­
bución del Estado peruano en la creación del régimen de la zona económica exclusiva
a partir de su participación en la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el de­
recho del Mar, así como la posición expresada en el diferendo marítimo entre el Perú y
Chile ante la Corte Internacional de Justicia, evidencian que el alcance del término de
dominio marítimo, contemplado en el artículo 54 de la Constitución de 1993, no está
referido a un mar territorial de 200 millas y tampoco se ejerce en todo este espacio una
soberanía territorial.

Respecto a la congruencia del artículo constitucional y la CONVEMAR, cabe decir

que no existe razón para una reforma constitucional en caso se decida la adhesión del Perú
a dicha Convención, pues a partir de la interpretación de este dispositivo constitucional se
desprende que es congruente con dicha Convención.

(48) MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES DEL PERÚ. Delimitación marítima entre el Perú
y Chile ante la Corte Internacional de Justicia. Alegatos escritos del Perú: Demanda, Memoria y Réplica.
Tomo II. Traducción no oficial realizada por Marisol Agüero Colunga. Lima: Pondo Editorial del Congreso
del Perú, 2014, p. 335.
(49) BROUSSET BARRIOS, Jorge. “La Convención del Mar y el Perú”. En: Foro GeoMarítimo. Abril, 2011:
http://fbrogeomantimo.blogspot.com/20 II /04/la-convencion-del-mar-y-el-peru.html
 JURISPRUDENCIARELACIONADA

Ip El territorio comprende tanto la tierra como el mar y el espacio aéreo en los límites que
el Derecho interno establece y el Internacional reconoce: STC Exp. N° 00002-2009-PI/
TC(f.j. 8).

U El ámbito territorial de los tratados comerciales no necesariamente debe coincidir con el

total del territorio peruano constitucionalmente garantizado: STC Exp. N° 00021-2010-Pl/
TC (f.j. 61).

BIBLIOGRAFÍA

AGUILAR MAWDSLEY, Andrés. “Derecho del Mar: punto de vista latinoamericano”. En: Pu­
blicaciones Jurídicas Venezolanas, N°21, Caracas, <http://www.zur2.com/fp/21/aguilar.htm>;
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Alfonso. “La evolución del Derecho del Mar y la participación del
Perú en ese proceso”. En: Política Internacional. Revista de la Academia Diplomática del Peni.
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 CAPITULO II
DE LOS TRATADOS

Artículo 55 Tratados
Los tratados celebrados por el Estado y en vigorforman parte
del derecho nacional.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 32, 56, 57; 101 inc. 4), 102 inc. 3), 118 ines. 1), 11), 200 inc. 4), 4a D.F.T.;
CP.Ct.: arts. VII, 76,99, 105 inc. 3), 121, 122; C.P.: art. 328 inc. 2)

Fabián Novak Talavera

I. De la denominación y alcances del término tratado

Un primer aspecto de importancia a ser analizado es el referido al término “tratado”
empleado no solo en el artículo 55 bajo comentario, sino en todo el Título II, Capítulo II
de la Constitución de 1993, denominado precisamente “De los Tratados”.

Al respecto, cabría referir que existe consenso entre los publicistas en entender por
“tratado” el acuerdo de voluntades celebrado en forma verbal o escrita, entre dos o más
sujetos del Derecho Internacional, destinado a producir efectos jurídicos y regulado
por dicho ordenamiento0’; es decir, se entiende que el vocablo “tratado” abarca todo
acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho Internacional, independientemente de su
procedimiento de celebración (simplificado o complejo) o de su denominación particular.

Sobre esto último, a través de la historia, los tratados han recibido diversas denomi­
naciones, establecidas básicamente en función de su contenido. De la Guardia nos cita al­
gunos ejemplos:

a) Modus vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se llega a un

acuerdo definitivo;

(1) REUTER, Paul. Introduction au droit des traites. Presses Universitaires de Franee. Tercera edición, París,
1995, p. 26; FINCH, George. “Les sources modemes de Droit International”. En: RCADI, 1935-III, t. 53,
p. 590; CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid,
1992, pp. 105 y 106; VIRALLY, Michael. “Fuentes del Derecho Internacional”. En: SORENSEN, Max.
Manual de Derecho Internacional Público. Fondo de Cultura Económica, México, 1978, pp. 135-136,
DIEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Tomo II, Tecnos, Madrid,
1984, p. 96-
 b) Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo principal;

c) Acta: instrumento en el que constan las resoluciones adoptadas en una confe­

rencia internacional;

d) Convención: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia internacional

convocada especialmente para tal efecto;

e) Concordato', acuerdo celebrado por la Santa Sede con el objeto de regular la si­
tuación jurídica de la Iglesia Católica en un determinado Estado;

f) Compromiso: instrumento en el que consta la materia, las cuestiones a ser some­

tidas y las circunstancias de lugar, tiempo, idioma, de un procedimiento arbitral;

g) Pacto: acuerdo político que reviste una solemnidad especial;

h) Arreglo: armisticio, en situaciones de conflicto bélico; entre otros®.

Todas estas denominaciones no solo fueron reconocidas en su momento por la doc­

trina de los publicistas sino también por la jurisprudencia internacional. Así, la Corte Per­
manente de Justicia Internacional en el Asunto del Régimen Aduanero entre Austria y Ale­
mania, señaló:

“Desde el punto de vista del carácter obligatorio de los compromisos internacionales,

es bien sabido que pueden ser asumidos bajo formas de tratados, convenciones, de­
claraciones, acuerdos, protocolos o canjes de notas”®.
Sin embargo, el término “tratado” engloba todo acuerdo internacional. Esta postu­
ra es compartida por autores como Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Possé quienes señalan:

“(...) Cualquiera sea su denominación particular -convención, pacto, acuerdo, carta,

convenio, declaración, compromiso, protocolo, estatuto, notas reversales, acta, regla­
mento, etc.™ en todos los supuestos se define a un mismo negocio jurídico generalmente
identificado como Tratado”®.

(2) DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho ele los Tratados Internacionales. Editorial Abaco de Rodolfo de
Palma, Buenos Aires, 1997, p. 115. Vide también DE LA LAMA, Miguel. “La Constitución Política de
1979 y los tratados”. En: La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. Lima, pp. 471-
472. Sobre lo mismo vide SIERRA, Manuel. Tratado de Derecho Internacional Público. Porrúa, México,
1963, pp. 396 y 397; ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Derecho Internacional Público. Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 570; LÓPEZ JIMÉNEZ, Ramón. Tratado de Derecho Internacional
Público. Tomo I, San Salvador, 1970, p. 209; MYERS, Denys P. “The ñames and scope of treaties”. En:
American Journal ofInternational Law. Volumen N° 51, N° 3, 1957, p. 574.
(3) CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Serie A/B, N° 41, p. 47.
(4) MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Público. Tomo I, Víctor P. de Zavalía, Buenos
Aires, 1981, p. 96.
 Sobre lo mismo concluye Hugo Llanos:
“El término' tratado ’ es el más adecuado para abarcar todos los acuerdos internacionales,
sobre los que existe una gran variedad de denominaciones”®.
Más aún, la propia Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 -de la
cual forma parte el Estado peruano- señala con claridad en su artículo 2, inciso 1, literal a)
que las características jurídicas del tratado se mantienen “cualquiera sea su denominación
particular”, codificando de esta forma la postura generalizada que sostiene que: “(...) la di­
versidad terminológica es jurídicamente irrelevante”®.

Por lo expuesto, la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso Constituyen­

te Democrático (CCD) -recogiendo la propuesta formulada por el Instituto de Estudios
Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú- decidió con buen
criterio mantener el término “tratado”, como única nomenclatura para denominar a estos
acuerdos internacionales, en todo el Texto Constitucional. No creemos que hubiera resul­
tado conveniente el haber empleado los términos Tratado y Acuerdo a fin de distinguir
los tratados de procedimiento complejo de los de procedimiento simplificado. Considera­
mos que emplear dos términos para definir una misma figura jurídica, podría haber gene­
rado confusiones, como las que se sucedieron bajo la vigencia de la Constitución de 1979.
Como se sabe la Constitución derogada empleaba en distintos artículos los términos tra­
tado, convenio y acuerdo, generando así una absoluta confusión a nivel del Derecho in­
terno®. Precisamente, para evitar estos problemas se decidió mantener una denominación
única en todo el Texto Constitucional.

Asimismo, el artículo 55 corrige un error que contenía el artículo 101 de la Constitución

de 1979. En este se limitaba el concepto de tratado a los acuerdos internacionales suscritos
entre Estados, excluyendo así a los acuerdos celebrados entre el Estado peruano con
otros sujetos del Derecho Internacional, como las Organizaciones Internacionales. En
efecto, al señalar textualmente el artículo 101 de la Constitución derogada: “Los tratados
internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho
nacional (...)” (negritas nuestras), excluía al resto, estableciendo un concepto de tratado
muy limitado e inactual® Por esta razón, era necesario corregir el error.

(5) LLANOS MANSILLA, Hugo. Teoría y práctica del Derecho Internacional Público. Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1977, p. 63.
(6) VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público (Traducción de Antonio Truyol y Serra). Aguílar,
Madrid, 1978, p. 129.
(7) GARCIA-SAYAN, Diego. “Constitución peruana y política exterior”. En: La Constitución diez años
después. Constitución y sociedad. Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 207.
(8) El juez italiano Dionisio Anzilotti manifestaba en su tiempo: “(...) acto jurídico internacional es el acuerdo
de voluntades de dos o más Estados a los que el Derecho Internacional atribuye efectos determinados”.
Citado por LLANOS MANSILLA, Hugo. Ob. cit., p. 59. En el mismo sentido se manifestaban los autores
soviéticos. Vide ACADEMIA DE CIENCIAS DE LA URSS. INSTITUTO DE ESTADO Y DERECHO.
Derecho Internacional Público, (Y. A. Korovin: director), México D.F., 1963, p. 93: “Las Organizaciones
Internacionales, con independencia de la extensión de sus poderes, tienen a veces cierto parecido con un
sujeto de Derecho Internacional, no obstante lo cual no pueden equipararse a los Estados que las crearon, en
la medida en que los derechos de un Estado y aquellos que son específicos de una Organización Internacional
 Como es sabido, hoy en día, ya nadie discute la existencia de una pluralidad de suje­
tos de Derecho Internacional, como son los Estados, las Organizaciones Internacionales,
los Individuos, los Grupos Beligerantes, los Movimientos de Liberación Nacional, en­
tre otros. Algunos de estos sujetos poseen capacidad para celebrar tratados (ius tractan-
dí), por lo cual, haber mantenido la fórmula cerrada del 79 hubiera sido contraproducen­
te. Más aún, como bien se concluye en el Proyecto del IDEI:

“Nada obsta para que en un futuro cercano otros entes logren el pleno reconocimiento
como sujetos por parte de la Comunidad Internacional, en cuyo caso, una fórmula
restringida podría (haber quedado) fácilmente obsoleta en un plazo breve”*(9)10
.
(II)
En consecuencia, la fórmula empleada por el artículo 55 resulta ser la más idónea,
pues al hablar de “tratados celebrados por el Estado”, incluye a todos.

II. De la incorporación de los tratados en el Derecho interno

En relación a la incorporación de los tratados al Derecho interno, la práctica general
de los Estados se inclina por al menos tres posturas claramente defínidasíl0).

1. Sistema de recepción automática

Este sistema supone “la aplicación de las normas convencionales en el ordenamiento
interno una vez que el tratado ha entrado en vigor intemacionalmente, sin requerirse nin­
gún acto posterior interno de conversión en norma jurídica interna, para consolidar que
la norma convencional está en vigor internamente”00. Este es el caso de la Constitución
griega de 1975, cuyo artículo 28, inciso 1 señala:

“Las normas de Derecho Internacional generalmente aceptadas y los tratados interna­

cionales, una vez hayan sido sancionados por vía legislativa y hayan entrado en vigor
según sus respectivas disposiciones, formarán parte integrante del Derecho interno
griego”.
En el mismo sentido, tenemos la Constitución de los Estados Unidos de América de
1776, cuyo artículo 6, párrafo 2, señala:

“Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se promulgan
y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de los Estados serán
la suprema ley del país”.

son cualitativamente diferentes, tanto por su origen como por su naturaleza”. De lo cual concluían que “los
Estados eran los únicos sujetos capaces de celebrar un tratado internacional”.
(9) Proyecto IDEI relativo a la modificación del capítulo relativo a Tratados de la Constitución Política del
Perú de 1979.
(10) RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alej andró. Lecciones de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, p. 2 58
y ss.
(II) ídem.
 En todos estos casos, al entrar intemacionalmente en vigor el tratado, el Estado que­
da automáticamente obligado, sin necesidad de ningún tipo de acto de incorporación al
ordenamiento interno; no debiendo entenderse como actos de incorporación los mecanis­
mos administrativos que se sigan para facilitar el conocimiento de la administración o la
intervención previa del legislativo para su aprobación interna.

2. Sistema de recepción formal (especial)

Otros sistemas constitucionales “exigen algún tipo de procedimiento interno, con
independencia del que se exija para la entrada en vigor internacional del tratado, para
que las normas internacionales vinculen en el orden interno”023. En consecuencia, en
estos sistemas la entrada en vigor interna e internacional del tratado se produce en mo­
mentos diferentes.

En este caso los ordenamientos internos exigen que la incorporación se produzca me­
diante una ley interna de transformación, a través de la aprobación por el Legislativo de
una norma que ordene su cumplimiento en el Derecho interno o, mediante la publicación
del tratado como acto equivalente a su promulgación033. Con relación a este último supues­
to, puede citarse el caso de la Constitución francesa de 1958, cuyo artículo 55 dispone:

“Los Tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su pu­

blicación, una autoridad superior a la de las leyes (...)”.
Encontramos la misma disposición en la Constitución de los Países Bajos de 1985,
cuyo artículo 39 señala:

“Las disposiciones de los tratados y de las resoluciones de las instituciones internacio­

nales que en virtud de su contenido pueden obligar a los particulares surtirán efecto
vinculante después de que hayan sido publicadas”.
Asimismo, la Constitución de Portugal de 1976 (en su art. 8, inc. 2) y la Constitu­
ción de España de 1978 (en su art. 96)°4) señalan una postura similar. Esta última dispone:

“Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente

en España formarán parte del ordenamiento interno”.
Entre las Constituciones que exigen la transformación del tratado en una ley inter­
na destacan la de Gran Bretaña, Irlanda, los Países Nórdicos, entre otros. Por último, en
el caso de la Constitución de Italia, si bien no se exige la transformación del tratado en
norma interna para que este obligue y sea aplicable en el Derecho interno, el legislador

(12) ídem.
(13) Ibídem, p. 259.
(14) PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 1986, p.
170: “El sistema español actúa! sobre aplicación interna de los tratados puede ser calificado como dualista,
moderado y razonable. Dualista porque exige un acto de recepción; y moderado y razonable porque tal
recepción se hace por la simple publicación, no por la orden de ejecución del tratado mediante una ley”.
ordena su aplicación en el Derecho interno; es decir, que aquí se requiere de una ley in­
terna dirigida a los particulares para que obedezcan las disposiciones a su cargo estipula­
das en el tratado internacional.

3. Ausencia de regulación expresa

Por último, en algunos sistemas constitucionales no existe una referencia expresa en
relación a la incorporación de los tratados al Derecho interno. En estos casos habrá que
examinar la práctica administrativa o jurisprudencial para determinar si es necesario o no
un acto formal de incorporación.

En el caso del Perú, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmedia­
ta de los tratados en el Derecho interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir
acto adicional alguno de incorporación, sino que basta con que el Perú haya, de un lado,
“celebrado” el tratado y que este, de otro, se encuentre en vigor de acuerdo a sus propias
disposiciones.

Así se desprende el artículo 55 de la Constitución bajo comentario así como del ar­
tículo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados N° 26647, el cual precisa que:

“[Tales tratados] entran en vigencia y se incorporan al Derecho nacional, en la fecha

en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales
respectivos”.
Por lo tanto serán las disposiciones del propio tratado las que establezcan el plazo o
modo de la entrada en vigor. Se puede disponer que un tratado entre en vigor en una fecha
determinada, tras la firma o ratificación del mismo por los Estados negociadores. Igual­
mente es posible establecer un número determinado de ratificaciones para que el tratado
entre en vigor entre los Estados que libremente deciden ratificarlo. En cualquier caso, a
partir de su ratificación y entrada en vigor, el tratado se toma obligatorio para el Estado
que lo acepta y respecto del cual surtirá efectos.

De otro lado, la exigencia del artículo 55 de nuestra Constitución de que el tratado esté
en vigor, busca superar los problemas que podrían presentarse si el Perú manifiesta su con­
sentimiento en relación con un tratado que aún no entra en vigor o, supuesto más anómalo,
que nunca entre en vigor por no alcanzar el número de ratificaciones necesarias para ello.

Por todo lo dicho, al establecer nuestra Constitución que los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional, opta por un sistema de aplicabi­
lidad inmediata que se acerca a una evidente y saludable compresión monista de las rela­
ciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno^51. Así lo ha entendido el Tri­
bunal Constitucional peruano:

(15) NOVAR. Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos
humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDE!) de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2002, p. 113.
 i![E]s un hecho inobjetable (...) que cuando nuestra Constitución Política del Estado
reconoce en su artículo 55 que: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del Derecho nacional” y el artículo 200 inciso 4) consigna entre las di­
versas normas con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sino
admitir que los mismos tiene un valor normativo indiscutible y en consecuencia son
plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos”06).
Dicha jurisprudencia ha sido reiterada por el máximo intérprete de la Constitución en
el sentido de conceder a los tratados la categoría de fuente del Derecho peruano:

“A diferencia de las demás formas normativas que se producen en el ámbito del

Derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produzcan
internamente, sino porque la Constitución así lo dispone. Para ello, la Constitución, a
diferencia de las otras formas normativas, prevé la técnica de la recepción o integración
de los tratados en el Derecho interno peruano. Así, el artículo 55 de la Constitución
[lo] dispone (...). Es la propia Constitución, entonces, la que establece que los tratados
internacionales son fuente de Derecho en el ordenamiento jurídico peruano. Por
mandato de la disposición constitucional citada se produce una integración o recepción
normativa del tratado”075.

IIL De la jerarquía de los tratados en el Derecho interno

La actual Constitución Política del Perú de 1993 no deja mayores dudas respecto al
rango normativo de los tratados. En efecto, el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución
atribuye en general rango de ley a los tratados, sin hacer distinción alguna entre los trata­
dos aprobados por el Congreso (vía resolución legislativa) y aquellos únicamente ratifi­
cados por el Presidente de la República (vía decreto supremo)085.

Sobre la naturaleza jurídica de las resoluciones legislativas existió en el pasado gran

polémica. Algunos, como De la Lama, pese a que estas se enumeran correlativamente a las
leyes, entendían que no eran tales, sino actos administrativos del Congreso095. Otros con­
sideraban que si bien las resoluciones legislativas no recibían la formalidad de la promul­
gación -característica de las leyes- ni estaban sujetas a los mismos procedimientos parla­
mentarios para su adopción, lo cierto es que la aprobación del Congreso era lo que brindaba
legitimidad a los tratados para que pudieran imponerse a las leyes en caso de colisión nor­
mativa, debiendo entenderse en este sentido que tales resoluciones eran en realidad leyes.

(16) STC Exp. N° 1277-1999-AC/TC, f.j. 7. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. La Cons­
titución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 408 y 409.
(17) STC Exp. N° 0047-2004- AI/TC, f. j. 21. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. La
Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica, 2006, p. 409.
(18) Esta formalidad en la aprobación y ratificación de los tratados se da en virtud de lo dispuesto en la Ley
N° 26647 del 26 de junio de 1996.
(19) DE LA LAMA, Miguel. Ob. cit., p. 477.
 Si bien la actual Constitución no dice en qué consiste la resolución legislativa ni
la incluye entre las disposiciones con rango de ley contra las cuales procede interponer
la acción de inconstitucionalidad (art. 200), debemos concluir que esta posee rango de
ley; en tanto su emisión implica el ejercicio por parte del Congreso de su función legis­
lativa. Y el Congreso solo legisla con normas con rango de ley. Esto es confirmado por
el artículo 4 del Reglamento del Congreso de la República que señala: “La función le­
gislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes
y resoluciones legislativas (...)”(20)21
.

Por su parte, la ratificación efectuada por el Presidente de la República, se formali­

za internamente mediante decreto supremo. Según nuestro ordenamiento jurídico inter­
no, los decretos supremos tienen rango de norma administrativa y no de ley. Esto queda
claramente establecido en el artículo 118, inciso 8 de la Constitución que señala que co­
rresponde al Presidente de la República: “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”.

Todo lo expuesto ha llevado a concluir a algunos prestigiosos constítucionalistas perua­

nos que los tratados aprobados por el Congreso vía resolución legislativa tienen rango de
ley; mientras que los tratados ratificados por el Presidente de la República vía decreto su­
premo solo tienen rango de norma administrativa^0. Sin embargo, lo cierto es que, inde­
pendientemente de la formalidad escogida para la incorporación de los tratados en nuestro
ordenamiento jurídico interno, materialmente los tratados en el Perú tienen rango de ley.

En primer lugar, porque la atribución constitucional del rango de ley a los tratados es
expresa. En efecto, la Constitución en su artículo 200, inciso 4, habla de “normas que tie­
nen rango de ley” y, entre ellas, incluye a los tratados, sin distinguir aquellos aprobados
por el Congreso vía resolución legislativa de los celebrados por el Ejecutivo vía decreto
supremo. Por tanto, no hay que distinguir donde la ley no distingue.

En segundo lugar, porque la formalidad empleada para aprobar internamente un trata­

do tiene poca importancia para atribuir o no rango de ley a los tratados, en tanto esta for­
malidad no determina propiamente la incorporación del tratado a nuestro ordenamiento
jurídico. En efecto, la incorporación del tratado es -como ya lo señaláramos- automáti­
ca y no requiere de procedimiento alguno, según lo dispone el artículo 55 de la Constitu­
ción de 1993, cuando expresamente señala que: “Los Tratados celebrados por el Estado y
en vigor forman parte del derecho nacional”. De esta norma se desprende que, cumplidas

(20) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia Universidad Católica
del Perú, Tesis Doctoral, Volumen III, Lima, 1997, p. 133. En el mismo sentido se ha manifestado BER-
NALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Konrad Adenauer,
Lima, 1996, p, 298: “Los temas contenidos en este artículo serán aprobados por el Congreso mediante una
Resolución Legislativa, que es norma con rango de ley. Por consiguiente, estos tratados tendrán rango de
ley en el Derecho interno”.
(21) RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit., p. 140. En el mismo sentido BERNALES BALLESTEROS, Enrique.
Ob. citp. 298: “(...) si la aprobación viene del Congreso tendrá rango de ley y si viene del Ejecutivo
tendrá rango de Decreto Supremo”.
las condiciones de celebración y entrada en vigor del tratado, este se incorpora al Dere­
cho nacional.

Finalmente, en tercer lugar, porque en todo caso estaríamos ante una norma consti­
tucional (art. 200, inc. 4) que prima sobre cualquier otra norma de inferior jerarquía que
le sea opuesta, como sería el caso de la Ley N° 26647, en la hipótesis negada de que esta
última tenga como propósito establecer una tipología diferente de tratados a la consagra­
da en la Constitución.

En todo caso, se debe reconocer que quizá lo óptimo hubiera sido que, al igual que
en los artículos 80 y 81 de la Constitución, se hubiera autorizado al Presidente de la Re­
pública a aprobar tratados mediante decreto legislativo sin delegación del Congreso, en
cuyo caso el rango de ley del tratado en todos los casos sería internamente indiscutible.

El rango legal de los tratados no solo deriva del propio texto constitucional, sino que
también ha sido confirmado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como
por la jurisprudencia del Tribunal Fiscal, en repetidas ocasiones.

Así, el Tribunal Constitucional en su sentencia del 24 de abril de 2006, Exp. N° 047-

2004-AI/TC, ha señalado que conforme al inciso 4 del artículo 200 de la Constitución de
1993, los tratados en el Perú tienen rango de ley (con excepción de los tratados de Dere­
chos Humanos, a los que le reconoce rango constitucional), no haciendo distinción, entre
los llamados tratados complejos (aprobados por el Congreso) y los denominados tratados
ejecutivos (ratificados por el Presidente de la República).

Por su parte, el Tribunal Fiscal, en su resolución de observancia obligatoria RTF

N°1227-A-99, también ha establecido que de conformidad con el artículo 200 de la Cons­
titución Política del Perú, al margen del rango de la norma por la cual se incorporan a la
legislación nacional (los tratados aprobados por el Congreso mediante Resolución Legis­
lativa que tiene rango de ley y, los tratados ratificados por el Presidente de la Repúbli­
ca mediante Decreto Supremo que tiene rango de norma administrativa), los tratados tie­
nen el rango de ley.

De otro lado, otro aspecto que requiere ser analizado, es el referido al rango que inter­
namente poseen las normas contenidas en tratados sobre derechos humanos.

En el artículo 105 de la Constitución de 1979 ya derogada, se estipulaba que: “Los

preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía cons­
titucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la refor­
ma de la Constitución”.

Se establecía entonces una regulación preferente ratione materiae, buscando privile­

giar de forma especialísima determinadas normas de los tratados, en virtud de que regu­
laban aspectos relativos a los derechos humanos. Entonces, en caso de colisión normativa
entre una ley cualquiera y un precepto contenido en un tratado relativo a derechos huma­
nos, la solución era la primacía de este último, al ser una norma de mayor jerarquía. Es
por esta razón que no solo se dejaría inaplicada la norma opuesta, sino que podría atacar­
se su validez con el fin de lograr su expulsión del ordenamiento jurídico interno peruano,
siguiendo los cauces que la Constitución implícitamente preveía para estos casos; nos re­
ferimos concretamente, a la acción de inconstitucionalidad.

Lamentablemente, esta norma fue suprimida por la nueva Constitución, lo que cons­
tituye un error. Precisamente, una de las normas que significaron un gran avance en ma­
teria constitucional fue la contenida en el artículo 105, que incluso sirvió de inspiración a
posteriores textos constitucionales en América Latina.

La norma contenida en el artículo 105 tenía una importancia singular: primero, por­
que al elevarse estos derechos a rango constitucional se les brindaba una mayor seguridad
jurídica a los ciudadanos, así como mecanismos idóneos de protección ante cualquier acto
arbitrario del Estado que intentara violentarlos^; segundo, porque la norma reflejaba ante
la comunidad internacional la voluntad del Estado peruano de dar un tratamiento prefe­
rente a la materia de los derechos humanos; y tercero, porque jurídicamente, al atribuirse
a estos tratados la jerarquía normativa máxima, dentro de nuestro ordenamiento jurídico,
se era consecuente con la moderna tendencia del Derecho Internacional, que atribuye je­
rarquía de ius cogens a gran parte de las normas sobre derechos humanos, constituyendo
una de las primeras Constituciones en el mundo conjuntamente con las centroamericanas
en consagrar una disposición de este tipo(n).

No obstante esta grave omisión, creemos que a través de la interpretación de otras dis­
posiciones de nuestro Texto Constitucional, es posible mantener el principio consagrado
en la Constitución derogada. En efecto, en virtud de los artículos 2 y 3 de la actual Cons­
titución peruana podemos lograr establecer sin mayor dificultad que las normas sobre de­
rechos humanos contenidas en tratados siguen teniendo rango constitucional. Así, mien­
tras el artículo 2 consagra un listado de derechos fundamentales de la persona (derecho
a la vida, a la libertad, a la integridad, al honor, a la buena reputación, etc.) el artículo 3
establece que: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan
en la dignidad del hombre (...)”.

Esto equivale a decir -concluye con acierto Marcial Rubio- que los derechos fun­
damentales constitucionalmente reconocidos no solo abarcan el listado del artículo 2 de
nuestra Constitución, sino todos aquellos derechos de la persona consagrados en instru­
mentos internacionales (tratados, declaraciones, etc.) de los que el Perú forma parte; to­
dos los cuales pueden ser considerados derechos con rango constitucional en nuestro or­
denamiento jurídico(24). En otras palabras, el artículo 3 de nuestra Constitución extiende el
rango constitucional no solo a los derechos expresamente reconocidos en el artículo 2 de

(22) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 297.

(23) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 136.
(24) ídem.
dicho texto, sino también a todos los demás derechos fundamentales contenidos en otros
instrumentos (entiéndase tratados) obligatorios para el Perú. En el mismo sentido, ha se­
ñalado el Tribunal Constitucional:

“Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55 de la Constitución es una regla

general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial para los tratados
de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la Cuarta Disposición Final
y Transitoria de la Constitución establece:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Perú.
Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los trata­
dos de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos
por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetros de constituciona-
lidad en materia de derechos y libertades.
Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional -conforme al
artículo 55 de la Constitución- sino que, además, por mandato de ella misma, son
incorporados a través de la integración o recepción interpretativa”<25).

IV. Caso de colisión entre un tratado y una ley interna

Determinado el rango de los tratados en nuestro ordenamiento jurídico, resulta fun­
damental establecer un criterio de solución en caso de conflicto entre un tratado y una ley
interna peruana; en especial, en aquellos tratados que no versan sobre derechos humanos,
y que por tanto, solo tienen rango de ley.

La Constitución de 1979 en su artículo 101 adoptó una fórmula claramente monis­

ta, estipulando que “en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecía el prime­
ro”. De esta forma, las leyes internas que contenían normas que se hallaban en con­
tradicción con las disposiciones de un tratado, dejaban de aplicarse en favor de este
y, por otro lado, las leyes aprobadas con posterioridad a la entrada en vigencia de un
tratado, tampoco podían tener efectos jurídicos que pudieran impedir la aplicación del
instrumento internacional^.

En consecuencia, la norma del artículo 101 no afirmaba que el tratado tuviera un rango
superior a la ley. Muy por el contrario, la doctrina nacional, en forma unánime, entendía

(25) STC Exp. N° 0047- 2004-AIA'C f. j. 21. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. La
Constitución en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL Gaceta Jurídica, Lima: 2006. p. 21.
(26) FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. “Los tratados internacionales y los sistemas de fuentes de
Derecho en el Perú”. En: Derecho, N° 43-44. Lima, 1989-1990, p. 353.
los tratados como leyes(27}. Lo que se establecía era algo distinto, es decir, que en caso de
colisión, se opte por el tratado. Es así que el tratado no derogaba los preceptos de una ley que
le eran opuestos; únicamente los dejaba inaplicables o en suspenso mientras el tratado estuviera
vigente para el Perú. En este caso, se trataba entonces de una relación horizontal y no vertical
como la jerárquica, razón por la que sus efectos no eran derogatorios sino de inaplicación27 (28),

Si bien la actual Constitución en su artículo 55 no señala expresamente un criterio de

solución a este eventual conflicto normativo; la primacía incondicional del Derecho In­
ternacional sobre el Derecho interno (esto es, del tratado sobre la ley) ha sido defendida
por los tribunales internacionales en diversas ocasiones, por el Derecho comparado, por
tribunales internos y por la mayoría de los publicistas.

En cuanto a la jurisprudencia internacional, tanto arbitral como judicial, son diversos

los fallos que confirman esta primacía. Así tenemos(29)30
:
32
31

Los laudos arbitrales en el Asunto Montijo (26 de julio de 1875), en el Asunto

del Régimen Aduanero Franco-Suizo (1912)(M), en el Asunto G. Pinson (19 de
octubre de 1928) y en el Asunto Treves vs. República Italiana (24 de setiembre
de 1956);
Las sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto
de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del País del Gex, entre Francia y Sui­
za; el Asunto de los Súbditos Polacos en el Dantzig; el Asunto de los Intereses
Alemanes en la Alta Silesia Polaca; el de la Factoría de Chorzow; las Opinio­
nes Consultivas de la Corte Permanente de Justicia Internacional sobre el Inter­
cambio de Poblaciones Griegas y Turcas de 1925Í3I); y en el Asunto de las Co­
munidades Greco-Búlgarasí32}; entre otros.
Sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto Groen­
landia (1933), donde se confirmó:
Es un principio generalmente reconocido del Derecho de Gentes que en las re­
laciones entre las partes en un tratado, las disposiciones de una ley interna no
pueden prevalecer sobre las de un tratado(33).
Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Asunto de las Pesquerías
Anglo-Noruegas (1951),

(27) Vide la postura de RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y
sociedad política. Mesa Redonda Editores, Lima, 1988, pp. 270-217 y 283; DE LA LAMA, Miguel. Ob.
cit., pp. 472 y ss.; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance de todos. Lima, 1984, p. 114.
(28) FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., p. 354.
(29) CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. A/B N° 46,1932, p. 167; A/B, N° 44, 1932,
p. 24; A/B N° 53, p. 75; B, N° 17, p. 32; B, N° 10, p. 20.
(30) Reports ofInternational Arbitral Awards. Volumen V, p. 411.
(31) CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Serie B, 1925, p. 20.
(32) ídem.
(33) CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Serie A/B, Nü 53,1933, p. 63.
 Laudo Arbitral de la Comisión Ítalo-Estadounidense en el Asunto Treves vs. Re­
pública italiana (1956),
Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Asunto La Grand (1991),
entre otros.
A nivel de doctrina de los publicistas, el profesor Miaja de la Muela evidencia
la necesidad de esta supremacía al señalar: “No se concibe un Derecho Internacional
merecedor de este nombre, si no se afirma superior al Derecho dictado por los Estados,
destinatarios de las normas de aquel”<34). En el mismo sentido, se pronuncian Charles De
Visschef351, Paul Guggenheim(36), Alfred Verdross(37); entre otros(38). En el mismo sentido
se han pronunciado todos los intemacionalistas peruanos, quienes sostienen que en caso
de existir un conflicto entre un tratado y una ley intema peruana, prevalece el primero093.

Asimismo, las Constituciones más modernas de Europa Occidental, establecen la

supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas. El artículo 93 de la
Constitución holandesa admite así que un tratado aprobado en el Parlamento por mayo­
ría de dos tercios pueda derogar disposiciones constitucionales; estableciendo además
que, en todo caso, los tratados publicados prevalecen sobre las leyes anteriores y poste­
riores3'403. En este mismo sentido se pronuncia la Constitución francesa del 27 de octubre
de 1946 (art. 26) y la de 1958 (art. 55). Más aún, el anteproyecto de la Constitución es­
pañola contenía una disposición según la cual los tratados tenían una jerarquía superior a
la de las leyes, pero algunos autores, en particular, especialistas en Derecho Administrati­
vo manifestaron su oposición, conforme a los antecedentes de la Constitución de 1931 y
la jurisprudencia española, lo que llevó a la supresión de tal disposición en el texto final.
Esto mereció un rechazo por parte de los publicistas españoles, señalando Carrillo Salce­
do que “argumentos excesivamente nacionalistas lamentablemente fueron acogidos”00.

A nivel de jurisprudencia interna, el Tribunal de Casación belga sostuvo en su senten­

cia del 27 de mayo de 1971 una clara afirmación de la primacía del Derecho Internacio­
nal convencional sobre el Derecho interno, al señalar que:34
41
40
39
38
37
36
35

(34) MIAJA DE LA MUELA, Adolfo, “La primacía sobre los ordenamientos jurídicos internos del Derecho
Internacional y del Derecho Comunitario europeo”. En: Revista de Instituciones Europeas. Volumen 1-3,
agosto-diciembre, 1974, pp. 1001 y ss.
(35) DE VISSCHER, Charles. Cours general de principes de Droií International Public. RCADI. Volumen 86
1954, pp. 449-450.
(36) GUGGEHEIM, Paul. Traite de Droit Public. Tomo 1, Ginebra, 1967, p. 141.
(37) VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 110.
(38) JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. “La estipulación a favor de terceros en el Derecho Internacional”.
En: Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado. 1, Montevideo, 1956, p. 30.
(39) NOVAK, Fabián y SALMON, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de
derechos humanos. IDEI-PUCP, Lima, 2003, p. 122; NOVAK, Fabián y GARCÍA-CORROCHANO, Luis.
Derecho Internacional Público. Tomo I: Introducción y Fuentes. IDEI-PUCP, Lima, 2001, pp. 268 y 269;
CIURLIZZA, Javier. “La inserción y jerarquías de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y
conflictos”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios II. CAJ, Lima, 1995, p. 74
(40) CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit,, pp. 152-155.
(41) Ibídem, p. 158.
 “En caso de conflicto entre una norma de Derecho interno y una norma de Derecho
Internacional con efectos jurídicos directos en el orden interno, la norma prevista en el
Tratado debe prevalecer, pues su primacía deriva de la naturaleza misma del Derecho
Internacional convencional”02*.
En Inglaterra, los tribunales tampoco ponen en duda la primacía de los tratados inter­
nacionales sobre las leyes inglesas y en reiteradas oportunidades han confirmado la pre­
valencia de los primeros sobre los últimos. La misma postura puede observarse en los tri­
bunales españoles y chilenos.

Esta primacía se ve finalmente reflejada en el artículo 27 de la Convención de Viena

sobre Derecho de los Tratados de 1969 -jurídicamente vinculante para el Perú- donde cla­
ramente se establece como principio que un “Estado no podrá alegar las disposiciones de
su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Estamos aquí -
en palabras de Sánchez Rodríguez- en presencia del principio general de “prevalencia de
las normas contenidas en los tratados sobre las normas propias del ordenamiento interno
de los Estados obligados por aquellos”03*.

En consecuencia, “ningún Estado puede sustraerse a una obligación jurídica interna­

cional invocando su contradicción con el Derecho interno”04*. Este enunciado -señalan De
la Guardia y Delpech- representa el fundamento del Derecho Internacional15*.

A todo esto habría que agregar la Declaración Oficial del Ministerio de Relaciones
Exteriores del Perú manifestada ante el Congreso de la República en 1995, donde se re­
(46)47
afirmó la posición tradicional claramente monista del Estado peruano42
45
44
43 , esto es, de afir­
48
mación de la primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho interno.

También la doctrina constitucional peruana se manifiesta unánimemente, por la primacía

del tratado sobre la ley en caso de conflicto. En este sentido, se puede citar, entre otros, a
Eguiguren07*, Landa08* y Rubio Correa. Este último señala expresamente:

“Los tratados que tienen rango de ley, primarán sobre las leyes anteriores sin ninguna
duda. Queda a resolverse qué pasa en el caso en que una ley posterior venga a ser

(42) ídem.
(43) Citado por FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. Ob. cit., p. 369.
(44) VERDROSS, Alfred. Ob. cit., p. 66.
(45) DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena
de 1969. Feyde, Buenos Aires, 1980.
(46) Vide declaración del director de asuntos jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, embajador Oscar
Maúrtua de Romana, ante el Congreso de la República, 1995.
(47) EGUIGUREN, Francisco. “Aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la
jurisprudencia constitucional peruana”. En: Dos ensayos sobre nueva jurisprudencia constitucional: Los
tratados de derechos humanos y el hábeas corpas contra resolucionesjudiciales. Consorcio Justicia Viva,
Lima, 2003, p. 12.
(48) LANDA, César. “Los tratados internacionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú”.
En: COLADIC (Publicación digital del Consejo Latinoamericano de Estudios de Derecho Internacional y
Comparado). República Dominica, 17/07/2005, p. 5.
 incompatible con un tratado anterior. En nuestro concepto, aquí habrá que hacer primar
el tratado, porque es un compromiso con potencias extranjeras, o con organismos
internacionales, y la palabra empeñada en ese ámbito debe ser cumplida”(49).
En el mismo sentido, sostiene García Toma, que tal primacía se explica, por:

“El principio de primacía compromisoria (...) que declara la preeminencia de las

cláusulas compromisorias de carácter internacional sobre las leyes y demás normas
de inferior jerarquía”(50)51
.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha consagrado también la primacía de

la norma internacional:

“(E]s un principio general del Derecho Internacional el que un Estado no puede invocar
las disposiciones de su Derecho interno como justificación para el incumplimiento de un
tratado o de normas imperativas del Derecho Internacional. Este principio ha quedado
establecido en los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante Decreto Supremo N° 029-2000-RE,
de fecha 14 de setiembre de 2000”<5i).
En tal sentido, la ley nacional no puede tener efectos modificatorios, ni suspensivos,
ni derogatorios, ni abrogatorios sobre el tratado, aunque el tratado sí puede tener efecto
suspensivo sobre la ley interna.

El propio Tribunal Constitucional da la pauta para resolver un posible conflicto norma­

tivo entre tratado y ley, cuando establece que la aplicación simultánea de ambas normas no
resulta posible y estas se adscriben a órdenes distintos (nacional e internacional) pero entre
ellas debe existir una relación de coordinación o subordinación.

Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es decir, la acre­

ditación de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto prescriben
soluciones incompatibles entre sí, de forma tal que el cumplimiento o aplicación de una
de ellas implica la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas normas
resulta imposible.

Como puede colegirse, la coherencia se afecta por la aparición de las denominadas

antinomias. Estas se generan por la existencia de dos normas que simultáneamente plan­
tean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento.
Allí, se cautela la existencia de dos o más normas afectadas por el “síndrome de incom­
patibilidad” entre sí.

(49) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo (II, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 165,
(50) GARCÍA TOMA, Víctor. "La jerarquía de las normas en el proyecto de Constitución”. En: Revista del Foro.
Colegio de Abogados de Lima, Año LXXXI, LE 1, Lima, enero-junio de 1993, p. 20.
(51) STC Exp. N” 04677-2005--HC/TC, f. j. 12. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. La
Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 407.
 La existencia de la antinomia se acredita en función de los tres presupuestos siguientes:

Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan a un

mismo ordenamiento; o que se encuentren adscritas a órdenes distintos, pero,
sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (como el caso de una nor­
ma nacional y un precepto emanado del Derecho internacional público).
Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad tengan el mismo
ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material).
El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las
normas.
El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local,
regional, nacional o supranacional).
El ámbito personal se refiere a los estatus, roles y situaciones jurídicas que las
normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros;
ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares; funcionarios, servido­
res, usuarios, consumidores, vecinos; etc.
El ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinata­
rio de la norma.
Que las normas afectadas por el síndrome de incompatibilidad pertenezcan, en
principio, a la misma categoría normativa; es decir, tengan homologa equiva­
lencia jerárquica.
Como expresión de lo expuesto puede definirse la antinomia como aquella situación en
que dos normas pertenecientes al mismo ordenamiento y con la misma jerarquía normativa
son incompatibles entre sí, por tener el mismo ámbito de validez(52).

Por lo tanto es evidente que ante la concurrencia de normas cuya aplicación es exclu­
yeme, lo que el Tribunal Constitucional llama “antinomias”, debemos determinar si ambas
normas tienen la misma jerarquía, como es el caso de los tratados y las leyes en el orde­
namiento jurídico peruano; si ambas normas se encuentran vigentes, es decir si temporal­
mente concurren para ser aplicadas a una misma situación o relación jurídica; y por últi­
mo si ambas normas rigen en el mismo espacio donde dicha situación o relación jurídica
se regula o produce efectos de derecho.

En dicho supuesto nos encontramos frente a la disyuntiva de tener que elegir una sola
norma aplicable, pues es imposible aplicar ambas simultáneamente. Teóricamente nos en­
contraríamos en la disyuntiva de aplicar el Derecho Interno o el Derecho Internacional Públi­
co y se trataría de una mera elección entre normas internas y compromisos internacionales.

(52) STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 51, En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. La
Constitución en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 395 y 396.
 En conclusión, de todo lo expuesto en este punto, queda meridianamente claro que
conforme a las normas del Derecho Internacional vinculantes para el Estado peruano,
a la jurisprudencia internacional (arbitral y judicial), a la doctrina del Derecho Interna­
cional, al propio Derecho Constitucional peruano, a la jurisprudencia constitucional así
como a la posición oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, en caso de
conflicto entre un tratado y una ley, prevalece el primero.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

g Los tratados son la expresión de voluntad que adopta el Estado con sus homólogos o con
organismos internacionales y se rigen por normas, costumbres y doctrina del Derecho
Internacional: STC Exp. N° 00047-2004-PI/TC (f. j. 18).

g Los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado son Derecho válido, eficaces e
inmediatamente aplicables al interior del Estado: STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC (f. j. 22).

H 'Iodo órgano jurisdiccional para determinar el contenido de los derechos fundamentales

debe aplicar las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos: STC
Exp. N° 05854-2005-PA/TC (f. j. 23).

|fp En el ordenamiento constitucional peruano, los tratados internacionales son normas jurí­
dicas con rango y fuerza de ley cuyos efectos son vinculantes a nivel interno: STC Exp.
N0 04905-2014-PA/TC (f. j. 21).

g De conformidad con el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final de la Constitución Política

del Perú, los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro
ordenamiento, sino que, además, ostentan rango constitucional: STC Exp. N° 02196-2014-
PA/TC (f.j. 6).

g Debemos considerar lo señalado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Consti­

tución, (a cual obliga a desarrollar una comprensión de la Constitución y del ordenamiento
jurídico peruano de acuerdo con lo establecido en los tratados sobre derechos humanos de
los cuales el Perú es parte: STC Exp. N° 04829-2016-PHC/TC (f.j. 5).

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“Fuentes del Derecho Internacional”. En: SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional
Público. Fondo de Cultura Económica, México, 1978.
 Artículo 56 Tratados aprobados por el Congreso
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de
su ratificación por el Presidente de la República, siempre que
versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que
crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modifica­
ción o derogación de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución.

CONCORDANCIAS:
C.: arts, 54, 55, 57, 101 inc, 4), 102 inc. 3), 118 ines. 1), 11), 200 inc, 4), 4° D.F.T.;
C.P.Ct: arts. Vil, 76,99,105 inc. 3), 121,122.

Fabián Novak Talayera

I. Distinción entre tratados complejos y simplificados

Este artículo, concordado con el primer párrafo del artículo 57 de la Constitución, rea­
liza una clara distinción entre los denominados tratados simplificados (o convenios ejecu­
tivos) y los tratados complejos (o solemnes), atendiendo a su procedimiento de conclusión.
Así, los primeros, serian potestativos del Presidente de la República, es decir, celebrados a
sola firma. Los segundos, en cambio, por la importancia de las materias que regulan, reque­
rirían de un control parlamentario previo.
La necesidad de esta distinción y de establecer dos procedimientos de celebración de
tratados según la materia, data de muy antiguo. Locke, Rousseau y Tocqueville reconocían
en su tiempo que la acción exterior del Estado precisaba de mayor libertad y flexibilidad
para el Poder Ejecutivo, por lo que el Parlamento --debido al número de representantes,
su inestabilidad y heterogeneidad, además de su tradicional lentitud™ debía abstenerse de
participar salvo en aspectos puntuales y de importancia sustantiva^. Precisamente la ac­
tual Constitución busca dejar ciara esta distinción,

El sistema de “lista positiva” adoptado en el artículo 56, plasmado también en el artí­

culo 94(1) de la Constitución española; 53 de la Constitución francesa; 80 de la Constitu­
ción italiana; 59(2) de la Ley Fundamental de Bonn; entre otros, delimita claramente las

(1) FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. “Los tratados internacionales y los sistemas de fuentes de
Derecho en el Perú”. En: Derecho. N° 43-44, Lima, 1989-1990, p. 344.
competencias del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en materia de celebración de
tratados, eliminando así los problemas que existían en la Constitución Política del Perú
de 1979 para diferenciar los tratados que requerían la aprobación previa del Congreso de
los que podían ser aprobados y/o ratificados sin este requisito.

En efecto, la Constitución del 79 establecía en su artículo 102 que los tratados debían
ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República;
mientras el artículo 104 señalaba que el Presidente podía celebrar y ratificar tratados, sin
la previa aprobación del Congreso “en materias de su exclusiva competencia”. La refe­
rencia a “materias de su exclusiva competencia” originó una serie de problemas de com­
petencia entre el Parlamento y el Ejecutivo, tal como ocurrió cuando este último celebró a
sola firma los denominados Convenios Pesqueros con la Unión Soviética en 1988, o cuan­
do suscribió el conocido Convenio Antidrogas en 1991.

La fórmula utilizada por la Constitución de 1979 era muy ambigua, generando algu­
nos problemas de interpretación. Así surgió un gran debate en la doctrina nacional para
determinar los alcances de la expresión “materias de su exclusiva competencia”. En este
sentido, Fernández Maldonado encontró que la Constitución de 1979 señalaba las compe­
tencias exclusivas del Presidente en forma dispersa y poco clara. Más aún, comprobó que
dichas materias no eran del todo exclusivas del Presidente, entrando también dentro del
campo de acción del Congreso. Como ejemplo citaba el caso de la potestad reglamentaria,
como atributo del Poder Ejecutivo (art. 211, inc. II) pero cuya regulación correspondía al
Parlamento^), Para De la Lama, la fórmula “materias de exclusiva competencia” implica­
ba más bien los acuerdos meramente ejecutivos, administrativos y reglamentarios; que no
modificaran la legislación nacional ni exigieran leyes complementarias para su ejecución.

Al parecer, el constituyente juzgó que con esta fórmula “materias de exclusiva com­
petencia”, no podría generarse un conflicto normativo, pues tanto el Presidente de la Re­
pública como el Parlamento actuarían dentro de materias reservadas. Sin embargo, se
equivocó. Por ello, en la actual Constitución, se decidió corregir este error, distinguien­
do claramente los tratados que debían ser previamente aprobados por el Congreso antes
de su ratificación presidencial, de aquellos que podrían ser directamente ratificados por el
Presidente de la República, a través de la consagración de una lista de materias positivas.
Esto, en nuestro concepto, ha eliminado o, al menos reducido, las posibilidades de duda
o confusión. En este mismo sentido, concluye Bemales:

“La adopción de este criterio resuelve los problemas que creaba la fórmula demasiado
general de la Constitución de 1979, para que fuera el Congreso el que aprobara los
Tratados internacionales (...) ¿Cuáles eran esas materias de exclusiva competencia del
Presidente de la República? En la década del ochenta fue este un asunto que provocó
discusiones entre parlamentarios que sostenían que no habiendo stricto sensu ningún
asunto de exclusiva competencia del Presidente, todos los tratados internacionales

(2) Ibídem. pp. 348-349.

 debían ser aprobados por el Congreso, pues se trataba de acuerdos expresivos de la
soberanía. Pero en el mismo Parlamento y en el Ejecutivo no faltaron opiniones que
sostuvieron que cuando los asuntos del tratado no eran materia que a nivel interno requi­
riesen ley, eso era asunto de la exclusiva competencia del Presidente de la República”0*.
Por otro lado, el artículo 104 de la Constitución de 1979, establecía una atribución fa­
cultativa, al señalar: “El Presidente de la República puede, sobre materias de su exclusiva
competencia, celebrar o ratificar convenios internacionales (...)” (negrita nuestra); con lo
cual, el Presidente podía elegir la vía simplificada o compleja según su parecer.

Se entendía que el Presidente podía desechar la vía del 104, optando por el procedi­
miento solemne del artículo 102. Esta ambigüedad también se elimina en el artículo 56
del actual Texto Normativo, al eliminar a su vez toda atribución facultativa al Presiden­
te de la República.

II. Sobre las materias de los tratados complejos

En cuanto a las materias que exigen que el tratado sea previamente aprobado por eí
Congreso, antes de su ratificación presidencial, señaladas en el artículo 56, debemos se­
ñalar lo siguiente:

1. Derechos humanos
Este inciso tiene como referente la Constitución española de 1978, que contiene una
disposición similar, así como la práctica peruana sobre la materia, que siempre ha sometido
la aprobación de tratados sobre derechos humanos a la previa aprobación del Congreso3(4).

Y es que la condición jurídica de las normas sobre derechos humanos hacía necesario
un tratamiento preferencial de estos en el Derecho interno, estableciendo un procedimien­
to de aprobación riguroso, donde el Congreso ejerciera un control previo.

Como se sabe, los tratados sobre derechos humanos se caracterizan por no ser sina­
lagmáticos, esto es, por generar un tipo de relación especial entre las obligaciones estata­
les y los seres humanos cuyos derechos buscan ser protegidos. Al respecto, la Corte Inte-
ramerícana de Derechos Humanos ha señalado:

(3) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Konrad Adenauer,
Lima, 1996, p. 299.
(4) Así, entre los años 1980 y 1990 encontramos que el Congreso peruano aprobó los siguientes tratados:
Eliminación de Discriminación contra la Mujer; Estatuto de Refugiados; Convención contra el Apartheid
en los Deportes; Convención para Prevenir y Sancionar Actos de Terrorismo; Convención para la Restitu­
ción Internacional de Menores; Migraciones; Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes; Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949; entre otros. Véase la tesis de
G RANDA, Ana María. Acuerdos simplificados en la Constitución Política del Perú en materia de exclusiva
competencia del Presidente de la República. Tesis para optar el título de abogado, Facultad de Derecho,
PUCRLima, 1992.
 “(...) no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes.
Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a
los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los
Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo
su jurisdicción”(5).
En consecuencia, en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tienen intereses
propios, solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la protección del indi­
viduo. Por tal razón, es necesario que el Congreso de la República evalúe en estos casos
las obligaciones a ser asumidas por el Estado en pro del individuo, pues muchas veces re­
querirá de su posterior concurso, para la cabal implementación de estos acuerdos.

Finalmente, si bien la norma no lo señala expresamente, entendemos que cualquier

tratado de protección del individuo debe pasar por este procedimiento de aprobación pre­
via del Congreso, sea que pertenezca al área de los Derechos Humanos, como al Dere­
cho Internacional Humanitario, al Derecho Internacional de los Refugiados, entre otros.

2. Soberanía, dominio o integridad del Estado

Teniendo nuevamente como base la Constitución española, la actual Constitución pe­
ruana establece también la necesidad de que aquellos tratados que versen sobre aspectos
que afecten la soberanía, el dominio o la integridad territorial del Estado deban necesa­
riamente pasar por la aprobación del Congreso, antes de su ratificación por el Presiden­
te de la República.

La soberanía es, como sabemos, la potestad jurídica de un Estado para decidir libre­
mente sus asuntos internos (autonomía) y externos (independencia). El dominio es el de­
recho en virtud del cual las cosas se encuentran sometidas a la acción y voluntad del Esta­
do. Este derecho se ejerce sobre bienes muebles (navios y otros elementos de transporte,
etc.) y sobre inmuebles (el territorio en sus diversos aspectos)(6). Finalmente, la integridad
se refiere al elemento territorial del Estado como representación real de este.

Todo ello nos lleva a concluir que son tratados comprendidos en este acápite: los tra­
tados de paz; tratados de límites; tratados de establecimiento de relaciones diplomáticas y
consulares; los constitutivos de Organizaciones Internacionales; los de solución pacífica
de controversias; los tratados de integración; sobre recursos naturales y medio ambiente,

(5) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de

setiembre de 1982. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (arts. 74y 75). Serie A, N° 2, párrafo 29.
(ó) RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo IX, Buenos Aires, p. 405.
entre otros. La práctica peruana confirma además que tratados que han versado sobre es­
tas materias han pasado por la previa aprobación del Congreso(7)8
.

Por otro lado, la Constitución complementa esta norma al establecer que el Congre­
so también deberá prestar su consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el te­
rritorio de la República (art. 102, inc. 8); así como para la declaración de guerra y firma
de la paz (art. 118, inc. 16).

3. Defensa nacional
La defensa nacional suele ser entendida como la facultad del Estado de asegurar su
integridad por la vía convencional o armada. La defensa armada puede revestir forma ac­
tiva o pasiva. Por la primera, el Estado actúa contra quien intente desmembrarlo, interve­
nirle o afectar en alguna forma su territorio. Por la segunda, se adoptan precauciones ante
un posible conflicto armado, como son: tener un ejército permanente y una organización
de reserva; instruir a sus ciudadanos para la defensa nacional mediante el servicio mili­
tar; construir fortificaciones y vías estratégicas; almacenar pertrechos y municiones; u or­
ganizando, en fin, todo sistema técnico y económico que le permita poner en acción sus
fuerzas y su espíritu en el momento del peligro(S).

En este sentido, podemos enmarcar dentro de esta categoría los tratados de seguridad
colectiva; los tratados de alianza defensiva, los de no agresión o neutralidad; y los que es­
tablezcan Organizaciones Internacionales de Cooperación Militar.

4. Obligaciones financieras del Estado

El artículo 102, incisos 4 y 5 del Texto Constitucional consagra como atribuciones
del Congreso aprobar el presupuesto y la cuenta general de la República, así como au­
torizar empréstitos, conforme a la Constitución. En este sentido, resulta lógico que el
artículo 56 del mismo texto normativo obligue a que aquellos tratados que impliquen
una obligación financiera del Estado, sean aprobados por el Congreso antes de su rati­
ficación presidencial, debiendo entenderse como comprendidos en esta categoría, to­
dos aquellos tratados que versen sobre operaciones de endeudamiento interno y exter­
no del Estado.

Sin embargo, creemos que tal como está redactado el artículo 56 literal d) de la Cons­
titución resulta demasiado amplio, pudiendo significar un obstáculo para la obtención de
créditos en el futuro. Incluso, en nuestra práctica interna, muchos tratados sobre esta ma­
teria han sido celebrados por la vía simplificada. Es el caso del crédito por 300 millones
de dólares otorgado por el gobierno argentino al Perú aprobado por cambio de notas el 4
de setiembre de 1981 y el préstamo del gobierno de Canadá al Perú para el desarrollo de

(7) GRANDA, Ana María, Ob, cit., Anexo Nü 2, p. 430 y ss,

(8) ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo I, Ediciones Iberoamericanas,
Madrid, 1967.
un proyecto industrial forestal, firmado el 10 de noviembre del mismo año, solo por ci­
tar dos ejemplos(9)10
.

5. Tratados que crean, modifican o extinguen tributos

Este inciso encuentra su explicación en el artículo 74 de la Constitución, ubicado en
el Capítulo IV sobre Régimen Tributario y Presupuestal, donde se señala que “los tribu­
tos se crean, modifican o derogan (...) exclusivamente por ley (...)”.

Resulta lógico entonces que cualquier tratado sobre la materia requiera también la
aprobación previa del Congreso, ya que este es el órgano a quien la Constitución reser­
va tal competencia.

6. Tratados que exijan modificación o derogación de alguna ley y los que

requieran medidas legislativas para su ejecución
Al igual que el caso anterior, en este nos encontramos ante facultades propias del Po­
der Legislativo. Así, el artículo 102 inciso 1 de la Constitución establece como atribución
del Congreso: “Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o de­
rogar las existentes”.

La aprobación del Congreso se hace entonces necesaria en la medida que debe existir
coordinación entre las normas internas que aprueban el Congreso y los tratados interna­
cionales que impliquen la modificación o derogación de tales normas. De igual forma, se
toma imperativo que los tratados que exijan medidas legislativas para su ejecución, sean
aprobados por el Congreso, en la medida que este órgano deberá ser quien legislará inter­
namente para implementar el tratado.

En esta categoría están comprendidos los Convenios OIT que muchas veces implican
la interpretación, modificación e incluso la derogación de medidas legislativas. Sobre este
tema existe además una práctica nacional muy vasta°0).

[f¡¡ Aprobación de un tratado-ley por el Congreso constituye solo un acto parlamentario del
proceso complejo de celebración de un tratado: STC Exp. N° 00018-2009-PI/TC (f. j. 8).

[jp Los tratados que generen obligaciones financieras al Estado peruano deben ser ratificados
por el Congreso de acuerdo a sus funciones de aprobar el presupuesto de la República:
STC Exp. 00002-2009-PI/TC (f. j. 45).

(9) Para otros ejemplos, véase los numerales 26, 28 y 47 del anexo N" 3 y los numerales 23, 25, 41,43,47 y
48 del anexo N° 4 de GRANDA, Ana María. Ob. cit., p. 440 y ss.
(10) Así entre 1980 a 1990 fueron aprobados por el Congreso, Convenios OIT; pero también sobre propiedad
intelectual, derechos de autor, protección de obras literarias, comercio, telecomunicaciones, transporte,
etc., que requerían de medidas legislativas de implementación y/o la derogación o modificación de leyes
internas. Véase GRANDA, Ana María. Ob. cit., p. 284.
|H Los tratados sobre derechos humanos se caracterizan por no ser sinalagmáticos, esto es,
por generar un tipo de relación especial entre las obligaciones estatales y los seres humanos
cuyos derechos buscan ser protegidos: STC Exp. N° 00032-2010-PI/TC (f. j. 70).

d En el ordenamiento constitucional peruano, los tratados internacionales son normas jurí­

dicas con rango y fuerza de ley cuyos efectos son vinculantes a nivel interno: STC Exp.
N° 04905-20I4-PA/TC (f. j. 21).

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Konrad

Adenauer, Lima, 1996; FERNÁNDEZ MALDONADO, Guillermo. “Los tratados internacionales y
los sistemas de fuentes de Derecho en el Perú”. En: Derecho N° 43-44, Pontificia Universidad Cató­
lica del Perú, Lima, 1989-1990; G RANDA, Ana María. Acuerdos simplificados en la Constitución
Política del Perú en materia de exclusiva competencia del Presidente de la República. Tesis para
optar el título de abogado. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1992; RUIZ MORENO, Isidoro. Citado en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo IX,
Buenos Aíres; ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo I, Ediciones
Iberoamericanas, Madrid, 1967.
 Artículo 57 Tratados no aprobados por el Congreso?
denuncia de tratados
El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados
o adherir a estos sin el requisito de la aprobación previa del Con­
greso en materias no contempladas en el artículo precedente. En
todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser
aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la
Constitución, antes de ser ratificadopor el Presidente de la República.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Re­
pública, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los
tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere
aprobación previa de este.
CONCORDANCIAS;
C.: arts. 51, 54, 55, 57, 101 inc. 4), 102 inc. 3), 118 ines. 1), 11), 200 inc. 4), 4“ D.F.T.;
CP.Ct: arts. VII, 76,99, 105 inc. 3), 121, 122; CE: art. 328 inc. 2)

Fabián Novak Talayera

I. Los tratados simplificados

El primer párrafo de la norma en cuestión consagra el proceso de celebración de los
tratados simplificados. .Estos acuerdos son celebrados y concluidos directa y únicamen­
te por el Poder Ejecutivo. Generalmente se celebran por canje de notas, minuta aprobada,
memorándum de entendimiento, etc. En nuestro país suelen ratificarse o aprobarse por el
Presidente de la República mediante Decreto Supremo, siendo cada vez mayor el número
de tratados concertados en virtud de este procedimiento ágil y menos formal.
Sobre los términos “celebrar”, “ratificar”, o “adherir” cabe precisar lo siguiente: cuan­
do el Presidente celebra tratados, estos surten efectos jurídicos en la fecha de la suscrip­
ción. El Presidente ratifica un tratado, cuando luego de reexaminar los efectos generales
del mismo sobre los intereses nacionales, decide finalmente asumir las obligaciones y dere­
chos allí consagrados. Y finalmente, el Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado
no ha participado en su etapa de formación pero quiere incorporarse a él posteriormente.
Este artículo se complementa entonces con la norma prevista en el artículo 56, al seña­
lar que los tratados que no requieren aprobación previa del Congreso son aquellos no pre­
vistos en el artículo anterior. Pero, ¿cuáles pueden ser estas materias? Por ejemplo, aquellos
que versen sobre materias administrativas (visas, tránsito de personas, etc.), comerciales,
consulares, aduaneros, turismo, promoción, cooperación, donación, técnicos, entre otros.

II. Caso de colisión entre un tratado y una norma constitucional

En cuanto al segundo párrafo de este artículo, este tiene exactamente el mismo con­
tenido que el artículo 103 de la Constitución de 1979, y está referido al supuesto de un
conflicto entre una estipulación de un tratado y una norma constitucional. Sobre este tema
-señala De La Lama- las posturas en el Derecho constitucional comparado se pueden cla­
sificar en tres grupos<!):
Una primera postura otorga primacía al tratado sobre la Constitución. En este caso,
el tratado se aprueba y la norma constitucional opuesta queda automáticamente reforma­
da, sin ser necesario ningún procedimiento adicional. Es el caso de la ya citada Constitu­
ción del Reino de los Países Bajos, cuyo artículo 63 establece: “Si el desarrollo del orden
legal internacional lo requiere, el contenido de un tratado puede apartarse de ciertas dis­
posiciones de la Constitución”.
Una segunda postura otorga primacía a la Constitución sobre el tratado, prohibiéndose
expresamente la aprobación de un tratado contrario a una norma constitucional. Esta es la
opción más difundida y es el caso del artículo 171 de la Constitución de la República del
Ecuador, que señala: “No tendrán valor alguno las leyes, decretos, (...) y tratados o acuer­
dos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradicción con la Constitu­
ción o alteraren sus prescripciones”.
Por último, una tercera postura permite la aprobación de un tratado que contenga una
cláusula contraria a la Constitución pero previa reforma de esta. Al igual que en el caso an­
terior, el tratado que colisiona con el texto constitucional no puede ingresar en el Derecho
interno, pero, en este caso se establece la vía para remover el obstáculo que significa esta
colisión normativa, es decir, la reforma constitucional.
Este es el caso del artículo 95 de la Constitución española y 54 de la Constitución fran­
cesa que establece que cuando un compromiso internacional contenga una cláusula con­
traria a la Constitución, la autorización de ratificarlo no podrá producirse sino después de
la reforma de la Constitución.
El modelo peruano no sigue ninguno de los tres sistemas mencionados. Al igual que
la Constitución derogada adopta una postura novedosa. Así, para que se apruebe un tra­
tado en conflicto con una norma constitucional, solo se requiere la aprobación de dicho
acuerdo utilizando el procedimiento que está previsto para la reforma constitucional®. Es
similar, por ende, a la tercera postura antes señalada, pero sin existir propiamente la re­
forma constitucional.
En este sentido, la norma constitucional sigue rigiendo fuera del ámbito de aplicación
del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que este fuese objeto de una denuncia
o terminara. En consecuencia, la sustitución de la norma constitucional por la norma del
tratado solo se verifica sobre el campo de aplicación de este; en todos los demás casos,
la Constitución mantiene plena vigencia. La postura adoptada por la actual Constitución
presenta consecuentemente algunas ventajas:

(l) DE LA LAMA, Miguel. “La Constitución Política de 1979 y los tratados”. En: La Constitución peruana
de 1979 y sus problemas de aplicación. Lima, p. 487.
(2) En otras palabras, aprobada por mayoría absoluta de los miembros del Congreso y ratificada a través de
un referéndum. Se señala, asimismo, que puede obviarse el referéndum cuando la nueva norma que trae
aparejada el tratado se aprueba en dos legislaturas ordinarias sucesivas y por mayoría calificada superior
a los dos tercios de los miembros del Congreso (art. 206).
 En caso de denuncia o expiración del plazo del tratado, la entrada en vigor de la nor­
ma constitucional es automática. No es necesario volver a incorporar la norma constitu­
cional al sistema jurídico.
Podría darse el caso -de adoptar la tercera postura referida- que se reforme la Cons­
titución y el tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un número de ratificacio­
nes determinado), en cuyo caso, se presentaría un vacío legislativo que no se configura­
ría con la fórmula adoptada.
De otro lado, al ser estos tratados aprobados por el procedimiento de reforma consti­
tucional y dejar en suspenso una norma constitucional, en el espacio y durante el tiempo
de su vigencia, algunos constitucionalistas señalan que estos tratados tienen consecuente­
mente rango constitucional^. Una interpretación contraria-señalan- nos llevaría al absur­
do de reconocer que una norma de rango inferior a la constitucional (esto es, legal) puede
suspender una norma constitucional. Agregan que lo razonable de esta interpretación se
basa en que la vigencia del tratado no podrá ser posteriormente objetada, en tanto se ha­
brá cumplido con todos los requisitos (de procedimiento y jerarquía normativa) para que
la norma del tratado sea perfectamente válida(4>.
Sin embargo, lo cierto es que aquí no estamos ante el simple supuesto de colisión en­
tre dos normas nacionales que deba ser resuelto a favor de aquella dictada posteriormente
o de la de mayor jerarquía, sino ante un tratado que antes de ser ratificado y, por ende, an­
tes de formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, se manifiesta contrario a una norma
constitucional. Se trata entonces de dos supuestos diferentes. Precisamente, para evitar el
conflicto normativo, el tratado es aprobado siguiendo un procedimiento especial que, una
vez concluido, deja en suspenso la norma constitucional, para permitir posteriormente,
la ratificación interna e internacional del tratado y con ello, su incorporación al Derecho
interno peruano. En consecuencia, nunca llega a producirse el conflicto normativo; en el
momento en que el tratado se incorpora a nuestro Derecho nacional no contradice ningu­
na norma constitucional, menos aún la deroga o deja en suspenso. Por tanto, el tratado se
incorpora a nuestro ordenamiento como el resto de acuerdos internacionales celebrados
por el Perú, esto es, como una norma con rango de ley.
Por último, si bien el artículo 57 de la Constitución bajo comentario resuelve el su­
puesto de colisión entre un tratado y una norma constitucional, antes de que la primera
sea aprobada por el Congreso, cabría preguntarse ¿qué sucede con una norma convencio­
nal ya vigente para el Perú contraria a la Constitución?
Pues, a nivel interno, es posible plantear una acción de inconstitucionalidad contra el
tratado, basados en el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, a efectos de lograr su inva­
lidez. Empero, desde el punto de vista del Derecho Internacional, la respuesta la tenemos
en los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
En efecto, el artículo 27 ya citado, señala la primacía de la norma convencional inter­
nacional sobre cualquier norma interna. Sin embargo, el artículo 46 establece una excep­
ción a este principio, al señalar:

(3) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Pontificia Universidad Católica
del Perú. Tesis doctoral, Volumen 111, Lima, 1997, p. 139.
(4) Ibídem, p. 148.
 “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya
sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno concerniente
a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como
vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su Derecho interno.
Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
De este artículo se desprende que solo cuando la norma interna violada por el tratado
sea: a) de carácter constitucional; b) específicamente sobre celebración de tratados y; c)
que la violación fuera conocida por la contraparte; será posible plantear la nulidad del tra­
tado y/o del consentimiento del Estado. En todos los demás casos de colisión entre la nor­
ma interna y el tratado, se mantendrá la vigencia y primacía de este último sobre la nor­
ma nacional, aun cuando esta sea de carácter constitucional^.

HI. Procedimiento de denuncia

La denuncia de un tratado puede ser definida como la declaración unilateral de vo­
luntad de un Estado en virtud de la cual este manifiesta su deseo de retirarse del trata­
do. La denuncia, en los tratados bilaterales, produce como efecto jurídico la terminación
de estos, mientras que en los tratados multilaterales el efecto se limita al retiro del Esta­
do denunciante^.

Al respecto, el tercer párrafo del artículo 57 prevé dos formas o modalidades de de­
nuncia, según si el tratado fue o no celebrado con autorización del Congreso. Con ello,
se busca facilitar la denuncia de los llamados tratados ejecutivos y/o simplificados, y por
otro lado, brindar mayor seguridad en la denuncia de un tratado complejo o solemne{7).

(5) Como lo señala EJIDART CAMPOS, Germán. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En:
Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana N° 20. 1990-1991,
pp. 107-108: “Esta falta de sintonía entre las soluciones internas y las del Derecho internacional debe
hacernos meditar mucho. Personalmente, nos inclinamos a propiciar que las constituciones reconozcan la
prevalencia de los tratados, en todos los casos (...)”.
(6) Al respecto, señala CAPOTORTI, Francesco. Corso di Dirítto Internazionale. Giuffe Editore, Milán, 1995,
pp. 478-479: “Se debe recordar que el poder de denunciar puede ser acordado en el marco de un tratado
bilateral o multilateral; en el primer caso su ejercicio provoca la extinción del tratado, en tanto que el se­
gundo puede llevar a la extinción completa, o bien hacer cesar los efectos del tratado solamente respecto
del Estado denunciante, según lo que el tratado haya establecido. En caso de duda hay que pensar en la
extinción subjetivamente limitada. En cuanto al retiro, este no puede ser previsto más que por los tratados
multilaterales, y es que hace cesar los efectos solamente en las relaciones entre el Estado que se retira y
las otras partes”.
(7) No obstante, existen opiniones contrarias como la de CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al al­
cance de todos. Lima, 1984, p. 103: “No ha debido, a mi juicio, incluirse el requisito de la aprobación del
Congreso ni siquiera para los tratados que exigen la aprobación del mismo. El Presidente de la República
dirige la política extema y las relaciones internacionales (inc. 11 del art. 118). La denuncia puede requerirse
con caracteres de urgencia. Los trámites en el Congreso suelen ser dilatorios. Por lo demás ¿en qué píe
queda el tratado -para el Estado concelebrante-- cuya denuncia el presidente del Perú ha solicitado ante el
Congreso, aunque este deniegue su aprobación?”.
 El artículo, basado en el viejo principio romano de que las cosas deben deshacerse
conforme se hicieron, corrige también una redacción ambigua, que podía dar lugar a in­
terpretaciones erradas. Efectivamente, el artículo 107 de la Constitución derogada esta­
blecía: “La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con apro­
bación del Congreso”. Así, tal como estaba redactada la norma, podía dar a entender que
esta no exigía que la aprobación parlamentaria de la denuncia fuera previa a esta(S), lo cual,
si bien no traía dudas en el campo del Derecho Internacional sí las traía en el ámbito in­
terno, pues la norma resultaba ambigua. Con el propósito de evitar tales consecuencias, el
Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú
propuso incluir en este párrafo la palabra “previa”, que no dejaría lugar a dudas. El Con­
greso Constituyente Democrático, con buen criterio, acogió la propuesta.

Asimismo, se incorpora la necesidad de dar cuenta al Congreso en caso de denuncia

de un tratado ejecutivo, con lo cual se busca un control parlamentario ex post, que desa­
liente una denuncia precipitada.

jgj| Los tratados ejecutivos son aquellos cuyas materias no están contempladas en los tratados
del nivel legislativo y no requieren de la aprobación del Congreso: Exp. N° 00002-2009-
PI/TC (f.j. 75).

Abordar materia constitucional en un tratado no implica una afectación a la Constitución,

por cuanto podría solamente complementarla o desarrollarla: STC Exp. N0 00025-2005-
PI/TC (f.j. 31).

[p Los tratados internacionales, pese a detentar rango constitucional, pueden ser objeto de
control en los procesos de inconstitucionalidad: STC Exp. N° 00025-2005-P.I/TC (f. j. 34).

BIBLIOGRAFÍA

B1DART CAMPOS, Germán. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Jurídica.
Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana Nü 20, 1990-1991; BE-
LAUNDE MOREYRA, Antonio. “La Constitución peruana de 1979 y el Derecho Internacional”.
En: Revista Reruana de Derecho Internacional. Tomo XXXIV. Sociedad Peruana de Derecho In­
ternacional, Lima, 1982; CAPOTORTI, Francesco. Corso di Diritto Internazionale. GiuíTe Editore,
Milán, 1995, CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución al alcance de todos. Lima, 1984; DE LA
LAMA, Miguel. “La Constitución Política de 1979 y los tratados”. En: La Constitución peruana de
1979 y sus problemas de aplicación. Lima; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
Política de 1993. Tesis doctoral, volumen III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997.

(8) BELAUNDE MOREYRA, Antonio. "La Constitución peruana de 1979 y el Derecho Internacional”. En:
Revista Peruana de Derecho Internacional. Tomo XXXIV, Sociedad Peruana de Derecho Internacional,
Lima, 1982, pp. 41-45.
 TÍTULO III
DEL RÉGIMEN
ECONÓMICO
 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

CAPÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 58 Constitución económica,

iniciativa privada y economía
social de mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social
de mercado (...).

CONCORDANCIAS:
G: arts. 1, 7, 9 al i 1, 13,14,16,17,22 al 24,28,43,44,59,60; C.P.Ct: arts. II, VII,
1,2, 78; C.P.D.C: arts, I, II; D. Leg. 757: art. 2; D.S. 002-97-TR: art. 46

Walter Gutiérrez Camacho

I. La Constitución económica
Normas de contenido económico han existido desde los orígenes mismos del Dere­
cho, por ello la aparición de la primera Constitución tenía como propósito la necesidad de
controlar el poder económico del rey y, más puntualmente, su poder fiscal. En este senti­
do, la Constitución fue una norma de control del poder económico, que luego se ampliará
e incluirá derechos fundamentales que justificadamente fueron adquiriendo enorme im­
portancia e incluso un mayor estatus jurídico del que han llegado a alcanzar los derechos
económicos. Tal vez esta última sea una de las razones por las que, por un buen tiempo, la
Constitución no haya sido vista como una norma económica, percibiéndosela, más bien,
como un documento de organización política o como una ley suprema de derechos civi­
les. Sin embargo, esta situación ha cambiado radicalmente. Hoy es imposible no reconocer
a la Constitución también como una norma de derechos económicos, como imposible es
que una persona pueda vivir fuera o de espaldas al mercado.

Las Constituciones liberales del siglo XIX no contenían normas económicas que fue­
ran parte de un sistema económico, aunque sí establecían derechos y libertades (propie­
dad, libertad de contratación, libertad de comercio, etc.) con un claro contenido patrimo­
nial. Los derechos económicos eran concebidos como parte de los derechos generales de
la persona y no habían alcanzado el desarrollo que hoy tienen. De ahí que, en gran me­
dida, el orden político estatal y el orden económico fueran considerados como dos siste­
mas de funcionamiento sustancialmente independientes, cada uno orientado por sus pro­
pios fines y realizándose por la operación de leyes de distinta naturaleza (jurídicas en un
caso, económicas en otro)(1).

Solo a partir del siglo XX, y luego de la Segunda Guerra Mundial, las constitucio­
nes recogerán de una manera sistemática normas y libertades vinculadas al ordenamiento
económico. El fenómeno es producto de una mayor presencia de la empresa en el escena­
rio económico mundial. La empresa ha sido el actor más importante en la economía del
siglo XX, y todo apunta a que lo seguirá siendo en el presente siglo. Su influencia, como
es evidente, se ha dejado sentir una y otra vez en el ordenamiento legal. De la misma ma­
nera como el Estado representó en su hora, la subyugación de multiplicidad de centros de
poder (señores feudales, obispos y gremios), el surgimiento de la empresa ha significado
un contrapeso al poder económico del Estado, llegando, incluso en ocasiones, a superarlo
con el surgimiento de empresas globalizadas, que, en muchos casos, representan una eco­
nomía mayor a la de todo un país. Precisamente, el Tribunal Constitucional sostiene que
“así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un riesgo para la liber­
tad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una sociedad corporati­
va constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia'^.

Este fenómeno ha originado que se tome una mayor conciencia del vínculo entre Po­
lítica, Derecho y Economía. Ahora se ha llegado a la convicción de que ios ordenamien­
tos que regulan y vinculan estas disciplinas no funcionan aislados. Ello se manifiesta en
el ámbito jurídico con la producción, cada vez mayor, de normas y una vasta jurispruden­
cia de contenido económicoí3).

Puede afirmarse, entonces, que la Constitución es, por origen y contenido, una nor­
ma económica que consagra la seguridad y las libertades en este ámbito. Si bien, por mu­
cho tiempo, el constitucionalismo ha estado dominado por las ideas del control político123

(1) Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”.
En; Estudios sobre la Constitución española de 1978. Libros Pórtico, Zaragoza, 1979, pp. 29-30.
(2) STC Exp. Nü 0008-2003-AVTC, f. j. 3
(3) Desde un enfoque liberal son destacadas las obras de Friedrich A. Hayek: The Constitution of liberih y
law, legisla!ion and liberty. Ambas obras han sido traducidas al español, la primera con el nombre: Los
fundamentos de la libertad. Unión Editorial, Madrid, 1991; y la segunda como Derecho, legislación y
libertad. Unión Editorial, Madrid, 1985.
-concentrando su interés en los mecanismos legales de organización estatal- la Constitu­
ción nunca perdió su carácter económico, ya que desde siempre fue, en esencia, una nor­
ma de control del poder, y un poder que no puede obviarse es el económico. No obstante,
solo a mediados del siglo XX, aparece con gran fuerza y carácter, el constitucionalismo
económico. Empieza a formarse, entonces, un concepto de Constitución económica, de­
bido a que las normas de contenido económico ya no se limitan a proteger la propiedad
o controlar el poder fiscal. Los derechos económicos se extienden y profundizan, y se le
asigna ahora al Estado un rol jurídico-económico que hasta entonces le era inédito. Para­
lelamente, la Constitución reconoce la situación de desigualdad en la que se encuentran
inevitablemente ciertos actores en el mercado y advierte la necesidad de protegerlos, re­
conoce también las desigualdades sociales que existen en las sociedades modernas, y pro­
cura la nivelación de tales diferencias, buscando establecer un orden social justo y una
economía eficiente.

De esta manera a los tradicionales derechos civiles y políticos, se suman los derechos
económicos. Se genera, a partir de este cambio, una relación diferente entre las personas
y el Estado, e incluso entre las personas, que deberán vincularse ahora con arreglo a las
normas y principios jurídico-económicos que contiene la Constitución.

Al hilo de estos cambios, los derechos económicos constituyen hoy derechos subje­
tivos exigióles frente al Estado y los particulares. Hay en esto un avance cualitativo en el
desarrollo del Derecho Constitucional. Este cambio se ha debido a que en la actualidad,
el hombre moderno no puede vivir desligado del mercado, sus principales necesidades las
satisface en este espacio mediante transacciones económicas, incluso, en cierta medida, su
autorrealización puede verse comprometida por relaciones de mercado (educación, salud,
información, formación profesional). Por ello, la Constitución, como norma cúspide del
ordenamiento legal, no podía permanecer omisa a regular las relaciones y derechos econó­
micos, derechos que se encuentran más cerca de las personas y que en la práctica son los
que definen si realmente vivimos o no en un verdadero Estado de Derecho. Sin embargo,
el estatus de auténticos derechos subjetivos solo tendrá aplicación en la medida que tales
derechos presenten un reconocido contenido esencial; contenido que, las más de las ve­
ces, deberá ser determinado por el Tribunal Constitucional.

Se trata de principios que tienen el propósito de proteger la dignidad de las personas

en el terreno económico, respetando la iniciativa de los particulares, según expresa nues­
tro texto constitucional, propendiendo a materializar en lo posible la igualdad en el mer­
cado. Todo lo cual implica, necesariamente, la existencia de un Estado fuerte, con claridad
respecto de su rol regulador; un Estado que no compita con los particulares en la actua­
ción empresarial, sino que colabore con ellos, pero que se halle atento a los excesos que
pudieran generarse en una economía de mercado. Un Estado que respeta la iniciativa pri­
vada, pero no abandona a la persona a las fuerzas del libre mercado.

En esa línea, el Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de resguardar la

dignidad humana en el marco de las relaciones económicas. Así, sostiene que los principios
económicos “inspiran un modo de actuar en las relaciones de carácter económico dadas
fundamentalmente entre particulares, no sólo instrumental o mercantil, sino también ética
y basada en la dignidad de la persona y el libre desenvolvimiento de su personalidad'^.

1. Las normas económicas como sistema constitucional económico

Ninguna Constitución es posible sin un Estado fuerte y un ordenamiento legal que se
cumpla. La Constitución será un simple papel sin mayores efectos sin estos elementos. La
necesidad de un Estado fuerte, surge del hecho de que la Constitución exige el respeto de
ciertos derechos económicos, lo que, a su vez, hace que se limiten ciertas libertades. En su
obra The man versus State, Herbert Spencer, afirmaba que libertad y bienestar se mueven
en sentido inverso, que las libertades merman en proporción al aumento de la promoción
del bienestar material^3. Sin embargo, la Constitución es una norma de equilibrio de de­
rechos; debe buscar que en la sociedad se respeten las libertades económicas y que estas
convivan con un estado de justicia social, asignándole al Estado un rol de promotor tanto
de dicha justicia social como de la eficiencia económica. Es por esto que la Constitución
no sanciona un conjunto de derechos económicos invertebrados, sino que ha instaurado
un sistema económico, que en nuestra Carta se denomina economía social de mercado, y
que está dotado de un conjunto de características y elementos.

Cuando nos referimos al conjunto de normas económicas, preferimos hablar de sis­

tema constitucional económico, pues esta expresión da cuenta de una manera más cabal
de que las normas económicas constitucionales se encuentran vinculadas y son parte de
un todo armónico. Esta expresión favorece el rigor hermenéutico y conceptual de nuestra
disciplina. Al respecto, Font(6) ha dicho: “Ciertamente, en el estudio e interpretación de la
Constitución económica es más correcto y preciso hablar de ‘sistema económico’, expre­
sión en todo caso distinta de la de 'modelo económico’ excesivamente determinada por
connotaciones economicistas apegadas a las técnicas experimentales e indagatorias (...).
Porque la expresión sistema económico (constitucionalizado) evoca significativamente
el resultado final y abstracto de la interpretación global de la Constitución económica, y
gratifica (al intérprete y al lector) el esfuerzo de búsqueda del sistema al que responden,
en su texto y contexto, las normas económicas constitucionales”.

2. Concepto de Constitución económica

El concepto y función de Constitución económica ha ido variando a lo largo de la
historia del Derecho Constitucional y aún hoy no se advierte unanimidad respecto de es­
tos asuntos. La tarea no es fácil, pues no hay unanimidad en su contenido. Quien por pri­
mera vez utilizó la frase Constitución económica, fue W. Eucken en su obra Cuestiones456

(4) STC Exp. 00228-2009-AA/TC, f. j. 27.

(5) Ctr. DE LOJENDIO, Ignacio María. “Derecho Constitucional económico”. En: AA. VV. Constitución y
Economía. (La ordenación del sistema económico en las Constituciones occidentales). Centro de Estudios
y Comunicación Económica, Madrid, 1997, p. 92.
(6) FONT GALÁN, Juan Ignacio. Constitución económica y Derecho de la Competencia. Tecnos, Madrid,
1987,p. 131.
 fundamentales de la economía política (1939). Al referirse a ella dijo: “Decisión total so-
' bre el orden de la vida económica de una comunidad”®. Como veremos a continuación
las posteriores definiciones no se apartarán mucho de esta descripción.

Para el constitucionalista español García Pelayoí8), son “las normas básicas destina­
das a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de
la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso económico. Tales
normas sirven de parámetros básicos para la acción de los actores económicos públicos y
privados, y pueden ser enunciación de principios y valores directivos orientadores de la
acción, o pueden tener formulación y garantía más rigurosas”.

Según Font Galán®, se entiende por Constitución económica “el conjunto de normas
de contenido específicamente socioeconómico, mediante las cuales se establecen los prin­
cipios que rigen la actividad económica desarrollada por los individuos y por el Estado, y
se determinan las libertades, derechos, deberes y responsabilidades de aquellos y este en
el ejercicio de dicha actividad”.

Por su lado, Ballerstedti0> entiende la Constitución económica como “la ordenación fun­
damental de una comunidad económica existente dentro de un ente estatal o supraestatal ba­
sada en la participación para la satisfacción de necesidades sociales a través del mercado”.

En Latinoamérica, el constitucionalista argentino Germán Bidart Campos00 sostiene:

“Nadie dudaría hoy de que en el arsenal de contenidos actuales de las Constituciones hay
un sector de normas, principios y valores que se refieren o que son aplicables a la econo­
mía, a las finanzas, a la hacienda pública, o como prefiera decirse. Esas normas a veces
integran un segmento de la codificación constitucional dedicado específicamente a la ma­
teria económico-financiera (...). Otras veces, tales normas están dispersas en el articulado
total del texto constitucional, pero tanto de una manera como de otra han permitido a bue­
na parte de la doctrina -argentina y comparada- hablar de la ‘Constitución económica’”.

En el año 1932, en su trabajo Politis che und Wirtschaftsverfassung, en honor a Wer-

ner Sombart, Beckerath concebía la Constitución económica como “ordenación de la pro­
piedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la intervención del Estado,
así como la organización y la técnica de la producción y la distribución”. La expresión
“Constitución económica” provocaba entonces cierta explicable resistencia por parte de
los juristas del Derecho Público para los que era un concepto impreciso y aberrante. En
cuanto pieza de la Constitución del Estado, no pasaba de ser un supuesto básico ideal(12).

(7) Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31.

(8) GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 31.
(9) FONT GALÁN, Juan Ignacio. Ob. cit,, pp. 131, 132.
(10) Ibídem, p. 132.
(II) BIDART CAMPOS, Germán. “La Constitución económica, (Un esbozo desde el Derecho Constitucional
argentino)”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 6, enero-
julio de 2002.
(12) DF, LOJEND1O, Ignacio María. Ob. cit., pp. 82 y 83.
 En el plano jurisprudencial el Tribunal Constitucional español, en voto singular de
Díez-Picazo<13), ha dicho: “El concepto de Constitución económica designa el marco jurí-'
dico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica o, di­
cho de otro modo, para el orden del proceso económico. En ella se define el orden eco­
nómico en sus fundamentos esenciales y se establecen normas que sirvan de parámetros
para la acción de los operadores económicos. Así entendida, la Constitución económica
contenida en la Constitución política no garantiza necesariamente un sistema económico
ni lo sanciona. Permite el funcionamiento de todos los sistemas que se ajustan a los pará­
metros y solo excluye aquellos que sean contradictorias con las mismas”.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a la Constitución económica como el

conjunto de principios económicos que configuran el rol del Estado en la economía, orien­
tando su acción hacia la corrección de las deficiencias del mercado, e inspiran las relacio­
nes de carácter económico entre particulares04).

Asimismo, ha señalado que se trata de “normas orientadas a establecer las pautas bá­
sicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad”, o bien como
aquellas “disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene
como finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad econó­
mica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea
coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de Derecho”<i5).

Puede advertirse, de las distintas definiciones referidas, que, en esencia, la Consti­

tución Económica regula estructuras y relaciones económicas, o dicho de otro modo, las
instituciones económicas y los vínculos entre los actores del mercado. Sin embargo, en
todas estas definiciones, aún resta un elemento: el eje de la Constitución económica. Por
lo tanto, de las normas infraconstitucionales que la desarrollarán, este elemento es la per­
sona o, para decirlo en los términos de la Constitución: el consumidor, que es el hombre
común actuando en el mercado.

II. Orden público económico

1. Concepto
El orden público económico está compuesto por reglas básicas que inspiran y gobier­
nan la organización y funcionamiento económico de cada país. El orden público econó­
mico refleja el concepto de libertad económica que tiene una sociedad y que contiene su
Constitución. Regula, por lo tanto, las relaciones de mercado entre los particulares, y en­
tre estos y el Estado. En tal virtud, el propósito de todo orden público económico es ha­
cer posible el intercambio económico, generando confianza y seguridad a los actores del

(13) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 36/1981 de! 12/11/1981.

(14) STC Exp. N° 00228-2009-AA/TC, f. j. 27.
(! 5) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 8.
mercado, tratando de que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de equi­
librio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado.

En tal sentido, las normas referidas al orden público económico, se identifican con la
denominada Constitución económica, que, como se ha visto, tiene como propósito desig­
nar el marco jurídico fundamental de la actividad económica. No obstante, esta identidad
no es total. Como señala Díez-Picazo(i6)17
, “existe una Constitución económica que está con­
18
tenida dentro de la Constitución política (...). Sin embargo, existe también una ‘Constitu­
ción económica’ más profunda, que no se refleja necesariamente en la Constitución po­
lítica, pero que comprende un conjunto de principios y de líneas de inspiración sobre las
cuales la actividad económica de la sociedad se desarrolla. Es a este conjunto de princi­
pios al que llamamos en sentido estricto orden público económico”.

El orden público económico es una expresión o aplicación de la idea general de or­

den público. Tiene, por lo tanto, las mismas dificultades de delimitación del concepto.(!7).
En efecto, esta figura legal es un concepto de difícil aprehensión, pues no hay un consen­
so sobre lo que debe entenderse sobre ella. Incluso, separadas las palabras de que se com­
pone: orden y público, estas no tienen unanimidad en la doctrina en cuanto a su signifi­
cado. Sin embargo, de lo que sí es posible tener certeza, es que la figura se refiere a los
límites de la autonomía privada. Ello significa, que no alude solo a la libertad económi­
ca, sino principalmente a sus fronteras. Dicho de otro modo, el orden público económico
busca proteger la libertad económica de todos, pues la libertad de cada uno solo es posi­
ble si coexiste con la de los demás.

2. Función del orden público económico

Para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de todos, el orden público opera
de un modo instrumental: es como un conjunto de figuras legales que permiten la defen­
sa de principios o intereses generales, es decir, bienes jurídicos relevantes para el funcio­
namiento de la sociedad. En ocasiones, apela a la imperatividad de la ley, que hace que la
aplicación de una norma sea ineludible, e incluso, se imponga al resto de normas. Asimis­
mo, utiliza la irrenunciabilidad de derechos y deberes para proteger a quienes en la socie­
dad o en el mercado se encuentran en una situación de desigualdad. Finalmente, fulmina
con la ineficacia los actos que pudieran realizar quienes excedan los territorios de la au­
tonomía de la voluntad(!8).

Cuando el legislador califica una ley como de orden público, hace una auténtica va­
loración que es consustancial a la instrumentalidad política que adquiere la ley en el
Estado de Derecho. La ley de orden público pone límites al juego irrestricto de intereses

(16) DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol I, 5a edición, Civitas, Madrid,
1996, p. 44.
(17) Ibídem, p. 42.
(18) Cfr. ZANNONI, Eduardo. En el prólogo del libro de DE LA FUENTE, Horacio. Orden público. Astrea,
Buenos Aires, 2003, pp. VI, Vil.
individuales que encauza la autonomía privada091. No obstante, es importante acotar que
el orden público no solo impone limitaciones a la actuación de los particulares, sino tam­
bién al accionar del propio Estado. Es, por lo tanto, no solo un instrumento de protección
de los intereses generales, sino también de los intereses particulares frente a los excesos
de los poderes públicos. Pese a la importante función que cumplen las normas de orden
público económico, no siempre serán expresamente calificadas como tales por el legisla­
dor, pese a serlo.

La importancia del orden público económico reside en que con él se fijan los derechos
económicos fundamentales. Esta determinación es de tal trascendencia que podría decir­
se que con él surge el Derecho moderno, pues solo una vez delimitados los derechos eco­
nómicos fundamentales, puede afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La
determinación de tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resol­
ver cualquier organización social. Rousseau llegó a expresar: “El primero a quien habien­
do cercado el terreno, se le ocurrió decir: esto es mío, y encontró gente tan simple como
para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil”, es decir, el inventor del De­
recho. He ahí una verdad sencilla pero dura como una roca: todo Derecho, en gran medi­
da, establece un estatuto económico y descansa en él.

III- Iniciativa privada y libertades económicas

La iniciativa privada es libre. Así se inicia nuestra Constitución económica. Se trata
de la constitucionalización de la autonomía privada en el ámbito económico. Su natural
consecuencia son las libertades económicas en sus diversas expresiones. Cuando la Cons­
titución dice que la iniciativa privada se ejerce en una economía social de mercado, está
imponiendo al Estado la exigencia de implementar un sistema de libre competencia en el
que el mercado sea el mecanismo ordenador de la economía, respetando la propiedad pri­
vada, libre competencia, libre contratación, pero, al mismo tiempo, exigiendo una celo­
sa protección al consumidor y la igualdad de trato en el mercado. Todo ello, bajo una re­
gulación que impida que los inevitables desequilibrios afecten a los más débiles o que los
agentes más poderosos abusen de su poder. Para ello se precisa un Estado fuerte, lo que
no es sinónimo de gigante y burocrático.

Decir que la iniciativa privada es libre, es afirmar que el mercado le pertenece a los
particulares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la creación de riqueza.
Esta función se encuentra reservada a los particulares. Nuestra Constitución ha entendi­
do que la civilización moderna es producto del accionar de los particulares en el mercado,
del libre intercambio de bienes y servicios que son la base de las relaciones económicas
que se manifiestan en los contratos. La nuestra es una civilización contractual, que solo es
posible gracias a que la iniciativa privada es libre.*

(19) Ibídem, p. VII.

 En esa línea, siguiendo al Tribunal Constitucional, la libre iniciativa supone, en con­
creto, "que toda persona natural o jurídica, tiene derecho a emprender y desarrollar, con
autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bie­
nes de cualquier tipo a la producción y al intercambio, con lafinalidad de obtener un be­
neficio o ganancia cualquiera”^.

Reconocer la iniciativa privada como un derecho económico, es un acto de sensatez

y coherencia con lo que en la práctica es un mercado. El mercado es un sistema autodiri-
gido -lo que no quiere decir que no pueda ser regulado - en el que la iniciativa privada es
un prerrequísito. En un sistema como este, la participación del Estado se halla restringida,
privada de poder intervenir como actor económico. Precisamente, el Tribunal Constitu­
cional sostiene que nuestro ordenamiento "protege la libre iniciativa contra la injerencia
de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como “privativo ” de la autode­
terminación de los particulares”^.

Ahora bien, afirmar que la iniciativa privada es libre, no quiere decir que su ejerci­
cio sea absoluto, pues siempre se hace necesaria la presencia de un Estado capaz de ejer­
cer funciones supervisoras, correctivas y reguladoras(22}. Así lo ha señalado expresamente
nuestro Tribunal Constitucional, pues la iniciativa privada se ejercerá libremente, siem­
pre que no colisione con los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuen­
tran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale
decir, por la Constitución, los tratados y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo
énfasis se debe precisar que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la inje­
rencia de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como “privativo” de la au­
todeterminación de los particulares20 (23)24
22
21 .

En otras palabras, nuestro ordenamiento confiere una función especial al Derecho Pri­
vado, en particular al Derecho de los Contratos, que servirán para regular las relaciones de
mercado entre los particulares. Todo ello, desde luego, dentro de un marco regulado por el
Derecho Constitucional Administrativo. Este es uno de los significados que debe señalar­
se cuando se advierte la constitucionalización de la iniciativa privada. En la doctrina na­
cional^ se ha interpretado la inclusión de la iniciativa privada en la Constitución de un
modo distinto. Los autores han equiparado la iniciativa privada con la libertad de empresa,
tomando ambas como sinónimos. Nosotros no compartimos esta postura, pues exige ad­
mitir que el legislador ha pretendido regular lo mismo en dos normas distintas (arts. 58 y
59). Una interpretación sistemática de nuestra Carta Fundamental, debe llevamos a encon­
trar el verdadero contenido de este dispositivo. Este, aparte de significar que la iniciativa

(20) STC Exp. N°0008-2003-AI/TC, f.j. 17.

(21) Ibídem, f. j. 18.
(22) STC Exp. N° 7320-2005-AA/TC, f.j. 73.
(23) STC Exp, N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 18.
(24) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1999.
privada es la base para entender toda ia Constitución económica, también tiene una im­
plicancia legislativa ya anotada,

Así parece haberlo entendido también nuestro Tribunal Constitucional^, al señalar

que la libre iniciativa privada, no puede ser confundida con un derecho como el de libertad
de empresa, ya que, a diferencia de esta última, debe ser conceptual izada como un princi­
pio que informa y rige a la totalidad del modelo económico prescrito en el artículo 58 de
la Constitución, el mismo que se encuentra directamente vinculado con el contenido del
inciso 17, artículo 2 de la Carta Fundamental. Esta disposición constitucional consagra el
derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada,
en la vida económica de la Nación.

De allí que la importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en

la clave fundamental para entender toda la Constitución económica, resida en la convicción
de que la libertad económica es un pedazo de la libertad en general, más aun, es aquella
porción de la libertad que hace posible el resto y sin la cual todas las demás serían invia­
bles. De ahí que aquella libertad sea la primera de las libertades económicas. La que per­
mite que cualquier ciudadano pueda emprender todo tipo actividad económica, sin impe­
dimento alguno, que no sea el señalado por el propio ordenamiento legal.

En suma, el principio de libertad económica es una proyección, en este plano, del res­
peto de la dignidad de la persona, que le garantiza a la persona que será tratada en el merca­
do con igualdad, esto es, con igual dignidad, pudiendo elegir libremente en sus decisiones.
Para ello será necesario reconocerle un conjunto de derechos económicos, los que solo se
respetarán si se limita el poder económico, tanto del Estado como de los propios particu­
lares. De ahí que se diga que toda actuación directa del Estado en la economía, supone el
recorte de la libertad económica de los ciudadanos. Desde esta misma perspectiva, debe­
rá limitarse el poder económico de los particulares, pues una economía de mercado busca
compativilizar la protección de la persona con la libertad de mercado, para lo cual garan­
tiza que no haya un solo centro de decisión en el mercado, sino diversos.

IV. Economía social de mercado

En el orden que sigue el artículo 58, la segunda regla que aparece, es la referida a la
economía social de mercado, vinculándola a la iniciativa privada. La presencia de esta re­
gla en la Constitución sugiere varias preguntas. La primera de ellas es qué debe entender­
se por economía social de mercado. La segunda, por qué el constituyente ha escogido este
sistema económico y qué tan vinculante es.

En el Perú existe casi unanimidad en cuanto a que la actividad económica del país
debe desarrollarse en una economía social de mercado. El problema es que no existe la

(25) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 17.

misma unanimidad respecto de lo que debe entenderse por este sistema económico. Desde
que la economía social de mercado apareció constitucionalmente en nuestro país, esto es
con la Constitución de 1979 (art. 115) han transcurrido más de 40 años y han pasado diez
gobiernos. Todos ellos aplicaron políticas económicas distintas, y todos también se recla­
maron seguidores de una economía social de mercado. No obstante, con más o menos di­
ferencias, en ninguno de estos gobiernos hubo una auténtica economía social de mercado,
ni un pleno respeto de las libertades económicas.

1. Definición de economía social de mercado

Desentrañemos, primero, lo que encierra el concepto. Una economía social de mer­
cado parte de dos convicciones; por un lado, la creencia de que el mercado es el mejor in­
vento para el desarrollo y funcionamiento de la economía; por otro, que, si bien el merca­
do puede ordenar la economía, no crea necesariamente justicia. Una economía totalmente
libre sin límite alguno, creará más desigualdades y agudizará las existentes, generará cen­
tros de poder económico que muy pronto falsearán la competencia y harán de las liberta­
des económicas de los más débiles, meras declaraciones legales. De ahí que una econo­
mía social de mercado postule que, en situaciones de desigualdad, el Estado deberá regular
la libertad de mercado.

Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la necesidad de limitar la li­
bertad de mercado, no existe la misma unanimidad con relación a cómo deben operar es­
tas limitaciones en una economía social de mercado. El problema reside en que, para que
este sistema funcione, debe combinarse eficiencia con igualdad en el mercado. Este equi­
librio es esquivo, difícil de alcanzar. El sistema busca que el mercado funcione sin dis­
torsiones y sin actores económicos con un poder que haga imposible el libre juego, per­
mitiendo que todas las personas puedan tomar libremente sus decisiones económicas. No
obstante, en muchas ocasiones el propio Estado puede llegar a ser un agente dístorsiona-
dor del mercado. De ahí, la clara limitación que la Constitución le impone al Estado en
cuanto a su accionar económico.

En resumen, mercado eficiente y sociedad justa es lo que persigue una economía so­
cial de mercado. Pero este equilibrio no es sencillo, exige la participación del Estado pero
de manera restringida, estableciendo las reglas de juego de acuerdo a las cuales operará el
mercado y los agentes económicos. Estas reglas no podrán exceder los límites impuestos
por la propia Constitución ni violar las libertades económicas que en ella se consagran.
En este sentido, la iniciativa privada y la libertad de mercado que la Carta Fundamental
regula, no son ni pueden ser meramente formales. El Estado deberá crear las condiciones
para su pleno ejercicio. Sin embargo, la Constitución también impone que el conjunto de
las libertades económicas que implica el libre ejercicio de la iniciativa privada, se ejer­
zan en armonía con los intereses sociales. No hay que olvidar que la Constitución es una
norma de equilibrio, y en el plano económico, el equilibrio ha de darse entre libertad de
mercado e interés general,
 Ahora bien, tal como sostiene Pfalleb263: “el concepto de economía social de merca­
do reconoce explícitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface todas
las necesidades de una sociedad. Es por ello que no solo le atribuye al Estado el derecho,
sino incluso la obligación de intervenir activamente dondequiera que se produzca un me­
noscabo de intereses sociales legítimos. Esta obligación de intervenir abarca tres aspec­
tos: restricción de la libertad del mercado, compensación de fallas del mercado, correc­
ción de resultados generados por el mercado”.

Efectivamente, el Estado debe velar siempre por un mejor y eficiente desenvolvi­

miento del mercado, lo que conlleva a una protección de los derechos e intereses de los
ciudadanos, puesto que, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, la explicación
y solución de la problemática económica debe abordarse desde la perspectiva de la digni­
dad humana26 . De este modo, la persona no puede ser un medio para alcanzar una econo­
(27)28
mía estable sino, por el contrario, debe ser la que auspicie la consecución de un fin supe­
rior para el Estado y la sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad de la persona(2S).

Es importante reconocer la existencia de grupos de poder económico, con capacidad

de coordinación, intereses específicos, cuyas decisiones impactan directamente en la vida
de las personas y cuya influencia en la emisión de normas y ejecución de las políticas pú­
blicas puede llegar a ser excesiva. Estas características hacen necesaria la discusión y jus­
tifican la propuesta regulatoria.

Probablemente la aportación más destacada que los padres de la economía social de

mercado hicieron al pensamiento político-económico, consiste en la clara delimitación
que marcaron entre la economía de mercado como conjunto de instrumentos organizados
y el objetivo de una sociedad “justa”, concebida de manera independiente de aquel. De
modo expreso, no dejaron librada enteramente a los mecanismos del mercado, la distri­
bución del bienestar social. Por el contrario, impusieron la vigilancia permanente y even­
tualmente, la corrección de los efectos distributivos del mercado, con miras a alcanzar me­
jor el objetivo distributivo.

Precisamente aquí se halla la idea central de la economía social de mercado: la par­

ticipación del Estado en la economía solo se dará para contribuir a cumplir con el objeti­
vo distributivo en el mercado. Esta debe ser su medida y límite, no sustituye al mercado,
solo colabora con él. Según las ideas de los padres de la economía social de mercado, en
lo esencial el propio mercado eficiente debía asegurar una distribución aceptable. La com­
petencia tenía la función de “socializar” utilidades excesivas en beneficio de la gran masa
de consumidores. Por lo tanto, el mercado era considerado como una fuerza igualadora y
no polarizadora. La fuente más importante de una creciente desigualdad se detectó más

(26) PFALLER, Alfred. “El concepto de la economía social de mercado y la nueva ‘de-civilización’ del capi­
talismo en Europa”, En: <http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071 .htm>.
(27) STC. Exp. N.° 00008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 14.
(28) ídem.
bien en la concentración de patrimonio. Por tal razón; el modelo le asigna al Estado la ta­
rea de procurar una distribución, lo más amplia posible de dicho patrimonio.

En esa misma línea se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional al señalar que

el término “social” aplicable al modelo económico consagrado en nuestra Norma Fun­
damental se puede definir desde tres dimensiones. Primero, como mecanismo para esta­
blecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados. Segundo, como
una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las
posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permi­
tiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las
políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos. Y tercero, como una
fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un am­
biente equilibrado y apropiado para el desarrollo de la vida.

Así, un sistema de economía social de mercado, marca pautas claras a la actuación

del Estado. En primer término, renuncia a competir con los particulares en la actividad
económica, absteniéndose de la creación y gestión de empresas públicas. En segundo
término, se abstiene, en principio, de participar en la formación de los precios, aunque
asume la protección de los actores más débiles del mercado (consumidores). En tercer
término, se constituye en el garante de la seguridad económica de todos los ciudadanos.
Todo ello no debe llevarnos a confundir el rol del Estado, este no busca el bienestar de
todos los ciudadanos, sino garantiza que todos pueden alcanzar dicho bienestar. No es
su función crear riqueza, sino facilitar que los particulares la generen, y que lo hagan a
través del mercado. Su rol consiste en tutelar que el mercado funcione y que cumpla su
función de distribución.

Sin embargo, por más que el Estado deje que la economía se organice a través del
mercado, siempre su participación en ella se dará de una manera múltiple, pero igualmen­
te importante (regulaciones, impuestos, protección, incentivos, compras, subsidios, etc.).
De ahí, la necesidad de que su actuación sea coherente y consistente en el tiempo. Una
actuación desordenada, con ausencia de principios rectores, perturbará el comportamien­
to de los particulares en el mercado y hará muy difícil el planeamiento empresarial y más
onerosas las inversiones.

Un tema en el que conviene insistir es, que si bien en la economía social de mercado,
el ordenamiento jurídico consagra libertades económicas que se deberán respetar, esto no
es suficiente, pues la convivencia de tales libertades con abismos sociales y desigualdades
económicas solo terminaría por hacer inviable el sistema. Nuestro ordenamiento consti­
tucional consagra la economía social de mercado, porque en su vértice se halla el respeto
y protección de la dignidad de la persona, y no es posible hablar de dignidad sin un míni­
mo de bienestar económico que el Estado debe garantizar. El hombre económico es solo
una realidad parcial. La libertad invocada para la formación de la voluntad democrática
no puede ser falseada por los procesos de poder económico, ya que la sociedad abierta
no es “un juego de ganancia económica”. No se puede canjear el poder del Estado por el
poder de los grupos económicos. Una teoría constitucional del mercado debe tener como
premisa, la dignidad de la persona, orientándose a la justicia y al interés general, sin caer
presa del economicismo(29).

En tal sentido, la economía social de mercado se diferencia tanto de la economía ca­

pitalista como de la socialista. Se basa en dos principios del liberalismo económico: el in­
dividualismo que postula la libertad del hombre y comprende el derecho de disponer li­
bremente de su propiedad, y el principio de que la competencia es un instrumento rector.
Se diferencia, entonces, primero porque el mercado está organizado de manera conscien­
te bajo un sistema de reglas o instituciones, con un objetivo determinado, sin desconocer
que la libertad es la que rige las decisiones económicas(30). Y, segundo, porque los objeti­
vos sociales se encuentran en el mismo nivel de los objetivos económicos de la eficiencia.
Por ello fomenta la participación activa de los trabajadores en el mundo de la empresa(31}.

ADA

H La libertad de la iniciativa privada se encuentra fundamentada en los principios de una

economía social de mercado: STC Exp. N° 07320-2005-PA/TC (f. j. 14).

fi Si bien la iniciativa privada se ejerce de forma libre, el Estado tiene el deber de supervisar,
corregir o regular las actividades económicas: STC Exp. N° 07320-2005-PA/TC (f. j. 73).

gl La iniciativa privada puede desplegarse libremente siempre y cuando no colisione con los
intereses generales de la sociedad: STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 18).

g La “economía social de mercado” busca asegurar la competencia mediante el estímulo de la

capacidad productiva individual con el objeto de contribuir con la promoción del bienestar
general: STC Exp. N° 00011-2013-AI/TC (f. j. 19).

La economía social de mercado se caracteriza por enfatizar en las libertades económicas

fundamentales y asegurar que el Estado tenga un rol subsidiario en la economía: STC Exp.
N0 00011-2013-AI/TC (f.j.22).

¡fjl| El modelo económico de la Constitución es un régimen de economía social de mercado

inspirado en el desarrollo del ejercicio de una actividad económica coherente con el bien
común y el desarrollo social: STC Exp. N° 000I1-2013-AI/TC (f. j. 24).

BIBLIOGRAFÍA

BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Tecnos, Madrid, 1988; B1DART
CAMPOS, Germán. “La Constitución económica. (Un esbozo desde el Derecho Constitucional
argentino)”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N0 6,
enero-julio, 2002; DE LOJENDIO, Ignacio María, “Derecho Constitucional económico”. En: Cons­
titución y Economía. (La ordenación del sistema económico en las Constituciones occidentales).

(29) Cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. UNAM - Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003,
p. 261.
(30) CLAPHAM, 1979, p. 56 y ss.
(3 í) KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 2010, p. 352.
Obra colectiva. Centro de Estudios y Comunicación Económica. Madrid, 1997; DIEZ-PICAZO,
Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. If 5a edición, Civitas, Madrid, 1996; FONT
GALÁN, Juan Ignacio. Constitución económica y Derecho de la competencia. Tecnos, Madrid, 1987;
GARCÍA PELAYO, Manuel “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”.
En: Estudios sobre la Constitución española de 1978. Libros Pórtico, Zaragoza, 1979; HÁBERLE,
Peter. El Estado constitucional. UNAM Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003; HAYEK, Friedrich
A. Los fundamentos de la libertad. Unión Editorial, Madrid, 1991; HAYEK, Friedrich A. Derecho,
legislación y libertad. Unión Editorial, Madrid, 1985; PFALLER, Aifred. “El concepto de la economía
social de mercado y la nueva ‘de-civilización’ del capitalismo en Europa”. En: <http://iibrary.fes.de/
fulltext/stabsabteiIung/00071 .htm>; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política
de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999; VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho
Político. Vol. II, 2a edición, Tecnos, Madrid, 1977; ZANNONI, Eduardo. En el prólogo del libro de
DE LA FUENTE, Horacio. Orden público. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003.
 Artículo 58 Estado orientador y promotor
(-)
Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y
actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, sa­
lud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

CONCORDANCIAS:
C.: arte. 9, 11, 13; C.P.D.C.: arte. I, II; D- Leg. 757: art. 2; D.S. 002-97-TR: art. 46

Jorge Santistevan de Noriega

I. Un Estado orientador y limitadamente promotor

Una de las mayores expresiones del cambio en el capítulo económico que trajo la Car­
ta de 1993 está gradeada en la segunda parte del artículo 58 que, tras afirmar que la ini­
ciativa privada es libre y se ejerce dentro de una economía de líbre mercado (a la letra de
la primera parte del texto que se comenta), concibe un Estado puramente orientador del
desarrollo económico del país. Lejos, muy lejos en verdad, del modelo consagrado en la
Constitución de 1979 en el que -a decir de Kresaljaí0- se le entregaron al Estado “facul­
tades muy significativas para intervenir en la marcha económica, lo que por cierto desdi­
bujaba, hasta hacerlo difícil de identificar, a un sistema de economía de mercado”. Aquí,
por lo demás, se han centrado muchas críticas al modelo constitucional vigente que han
sido expresadas por Domingo García Belaunde y Pedro Planas®, Manuel Moreyra Lore-
do y Enrique Bernales Ballesteros®.

Efectivamente, la segunda parte del artículo 58 de la Constitución expresa la recon­

cepción del papel del Estado en la economía. La Carta vigente se distancia ostensiblemen­
te del modelo consagrado en la de 1979, en la que el Estado era concebido como un pro­
motor del desarrollo económico (art. 110), como planificador de la economía (art. 111),
así como capaz de declarar la reserva de determinadas actividades productivas y de ser­
vicio a favor del Estado (art. 114). El Estado deja de ser un protagonista y director de la
economía. La nueva Constitución concibe a un Estado minimalista en lo económico, ex­
clusivamente, puramente “orientador” del desarrollo del país, que concentra su función
“promotora” en seis áreas determinadas: empleo, educación, salud, seguridad, servicios
públicos e infraestructura.

(1) KRESALJAROSELLÓ, Baldo. "La reserva de las actividades económicas a favor del Estado y el régimen
de monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”, En: lus et Vertías. N” 22, p. 274.
(2) Vide PLANAS, Pedro, La Constitución traicionada; página de historia reciente. Seglusa, Lima, 1993,
(3) Vide BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Rao, Lima,
1999; que contiene el análisis del autor y el prólogo de la 2a edición del exsenador Moreyra.
 En tal sentido, el vigente modelo constitucional establece un papel subsidiario al Estado
en la economía, propendiendo a incentivar la inversión privada y la activa funcionalidad
del mercado, enmarcada en parámetros de un Estado social de Derecho. La Carta de 1993
ha optado por un modelo económico liberal, en el que la intervención del Estado se ex­
presa estimulando, promoviendo la libre competencia y orientando el desarrollo del país
en áreas sustantivas para el funcionamiento de los servicios esenciales.

Advirtiendo que el cambio de rol del Estado en la economía se explica por el extendido
descontento debido a la muy mala gestión económica de la década de los ochentas, y
recordando que las primeras reformas liberalizadoras en esta materia se realizaron al
amparo de las facultades delegadas por el Parlamento al Ejecutivo en los anos 91 y 92,
Kresalja(4) señala las características del cambio en que: el Estado orientador de 1993 ya
no formula la política económica ni planifica; su actuación empresarial queda fuertemente
restringida pues solo puede ejercerla subsidiariamente sobre la base de una ley autoritativa
expresa y en igualdad de condiciones con la empresa privada. Esta última se convierte
en la principal responsable de la actividad económica, pues el papel promotor del Estado
se concentra en el empleo, la salud, la educación y la seguridad, así como los servicios
públicos e infraestructura.

Cabe destacar que la Constitución de 1993 no hace referencia al papel singularmen­

te importante que le cumple al Estado en la regulación de los servicios públicos y la in­
fraestructura, cuya gestión la economía moderna concibe en manos privadas. La legisla­
ción y la jurisprudencia, como veremos, han ido abriendo el camino en el Perú hacia la
conceptualización del Estado regulador, al que se le asigna la labor de supervisar, regu­
lar y fiscalizar la prestación de los servicios, promoviendo la libre competencia y garan­
tizando un servicio de calidad a precio justo en beneficio de los usuarios o consumidores,
quienes tienen derechos fundamentales consagrados en el artículo 65 de la Constitución.

Asimismo, es del caso mencionar que, al papel ciertamente restringido que le asigna
la Constitución al Estado en materia económica en el artículo 58, se le debe añadir el de
promotor de la pequeña empresa y el uso sostenible de los recursos naturales (a tenor del
artículo 67), así como de la conservación de la diversidad biológica y las áreas naturales
protegidas (art. 68), Otras disposiciones de la Constitución conciben a un Estado responsa­
ble de: facilitar y vigilar la libre competencia (art. 61); combatir toda práctica que la limite
así como el abuso de posiciones dominantes y monopólicas (art. 61), lo que no supone re­
proche alguno a la existencia misma de monopolios que quedan únicamente prohibidos en
relación con los medios de comunicación social o en la medida en que sean creados por ley.

También el Régimen Económico de la Constitución prevé que el Estado debe brin­

dar oportunidad de superación a los menos favorecidos (art. 59) y promover el desarrollo
sostenible de la Amazonia a través de una legislación especial (art. 69). No faltan, desde

(4) KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico
constitucionalizado”. En: VV. AA. Libro homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 513.
luego, normas que obligan al Estado a respetar la propiedad, que es inviolable (art. 70); a
ejercer atribuciones de dominio público (arts. 73 y 88); a apoyar preferentemente el desa­
rrollo agrario (art. 88, cuyo incumplimiento es manifiesto) y defender el derecho de con­
sumidores y usuarios (art. 65), que a pesar de las limitaciones de su propio texto ha alcan­
zado avances jurisprudenciales significativos, aunque no exentos de debate.

II. Debate constitucional en el Pleno-1993

El debate suscitado para la aprobación del artículo 58 expresa las concepciones ideo­
lógicas de los partidos políticos representados en el Parlamento. Por la mayoría se señaló
que(5}: “El proyecto del régimen económico constitucional que sometemos al Pleno con­
tiene cambios fundamentales e importantes que lo diferencian nítidamente del régimen
de la Constitución de 1979. Algunos principios rectores se mantienen, como el de la eco­
nomía social de mercado, pero, esta vez, perfilados de modo que no sirvan de excusa al
intervencionismo estatal en la economía. (...)”. “Al Estado le corresponde, (...) sentar las
bases necesarias para que el mercado funcione correctamente, implementar políticas ma~
croeconómicas conducentes a un desarrollo sostenido, atender las necesidades básicas y
brindar oportunidades de superación a los más vulnerables, proveer bienes y servicios pú­
blicos y financiar sanamente todas estas actividades mediante un régimen tributario equi­
tativo y eficaz”.

Por la minoría se respondió(6) que: “(.,.) este capítulo trata de consagrar solo el Estado
mínimo, de hacer todo lo posible para atarlo de manos y que no pueda entrar ni interve­
nir en materia económica. Por eso se desarrolla, además, en la lógica del péndulo el es­
fuerzo de caricaturizar al Estado como el Estado intervencionista de las décadas pasadas,
y en función de esa caricatura comenzar a crear las condiciones para que solo funcionen,
exclusivamente, las reglas del mercado. (...) debiera pensarse en el Estado promotor, en el
Estado capaz de conducir el desarrollo económico y social, y no simplemente en el Estado
que es árbitro o policía de la economía”.

La formulación recogida en el proyecto de reforma constitucional contiene tres temas

que ameritan ser destacados. En primer término, se confiere un mayor acento social a la
concepción del régimen económico estatal, al establecer que este se orienta a la consecu­
ción del desarrollo humano y la justicia social. Expresiones propias de un Estado social
de Derecho, de un Estado con funciones sociales. En segundo lugar, se destaca la conjun­
ción que el Estado debe promover entre el desarrollo económico y la creación de rique­
za de consuno con el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Cariz huma­
nista en la orientación económica que debe cuidar el Estado, En tercer lugar, el proyecto56

(5) JOY WAY ROJAS, Víctor (NM-C90). Diario do los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I,
Congreso Constituyente Democrático, Lima, 1998, pp. 750-753.
(6) PEASE GARCÍA, Henry (MDI). Diario de los Debates. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I,
Congreso Constituyente Democrático, Lima, 1998, p. 768.
enfatiza la labor del Estado en cada una de las áreas consignadas en la vigente Carta, y la
promoción de la integración continental.

III. Aporte doctrinario

La opinión doctrinaria en referencia al citado artículo y, en general a la nueva concep­
ción del régimen económico del Estado concebido en la vigente Constitución, han motiva­
do diversos análisis. Si bien ambas Cartas son de tendencia liberal, es mayoritaria la opi­
nión de la academia en el sentido de que la vigente aminora la función social del Estado,
propendiendo a un modelo con mayor acento liberal, que muchos califican como neoli­
beral, que circunscribe la participación estatal a los ámbitos de orientación y protección,
con mínimos acentos promocionales y nulos regúlatenos, por lo que la legislación y la ju­
risprudencia vienen jugando un papel complementario esencial.

Rubio Correa, en un análisis comparado de las Constituciones de 1979 y de 1993, se­

ñala que en la Carta del 79 el Estado estimulaba y reglamentaba el ejercicio de la inicia­
tiva privada libre, armonizándolo con el interés social; a diferencia de la actual, en donde
el Estado tiene el rol de orientar el desarrollo del país asignándole determinadas áreas de
intervención, relacionadas básicamente con asuntos sociales esenciales, como la promo­
ción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura^. Sos­
tiene que el Estado, en este nuevo modelo, no se halla ausente en la economía social de
mercado, por el contrario afirma que este puede intervenir e interviene respetando la libre
iniciativa privada y estimulando el derecho de la competencia. En ese sentido, agrega que
al Estado se le permite actuar en las siguientes áreas:

El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos

puestos de trabajo, generando empleo, pues es una responsabilidad del Gobier­
no, en concordancia con el artículo 2, inciso 15 y artículo 22 de la Constitución
de 1993,
La salud: puesto que es responsabilidad del Estado (en concordancia con el ar­
tículo 9 de la Constitución de 1993, que estipula que el Estado determinará su
política nacional de salud) prestar servicios de salud y asegurarse que todos los
ciudadanos tengan acceso a ella, ya que se trata de un servicio esencial.
La educación: el Estado debe velar porque todas las personas tengan la posibili­
dad de acceder a ella, por lo que ha asumido la responsabilidad de la educación
obligatoria gratuita hasta el nivel secundario y también la de ofrecer educación
gratuita superior a quienes no puedan pagarla (en concordancia con el artículo
17 de la Constitución).

(7) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 197.
 La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en con­
cordancia con los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución), a lo que este autor
tendría que añadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupación en nues­
tros días, al amparo del artículo 195.
Los servicios públicos esenciales: en los que podrá también intervenir el Sec­
tor Privado; sin embargo, el Estado tiene la obligación y el deber de suplirlos
en caso de que el Sector Privado no los brínde adecuadamente o no intervenga.
La infraestructura física del país: el Estado debe facilitar el ingreso de empre­
sas privadas y deberá asumir la inversión en infraestructura esencial donde no
exista esta (por ejemplo carreteras, puertos, aeropuertos, caminos, etc.).
Para Bernales Ballesteros, el rol del Estado no es el de intervenir directamente en la
vida económica del país sino orientarla, comprendiendo en dicha orientación su activi­
dad reguladora. Considera que la orientación, permite al Estado canalizar iniciativas hacia
sectores prioritarios. En consecuencia, sostiene, el Estado podrá fijar objetivos y priorida­
des a las cuales orientará el desarrollo del país. Al igual que Rubio Correa, sostiene que el
Estado debe orientar el desarrollo de los sectores prioritarios antes referidos®.

García Toma® afirma que la Constitución, en lo relativo al régimen económico, esta­

blece que el Estado es responsable de realizar actividades subsidiarias en el campo de la
actividad empresarial, por razón de interés público o conveniencia nacional, y que debe
intervenir -subsidiariamente- en áreas económicas que por su baja rentabilidad o excesi­
va inversión y moderada ganancia no resulten atractivas para el Sector Privado.

Por su parte, Landa Arroyo™ señala que la intervención del Estado debe darse al
servicio de los derechos fundamentales, entendida como una finalidad normativa y de
alcance material de los derechos para todos. Para él, la economía social de mercado
busca integrar razonable y proporcionalmente el principio de libertad individual y el de
subsidiaridad del Estado, permitiéndole intervenir en la vida productiva básica y en los
servicios públicos, con el fin de hacer a un lado las desigualdades entre los ciudadanos.

Quispe Correa®5, por su parte, sostiene que nuestro régimen económico se funda en
la libertad humana, en donde prima la iniciativa privada libre, la economía social de mer­
cado, la ausencia de planificación, la actividad subsidiaria del Estado, el pluralismo y la
libre competencia. Afirma que la intervención del Estado en la economía solo debe operar
en la medida en que la propia subsistencia del mercado peligre, o cuando la crisis social
demande medidas urgentes, sin que ello sea óbice para que desarrolle su papel regulador.8910
11

(8) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 352-353.

(9) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II, Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 118-119.
(10) LANDA, César. “Reforma de la Constitución económica”. En: Revista Peruana de Derecho Público
Administrativo y Constitucional. Año 2, N° 3, Lima, julio-diciembre de 2001, pp. 56-60.
(11) QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución económica. Gráfica Horizonte, Lima, 2002, pp. 42-57.
 El aporte doctrinario plasmado centra su análisis en tres temas. En primer lugar, en la
necesidad.insoslayable de que el Estado sea quien, en el ámbito económico al igual que
en todas las áreas de su quehacer, lidere y oriente el desarrollo del país no necesariamen­
te interviniendo en la actividad propiamente dicha, pero sí brindando la información es­
tratégica que la toma de decisiones requiere. En segundo lugar, que su intervención esté
orientada a plasmar los postulados de una economía social de mercado, en la que las po­
líticas públicas en materia económica y social sean concebidas y aplicadas de modo con­
juntivo. En tercer lugar, no por ello menos importante, que el Estado esté dotado de la ca­
pacidad de generar medidas para promover la inversión privada y garantizar el adecuado
desenvolvimiento de la economía. Complementando estos lineamientos, que sustentan la
dogmática constitucional en materia económica, que se entiende que debe fortalecer la
función reguladora del Estado en la economía, de consuno con la protección de los inte­
reses sociales que este representa.

IV. Aporte jurisprudencial

El Tribunal Constitucional ha desarrollado ampliamente su concepción sobre el régimen
económico del Estado en la STC Exp. No 008-2003-AI/TC (Roberto Nesta Brero en repre­
sentación de 5,728 ciudadanos contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia 140-2001):

“13. (...) Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
económicos, sociales, políticos y jurídicos, a) Supuestos económicos: La economía
social de mercado es una condición importante del Estado Social y Democrático de
Derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto
de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracte­
rizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: (1) Bienestar social; lo
que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso;
(2) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en
el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios; y (3) Un Estado
subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan
como auxiliares, complementarias y temporales. En suma, se trata de una economía
que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo
de progreso social”.
Refiriéndose al principio de subsidiariedad del Estado, el Tribunal señaló:

“(...) el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como

una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de
los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales,
y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según
una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento
estatal. (...) el principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia
del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición y a
una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos, entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidia-
riedad, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en
que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de
la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en
primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo.
A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsidiarie-
dad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual Carta Magna
prescribe expresamente en su artículo 60 que ‘(...). Solo autorizado por ley expresa, el
Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por
razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional Se consagra
así, el ‘principio de subsidiariedad’ de la actuación del Estado en la economía, y se
plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante
las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común.
Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de
su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58, asume
roles sociales en áreas tales como el de la promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura”.
En cuanto al rol de los organismos reguladores del Estado, el Tribunal sostuvo;

“(...) Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N° 27332,

parcialmente modificada por la Ley N° 27631, ha conferido a los organismos re­
guladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial
trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos
autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la supervi­
sión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así
como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes
de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor,
o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal.
Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda controversia que pudiera
presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la respon­
sabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto Legislativo
N0 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o concesiones por
parte del Estado a favor de empresas privadas (art. 4 de la Ley N° 27332). Se trata,
pues, de una supervisión de las actividades ‘posprivatización’.
Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de sumi­
nistrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como
el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de
bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión.
 (...) al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía,
previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad. Por tal
razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados
de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la
posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de servicio, pierde
legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo ofertado. En
buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del consu­
midor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse en cuenta al momento
de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado”.
El Tribunal Constitucional también ha dejado claramente establecido que pese a que
la intervención del Sector Privado en la prestación de determinadas funciones sociales no
solo es admitida constitucionalmente, sino también deseada, el Estado mantiene la obli­
gación de brindar dichos servicios y satisfacer las necesidades de la sociedad, allí donde
los privados no lo hagan (STC Exp. N° 00032-2008-AI/TC):

“5. Se concluye entonces que el Estado tiene la obligación de brindar los servicios
necesarios para satisfacer las necesidades de la sociedad, tales como educación, salud,
seguridad, etc.; para cumplir tal fin existen organismos que cumplen específicamente
una función, los que en todo caso realizan las acciones tendientes a cumplir los obje­
tivos, maximizando los principios establecidos en la Constitución Política del Perú”.
En la STC Exp. N° 005-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló su concep­
ción sobre el servicio público, la supervisión y fiscalización:

“41. El servicio público es la prestación que efectúa la administración del Estado en

forma directa e indirecta. Esta última se realiza a través de concesiones, y tiene el
objeto de satisfacer necesidades de interés general. Mediante la concesión se organiza
de la manera más adecuada la prestación de un servicio público por un determinado
tiempo, actuando el concesionario por su propia cuenta y riesgo, y su labor o prestación
será retribuida con el pago que realizan los usuarios.
(...) La supervisión del cumplimiento de los fines de la concesión está a cargo de
órganos autónomos creados por ley, como Osiptel o Indecopi. Estos órganos están
obligados a tutelar el derecho de los usuarios, así como el interés público, y para ello
deben controlar que la prestación del servicio se realice en óptimas condiciones y a un
costo razonable; (...) el objeto fundamental no es el lucro, sino el servicio, el cual debe
otorgarse con calidad, eficiencia y continuidad, y siempre protegiendo la seguridad,
la salud pública y el medio ambiente”.
Dando pasos verdaderamente audaces en materia de protección al consumidor, en la
STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló el deber especial
del Estado de protección del consumidor y el usuario:

“9. En el ámbito de los usuarios y consumidores, ese deber especial de protección se

encuentra establecido expresamente en el artículo 65 de la Constitución. Dicho pre­
cepto constitucional establece que: ‘El Estado defiende el interés de los consumidores
 y usuarios’. Para tal efecto, garantiza ‘el derecho a la información sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado’, así como vela, ‘en
particular, por la salud y la seguridad de la población’.
10. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien
cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar
a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata
de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados
productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamente han sido
ofrecidos al mercado”.
Es del caso advertir que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional citados en
primer lugar están contenidos en sendas sentencias de inconstitucional i dad, en tanto que
el último lo está en una de amparo. Más allá de esta formalidad, sin embargo, esta doctri­
na del deber especial de protección asignado a los organismos reguladores de la inversión
privada en los servicios públicos ha sido ciertamente discutida, pues les quita el papel ar­
bitral de mercado que en teoría se les asigna. De aceptarse ello, cabría en consecuencia
asignar a otro organismo este deber especial de protección: la Defensoría del Pueblo, las
comisiones especializadas del Indecopi o las propias autoridades jurisdiccionales, sin de­
jar de lado el papel singularmente importante que corresponde a las asociaciones de con­
sumidores y usuarios que como la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (As­
pee) vienen ganando legitimidad incuestionada en este terreno.

V. Conclusión
El papel del Estado orientador y tímidamente promotor consagrado en el artículo 58
de la Constitución de 1993 resulta a todas luces insuficiente(!2). Por ello, es concebible que
el Estado, en el marco de una economía de mercado, asuma prioritariamente su responsa­
bilidad en los servicios básicos como la salud, educación, seguridad y justicia. Pero debe

(.12) Por ser uno de los temas más debatidos de la Constitución de 1993, cabe registrarlas propuestas de cambio
al artículo 58, provenientes del proyecto de reforma constitucional discutido en el Congreso de la República,
aunque su aprobación haya quedado pendiente. Se propone ahora el siguiente texto:
“Artículo 97.- El régimen económico de la República se fundamenta en la economía social de mercado. Esta
se orienta a lograr el desarrollo humano sostenible y la justicia social. La iniciativa privada es libre”; y
“Artículo 98.- El Estado promueve el desarrollo económico y social, estimula la creación de riqueza, garantiza
la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser
lesivo a los derechos fundamentales de la persona, a la moral, ni a la salud o seguridad públicas. La acción
del Estado está dirigida principalmente a:
Garantizar el bien común, y actuar prioritariamente en las áreas de salud, educación, seguridad y justicia.
Promover la generación de oportunidades de empleo y la capacitación laboral.
Garantizar la prestación de servicios públicos y supervisar su funcionamiento.
Promover la inversión privada y la competí ti v idad en la economía.
Garantizar la libre circulación de bienes y la prestación de servicios en todo el territorio.
Fomentar la investigación en ciencia y tecnología.
Proteger el desarrollo del medio ambiente y la utilización sostenible de los recursos naturales.
Proveer de infraestructura física.
Promover la integración continental, social, económica, política y cultural”.
fortalecerse su tarea promotora en el ámbito de generación de oportunidades de empleo,
capacitación laboral, creación de pequeñas y medianas empresas, formación de empresa­
rios en estos niveles mayoritarios de la economía peruana, así como su debida integración
para combatir la informalidad y facilitar su acceso al mercado local y global.

En relación con los servicios públicos y la infraestructura, el Estado debe garantizar su

funcionamiento a través de la concesión de su gestión a particulares, con la debida regu­
lación que está hoy ausente del texto constitucional. Ello supone el reconocimiento cons­
titucional de los organismos reguladores, con las debidas garantías de manejo técnico y
autonomía de decisiones. Pero la doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional que
les asigna el deber esencial de protección al consumidor supone que, siendo igualmente
importante, no debe comprometer la función del regulador que trasciende los intereses
particulares y se sustenta en una vocación transgeneracional, en función del principio de
acceso universal a los servicios de calidad. La protección de los derechos del consumi­
dor (actualmente en el artículo 65 de la Constitución) no debe quedar disminuida como
consecuencia de esta reasignación fuera del regulador, sino debidamente distinguida para
quedar fortalecida de manera más idónea a través de la Defensoría del Pueblo y de las
instituciones complementarias que al efecto operan, como las comisiones especializadas
del Indecopi y las asociaciones de usuarios y consumidores que han venido dando ejem­
plo de defensa de derechos con participación ciudadana.

Por ello, el papel primordial del Estado promotor y no mero orientador debe darse en
el campo de la captación de inversiones y el fomento de la competitividad, especialmen­
te sustancial en el marco de la participación de economías como la peruana en el merca­
do global. Ello implica admitir la necesidad de contar con mínima estructura institucional,
que hasta hoy no ha podido desarrollarse, para llevar a cabo el planeamiento estratégico
del país. Es allí donde el Estado (gobierno central, gobiernos regionales y locales) debe
cumplir una tarea fundamental.

Lo antes señalado lleva a considerar, indispensablemente, en una nueva configura­

ción del rol del Estado en materia económica: reconocer la tarea que le corresponde en
el fomento de la investigación científica y tecnológica, en la promoción de las inversio­
nes que demande la construcción y expansión de la infraestructura física, así como en
el campo de la integración económica y social, la negociación de tratados de líbre co­
mercio sobre las bases bilaterales y/o regionales, de conformidad con el dinamismo de
las economías y el desarrollo de los mercados.

H La función supervisóla, reguladora y fiscalizadora del Estado de las actividades económicas

no debe ser entendida como una intromisión injustificada en el ámbito de libertad de los
agentes económicos: STC Exp. Nü 07320-2005-PA/TC (f. j. 7).

gil] Toda persona natural o jurídica tiene derecho a desarrollar la actividad económica de
su preferencia con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material: STC Exp.
N° 00008-2003-AI/TC (f.j. 17).
(|| La intervención estatal en la vida económica de los particulares será justificada si se sus­
tenta en los principios de la economía social de mercado: STC Exp. N° 00034-2004-AI/
TC (f.j. 15).

d¡ El Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas dado el carácter

social del modelo económico de la Constitución: STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC (f.j. 20).

g¡|| El derecho a la libre iniciativa privada comprende, entre otras posiciones n/s-fundamen-
tales, la facultad de toda persona natural o jurídica, de emprender y desarrollar, con plena
autonomía, cualquier actividad económica de su preferencia, a través de la disposición e
intercambio de bienes, con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. Dicha
faceta de la libertad debe ser coherente con la garantía de posibilidades adecuadas de
autorrealización para el ser humano en todos los ámbitos de su personalidad: STC Exp.
N° 00011-2013-PI/TC (f. j. 17).

g La economía social de mercado busca asegurar la competencia mediante el estímulo de la

capacidad productiva individual, con el objeto no solo de generar la creación de riqueza, sino
de contribuir con la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en
el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. STC Exp. N° 00011-2013-PI/TC (f.j. 19).

BIBLIOGRAFÍA

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1999; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II,
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2002; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
 Artículo 59 Libertad de empresa, libertad de comercio,
libertad de trabajo
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la liber­
tad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni
a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda opor­
tunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas
en todas sus modalidades.

CONCORDANCIAS:

C.: arts, 2 inc. 2), 15), 22,23, 58,63,65, 71; C.P.Ct: art, 44 inc, 28); D. Leg. 1044:
art. 1; D. S. (130-2019-PCM.

Walter Gutiérrez Camacho

I. Libertad de empresa y Constitución económica

La determinación de los alcances de las libertades económicas consagradas en la Cons­
titución no es tarea sencilla. Tales derechos alojan una ardua problemática jurídica, pues,
por lo general, admiten ser abordados desde distintas perspectivas y, por lo tanto, desde di­
ferentes intereses. Así, por ejemplo, los alcances de la libertad de trabajo pueden ser anali­
zados desde la perspectiva de los trabajadores o desde de la los empresarios. En cada caso
dichos alcances son distintos. De este modo, es inevitable que las libertades económicas,
aun cuando en lo fundamental conformen un sistema, con frecuencia compiten entre sí,
e, incluso, lo hagan con otros derechos fundamentales que no forman parte del orden pú­
blico económico. Esta problemática se complica aún más cuando comprobamos que estas
libertades, por lo general, nos remiten a conceptos económicos, sobre cuyos alcances no
hay unanimidad. Tal es el caso de empresa, concepto que de ningún modo puede ser cali­
ficado de lineal o sencillo, pues en realidad se trata de un fenómeno complejo, cuya com­
prensión requiere que se conozcan todos los elementos que lo componen.

Para el orden público económico consagrado por la Constitución, el centro de la ac­

tividad económica recae en la empresa privada. De esta manera, se deja en manos de los
particulares la organización y dirección del proceso económico. Son ellos los encargados
de crear riqueza, siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para que el
mercado funcione. Por consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la
actividad económica. Su función es, más bien, reguladora.

Pero la conducción de la economía por los particulares solo es posible donde existen
libertad de empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de con­
tratación, libre competencia y protección al consumidor; garantías que en buena cuenta for­
man parte del núcleo duro de la Constitución económica y son, lo que podríamos llamar,
los principios y derechos fundamentales del sistema constitucional económico. La inter­
dependencia que existe entre estas libertades es inocultable, al punto de que la transgre­
sión de una a menudo compromete al resto. De ahí que estos derechos deban ser prote­
gidos en conjunto, en la medida en que todos ellos constituyen la esencia del modelo de
economía social de mercado que consagra nuestra Constitución.

Pero las garantías contenidas en la parte económica de la Constitución no solo están

ligadas al ámbito económico. Tales derechos también proporcionan la base para el sur­
gimiento de instituciones legales y políticas que garantizan la libertad en su más amplio
sentido(i}. En esta línea, modernamente se ha redescubierto que la economía depende en
gran medida del Derecho y la política y, a la inversa, se puede decir que gran parte del
Derecho es economía, que muchas de sus instituciones y figuras se ocupan no solo del pa­
trimonio y las transacciones de los particulares, sino también de las condiciones del fun­
cionamiento de la actividad económica. Si bien es verdad que los derechos políticos son
importantes para el ciudadano, tanto la democracia como el Estado de Derecho, serían in­
viables sin derechos económicos.

Precisamente, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en una economía social de

mercado, el derecho a libertad de empresa, junto con los derechos a libre iniciativa priva­
da, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son consi­
derados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una so­
ciedad democrática y pluralista”®.

Los derechos consagrados en la parte económica de la Constitución son libertades

vinculadas al patrimonio, a las decisiones económicas de los particulares, a la ordenación
de la economía y a la participación del Estado en ella. Se trata de derechos de gran impor­
tancia y especialmente valorados por el hombre común, porque de alguna manera todos los
ciudadanos los ejercen y, en gran medida, afectan e influyen decisivamente en su calidad
de vida. Son, incluso, más importantes para el ciudadano común que los derechos vincula­
dos a la configuración de la política del Estado, a la que, de hecho, se siente más ajeno. A
mayor abundamiento, podríamos decir que, la verdadera democracia se define en el mer­
cado, porque como afirmaba Von Mises®: “el intercambio es la relación social por exce­
lencia. El cambio interpersonal de bienes y de servicios crea el lazo que une a los hombres
en sociedad”. Y solo en un mercado libre el hombre común siente que es igual y que real­
mente tiene derechos. Pero el mercado libre no es solo respeto de las libertades empresa­
riales. Es, principalmente, protección a la persona en el mercado, es decir, al consumidor.

La libertad de empresa es uno de esos derechos económicos esenciales, pero esta li­
bertad no es solo una declaración positiva, una facultad que se le reconoce a todas las

(1) Cfr. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Turner,
Fondo de Cultura Económica, México, 2002, pp. 14 y 15.
(2) STC Exp. N° 03 íI6-2009-PA/TC, f. j. 9.
(3) VON MISES, Ludwig. La acción humana. Tratado de Economía. 5a edición, Unión Editorial. Madrid,
!995,p. 233.
personas, naturales y jurídicas, sino también una limitación, porque el Derecho Consti­
tucional es el Derecho de la libertad y para garantizarla debe inevitablemente limitar el
poder. Allí donde el Derecho permite sin control la existencia de núcleos de poder econó­
mico o de otra índole, se aleja de su esencia. Una libertad de empresa ilimitada permiti­
ría una acumulación de poder en manos de unos cuantos, que invariablemente pondría en
peligro los derechos y libertades de los demás. Ya lo expuso Montesquieuí4): “La libertad
es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una experiencia eterna, que
todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde en­
cuentra límites. ¡Quién lo diría! La misma virtud necesita límites”.

Pero, si bien las limitaciones a la libertad de empresa tienen como eje central la pro­
tección de los consumidores, no son solo para protegerlo a él. Aunque parezca paradójico,
tales limitaciones también benefician a los propios empresarios, sobre todo a los peque­
ños quienes, sin la libertad de empresa, verían reducidas, y acaso eliminadas, sus posibi­
lidades de ingresar al mercado, de crecer o de permanecer en él. En este sentido, es una
protección contra los propios empresarios.

Esta libertad tampoco es, como se podría pensar, un derecho individualista, que fa­
vorece a unos cuantos, los empresarios. En realidad, su trascendencia social es enorme.
Cuando en una sociedad, la libertad de empresa no se respeta, los afectados son muchos,
peor aún, si tal violación conduce a cerrar o impedir la apertura de una empresa. Estos he­
chos inciden en la vida de numerosas personas: consumidores, trabajadores, proveedores
e, incluso, el propio Estado. Por estas razones, la libertad de empresa no debe ser prote­
gida solo por y/o para los empresarios, pues en rigor la empresa es un fenómeno colecti­
vo. No existe violación de la libertad empresarial que afecte solo a los empresarios; afec­
ta en realidad a la sociedad.

II. La empresa
La empresa es el elemento organizador de la economía, capaz de coordinar y dirigir
todos los factores que concurren en la producción de bienes y servicios. La razón de ser
de la empresa, así como su justificación, residen en el hecho de que la participación en
el mercado tiene un costo, más aún si dicha participación es recurrente como en el caso
de los empresarios, costo que se reduce cuando se utiliza la organización empresarial^1.
Esta organización consiste en un conjunto de relaciones, contratos, que aparecen en cada
etapa del proceso de producción y comercialización. Piénsese en los contratos de socie­
dad, para formalizar la empresa; los de trabajo, para el personal; los de suministro o afines,*

(4) MONTESQUIEU, Charles-Louis de Sécondat. Del espíritu de las leyes. Libro XI, Caps. III, IV, Tecnos,
Madrid, 1985, p. 106.
(5) La naturaleza de la empresa, así como su función en la economía, han sido magistral mente expuestas por
Ronald Coase en su artículo: “La naturaleza de la empresa”. En: WILLIAMSON, Oliver y WINTER,
Sydney. La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo. Fondo de Cultura Económica,
México, 1996.
para vincularse con los proveedores; los de distribución en sus distintas modalidades, para
comercializar los bienes que produce la empresa; los financieros, para conseguir fondos
económicos; los asociativos, que permiten vincularse con otras empresas y emprender ne­
gocios conjuntos; y muchos otros más que tienen que ver con diversos aspectos del fun­
cionamiento de la empresa y que han permitido su gran desarrollo.

Pese a su importancia, la empresa no tiene una definición unívoca. Tanto desde

el punto de vista económico como jurídico es extremadamente difícil conceptualizar-
la. Se trata de uno de esos conceptos fugitivos que se resisten a ser claramente delimi­
tados. La complejidad de la empresa moderna contribuye a esta dificultad. En nuestros
días la empresa tiene diferentes rostros y contenidos. No solo se diferencia por la es­
pecialidad de su objeto (mineras, pesqueras, telecomunicaciones, editoras, etc.), sino
por su organización jurídica (sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios, Hol­
dings, etc.), o por su titularidad (privadas, mixtas, públicas), o por su tamaño (micro-
empresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), o por el ámbito geográfico de sus
actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.). Resulta evidente, entonces, lo di­
fícil que resulta hallar un concepto que albergue las diferentes variantes y los múltiples
elementos propios de la empresa. Esta realidad nos advierte que la libertad de empre­
sa no puede comprender un único derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades,
todas ellas vinculadas y dependientes entre sí.

No obstante su complejidad, existen algunos elementos que pueden considerarse dis­

tintivos de la empresa. Ellos son la iniciativa y la organización. Por ende, se afirma que la
libertad de empresa es la concreción de la iniciativa privada. Convenimos parcialmente
con esta concepción, sin embargo, agregaríamos que la iniciativa privada tiene una apli­
cación mucho más extensa que la sola actividad empresarial, adoptando otras expresio­
nes como la libertad de contratación e, incluso, la libertad de trabajo. En cuanto a la orga­
nización, diremos que es la relación o vínculo entre todos los elementos que componen la
empresa. En otras palabras, es la manera de disponer dichos elementos y de dinamizarlos
al punto de hacerlos producir o generar los bienes o servicios deseados. Así, toda empre­
sa tiene una particular forma de organización, un elemento inmaterial que la distingue, lo
que los especialistas en management llaman “cultura empresarial”. De ahí que exista una
clara diferencia entre empresa como actividad y sus elementos materiales. Para decirlo en
una frase, la empresa excede a la mera suma de los diversos elementos materiales e inma­
teriales que la conforman; es la suma de estos dos conjuntos de elementos más esa singu­
lar manera de ser organizados y presentarse al mercado.

Pero, además de una organización, la empresa, al propio tiempo, es un elemento or­

ganizador de la economía pues ordena la producción, distribución y comercialización de
bienes y servicios. Todos los elementos económicos se vinculan ordenada y eficientemen­
te a través de la empresa, de esta manera brinda una valiosa contribución al funcionamien­
to del mercado y concurre a él para tomar lo que justifica toda la organización empresa­
rial: la clientela. Por ello, modernamente es imposible pensar en mercado sin empresa o
en empresa sin mercado. El Derecho no ha sido ajeno a esta realidad y gran parte del De­
recho Mercantil, está diseñado para hacer posible que tanto la empresa como el mercado
funcionen, pero el mercado tampoco es viable sin el consumidor, de ahí su gravitación y
esencial importancia en el Derecho Económico.

III. Contenido de la libertad de empresa

La libertad de empresa es un mandato constitucional que, al mismo tiempo, contie­
ne un derecho subjetivo -cuyo titular es toda persona que decida emprender una activi­
dad económica- y una norma que impone al Estado limitaciones en su accionar empre­
sarial. Es, en suma, un derecho exigible frente a los demás particulares y frente al propio
Estado. Para establecer los alcances de la libertad de empresa conviene recordar que está
compuesta por un conjunto de facultades, que revelan la complejidad de este fenómeno
colectivo llamado empresa.

Un primer elemento de la empresa es el mercado, que es, a un mismo tiempo, el ám­

bito natural y el elemento esencial de la empresa, teniendo, por lo tanto, para ella un doble
significado. Toda empresa se organiza y se desarrolla a partir del mercado. En este sentido,
aspira a poseer una porción significativa de él. Todo empresario sabe que la supervivencia
de su negocio se halla estrechamente relacionada con lo que llama “su mercado”. En nin­
gún caso puede renunciar a su clientela sin poner en riesgo la supervivencia de su empre­
sa. Desde luego, lo que se denomina “clientela” es algo en extremo volátil para cualquier
empresa. Con todo, aquella tiene un inocultable valor económico, y aunque no existe un
derecho de clientela, sí existe un derecho a acceder a ella. De ahí que la ley reconozca el
derecho de acceso al mercado y a la libre competencia, sencillamente porque la empresa
no sería posible sin mercado.

De acuerdo con lo expuesto, puede afirmarse, en principio, que toda actividad empre­
sarial directa por parte del Estado es perturbadora de la competencia, limitante de la ini­
ciativa privada y la libertad de empresa. La presencia del Estado en el mercado como em­
presario debe ser excepcional, además de indirecta. Debemos ser enfáticos en este punto.
Consideramos que el hecho de que el Estado posea determinadas empresas no empaña,
los rasgos típicos de una economía de mercado®. Lo realmente perturbador es que dichas
empresas no se sometan a las reglas del mercado, posean privilegios o algún tipo de apo­
yo por parte del Estado que altere completamente este sistema. Esta situación distorsio­
nante no solo será posible, sino común en sociedades con un Derecho volátil y un Estado
frágil, como es la nuestra. De ahí que una lectura correcta de nuestro texto constitucio­
nal, que busque equilibrar todos los derechos consagrados en nuestra Constitución, será
aquella que considere que la participación empresarial del Estado nunca debe ser directa,
es decir, que la gestión de la empresa siempre ha de estar en manos privadas, aun cuando
la propiedad o parte de ella se encuentre en poder del Estado. Para ello el Derecho ofrece
un conjunto de modalidades jurídicas que hacen esto posible.

(6) Cfr. VON MISES, Luciwig. Ob. cit., p. 315.

 Hemos dicho que la libertad de empresa está compuesta por un conjunto de faculta­
des que le dan entidad jurídica y que hacen realidad ese haz de libertades que implica em­
prender o acometer un negocio o empresa. Estos derechos son:

a) Libertad de creación de empresa. Es la facultad que tienen los particulares de

constituir una empresa encuadrada en cualquiera de las modalidades que el De­
recho permita: sociedades, contratos asociativos, cooperativas, empresas indi­
viduales, o cualquier contrato de organización o de negocio admitido por el or­
denamiento jurídico.
b) Libertad de inversión(7)8 . La libertad de empresa lleva implícito el derecho de
inversión, pues es imposible pensar en una empresa sin un mínimo de patrimo­
nio económico comprometido. Esta libertad garantiza el derecho que posee el
propietario de un capital para colocarlo en el sector económico que estime con­
veniente y adecuado a sus intereses. La inversión puede suponer la creación de
una nueva empresa, o bien la ampliación del capital de otra preexistente. En sen­
tido negativo, esta libertad implica también la posibilidad de retirar el capital in­
vertido cuando el propietario lo considere oportuno, bajo las modalidades per­
mitidas por la Ley.
c) Libertad de acceso al mercado. Hemos dicho que un elemento consustancial
a la empresa es el mercado, de ahí que uno de los principales derechos que se le
reconoce al empresario es la posibilidad de ingresar libremente en él. Para que
ello sea posible, el Estado debe abstenerse de poner límites que obstruyan dicho
acceso, y de la misma forma, sancionar a otros empresarios que limiten o pre­
tendan limitar el ingreso de competidores al mercado. Aun cuando este derecho
es muy importante, al punto de haber generado toda una legislación y disciplina
jurídica (Derecho de la Competencia), no debe pensarse que el simple derecho
de acceso o salida del mercado lo agota. En realidad esta libertad se extiende de
una manera verdaderamente importante y se complementa con la libre compe­
tencia e, incluso, el Derecho de Consumo. Asimismo, el reconocimiento de esta
libertad tampoco debe llevamos a pensar que una ley que regula el acceso a un
determinado mercado, o incluso, lo prohíbe, viole efectivamente este derecho.
Un ejemplo de lo que decimos lo hallamos en la exigencia de un capital míni­
mo para la constitución de determinadas empresas financieras(S): bancos, segu­
ros, etc. Aun con estas restricciones, siempre que se basen en el interés general,
puede decirse que subsiste la libertad de empresa. Sin embargo, limitaciones de

(7) Cfr. DE JUAN ASENJO, Oscar. La Constitución económica española. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984, p. 154.
(8) El artículo 16 de la Ley Nu 26702, Ley General de Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece que las empresas del sistema financiero, así como
sus subsidiarias, requieren para su funcionamiento un capital social mínimo aportado en efectivo, cuyas
cifras se encuentran señaladas en la referida ley.
 acceso, como cupo máximo de empresas o profesionales en determinados mer­
cados, sí pueden llegar a ser violatorias del principio de libertad de empresa.
d) Libertad de organización. Este derecho consiste en la facultad que se le otor­
ga al empresario para determinar sus objetivos empresariales y, en función de
ellos, decidir la manera de combinar los elementos materiales e inmateriales de
la empresa. En otros términos, esta libertad se materializa en la posibilidad que
tiene el empresario para ordenar sin mayores límites el proceso económico, com­
binando los factores productivos (capital y trabajo), buscando maximizar el re­
sultado y reduciendo los costes.
e) Libertad de gestión. Esta libertad se halla ligada a la libre conducción, no solo
de los bienes con que cuenta la empresa, sino también de su personal, es decir,
de todos los elementos que la componen. La libertad de gestión exige autono­
mía en la conducción de la empresa en el más amplio sentido, de suerte que el
Estado no puede imponer métodos de gestión o comportamiento destinados a
obtener resultados. Bassols(9) considera que esta es una de las facetas más rele­
vantes de la libertad de empresa y que quizás en el fondo, constituye su auténti­
co contenido, tal vez porque en cierto modo encierra o lleva implícita todas las
demás garantías.
f) Libertad de transferencia de empresa. Es la facultad que tiene el empresario
de “vender” su empresa, transferir su organización, dándole un valor a la conjun­
ción dinámica de todos los elementos materiales e inmateriales que la componen.
g) Libertad de cierre de empresa. Es la libertad inversa a la de creación de em­
presa, y una lógica consecuencia de los derechos de libre inversión y propiedad.
Así, la libertad de empresa contiene también un derecho de signo negativo, con­
sistente en abstenerse de hacer empresa o cerrarla.
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia se ha ocupado de manera ex­
tensa de la libertad de empresa. En lo referente a su contenido, repite lo que afirma en Es­
paña, Bassols(i0)(II)
y Baldo Kresalja(H), en el Perú, sustentando que esta libertad aloja tres
tipos de libertades:

Libertad de creación de empresa: La libertad para emprender actividades

económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al
mercado(i2).

(9) BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. T edición, Tecnos, Madrid, 1988, p. 152.
(10) BASSOLS COMA, Martín. Loe. cit.
(II) KRESALJA, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucional izado”.
En: Libro homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004.
(12) STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC, f.j. 13.
 libertad de organización de empresa: Supone la potestad de establecer los
objetivos de la empresa, así como dirigir y planificar su actividad035. En conse­
cuencia, comprende la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de em­
presa, políticas de precios, entre otros045.
Libertad de cierre de empresa: La facultad del empresario de disponer el cie­
rre o cesación de las actividades cuando lo considere más oportuno055.
Luego de pasar revista al contenido de la libertad de empresa, podemos advertir que
las amenazas más graves que enfrenta pueden venir de dos frentes: del Estado, cuando se
decide hacer empresa y actuar como empresario o cuando aprueba normas o realiza actos
administrativos que limitan irracionalmente la actuación de empresarios en el mercado; y
de los propios particulares, cuando perturban o falsean la competencia. Todo ello nos exi­
ge conocer cuál es el contenido esencial, a fin de saber hasta dónde se debe, puede limi­
tar y proteger este derecho.

IV. Contenido esencial de la libertad de empresa

Para un sector de la doctrina065, la esencialidad del derecho a la libre empresa es un
concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido habrá de ser precisado inspirándose en
los juicios de valor imperantes y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.
Esta afirmación solo puede aceptarse de una manera parcial, pues afirmar que la libertad
de empresa no tiene un contenido esencial preciso es particularmente peligroso, ya que
coloca este derecho a merced de las incursiones legislativas del Estado, mediante las cua­
les no solo podría limitarlo, sino incluso desaparecerlo. Precisamente, el Tribunal Cons­
titucional ha señalado que el “contenido esencial del derecho, por estar garantizado por
la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador”075 Por ello, resul­
ta cuestionable que, en los más de veinte años de jurisprudencia del Tribunal Constitucio­
nal, aún no se ha determinado el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa.

La existencia de límites a la libertad de empresa es un asunto que no merece discu­

sión; el real tema de debate es hasta dónde deben llegar dichas fronteras. Por ello, la ne­
cesidad de precisar en lo posible el contenido esencial de este derecho. El tema resulta de
especial importancia, pues afectar la esencia del derecho significaría en la práctica vaciar­
lo de contenido y convertirlo en meramente declarativo. Además, dado que la libertad de
empresa constituye uno de los elementos correspondientes al núcleo duro del orden públi­
co económico consagrado por la Constitución, la afectación del contenido esencial de este
derecho comprometería, en cierta medida, todo el sistema económico constitucionalizado.

(13) STC Exp. Nú 02223-2012-AA/TC, f.j. 10.

(14) STC Exp. N0 3330-2004-AA/TC, f.j. 13,
(15) ídem.
(16) DE JUAN ASENJO, Oscar. Ob. cit, p. 159.
(17) STC Exp. N0 02964-20H-PHC/TC, f.j. 16.
 Acerca de la determinación del contenido esencial de un derecho fundamental, el Tri­
bunal Constitucional ha señalado que “requiere un análisis sistemático de este conjunto
de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho
de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos funda­
mentales de la persona”(!8).

En este caso, como hemos advertido, la libertad de empresa supone un conjunto de

derechos que la perfilan y le dan contenido; sin embargo, desde nuestro punto de vista,
su núcleo está conformado por las facultades de creación, acceso al mercado y gestión de
empresa. Así, la esencia de este derecho se encuentra en estas libertades, porque sin ellas
no solo se desdibuja, sino se vacía de contenido. Sin ellas no hay posibilidades de activi­
dad empresarial alguna. Lo que no quiere decir que el Estado no pueda relativizar razo­
nablemente estas facultades. No es que las otras libertades que la conforman no sean im­
portantes. Sucede que en gran medida, se hallan contenidas en estas tres. .De este modo,
el Estado deberá tener especial cuidado en restringir las facultades propias de la libertad
de empresa, y en principio, habrá de abstenerse de crear empresas, propiciar la más am­
plia competencia y evitar imponer objetivos, métodos de gestión o cualquier tipo de con­
trol que perturbe la libertad de gestión.

Sin embargo, en determinados sectores, el Estado puede prohibir de manera absoluta la

actividad empresarial. En tales casos, desde luego, no hay libertad de empresa, por ejemplo
en aquellas actividades que se consideren delictivas. No obstante, en aquellas áreas don­
de la actividad empresarial está permitida -que a nuestro juicio, en una recta interpreta­
ción de la Constitución, deberían abarcar la gran mayoría de sectores económicos- el de­
recho de libertad de empresa debe ser aplicable, cuando menos, en su contenido esencial.

El contenido esencial cumple así una función importante en la protección de un de­

recho fundamental. En el caso de la libertad de empresa determina qué elementos o fa­
cultades concretas constituyen el núcleo duro e irreductible de esta libertad; no es, por lo
tanto, solo un concepto teórico o académico. Los derechos fundamentales pueden ser re­
gulados por el legislador, quien al hacerlo establece límites o restricciones a los mismos.
Si ante un concreto derecho no fuese posible establecer ese “núcleo duro”, que ni siquie­
ra el legislador puede traspasar, podría llegarse a un punto en el que, con base en sucesi­
vas limitaciones -todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones- el supuesto
derecho fundamental resultase sencillamente irreconocible18 (19)20
.

Por último, con relación a este tema, conviene recordar que todo proyecto empresa­
rial se fúnda en la propiedad privada y en la libertad económica. Detrás de toda empresa,
hay siempre alguien que pone enjuego su patrimonio o que convoca a otros para invertirlo
en su iniciativa económicaí20). Es indudable que en esta conjunción no solo existe un inte­

(18) STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 21.

(19) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Marcial Pons, Madrid,
1995, p, 83.
(20) Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 26.
rés de ios particulares que en ella intervienen, sino un legítimo interés general o público.
Confluyen en esta alquimia entre propiedad y libertad, un conjunto de limitaciones como
la seguridad, la salud pública, el cuidado del medio ambiente, etc. De ahí que la libertad,
más que un derecho en interés de los empresarios, sea un derecho en interés de la sociedad.

V. Límites a la libertad de empresa

La libertad de empresa no puede ser vista como un derecho irrestricto. Al respecto,
el Tribunal Constitucional sostiene que si bien la capacidad o voluntad de crear un nego­
cio es innata al ser humano y, por principio, ilimitable, su materialización debe estar su­
jeta a límites estatales, esto a fin de salvaguardar derechos fundamentales, valores, bienes
y principios constitucionales^0.

Ahora bien, seguidamente, el Tribunal precisa que “será la fase material de esta vo­
luntad la que principalmente se encuentre sometida a restricciones razonables”21 . Ello
(22)23
se debe a que precisamente “la materialización de una empresa genera efectos (positivos
y negativos) sobre la sociedad, los cuales requieren fiscalización (establecimiento de lí­
mites) a fin de evitar extralimitaciones en el ejercicio de este derecho y eventuales lesio­
nes de bienes jurídicos constitucionalmente valiosos”í23).

Como ya lo acotamos, la libertad de empresa tiene límites y esto no admite discu­

sión, por ello, el debate se centra en sus alcances o fronteras. Pero, no es tarea fácil deter­
minar, en abstracto, cuáles serán los límites de este derecho. Su ejercicio debe conciliarse
con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal sentido, si bien, en princi­
pio, la actividad empresarial es libre, en su concreción habrán de limitarse ciertas conduc­
tas empresariales con el fin de que todos gocen de este derecho. Así, diremos que la liber­
tad empresarial conoce un sinnúmero de restricciones que son impuestas por razones de
convivencia social. Sin duda las normas sobre seguridad y salubridad son las principales
limitaciones que el Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la liber­
tad de empresa. Luego, se incrementaron las normas sobre protección del medio ambien­
te, las cuales adquirieron un gran protagonismo al punto de alcanzar un estatus constitu­
cional y un indiscutible respaldo social.

En efecto, a poco de analizar el ordenamiento legal, comprobamos que los límites a

las libertades tienen mil caras, todas ellas amparadas en lo que se denomina el “interés
general”, que es un “concepto jurídico indeterminado”, utilizado por la Constitución, así
como por todas las leyes, con una inequívoca intención delimitadora, que ciertamente es
muy amplia (...), pero que es efectiva. Interés general o interés público son guías claras que
utiliza el legislador para organizar instituciones o actuaciones públicas. En modo alguno
puede interpretarse que la figura habilitada otorga a los titulares de los poderes públicos,

(21) STC Exp. N" 02679-2013-PA7TC, f.j. 6.

(22) ídem.
(23) ídem.
un poder de discrecionalidad que les permite, según su imaginación, actuar más allá del
ordenamiento jurídico<24).

Ahora bien, estas múltiples restricciones pueden ser desde absolutas (exigiéndose to­
tal prohibición de actividad empresarial en un determinado sector por razones de seguri­
dad, salud, etc.), hasta relativas, cuyas manifestaciones más comunes se dan en la exigen­
cia de determinadas condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesión,
licencias, capital mínimo, ocupar determinado lugar, idoneidad técnica, etc.). Todas estas
exigencias suelen ser impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan en la propia
Constitución, que es el marco básico de lo que se ha denominado “interés general”. Por
ello, tales exigencias no pueden considerarse una violación al derecho de libertad de em­
presa, cuando menos no en principio, En efecto, la regulación por parte del Estado de de­
terminadas actividades económicas no puede considerarse de por sí violatoria de la liber­
tad empresarial, aunque desde luego podría llegar a serlo, si tales exigencias, por su nivel
de complejidad o ausencia de razonabilidad, implicaran en la práctica una efectiva limi­
tación de acceso al mercado, no basada en el interés general, y en consecuencia, comple­
tamente injustificada.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha hecho suyas muchas de las precisiones que

a lo largo de los años hemos venido sosteniendo en tomo a los límites al ejercicio del de­
recho a la libertad de empresa, y a la necesidad de que estos sean razonables y propor­
cionales. Esto se puede apreciar en la resolución del caso “prohibición de espacios públi­
cos cerrados para fumadores”, en donde el Colegiado señaló lo que dicha prohibición en
efecto, constituía un límite a la libertad de empresa. Ello en la medida de que el artículo
59 de la Constitución, al reconocer el derecho a la libertad de empresa, está garantizan­
do a todas las personas una libertad de decisión no solo para crear empresas (libertad de
fundación de una empresa) y, por lo tanto, para actuar en el mercado (libertad de acce­
so al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (liber­
tad de organización del empresario) y para dirigir y planificar su actividad (libertad de di­
rección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado,
así como para salir del mercado (libertad de cesación). En todos estos casos, se garanti­
za el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad24 (25)26
.

Por lo tanto, refiere el Tribunal, a pesar del reconocimiento constitucional del derecho
a la libertad de empresa, la referida prohibición no significa necesariamente que sea in­
constitucional, puesto que, tal como se ha sostenido de manera reiterada y uniforme en su
propia jurisprudencia, en el Estado Constitucional ningún derecho o libertad es absolutoí26).

En sentido similar, el Tribunal considera que cuando el artículo 59 de la Constitu­

ción señala que el ejercicio de la libertad de empresa ‘no debe ser lesivo a la moral, ni a la

(24) Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico inde­
terminado”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. NE 89, Madrid, enero-marzo, 1996, p. 3.
(25) STC Exp. N0 3116-2009-PA/TC, f. j. 9.
(26) STC Exp. 0008-2003-PI/TC, f, j. 18.
salud, ni a la seguridad públicas’, no está haciendo otra cosa que precisar los límites den­
tro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro está que estos límites son
enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir de un principio cons­
titucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido
. Así, afirma el Tribunal, el derecho a la libertad
en los artículos 1 y 3 de la Constitución(27)28
de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas cos­
tumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el
ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacer­
se con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la
seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente. Por lo
tanto, concluye el Tribunal, la prohibición de espacios públicos cerrados solo para fuma­
dores, como cualquier otra limitación o restricción a la libertad de empresa, solo resultarán
constitucionales cuando dicha medida sea respetuosa del principio de proporcionalidad.

En tal sentido, debe tenerse cuidado con las limitaciones a la libertad de empresa. El
interés general simplemente declarado en una norma no legitima las restricciones que ella
impone a este derecho. Por interés general, el Estado puede limitar o prohibir el tráfico co­
mercial de cocaína, y tal limitación o prohibición sería perfectamente legítima en la me­
dida que es claro que el tema compromete la salud pública e incluso la seguridad. Pero si,
de igual manera, el Estado restringe o prohíbe el acceso del sector Privado a un determi­
nado mercado, y esta limitación se hace por razones de política económica, tal situación
es mucho más discutible, pues en nuestro sistema la iniciativa privada es libre y solo lo
será en la medida en que se respete la libertad de empresa. Por consiguiente, no puede ha­
ber política económica que no se base en este principio.

Si bien es cierto que la libertad de empresa es una de las expresiones más importan­
tes de la libre iniciativa privada, es claro también que aquella ha de ejercerse de acuerdo
con una economía social de mercado y en armonía con el conjunto de libertades y dere­
chos que componen el orden público económico consagrado en la Constitución. Lo que,
a nuestro juicio, significa que la libertad de empresa lleva en sí misma su limitación, de­
terminada por los demás actores del mercado. Es decir, la libertad de empresa no está di­
señada para satisfacer exclusivamente los intereses individuales del empresario, sino para
permitir que el sistema de economía de mercado funcione. En este sentido, sirve también
para proteger a los consumidores, a los demás empresarios, y al propio Estado. Ello nos
conduce a afirmar que el ejercicio de la libertad de empresa implica la exigencia de coor­
dinar y compatibilizar los intereses particulares del empresario, con los intereses públicos
que configuran el interés general.

Por eso, afirmar que el mercado se organiza solo, es una falacia, pues precisa del De­
recho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay nada de nuevo
en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han afirmado. Popped28* lo explicó

(27) STC Exp. N° 3330-2004-PA/TC, f.j. 32.

(28) POPPER, Kart La lección de este siglo. Temas Grupo Editorial, Buenos Aires, 1998, pp, 59, 60 y 63.
con absoluta claridad: “Si no existe primero un sistema legal no se puede tener un merca­
do libre” (...). “Solo el caos se puede desarrollar sin un sistema legal” (...). “El mercado
libre es muy importante, pero no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es.
La libertad absoluta es un sin sentido”. La libertad solo es posible si se compatibiliza con
la de todos. Por eso, solo se es libre si se renuncia a una porción de la libertad. Por tanto,
no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a la libertad empresarial.

Otra verdad aceptada, es que no todos los actores económicos tienen el mismo poder
en el mercado. De ahí la necesidad de que el Derecho y el Estado protejan a los más débi­
les (consumidores, trabajadores, pequeños inversionistas, etc.). Nuestra Constitución y las
normas infraconstítucionales han consagrado y desarrollado esta protección. En tal senti­
do, la consagración de la libertad de empresa como un derecho constitucional, no puede
interpretarse como primacía sobres otros derechos.

Un tema de particular importancia vinculado a la libertad de empresa es la circula­

ción de la información como un prerrequisito fundamental para la transparencia y el fun­
cionamiento del mercado. No puede verse en el requerimiento de información a la em­
presa, una violación al derecho de libertad de empresa. La necesidad de transparencia y
seguridad en las operaciones de mercado, exige que cada vez se requiera con mayor fre­
cuencia determinada información a la empresa. Esta información puede ser: financiera,
contable, tributaria, laboral, previsional, para no mencionar la información acerca de los
bienes y servicios que introduce al mercado. La justificación económica de esta exigencia
de información se halla en el hecho de que el mercado, en cierto modo, no es otra cosa que
información organizada, que se ofrece y se toma. Los actos de mercado se deciden preci­
samente con base en dicha información. No puede, entonces, resultar extraño, que se so­
licite o exija esta información. Todo lo cual se halla jurídicamente justificado en el hecho
de que la nuestra, es una economía social de mercado. Por ello, en el artículo 2, inciso 5)
de nuestra Carta Fundamental, se reconoce el derecho de toda persona a solicitar informa­
ción. Asimismo, sobre el derecho a la información, el Código de Protección a los Consu­
midores, hace también referencia a este derecho (art. 1, num. 1.1, inc. b), pero, se centra en
los consumidores y señala que estos se encuentran facultados para exigir a los proveedo­
res, toda la información necesaria a fin de tomar una decisión o realizar una elección ade­
cuadamente informada para la adquisición de productos y servicios. Todo ello, no es otra
cosa que el desarrollo del artículo 65 de la Constitución sobre protección al consumidor.

Desde luego, la exigencia de información habrá de hacerse dentro de ciertos límites,

respetando derechos como el secreto bancario, la reserva tributaria, los secretos comer­
ciales e industriales, entre otros. Así, el deber de información y colaboración por parte de
la empresa tiene en estos derechos, sus contrapesos.

VI. Privatización y actividad empresarial del Estado

Un tema vinculado a la libertad de empresa es el referido a la privatización de la
actividad económica del Estado. La privatización en nuestro ordenamiento legal es un
mandato constitucional. Veamos: si por disposición de la propia Constitución, el Estado
concentra gran parte del poder político, es insensato que le demos también el poder eco­
nómico. Como afirma Friedmaní29), concentrar el poder político y económico conduce de
una manera inexorable a la tiranía. En un Estado en el que se concentran ambos poderes,
el primer sacrificado será el mercado y con él, el hombre común (consumidor). Nuestra
Constitución ha comprendido perfectamente la necesidad de separar el poder político del
poder económico, así como la necesidad de controlarlos.

De ahí que el régimen económico constitucional se inicie con la consagración de la

libertad de la iniciativa privada y se complemente con la libertad de empresa. Esto con­
duce a afirmar que el sistema de libertad de empresa, ha sido sancionado en favor de la
iniciativa privada, no en privilegio de la actividad empresarial pública, la cual claramente
se ha restringido en nuestro texto constitucional. Para justificarlo, baste con afirmar que
la presencia del Estado en el mercado como empresario afecta inevitablemente el siste­
ma de libre competencia, pues reduce e, incluso, elimina las posibilidades de los particu­
lares de hacer empresa privada.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que “salvo de manera ex­

cepcional, no corresponde al Estado intervenir en la economía ofertando bienes y servi­
cios en concurrencia con los particulares”29 (30). Estas circunstancias excepcionales suponen
la concurrencia de tres requisitos previstos en el artículo 60 de la Constitución: i) subsi-
dariedad, esto es, únicamente podrá desarrollar aquellas actividades económicas que los
sujetos privados no puedan realizar de forma eficiente y suficiente; ii) autorización expre­
sa por ley; y, iii) existencia de un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.
Precisamente, la legitimidad de la actividad empresarial del Estado en estos supuestos se
sostiene en que no busca remplazar, sino suplir la insuficiente oferta privada.

VIL Libertad de comercio

El artículo 59 también se refiere a la libertad de comercio. Ha de entenderse, entonces,
que esta tiene una diferencia, un matiz frente a la libertad de empresa y la libertad de in­
dustria. Esta libertad es la capacidad que el Estado reconoce a los particulares para inter­
cambiar bienes y servicios de manera onerosa y con propósito de lucro.

Como ha indicado el Tribunal Constitucional, “la producción y el intercambio de bie­

nes y servicios son los dos aspectos, dimensiones o áreas fundamentales de la actividad
económica. Ahora bien, mientras el derecho a la libertad de industria protege a la primera,
el derecho a la libertad de comercio protege a la segunda”(3i). Por consiguiente, la libertad
de comercio garantiza, específicamente, que las personas, ciudadanos o agentes económi­
cos intercambien bienes y servicios previamente producidos(32).

(29) Cfr. FRIEDMAN, Millón y FRIEDMAN, Rose. Libertad de elegir. Grijalbo, Barcelona, 1992, p. 17.
(30) STC Exp. N° 00001 -2014-PI/TC, f. j. 50.
(31) STC Exp. N° 00024-2013-PI/TC, f. j. 15.
(32) Ibídem, f.j. 16.
 Se trata del tráfico mercantil, es decir, de las transacciones que realizan los operado­
res en el mercado. El vínculo entre este derecho, la libertad de contratación y la propie­
dad privada es inocultable, al punto de que sin el respeto de cualquiera de estos últimos,
el primero sería inviable. De otro lado, la libertad de transacción no debe confundirse con
la libertad de comercio, y esta, a su vez, con la libertad de empresa. La primera de ellas se
refiere a la facultad que tiene cualquier particular de comprar o vender en el mercado; la
segunda alude a la libertad o facultad que tienen los particulares de hacer de las transac­
ciones de determinados bienes un comercio; la tercera hace referencia al conjunto de fa­
cultades que implica la creación y gestión de una organización empresarial para dedicar­
se a una determinada actividad económica.

Una expresión de la libertad de comercio la hallamos en el artículo 882(33) del Código

Civil, norma que prohíbe los pactos de no enajenación. El legislador entiende que en una
economía de mercado, los bienes deben circular libremente y el Derecho debe facilitar
las transacciones, haciendo posible la regla económica de que los bienes deben trasladar­
se hacia quienes les dan mayor valor, es decir, hacia aquellas personas que están dispues­
tas a pagar más por ellos. Por consiguiente, la liberalización de las transacciones comer­
ciales, no es sino una lógica consecuencia del artículo 58 de la Constitución, en el que se
reconoce la libre iniciativa privada y la economía social de mercado.

Pero, la libertad de comercio, lo mismo que cualquiera de las libertades económicas,

no es irrestricta. En este sentido, puede verse afectada por numerosas limitaciones, basa­
das en distintas razones tales como: salud pública, seguridad, protección del medio am­
biente, entre otras.

VIII. Libertad de trabajo

Por último, el artículo 59 de nuestra Constitución también se ocupa de uno de los ele­
mentos de la empresa: el trabajo. La razón por la que se ubica este derecho en el artículo
referido a la libertad de empresa es obvia. No hay empresa sin trabajadores, el trabajo es
un elemento inevitable en la organización empresarial; su ubicación, por lo tanto, se halla
plenamente justificada. El constituyente, al consagrar este derecho, ha sancionado un con­
junto de garantías que le son propias a iodo trabajador. Estas garantías son:

a) Decidir si se trabaja o no.

b) Decidir en qué trabaja.
c) Decidir con quién o para quién trabaja.
d) Decidir hasta cuándo trabaja.

(33) Este artículo establece el principio de libertad de disposición de los bienes y señala que no se puede esta­
blecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.
 Los alcances de estos derechos constituyen un desafío para el Tribunal Constitucio­
nal que, en armonía con las demás libertades que componen el orden público económico,
deberá determinar su contenido, evitando generar expectativas sobre derechos constitu­
cionales imposibles, como por ejemplo, creer que el derecho al trabajo supone que toda
persona deba tener un puesto de trabajo.

Sobre la libertad de trabajo en particular, el Tribunal Constitucional045 ha señalado que,

tal como está previsto constitucionalmente en el artículo 2, inciso 15), toda persona tiene
derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley. Además, ha afirmado el Colegiado,
sobre la base del artículo 22 de la Constitución, que se reconoce que el trabajo es un deber
y un derecho. Es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona055.

Ahora bien, con respecto al contenido esencial de este derecho, el Alto Tribunal ha
señalado que este se encuentra compuesto por dos aspectos. Por un lado, el derecho de
acceso a un puesto de trabajo. Por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa jus­
ta. Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la li­
bertad de trabajo (art. 59 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las
personas para elegir la profesión o el oficio que deseen065.

Así, y a partir de dichas consideraciones, podemos afirmar que el Estado no solo debe
garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al
despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir
la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En
tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador que labora por cuenta propia como
a aquel que tiene una relación de trabajo dependiente.

LIBERTAD DE EMPRESA
jp La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente
la actividad ocupacional o profesional que deseen o prefieran desempeñar; STC Exp.
N° 03330-2004-AA/TC (f. j, 11).

iji El contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipos de libertades: de
creación, de organización, de competencia y de cese de actividades: STC Exp. N° 03330-
2004-AA/TC (f.j. 13).

La libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de comercio y de

industria: STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC (f. j. 13).

H La creación de empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda exigir requisito
alguno: STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC (f.j. 16).

(34) STC Exp. N° 3330-2004-AA/TC.

(35) Podríamos decir que este es el marco de protección mínimo que la Norma Fundamental ha previsto con
relación al derecho al trabajo.
(36) STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f.j. 12.
H La demanda de amparo interpuesta alegando afectación del derecho de libertad de empresa
será improcedente sí no se cuenta con licencia de funcionamiento municipal: STC Exp.
NQ 03330-2004-AA/TC (f. j. 25).

U De cuestionarse el proceder de los gobiernos locales sobre la expedición de licencias, se

deberá acudir a la via contenciosa administrativa y no al amparo: STC Exp. N° 03330-
2004-AA/TC (f.j.25).

g El derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de

las buenas costumbres o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas; STC Exp.
N° 03330-2004-AA/TC (f. j. 32).

|j|l El ejercicio del derecho a la libertad de empresa debe realizarse dentro de las limitaciones
que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio
ambiente: STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC (f. j. 32).

H Cualquier tipo de actividad económica relacionada con la libertad de empresa no puede

contravenir el interés superior del niño y del adolescente: STC Exp. N° 03330-2004-AA/
TC (f.j.36).

||¡ La libertad de empresa es la facultad de elegir la organización y efectuar el. desarrollo de

una unidad de producción de bienes o prestación de servicios: STC Exp. N° 01535-2006-
AA/TC (f.j.59).

LIBERTAD DE TRABAJO

La libertad de trabajo faculta al individuo a elegir libremente la actividad laboral en que se

desenvolverá y que dicha actividad no sea alterada o distorsionada: STC Exp. N° 01535-
2006-PA/TC (f. j. 68).

La libertad de trabajo en su manifestación positiva o en su vertiente negativa, no es un

derecho ilimitado, sino un atributo sujeto a determinadas condiciones legales: STC Exp.
N°01535-2006-PA/TC (f. j. 69).

BIBLIOGRAFÍA

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1995; BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. 2a edición, Tecnos, Madrid,
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elegir. Grijalbo, Barcelona, 1992; GALEANO, Eduardo. Patas arriba, la escuela del mundo al re­
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Karl. La lección de este siglo. Temas Grupo Editorial. Buenos Aires, 1998; VON MISES, Ludwig.
La acción humana. Tratado de Economía. 5a edición, Unión Editorial, Madrid, 1995.
 Artículo 60 Pluralismo económico y principio
de subsidiariedad
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa.
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta,
por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo
tratamiento legal.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 ines. 2), 14), 16,43,44,58, 59, 62 y ss., 70 y ss., 84, 8a DFT; C.P.Ct.: art.
44 inc. 28); C.C.: art. 923; D. Leg. 662; D. Leg. 757: art. 5

Walter Gutiérrez Camacho

I. Estado, Constitución y economía

1. En este artículo, la Constitución regula un asunto crucial: el rol del Estado en la
economía. Al hacerlo adopta una postura coherente con la preminencia y protección que
le confiere a la persona. Para la Constitución, la dignidad de la persona es el fundamen­
to de toda norma, por lo tanto, ella se conecta con todo el conjunto de reglas que compo­
nen nuestra Carta Política y, en definitiva, es la razón última de todas ellas. Así, la norma
constitucional tiene como punto de partida y destino a la persona, y en esta misma línea
toda la organización jurídica la tiene como su presupuesto y fin.

En materia económica esta idea no cambia, la persona es también el centro del blo­
que económico de la Constitución. La lógica de su texto, los derechos y libertades que
consagra, se hallan enderezados a proteger a la persona y facilitar su desarrollo. Y es que,
en última instancia, el plano económico es un aspecto de la libertad humana, un ámbito
fundamental, sin cuya protección resultaría muy difícil el desarrollo integral del sujeto.

2. Este es un asunto fundamental debido a la importancia del Estado en la vida de to­

dos los ciudadanos. De ahí que haya sido siempre uno de los grandes temas del constitu­
cionalismo y una de las mayores preocupaciones de toda Constitución. El Estado es la per­
sonificación del poder. El gobierno, la titularidad legislativa, la administración de justicia
son solo algunos de los rostros de este enorme poder. Por ello, una evidente preocupación
del constituyente fue que el Estado, además de concentrar el poder político, también con­
centre un gran poder económico. En otros términos, del mismo modo que se preocupó de
controlar el poder político, también controló el poder económico del Estado. En este ám­
bito los modos de actuar del Estado son principalmente tres: proveyendo el marco legal
en el que funcionará el mercado, interviniendo en la economía directamente mediante ac­
tividad empresarial o a través de medidas que controlen el accionar de los actores econó­
micos y, por último, a través de entes reguladores en mercados de servicios públicos o en
aquellos donde existan monopolios.

3. Un modelo de economía social de mercado como el que ha adoptado nuestra Cons­

titución excluye necesariamente al Estado de la participación directa en el mercado, re­
servándole un rol regulador y promotor. Una correcta lectura de nuestro texto constitucio­
nal, en principio, nos conduce a restringir la actividad empresarial del Estado, porque un
Estado empresario difícilmente puede aspirar a ser un defensor de la libertad económica,
ya que al convertirse en un actor económico directo, necesariamente competirá -inevita­
blemente- con ventaja y atentará contra el éxito de las empresas privadas.

Por ello, el artículo 60 de la Constitución encierra un claro mandato: es función de

los particulares y no del Estado crear riqueza. Una injustificada participación directa del
Estado en la actividad empresarial, genera un daño irreparable en la economía, pues no
solo no creará riqueza sino terminará por incrementar el gasto público, desalentará la in­
versión y debilitará el mercado. Alineada con este pensamiento, la Constitución ha sancio­
nado el llamado principio de subsidiariedad, lo cual significa que el Estado solo participa
en el mercado como agente económico cuando no exista iniciativa privada capaz de sa­
tisfacer la demanda. Esto no significa que la participación del Estado en la economía está
vedada de manera absoluta, sino que solo se encuentra restringida al cumplimiento de de­
terminados requisitos: inexistencia de oferta privada, ley autoritativa, alto interés público
y manifiesta conveniencia social; condiciones que necesariamente deberán ser concurren­
tes. Solo entonces, el Estado podrá realizar actividad empresarial; no obstante, incluso en
este caso, tal actividad debe guardar armonía con el principio de igualdad de trato, lo que
implica que las empresas estatales no deben gozar de ningún tipo de privilegio tributario
ni de ninguna otra clase, así como cumplir con el principio de compatibilidad con el mer­
cado, en especial con el respeto de las reglas de la libre competencia.

El texto del artículo 60 regula diferentes figuras legales para delimitar el rol del Estado
en la actividad económica: pluralismo económico, diversas formas de propiedad y de em­
presa, principio de subsidiariedad, igualdad de trato en materia de actividad empresarial.
Veamos cada una de ellas.

IL El pluralismo económico
4. El artículo 60 de la Constitución, establece que el Estado reconoce el pluralismo
económico, sin embargo, no explica qué se entiende por tal pluralismo. Según la doctrina
nacional0’, “el pluralismo económico consiste en dos cosas que serían complementarias

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la
PUC.P, Lima, 1999, p. 234. Sobre el punto véase también OCIIOA CÁRDICH, César. “Bases fundamentales
de la Constitución económica de 1993”. En: Constitución de 1993. Análisis y comentarios ¡l. Comisión
Andina de Juristas. Lima, 1995, p. 89.
entre sí: de un lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...),
y de otro lado, el principio de que todas ellas recibirán trato equitativo del Estado según
su naturaleza y en los más diversos campos: económico, laboral, tributario, administra­
tivo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual: pueden establecerse diferencias
por la naturaleza de las cosas, como autoriza el artículo 103”. Según esta interpretación,
el pluralismo económico vendría a ser una expresión de la libertad de empresa, y por lo
tanto esta norma reforzaría la libertad consagrada en el artículo 59.

En este punto la jurisprudencia constitucional ha establecido:

‘‘Asimismo este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente
importancia, como es del (sic) pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60
de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre
los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia.
Este régimen de paridad al que se someten tanto las empresas públicas como privadas,
constituye una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la
Constitución y la optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado
democrático de derecho”(2).
Si bien esta última afirmación hecha por el Tribunal es correcta, no es a eso a lo que
se refiere el artículo 60. Lo que en realidad se pretende señalar con pluralismo económi­
co, es que el Estado reconoce la diversidad de formas y dimensiones en que se puede rea­
lizar actividad empresarial y, en ese sentido, adelanta que aun cuando es un principio en
nuestro sistema económico constitucional la igualdad de trato (art. 63), el mismo recono­
cimiento de dicho pluralismo autoriza a dar un trato diferenciado. Piénsese, por ejemplo,
en la protección de las grandes inversiones que la propia Constitución establece median­
te contrato ley (art. 62); en la protección que el Estado brinda a la pequeña empresa en to­
das sus modalidades. Hablar de pluralismo económico es hablar de diferencias en las ac­
tividades de mercado, y si se reconocen estas diferencias, es porque se prevé que se dará
un trato legal distinto. Decir que el Estado reconoce el pluralismo económico es afirmar
que el Derecho admitirá diferencias, y que el eventual tratamiento diferenciado que le dé
a las empresas no ofende el principio de igualdad. De ahí que no existe incoherencia en­
tre la Constitución y las normas infraconstítucionales que exigen requisitos más gravo­
sos cuando los particulares pretenden ingresar a determinados sectores (v. gr. el sector fi­
nanciero), o cuando se va a convocar fondos del público, como por ejemplo lo hacen las
empresas de accionar i ado difundido, o aquellas que emiten bonos o algún título crediti­
cio. Por la misma razón, tampoco hay incoherencia cuando se protege la microempresa o
las grandes inversiones.

(2) Exp. N° 008-2003-AI/TC (11/09/2003). En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N° 63, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, pp. 221-240.
III. Diversas formas de propiedad y empresa
5. El vínculo entre libertad económica y propiedad privada es inocultable, pues esta
última solo es posible si la persona tiene el poder de disponer de su patrimonio y determi­
nar su vida en función de tales decisiones. De ahí que no resulte incoherente que la Cons­
titución incluya en su articulo 60, el reconocimiento de diversas formas de propiedad, ya
que en la práctica y en buena medida, todas las libertades económicas descienden del res­
peto a la propiedad.

De ahí que nuestra Constitución reconozca y proteja las diversas formas de propie­
dad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, el concepto de propiedad se ha di­
versificado. Por ello, no cabe hablar ya de propiedad sino de propiedades. La propiedad
moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden mejor a las necesidades eco­
nómicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que se refiere el Derecho común es la civil,
que es aquella que encierra el concepto de dominio sobre un bien, esto es, el mayor poder
jurídico posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstan­
te, el concepto de la propiedad civil resulta insuficiente y hoy convive con otros tipos de
propiedad. Piénsese, por ejemplo, en la llamada propiedad intelectual con más de un siglo
de vida y que en nuestra Constitución se reconoce expresamente (art. 2, inc. 8); el deno­
minado tiempo compartido o de aprovechamiento por turnos, como lo conoce la legisla­
ción española; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones en telecomu­
nicaciones, etc. Desde luego, para poder comprender estos tipos de propiedades no deben
ser vistas con una mirada civilista, ya que en tal caso no calificarían como propiedades; de
ahí que algunos prefieran hablar no de propiedades sino de titularidades(3).

De lo expresado, se colige que en nuestros días no es posible postular un concepto

unitario de propiedad, pues sus múltiples formas y contenidos, conspiran contra esta pre­
tensión. Sin embargo, es necesario vincular legalmente todas estas relaciones de pertenen­
cia. El hecho de que nuestra Constitución las reconozca y proteja bajo el genérico concep­
to de propiedad, es ya un avance integrador importante.

Pero, estas nuevas propiedades conocen también nuevas limitaciones, como las de du­
ración, en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que este tipo de propie­
dad sea perpetua. Recuérdese el caso de los derechos de autor, cuya propiedad se trasla­
da a los herederos de este con un límite de setenta años. La razón de esta limitación es la
necesidad que tiene el hombre y la sociedad de conciliar el legítimo derecho de los auto­
res de explotar económicamente su obra, y la necesidad que tiene la sociedad de liberali­
zar el conocimiento.

En ocasiones, las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del dere­
cho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para renovarlo. Tal es
el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya vigencia es de diez años, los

(3) Véase GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Restricciones legales de la propiedad”. En: AA.VV. Código
Civil comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 198 y 199.
cuales podrán renovarse por periodos iguales. Algo parecido sucede con las concesiones
mineras, que fenecen cuando no se ponen en producción dentro del término fijado por la
autoridad respectiva.

Otra limitación que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedad son ciertas obli­
gaciones. Así, por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre una marca, esta tiene necesa­
riamente que usarse; caso contrario, puede ser cancelada dentro de los tres años anterio­
res al momento en que se solicita la cancelación. En igual sentido, si no se ha explotado
una patente por más de un año, la autoridad podrá otorgar a otra persona una licencia legal.

En relación a los distintos tipos de empresa, nos remitimos a nuestro comentario al

artículo 59 de la Constitución en esta misma obra.

IV. Principio de subsidiariedad

6. El texto del artículo confirma que nuestra Constitución ha recogido el principio
de subsidiariedad en materia económica. Lo que toca conocer es cuál es la razón de esta
regla, a efectos de descifrar sus reales alcances. Veamos primero lo que se entiende por
subsidiariedad.

La doctrina0* acepta que el principio de subsidiariedad se refiere a dos fenómenos di­

ferentes: uno denominado “subsidiariedad institucional, lo que significa que no debe
centralizarse al más alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual
o mayor eficiencia a un nivel político y administrativo inferior y, por consiguiente, más
próximo a los ciudadanos. Otro sentido diferente del principio se refiere a las relaciones
entre el individuo y el Estado. En esta línea, el principio contempla una cuestión sustan­
cial: el grado de intervención y protagonismo del Estado en la vida económica y social
de un país, y el ámbito de libre actuación de los ciudadanos y los grupos sociales inter­
medios”. A este último sentido es al que se refiere el artículo 60 de nuestra Carta Política.

7. El desarrollo teórico del principio de subsidiariedad del Estado fue formulado en

la encíclica Quadragesimo anno de Pío XI, que señala: “Es ilícito quitar a los particula­
res lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo
a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturba­
ción del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden ha­
cer y procurar comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por su natura­
leza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos”0*.

Posteriormente otras encíclicas papales han reiterado e incluso ampliado este prin­
cipio; así:

(4) ARIÑO, Gaspar. Economía y Estado. A be ledo-Ferrol, Buenos Aires, 1993, pp. 62 y 63.
(5) Caria Encíclica del Sumo Pontífice Pío XI -Quadragesimo anno- 15 de mayo de .193.1.
 En Pacem in terris se afirma: “Manténgase siempre a salvo el principio de que
la intervención de las autoridades públicas en el campo económico, por dilata­
da y profunda que sea, no solo no debe coartar la libre iniciativa de los particu­
lares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa libre ini­
ciativa, salvaguardando, sin embargo, incólumes los derechos esenciales de la
persona humana”®.
En Sollicitudo reí socialis se dice: “Es menester indicar que en el mundo actual,
entre otros derechos, es reprimido a menudo el derecho de iniciativa econó­
mica. No obstante eso, se trata de un derecho importante no solo para el indivi­
duo en particular, sino además para el bien común. La experiencia nos demues­
tra que la negación de tal derecho o su limitación en nombre de una pretendida
‘igualdad’ de todos en la sociedad, reduce o, sin más, destruye de hecho el es­
píritu de iniciativa, es decir, la subjetividad creativa del ciudadano. En con­
secuencia, surge, de este modo, no solo una verdadera igualdad, sino una ‘ni­
velación descendente’. En lugar de la iniciativa creadora nace la pasividad, la
dependencia y la sumisión al aparato burocrático que, como único órgano que
‘dispone’ y ‘decide’ -aunque no sea ‘poseedor’- de la totalidad de los bienes y
medios de producción, pone a todos en una posición de dependencia casi abso­
luta, similar a la tradicional dependencia del obrero-proletario en el sistema ca­
pitalista. Esto provoca un sentido de frustración o desesperación y predispone a
la despreocupación de la vida nacional, empujando a muchos a la emigración y
favoreciendo, a la vez, una forma de emigración ‘psicológica’”®.
Por último, más recientemente en Ceníes¡mus annus se expone: “Existe cierta­
mente una legítima esfera de autonomía de la actividad económica, donde no
debe intervenir el Estado. A este, sin embargo, le corresponde determinar el
marco jurídico dentro del cual se desarrollan las relaciones económicas y salva­
guardar así las condiciones fundamentales de una economía libre, que presupo­
ne una cierta igualdad entre las partes, no sea que una de ellas supere talmente
en poder a la otra que la pueda reducir prácticamente a esclavitud”®.
Como se ve, la doctrina social de la Iglesia precisa y desarrolla el principio de sub­
sidiariedad del Estado, incluso en materia económica. Sin embargo, los alcances de este
principio son susceptibles de interpretación, pudiendo ir desde un total abstencionismo
estatal en la actividad empresarial, hasta un sistema que compatibilice la coexistencia de
la iniciativa privada y la actuación del Estado. Conviene acotar que para la doctrina social
de la iglesia, el principio de subsidiariedad no hace abandono de la regla del bien común
que persigue el Estado, sino que, precisamente, y por el contrario, implica afirmar que un

(6) Carta Encíclica de su Santidad Juan XXIII -Pacem in terrís-. Sobre la paz entre los pueblos que ha de
fundarse en la verdad, la justicia, el amor y la libertad, 11 de abril de 1963.
(7) Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II -Sollicitudo rei socialis- 30 de diciembre de 1987.
(8) Carta Encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II -Centesimas annus- En el centenario de la Rerum No­
varían - 1 de mayo de 1991.
bien común exige que el Estado no tenga directamente a su cargo lo que, con buen resul­
tado, puede ser realizado por los particulares<9).

8. En materia jurisprudencial, nuestro Tribunal Constitucional ha ratificado la vigen­

cia del principio de subsidiariedad en el ámbito económico:

“[E]l principio de subsidiariedad económica del Estado o, lo que es lo mismo,

la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía, implica, de un
lado, un límite a la actividad estatal (no puede el Estado participar libremente
en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la subsidiarie­
dad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o regu­
ladora del mercado) y, de otro, el reconocer que existen ámbitos que no pueden
regularse única y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la fun­
ción de regulación y protección que desempeña el Estado”(!0}.
“El fundamento del principio de subsidiariedad parte del supuesto de que el
Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en
que su tarea consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesi­
dad real de la sociedad, pero sólo en aquellas situaciones en las que la colecti­
vidad y los grupos sociales -a quienes corresponde, en primer término, la labor
de intervención- no están en condiciones de hacerlo”0’5,
“La Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervención de los
poderes públicos en la economía planteando el reconocimiento de la existen­
cia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones
de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser, antes que un
mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de
conflictos”025.
“El principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importan­
cia para el Estado democrático de Derecho, ubicándose entre la esfera de la des­
centralización institucional y la autonomía de lo social, en cuanto principio que
inspira un proceso de socialización de poderes públicos. Consecuentemente, el
principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una
técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de
los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades indivi­
duales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo
privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción demo­
crática del ordenamiento estatal (...).

(9) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Doctrina social de la Iglesia y Derecho Constitucional. Ediar, Buenos
Aires, 2003, p. 115.
(10) STC Exp. N° 01535-2006-PA/TC, f. j. 14.
(11) Ibídem, f. j. 16.
(12) Ibídem, f.j. 17.
 El principio de subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia
del Estado; por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefini­
ción y a una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre
el Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado
A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la subsi­
diariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual
Constitución prescribe expresamente en su artículo 60 que 4(...) Solo autoriza­
do por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empre­
sarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta con­
veniencia nacional (...)’. Se consagra así el ‘principio de subsidiariedad’ de la
actuación del Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la exis­
tencia de una función supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisio­
nes de los agentes económicos, en aras del bien común.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomen­
to, estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en
vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La
subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en
materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa
privada”0 3).
9. De lo expresado hasta aquí, podemos afirmar que el principio de subsidiariedad,
consagrado en el artículo 60, busca proteger el espacio de libertad económica de la perso­
na, que todo sistema de economía social de mercado exige. Esto no implica un Estado dé­
bil y menos ausente de los espacios en los que es necesaria su presencia, sobre todo para
corregir las situaciones de desigualdad o asimetría que inevitablemente se dan en el mer­
cado. La regla del interés general o el bien común, permite saber cuándo y hasta dónde
ha de intervenir el Estado en materia económica. Sin embargo, esta regla no puede ser un
atajo para facilitar o habilitar todo tipo de intervenciones. Precisamente con este propósi­
to, la Constitución ha establecido parámetros a tales intervenciones.

Subsidiariedad no significa que el Estado debe actuar lo menos posible o, peor aún,
que no deba actuar; implica, tan solo, que su actuación es distinta, que esta se dará no
como actor o competidor de los particulares, pues su tarea es proteger el interés general
no sustituir a los agentes en el mercado o recortarles su libertad económica. No cree­
mos que desde la perspectiva de nuestra Constitución se le haya reservado al Estado
un modesto papel en la economía. Ser el creador y garante del orden público, el sopor­
te de las instituciones, el regulador de la actividad económica, no es en modo alguno
un modesto papel.

(13) Exp. N° 008-2003-AI/TC (11 /09/2003). En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, N" 63, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, pp. 221 -240.
V. Funciones del Estado en materia económica
10. Hasta aquí las consideraciones conceptuales y jurisprudenciales referidas al princi­
pio de subsidiariedad. Abordemos ahora los aspectos funcionales de esta regla. Si en mate­
ria económica, por regla general, el Estado no puede tener una actuación directa o empre­
sarial en el mercado, cabe preguntarse cuáles son sus funciones en este ámbito. A manera
de marco general, podemos resumir que dichas funciones son las siguientes:

a) Proteger los derechos y libertades económicas de las personas.

b) Crear y mantener un marco institucional y jurídico que facilite el funcionamien­
to del mercado y la generación de riqueza.
c) Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares puedan trabajar, rea­
lizar sus transacciones y concretar sus iniciativas económicas.
d) Promover y proteger los derechos de los consumidores.
11. Con relación a la protección de los derechos y libertades económicas de la perso­
na, ya al inicio de este comentario decíamos que toda norma tiene como punto de parti­
da y destino la persona. En línea con este principio, la protección de las libertades econó­
micas es básica para el pleno desarrollo de la personalidad. En la protección de este valor
social descansa la razón última del principio de subsidiariedad.

12. Por su lado, la función de garantizar la seguridad que tiene el Estado, es vital para
el desarrollo de la economía. Esta obligación va más allá de la tradicional visión que te­
nemos de la seguridad. Dicha función es una suerte de mecanismo que mejora la eficien­
cia distributiva al compartir mejor los riesgos. La función del Estado de brindar seguri­
dad, implica el mejoramiento de la productividad económica a mediano y a largo plazo,
alentando el comportamiento de riesgo en general.

Las sociedades donde el Estado no resuelve los problemas adecuadamente, rehusa­

rán arriesgarse o comprometer sus activos en inversiones específicas y, por lo tanto, pue­
de perjudicarse el dinamismo de la economía. Tenemos el ejemplo de los países en desa­
rrollo, donde la falta de un mecanismo confiable para resolver problemas desalienta las
inversiones industriales (que, por lo general, incluye inversiones específicas) y alienta la
retención de activos líquidos04’.

Esta visión de la seguridad la convierte en un factor clave en el desarrollo económi­

co y obliga a que el Estado oriente sus esfuerzos y recursos en generar este ambiente de
seguridad, sin distraerlo en funciones como la actividad empresarial, para la que no solo
no está diseñado, sino para la que no está jurídicamente autorizado. La lógica burocrática
con la que toda Administración Pública se mueve, no es la lógica empresarial, Las empre­
sas del Estado, inevitablemente están imbuidas de una dinámica asistencial y burocrática,

(14) Cfr. CHANG, Ha-Joon. El papel del Estado en la economía. Ariel, México, 1996, pp. 80 y 81.
además de estar permanentemente amenazadas por decisiones e intervenciones políticas.
Quién mejor que los propios particulares para conocer y atender sus necesidades de una
manera eficiente.

13. Por otro lado, es una falacia considerar que cuando el Estado actúa en igualdad de
condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos (esto es, respetando la
competencia), la iniciativa pública resulta siempre lícita como un agente más del merca­
do. Es una falacia, porque la empresa pública actúa siempre -aunque se diga lo contrario-
en situación de privilegio frente a la privada: privilegios de financiación con fondos públi­
cos, privilegios crediticios (en condiciones especiales y con aval del Estado), ampliaciones
de capital para absorber los déficit y, en no pocos casos, también privilegios jurídicos05).

Creer que el Estado actúa en condición de paridad cuando participa empresarialmen­

te en la economía es una ingenuidad. El Estado nunca participa en condición de igualdad,
sencillamente porque no puede. El solo hecho de constituir una sociedad para realizar una
determinada actividad empresarial significará la distracción de fondos públicos para este
propósito. Y si la actividad empresarial se hace sin constituir una sociedad, a través de un
organismo estatal, como sucede en muchos casos°6), el Estado no solamente viola la ley
sino que actúa en situación de exagerado privilegio, pues no solo utiliza recursos huma­
nos y materiales, sino que además no paga impuestos (Impuesto a la Renta, IGV) como lo
hacen todas las sociedades comerciales que realizan actividad empresarial.

VI. Normas infraconstítucionales en materia de intervención del

Estado en la economía
14. El artículo 60 de la Constitución, como lo referimos anteriormente, establece que
solo subsidiariamente el Estado puede participar directa o indirectamente en la actividad
económica. Al requisito de subsidiariedad se suma el de ley expresa, y el hecho de que la
actividad a emprender sea de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

No obstante, pese a la claridad del dispositivo constitucional, en la práctica diversas

entidades estatales continúan ejerciendo actividad empresarial, sin observar los mencio­
nados requisitos, distrayendo de esta forma recursos públicos y generando además graves
distorsiones en la economía, pero sobre todo relegando la iniciativa privada. Y es preci­
samente este hecho, lo que motivó que durante el gobierno de transición del expresiden­
te Valentín Paniagua expidiera el Decreto Supremo N° 088-2001-PCM (complementado
luego por el D.S. N° 098-2001 -PCM), cuya finalidad era básicamente controlar que en las
actividades de comercialización de bienes y servicios realizadas directamente por las en­
tidades del sector Público, se cumplan las exigencias constitucionales, sin transgredir las
normas de libre competencia.

(15) ARIÑO, Gaspar. Ob. cit., p. 78.

(16) Cfr. El presedente de observación obligatoria emitido por el Indecopi en ¡a Res. Ñü 3134-2010/SCI -Indecopi,
en el que se precisa cuándo una actividad empresarial estatal constituye competencia desleal.
 Así, el artículo 1 del Decreto Supremo N0 088-2001-PCM estableció que para desa­
rrollar actividades de comercialización de bienes y servicios, y para efectuar los cobros
correspondientes a los ciudadanos, las entidades del sector Público requieren contar con
autorización de ley expresa, señalándose que el titular de la entidad correspondiente cau­
tela que dichas actividades se sujeten a las limitaciones y condiciones impuestas por la
Constitución y la ley que autoriza su desarrollo. Por su parte, el artículo 8 prescribe que
la utilización de recursos públicos o del patrimonio del Estado para la realización de ac­
tividades comerciales no autorizadas por ley expresa por parte de las entidades del sector
Público, se encuentra prohibida. Y finalmente, el artículo 10 señala que para los efectos
de la referida norma se entiende por “actividades comerciales” la venta o alquiler de bie­
nes o servicios que no son suministrados en exclusividad por las entidades del sector Pú­
blico, independientemente de que sean o no producidos por la misma entidad, y que ge­
neralmente se brindan en condiciones de competencia con el sector Privado.

Posteriormente se emitió el D.S. N° 098-2001-PCM, cuyo artículo 1 precisa que solo

para el caso de la comercialización de bienes y servicios en el marco de cooperación finan­
ciera y técnica internacional, no se requerirá la expedición de una nueva ley autoritativa.

15. Con estas normas se pretendió armonizar la actividad empresarial del Estado con
lo establecido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución, para lo cual se in­
tentó desarrollar los tres requisitos necesarios -y concurrentes- que facultan al Estado a
participar en la actividad empresarial del país, los cuales son:

a) Subsidiariedad.- Es decir, que no existan en el mercado personas naturales o

jurídicas de Derecho Privado que realicen la actividad empresarial que la enti­
dad del Estado pretende desarrollar, de modo que la actividad de la empresa pú­
blica sustituya la inactividad del sector privado en un ámbito determinado.
A este respecto, cabe señalar que el Decreto Supremo N° 034-2001 -PCM de 7
de abril de 2001, modificado por el Decreto Supremo N<! 011-2002-PCM de 12
de febrero de 2002, precisa lo que debe entenderse por subsidiariedad, estable­
ciendo en el primer párrafo de su artículo 3 lo siguiente: “Queda prohibido el
desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier for­
ma empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas priva­
das se considera suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el terri­
torio nacional o en la parte en donde atienden. Se presume, salvo demostración
en contrario, que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que ope­
ran al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí”.
Así, la subsidiariedad significa, desde la perspectiva de las mencionadas nor­
mas, que la actividad del Estado como agente del mercado, solo debe desarro­
llarse cuando no exista iniciativa privada capaz de atender determinada demanda.
Aparentemente, la norma recogería la regla de que no es posible una economía
social de mercado si el Estado desplaza a los particulares; sin embargo, su de­
finición de oferta suficiente es discutible, en la medida que se remite al número
 de empresas o al vínculo entre estas, omitiendo por completo su nivel de parti­
cipación en el mercado que actúan.
En otras palabras, la sola presencia de una empresa en determinado sector no es
suficiente para afirmar que existe una oferta deficitaria. Por lo demás, la referi­
da norma revela cierto atisbo de inconstitucionalidad al castigar con la presen­
cia estatal a quien se encuentra solo en el mercado, y es que, lejos de promover
una mayor participación de los privados en dicho sector, se decide a “competir”
con ellos.
b) Ley autoritativa expresa.- Este requisito supone la existencia de una ley for­
malmente aprobada por el Congreso de la República, que autorice la realiza­
ción de una actividad comercial por parte de una entidad estatal. No es admisi­
ble otra interpretación de la exigencia constitucional, pues solo la norma formal
permite un verdadero control de la actividad empresarial del Estado.
El Congreso es el órgano competente para determinar si se cumplen los otros dos
requisitos de fondo para la intervención del Estado en la actividad empresarial.
El requisito de ley expresa no se refiere pues, a una simple ley material, es de­
cir, a cualquier otra norma incluso de menor jerarquía para autorizar el ejerci­
cio de la actividad empresarial por parte del Estado, sino a una ley formal ema­
nada del Poder Legislativo.
c) Alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.- Este requisito tie­
ne como finalidad evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarro­
llo de actividades que no son prioritarias, siendo de competencia del Congreso
determinar cuándo se está ante una situación de interés público o de manifiesta
conveniencia nacional que alcance a toda o a gran parte de la población y que
justifique la intervención del Estado en la actividad económica del país.
El incumplimiento de estos requisitos por parte del Estado no solo ocasiona per­
juicios económicos a la empresa privada, sino que, además, quebranta la Cons­
titución y trasgrede un derecho fundamental como es el de la libre iniciativa
privada.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

|H La Constitución reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa es

la promotora del desarrollo y de sustento de la economía nacional: STC Exp. 03116-
2009-PA/TC (f. j. 7).

g La subsidiariedad del Estado debe ser entendida como una función supervisora y correctiva
o reguladora del mercado: STC Exp. Nü 07320-2005-PAA'C (f. j. 8).

[0 1 El principio de subsidiariedad del Estado tiene dos dimensiones: una vertical y otra hori­
zontal: STC Exp. Nü 07320-2005-PA/TC (f. j. 9).

g El principio de subsidiariedad más que un mecanismo de defensa contrae! Estado resulta ser
un instrumento para la conciliación de conflictos: STC Exp. N° 00008-2003-A I/TC (f. j. 22).
(I La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en materia
económica que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa privada: STC Exp.
N°00008-2003-AI/TC (f.j. 23).

|j| Nuestro régimen económico basado en una economía social de mercado busca el justo
equilibrio entre el principio de subsidiariedad social y solidaridad social: STC Exp.
N° 00034-2004-AI/TC (f. j. 28).

j|| El pluralismo económico se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los
competidores y constituye un pilar del derecho de la competencia: STC Exp. N° 00008-
2003-AI/TC (f j. 25).

H Las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, complementación, integración
o sustitución, en vía supletoria, de la libre iniciativa privada: STC Exp. N° 00008-2003-AI/
TC(f. j.23).

BIBLIOGRAFÍA

ARIÑO, Gaspar. Economía y Estado. Abe ledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; BIDART CAMPOS,
Germán. Doctrina social de la Iglesia y Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 2003; CHAÑG,
Ha-Joon. El papel del Estado en la economía. Ariel, México, 1996; GUTIÉRREZ C., Walter. “Res­
tricciones legales de la propiedad”. En: AA.VV. Código Civil comentado. Tomo V, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003; OCHOA CÁRDICH, César. “Bases fundamentales de la Constitución económica de
1993”. En: Constitución de 1993. Análisis y comentarios II. Comisión Andina de Juristas, Lima,
1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
 Artículo 61 Regulación constitucional de los monopolios
y protección de la libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expre­
sión y comunicación social; y, en general, las empresas, los
bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y
de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, mo­
nopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte
del Estado ni de particulares.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 60, 8" DFT; C.RCt.: art. 44 inc. 28); D. S. 030-2019-PCM; D. Leg. 757: art.
4; D. 285

Alfredo Bullard González

L ¿Qué tan malo es el monopolio?

Pocas instituciones económicas han sido tan poco comprendidas ni han servido para
tejer tantos mitos como lo ha sido el monopolio o su pariente cercano el oligopolio. Estas
palabras son pronunciadas con recelo y hasta con resentimiento. Le echamos la culpa de
todo lo malo: que si sube la inflación, que si los bancos abusan con las tarjetas de crédi­
to, que si hay corrupción, que si hay crisis económica, que si nos cortan el teléfono, que si
quiebra un empresa, que si los productos chinos viene con dumping. Es el culpable favo­
rito del gobierno, de los políticos, de los profesores universitarios, de los periodistas, de
los analistas económicos, de las empresas, de las amas de casa. Las amas de casa se que­
jan de él cuando suben los precios y las empresas cuando sus competidores más grandes
los bajan. No se salva ni de los de izquierda, ni de los de centro, ni los de derecha. Pocos
“malvados” generan más consenso sobre su maldad. El monopolio es para la economía
lo que el demonio es para la religión. Pero ¿es verdad todo lo que se dice de él? ¿Debía la
Constitución prohibirlo? ¿Es adecuada la actual regulación Constitucional?

La Constitución de 1979 prohibió los monopolios05. No solo fue una norma incum­
plida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda su vigencia.

(I) Articulo 133.- Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos res­
trictivos de la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece
las sanciones correspondientes.
 La percepción del monopolio como algo implícitamente malo llevó a que se eleva­
ra a nivel constitucional la prohibición de su existencia. Pero el monopolio y el oligopo-
lio continuaron existiendo. En la mayoría de casos, fue el propio Estado el que los creó y
mantuvo través de limitaciones a la libre competencia (barreras a la importación, licen­
cias de exclusividad, etc.), empresas públicas o reservas o actividades llamadas “estraté­
gicas”. Así el Estado promovía con una mano lo que criticaba abiertamente con la otra.

En otras ocasiones, los monopolios surgieron espontáneamente como producto de

una superior eficiencia de ciertas empresas en el mercado, lo que les permitió desplazar
a otras menos eficientes.

Carece de sentido prohibir los monopolios a rajatabla y ese fue claramente un error
de la Constitución deí 79. El monopolio o el oligopolio no solo pueden no ser perjudi­
ciales, sino que, incluso, cuando son consecuencia de las preferencias informadas de los
consumidores (es decir de las decisiones de los soberanos del mercado) son beneficiosos.

Las regulaciones antimonopólicas han ido comprendiendo poco a poco este fenóme­
no y con ello la prohibición del monopolio o del oligopolio ha ido desapareciendo de la
mayoría de textos constitucionales y legislaciones en el mundo. Ello, en parte, por un me­
jor entendimiento del fenómeno que llevó a desmitificar la idea de que se trataba de algo
per se reprobable, y en parte, por la constatación empírica de que la realidad económica
primaba sobre la norma legal.

La Constitución de 1993 comprendió adecuadamente el fenómeno. El monopolio no

solo no está prohibido, sino que mientras que la posición de dominio en el mercado sea
adquirida por la vía de una legal y legítima competencia, está tutelada y protegida por el
Estado. En otras palabras el monopolio legítimamente adquirido está protegido por la li­
bertad de empresa.

Lo que se prohíbe, del lado de las empresas, son dos conductas: el abuso de posición
de dominio y las prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia. Y del lado del
Estado se prohíbe la creación o fomento de los llamados monopolios legales, que son los
únicos prohibidos en el texto constitucional®.

En el primer caso, la posición de dominio no está penalizada. Sí lo está el abuso de tal

posición. La Constitución no es ciega al hecho de que una empresa con posición de domi­
nio tiene una inmensa capacidad para causar daños a sus competidores y con ello limitar
las opciones de los consumidores. Confía, como principio general, en los mecanismos de

(2) Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limíte y el
abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer
monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las
empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden
ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado
ni de particulares.
la propia competencia para acabar con los monopolios ineficientes o que no respondan a
economías de escala que generen eficiencias. Para nadie es un secreto que el monopolio
está en capacidad de elevar el precio por encima de los niveles del precio que se genera­
ría en condiciones de competencia. Si lo hace estará obteniendo ganancias importantes.
Pero, por otra parte, dichas ganancias generan incentivos para que nuevos competidores
entren al mercado. El precio monopolístico genera, aunque suene paradójico, presiones
competitivas, es decir, que contiene el germen de su propia desaparición. En consecuen­
cia, en el largo plazo, el monopolio será eliminado salvo en el supuesto que sea la mejor
manera de producir un bien o servicio.

El segundo supuesto, las prácticas restrictivas o limitativas de la libre competencia,

son bastante comunes en nuestro país. Se trata básicamente de las prácticas concertadas
llevadas a cabo por “carteles” de productores. Este es el caso de asociaciones gremiales o
simples agrupaciones de proveedores de bienes y servicios sustitutos entre sí para concer­
tar el precio, las condiciones de comercialización, la distribución del mercado, etc. Estas
prácticas, que no requieren de existencia de posición de dominio, limitan la competencia
en cuanto evitan que sea el mercado, y en particular los consumidores, quienes determi­
nen, a través de decisiones atomizadas, los precios de los productos y servicios. Los carte­
les aparecen más fácilmente en mercados pequeños como los nuestros, con pocos produc­
tores, y que facilitan el acuerdo entre ellos, pues los costos de transacción para alcanzar
dichos acuerdos son menores.

El mercado también es enemigo de los carteles. Las ganancias adicionales que los in­
tegrantes de un cartel obtienen por esta vía, crean incentivos para la entrada de nuevos
competidores o para que los propios integrantes del cartel rompan el mal llamado “pacto
de caballeros” y cobren precios menores, sobre todo aprovechando que los acuerdos adop­
tados no son legalmente exigibles (su cumplimiento no puede ser demandado ante una
Corte o ante ninguna autoridad) precisamente por ser consecuencia de una práctica ilícita.

La que la Constitución sí prohíbe expresamente es el supuesto más común de mono­

polio, y que, acertadamente, es el único que debería estar prohibido: el monopolio legal.
El monopolio legal es aquel que encuentra su origen directamente en la ley o las regula­
ciones estatales o en alguna barrera creada por esta para impedir la entrada de competi­
dores al mercado. Los monopolios legales son los más irracionales e injustificados de to­
dos. No obedecen a criterios de economías de escala o de mayor eficiencia productiva sino
a criterios políticos, muchas veces populistas, destinados a crear privilegios para ciertos
sectores, que generaban distorsiones graves en el proceso productivo. Y no pueden ser co­
rregidos por el mercado por que precisamente se basan en barreras legales a la entrada de
competidores. El mercado solo responde entonces con informalidad o mercado negro, lo
que no significa otra cosa que la Ley sancionando la auténtica competencia.

La Constitución elimina así aquello que fue realmente el mal de los últimos años: aquel
monopolio que no podía ser destronado por los mecanismos de mercado precisamente por­
que se amparaba en la ley que en lugar de perseguirlo lo protegía.
II. Los modelos constitucionales de protección de la libre competen»
cía y el fomento de la competencia económica
Cada vez más las constituciones incluyen en su articulado normas que se refieren a
la libre competencia y al rol del Estado en preservarla. Pero la experiencia histórica nos
muestra que no todos los países siguen el mismo camino.

Unos (como lo hizo la Constitución peruana del 79) han establecido en sus textos
constitucionales la prohibición abierta a la existencia de monopolios. Dentro de esa vi­
sión se usa un argumento relativamente simple: los monopolios son malos. Sí son malos
hay que prohibirlos. Pero estos sistemas han quedado atrapados en un imposible que ha
conducido a las legislaciones y a la jurisprudencia a efectuar verdaderos “malabarismos
conceptuales” para salvar una prohibición tan irreal como derogar la Ley de la Gravedad.

Otros países, en cambio, no han comprendido el monopolio como la antítesis de la

existencia de competencia, sino, por el contrario, como un fenómeno que en ocasiones se
presenta precisamente como parte del proceso competitivo. Ello no implica desentender­
se del problema, sino centrar el asunto en la prohibición de prácticas mediante las cua­
les se distorsiona la competencia, antes que en la prohibición del monopolio en sí mismo.

Como ya se ha mencionado, la prohibición del monopolio es una respuesta no solo

inadecuada, sino, en la práctica, imposible de implementar.

Como dijimos, el artículo 133 de la Constitución de 1979 prohibía los monopolios. Y

nada perjudica más la conciencia de que la Constitución debe cumplirse, que los incum­
plimientos de la misma. Cuando se prohíbe algo imposible de prohibir, entonces la Cons­
titución se desprestigia en su integridad.

Podemos todos coincidir que la congestión de tráfico en las calles es una situación in­
deseable y todos quisiéramos que no se diera. La congestión de tráfico genera pérdida de
tiempo, desperdicio de recursos, accidentes de tránsito, contaminación ambiental y mu­
chas otras situaciones similares. Pero la congestión del tráfico no es una conducta, es una
situación. Esa situación es causada por numerosos factores. Cada conductor que decide
sacar su automóvil a la calle contribuye, sín quererlo, a generar tráfico. Cada deseo de via­
je, que lleva a generar demanda de transporte público, hace lo mismo. Cada decisión de
no ampliar la infraestructura vial o no reparar un semáforo o parchar un bache contribuye
a más congestión. La forma de conducir los vehículos es otro factor. El tráfico no depen­
de de nadie pero a su vez depende de todos.

¿Se imagina el lector una norma en la Constitución que prohíba la congestión de tráfi­
co? Sería la norma más incumplida y correría una suerte similar al artículo 133 de la Cons­
titución de 1979. Y es que cuando se prohíbe la generación de una situación que se gene­
ra por la conjunción de diversos factores, ninguno de los cuales puede por sí solo generar
el problema pero contribuye a que ocurra, no se va a ninguna parte.
 Cuando la Ley quiere aliviar los problemas que genera el tráfico, no prohíbe la con­
gestión. En la práctica no podría hacerlo. Solo regula algunas conductas para minimizar
el riesgo de que ocurra la congestión y los daños que el tráfico genera una vez que este se
presenta. Y entonces se dan las normas de tránsito, cuyo objetivo es precisamente lidiar
con una situación que, todos sabemos, es en realidad inevitable, al menos si basamos el
intento de evitarlo en una mera declaración de la Ley o de la Constitución.

El monopolio, o más genéricamente, la concentración de poder de mercado, es como

la congestión de tráfico: más que una conducta, es una situación, un estado de cosas. Se
puede prohibir que alguien haga algo, pero no se puede prohibir que una situación se pre­
sente como consecuencia de la interacción de numerosas personas (en este caso, provee­
dores y consumidores).

Es tan iluso prohibir el monopolio, como lo es tratar de establecer un número deter­

minado de competidores. ¿Podría una Constitución decir que en una industria determi­
nada solo puede haber tres competidores, ni más ni menos? Evidentemente no, porque el
número de competidores depende de diversas condiciones, ninguna de las cuales es con­
trolada en exclusiva por una sola persona. El número de competidores depende precisa­
mente de la estructura del mercado, y de las condiciones de oferta y demanda existentes,
de la tecnología existente, de costos legales o de transporte, etc. Tratar de que el funciona­
miento de la economía determine una estructura distinta por decreto, es una mera ilusión.

El monopolio se puede producir por una conjunción de factores totalmente diver­

sos. El crecimiento interno de una empresa es una modalidad. Las fusiones empresariales
es otra modalidad. La quiebra o salida de competidores también puede generarlo. Todos
ellos operan en medio de una diversidad de factores distintos. El crecimiento interno no
conduce al monopolio si otras empresas también crecen o entran al mercado o se mantie­
nen en él. En cambio la caída de la demanda de un producto puede conducir al monopo­
lio, si las nuevas condiciones no permiten la existencia de más de una empresa. Una fu­
sión no lleva al monopolio si existen condiciones que permiten el ingreso al mercado de
otros competidores. La entrada de un competidor más eficiente y con mejores productos
a más bajos precios puede llevar a que los que ya estaban en el mercado salgan dejando
al entrante como un monopolio.

En esa línea una prohibición de una situación como el monopolio, la congestión del
tráfico, el hambre o la pobreza es una norma ilusa, pues es una prohibición sin obliga­
do determinado. Nadie puede ser culpado, y menos sancionado, de un resultado que es
consecuencia de una serie de factores diversos, muchos de los cuales no puede controlar.

Pero además el monopolio puede ser positivo para la economía. Cuando se produce
una situación de monopolio, si la empresa sube sus precios siembra el germen de la des­
trucción de su monopolio, pues índica que lo que produce es escaso y, por lo tanto, quien
entra a producir o vender lo mismo ganará más. El resultado es la entrada de nuevos com­
petidores que darán más opciones y con ello reducirán los precios. El monopolio puede
ser parte de ese proceso dinámico que contribuye a asignar correctamente los recursos.
Pero si los competidores no pueden entrar a competir con este monoproductor a pesar de
sus precios, es porque probablemente sea muy superior a ellos en términos de eficiencia.
Prohibirle el monopolio sería como atar plomos a los pies a un jugador de fútbol de ex­
cepcional habilidad solo para que los demás puedan quitarle la pelota o el suplente pue­
da entrar a reemplazarlo. Dudo mucho que la competencia futbolística se vería beneficia­
da con tal medida. Y tampoco lo sería la competencia económica.

Bork se pronuncia de manera muy clara en ese sentido:

“Si la empresa líder en un mercado concentrado está restringiendo su producción

para obtener precios por encima del nivel competitivo, sus eficiencias deben ser lo
suficientemente superiores a las de sus rivales actuales o potenciales para neutralizar
su comportamiento. Si ello no es así, los rivales estarán en la capacidad de ampliar
su participación de mercado como consecuencia de los precios anormalmente altos
y entonces la industria se desconcertará. En consecuencia, la rivalidad en el mercado
automáticamente contrapesa las respectivas influencias de la eficiencia y la restricción
de producción y nos lleva al tamaño de empresas y la estructura de la industria que
sirve mejor a los consumidores”®.
Lo que sí nos debe preocupar es el supuesto en que, producido el monopolio, las barre­
ras estatales o privadas de acceso perpetúen el monopolio e impidan que el mercado gene­
re una estructura competitiva. Por eso es tan importante, por un lado, prohibir el monopo­
lio legal, es decir, el monopolio creado por el Estado y, en segundo lugar, prohibir ciertas
prácticas empresariales que contribuyen a distorsionar la competencia y la entrada o per­
manencia de competidores en el mercado a través de mecanismos indebidos.

Por ello, tal como nos recuerda Ross en la siguiente cita, no preocupa tanto el mono­
polio, sino el carácter indebido del medio por el que se alcanza o defiende:

“(E]l elemento final del intento de monopolización requiere demostrar que el

demandado se involucró en una conducta indebida. Dado que la mera tenencia de
un monopolio no es ilegal bajo la Sección 2 (de la Sherman Act), el mero intento
de alcanzar tal poder no puede ser prohibido. Por el contrario, el demandado debe
haberse involucrado en una conducta que, de ser exitosa, pueda ser caracterizada
como una adquisición ‘intencional’ de poder monopólico. El demandado que
inventa un nuevo producto puede estar intentando asegurar su monopolio mediante
innovación, pero dicha conducta obviamente no puede constituir un intento ilegal
de monopolización”®.
Como bien dice Baldo Kresalja:

“[N]o deben confundirse las limitaciones a la competencia que nacen de la competencia

misma de las que tienen su origen en una práctica destinada expresamente a ese fin,

(3) BORK, Robert. The antitrustParadox. Maxwell Macmíllan, New York, 1993, p. 178.
(4) ROSS, Stephen. Principies’ of antitrust law. The Foundation Press, New York, 1993, p. 101.
 pues mientras las primeras son la esencia misma del sistema competitivo; las segundas
son una perversión del sistema y constituyen el objeto del Derecho antitrust (,..)”(5).
Irwing Kaufman, el famoso juez norteamericano que resolvió el caso United States
v. Alcoa(6) decía:

“(...) el competidor exitoso, al que se le ha exigido competir, no debe ser castigado

si es que gana”.
Es que no hay que perder de vista el impacto invisible de prohibir el monopolio. Nor­
malmente solo nos fijamos en la consecuencia ocurrida cuando el monopolio se da y el ti­
tular de dicho monopolio abusa del mismo, eleva los precios y limita las opciones de los
consumidores, pero perdemos de vista cuánto perdería la sociedad si se redujeran los in­
centivos para competir mediante la penalización del crecimiento empresarial.

Esa línea explica, como bien dice Kresalja, la perspectiva adoptada por la doctrina
moderna del Derecho de la competencia, la que ha desarrollado con un alto nivel de sofis­
ticación el concepto de abuso de posición de dominio en el mercado:

“El gran desarrollo que en la doctrina y la legislación modernas tiene el concepto de

‘abuso de posición de dominio’ se basa, entre otras razones, en la creencia que ya no
es pertinente condenar a los monopolios u oligopolios por sí mismos, sino las prácticas
abusivas al amparo de una posición de dominio”(7).
Y es que no puede cuestionarse el monopolio en sí mismo, pues, como se estableció
en el sistema comunitario europeo al resolver el célebre caso Michelin:

“Declarar que una empresa tiene una posición dominante no es por sí mismo un
reproche sino simplemente significa que, sin tener en cuenta las razones por las que
tiene posición dominante, la empresa de que se trata tiene una responsabilidad especial
de no permitir que su conducta impida una competencia genuina y no falseada en el
Mercado Común”(8).

III. Prohibición de monopolio vs. prohibición de prácticas mono-

póíicas
A la luz de los conceptos señalados en los acápites anteriores uno puede entender la
notoria diferencia existente ente la Constitución de 1979 y la Constitución de 1993. Casi
podríamos decir que la evolución del Derecho de la Competencia en sus más de cien años
de existencia está resumida en la variación de 14 años entre el texto del 79 y el texto del 93.

(5) KRESALJA, Baldo. “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los
monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: lus ei Veritas. N°22, p. 299.
(6) 148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).
(7) KRESALJA, Baldo. Ob. cit., p. 295.
(8) Asunto 322/81 Michelin c. Comisión (1983). Rep. 3461,
 La legislación de libre competencia fue denominada en sus orígenes (y aún con­
serva el apodo) de ‘legislación antimonopolios”. Es importante notar dos elementos de
esta terminología. La primera es que denota una posición antagónica contra la existen­
cia de los monopolios en sí mismos. Así, según esa terminología la legislación comba­
te el monopolio.

El segundo aspecto relevante es que el término “antimonopolio” es una mala traduc­

ción del inglés. Como sabrá el lector, a esta legislación se le conoce en el sistema anglo­
sajón como el Derecho ant ¡trust. Pero antitrust no quiere decir antimonopolios. La pala­
bra trust alude a acuerdos entre empresas y denota que con la promulgación de la Sherman
Act en los Estados Unidos, a finales del siglo XIX lo que estaba en la mente de quienes
bautizaron esta rama del Derecho eran principalmente los acuerdos o carteles dirigidos a
subir precios o limitar la competencia. Si bien la norma también hacía referencia a prácti­
cas de monopolización y abuso de poder de mercado, quienes bautizaron a la nueva rama
pensaron antes en los acuerdos anticompetitivos, principalmente aquellos en los que un
grupo de competidores se ponen de acuerdo para fijar precios o distribuirse mercados y
así restringir la competencia entre ellos.

Hoy casi ninguna legislación -al menos de las modernas-, se autodenomina a sí mis­
ma como ‘legislación antimonopolios’; por lo general, usan un nombre más orientado a
la promoción del proceso competitivo. Ello implica no solo un cambio de nombre, sino
de perspectiva. La labor de la legislación, antes que destructiva, es constructiva. Antes
que perseguir un resultado (que no haya monopolios), persigue que se den las condicio­
nes para que la competencia funcione.

Recordemos nuevamente el texto del artículo 133 de la Constitución de 1979:

“Artículo 133.- Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prác­

ticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la
normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes”.
Esta norma siguió la tradición de todas las Constituciones peruanas del siglo XX, que
con textos bastante similares, prohibieron el monopolio. Si bien la norma hace mención
también a prácticas y acuerdos restrictivos, prohíbe a rajatabla el monopolio. Pero además
el texlo constitucional del 79 no menciona ni una vez el término “competencia” o “libre
competencia” salvo para referirse al sentido de “competencia”, como facultad o capaci­
dad de decisión de una autoridad pública.

Esta omisión tiene además un sesgo ideológico claro. Note el lector que el propio
artículo 133 se escabulle del uso del término “libre competencia” para tener una redac­
ción forzada y poco precisa al referirse a “prácticas y acuerdos restrictivos de la activi­
dad mercantil”.

Allí la Constitución del 79 perdió perspectiva. Lo que beneficia a los consumidores

y a la economía en general no es que no haya monopolios, sino que haya competencia.
Pero la palabra “competencia” brilla por su ausencia en el texto constitucional anterior.
 La situación cambia radicalmente con el texto constitucional de 1993, casi como
si hubieran pasado cien años entre un texto y el otro. El artículo 61 de la Constitución
establece:

“Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica
que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopolios.
Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.
Varios puntos son destacables. El primero es que no hay prohibición del monopolio,
sino la creación de una obligación del Estado de facilitar y vigilar la libre competencia (ya
usa ese término evadido en el texto de 1979). Así, su labor principal es promover la com­
petencia antes que perseguir monopolios.

En segundo lugar, el modelo constitucional de 1993 señala que lo que se combate es

la práctica que limita la competencia (es decir, que pueda crear un monopolio o un efec­
to análogo al mismo, como un cartel entre competidores por ejemplo) o el abuso de po­
siciones monopólicas o dominantes en el mercado. Se descarta la eliminación del mono­
polio y se centra el tema en las conductas que fomentan la concentración de mercado por
medios ilegítimos o el abuso del poder que confiere un monopolio.

En tercer lugar, prohíbe el monopolio legal como única forma de monopolio vedada
por la Constitución. Esta última parte recoge un texto algo confuso, por las referencias a
concertaciones que crean monopolios, cuando las concertaciones no tienen nada que ha­
cer con acumular poder de mercado en un monopolio, sino el limitar la competencia para
que varios, mediante un acuerdo, se beneficien de cargar precios más altos.

En realidad existe otro supuesto prohibido, en el segundo párrafo del artículo 61, re­
ferido al monopolio de los medios de comunicación, pero ello, más que por razones de
competencia pura, se centra en una regla que garantice el ejercicio plural de la libertad de
expresión. Así se filtra en la norma que regula la competencia, la intención de regular un
supuesto que obedece a objetivos distintos. Lo cierto es que se origina en una preocupa­
ción injustificada. En ciertos medios, como los periódicos, los costos de entrada son re­
lativamente bajos, con lo que pensar en monopolización es virtualmente imposible. En el
caso de otros medios de comunicación (como radios o televisión abierta) el acceso al mer­
cado puede depender de asignación de espectro radioeléctrico. Sin embargo ello puede ser
controlado con la norma que prohíbe la asignación de monopolios legales. Dado que el
espectro radioeléctrico es asignado por el Estado, sería la conducta de este o la deficien­
te regulación de los mecanismos de asignación lo que podría ser cuestionable. Dicha con­
ducta estaría prohibida por la Constitución vigente en su primer párrafo.

Pero quizás lo más importante es que con el desarrollo de Internet y los sistemas de
televisión y radio por cable, donde el acceso a la información y el ejercicio de la libertad
de expresión tienen costos cercanos a cero, la preocupación constitucional del segundo
párrafo del artículo 61 parecería carecer de todo fundamento, quedando como una suerte
de “fósil” jurídico rezago de una situación anterior ya superada por el avance tecnológico.
 En esa línea había que seguir una línea restrictiva de la aplicación del segundo pá­
rrafo que considere, al momento de evaluar su existencia, las condiciones creadas por la
tecnología para redefinir los mercados relevantes y la posible existencia (hoy casi impo­
sible de alcanzar) de contar con un monopolio de los medios en los que se ejerce la liber­
tad de expresión.

Sin perjuicio que el texto es perfectible, la superioridad en técnica legal y en comprensión

del fenómeno económico respeto del texto del 79, es notoria, Y retroceder a un texto similar
al anterior sería no solo inadecuado, sino ilusorio por que no podría ser puesto en vigencia.

Así, como bien señala Kresalja:

“En las normas constitucionales peruanas del siglo XX, el régimen de los monopolios
ha evolucionado, pasando de una prohibición contra los monopolios privados a su
aceptación tácita. Se reconoce así que la concentración de poder económico en manos
privadas no es siempre algo negativo o sancionable, siendo lo propio vigilar que ello
no termine perjudicando a los consumidores, más aún cuando el éxito empresarial,
en algunos casos, puede responder al reconocimiento que los propios consumidores
otorgan a las empresas que mejor atienden sus necesidades”0*.
Conviene hacer una breve referencia a los dos modelos de legislación de competencia
más importantes del mundo: el sistema norteamericano, que regula estos temas en la lla­
mada Sherman Act, dictada a finales del siglo XIX, y el sistema europeo que regula este
tema en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma. Ninguno de estos sistemas ha prohi­
bido a rajatabla el monopolio, sino las prácticas abusivas. Los órganos que han aplicado
estas regulaciones se han mantenido precisamente en esa línea,

En el caso de la Sherman Act, la Sección 1 se refiere a los acuerdos de precios o

restrictivos de la competencia. La Sección 2 se refiere a los casos de monopolización.
Dicha norma no cuestiona la existencia del monopolio, sino solo las prácticas indebidas
que tienen por objeto monopolizar un mercado00*.

Por su parte, el Tratado de Roma -virtualmente la Constitución de la Unión Europea-

tampoco prohíbe el monopolio, sino la práctica monopólica. Con una estructura similar
a la Sherman Act, regula en su artículo 85 los acuerdos entre competidores, y en el 86 el
tema del abuso de posición de dominio en el mercado. Este último artículo, más pertinen­
te al tema del monopolio, tampoco lo prohíbe, y solo sanciona el aprovechamiento inde­
bido de una posición de dominio01*.

(9) KRESALJA, Baldo. Ob cit., p. 301.

(10) “Section 2. Every person who shall monopoiize or attempt to monopoiize, or combine or conspire wíth
any other person or persons, to monopolizo any part of the trade or commerce among several States, or
with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony (...)”.
(11) Artículo 86,-Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda
afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas,
de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
(...).
IV. Los monopolios legales
A diferencia de lo que ocurre con los monopolios en general, que no pueden en la
práctica ser prohibidos por la Constitución, los monopolios legales sí pueden serlo. Ello
porque, como ya se dijo, los monopolios legales son consecuencia de una conducta cuyo
agente es perfectamente identificable: el Estado que los crea o fomenta. En realidad, la
prohibición de los monopolios legales es la prohibición de una conducta que solo puede
ser desarrollada por una persona específica: el Estado mismo.

Prohibir un monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder Eje­
cutivo, una limitación constitucional a la creación, sean decisiones legislativas, reglamen­
tarias o administrativas, de barreras de acceso al mercado que no guardan relación con las
preferencias de los consumidores.

Así, pueden caer dentro de esa prohibición de monopolio legal una Ley que estable­
ce que solo podrá entregarse una actividad productiva a un número determinado de com­
petidores, o crear reglas que exijan requisitos tan absurdos para desarrollar una actividad
que solo un número limitado de empresas pueden cumplirlas.

El Estado, por definición, tiene el monopolio de las decisiones estatales. La mayoría

de monopolios o concentraciones dañinas para los consumidores provienen precisamente
de la “transferencia” de dicho poder a empresas que se benefician de ello. Así el Estado en
uso de sus facultades normativas y administrativas suele crear barreras de acceso para per­
mitir que unos pocos se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarías de
tales barreras la posibilidad de cargar precios más altos y reducir las opciones de los con­
sumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para que las presio­
nes impropias, el lobby o incluso la corrupción, permitan a las empresas obtener privile­
gios que eliminan la posibilidad de competencia efectiva, en perjuicio de los consumidores.

Por ello es un derecho constitucional. Y la jurisdicción constitucional debe protegerlo.

Si el Estado crea por Ley, por regulación o por su actuación una barrera de entrada al mer­
cado, dicha acción sería una violación al artículo 61 de la Constitución y podría ser objeto
de demanda ante las autoridades competentes. Una vía para proteger ese derecho es la de
presentar una denuncia ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del In»
decopi, si es que el acto cae bajo sus competencias. Y siempre estará abierto a los compe­
tidores actuales o potenciales o a los consumidores el acudir a la jurisdicción ordinaria o
la jurisdicción constitucional para cuestionar la creación o fomento de monopolios legales.

Por ello, son de una precisión admirable las palabras del jurista peruano Francisco
García Calderón quien en 1879 (hace más de un siglo y varios años ante de la promulga­
ción de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar de la causa principal de los mo­
nopolios, señaló:

“[T]oda medida que limita la libertad de industria, trae como consecuencia el

monopolio: la formación de gremios y matrículas, la imposición de contribuciones
industriales, las vejaciones hechas a los vendedores en las ferias y mercados, y otras
 disposiciones emanadas del sistema restrictivo, traen inmediatamente el monopolio;
y si entonces se reduce el precio de las mercancías por una ley, se comete una nueva
injusticia, y se hace un nuevo ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite
que los precios suban y bajen según su ley natural, es el único medio de impedir los
monopolios: las disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son
ineficaces para conseguir ese objeto: así lo acredita la experiencia de todos los días”°2).
Y lo más serio es que el monopolio legal no permite que nos consolemos con la es­
peranza que futuros entrantes al mercado, es decir, nuevos competidores, van a corregir
el problema. Los precios mayores que el monopolio carga no cumplirán el rol de crear in­
centivos para nuevos entrantes (salvo la generación de informalidad o mercados negros)
porque por definición esa entrada está prohibida o limitada precisamente por la acción es­
tatal. Hasta la más efectiva práctica privada para impedir la entrada de competidores pue­
de ser superada. No ocurre lo mismo con las barreras estatales porque superarlas implica,
por definición, cometer un acto ilegal. El resultado es la perpetuación de la ineficiencia o
la generación de informalidad, esa es la respuesta que los peruanos hemos dado sistemá­
ticamente a las reglas y regulaciones absurdas que limitan la competencia.

Así, desde el uso de normas prohibitivas, requisitos absurdos para el desarrollo de

actividades económicas o la concesión de privilegios a empresas públicas o privadas.
Incluso la creación de empresas públicas que viven de subsidios o cobertura de pérdidas
por el Estado, constituyen formas de creación de monopolios que deben ser combatidas,
pues distorsionan la competencia. Así, cuando el Estado se dedica a hacer lo que no le
corresponde, es decir actividad empresarial, compite deslealmente creando en el fondo
una barrera de entrada al mercado. Por ello es tan importante que el Estado cumpla con
su rol subsidiario03).

V. Aspectos económicos de la prohibición de monopolios

1. La protección de los consumidores
Sin perjuicio de los antecedentes legales que se han mencionado, no debe de perder­
se de vista la problemática económica que rodearía la prohibición a rajatabla de los mo­
nopolios para los consumidores.

El tamaño de una empresa es muchas veces un sinónimo de eficiencia. La eficiencia

implica, entre otros elementos, minimizar los costos. Ello, porque conforme una empre­
sa crece, sus costos fijos se mantienen constantes y se dividen entre un número mayor de
unidades de producto. Así, el costo marginal, es decir, el costo de producir una unidad adi­
cional de un producto, va decreciendo.

(12) GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. 2;> edición, París/Lima, p. 1375.
(13) Por ello es de destacarse la regulación que contiene el artículo 14.3 del Decreto Legislativo N“ 1044, que,
desarrollando el principio de subsidariedad de la actuación del Estado, regulada en el artículo 60 de la
Constitución, considera un acto de competencia desleal el que el Estado desarrolle actividad no subsidiaria.
 Esto hace no solo que los precios bajen, sino que se utilicen una cantidad menor de
recursos para producir lo mismo. Eso significa mayor bienestar social con un mejor uso
de los recursos. Ello claramente favorece a los consumidores:

“(E]l antitrust no debe interferir con ningún tamaño de empresa creado por
crecimiento interno y esto es verdad sin importar cuando el resultado es un monopolio
o un oligopolio. La mayor probabilidad es que cualquier interferencia como esa
desencadenará una pérdida neta en el bienestar de los consumidores”04*.
Un segundo elemento a tomarse en cuenta es el impacto de potenciales entrantes en
el bienestar de los consumidores. Así, si bien podría parecer en ocasiones que la empresa
no soporta competencia, en la realidad sí soporta competencia potencial. Así, la existen­
cia de un “monoproductor” en el mercado y la inexistencia de importaciones significati­
vas, no quiere decir que la potencial entrada de productos extranjeros o la potencial apa­
rición de nuevos competidores locales controlen al aparente monopolista. Y al hacerlo el
interés de los consumidores estará protegido.

En ese sentido, la mayoría de las definiciones en las leyes de competencia estable­

cen que existirá posición de dominio cuando una empresa puede actuar con independen­
cia de sus competidores o clientes por factores tales como su participación de mercado,
las condiciones de oferta y demanda, el acceso a insumos o a fuentes de financíamiento,
entre otras. Eso significa que la empresa en cuestión no sería lo que se llama un “tomador
de precios” del mercado. Cuando existe competencia las empresas se comportan como
tomadores de precios, esto es, que no están en posibilidad de fijar sus precios de manera
independiente porque la existencia de competidores limita su facultad. Así si fijan precios
muy altos, por encima de los que se pueden tomar del mercado, perderán ventas y even­
tualmente saldrán del mercado.

Lo que muestran estos elementos es lo difícil que puede ser determinar cuándo un
monopolio real o aparente, afecta negativamente a los consumidores. Y dada esa dificul­
tad se corre un riesgo notable que la prohibición a rajatabla de los monopolios sea peor
para los consumidores.

2. La competitividad de la industria nacional en el mercado

Un elemento adicional que ya se ha mencionado, pero que conviene profundizar es el
pertinente a la competitividad de la industria nacional como consecuencia de la adopción
de un modelo de prohibición de los monopolios.

Como ya vimos, la competitividad depende de la eficiencia de una empresa y la efi­

ciencia depende de la capacidad de la empresa de reducir sus costos de producción. Una
forma de hacerlo es creciendo para reducir así el costo marginal, evidentemente siempre
que la demanda existente lo permita. Con ello, las empresas alcanzarán las economías de

(14) BORK., Robert. Ob. cit., p. 178.

escala, es decir, eficiencias derivadas del tamaño de la estructura productiva. Así lo ex­
plican Areeda y Kaplow:

“(...) eficiencia -mencionada aquí en el sentido de producir y distribuir al mínimo

costo- suele requerir negocios más grandes. La especialización del trabajo y las
complicadas técnicas de producción pueden ser explotadas de mejor manera cuando
la producción se hace a escala mayor. Grandes máquinas con gran capacidad son
más rentables si sus costos pueden distribuirse entre una base mayor de actividad
e industrias de procesamiento como la de refinería petrolera disfruta de economías
‘naturales’ de escala (...) Si los grandes tamaños permiten la reducción de costos y si
algunas empresas alcanzan esas economías, sus rivales deberán buscar alcanzar las
mismas economías para sobrevivir. En consecuencia grandes empresas incrementan el
espectro de mayor concentración. Pero incluso si las economías de escala nos llevan
a precios monopolísticos, los ahorros de costos pueden ser tan sustanciales que un
precio monopolístico que maximiza utilidades y producción será más favorable, o
no menos favorable que si el mercado tuviera un gran número de empresas menos
eficientes”0 5).
En un sentido similar se pronuncia Richard Posner:

“Los costos resultantes del precio monopolístico serán en ocasiones menores que
los ahorros de costos generados por tal precio. Imaginemos la creación de un mono­
polio en un mercado tan pequeño en relación con la escala eficiente de producción
que una sola empresa tendría costos mucho menores que los que se enfrentaría con
más de una empresa -muchos más bajos, incluso, cuando el actual precio mono­
polístico que maximiza utilidades está incluso debajo que el precio competitivo.
Simplemente, el bienestar económico de la sociedad será mayor si el monopolio es
permitido a si es prohibido y en consecuencia, en un análisis económico, valoriza­
mos la competencia porque promueve eficiencia, el monopolio debe ser permitido,
incluso promovido”°ü).
En una economía pequeña como la peruana alcanzar economías de escala implica par­
ticipaciones porcentuales mayores en el mercado local. Solo así es posible que las empre­
sas puedan competir con empresas transnacionales o que provienen de mercados que, por
su tamaño, les permiten alcanzar economías de escala.

Prohibir el monopolio equivale a limitar la capacidad de nuestras empresas de com­

petir en el mercado nacional con entrantes de fuera y a su vez impedirle a la empresa na­
cional salir a competir afuera en igualdad de condiciones. Ya nuestro país tiene problemas,
por el tamaño de nuestra demanda, para sustentar una estructura empresarial competitiva
aprovechando economías de escala. La prohibición de los monopolios solo contribuye a
agravar una situación ya de por sí difícil.

(15) AREEDA, Philiip y KAPLOW Louise. AntHrust analysis. Little, Brown and Company, Boston, p. 32.
(16) POSNER, Richard. Anfit/wt law. The Uriiversity of Chicago Press, Chicago, 1976, p. 22.
3. Los costos de enforcement de la prohibición
Finalmente, sin perjuicio de la inconveniencia de la prohibición, existe una imposi­
bilidad real de ejecutarla.

Como ya se vio, ejecutar una prohibición como la que es objeto de discusión implica
definir para cada industria comprometida tanto el mercado relevante geográfico como el
de producto. Pero además hay que hacerlo continuamente porque las condiciones de mer­
cado cambian dinámicamente. El costo de un sistema de monitoreo continuo de todas las
industrias es prohibitivo.

Solo a título de ejemplo, se puede referir a los inmensos costos que generan los sis­
temas de control de fusiones en donde se han ímplementado, costos que difícilmente jus­
tifican los supuestos beneficios que generan. Estos costos no son solo los que se generan
para la actividad estatal que debe desarrollarse, sino los que un sistema como este genera
para las empresas que tienen que satisfacer sus exigencias y asumir la incertidumbre de
las decisiones discrecionales de la Administración Pública.

En esa línea prohibir los monopolios no es solo absurdo, sino económicamente irrea­
lizable. Sin duda implicará embarcarse en una actividad no solo imposible de cumplir,
sino que tendrá costos que claramente superarán los inciertos beneficios que supuesta­
mente generaría.

VL La libre competencia en la jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que aborda el tema de la libre
competencia y en particular la aplicación del artículo 61 es bastante escasa. El caso que
más claramente se pronuncia sobre ello es el caso Rovic contra el Indecopi(17), que tiene
algunas ideas interesantes que coinciden en líneas generales con lo expuesto respecto a
la no prohibición de los monopolios en general, la prohibición del monopolio legal, el fin
de protección a los consumidores, y la idea que el derecho de la competencia protege el
proceso competitivo antes que el resultado de dicho proceso.

Este caso se originó en una decisión del Tribunal del Indecopi en un expediente de
Competencia Desleal. Rovic se dedicaba a la venta de agua pura. Pero a diferencia de
otras marcas la envasaba en el mismo punto de venta mediante unas máquinas especiales.
Para ello usaba dos modalidades. Parte de sus ventas era agua envasada antes de la llega­
da del consumidor, quien adquiría el envase ya rellenado. Para ello usaba algunos enva­
ses registrados como marcas por otras compañías competidoras. Pero la segunda modali­
dad consistía en que el propio consumidor traía su envase y este era rellenado en el punto
de venta. En muchas ocasiones los consumidores traían envases registrados como marcas
por competidores de Rovic.

(17) STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC del 17/01/2005.

 El Tribunal del Indecopi consideró que ambas modalidades consistían en violaciones
a las normas de competencia desleal. Pero el Tribunal Constitucional, en un criterio que
consideró acertado, resolvió que la segunda modalidad era legítima. Ello porque el envase
físico era de propiedad del consumidor y este tenía el derecho a darle el uso que estimara
pertinente. El hecho de que la forma del envase estuviera registrado como marca no limi­
taba el derecho del consumidor. Ello era muy distinto a la segunda modalidad en la cual
el envasado previo podía ser entendido como una infracción marcaría que podría confun­
dir a los consumidores sobre el origen empresarial del agua.

El Tribunal estableció:

“(...)
d) A diferencia de los criterios utilizados por la jurisdicción administrativa, este Tri­
bunal considera inconstitucional el que se pretenda cuestionar la venta de agua Rovic
en recipientes directamente proporcionados por los consumidores, utilizando para
ello la modalidad de relleno de bidones en los lugares de expendio (...). Para arribar
a dicha conclusión, este Colegiado asume que son los consumidores de un producto
quienes, tras haberlos adquirido libremente en el tráfico comercial, se convierten en
propietarios absolutos del envase o recipiente que lo contenía y, por lo tanto, son
los únicos que pueden decidir acerca de la utilidad que le otorgan o el destino que
le imponen dentro o fuera del mismo tráfico comercial en el que lo adquieran, resul­
tando inadmisible en dicho contexto que, por intereses comerciales que no son de
su incumbencia, se pretenda privarlos de una libertad tan elemental como es la libre
disposición de su propiedad. La resolución cuestionada pretende reducir el proble­
ma a un asunto de estricta competencia desleal imponiendo restricciones de venta.
Sin embargo, debe admitirse que lo que impone a la empresa sancionada no es una
restricción con implicancias en estricto empresariales o vinculadas a su sola esfera
de desenvolvimiento, sino una prohibición que afecte a los consumidores, quienes,
no obstante ser propietarios de un envase o recipiente, se encuentran con que, so
pretexto de un conflicto empresarial, vean enervada o neutralizada su utilidad. Lo
que es más delicado aún, es que ni siquiera se toma en cuenta su opinión, a través de
sus entes corporativos, sea a favor o en contra del sistema de venta implementado y
de las eventuales ventajas que con él obtienen.
e) En la alternativa de ver sancionada a una empresa por una presunta competencia
desleal y la de privilegiar los derechos que les asiste a los consumidores como propie­
tarios de un envase cuyo producto original libremente adquirieron y posteriormente
consumieron, este Colegiado no encuentra término medio. Son indefectiblemente estos
últimos quienes merecen la protección o el privilegio de ponderar en su favor, pues, de
otro modo, se llegaría al absurdo que las reglas del mercado se colocarían por encima
de la protección a la persona, en abierto desconocimiento de la lógica proclamada
desde el artículo 1 de nuestra Norma Fundamental. La Constitución contiene reglas
explícitas en torno a la libre competencia que no admiten discusión, pero de allí a
pensar que las normas que regulan tal libertad pueden ser interpretadas aisladamente
y que el estatus de los consumidores debe limitarse a un papel absolutamente pasivo
 dentro del marco de las relaciones económicas, hay una enorme distancia que este
Tribunal no puede ni debe ignorar.
f) Queda claro, en todo caso, que el rol de consumidor es para ser desempeñado
como tal, al igual que el de propietario forzoso de los bienes que acompañaron al
producto consumido. En ese sentido, la facultad de libre disposición a la que se
refiere este Tribunal no es para comercializar los envases con fines lucrativos, sino
con propósitos estrictamente personales de uso y libre disposición. Por consiguiente,
no es igual que los consumidores decidan usar o vender los envases o recipientes en
tanto son de su propiedad (lo que es absolutamente lícito), que decidir ellos mismos
comercializar con productos nuevos en su interior como si se tratara de otro que
se desea introducir en el mercado. La protección que este Tribunal reconoce a los
consumidores se limita a su rol de destinatario fundamental del modelo económi­
co como usuario final de los productos ofertados en el mercado, quienes, como
ha quedado establecido, no deben ver privado o limitado su derecho de disponer
libremente de su propiedad”.
Si bien el razonamiento es correcto, el Tribunal parece sugerir una suerte de conflicto
entre las reglas de libre competencia y las de protección al consumidor, que debe resolverse
a favor del derecho de los consumidores. Sin embargo, como ya hemos explicado, ello es un
mero espejismo formal, pues una correcta aplicación de las normas de competencia debería
tener los intereses de la competencia y de los consumidores perfectamente alineados083.
En realidad la protección a la competencia es la protección del consumidor, pues lo que
orienta la aplicación de la normativa de libre competencia, como ya hemos visto, es
el derecho de elección del consumidor. Sin perjuicio de este problema de precisión, la
decisión del Tribunal Constitucional efectivamente visualizó que el derecho de elección
de los consumidores (sumado al derecho de propiedad sobre los envases) se afectaba si
no se Ies dejaba rellenar sus bidones.

El segundo aspecto importante señalado en la sentencia es que un punto central es el

acceso al mercado, siendo el rol del Estado levantar no solo las barreras privadas, sino ade­
más las barreras legales o estatales a la libre competencia. Así el Tribunal indicó:

“El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se
adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos
esenciales:
a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos.
b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.

(18) Quizás la confusión del Tribunal provenga de que estamos ante un caso de competencia desleal y no de
libre competencia, lo que parece resaltar más que estamos frente a un conflicto entre competidores. Sin
embargo si uno acepta que nuestro modelo de competencia desleal es el modelo social y no el modelo
profesional (es decir, que lo que se tutela es la competencia en sí misma y no solo el daño al competidor),
el razonamiento es análogo al que debe hacerse cuando se aplica la legislación de libre competencia.
 Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de producir un
bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas,
esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir
o restringir dicha participación.
Desde la segunda perspectiva, es evidente que tras haberse accedido al mercado, se
debe gozar de la suficiente capacidad de autodeterminación para competir conforme
a las propias condiciones y variables económicas impuestas por la llamada ley de la
oferta y la demanda”.
Es importante reiterar que el Tribunal considera que la limitación de acceso por ac­
tos del propio Estado es un atentado contra la libre competencia protegida por el artículo
61 de la Constitución.

Otro aspecto central es el que, como hemos señalado en esta sección y en las seccio­
nes anteriores, el rol del Estado es proteger el proceso competitivo, no el resultado de ese
proceso, el que debe provenir de la interacción entre los particulares. En este sentido el Tri­
bunal indicó:

“Dentro de tal contexto, no se trata naturalmente de que el Derecho intervenga con

el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien (y en eso reside su
intervención) de garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva y
que a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia
que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. Intervenciones
en el ámbito de acceso al mercado pueden darse, por ejemplo, cuando el producto o
servicio que pueda ser ofertado no se encuentre permitido por la ley. Por el contra­
rio, intervenciones en el ámbito de la autodeterminación dentro del mercado pueden
darse, cuando tras la puesta en movimiento de las propias reglas que lo caracterizan,
se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia, como sucede con los
monopolios o las prácticas dominantes”.
En esa línea la sanción de prácticas como precios abusivos excedería el marco del ar­
tículo 61, al no ser protecciones del proceso competitivo, sino una intervención directa del
Estado en el mercado. Sancionar precios elevados fuera de un contexto de regulación ta­
rifaria como la que existe en servicios públicos, excede el marco establecido por la Cons­
titución para la autoridad de competencia y podría ser declarado como un acto inconsti­
tucional al afectar el proceso competitivo y con ello la libre competencia en el mercado.

H El legislador debe de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones repri­

miendo el monopolio con la finalidad de proteger a los consumidores y usuarios: STC Exp.
N° 00034-2004-AI/TC (f. j. 32).

g El Estado debe evitar la instauración de posiciones dominantes como la existencia de un

agente con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes: STC
Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 37).
(p La libre competencia es la coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la
producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un
número indeterminado de agentes económicos: STC Exp. N°01405-2010-PA/TC (f.j. 2).

fl El Estado debe garantizar que el mercado funcione de la manera más correcta y efectiva:
STC Exp. 03315-2004-AA/TC (f.j. 17).

H Intervenciones en el ámbito de acceso al mercado pueden darse cuando el producto o

servicio que pueda ser ofertado no se encuentre permitido por la ley: STC Exp. 03315-
2004-AA/TC (f.j. 17).

H Intervenciones en el ámbito de la autodeterminación dentro del mercado pueden darse

cuando se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia: STC Exp. N° 03315-
2004-AA/TC (f.j. 17).

g La libre competencia no permite que el estatus de los consumidores deba limitarse a un

papel absolutamente pasivo dentro del marco de las relaciones económicas: STC Exp.
N° 03315-2004-AA/TC (f. j. 23. e).

H La Constitución de 1993, como principio general, no prohíbe los monopolios (salvo el

monopolio legal), sino solo el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Se trata de
una opción constitucional coherente con el objetivo de promover la leal y libre competencia,
como valor fundamental del orden económico: STC Exp. N° 00015-2010-PI/TC (f.j. 22).

BIBLIOGRAFÍA

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RÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana- 2a edición, París/Lima; KRESALJA,
Baldo. “La reserva de actividades económicas a favor del Estado y el régimen de los monopolios
en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Ius et Veritas. Nu 22; POSNER, Richard. Antitrust law.
The University of Chicago Press, Chicago, 1976; ROSS, Stephen. Principies ofantitrust law. The
Foundation Press, New York, 1993.
 Artículo 61 Promoción de la competencia y prohibición
de monopolios
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expre­
sión y comunicación social; y, en general, las empresas, los
bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y
de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, mo­
nopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, porparte
del Estado ni de particulares.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 60,8“ DFT; C.P.Ct.: art. 44 inc. 28); D. S. 030-2019-PCM; D. Leg. 757: art.
4; D. 285

Pedro R Salas Vásquez

I. Libre competencia
La Constitución de 1993 consagra la economía de mercado, con carácter social, como
el sistema económico de nuestro país<!). Con esta disposición, son los propios grupos de
compradores y vendedores que conforman los mercados quienes determinaran, a partir de
la correlación de las fuerzas de oferta y demanda, los precios, cantidades y calidades de
los distintos productos o servicios que se comercializan.

Este sistema económico constituyó un cambio en el rol del Estado, dejando así su pa­
pel de agente activo que asumió durante el gobierno militar de fines de la década de los
sesenta (principalmente mediante políticas de nacionalización y estatización de los recur­
sos), pero también en el primer gobierno de Alan García a mediados-fines de los ochenta,
y que a la postre, provocó la necesidad de cambiar el sistema por el actual®.

Con la dación de la Constitución de 1993, y buscando dar solución a los graves pro­
blemas económicos de nuestro país, el Estado cambió a un rol de fiscalizador, cediendo

(1) Artículo 58 de la Constitución.- Economía social de mercado

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado
orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
(2) El gobierno aprista de entonces, a partir de una política de control de precios y aumento prolongado de la
cantidad de dinero en circulación, provocó, por un lado, prácticas especulativas y escasez de los productos
de primera necesidad (lo cual a su vez produjeron la formación de “mercados negros”), y por otro, generó
una hiperinflación que [legó en su pico más alto a un índice de 2 775%.
el papel protagonice del sistema económico a los actores privados, quienes, motivados en
generar ganancias, tienen mayores incentivos para perfeccionar el mercado que el propio
Estado. Resaltar que este cambio de función no es una tarea menor, Gracias a la participa­
ción del Estado como ente fiscalizador podemos asegurarnos que todos los participantes
en el mercado respeten las reglas del juego por igual. Así, por ejemplo, el Estado es res­
ponsable de hacer valer el derecho de propiedad de todos, sin el cual las personas no po­
drían ejercer control sobre los recursos y realizar los intercambios comerciales propios de
la interacción entre oferta y demanda. Mankiw explica esto último de manera sencilla al
señalar que, “un campesino no cultivará alimentos si cree que le robarán su cosecha; de
igual manera, un restaurante no ofrecerá comida a menos que haya algo que le asegure
que los clientes pagarán antes de irse; una empresa de entretenimiento no producirá DVD
sin un número importante de clientes potenciales dejan de pagar su producto porque pre­
fieren las copias piratas de los discos”<3).

Vemos, entonces, que la “mano invisible”(4) a la que hacía referencia Adam Smith es
un concepto fundamental al momento de entender la economía de mercado, pero no es lo
único a considerar. Juntamente con el derecho de propiedad citado, el constituyente ha de­
sarrollado a nivel constitucional principios, derechos y reglas que permitan la ejecución
del nuevo sistema económico. Así, por citar a los más importantes, tenemos el principio
de subsidiaridad® (por el cual el Estado solo puede participar de forma subsidiaria como
agente del mercado, dejando así claro el rol protagónico de los privados en la actividad
empresarial), la libertad de contratación^ (por la cual los privados pactan las condiciones
y términos de la contraprestación) y el principio de libre competencia, al cual nos aproxi­
maremos en el presente comentario.

Por libre competencia se entiende la situación por la cual toda persona puede ingresar,
participar y salir libremente de un determinado mercado. ¿Por qué es importante el princi­
pio de libre competencia en un sistema de economía de mercado como la nuestra? Todos
conocemos que la interacción de oferta y demanda conlleva a la existencia de un precio

(3) MANKIW, N. Gregory. Principios de Economía. Editorial Progreso, México D.F., 2012, p. 12.
(4) La “mano invisible” es la manera metafórica con la que el histórico economista Adam Smith se refirió a
la capacidad de autorregulación que el libre mercado tiene intrínseco según sus teorías y estudios. En su
obra Teoría de los sentimientos morales, publicada en el ano 1759, fue el primer lugar donde este término
vio la luz, aunque alcanzó mayor notoriedad en su otro libro de 1776 La riqueza de las naciones.
(5) Artículo 60 de la Constitución.- Pluralismo económico
El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
(6) Artículo 62 de la Constitución.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes ai
tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral
o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modi­
ficados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
de equilibrio o precio de liquidación de mercado(7). En tal sentido, los compradores, en
su afán de conseguir la atención del cliente,.no van a elevar los precios de sus productos
más allá de lo que Índica el mercado, ni bajar la calidad de estos, pues eso supondría que
los compradores desviasen su atención para escuchar otras ofertas de los competidores o
vayan en busca de productos sustitutos. Esto quiere decir que es, justamente, la compe­
tencia lo que asegura el mentado “equilibrio” del mercado. Sin competencia, las posibili­
dades de distorsionar las máximas de un sistema como el nuestro, y desbaratar la idea de
Smith sobre la “mano invisible”, serían muy grandes.

En esta línea de ideas tenemos que el primer párrafo del artículo 61 (“E7 Estado faci­
lita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de po­
siciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni es­
tablecer monopolios”) de nuestra Constitución obliga al Estado a promover un respeto
irrestricto de la libre competencia, con el objetivo de buscar diversidad de proveedores y
que ninguno de ellos pueda de manera individual imponer el precio de un producto y ser­
vicio. El Estado persigue así la participación de todos, invitándonos a ingresar a esta “ca­
rrera por los mercados”. En ese sentido, mal haría el Estado en incentivar la participación
de todos en esta carrera, para luego sancionar al proveedor que llegue primero o que ter­
mine solo en la competencia. Por esta razón, nuestra Constitución no prohíbe los mono­
polios conductuales (distintos a los monopolios naturales y aquellos instaurados por ley)
ni las concentraciones per se, en tanto estos pueden ser producto, justamente, de la liber­
tad que tienen los agentes comerciales en sus interrelaciones en el mercado.

Lo que sí sanciona el primer párrafo del artículo bajo comentario es el “abuso de po­
sición de dominio”. Pero distingamos aquí los conceptos de “posición de dominio” del
de “abuso de posición de dominio”. En el primero de los casos nos encontramos ante un
agente que tiene la mayor cuota de un mercado determinado. Y más bien, el segundo hace
referencia a las conductas que pueda realizar el agente valiéndose de dicha posición, con
la intención de perjudicar el ingreso o participación de sus competidores o en desmedro
de la economía de los consumidores que correspondan. Este tipo de conductas reciben el
nombre de “prácticas anticompetitivas”.

De lo anterior podemos desprender lo siguiente: que no toda práctica anticompetiti­

va merece sanción, sino solo aquella que es realizada por el agente que se encuentra en
posición de dominio. Y esto es así, porque si un agente menor del mercado realiza algu­
na conducta anticompetitiva, esta no va a distorsionar el mercado, pues su influencia en
el mismo en prácticamente insignificante como para alterarlo. Por ello, para determinar la
existencia de abuso de posición de dominio se debe realizar lo que he denominado como
“test de competencia”, a fin de determinar si el agente bajo investigación no solo prac­
ticó alguna modalidad anticompetitiva, sino también sí tiene consigo el dominio de un

(7) Situación en la que el precio marcado ha llegado al nivel en el cual la cantidad ofrecida equivale a la
cantidad demandada. A este precio todos en el mercado están satisfechos: los compradores han comprado
todo lo que querían y los vendedores han vendido todo lo que querían.
determinado mercado. Pero como un primer paso, anterior a determinar si el agente osten­
ta dicha posición, el test debe determinar con claridad qué tipo de mercado estamos anali­
zando y quiénes son los agentes que lo conforman. A continuación, revisemos brevemen­
te los criterios que recoge el mencionado test.

1. Test de competencia
Los criterios del test se encuentran establecidos en el Decreto Legislativo N° 1034,
Ley de Represión Contra Conductas AnticompetítivasÍS), y son los siguientes:

1.1. Mercado relevante

El primer criterio a tener en cuenta es el denominado Mercado Relevante8(9), compues­
to a su vez por el Mercado de Producto y el Mercado Geográfico. Este criterio nos sirve,
principalmente, para determinar la densidad del mercado al cual nos enfrentamos o desea­
mos analizar. De esta forma, si el análisis concluye que el mercado es uno de alta densi­
dad, es decir, grande, habrá un menor riesgo de que este pueda ser acaparado por un solo
agente. Por el contrario, si determinamos que el mercado es de baja densidad, es decir,
pequeño, habrá un mayor riesgo de que este pueda ser acaparado fácilmente por un solo
agente. Veamos qué importa este nivel de análisis:

1.1.1. Mercado de producto

El mercado de producto se constituye por todos los productos y servicios que el con­
sumidor considera intercambiables o sustituibles. Sin dudas, aquí importa entender un tér­
mino económico como es el bien sustituto. La ley de la demanda señala que cuando menor
es el precio de un producto, mayor es la demanda de este producto. Y, al contrario, cuando
mayor es el precio de un producto, menor es la demanda de dicho producto. Los productos
sustitutos siguen esta lógica, pero con una ligera variante. Cuando el precio de un producto
A sube de precio, aumenta la demanda, no del producto A, sino del producto B; donde B,
justamente, es el sustituto. Ejemplos de esto tenemos varios en el mercado, siendo el más
evidente el producto carne con respecto al pollo. Así, cuando el precio del producto carne
aumenta, aumenta el consumo del producto pollo. Y esto se debe a que ambos son apre­
ciados como sustitutos para el consumidor peruano. Resumiendo, el mercado de produc­
to va a estar compuesto, entonces, por el bien principal de dicho mercado y sus sustitutos.

(8) Al respecto, téngase en cuenta también el T.U.O. del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo N” 030-2019-PCM, publicado el 19 de febrero
de 2019.
(9) “El mercado relevante es un concepto fundamental en la legislación reguladora de la libre competencia pues
es a partir de este concepto que se analiza la estructura de los mercados y se determina cuántas empresas
tienen poder sustancial dentro de un mercado específico o mantienen una posición dominante en el mismo”
(FL1NT, Pinkas. Tratado de defensa de la libre competencia. Lima, 2002).
1.1.2. Mercado geográfico
El mercado geográfico hace referencia a todas las fuentes de aprovisionamiento del bien
y sus sustitutos. Para ello, debe determinarse en qué zonas o áreas se comercializa este bien o
servicio. Estas conformarán el mercado geográfico de nuestro análisis. Debe tomarse en cuan­
ta a su vez dos condiciones en este criterio. La primera, que existe un precio similar del pro­
ducto en las áreas que se comparan. La segunda, tener en cuenta los costos de envío del pro­
ducto. Y es que, si bien podríamos encontrar un determinado producto o servicio en un área
determinada, esta quizás no debe ser considerada dentro de un mismo mercado geográfico,
en tanto el consumidor no compraría ese bien por su precio distinto o su alto costo de envío.

1.2. Posición de dominio

Luego de haber definido el mercado relevante, queda desarrollar los criterios concer­
nientes para determinar la posición de dominio(i0) de un agente. Aquí, ya no hacemos refe­
rencia a la densidad de un mercado, sino más bien a la capacidad que tienen los agentes de
ese determinado mercado. Es aquí donde sí debemos analizar la participación de todos los
agentes del mercado establecido por el previo análisis del mercado relevante. En esta etapa
se debe tener en cuenta tres criterios: el análisis de cuotas de mercado, el índice Herfindahl-
Hirschman y la existencia de barreras de entrada. Al igual que los criterios anteriores, nin­
guno es excluyente del otro y deben tomarse todos en conjunto para su correcta valoración.

1.2.1. Cuotas de mercado

Cuotas de mercado hace referencia a la participación de los agentes en un determina­
do mercado a partir de sus cuotas de producción o de ventas en el mismo. Cuando mayor
sea la cuota que tenga un agente en un mercado, mayor seguridad de su preferente posi­
ción de dominio en aquel.

Para asegurar que un agente tiene una posición de dominio por cuota de mercado de­
bemos considerar dos factores: el primero, que la cuota del agente supere el 50 %; y el se­
gundo, que el agente tenga esta alta cifra por lo menos tres años consecutivos.

1.2.2. índice Herfindahl-Hirschman

El otro criterio a tener en cuenta es el índice Herfindahl-Hirschman (conocido como
HHI por sus siglas en inglés) Este índice nos sirve para identificar el grado de concentra­
ción de un determinado mercado. El índice se obtiene sumando las cuotas del mercado de
cada una de las empresas concurrentes elevadas al cuadrado.

(10) “La determinación de la existencia de posición de dominio busca identificar si en el mercado relevante
existe un agente que posee la capacidad para influir en forma sustancial las condiciones de mercado (...)
Así, el análisis de identificación de posición de dominio evalúa (...) la fortaleza de determinado agente del
mercado relevante, respecto del cual se desea evaluar la tenencia de posición de dominio, en relación a la
capacidad competitiva de sus competidores actuales y potenciales” (Indecopi, Resolución 010-2004-IN-
DECOP1/CLC, fundamento 208).
 De esta forma, pueden darse las siguientes variaciones: si el HHI es menor a 1500,
estamos ante un mercado desconcentrado. Si el HHI está entre 1500 y 2500, estamos ante
un mercado moderadamente concentrado. Y si el HHI está por encima de los 2500, habla­
mos de mercados altamente concentrados.

1.2.3. Barreras de entrada

El tercer y último criterio a analizar es la existencia de barreras de entrada. ¿Por qué
es importante determinar si existen o no barreras de entrada? Porque si a pesar de que un
mercado este concentrado, esto podría devenir en irrelevante para el derecho de compe­
tencia si es que este mercado no presenta barreras de entradas a los competidores, en tan­
to, en cualquier momento podría un nuevo o nuevos agentes ingresar y recuperar el mer­
cado competitivo.

Existen tres tipos de barreras de entradas principalmente. Las barreras de corte legal
o administrativo; las barreras económicas o estructurales y las barreras estratégicas o de
conducta. Las barreras de corte legal son las que encontramos estipuladas en una norma­
tiva y que indican los requisitos que debe cumplir un agente para ingresar al mercado. Las
barreras económicas hacen referencia a las características esenciales de cada mercado, ca­
racterísticas que pueden suponer la adopción de estructuras por parte de los agentes, es­
tructuras que sin ellas no podrían ingresar o competir. Y, finalmente, las barreras estraté­
gicas, son aquellos comportamientos que realizan los agentes, no por una característica
del mercado, tampoco porque la norma se lo exija, sino que realizan por la discrecionali-
dad de los agentes para impedir el ingreso de nuevos competidores.

1.3. Prácticas anticompetitivas

Se presenta una lista de las prácticas anticompetitivas más comunes, haciendo hin­
capié de que pueden darse otros tipos de modalidades e, incluso, prácticas complejas que
combinan alguno de los siguientes tipos:

1.3.1. Negativa de trato

La negativa de trato conlleva la ponderación de dos bienes constitucionales. Por un
lado, la libertad de contratar, y por otro, la libre competencia. La regla general en el or­
denamiento jurídico es que un agente puede contratar libremente. Ello implica que pue­
de negarse a contratar sin justificación. No obstante, cuando la empresa en cuestión tiene
posición de dominio en el mercado queda sujeta a algunas obligaciones especiales, como
es el caso de no negarse, sin justificación, a contratar con un proveedor o con un cliente.

1.3.2. Discriminación
La discriminación es una práctica que consiste en tratar de manera diferente a iguales.
Este mismo concepto puede replicarse en las transacciones que se realizan en el de mer­
cado. Las justificaciones de situaciones de discriminación son los siguientes: descuentos
por volumen, descuentos por pronto pago, ahorro de costos por contraprestación y precios
distintos corresponden a costos de provisión distintos.
1.3.3. Precios predatorios
Esta situación se configura cuando se establece por parte de una empresa dominante,
precios por debajo de sus costos por un período de tiempo determinado, con el objetivo de
desplazar a sus competidores y/o disuadir la entrada de nuevas empresas al mercado. En
una etapa posterior y en ausencia de competencia la empresa elevaría sus precios a nive­
les monopolices y recuperaría las pérdidas incurridas en la etapa de predación, obtenien­
do beneficios extraordinarios y convirtiendo así a la práctica en rentable.

1.3.4. Descuentos por fidelidad

Se trata de descuentos, devoluciones o bonificaciones otorgados por un proveedor a
un minorista en función a que éste último adquiera toda o una parte importante de su ca­
pacidad de compra (ya sea ésta grande o pequeña) de dicho proveedor.

1.3.5. Contratos de exclusividad

La opción más común son los contratos de distribución exclusiva, mediante los cua­
les el proveedor o fabricante concierta con un distribuidor un contrato de doble exclusiva
por el cual el distribuidor sólo compra sus productos a este suministrador, obligándose a
no comerciar con productos de la competencia, y, al tiempo, el fabricante se compromete
a no utilizar ningún otro distribuidor, ni a vender por sí mismo sus productos “puentean-
do” al distribuidor exclusivo.

1.3.6. Ventas atadas

Una venta atada (“tying” o “tied sales”) se refiere a la situación donde la venta, al­
quiler o provisión de un bien o servicio es condicionada a la compra, alquilar o provisión
de otro bien o servicio.

1.3.7. Concertaciones
La concertación ocurre cuando dos o más empresas se ponen de acuerdo, expresa o
tácitamente, para fijar coordinadamente los precios, las ofertas u otras condiciones de co­
mercialización de determinado bien o servicio, con la finalidad de eliminar la competen­
cia y comportarse como un monopolio.

Como se aprecia, la comprobación del abuso de posición de dominio es una práctica ex

post. La Constitución es bastante clara en señalar que la sola evidencia de posición de do­
minio (como puede ser la fusión de empresas), sin la verificación de una práctica abusiva
o anticompetitiva, sería contrario a lo estipulado por el constituyente. No obstante, y luego
de varias idas y vueltas, se encuentra vigente el Decreto de Urgencia N°13-2019, el mismo
que plantea un control previo de operaciones empresariales015. Esta medida estaría trasto-

(11) La mencionada norma establece criterios cualitativos y cuantitativos para proceder a este tipo de evaluación.
Así, su artículo 5 señala como criterio cualitativo “todo acto u operación que implique una transferencia o
cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella”. Señala asimismo que la concentración
cando los alcances de la función de agente de competencia que le concierne a Indecopi. Y
es que la medida en cuestión permitiría a la autoridad competencial de nuestro país a reali­
zar un análisis del mercado ex ante, característica más bien de las agencias reguladoras/123
Justamente, ante la ausencia de una ley de carácter formal que habilite a Indecopi a im-
plementar esta nueva competencia, hasta la fecha dicho control previo no se ha ejercitado.

Cabe señalar, para terminar los comentarios sucintos del primer párrafo del artículo
61, que algunos autores al momento de analizar esta disposición señalan que la excepción
a la libre competencia se configura cuando se manifiesta un abuso de posición de domi­
nio. Esto no es correcto. Impedir el abuso de posición de dominio de una empresa no sig­
nifica una excepción de la líbre competencia, por el contrario, es, parte del respeto irres­
tricto de este principio. Valerse de una posición preponderante en el mercado para coartar
el ingreso o salida de un competidor, como hemos visto, es un ejercicio ilegítimo que va
contra las reglas del juego que deben respetar todos los agentes y que el Estado debe vi­
gilar que se cumplan. Esto no significa que nuestro sistema no haya contemplado una ex­
cepción al principio de libre competencia. Es decir, un tipo de mercado donde su ejercicio
este restringido. Esta excepción se encuentra regulada en el segundo párrafo del artículo
61 de la Constitución (“La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expre­
sión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relaciona­
dos con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusivi­
dad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de

empresarial puede producirse a consecuencia de las siguientes operaciones: a. Una fusión de dos o más
agentes económicos, los cuales eran independientes antes de la operación, cualquiera que sea la forma
de organización societaria de las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión; b. La
adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de derechos que le per­
mitan, en forma individual o conjunta, ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes
económicos; c. La constitución por dos o más agentes económicos independientes entre sí de una empresa
en común, jaint venlure o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de
control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, de tal forma que dicho agente económico desem­
peñe de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma; y, d. La adquisición por un
agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos
de otro u otros agentes económicos. Entendemos que esta lista no debiese ser una de carácter “numeras
clausus” y que será la jurisprudencia a futuro de Indecopi la encargada de llevar a cabo dicha interpretación.
Por otra parte, el artículo 6 indica el criterio cuantitativo a tener en cuenta señalando el umbral para el
control previo de operaciones de concentración empresarial. Este umbral se conforma por dos supuestos
que deben vigilarse, uno de alcance individual y otro relativo al conjunto de empresas que participan en la
concentración. Así, estos supuestos son: a. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales
en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado du­
rante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento
dieciocho mil (118 000) UIT; y, b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos
dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado durante
el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho
mil (18 000) UIT cada una. Como se aprecia, son umbrales bastante altos como para entender el carácter
excepcional de esta normativa.
(12) Las agencias reguladoras se diferencias de la entidad competencial en tanto las primeras realizan un control
ex ante. Así, definen con claridad cuales son los requisitos a las que debe ceñirse la empresa que ingresa a
los mercados regulados. Estos, por característica, responde a mercados donde existen monopolios natura­
les, es decir, donde resulta más efectivo que solo exista un solo proveedor en el mercado. Es el caso, por
ejemplo, de los mercados relativos al servicio de agua potable o de electricidad.
particulares "). Así, por mandato del propio constituyente, la excepción de la libre com­
petencia, y por lo cual no amerita comprobar la existencia de abuso, sino simplemente el
acaparamiento o posición de dominio, es el mercado de comunicaciones.

II. Acaparamiento de los medios de comunicación

“Acaparamiento” es un término de índole económico que se utiliza cuando un agen­
te del mercado concentra bienes para luego especular con su oferta; y que solo podría lle­
varse a cabo en contados mercados. Al respecto, Torres señala que “el acaparamiento se
comete provocando alteraciones en los precios de los mercados mediante la obtención y
guarda de valores o efectos susceptibles de expendio”035. Dicho ello, lar características
esenciales del “acaparamiento” son:

i) Un agente del mercado que retiene bienes antes que estos puedan ser ofertados;
ii) La intención de quien practica el acaparamiento es un beneficio (lucro) a futu­
ro (al escasear el bien, los precios de este se encarecen, permitiendo al acapara­
dor venderlo, en el corto plazo, a un mayor precio del habitual); y,
iii) El acaparamiento es un tipo de especulación: la finalidad del que acapara es, jus­
tamente, especular con el aumento de la demanda y aprovechar para subir los
precios.
Esta concepción económica de “acaparamiento” se reincorporó al Código Penal045 por
medio del artículo 233°, sancionándose a aquella persona que mediante sustracción o aca­
paramiento provoca escasez o desabastecimiento de bienes y servicios esenciales para la
vida y salud de las personas, con pena privativa de libertad de entre 4 a 6 años.

El término “acaparamiento” que aparece en el segundo párrafo del artículo 61 en la

Constitución no puede referirse a su acepción económica, en tanto que, como hemos des­
crito, para que un mercado se acapare debe tener características que impidan el ingreso de
nuevos competidores y que el bien almacenado no tenga sustitutos por el lado de la oferta.
Es más, a ciencia cierta, los únicos productos que pueden ser acaparados son algunos pro­
ductos agrícolas, que sí cumplen con tales características055. Pero ¿ha sido acaso la inten­
ción del constituyente regular algo imposible de darse en la práctica? Por supuesto que no.

El dispositivo constitucional en mención hereda lo plasmado en el artículo 134 de la

Constitución de 1979. Ni una palabra más, ni una menos. El texto del 79 fue la primera

(13) TORRES CALERO, Miguel Ángel. De la especulación al acaparamiento. Mercedes, Bogotá, 1969,
p. 37.
(14) Originalmente el Código Penal de 1991 ya incorporaba este tipo penal. Sin embargo, esta regulación fue
derogada con la publicación del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticom­
petitivas. Se puede encontrar más información al respecto en el artículo de mi autoría titulado “Acapara­
miento. Alcances del término desde sus concepciones penal, competencial y constitucional”. En: Gaceta
Constitucional & Procesal Constitucional, N° 97, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016, pp. 165-177.
(15) Al respecto puede consultar: Economía 48 (s/f). “Acaparamiento”. La gran Enciclopedia de Economía.
Consulta: 28 de febrero de 2015. http://www.economia48.eom/spa/d/acaparamiento/acaparamiento.htm
vez que utilizó el término “acaparamiento” en nuestro sistema legal. Ruiz-Eldredge (1980),
constituyente de la antigua Constitución, en una interpretación que es pacífica para los
doctrinarios de la época, señala que lo expresado en el artículo buscaba “la necesidad del
acceso y la participación, en pro de un auténtico libre flujo de información, que no deje
a unos pocos como sujetos activos y a inmensas mayorías como sujetos pasivos de la ex­
presión y de la comunicación (...), que tampoco mantenga la situación (...) de dueños de
los medios o grupos sociales muy bien informados (...) y a otros (...) grupos sociales e in­
mensas mayorías convertidos en meros oyentes o lectores de mensajes que muchas veces
olvidan las necesidades de su propio país (,..)”(16).
De esta forma, la intención de la normativa constitucional no está, ni estuvo, relacio­
nada con la acepción económica de “acaparamiento”; sino que más bien hace referencia
a una segunda acepción de la misma palabra: apropiarse u obtener en todo o en gran par­
te un género de cosas. Dicho en otros términos, el término “acaparamiento” en el ámbi­
to constitucional está ligada a la palabra concentración
* 17) en su sentido más amplio
* 18*.
17
16
En ese sentido, que el mismo dispositivo constitucional, artículo 61 de la Carta Mag­
na vigente, se regulen el principio de libre competencia (primer párrafo del mencionado
artículo) y la prohibición de acaparamiento (en su acepción constitucional) para el caso de
los medios de comunicación, no es una simple coincidencia. Es recoger en el mismo ar­
tículo los alcances de un derecho fundamental y su correspondiente restricción.
Así, la prohibición de monopolios legales o del abuso de dominio que plantea el pri­
mer párrafo del artículo 61 no son restricciones del ejercicio de la libre competencia, por
el contrario, ayudan a maximizar su alcance. La restricción de tal derecho, como lo ha
planteado nuestro constituyente, se da solo en el campo de los medios de comunicación.
La explicación de esto está, en primer lugar, que ningún derecho fundamental es absolu­
to. Estos pueden encontrar limitaciones a su ejercicio, siempre que estas se den a favor
de otro bien constitucional. Y como corolario de lo anterior tenemos que, en segundo lu­
gar, la restricción anotada es en beneficio de la libertad de expresión, derecho fundamen­
tal considerado piedra angular de la democracia.

En un principio, teniendo en cuenta que los Estados acaparaban los medios de comu­
*
nicación, especialmente los gobiernos militares de la época 19*, la interpretación de este

(16) RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada 1979. Atlántida, Lima, 1980, p. 72.
(17) No debe entenderse el término '‘concentración” como el proceso que implica el crecimiento de una empresa
por fusión o adquisición de control. El significado que debe tomarse es el que da la Real Academia el
cual es “apropiarse u obtener en todo o en gran parte un género de cosas”. Nos referimos, más que a una
acepción ligada al mercado, a un significado más coloquial.
(18) Como vemos existen al menos hasta dos tipos de acepciones de la palabra “acaparamiento”. La primera,
relacionada al campo económico, se refiere a la del agente que almacena, guarda, acapara bienes para
escasear el mercado, y luego venderlos a precios elevados (especulación de precios). La otra acepción,
referida a concentración, es decir, cuando un agente del mercado concentra poder en un determinado
mercado. El ordenamiento jurídico peruano ha recogido ambas acepciones.
(19) Como se recuerda, en 1974, el Estado confiscó a su favor los medios de comunicación de entonces, razón
por la cual uno de los propósitos directos de los constituyentes de la Constitución del 79 era evitar que la
estatízación de los medios volviese a repetirse
artículo estaba dirigida a señalar una actitud pasiva por parte del Estado, es decir, que no
debería entrometerse en las relaciones que se generan dentro del mercado de medios de
comunicación y ser solo un mero observador. Al respecto, Farfán señala que:
“En un primer momento, se consideró que, con la finalidad de proteger la libertad de
expresión de los ciudadanos, la actuación del Estado debía ser estrictamente negativa,
esto es, se estimaba que mientras el Estado menos se entrometiera en el ejercicio de
este derecho se estaría dotando de mayor tutela a la libertad de expresión. Sin ningu­
na duda, una perspectiva en este sentido contaba con fundamentos que la validaban
en la medida que, desde una perspectiva histórica, un balance sobre la actuación del
Estado permitía interpretar que este en muchas ocasiones había buscado restringir
indebidamente la libertad de expresión con la finalidad de reducir el control que sobre
él pudiera ejercerse a través de esta garantía y de la diseminación de información entre
el público. A esta primera posición pertenece la teoría del ‘orador de la esquina de la
calle’, según la cual bastaba que el Estado dejara que los ciudadanos se apropiaran
de cualquier espacio público para manifestar su opinión para entender correctamente
tutelada la libertad de expresión”(M).
Sin embargo, los tiempos han cambiado y esta libertad amplia a favor de los priva­
dos ha terminado por generar que unas pocas empresas privadas terminen acaparando los
medios. Si la razón de impedir la concentración de los medios en manos del Estado era
que una sola persona vulneraba la pluralidad de información (y por ende la libertad de ex­
presión de todos los ciudadanos), entonces, no existe diferencia en prohibirle a una per­
sona, aunque esta vez del ámbito privado, acaparar todo el mercado. De esa misma ma­
nera, Farfán indica que
“Una evolución en la concepción de los mecanismos de tutela ha dejado claro hoy que
no basta con que el Estado proteja este derecho a través de una actuación negativa,
esto es, liberando a los ciudadanos de regulaciones o restricciones sobre el ejercicio
de su derecho sino que por el contrario se admite hoy que para ejercer la libertad de
expresión se requiere que el Estado asegure la existencia de canales idóneos a través
de los cuales se pueda ejercer este derecho y que remueva todo obstáculo que impida
su desarrollo. Así las cosas, no cabe duda de que hoy, en el marco de una actuación
positiva, al Estado le corresponde llevar a cabo todas las acciones que resulten nece­
sarias para habilitar y mantener abiertos todos las vías o plataformas a través de las
cuales los ciudadanos puedan expresar su opinión”(2!).
La jurisprudencia de la Corte IDH respalda esta posición al señalar que:
“[l]os monopolios u oligopolíos en la propiedad y control de los medios de comu­
nicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la
democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del
derecho a la información de los ciudadanos”20 (22).
21

(20) FARFÁN SOUZA, Ronnie. “La regulación de la concentración de la propiedad de medios de co­
municación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. En: Gaceta Constitucional &
Procesal Constitucional, N0 91, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p, 145.
(21) Ibídem, p. 146.
(22) Corte IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, párr. 143
 “los Estados están internacionalmente obligados a adoptarlas medidas que fueren ne­
cesarias ‘para hacer efectivos’ los derechos y principios establecidos en la Convención,
como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano, para lo cual
deberán establecer leyes y políticas públicas que garanticen el pluralismo de medios
o informativo en las distintas aéreas comunicacionales, tales como, por ejemplo, la
prensa, radío, y televisión”(23).
“El Estado no debe ejercer un control monopolístico sobre los medios de comunicación
sino que ha de promover la pluralidad de estos. Por consiguiente, los Estados partes
deberían adoptar medidas adecuadas, en forma compatible con el Pacto, para impedir
un excesivo predominio o concentración de los medios de comunicación por grupos
mediáticos bajo control privado, en situaciones monopolísticas que pueden menoscabar
la diversidad de fuentes y opiniones”(24).
Pero incluso, la acepción constitucional de “acaparamiento” relativo a la palabra “con­
centración”, ya sido zanjado por el propio Tribunal Constitucional al momento de anali­
zar la constitucionalidad de la Ley N° 28278, Ley de Radio y Televisión. La misma, en su
artículo 22, utiliza tal noción al señalar que:
“La radio y la televisión no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acapa­
ramiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Se con­
siderará acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una persona natural o
jurídica, sea titular de más del treinta por ciento (30 %) de las frecuencias disponibles
técnicamente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma
localidad, para la radiodifusión televisiva y veinte por ciento (20 %) para la radiodifu­
sión sonora. Para efectos del cómputo del número de frecuencias, se considera como
una sola persona jurídica, a dos o más personas jurídicas que tengan como accionista,
asociado, director o gerente común a una misma persona natural o pariente de ésta
dentro del segundo grado de consanguinidad”.
Vemos, entonces, que el término “acaparamiento” no está ligado al almacenaje de bie­
nes, sino más bien a adueñarse del mayor porcentaje posible de un determinado mercado.
El Tribunal Constitucional, como decíamos, en la STC Exp. 00015-2010-PI/TC ha en­
tendido así el alcance del término al señalar que:
“A juicio del Tribunal Constitucional, la regulación prevista en el segundo párrafo
del artículo 22 de la Ley de Radio y Televisión, en lo que a la radiodifusión televisiva
respecta, resulta compatible con el contenido normativo del referido artículo 61 de la
Constitución, pues no solo garantiza la inexistencia de monopolios a nivel de los me­
dios de comunicación, sino que evita también que una sola persona natural o jurídica
‘acapare’ las frecuencias televisivas de una misma banda en una misma localidad, con­
trolando un significativo porcentaje de ellas. A su vez, al fijar en 30 % el tope máximo
de control, mantiene un espacio aún razonable para la libre competencia, incentivando
a las distintas empresas televisivas a pugnar por el domino del máximo legalmente
permitido, y permitiendo la optimización de la calidad del servicio de radiodifusión
brindado a los consumidores y usuarios” (el resaltado es nuestro).

(23) Corte IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, párr, 145
(24) Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Comité de Derechos Humanos.
Observación general N° 34, párr, 40.
 Teniendo claro, entonces, el alcance del término acaparamiento en su acepción relativa
a “concentración”, es que debiese resolverse en la justicia constitucional la causa sobre la
compra del grupo Epensa por parte del grupo El Comercio(25), y por el cual, se habría aca­
parado el mercado de medios de prensa escrita. Esperemos que, para una nueva edición de
esta obra, la justicia de nuestro país haya resuelto en última instancia este caso y nos per­
mita acompañar un nuevo comentario de este artículo con los alcances de la sentencia final.

||] El Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares
por las imperfecciones del mercado: STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC (f. j. 33).

H El Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mer­
cados de bienes y servicios: STC Exp. N° 0I405-2010-PA/TC (f. j. 14).

g El Estado debe proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así
como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas: STC Exp. N° 01405-2010-
PA/TC (f.j.37).

[g? No se admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o
usuarios ya que le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a
ofertarse: STC Exp. N° 01405-2010-PA/TC (f. j. 37).

BIBLIOGRAFÍA
FAR.FÁN SOUZA, Ronnie. “La regulación de la concentración de la propiedad de medios de comuni­
cación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. En: Gaceta Constitucional & Procesal
Constitucional, N° 91, Gaceta Jurídica, Lima, 2015; FLINT, Pinkas, Tratado de defensa de la libre
competencia. Lima, 2002; MANKIW, N. Gregory. Principios de Economía. Editorial Progreso, México
D.F., 2012;RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada 1979. Atlántida, Lima, 1980;
SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo, “Acaparamiento. Alcances del término desde sus concepciones
penal, competencial y constitucional”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, N° 97,
Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Concentración de medios
de prensa. La sentencia más esperada”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional, N°
163, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2021; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “La concentración de
prensa en el Perú. Epensa: la manzana de la discordia”. En: Gaceta Constitucional & Procesal Cons-
titucional, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2016; SMITH, Adam. La riqueza de las naciones,
1776; SMITH, Adam. Teoría de los sentimientos morales, 1759; TORRES CALERO, Miguel Ángel.
De la especulación al acaparamiento. Mercedes, Bogotá, 1969.

(25) En la actualidad todavía se encuentra pendiente de decisión final Ja controversia surgida a partir de la
compra por parte de El Grupo El Comercio de las acciones de Epensa, lo cual habría terminado por aca­
parar el mercado de medios de prensa. Esta operación, aparentemente, estaría prohibida por el artículo 61,
segundo párrafo, de la Constitución. Se puede encontrar más información al respecto en el artículo de mi
autoría titulado “La concentración de prensa en el Perít. Epensa: la manzana de la discordia”. En: Gaceta
Constitucional & Procesal Constitucional, N0 100, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2016, pp. 221-235.
Asimismo, luego de la decisión de primera instancia en el marco de dicha controversia, puede consultarse
el artículo de mi autoría “Concentración de medios de prensa. La sentencia más esperada”. En: Gaceta
Constitucional & Procesal Constitucional, N“ 163, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2021, pp. 149-158.
 Artículo 61 Monopolios y medios de comunicación
social
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expre­
sión y comunicación social; y, en general, las empresas, los
bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y
de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, mo­
nopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte
del Estado ni de particulares.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 60, 8a DFT; C.P.Ct: art. 44 inc. 28); D.S. 030-2019-PCM; D. Leg. 757: art.
4; D. 285

Ricardo Beaumont Callirgos

Nociones preliminares
El artículo 61 de la Norma Fundamental representa una de las disposiciones de ma­
yor importancia en lo que se refiere al desarrollo de la libre competencia y a los límites
que esta debe tener en nuestro sistema jurídico. Así también, es importante por contener
la expresa prohibición, a los medios de comunicación, de monopolizar o acaparar los bie­
nes y servicios vinculados con las libertades comunicativas. Este último punto expresa el
necesario equilibrio que debe existir entre el ejercicio de la libertad de empresa en mate­
ria de medios de comunicación y aquel límite que se encuentra en permitir y afianzar el
pluralismo informativo, que al final posibilite un libre mercado de ideas dentro de un sis­
tema democrático.

I. Libre competencia y prohibición de posiciones monopólicas (pri­

mer párrafo del artículo 61)
Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el primer párrafo del artículo
61 de la Norma Fundamental confiere al Estado el “deber de proscribir y combatir toda
práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes
o monopólicas (...) no admitiéndose] que un solo productor satisfaga la demanda de to­
dos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar el pre­
cio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consu­
midor o usuario” (Exp. N° 00008-2003-AI/TC, f. j. 37).
 Asimismo, tal disposición contiene una norma prohibitiva en el sentido de evitar la
implementación de un monopolio o de posiciones dominantes que eliminen o dificulten,
arbitrariamente, la libre participación de los diferentes actores en el ámbito del mercado y
al final, se termine también, afectando al consumidor. En otros términos, libre competen­
cia en el marco de un Estado Constitucional, significa, de un lado, libertad para competir,
sin asfixiar y entorpecer la actuación de otros competidores; y de otro, libertad para com­
petir sin abusar de su posición para no afectar a los consumidores o usuarios.

1. Obligación del Estado de “facilitar” y “vigilar” la libre competencia

En general, las diferentes disposiciones constitucionales pueden prever un contenido
normativo “constitucionalmente necesario” (lo que está ordenado por la Constitución y no
se. puede dejar de hacer, respetar o acatar), “constitucionalmente imposible” (lo que está
prohibido por la Constitución y no se puede hacer de ningún modo), o “constitucional­
mente posible” (lo que está delegado por la Constitución por ejemplo al legislador porque
no está ordenado ni está prohibido)0*.

Conforme a lo expuesto, el extremo del artículo 61 que establece la obligación del

Estado de facilitar y vigilar la libre competencia, se ubica dentro de lo “constitucional­
mente necesario”, pues el Estado, en el desempeño de sus funciones legislativas, adminis­
trativas y judiciales, respectivamente, no puede dejar de promover la libre competencia y
además, cuidar, controlar y fiscalizar que en el mercado se materialice la mencionada li­
bre competencia.

Si bien debe existir actividad estatal para dichos efectos de promoción y vigilancia de
la libre competencia, aquella no puede convertirse en “intervencionismo”, sino en una ac­
tividad mínima e indispensable para cumplir los mandatos de la Constitución.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “el absoluto abstencionis­

mo estatal frente al desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regu­
lación de la economía es la ‘no regulación’, es una falacia propia de las ideologías utili­
taristas, que pretenden convertir al egoísmo en una virtud y a la solidaridad en un vicio
(...) es por ello que establece que al Estado le compete supervisar el correcto desenvol­
vimiento de la economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en
la sociedad (...) por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en
que los encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que
Ies depara la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de ser­
vicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo oferta­
do. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las necesidades del con­
sumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse muy en consideración,
al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado” (Exp. N° 00008-
2003-AI/TC, f. j, 42).

(1) ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho
Constitucional. 66, 2002, p. 10.
2. Rechazo al abuso de posiciones dominantes o monopólicas
Respecto de este extremo, cabe analizar qué se entiende por “posición dominante”
y qué, por “posición monopólica”. En cuanto a lo último, el monopolio, según el Tribu­
nal Constitucional, se define prima facie como la realización de una actividad económi­
ca, con carácter exclusivo, a cargo de un único agente económico- (Exp. N° 00005-2003-
AI/TC, f. j. 45). En cuanto al abuso de la posición de dominio, cabe destacar que a nivel
infraconstitucional (art. 10.1 del Decreto Legislativo N° 1034, que aprueba la Ley de Re­
presión de Conductas Anticompetitivas), se ha desarrollado un concepto que expresa lo
siguiente: “Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posi­
ción dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera in­
debida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o po­
tenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición”.

En el artículo 10.2 del aludido Decreto Legislativo, se precisan determinadas con­

ductas, entre otras, que se pueden considerar como “abuso” de “posición de dominio”. En
este punto es necesario destacar que las acciones que deben ser combatidas por el Estado,
conforme a lo previsto en el primer párrafo del artículo 61 de la Constitución, son aque­
llas que constituyen “abuso” de una “posición dominante” y no la existencia per se de di­
cha “posición dominante”. En efecto, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en
un caso concreto (British American Tobacco LTD Sucursal del Perú), “hay competencia
imperfecta en el mercado, cuando el principio constitucional es la libertad de competencia
y simultáneamente, en la práctica, existe la concentración de grandes empresas que con­
figuran situaciones de monopolio con alto nivel de competitividad entre ellas; que si bien
la posición de dominio en el mercado no está prohibida -porque eso supondría impedir el
éxito empresarial, ello es así siempre que dicha posición dominante sea adquirida de ma­
nera legítima y no con base en normas jurídicas que sin justificación razonable, la privile­
gian, vulnerando el principio de igualdad ante la ley”, “por lo que no es aceptable que el
Decreto Supremo N° 158-99-EF establezca una clasificación arbitraria, que otorga un tra­
to preferencial a una categoría de cigarrillos, favoreciendo a algunos productores y/o co-
mercializadores, respecto a los demás. (Exp. N° 01311-2000-AA/TC, f.j. 4).

II. Medios de comunicación y pluralismo informativo (segundo pá­

rrafo del artículo 61)
Tal como lo refiere Peter Haberle, las “concentraciones de prensa en poder de po­
cas manos pueden reducir el ámbito de lo público y producir déficits democráticos”®. En
esta frase se podría resumir en gran medida la esencia del contenido normativo del se­
gundo párrafo del artículo 61 de la Constitución. Los medios de comunicación social go­
zan, como toda persona, del derecho a la libertad de empresa, a la libertad de expresión
e información, pero al igual que todo derecho también tienen límites, los mismos que se

(2) HABERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Tecnos, Madrid, 2002, p. 156

encuentran en evitar la exclusividad, monopolio o acaparamiento en materia de radio, te­
levisión, prensa y otros, y como fin último, garantizar aquel pluralismo informativo tan
necesario en una sociedad democrática.

1. Límites a la libertad de empresa en materia de medios de comunicación

En el ejercicio de la libertad de empresa, una persona tiene, por ejemplo, la libertad
de fundar medios de comunicación social, ya sean televisivos, de radio o de prensa es­
crita, entre otros, lo que implica elegir su organización interna, objetivos institucionales,
programado a, entre otros aspectos (arts. 2,4 y 59 de la CP). Dichas libertades de empre­
sa y de fundar medios de comunicación, como todo derecho fundamental, se encuentran
sujetas a límites, los mismos que para resultar legítimos deben observar las exigencias de
legalidad, razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines de relevancia constitu­
cional que se pretendan obtener.
En el ordenamiento jurídico peruano, la Ley N° 28278, de Radio y Televisión, publi­
cada con fecha 16 de julio de 2004, ha establecido determinados límites a las personas o
empresas que se desenvuelvan en la radiodifusión televisiva o en la radiodifusión sono­
ra. Así, por ejemplo, entre otras normas, regula lo siguiente: i) en su artículo 13, que el
Estado puede reservar una de las frecuencias disponibles en cada una de las bandas de ra­
diodifusión sonora y de la televisión, para la prestación de los servicios de radiodifusión
educativa; ii) en su artículo 15 que el plazo máximo de vigencia de la autorización es de
diez (10) años y se renueva automáticamente por periodos iguales, previo cumplimiento
de los requisitos establecidos en la Ley; y iii) en su artículo 40 que la programación que
se transmita en el horario familiar (entre las 06:00 y 22:00 horas), debe evitar los conte­
nidos violentos, obscenos o de otra índole, que puedan afectar los valores inherentes a la
familia, los niños y adolescentes.
Más allá de los fines que individualmente pretenden dichas disposiciones (promo­
ción de la educación mediante la radiodifusión, verificar el cumplimiento de las condicio­
nes de habilitación o requisitos exigidos por la ley, o proteger a la familia, niños y adoles­
centes, respectivamente), es innegable que tanto ellas, como otras disposiciones de la ley,
constituyen límites o restricciones sobre la capacidad de ejercicio de los derechos funda­
mentales a la libertad de empresa y a las libertades de expresión e información, pero que,
en general, se justifican en la satisfacción de uno de los fines principales que pretende la
ley como es la optimización del proceso de formación de una comunidad pública libre­
mente informada.
Tomando en consideración lo expuesto, se puede afirmar que existe una clara dife­
rencia entre los fines constitucionales que orientan a aquella empresa que se desenvuel­
ve como medio de comunicación social (escrita, televisiva, de radio, por Internet, entre
otros), respecto de aquella otra empresa que no desarrolla tal actividad de comunicación,
pues la primera debe tener como fin primordial la formación de una opinión pública li­
bre, o dicho en otros términos, debe buscar evitar que se deforme, distorsione o manipu­
le la opinión pública, mientras que la segunda persigue fines distintos a estos, vinculados
principalmente a aspectos meramente económicos, en su caso, crematísticos o lucrativos.
 Para que se pueda garantizar que los ciudadanos puedan ejercer libremente sus dere­
chos a la libertad de opinión, expresión e información, y con ellos todos sus otros dere­
chos fundamentales, es necesario que cuenten con fuentes de información y de opinión,
diversas y plurales. El pluralismo de fuentes de información y opinión “requiere inexcu­
sablemente la existencia de pluralidad de emisores de los mensajes, lo que conduce a una
pluralidad de medios de comunicación”^.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “no puede soslayar la

importancia capital del rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de co­
municación social para la consolidación de las instituciones y del propio régimen demo­
crático; claro está, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de
la dignidad de la persona humana (art. 1 de la CP), de sus derechos fundamentales y de
valores democráticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es especialmente rele­
vante porque su ejercicio democrático incide en la posibilidad de que los ciudadanos es­
tén convenientemente informados sobre los temas que son de interés público (...)” (Exps.
N°s 00027-2005-PI/TC, f. j. 26 y 00013-2007-PI/TC, f. j. 3).

2. Prohibición de concentrar medios de comunicación, directa o indirec­

tamente
Dicho segundo párrafo del artículo 61 de la Constitución, establece además, como
una prohibición de trascendental importancia, que ni directa, ni indirectamente, los me­
dios de expresión y comunicación social puedan ser objeto de exclusividad, monopolio o
acaparamiento. Tal prohibición implica que, independientemente de la actividad legisla­
tiva encaminada a regular las formas jurídicas que en materia civil, comercial o empresa­
rial, entre otras, aludan a la formación, desarrollo, unión o extinción de personas jurídicas
o de empresas, existe una norma constitucional, de eficacia directa y vinculante, hacia
todos los operadores jurídicos (de los ámbitos legislativos, jurisdiccionales, administrati­
vos y de los particulares), que impide o veda la exclusividad, monopolio o acaparamien­
to en el ámbito de las empresas dedicadas a la prensa, radio, televisión y otros medios de
expresión y comunicación social, ya sea forma directa o indirecta. En otros términos, toda
aquella normativa legal civil, comercial, empresarial, entre otras, aplicable a los medios
de comunicación social, deberá ser interpretada conforme a la Constitución, en especial
conforme al artículo 61 que prohíbe la exclusividad directa o indirecta, los monopolios
directos o indirectos, y el acaparamiento directo o indirecto.

En este último punto se evidencia una importante diferencia entre el primer y segun­
do párrafo del artículo 61 de la Constitución. El primero, por ejemplo, persigue impedir el
“abuso” de “posiciones dominantes” o “monopólicas”. El segundo, prohíbe la sola existen­
cia de “posiciones de exclusividad”, “monopólicas” o de “acaparamiento”. Dada su natu­
raleza y especial función en la sociedad, las empresas de prensa, radio y televisión, entre

(3 ) VALLES COPEIRO DEL VILLAR, Antonio. “El pluralismo como exigencia institucional en los medios de
comunicación social”. En: Pluralismo. Perspectivas políticas y desarrollos normativos. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 170.
otras, están prohibidas de concentrar medios de comunicación en cualquiera de las posi­
ciones antes mencionadas u otras similares.

En cuanto al pluralismo informativo y al control de las actividades estatales, la Cor­

te Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel vx. Argentina, sentencia del 2
de mayo de 2008, estableció lo siguiente:

“87. El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia

de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre
su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones
vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las
demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la
mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público,
88. En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no solo se protege la
emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también
la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector
cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa debe informar
ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los
funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas,
(párrafos 87 y 88)” (el resaltado es agregado).
En suma, es indudable que en la actualidad los medios de comunicación social (pren­
sa, radio, televisión y otros medios de expresión y comunicación social) tienen un impor­
tante rol en la formación social, cultural, política, etc. de todos los ciudadanos. Por ello,
mediante el establecimiento de determinados límites y prohibiciones en el ámbito de los
medios de comunicación, la Constitución pretende asegurar la protección efectiva del
principio fundamental del pluralismo, el mismo que resulta indispensable en el fortaleci­
miento del sistema democrático. Solo mediante el debate y la discusión de ideas y creen­
cias es que los ciudadanos pueden formarse una libre opinión en el mercado de las ideas
y en definitiva pueden ejercer efectivamente sus derechos fundamentales. En la materia­
lización de dicho debate y discusión coadyuva notablemente una prohibición constitucio­
nal como aquella que busca evitar la exclusividad, los monopolios y el acaparamiento en
los medios de comunicación social.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA :'

g El pluralismo informativo está manifestado en la prohibición dirigida al Estado y a los

particulares de monopolizar o acaparar los medios de comunicación social: STC Exp.
N° 00015-2010-PI/TC (f. j. 21).

H Ni los medios de comunicación ni los bienes o servicios relacionados con ellos pue­
den ser objeto de monopolio o acaparamiento por el Estado o particulares: STC Exp.
N° 00015-2010-PI/TC (f. j. 23).

g El valor de la libre competencia debe ceder ante el valor de la protección del libre y plural
flujo de las ideas y de los hechos noticiosos: STC Exp, Nü 00015-2010-PI/TC (f. j, 23).
jj] La prohibición de que los medios de comunicación sean objeto de monopolio no requiere
mayor regulación: STC Exp. N° 00015-2010-PI/TC (f. j. 28).

jp La prohibición de que los medios de comunicación sean objeto de monopolio impide que
tales medios se encuentren dirigidos solo por el Estado o por una sola persona jurídica o
natural: STC Exp. N° 00015-2010-PI/TC (f. j. 28).

[p La prohibición de que los medios de comunicación sean objeto de “acaparamiento” sí

requiere precisión legal: STC Exp. N° 00015-2010-PI/TC (f.j. 28).

í|]i No se considera suficiente para determinar la inexistencia de acaparamiento que el control

de las frecuencias se encuentre diversificado entre distintas personas jurídicas: STC Exp.
N°00015-2010-PI/TC(f.j. 31).

Es deber fundamental de los medios de comunicación no ceder ante una suerte de mo­
nopolio “natural”, producto del eventual e inadecuado ejercicio del poder: STC Exp.
N° 00003-2006-PI/TC (f. j. 48).

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. N° 66,2002; HÁBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Tecnos, Madrid,
2002; VALLES COPEIRO DEL VILLAR, Antonio. “El pluralismo como exigencia institucional en
los medios de comunicación social”. En: Pluralismo. Perspectivas políticas y desarrollos normativos.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
 Artículo 62 Libertad de contratación
La libertad de contratar garantiza que las partes puedan
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato. (...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63 , 76; C.P.Ct: art. 44 inc. 6); C.C.: arts. 1351 y ss.; D. Leg.
662: art. 10

Walter Gutiérrez Camacho

I. Introducción
1. Toda Constitución contiene una declaración de principios básicos que la sociedad
considera necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirán y se relacionarán
sus miembros. El ordenamiento jurídico ha de ser necesariamente una expresión de estos
ideales, de manera que toda creación, interpretación y aplicación legal se haga en cohe­
rencia con estos principios.

Uno de estos valores o reglas fundamentales, es la libertad de contratación. Al consig­

nar nuestra Constitución esta libertad, declara también que la nuestra es una sociedad con­
tractual, es decir, que en materia económica prima la autonomía de la voluntad y el con­
sentimiento, que no es otra cosa que la inteligencia o entendimiento de dos voluntades. De
ahí que en nuestro ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo en­
tre las partes. De esta manera las transacciones y, por lo tanto, nuestro Derecho Económi­
co, se basan en la libertad, que es el primer y el principal de los principios contractuales.

Pero si en materia contractual es fundamental el respeto de la libertad, es preciso te­

ner presente que similar peso tiene la igualdad y que es esta la que posibilita una libertad
real en materia de transacciones económicas. Sin embargo, la declaración de libertad de
contratación en una sociedad con claras desigualdades, no pasará de ser una libertad for­
mal y, en muchos casos, incluso podría generar más desigualdad y poder económico para
quienes ya lo poseen. De ahí que no sea contradictorio que nuestra propia Constitución
imponga límites al ejercicio de la libertad de los particulares, así como al accionar del pro­
pio Estado. Precisamente, el Tribunal Constitucional sostiene que una lectura sistemática
de la Constitución permite considerar que “eZ derecho a la contratación no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances”^.

Al hilo de lo expresado, puede advertirse que las limitaciones que la Constitución im­
pone a este principio deben interpretarse como un esfuerzo por ordenar la libertad de las

(1) STC Exp. N° 02670-2002-AA/TC, f.j. 3.

transacciones. Si en el plano económico, la libertad se ejerce por medio del contrato, no
hay que olvidar que todo contrato se ejecuta en un mercado, y no hay economía ni merca­
do sin un orden jurídico que les permita funcionar. Por estas razones, el Tribunal Constitu­
cional señala que si bien el artículo 62° de la Constitución consagra la libertad de contratar,
“dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo 2°,
inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación únicamente con fines lícitos, siem­
pre que no se contravengan leyes de orden público^.

En esta línea, el contrato no puede superar o rebasar el ordenamiento jurídico, que es

lo que le da vida y permite su realización; tales límites de la libertad contractual se dan,
precisamente, en defensa del contrato, han sido creados para evitar que actores con poder
de mercado reduzcan o desaparezcan la libertad de contratación de los débiles.

II. Concepto de libertad de contratación

2. Siguiendo el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional en relación con
la líbre contratación, tenemos que este derecho “garantiza la facultad para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, a través del acuerdo
o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas”^.
Es así que los conceptos de libertad de contratación y de contrato no pueden estar des­
ligados de la operación económica que entraña toda relación contractual. En el fondo, todo
contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economía, una
decisión libre sobre su patrimonio. El contrato es, en esencia, una decisión económica, y
cualquier cosa que se diga sobre él deberá tener presente esta realidad.
3. Si el contrato es una decisión económica, tal decisión, para ser eficiente, ha de ser
libre. En el Derecho Privado la institución que resume la libertad de la persona es la au­
tonomía privada, que significa el reconocimiento del derecho de autodeterminación que
dispone el individuo para “gobernar” libremente sus relaciones con los demás. En pala­
bras de Dieter Médicus<4), la autonomía privada consiste en que cada persona desarrolle
su correspondiente libertad, según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas priva­
das: por lo tanto, domina la autonomía, no la decisión extraña.
Así, se denomina autonomía privada al principio de autoconfiguración de las relacio­
nes jurídicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomía privada es una par­
te del principio de autodeterminación de las personas que, según la Constitución alema­
na, es un principio previo al ordenamiento jurídico y el valor que con él debe realizarse
está reconocido por los derechos fundamentales^. Nuestra Constitución también reco-

(2) ídem.
(3) STC Exp. N° 0011 -2013-PI/TC, f. j. 52.
(4) MÉD1CUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I, Bosch, Barcelona, 1995, p. 35.
(5) FLUME, Werner. El negocio jurídico. Parte general. Derecho Civil. Tomo II, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, p. 23.
noce este principio de manera expresa cuando señala que: “Nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (art. 2, inc. 24, a). Con­
secuentemente, en materia económica, nuestra norma suprema no deja espacio para la duda
sobre el estatus jurídico que confiere a la libertad económica al establecer que “la iniciati­
va privada es libre (...)” (art. 58). AI iniciar precisamente con este principio el “Régimen
Económico” de la Constitución, se pretende dar a entender que todas las reglas y demás
principios contenidos en esta parte de la Constitución, deberán interpretarse en sintonía
con aquel y en el sentido que más favorezca su aplicación.
4. En materia contractual la autonomía privada se expresa en la libertad de contrata­
ción, que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a los particulares para
autorregular sus relaciones jurídico-económicas con los demás. Precisamente, el Tribu­
nal Constitucional ha señalado que “eZ derecho a la libre contratación se fundamenta en
el clásico principio de autonomía privada"^.

De esta manera, el Derecho otorga a los particulares el poder de crear las reglas que
regularán sus relaciones económicas y negocios, así como el poder de decidir con quiénes
se vincularán. La libertad de contratar, por lo tanto, no es otra cosa que la posibilidad de
que los particulares decidan libremente sobre su patrimonio, determinando con la misma
libertad el contenido de sus convenios y sin mayor peligro de la intervención del Estado,
que no sea para proteger tales acuerdos. En esta línea, deberá entenderse que lo querido
por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo no
colisione con la ley o con el orden público económico. De esta manera, en principio, un
juez no puede declarar nulo o ineficaz un contrato por considerarlo “injusto”, porque la
justicia contractual es lo expresado y libremente convenido por las partes, pues el contra­
to, lo mismo que cualquier otro acto jurídico, no necesita cumplir más requisitos que los
exigidos por el ordenamiento.

5. Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la mis­
ma. Cuando hablamos de contratación, ha de tenerse en cuenta que en el contrato lo que
se compromete son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar a cabo una
operación económica. Por ello, el contrato es también un direccionamiento o recorte vo­
luntario de la libertad. De ahí que la Constitución (art. 62) reconozca que quienes decidan
celebrar un contrato lo hacen sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamien­
to, esto es, con la mayor libertad legal posible.

Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone a dis­
posición de otra una determinada conducta -y con ello una porción de su libertad, obli­
gándose voluntariamente a realizar una prestación™, el contrato deviene, al decir de Hat-
tenhauefT en una pieza estelar de la libertad civil en el Derecho, que ha generado un
conjunto de tesis que han culminado con el reconocimiento de la autonomía privada. De

(6) STC Exp. N° 0011-2013-PJ7TC, f.j. 53.

(7) Citado por REZZÓNICO. Juan C. Principiosfundamentales de los contratos. Astrea, Buenos Aires, 1999,
pp. 191 y 192.
esta manera, si el contrato es confirmación de la libertad civil, nadie debe -desde un pla­
no superior- dictar a una persona normas reguladoras de esa porción de libertad, sino que
aquellas deberían emanar exclusivamente de su voluntad.

Así, el dogma de la autonomía de la voluntad se funda en la siguiente reflexión kantia­

na: “cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que cometa cierta injusti­
cia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo”<S). Sin embargo, sien­
do en esencia correcta, tal afirmación no puede ser admitida sin reservas. El estado actual
de la economía y del mercado han demostrado que existen situaciones en las que es ne­
cesario que el Estado intervenga para proteger al contratante débil, tal intervención tiene
diversas formas de manifestarse.

6. Si bien el contrato es el reino de la autonomía de la voluntad, es decir, el ámbito en

el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto no nos puede llevar a con­
siderar que el contrato es solo voluntad de las partes y que se encuentra al margen del or­
denamiento jurídico. En otras palabras, no existe contrato fuera de un contexto legal, au­
sente de un ordenamiento jurídico. El ordenamiento no solo reconoce la autonomía de la
voluntad sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurídico, y dentro de él por su­
puesto el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad
jurídica y eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal que anteceda al
contrato, sería inútil todo ejercicio de voluntad, porque la voluntad por sí sola es estéril
para crear Derecho.

De este modo, la formación, ejecución y conclusión de un contrato están determinadas

por el ordenamiento legal; es este el que establece las consecuencias del acuerdo adopta­
do y complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es
solo sino que se completa siempre con el contexto legal. Así, por ejemplo, según las nor­
mas referidas a la compraventa, luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se
generan los efectos queridos por estas, sino también se producen consecuencias legales
que no han sido acordadas por los contratantes y que, incluso, ni siquiera fueron pensadas
por ellos, pero que están debidamente reguladas por el ordenamiento.

Ciertamente, la mayor parte de las normas en materia contractual son reglas de carác­
ter dispositivo, esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin embargo, el
ordenamiento jurídico también contiene normas imperativas que no pueden ser soslaya­
das por la voluntad de los contratantes. Estas normas imperativas pueden dotar al acuer­
do contractual de un significado y alcance distintos al establecido por los contratantes en
el clausulado contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas, porque
si bien los contratantes pueden prescindir de ellas, si no lo hacen, adquieren un carácter
imperativo en tanto no sean “derogadas” por las partes. Así pues, el ordenamiento jurí­
dico despliega también un papel de carácter positivo en relación con el contrato, incluso

(8) Cfr. ALTERIN1, Atilío Aníbal La autonomía ele ¡a voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1989, p. 10.
contradictorio con el sentir de quienes contratan, acreditando que la voluntad de estos -
pese a ser un presupuesto ineludible del contrato- no es omnímoda ni todopoderosa^.

De esta manera, la autonomía privada exige, conceptualmente, la existencia correla­

tiva del ordenamiento jurídico. Los particulares solo pueden configurar relaciones jurídi­
cas propias del ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma de las relaciones solo
puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por el ordenamiento legal como
tipos de actos de configuración jurídico-negocial. La configuración autónomo-privada de
relaciones jurídicas está determinada, por lo tanto, por el ordenamiento jurídico en su for­
ma y en su posible contenido005.

III. Derechos que comprende la libertad de contratación

7. Conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la libertad de
contratación está compuesta por otras dos libertades: la de contratar y la contractual.

a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consis­

te en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si final­
mente decide contratar, determinar con quién contrata00.
b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está re­
ferida a la libertad de determinar el contenido del contrato025. Esta se compone
a su vez de las siguientes facultades:
Libertad para decidir el tipo de contrato.
Libertad para decidir la forma del contrato.
Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de
obligaciones que asumirán las partes.
Libertad para decidir la jurisdicción que eventualmente resolverá los con­
flictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (v. gr. ju­
risdicción arbitral).
8. Naturalmente, la libertad de contratación en sus diferentes manifestaciones tiene li­
mitaciones. Concretamente la libertad de conclusión (libertad de contratar) tiene en la ac­
tualidad limitaciones negativas y positivas. El primer caso se refiere a las situaciones en
las que no les está permitido a las partes contratar, es decir, prohibiciones legales. En el
segundo caso, se trata de contratos impuestos o denominados contratos forzosos.

(9) Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., p. 24.

(10) ídem.
(11) STC Exp. N° 00026-2008-PI-TC, f. j. 52.
(12) ídem.
 El ejemplo más evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre servi­
cios públicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayoría de los servi­
cios públicos se encuentran en manos de los particulares y, en muchos casos, se trata de
monopolios u oligopolios privados con un enorme poder de mercado. Reconocerles a es­
tos poderosos actores económicos una libertad de conclusión sin reservas significaría, en
la práctica, la posibilidad de que miles de personas no pudieran contar con estos servi­
cios. De ahí que todo monopolio o empresa con posición de dominio en el mercado no
pueda negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios públicos
tienen la obligación legal de contratar y de hacerlo bajo una regulación legal imperativa.

Pero estos no son los únicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de obligar
a contratar. Existen otros.

9. Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelantó, se concreta, esencial­

mente, en la libertad de establecer la norma -o parte de ella™ reguladora del contrato que
se desea crear. Ello está expresamente sancionado en el artículo que ahora se comenta.
Lo acordado por las partes hace el contenido del contrato, determinando los derechos y
obligaciones que dimanan de tal acuerdo; se trata de la lex contractas, que se comple­
ta con el ordenamiento jurídico, tanto con las normas imperativas -que no son negocia­
bles para las partes™, como con las normas supletorias, las cuales sí son prescindibles
por los contratantes; sin embargo, estas pueden llegar a tener fuerza imperativa en deter­
minadas circunstancias.

Así, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en legisladores

de sus reglas contractuales, modificando, si así lo disponen, la regulación dispositiva de
la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y complejos™, regulando otros no previstos
-contratos atípicos™, o combinando los existentes.

IV. Límites a la libertad de contratación

10. Los beneficios de la libertad de contratación son innegables. Sin embargo, no hay
que perder de vista que la experiencia ha demostrado que la libertad de contratación, pa­
ralela a sus grandes beneficios ha propiciado también la concentración de poder econó­
mico en manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de él, cuan­
do se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el mercado funcione
de manera realmente libre. En esa línea, el Tribunal Constitucional sostiene que “la libre
contratación no autoriza perseguir intereses privados cuando estos se hallan reñidos con
el bien común y el orden público”{iy}.

Si la libertad de contratación que proclama la Constitución no es absoluta, es preci­

so, entonces, conocer las fronteras de este principio, que nuestro ordenamiento ha mate­
rializado en regla legal.

(13) STC Exp. N° 0011-2013-PI/TC, f.j. 57.

 Siguiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional, “tales límites, inscritos en el con­
tenido normativo del derecho, se hallan ordenados por exigencias valorativas provenientes
del bien común y el orden público”^. Además, a las clásicas limitaciones derivadas de la
moral y el orden público, hoy se suman límites más puntuales expresados en leyes basa­
das en razones de convivencia social y eficiencia económica, que buscan un equilibro bá­
sico en el mercado, limitando la acción de los actores con un excesivo poder de mercado.

12. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratación, que
incorpora el ordenamiento jurídico, pueden parecer a primera vísta un contrasentido a la
proclamación constitucional de la libertad de contratación e, incluso, hacer creer, como
(iS)16
les pareció a algunos autores14 *, que el contrato se halla en crisis o que ha muerto. En rea­
17
lidad, no existe conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratación con
las crecientes limitaciones de esta libertad.

La razón jurídica para poner límites a las distintas libertades o derechos consagra­
dos por la Constitución, es la necesaria coexistencia de distintos principios constituciona­
les, que recogen valores que la sociedad considera preciso preservar para la existencia de
un equilibrio social. Así, por ejemplo, es igualmente indispensable que se respete, tanto
el principio de libertad de contratación como el principio pro consumidor, ambos sancio­
nados por la Constitución. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias estos
principios colisionan, mediante una interpretación sistemática de nuestro máximo texto
legal, deberá decidirse cuál de ellos primará en el caso particular que se presente, lo que
de ninguna manera implicará la descalificación o eliminación del principio dejado de lado.

11. Conforme al Tribunal Constitucional, el reconocimiento del bien común como ele­
mento esencial para configurar la libre contratación, conlleva una garantía estatal en dos
dimensiones: prohibitiva y promotora. En consecuencia, para garantizar la libertad con­
tractual, “el Estado debe adoptar no solo un rol de respeto, sino también de promoción,
en ejercicio del cual puede imponer o prohibir la conclusión de determinados contratos o
cláusulas contractuales”065. Siendo así, la libertad de contratación no solo supone un deber
de abstención para el Estado, sino que le exige adoptar un rol promotor. Ello, en conside­
ración del Tribunal, deriva del hecho que “la concepción de la libre de contratación que la
Ley Fundamental incorpora no es tributaria de la tradición libertaria del Estado mínimo”071.

13. Siguiendo los criterios esbozados por el Tribunal Constitucional085, pueden iden­
tificarse límites explícitos e implícitos a la libertad de contratación. Los límites explícitos
están configurados por “la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas

(14) Ibídem, f. j. 55,

(15) Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Néstor, La decadencia del contrato. 2a edición,
Porrúa, México, 1986. También a RISOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra
legislación civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958.
(16) Ibídem, f.j. 56.
(17) Ibídem, f.j. 58.
(I §) STC Exp. N° 02670-2002-.PA/TC, f. j. 3.
de orden público”(S9), mientras que los límites implícitos se refieren a “las restricciones del
derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fun­
damentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos”19 . De este modo,
(20)21
23
22
los derechos fundamentales constituyen un parámetro o referente valorativo para la for­
mulación y ejecución de los contratos.

Para el Tribunal Constitucional, los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en

ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden
contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, el ejercicio de la libertad contrac­
tual no puede considerarse como un derecho absoluto(2í>.

14. Las limitaciones a la libertad de contratación que existen actualmente pueden ser
clasificadas en los siguientes grupos:

a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado mediante normas, im­
pone gran parte del contenido de estos contratos y además se les impone a las
empresas concesionarias, la obligación de contratar con los usuarios, conser­
vándose, por el lado de estos, la libertad de conclusión, es decir, si se contrata o
no. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha señalado que corresponder
al Estado garantizar “las condiciones de equidad entre usuario y empresa pres­
tadora en la contratación de servicios públicos”{22). Esta regulación de mayor in­
tensidad se justifica porque en estos contratos, la libertad contractual no se ejer­
cer en condiciones de simetría<23).
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de los
mismos. Ejemplo de ello son el contrato de trabajo, el de AFP, etc.; en todos es­
tos contratos se halla seriamente limitada la libertad de configuración contrac­
tual, pero nuevamente se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la posibi­
lidad de contratar o no.
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico mer­
cantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Es­
tas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones y códigos civiles, con el
propósito de proteger al adherente, incluyendo en la normativa un conjunto de
derechos.
d) Contratos forzosos, en los que no existe libertad de conclusión ni libertad de
configuración; son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo
legal. Es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -Vida Ley-, el se­
guro obligatorio contra accidentes de tránsito -SOAT-, entre otros.

(19) ídem.
(20) ídem.
(21) STC Exp. N° 0085 8-2003-A A/TC, f.j. 22.
(22) STC Exp. N° 000! 1 -2013-AI/TC, f. j. 57.
(23) ídem.
 e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se encuentra severamente limi­
tada la libertad de contratación, son las que se realizan a través de máquinas au­
tomáticas o por medios digitales, en las que las partes no se detienen a negociar
y mucho menos a diseñar el contenido del contrato.
15. Detengámonos en las distintas manifestaciones de la limitación de la libertad de
contratación, particularmente en el llamado contrato forzoso. El tema al que nos referi­
mos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina, al punto de que existen posiciones
que niegan la posibilidad de calificarlo como contrato, y otras que admiten su condición
contractual. Se entiende por contrato forzoso aquel que se celebra por mandato legal. Se
excluyen de los alcances de esta figura, aquellos contratos que se concluyen en cumpli­
miento de un contrato preparatorio, tal como sucede en el compromiso de contratar (art.
1414 del CC). Del mismo modo, queda fuera de esta figura el contrato necesario, como
es el caso del depósito necesario (art. 1854 del CC). Igualmente, quedan excluidas las ex­
propiaciones, por tratarse de actos administrativos unilaterales, o la “venta forzada” del
bien del deudor(24).

16, Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad de contra­
tación son los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura es otra de las que
ha dado pábulo para que se hable de crisis de la autonomía privada o crisis del contrato.
Se trata de contratos cuyo contenido se halla predeterminado por la ley. Como lo señala
Luis Diez-Picazo y Ponce de León(25)26 , estas figuras suponen solo la sustitución del precep­
to privado que todo contrato normalmente contiene, por un “precepto público” -la norma,
la ley-, en la reglamentación de las relaciones privadas. Son ejemplos de este fenómeno el
contrato de arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de afiliación a AFP, etc. En
todos ellos, las obligaciones de las partes se encuentran en gran medida preestablecidas,
quedando muy poco espacio para que las partes ejerzan su autonomía. La razón de estos
contratos reside en que el ordenamiento legal reconoce que en una situación de poder de­
sigual, ha de sustraerse la facultad de regulación a los contratantes y la relación jurídica
se reglamenta en todo o en parte, mediante normas imperativas^63.

Por otro lado, similar situación se presenta en los casos de monopolio, de dominio en
el mercado o cualquier otra manifestación de poder de mercado, en los que la ley entien­
de que el margen de autodeterminación de los contratantes es nulo o muy reducido a cau­
sa, precisamente, del poder del monopolista. De ahí que en estas situaciones, el Derecho
no solo “obligue” a contratar, sino que también participa en la configuración de lo que se
contrata. En la medida en que exista un deber de contratar, en realidad no se contrata, sino
que el contrato solo es un medio técnico de cumplimiento de la ley(27).

(24) Para mayores ejemplos sobre contratos forzosos, véase nuestro trabajo “La libertad de contratación”. En:
AA.VV. Código Civil comentado. Tomo Vil, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.
(25) DÍEZ-PICAZO, Luis. “Los llamados contratos forzosos”. En: Derecho Civil Patrimonial. Tomo II, Uni­
versidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, p. 45.
(26) Cfr. FLUME, Werner. Ob. cit., pp. 33 y 34.
(27) ídem.
 17. De las figuras que representan limitaciones a la libertad de contratación, sin duda,
una de las más interesantes es la referida a las condiciones generales de negocios, conoci­
das también como cláusulas generales de contratación. De los numerosos problemas que
plantea a la moderna contratación la formulación de las condiciones generales, la limita­
ción a la libertad de contratación es una de las más importantes, pues representa una evi­
dente restricción a los derechos del adherente.

Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresión de la auto­
nomía privada, pues, en realidad, son un instrumento utilizado por el empresario para agi­
lizar las operaciones en el mercado. Estos formularios de contratación los elabora y pro­
pone una de las partes, que es la más fuerte desde el punto de vista económico; y la otra
se somete o no a lo dispuesto en ellos. Como esa aceptación por medio de sumisión se lle­
va a cabo, en la mayoría de casos, por medio de actos concluyentes, es decir, hechos que
permiten concluir inequívocamente en que se ha querido contratar, ha de exigirse que la
oferta, vale decir, el contenido de las condiciones, sea formulada conforme a la equidad.
Solo así puede admitirse la aceptación tácita, que, en muchos casos, se da sin previa lec­
tura de las condiciones(28).

18. De ahí que cuando se celebren contratos mediante cláusulas generales, las normas
supletorias o dispositivas que, de ordinario -en contratos paritarios-, pueden ser contrave­
nidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado carácter imperativo y rigen aun
en contra de la voluntad del predisponente, no pudiendo sostenerse que el derecho disposi­
tivo en estos casos tenga siempre carácter meramente supletorio de la voluntad de los con­
tratantes. Por ello, la doctrina(29) estima, con razón, que no es admisible la renuncia al de­
recho dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjuicio de una de las partes.

Esta interpretación de la función que cumple el derecho supletorio en materia de De­

recho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Perú, pese a no existir
norma expresa, puede afirmarse que en nuestro Derecho tal tendencia tiene plena base ju­
rídica, En efecto, una lectura sistemática de nuestro ordenamiento conduce a ratificar esta
afirmación. La renuncia a las normas dispositivas atenta contra la libertad de contratación
en su expresión de derecho de configuración contractual. Ello, pues si el adherente, por
razones de eficiencia económica, no ha participado en la determinación del contenido del
contrato, no es razonable que quien tiene el poder de diseñar dicho contenido tenga, ade­
más, la potestad de eliminar las normas supletorias, colocando al adherente en una posi­
ción de mayor debilidad.

Una interpretación que prive al adherente del derecho a las normas supletorias sería,
eventualmente, contraria al principio pro consumidor (art. 65 de la CP) cuando la par­
te perjudicada, además de adherente sea consumidor; y, en todo caso, una lectura en di­
cho sentido estaría reñida con las consecuencias de la buena fe contractual. Así, en los

(28) Cfr. SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares, Granada, 1992, p. 46.
(29) Ibídem, p. 47.
contratos masivos -en los que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del
predisponente, se ve competido a contratar bajo condiciones generales-, el derecho dis­
positivo contribuye a determinar el contenido de estos contratos y a establecer el límite
de las condiciones generales.

19. Como hemos visto, la libertad de contratación se halla limitada en la actual diná­
mica de transacciones a través de la contratación en masa y por la intervención del Estado
para conseguir el equilibrio de intereses que es esencial en el contrato. Pero, con todo, aun
en nuestra época, el principio de autonomía privada conserva plena vigencia en cuanto a
creación, por las partes contratantes, de figuras no reguladas en las leyes; es decir, que la
libertad de contratación salta por encima de las figuras típicas de los negocios jurídicos
que la ley establece y crea nuevas figuras sin limitación alguna<30).

V. Conclusiones
De lo expuesto hasta aquí se advierte que el problema fundamental de la liber­
tad de contratación está en sus límites. Las restricciones que se les impongan a
los particulares en sus relaciones contractuales determinan, en gran medida, el
tipo de sistema económico y jurídico de un país. Y es que si bien la libertad de
contratación permite el desarrollo de las personas, abre la posibilidad de que
en el mercado surjan actores económicos con un gran poder de mercado. Por
ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad a poner límite a cual­
quier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual absoluta.
En relación a la llamada crisis del contrato, es evidente que tal crisis es relativa.
El incremento de limitaciones al principio de libertad de contratación, está aso­
ciado a un aumento de operaciones económicas que hasta hace unos años eran
impensables y que los legisladores no pudieron prever. Las d'versas posibilida­
des, no exentas de complejidades que presenta la economía moderna, no pue­
den ser comparadas con las operaciones de mercado que conocieron nuestros
abuelos, como probablemente las del futuro no se comparen con las nuestras. El
contrato en su versión clásica, respondió a una época y estadio de la economía,
de modo que era perfectamente previsible que el contrato, figura jurídica econó­
mica por excelencia, necesariamente varíe con los cambios del mercado. Estos
cambios se expresan en las nuevas fronteras que se le han impuesto al contra­
to como instrumento de transacciones de mercado, así como en las posibilida­
des que se le abren con las modernas operaciones contractuales que se realizan
a través de máquinas automáticas y, sobre todo, por medios digitales.

(30) Ibídem, p. 61.

 Otra conclusión de lo expresado es que el Derecho no admite que los particu­
lares creen ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento legal; el
reconocimiento de la libertad de contratación solo alcanza a las relaciones par­
ticulares de las partes. No está admitido a los contratantes, el establecimiento
de un régimen jurídico contractual para regir en un número indefinido de con­
tratos que excluyan derechos positivos consagrados en el ordenamiento, ni está
permitido que puedan deformar los tipos contractuales impuestos por la ley. Se
le da, de esta manera, al derecho dispositivo, una doble función: determinar el
contenido de los contratos masivos y establecer límites a esta clase de contratos.
Los límites a la libertad de contratación representan una clara expresión de los
derechos que se reserva el Estado moderno frente al poder económico de cier­
tos actores en el mercado, atribuyéndose la facultad de restablecer el equilibrio
de la vida social y económica, lo que de ningún modo significa que el Estado
intervenga en todo contrato y menos en un contrato en particular. Solo cuando
se abandona el terreno del contrato individual entre particulares y se formulan
reglas para una pluralidad indeterminada de contratantes que se vinculan me­
diante contratos masivos, se ingresa de hecho en la esfera social que el Estado
está encargado de proteger y regular. La concentración de poder económico en
manos de particulares, alcanzada a través de la libertad de contratación, puede
llegar a colisionar con los principios de libertad de mercado y de protección al
consumidor cuando se quiere con esa libertad variar esencialmente el equilibrio
de intereses pretendido por la ley.
Por último, cabe añadir que la libertad de contratación sigue siendo el principio
básico inspirador de los contratos en el Perú; si bien las limitaciones a este dere­
cho son cada vez más intensas y extensas, tales limitaciones se dan no para eli­
minar este derecho, sino para proteger la libertad de contratación de los contra­
tantes débiles, que en la actualidad son la mayoría. La admisión de las nuevas
operaciones contractuales generadas por el avance de la tecnología, representa
un claro ejemplo de la vigencia de la libertad de contratación y de su poder para
dinamizar el mercado.

[jp El derecho de la libertad de contratar tiene su fundamento en el principio de autonomía de

la voluntad: STC Exp. N° 00026-2008-PI/TC (f. j. 52).

La libertad contractual también es conocida como libertad de configuración interna que

determina el contenido del contrato: STC Exp. N° 02185-2002-AA/TC (f. j. 2).

H La libertad de contrato garantiza la libre determinación del objeto y las condiciones de ia

prestación de un servicio: STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC (f. j. 3).
BIBLIOGRAFÍA

ALTERINI, Atilío Aníbal La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1989; DE BUEN LOZANO, Néstor, La decadencia del contrato. 2a edición, Porrúa,
México, 1986; DÍEZ-PICAZO, Luis, “Los llamados contratos forzosos”. En: Derecho Civil Patri­
monial. Tomo II, Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima; FLUME,
Wemer. El negocio jurídico. Parte general. Derecho Civil. Tomo II, Fundación Cultural del Nota­
riado, Madrid, 1998; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “La libertad de contratación”. En: AA.VV,
Código Civil comentado. Tomo VII, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; MÉDICUS, Dieter. Tratado de
las relaciones obligacionales. Vol. I, Bosch, Barcelona, 1995; REZZÓNICO, Juan C, Principios
fundamentales de los contratos. Astrea, Buenos Aires, 1999; RISOLIA, Marco Aurelio, Soberanía y
crisis del contrato en nuestra legislación civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958; SANTOS BRIZ,
Jaime, Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Comares, Granada, 1992
 Artículo 62 Intervención de la ley en los contratos
en curso de ejecución
Los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
derivados de la relación contractual solo se solucionan en la
vía arbitral o en lajudicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 14), 63,76; C.C.: arts. i 351 y ss.; D. Leg. 662: art. 10

Walter Gutiérrez Camacho

I. Introducción
Una segunda norma que contiene el artículo 62, es la referida a la intervención de los
contratos en curso de ejecución. Este dispositivo intenta consagrar en su amplio sentido la
“santidad de los contratos”, pero al hacerlo incurre en un error fatal, que colisiona no solo
con la lógica jurídica sino con la propia realidad. Dicho error se refiere a la pretensión de
sancionar la intangibilidad absoluta de los contratos en curso de ejecución. Si bien la li­
bertad es un derecho del mayor rango constitucional, en la medida que se ha incluido en
el catálogo de derechos alojados en el artículo 2 de nuestra Carta; no es posible atribuir a
este ni a ningún derecho carácter absoluto. La manera como ha sido diseñado el referido
artículo, contradice los principios consagrados en la propia Constitución y hace necesario
que en su aplicación se apele a una interpretación sistemática.

II. Santidad de los contratos

La denominada “santidad de los contratos” consiste en que una vez celebrado el con­
trato, este es intangible; es decir, no podrá ser afectado por normas que sean aprobadas
posteriormente a su celebración y mientras se encuentre vigente. Detrás de la intangibili­
dad de los contratos hay una posición ideológica que considera la autonomía de la volun­
tad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las conductas.

Como sostiene López Santa María, para quienes postulan este dogma, pareciera que
“el concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevan­
tes. ‘El principio de la autonomía de la voluntad se basta a sí mismo’; en lugar de exigir
una justificación, él sirve para justificar los demás principios jurídicos”(1).

(1) LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, p. 169.
 Se explica, entonces, por qué un importante sector ha creído y cree que la autonomía
de la voluntad no solo es fuente de las relaciones jurídicas, sino que le atribuye un valor
axiológico, a partir de la convicción de que si los hombres son libres e iguales, el contrato
que surge de ellos es necesariamente justo y equitativo, y que la presencia de cualquier fac­
tor extraño “-particularmente el Estado- en esta relación genera desequilibrio e injusticia.

Esta posición es insostenible en estos tiempos. No es posible hablar de igualdad en un

mundo que revela -por todos lados y con absoluta claridad- los abismos sociales, la ven­
taja del uso de información, el poder económico. “Salta a la vista que la identidad de lo
contractual con lo justo es una falacia. Únicamente en circunstancias de real igualdad en­
tre los contratantes tal idea podría tener alguna verosimilitud”®, indica López Santa María.

Por eso, dicha posición, que tiene larga data, ha venido siendo erosionada de una ma­
nera sostenida y cada vez más convincente. Como en su hora señaló De la Puente y La-
valle, siguiendo a Julliot de la Morandiere, entre las modificaciones generales al principio
de la autonomía de la voluntad en el campo contractual que tienen mayor importancia, de­
ben ser consideradas las siguientes:

La voluntad particular ha dejado de ser soberana para la conclusión de los

contratos.
La estabilidad de los contratos no es ya un dogma absoluto.
La relatividad de los contratos tiende a ser modificada, admitiéndose que un con­
trato pueda tener efectos respecto a terceros.
Naturalmente, es la realidad la que ha empujado a esta nueva visión de la autonomía
de la voluntad®.

En esta misma línea, la doctrina italiana ha encontrado diversas expresiones de lo que

denomina sociabilidad del contrato:

La protección del contratante débil contra el contratante fuerte.

El respeto a la buena fe del otro contratante.
La exclusión -como objeto del contrato- de los intereses no merecedores de tutela.
La inserción automática de ciertas cláusulas.
La integración del contrato mediante la voluntad de la ley.
El respeto de los derechos de los terceros en la simulación.
La necesidad de que el error pueda ser conocido por la contraparte para que ten­
ga relevancia,

(2) LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Ob, cit., p. 170,

(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo 1, Cultural Cuzco, Lima,
1983,pp. 56, 57 y 58.
 La rescindibilidad del contrato concluido en estado de peligro o por efecto de
lesión.
La exigencia de que el incumplimiento tenga considerable importancia para que
se admita la resolución del contrato.
La posibilidad de suspender la ejecución del contrato por cambios en las condi­
ciones patrimoniales de la otra parte.
En este mismo sentido, la propia Iglesia Católica no ha sido ajena a tan importante
tema. En la encíclica Populorum Progressio, N° 59, SS Pablo VI expresó: “[l]a enseñanza
de León XIII en la Rerum Novarum conserva su validez, el consentimiento de las partes, si
están en situación demasiado desigual, no basta para garantizar Injusticia del contrato; y la
regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural’’^.

Ha quedado claro, entonces, que la libertad no es suficiente para convalidar las relacio­
nes surgidas de la autonomía de la voluntad. Lo cierto, es que existen desigualdades cultu­
rales y materiales que vulneran la equidad de dicha relación. El contratante pobre, desin-
formado o ignorante, el contratante en situación de necesidad, no puede estar en posición
de igualdad con su contraparte, y el Estado no puede ser indiferente a esta realidad. Pero
aun cuando el contrato se hubiera dado en situación de absoluta paridad e incluso sea sa­
tisfactoriamente beneficioso para las partes, este no puede quedar incólume cuando los in­
tereses de la sociedad en su conjunto se le contraponen. De modo que el asunto no es solo
una cuestión de justicia, -que por cierto siempre puede ser discutible-, sino de elemental
sensatez y coherencia jurídica. Mediante un contrato común, no se pueden crear islas le­
gales ajenas al dinamismo del ordenamiento jurídico.

Santificar la autonomía de la voluntad, diciendo que lo contratado es, por necesidad,

justo, resulta un fundamentalismo inaceptable. La voluntad, por sí misma, es estéril sin el
concurso del ordenamiento jurídico. El contrato es, en última instancia, un instrumento,
un medio, no un fin. El contrato, lo mismo que el bisturí, puede ayudar a hacer el bien o
lastimar. Nadie en el siglo XXI recurriría al fetichismo de santificar el bisturí por benefi­
cioso que este pueda ser. Dígase lo que se diga, hágase lo que se haga, seguirá siendo un
instrumento, lo mismo que el contrato.

III. Orden público y contratación

Una lectura lineal del artículo 62 de la Constitución puede conducir a creer que en el
Perú se ha consagrado una santidad irrestricta de los contratos: “Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. Sin embar­
go, si existe una disciplina en donde no se pueden admitir lecturas aisladas, esta disciplina

(4) ALTERINI, Atilio Aníbal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1989, p. 62.
es el Derecho. Ya en otros trabajos(5> hemos apuntado que el referido párrafo del artículo
62, no debe ser leído asistemáticamente, pues ello no solo constituiría un error sino que
en la práctica no tendría aplicación.

Si los contratos en general son intangibles, es decir, impenetrables por normas poste­
riores, entonces no tendrían sentido los contratos-ley, que también son regulados por nues­
tra Constitución y que buscan precisamente congelar el ordenamiento jurídico.

En efecto, como es obvio, todo contrato nace en un contexto legal preexistente, com­
puesto por normas de diversa naturaleza. Sostener que los contratos son intangibles im­
plica afirmar que son impenetrables incluso por las normas de orden público, e implica,
además, que los contratos pueden congelar el contexto legal en el que nacieron. Esto es
insostenible, pero además implica que los contratos-ley carecerían de todo sentido, desde
que cualquier contrato podría congelar en su beneficio el ordenamiento jurídico.

Pongamos un ejemplo: ¿qué sucedería si A y B celebran un contrato cuyo objeto

(obligación), se encuentra perfectamente permitido por nuestro ordenamiento, pero al día
siguiente de la celebración de dicho contrato se promulga una ley que prohíbe celebrar
contratos que tengan como objeto precisamente uno igual al celebrado por A y B? ¿Qué
sucedería en tal caso? ¿Sobreviviría el contrato entre A y B que contiene ahora un objeto
jurídicamente imposible a partir de la nueva norma? ¿Habría sido intervenido indirecta­
mente el contrato mediante esta nueva ley?

Si los contratos pueden celebrarse libremente, aunque con sujeción a las normas im­
perativas y de orden público ¿acaso no es razonable pensar que si tales normas son alte­
radas, estas afectarán a la relación contractual en curso de ejecución?

¿Cómo conciliar la interpretación de que los contratos en curso de ejecución son in­
tangibles, con la norma referida al principio de aplicación inmediata de la ley recogida
también por la propia Constitución(tí)? Para nosotros se trata de un caso de simple aplica­
ción inmediata de la ley, principio del cual no pueden escapar los contratos.

Como solución a este problema suscitado por la redacción del artículo 62 de la Cons­
titución, Carlos Cárdenas Quirós sostiene que la intangibilidad de los contratos es relati­
va, solo alcanza a las normas dispositivas, no así para el caso de las normas de orden pú­
blico. Desde un punto de vista general no es difícil estar de acuerdo con esta posición. No
obstante estar conformes con lo planteado, debemos matizar su fundamento. No es solo
un problema de “humanización del contrato”, como sostiene Cárdenas, elemento que por

(5) Economía de mercado y contratación. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CÁRDENAS QUI-
RÓS, Carlos; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Contrato A mercado. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp.
129-155. Además, GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de
los contratos”. En: Actualidad Jurídica. N° Í00, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2002, pp. 143-15 L
(6) El artículo 109 de la Constitución, sobre la vigencia de la ley, establece que esta es obligatoria desde el día
siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga
su vigencia en todo o en parte.
cierto es necesario y deseable introducir en el fenómeno contractual, sino de elemental
realismo y sentido común. En efecto, si aceptamos la santidad irrestricta de los contratos,
el propio Estado habría dado una norma que lo habría decapitado. El Estado no solo esta­
ría renunciando a intervenir en los contratos en curso de ejecución, sino que estaría per­
mitiendo a los particulares que congelen los ordenamientos legales que desean que los
regulen. .Esta es la razón de fondo, porque dar leyes es vital para el funcionamiento del
Estado. SÍ su principal función es legislar, el Estado no puede renunciar a ella. Una inter­
pretación meramente literal nos conduciría a este despropósito. En otro trabajo(7> hemos
dado varios ejemplos en los que el propio Estado ha interpretado el artículo 62 en el sen­
tido que venimos sosteniendo.

El debate que se ha generado en tomo a la intangibilidad de los contratos, tiene que

ver con la excesiva instrumentalización de las normas de orden público y el carácter ex­
cepcional de estas cuando afectan a contratos en curso de ejecución.

El hecho es que nuestra historia legislativa está plagada de ejemplos de normas que,
abusando del estatus de norma de orden público y con una evidente irresponsabilidad eco­
nómica, han pretendido alterar el contenido y vigencia de los contratos particulares, en es­
pecial los contratos de arrendamiento de inmuebles, generando un enorme daño al mercado
y a la confianza contractual. Esto hizo que en la década de los noventa, algunos congre­
sistas propusieran como solución la intangibilidad irrestricta de los contratos, logrando
el texto que hoy tiene el artículo 62 de la Constitución. Con todo, la santidad de los con­
tratos no deja de ser una propuesta extravagante, es decir, fuera de todo orden regular, no
solo de una economía de mercado, sino de un ordenamiento jurídico eficiente que requie­
re de un Estado fuerte pero con limitaciones.

IV. La intangibilidad de los contratos en la jurisprudencia nacional

1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Para el Colegiado, la inmutabilidad se extiende a todo término contractual y no solo
a los contenidos en un contrato ley. Esta es la declarada posición del Tribunal Constitu­
cional en dos de sus sentencias:

“[De una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución
se establece una regla de carácter general, y es que no solo los términos contractuales
contenidos en un contrato-ley, sino que en general, todo término contractual, no puede
ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”(S).
“(De conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo
respecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general,

(7) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contratos”. En:
Ob. cit., pp. 143-151.
(8) STCExp. N°0003-2004-AI/TC, f.j. 13.
 para todo término contractual, estos ‘no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase ”’(9).
Pese a lo que señalado por el Tribunal, esta es una interpretación literal, antes que sis­
temática, de la segunda oración del primer párrafo del artículo 62. Parece que no se perci­
bió la contradicción interna existente con el segundo párrafo referido a los contratos ley.

Además, es importante es señalar que los casos en que motivaron los citados pronun­
ciamientos versaban, precisamente, sobre contratos ley y no sobre cualquier contrato, de
modo que haber establecido la inmutabilidad extendida a todo término contractual y a
todo contrato, era completamente irrelevante para la solución de dichas controversias00.

Ahora bien, en un pronunciamiento posterior, el Tribunal Constitucional ha indicado

expresamente que en nuestro ordenamiento jurídico solo los contratos ley cuentan con la
garantía de intangibilidad: “El único supuesto constitucional de ultractividad de las leyes
lo tiene el contrato-ley, que (...) garantiza la inmodificabilidad del estatuto jurídico par­
ticular fijado para su suscripción”00.

Además, aun cuando la regla sea la intangibilidad de los contratos, el Tribunal indi­
có que “debe descartarse que los contratos en cuanto tales impiden, en absoluto, todo tipo
de intervencionismo estatal”00. Los términos contractuales no pueden ser modificados
legislativamente, dice el artículo 62; sin embargo, de una lectura sistemática, en concor­
dancia con el artículo 2 inciso 14, resulta que el derecho a la contratación no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances. Con base en este ar­
gumento, el Máximo Intérprete de la Constitución admitió que el Estado pueda interve­
nir, -creando las normas adecuadas™, en los contratos de intermediación laboral que bus­
caban distorsionar y vaciar de contenido derechos laborales00.

Nótese que a través del recurso a los límites de la libertad de contratación, la sen­
tencia arriba al resultado de negar la absoluta inmutabilidad de los contratos, con lo cual
se viene a afirmar que sus términos pueden ser modificados. Asimismo, la pertinencia de
esta afirmación se pone de relieve al verificar que no se trataba de un contrato ley, lo que
diferencia esta sentencia de los dos pronunciamientos citadas al inicio de este apartado.

Otro ejemplo claro de los límites a la denominada santidad de los contratos, ocurre
cuando el objeto del contrato se refiere a bienes que la Constitución exige proteger y con­
servar por su relevancia para el interés general, como es el caso de los recursos naturales.
En consideración del Tribunal Constitucional, pese a que el artículo 62 de la Constitu­
ción prohíbe al Congreso modificar los términos de un contrato privado mediante una ley

(9) STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 35.

(10) Cfr. CÁRDENAS RODRIGUEZ, Luis. Los derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitu­
cionales desde las diversas especialidades del Derecho, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 356 a 358.
(II) STC Exp. N’03320-2009-PA/TC, f.j. 5.
(12) STC Exp. N° 2670-2002-AA/TC, f.j. 3.
(13) ídem.
posterior, cuando el objeto del contrato son los recursos naturales de la Nación, el Estado
no solo puede, sino que debe intervenir a efectos de evitar su depredación04*.

En esa línea, el Tribunal ha señalado que la intangibilidad de los contratos protegida

por el artículo 62 de la Constitución, “no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio
en las circunstancias que posibilita que estos pierdan validez, convirtiéndose la obligación
en ilícita o prohibida, cuando su realización afectare el interés general”05*.

2. Jurisprudencia de la Corte Suprema

Para la Corte Suprema de nuestro país, la intangibilidad de los contratos existe siem­
pre que no se oponga a normas legales imperativas o a intereses de orden público. Así lo
ha señalado en la siguiente sentencia:

“Esta libertad contractual se encuentra limitada por los artículos 1354 y 1355 del Código
Sustantivo, porque existe siempre que no sea contraria a la norma legal de carácter
imperativo o que la Ley por consideraciones de interés social, público o ético puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos06*”.
Ahora bien, con respecto a la necesidad de intervención del Estado en situaciones
en las cuales el interés social así lo reclama, la Corte Suprema ha señalado lo siguiente:

“El Estado tiene la facultad de intervenir en la vida económica de la nación en razón

a intereses correspondientes a la sociedad como un todo, por encima de la voluntad
de los particulares; situación que se produjo en la coyuntura económica que tuvo que
enfrentar el Estado peruano a inicios de 1990 con hiperinflación y recesión, obligando
al Poder Ejecutivo a dictar múltiples medidas destinadas a corregir tales situaciones07*”.
En ese panorama, nos atrevemos a decir que a nivel de la jurisprudencia nacional (cons­
titucional y ordinaria), existen sentencias para cada posición, tanto la favorable como la
contraria a la intangibilidad extendida. No obstante, la segunda aventaja a la primera, de­
bido a la inconsecuencia del Tribunal Constitucional al no haber aplicado la orientación
favorable fuera de la esfera del contrato ley, así como por el reconocimiento del artículo
1355 del Código Civil como norma vigente, realizado por la Corte Suprema.

Finalmente, en la actualidad contamos con varios ejemplos de disposiciones que ig­

noran la supuesta santidad del contrato y se guían por el principio de aplicación inmedia­
ta de las normas, las cuales surten efecto con respecto a contratos vigentes08*.

(14) STC Exp. N’00006-2000-A1/TC, f.j. 3.

(15) STC Exp. N" 00006-2000-AI/TC, f. j. 9.
(16) Cas. N° 3418-2000-lca, considerando 16.
(17) Cas. N° 128-97-Juliaca.
(18) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contratos”. En:
Loe. cit.
V. Conclusiones
En suma, luego de lo expresado puede arribarse a las siguientes conclusiones:

Prevalecen sobre la autonomía de la voluntad, las normas de orden público dic­

tadas con posterioridad a una relación contractual en curso de ejecución; sin em­
bargo, estas normas deben tener un carácter excepcional.
Todo contrato nace dentro de un contexto legal preexistente, que permite no solo
su legitimidad sino su cumplimiento. Este contexto legal contiene en su núcleo,
un estatuto básico compuesto por las normas de orden público sobre las cua­
les las partes nunca tuvieron facultad de disposición, ni al tiempo de celebrar el
contrato ni durante su ejecución. Por ello no les es posible escapar de los alcan­
ces de su aplicación.
La problemática que se ha generado a partir del artículo 62 también puede ser
abordada como un asunto referido a la aplicación de la ley en el tiempo; lo cual,
en síntesis, significa que los contratos no pueden escapar del principio de la apli­
cación inmediata de la ley recogido en la Constitución (art. 103) y en el Código
Civil (art. III del T.P.). La única excepción a esta regla se encuentra en los con­
tratos ley.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[j] El derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo de voluntades entre personas
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial: STC
Exp. N° 07339-2006-PA/TC (f. j. 47).

Los acuerdos contractuales no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto

que el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto:
STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC (f. j. 22).

H La libertad de contratar garantiza que se pueda pactar según las normas vigentes y que
los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase: STC Exp. 02670-2002-AA/TC (f. j. 3.d).

jg¡ Una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común resulta
incompatible con la propia libertad de contrato: STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC (f. j. 3).

BIBLIOGRAFÍA

ALTERINI, Atilio Aníbal, La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1989; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo
I, Cultural Cuzco, Lima, 1983; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Economía de mercado y contra­
tación. En: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; GUTIÉRREZ
CAMACHO, Walter. Contrato & mercado. Gaceta Jurídica, Lima, 2000; GUTIÉRREZ CAMACHO,
Walter, “Contrato y Constitución: adiós a la santidad de los contratos”. En: Actualidad Jurídica.
N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2002; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1986.
 Artículo 62 El contrato-ley
(...). Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer ga­
rantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere
el párrafo precedente.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 inc. 14), 63,76,103; C.C.: arts. 1351 y ss.; D. Leg. 662: art. 10

Jorge Santistevan de Noriega

I. Introducción^
Los contratos-ley son contratos por los cuales el Estado otorga a un particular garan­
tías o seguridades que no pueden ser modificadas legislativamente. Tal como lo deja en­
trever Pinilla Cisneros, se trata de fórmulas contractuales por las que el Estado, unilateral
y constitucionalmente, otorga a un particular determinadas garantías y seguridades jurídi­
cas, lo que implica reconocerles a tales fórmulas un estatuto jurídico particular y anticipa­
do que hace inalterables los pactos convenidos en el momento del contrato. En ese senti­
do, aun cuando fueren modificadas dichas reglas en lo general, esto es, por acto del Estado
durante la vigencia del contrato, al contratante no le será aplicable tal modificación<2). Se
considera entonces que los contratos-ley otorgan a lo pactado un blindaje constitucional
que hace impenetrable a la vida del contrato las leyes que se dicten posteriormente.

El régimen económico que establece la Constitución presupone que el Estado debe

garantizar a los privados determinadas limitaciones respecto del uso de sus atribuciones.
Es decir, garantiza:

“La seguridad jurídica indispensable a las relaciones particulares con el Estado, cuando
este actúa en uso de sus poderes de imperium”12(3).
La principal consecuencia de este precepto resulta la absoluta imposibilidad de modi­
ficación legislativa de los contratos-ley (el referido “blindaje constitucional”). En efecto,
se impide que normas imperativas modifiquen los términos del contrato-ley. Es decir, nos

(1) Para la elaboración del presente comentario, se ha tomado como base referencia! lo tratado por el autor
en: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Constitución, privatización y servicios públicos. El blindaje
jurídico que protege a los contratos-ley en el Perú” En: Libro de homenaje a Jorge Avendaño. Tomo I,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, pp. 577-626.
(2) PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislación peruana. Fondo de Desarrollo Edito­
rial de la Universidad de Lima, Lima, 1999. Cfr.; ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato ley. Gaceta
Jurídica, Lima, 1997.
(3) AMADO, José Daniel y MIRANDA, Luis. “La seguridad jurídica en la contratación con el Estado: el
contrato-ley” En: Themis. N° 33, p. 17.
encontramos ante un contrato en el que ninguna de las partes puede modificar unilateral­
mente los términos pactados, esto es sin adoptar los procedimientos que al efecto el pro­
pio contrato-ley contenga. En este caso el Estado, en ejercicio del ius imperium, se obliga
a no modificar los términos contractuales por ley a efectos de brindar seguridad jurídica a
los particulares, limitando las atribuciones que estatal le corresponden en función del ius
variandi. Consecuentemente, aun cuando fueren modificadas dichas reglas por acto esta­
tal durante la vigencia del contrato, al contratante no le será aplicable tal modificación0).
Se considera entonces que los contratos-ley otorgan a lo pactado un blindaje jurídico que
hace impenetrable a la vida del contrato las leyes que se dicten posteriormente,

II. Sustento de los contratos-ley

¿Bajo qué circunstancias y con qué propósitos debe el Estado ofrecer garantías es­
peciales y comprometerse a la inmodificación que suponen los contratos-ley? Aunque el
texto constitucional es escueto y no hace expresamente referencia a ello, se admite que
en el marco autoritativo de los contratos-ley, que evidentemente solo puede estar conteni­
do en una ley del Congreso de la República, ha de declararse de necesidad y utilidad pú­
blica el otorgamiento de las garantías y seguridades a través de tal modalidad contractual
en el marco de la razonabilidad que debe regir a toda decisión de la autoridad estatal en
el manejo de la cosa pública.

Sin embargo, el correlato práctico de tal declaración se ubica en la necesidad de atraer

inversiones privadas, nacionales o extranjeras, a sectores de la economía que así lo re­
quieren. Ello resulta particularmente necesario cuando países como el Perú han alcanza­
do los límites admisibles de endeudamiento externo, lo que los obliga a modelar métodos
atractivos y seguros de inversión directa, sobre todo en áreas de la economía que requie­
ren de cuantiosos recursos para su modernización y gestión como los servicios públicos,
las obras de infraestructura o la explotación de recursos naturales.

El Código Civil prevé en su artículo 1357 que:

“Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse
garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”.
En efecto, la citada norma sirvió de base a la posterior consagración constitucional de
los contratos-ley. No obstante, es a partir de la Constitución de 1993 que se admite la posi­
bilidad de establecer esta figura en todas las actividades económicas en que se pueda des­
envolver la actividad privadaí5). Es decir, que la Constitución establece un marco de pro­
tección a los inversionistas privados dentro de un contexto en el que el Estado comienza
a cumplir un rol subsidiario, mediante un proceso complejo de privatización y desregula­
ción normativa implementado bajo el nuevo régimen económico constitucional.

(4) Vide nota 2.

(5) KRESALJA ROSELLÓ, Baldo, “El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos”. En: Themís.
N" 39, p. 27.
 Este tipo de acuerdos no existieron siempre. De hecho, a pesar del antecedente señalado
en el Código Civil de 1984, no tienen precedentes en la Constitución histórica del Perú ni
en el constitucionalismo comparado’6 ’1. Antiguamente, la inversión extranjera tenía como
78
11
910
único recurso de protección la institución de la Protección Diplomática. De acuerdo a esta
figura, cuando un inversionista extranjero se veía afectado por una medida adoptada por
el Estado receptor de la inversión, reclamaba ante los tribunales nacionales de este y, si no
obtenía satisfacción, solicitaba la protección diplomática de su Estado nacional a efectos
de obtener una reparación01. Esta medida fue muy utilizada por los inversionistas en la
década del 70 en América Latina, ante la ola de expropiaciones desatada. Por su parte, la
inversión nacional no recibía un trato similar al no poder invocar esta protección, quedando
muchas veces desprotegida frente a la acción estatal.

Sin embargo, a fines de los 80, la apertura de la mayor parte de las economías a
la empresa privada y la creación de un sistema de mercado que permite la concesión
de garantías al capital nacional o extranjero, marcan una nueva etapa en las relaciones
Estado/inversionistas. Entonces, la vieja concepción de los inversionistas extranjeros de
que “los Estados latinoamericanos eran tradicionalmente sostenedores de sus tribunales
nacionales”'81, o que la doctrina Calvo01 era el antídoto latinoamericano contra la protección
diplomática de las empresas extranjeras
* !0), quedó definitivamente en el pasado00.

(6) Sentencia del 7’ribunal Constitucional de! 03/10/2002.

“32. Su aparición y posterior desarrollo, ha estado básicamente vinculado con la promoción de las inversiones
privadas. Mediante el contrato-ley, en efecto, los Estados han previsto fórmulas contractuales mediante las
cuales se ha otorgado a los co-contratantes ámbitos de seguridad jurídica, a fin de favorecer la inversión
privada dentro de sus economías. Esas garantías y seguridades, por cierto, varían de país a país e, incluso,
en función de la actividad económica en cuyo sector se busca promover la inversión privada”.
(7) Cfr. NOVAR., Fabián y GARCÍ A-CORROCHANO, Luis. Derecho Internacional Público. Tomo II, vo­
lumen 1: Sujetos de Derecho Internacional. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) - Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica de! Perú, Lima, 2001, p. 334; KISS,A. “La protection diplomatíque”.
Pxv. Enciclopédie Daljoz. Tomo II. París, pp. 690-696; GONZALES CAMPOS, Julio, SÁNCHEZ RO­
DRÍGUEZ, Luis y SÁENZ DE SANTA MARÍA, Paz Andrés. Curso de Derecho Internacional Público.
Civitas, Madrid, 1998, p. 373; THÍERRY, Hubert; COMBACAU, Jean; SUR, Serge y VALLÉE, Charles.
Droit International Publique. Montchrestien, París, 1986, p. 436.
(8) GRAIG, W.L., PARK, W. y PAULSSON, J, International chamber of commerce arbitration. Oceana,
Nueva York, 1984, p. 108. En virtud de la denominada cláusula Calvo, cualquier persona extranjera (natural
o jurídica) que celebra un contrato con el Estado, relativo a obras públicas, concesiones, etc., se somete
expresamente a las leyes y a los tribunales de dicho país y renuncia a solicitar Protección Diplomática.
Cfr. NOVAR, Fabián y GARCÍA-CORROCHANO, Luis. Ob. cit„ 2001, p. 383.
(9) Es una cláusula que, en ocasiones, insertan los gobiernos latinoamericanos en contratos públicos celebrados
con extranjeros. Implica que, en caso de que surjan diferencias derivadas de esos contratos, el extranjero
deberá agotar los recursos locales antes de recurrir a la protección diplomática de su gobierno. Por su
importancia llegó a consagrarse constitucionalmente en la Constitución Mexicana el artículo 27 fr. I. Cfr.
Instituto de Investigaciones Jurídicas. Diccionario jurídico mexicano. Porrúa y Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1995, p. 475.
(10) RINKER, J. “The future of Arbitration in Latinoamérica”. En: Western Reserve Journal of International
Law. 480. 1970, p. 18.
(11) Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge y LOREDO ROMERO, Alvaro. “Arbitraje de Inversiones:
Algunas consecuencias del abandono de la Cláusula Calvo, a propósito de la interpretación del artículo
42(1) de la Convención de Washington”, En: Áthina. N“ 3, Año 2, Grijley, Lima, 2007, pp, 237-261.
 Se ha llegado aún más lejos, Estados como el peruano han suscrito Acuerdos de
Promoción y Protección de Inversiones(!2) que prevén, más allá del ámbito contractual, la
protección a los inversionistas frente a tratos discriminatorios, confiscatorios o expropiatorios,
garantizando al inversor la opción de recurrir a tribunales arbitrales internacionales para
dilucidar sus diferencias con los Estados receptores12 . Sin embargo, la protección que
(i3)14
brindan estos acuerdos internacionales no es materia de comentario del presente artículo.

III. Características y naturaleza de los contratos-ley

En lo que concierne al carácter de estos contratos, el artículo 39 del Decreto Legisla­
tivo N° 757 señala que:

“Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357 del
Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que no
pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales con­
tratos tienen carácter civil y no administrativo, y solo podrán modificarse o dejarse sin
efecto por acuerdo entre las partes”.
Por lo tanto, se trata de figuras legales que, aun cuando pertenecen al Derecho Públi­
co y nacen de normas públicas, se regulan en su interpretación y ejecución por el Dere­
cho Civil. Debe tenerse en cuenta que, en opinión de los juristas peruanos que han escrito
específicamente sobre la materia como Pinilla Cisneros y Zegarra Valdivia, los contratos-
ley son de carácter mixto pues su autorización, preparación, celebración y control están
regidos por normas de Derecho Administrativo, en tanto que su ejecución y cumplimien­
to lo están por el Derecho Civilíl4).

(12) Ai respecto, VITOLO señala: “Los países en desarrollo han tratado por todos los medios de estimular
inversión directa, considerándola más ventajosa que los préstamos comerciales e imprescindibles para
su crecimiento sostenido”. Este autor sustenta tal afirmación en los postulados del Sistema Económico
Latinoamericano (SELA). Describe asimismo el sistema se seguros ante riesgos políticos consagrados a
través de la Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) promovida por el Banco Mundial y la
Overseas Prívate Investiment Corporation), compañías aseguradoras especializadas en estos temas. No
obstante, son estos sistemas de seguros los que exigen como paso previo la suscripción de un convenio
bilateral de protección y promoción conocidos por sus siglas en inglés BIT (Bilateral Investment Treaties).
VITOLO, Daniel Roque. Manual económico jurídico de la empresa y de las inversiones extranjeras. Ad~
Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 63-65.
(13) Cfr. el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República del Perú y el
reino de España suscrito en Madrid el 17/11/1994 publicado en el diario oficial El Peruano el 22/04/1996
en cuyo articulo 9 se consagra la opción “a elección del inversor" de recurrir a los tribunales nacionales,
o al arbitraje ad hoc establecido por el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidad
para el Derecho Comercial Internacional (conocida como Uncltral) o al Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi) creado mediante convenio abierto a la firma en Washington
el 18/03/1965 (Convenio sobre Arreglos Relativos a Deferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados). El Ciadi, sin embargo, es una institución autónoma con personalidad jurídica
internacional.
(14) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato ley. Ob. cit., 1997, p. 165. PINILLA CISNEROS, Antonio.
Los contratos-ley en la legislación peruana. Ob. cit., pp. 139-140. Asimismo, el administrativista Jorge
Danés Ordóñez coincide con esta tesis de contrato híbrido que comparte tanto elementos del Derecho
Administrativo como elementos de! Derecho Civil en el prólogo de la obra de Zegarra Valdivia.
 Otro punto a tener en consideración respecto a estos contratos es el referido a la pers­
pectiva que fundamenta al contrato-ley, la misma que incluye razones de interés social,
nacional o público. No obstante, debe precisarse que estos criterios fueron establecidos en
el Código Civil bajo la vigencia de la Constitución de 1979, que contemplaba un rol eco­
nómico del Estado sustancialmente distinto del contemplado en la Constitución vigente.

Con el propósito de comprender la naturaleza jurídica del contrato-ley, así como sus
características, es necesario precisar a continuación la definición de estos contratos y las
razones que impulsaron su aparición. A decir de García Toma(!5):

“[L]os contratos ley se caracterizan por ser acuerdos contractuales suscritos entre el
Estado y los inversionistas privados -nacionales o extranjeros- otorgándoseles a estos
últimos garantías específicas, generalmente de naturaleza político-económica”,
En este sentido, la doctrina entiende por contrato-ley aquel acuerdo celebrado entre
un Estado y una empresa nacional o extranjera en condiciones de igualdad, destinado a
otorgar seguridades y garantías especiales e intangibles a favor de los inversionistas pri­
vados, y que somete las diferencias relativas a la interpretación y aplicación del mismo a
una instancia arbitral06'7, comprendiendo tres características esenciales:

Concertación en plano de igualdad. Esta primera característica apunta a que el

Estado contratante no pueda prevalerse de su calidad de ente soberano, para mo­
dificar unilateralmente su Derecho interno y con ello alterar directa o indirecta­
mente los derechos y las obligaciones pactadas en el acuerdo. Para lograr este
efecto, se incorporarían en los derechos nacionales ciertas técnicas de estabili­
zación, destinadas a garantizar el carácter intangible de estos contratos.
Sometimiento a una jurisdicción arbitral. Esta segunda característica se refiere
a que en los contratos de Estado la solución de cualquier diferencia sobre la
aplicación o interpretación del mismo, debe ser sometida a la decisión de un ár­
bitro, sea este único o colegiado.
Aunque no reconocida en el artículo 62 de la Constitución ni en la legislación
peruana, huida del derecho público al derecho privado, con el propósito de
someter el contrato a reglas privadas.
Todas estas características han llevado a un sector de la doctrina del Derecho Interna­
cional a considerar estos contratos como convenios cuasi-intemacionales. Incluso, algunos
le asignan la naturaleza de tratados. Este es el caso de White, quien señala que los contra­
tos-ley no tienen mayor diferencia con los acuerdos celebrados entre Estados soberanos/15 16
i7)

(15) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Política de 1993. Fondo de Desarrollo
Editorial, Universidad de Lima, 1988, p. 129.
(16) NOVAK, Fabián. La contratación entre Estados y empresas transnacionales. Instituto de Estudios Inter­
nacionales, Lima, 1995.
(17) WHITE, Eduardo y CORREA, Carlos. “El control de las empresas transnacionales y la Carta de Derechos
y Deberes Económicos de los Estados”. En: Derecho Económico Internacional. Fondo de Cultura Econó­
mica, México, 1976, p. 187 y ss.
o de Barberis, quien los denomina “tratados concertados con sociedades comerciales
extranjeras”(IS). También es el caso de Rizzo Romano quien entiende que:

“[L]os pactos entre un Estado con individuos o compañías extranjeras, pese a la opinión
en contrario de Rousseau, (...) son verdaderos tratados internacionales’’0 9).

IV. Alcances de los contratos-ley

A propósito de la demanda de inconstitucionalidad que se planteó ante el Tribunal
Constitucional contra la Ley 26285 - Ley de Desmonopolización Progresiva de los
Servicios de Telefonía Fija Local y Portadores de Larga Distancia -se suscitó la discu­
sión sobre los alcances admisibles de los contratos- ley en el marco constitucional. Ante
ello, la sentencia señaló:
“El Tribunal Constitucional no comparte una interpretación restrictiva sobre el con­
tenido del contrato-ley, como el que exponen los demandante. Por un lado, porque el
segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución establece que ‘mediante contratos-
ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades’, sin establecer qué
tipo de garantías y seguridades son las que se pueden brindar. Y, de otro, porque en la
práctica una aseveración como la que expresan los demandantes, lejos de optimizar que
se cumpla el telos de la institución del contrato-ley, lo termina desnaturalizando”^.

Concluyendo a continuación:
“De manera que, en abstracto, no existe una limitación para que el Estado, mediante
el contrato-ley, solo extienda las garantías que se derivan de su suscripción al ámbito
tributario o jurídico. Puede perfectamente extenderse, dentro de los límites que la
Constitución y la ley fijen, a todas las cláusulas contractuales, en aquellos casos en los
que el contrato-ley constituya un contrato administrativo, precisamente con el objeto
de que, con posterioridad a su suscripción, el Estado no invoque la existencia de una
cláusula exorbitante y se desvincule de los términos contractuales pactados”00 \

Resulta necesario detallar qué implicancias trae consigo la naturaleza especial de la

relación Estado-privado a través de un contrato-ley. La más saltante es que se impide la
dación de normas imperativas que modifiquen los términos del contrato-ley. Es decir, nos
encontramos ante un contrato en el que ninguna de las partes puede modificar unilateral­
mente el contrato, fuera de los términos pactados. En este caso el Estado, en ejercicio del
ius imperium, se obliga a no modificar los términos contractuales por ley a efectos de brin­
dar seguridad jurídica a los particulares.18
21
*20

(18) BARBERIS, Julio. Las fuentes del Derecho Internacional. Platense, La Plata, p. 171.
(.19) RIZO ROMANO, Alfredo. Derecho Internacional Público. Plus Ultra, Buenos Aires, 1994, p. 57.
(20) STC Exp. NQ 0005-2003-A1/TC, del 03/10/2003, f. j. 34.
(21) ídem.
 Se trata de figuras legales que, aun cuando están constitucionalizadas, pertenecen al
Derecho Público y nacen de normas públicas, se regulan en su ejecución por el Derecho
Civil. Debe tenerse en cuenta que en opinión de algunos tratadistas, los contratos-ley son
de carácter mixto pues su autorización, preparación, celebración y control están regidos
por normas de Derecho Administrativo, en tanto que su ejecución y cumplimiento lo están
por el Derecho Civil(22). Pero a su vez, tienen repercusiones y jerarquía en el orden interna­
cional que se regulan en el marco de Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones.

V. Blindaje constitucional: inmodifícabilidad de los contratos-ley

Sin duda, uno de los riesgos que corre un privado que contrata con un Estado, es el del
cambio unilateral del ordenamiento estatal. El Estado podría efectivamente intentar alterar
los términos del contrato mediante la modificación de su legislación interna. Precisamen­
te, la forma que la empresa tiene para evitar este riesgo es mediante la celebración de los
denominados contratos-ley que, por estar jurídicamente blindados, evitan que el Estado
contratante varíe su ordenamiento interno en contra de los intereses del inversionista que
contrata; por lo demás, si lo modificase, los efectos de esta nueva regulación no se apli­
can al contrato-ley preexistente, que debe continuar siendo regido por las normas vigen­
tes en el momento de su firma y por las cláusulas en él acordadas.

A través de las denominadas “técnicas de estabilización”, incorporadas en los contratos-

ley, los inversionistas logran eliminar la inestabilidad de las políticas económicas y la va­
riabilidad de las normas jurídicas, lo que se conoce como riesgo político. Estas técnicas de
estabilización varían de una legislación a otra, distinguiéndose principalmente tres tipos(23):

Congelación del Derecho interno.- En virtud de esta primera técnica, el Estado

voluntariamente limita su competencia legislativa, comprometiéndose a la no
modificación del ordenamiento jurídico mientras dure el contrato, de forma
tal que no puedan perjudicarse los intereses de la otra Parte. A veces esta con­
gelación se completa con la promesa del Estado contratante de no nacionalizar
ni expropiar a la empresa. Esta técnica implica, por tanto, una clara limitación
de la competencia legislativa del Estado contratante y por ende a su soberanía,
aunque ciertamente se trata de una limitación voluntaria.
Incorporación y estabilización de normas.- En virtud de esta técnica el Estado
estabiliza ciertas normas jurídicas que son expresamente señaladas en el contra­
to-ley, no pudiendo ser modificadas por el Estado. Aquí entonces la limitación

(22) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contraía ley. Ob. cit.. 1997, p. 165. P1NILLA CISNEROS, Antonio.
Los contratos-ley en la legislación peruana. Ob. cit,, pp. 139-140. Asimismo, el administrad vista Jorge
Danés Ordóñez coincide con esta tesis de contrato híbrido que comparte tanto elementos del Derecho
Administrativo como elementos del Derecho Civil (en el prólogo de la obra de Zegarra Valdivia).
(23) CHUECA SANCHO, Angel. “Contratos entre Estados y empresas extranjeras y Derecho Internacional
Público”. En: Cursos de Derecho Internacional de Eiíoria Gasteiz. Universidad del País Vasco, Bilbao,
1990, p. 330.
 del Estado para legislar es menor, pues está ceñida a las normas taxativamente
referidas en el contrato.
Inoponibilidad de normas modificatorias.- En virtud de esta tercera técnica, el
Estado aplicables a los contratos-ley ya existentes. A diferencia de las dos técni­
cas anteriores, aquí el Estado no se encuentra limitado en su capacidad legisla­
tiva. Lo que sucede es que en caso se dé una ley y ella, de alguna manera, entre
en conflicto con lo dispuesto en un contrato-ley, dicha ley no le será aplicable y
sus efectos no le alcanzarán.
Independientemente de cuál sea la técnica estabilizadora que cada Estado asuma en
su ordenamiento jurídico interno, el resultado es básicamente el mismo: un contrato-ley
no puede ser modificado, ni alterado, directa o indirectamente, por las variaciones legis­
lativas que eventualmente efectúe el Estado contratante, directamente, a través del órga­
no representativo que suscribe como parte el contrato, o indirectamente a través de cual­
quier otra institución que pertenezca al Estado o actúe como su agente.

VI. Acuerdo entre partes y límites al ¿us variandi del Estado

El carácter intangible del contenido de los contratos es considerado por Dromi como
una limitación al ius variandi que tradicionalmente le corresponde al Estado en el ámbi­
to administrativo. Tal límite, consagrado en un contrato-ley, no es ciertamente absoluto,
pues siempre queda la posibilidad de modificación por acuerdo suscrito entre las partes
(en este caso el Estado concedente y la empresa concesionaria) o por cualquier forma de
modificación inclusive unilateral que pueda estar convenida en el contrato(24). Ello supo­
ne, ajuicio de este autor argentino, que:

“Las modificaciones que se introduzcan, en la medida en que varíen las condiciones

de contratación, en principio, deben surgir de las voluntades acordadas por las partes,
en tanto y cuando ello influye y altera la ecuación económico-financiera de la relación
contractual”(25).
Aparte de señalar que una modificación unilateral del contrato de esta naturaleza pue­
de llevar a figuras expropiatorias que justifiquen el reclamo de una indemnización, Dro­
mi añade:

“Por lo demás, la modificación unilateral de los derechos contractuales de las licencia-

tarias también genera una inseguridad en la futura ejecución de la relación contractual,
mutando su naturaleza en una relación aleatoria.

(24) Cfr. al respecto EGUIGUREN PRA.ELI, Francisco. “Los contratos de concesión de ¡os servicios públicos
y su resolución por razones de interés público”. En: EGUIGUREN PRA.ELI, Francisco. Estudios consti­
tucionales. ARA, Lima, 2002, pp. 465-485.
(25) DROMI, Roberto. Derecho telefónico. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 334.
 Adviértase que este tipo de contratos también produce efectos respecto de terceros,
comenzando por los usuarios, que quedan en la misma situación de inseguridad frente
a estas alteraciones que inciden sobre la calidad de los servicios que reciben y el precio
que deben pagar por ellos.
Pero estos no serían los únicos afectados, sino que, en sectores de la economía como
el de las telecomunicaciones, que requieren de constantes e ingentes inversiones, las
empresas deben conformarse de tal manera que nucleen los capitales necesarios para
su desarrollo, por lo que aparecen en escena los inversores y los accionistas”*265.
Pero las consecuencias de una modificación unilateral pueden llegar tan lejos como
este autor lo anticipa:

“De ahí que la modificación unilateral por parte del Estado de los contratos de licen­
cia puede afectar especialmente a los que adquirieron en la Bolsa las acciones, que
además les vendió el mismo Estado, y que lo hicieron dentro de un marco normativo
y contractual previamente establecido. Por lo que una medida de tal naturaleza puede
incidir en las cotizaciones bursátiles, de modo que directamente se les afectaría esa
propiedad”*275.
Resulta fundamental determinar cuál es la posición de nuestro Derecho nacional y,
particularmente, de nuestra Constitución, que si bien es clara cuando consagra en su ar­
tículo 62 el principio de intangibilidad de los contratos-ley, no lo es en relación á la téc­
nica de estabilización por la cual opta. En otras palabras, si bien la Constitución prescribe
que estos contratos no pueden ser unilateralmente modificados por el Estado, no precisa
la extensión y alcances de esta prohibición.

Al respecto, debemos precisar que el Estado no limita su capacidad legislativa (su so­
beranía), obligándose a no modificar su ordenamiento interno mientras tenga vigencia el
contrato-ley. Ello supondría imponer al Estado una obligación de no hacer, de no legislar,
que no tiene asidero en nuestro ordenamiento, que más bien se adscribe a la técnica de la
inoponibilidad, según la cual resultan inaplicables aquellas leyes dictadas por un Estado
destinadas a modificar los términos de un contrato-ley. En tal sentido, el Estado peruano
es libre de legislar sobre cualquier materia pero ella resultará inaplicable a los contratos-
ley preexistentes, en la medida que sean incompatibles.

En esta situación, una norma legislativa que pretenda modificar un contrato-ley no le

será aplicable a este, manteniéndose en consecuencia inalteradas sus cláusulas en todos
sus extremos y alcances. Arias Schreiber, señala claramente que las modificaciones lega­
les que puedan realizarse en un ordenamiento jurídico “no alcanzan” a los contratos-ley,
esto es, no le son oponibles. Textualmente plantea:

(26) Ibídem, p. 335.

(27) Ibídem, p. 336.
 “El contrato-ley confiere, en suma, seguridad para quien invierte grandes capitales,
generalmente en operaciones de alto riesgo, de lenta maduración o larga amortización
y su mayor significado está en el hecho de que cualquier incumplimiento debe sujetarse
a las normas generales de la contratación civil y no a las administrativas, que no le
son aplicables (...).
Su fundamento reposa en la estabilidad que confiere al inversionista, pues a este no le
alcanzan los efectos de posteriores modificaciones legales que alteren las seguridades
y garantías otorgadas y que varían entre la estabilidad tributaria, la remisión libre de
moneda extranjera, la repatriación de capitales, el régimen especial de amortizaciones
y castigos, etc., en tanto no se cumpla el plazo previsto en el contrato”(28)29
.

VIL Aporte doctrinario

Existe clara coincidencia en la doctrina peruana sobre las características de los con­
tratos-ley. Al respecto, señala Arias-Schreiber:

“Una de las más novedosas instituciones del nuevo Código es el llamado contrato-ley
o ley-contrato, en virtud del cual y mediante normas preestablecidas, el Estado otorga
garantías y seguridades a través de una relación contractual, cuyas estipulaciones no
pueden modificarse sin que medie la voluntad común de las Partes.
Si bien existieron dudas, en cuanto a la incorporación de este precepto, pues se sostuvo
que la materia era de Derecho Administrativo, pesaron en el ánimo del legislador con­
sideraciones de interés para el país, como son las de crear alicientes para la inversión
interna y externa. Por lo demás, es válido que una vez dictada la ley que contiene las
seguridades y garantías específicas (acto de Derecho Público) la ejecución del con­
trato que se celebre a mérito de sus normas esté inmersa en el Derecho Privado, sea
de cumplimiento forzoso para los otorgantes y no pueda modificarse ni extinguirse
de un modo unilateral, todo lo cual supone la necesaria intervención de los jueces, si
no hay acuerdo entre las partesӒ29).
En el mismo sentido, se pronuncia De La Puente y Lavalle:

“Si la personalidad jurídica del Estado es una sola, respecto de lo cual hay unanimidad
en la doctrina moderna, no es posible que actúe de una manera como contratante y
de otra distinta como autoridad, desde que no puede partirse en dos ni quitar con una
mano lo que legítimamente ha dado con la otra. Es el sometimiento voluntario del
Estado a la relación contractual (...) la que determina que haya renunciado implícita­
mente a ocupar su rol de autoridad, y por consiguiente a ejercitar irrestrictamente su
ius imperium, en lo que es materia del contrato. No olvidemos que todo contratante,

(28) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Código Civil peruano de 1984. Exégesis. Contratos. Parte general.
Tomo I, Estudium Ediciones, 1987, Lima, p. 105.
(29) ídem.
 aún el Estado, por el hecho de celebrar el contrato pierde su libertad de desobligarse
unilateral e injustificadamente de la relación jundica”(30).
Cárdenas Quírós añadió elementos singulares a la exégesis del artículo 62 de la Cons­
titución al opinar a favor de lo que ha llamado una “isla normativa singular” que coinci­
de con el concepto de blindaje constitucional que utilizamos en este trabajo y que ha sido
admitido por el Tribunal Constitucional. Así este autor(31) precisa que:

“Si los contratos pueden celebrarse libremente, si bien con sujeción a las normas im­
perativas y de orden público, es razonable pensar que si tales normas son alteradas, las
nuevas normas, en la medida en que tengan también carácter imperativo o de orden
público, resulten aplicables a la relación obligatoria en ejecución. Se trataría de un
caso de simple aplicación inmediata de la ley,
Es de advertirse que, de modo excepcional, solo tratándose de los contratos-ley, la
suspensión, derogación, modificación o sustitución de las normas legales no operan con
efectos plenos. Se crea así una “isla normativa singular”, perfectamente identificable”.
En opinión de Bernales Ballesteros:
“Los contratos-ley no pueden ser modificados legislativamente porque en ellos el
Estado ha comprometido su voluntad de mantener un tratamiento fijo por el plazo
establecido”(32).
Rubio Correa arriba a la misma conclusión cuando nos dice que:
“Su finalidad consiste en dar garantía a los contratantes con el Estado, de que las
condiciones pactadas se mantendrán al margen de los cambios legislativos que se
establezcan”(33\
En la misma dirección, García Toma comenta:
“Dichos contratos ley no pueden ser modificados legislativamente; ergo, existe la
imposibilidad de que el Estado modifique unilateralmente los convenios de estabilidad
jurídica celebrados al amparo de los decretos legislativos 662 y 757”C34).

VIH. Aporte de la jurisprudencia

La coincidencia en nuestro ordenamiento jurídico interno, no se limita al ámbito doc­
trinario sino que también se extiende al ámbito jurisprudencial, incluso antes de la vigencia

(30) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Parte I, Tomo I, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p, 370,
(31) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, "‘Autonomía privada, contrato y Constitución”. En: BULLARD, Alfredo y
FERNÁNDEZ, Gastón. Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Lima, 1997, p. 55,
(32) BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado. ICS, Lima, 1996,
p. 318.
(33) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 294.
(34) Ibídem, p. 129.
del artículo 1357 del Código Civil peruano de 1984 y del artículo 62 de la Constitución
Política del Perú de 1993.

Al respecto, merece citarse el fallo de la Corte Suprema de Justicia del 4 de marzo de

1982, que se pronunció sobre la fuerza y alcances del contrato-ley en el asunto plantea­
do por la Sociedad Anónima Fábrica Nacional Textil El Amazonas, contra la Resolución
Nü 6225 del Tribunal de Aduanas. En buena cuenta, se pretendía desconocer los benefi­
cios otorgados en un contrato-ley por el Estado peruano a favor de la referida empresa,
suscrito el 19 de marzo de 1979. La Corte Suprema, basada en el dictamen del Fiscal Su­
premo en lo contencioso administrativo, doctor Alvaro Rey de Castro López de Romafia,
ordenó el cumplimiento del contrato, desestimando la pretensión del Tribunal de Adua­
nas de desconocer los beneficios pactados. Específicamente el referido dictamen señaló:

“Este contrato era y es ley entre las partes y su cumplimiento tal y como fue conce­
bido, es ineludible.
Doctrinalmente se trata de la figura jurídica llamada “contrato-ley o ley-contrato”,
en la que el Estado se encuentra dentro de la esfera de la contratación privada. Estos
contratos leyes no pueden modificarse en forma unilateral. Por lo tanto, es a mérito de
ese contrato basado en esa ley y en el solemne compromiso que fluye de todo convenio,
que la demandante tiene un derecho adquirido que no puede suprimirse ni recortarse.
En virtud del artículo 1328 del Código Civil, dada la respetabilidad de los contratos
que son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos y deben ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común intención de las partes. Este Ministerio Público OPINA:
Que se DESAPRUEBE la Resolución N° 6225 del Tribunal Fiscal Sala de Aduanas
de 30 de marzo de 1981; salvo mejor parecer”(35).
Asimismo, cabe hacer mención a los laudos arbitrales expedidos en los procesos en­
tre Edelnor S.A.A. contra el Ministerio de Energía y Minas (laudo por unanimidad); Luz
del Sur S.A.A. contra el Estado Peruano y Edegel S.A.A. también contra el Estado Perua­
no representado en ambos casos por la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías
Extranjeras - Conite (laudos en mayoría) que disponen que el Estado peruano debe respe­
tar y cumplir las obligaciones pactadas con las citadas empresas en los convenios de es­
tabilidad jurídica. En ellos se consagra el principio de inoponibilidad de la ley posterior
a las relaciones regidas por los contratos-ley por los cuales el Estado garantiza durante
diez años la estabilidad del régimen del impuesto a la renta. Las opiniones discrepantes
minoritarias en dos de los mencionados laudos admitieron ese criterio aunque considera­
ron a favor del Estado que los efectos de operaciones extraordinarias como fusiones o es­
cisiones de empresas se encontraban fuera del blindaje establecido por el contrato ley.
En la misma línea, el Tribunal Fiscal ha emitido con respecto a estos casos tres resolucio­
nes, con fecha 15 de noviembre de 2002, en las que trata sobre las consecuencias tribu­
tarias de los mencionados actos (fusión y escisión) sobre la base del reconocimiento de

(35) Dictamen Nü 056-82-MP-FS-CA.

tales contratos-ley y de la validez de los laudos arbitrales aludidos (R. N°s 06628-1-2002;
06604-5-2002; y 06619-4-2002). Tal conclusión del Tribunal, sin embargo, no ha impe­
dido que este ordene a la Administración Tributaria el cumplimiento pleno de las funcio­
nes que por ley le competen.

De otro lado, en estos momentos contamos con una expresión indubitable de la ju­
risprudencia constitucional peruana que en la línea de lo que la Corte Suprema dejó sen­
tado con respecto a los contratos-ley sustentados en el Código Civil, interpretó en toda
su amplitud el artículo 62 de la Constitución. La STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC es par­
ticularmente ilustrativa al considerar que la aparición de los contratos-ley:

“32 (...) y posterior desarrollo, ha estado básicamente vinculado con la promoción de

las inversiones privadas. Mediante el contrato-ley, en efecto, los Estados han previsto
fórmulas contractuales mediante las cuales se ha otorgado a los co-contratantes ámbitos
de seguridad jurídica, a fin de favorecer la inversión privada dentro de sus economías.
Esas garantías y seguridades, por cierto, varían de país a país e, incluso, en función
de la actividad económica en cuyo sector se busca promover la inversión privada”.
Precisando el Tribunal que:

“34. Por su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado busca atraer inver­
siones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado
considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los pla­
nes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseño de la política económica del
Estado. Tienen como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas
no solo en asuntos privados de la administración, sino, también, en el prestación de
actividades de Derecho público”.
Concluye que:

“34. Una interpretación de la institución en los términos antes indicados se aviene con
el telos de la inserción del contrato-ley a nivel constitucional. En efecto, si como antes
se ha indicado, la aparición y consagración normativa del contrato-ley está vinculada
con la promoción de las inversiones privadas en las economías nacionales, dentro
de un esquema en el que se ofrezca a los inversionistas seguridades, entonces, no es
constitucionalmente adecuado que se realice una interpretación de los alcances de la
institución que, antes de optimizarla, le reste operatividad”.
Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional admitió el blindaje constitucional
que este brinda y derivó de allí la inmodificabilidad tanto de las cláusulas contractuales
cuanto del estatuto jurídico que las sustenta(36), puntualizando lo siguiente:

(36) En el cuarto párrafo del fundamento 16 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 03/10/2003 se
señala: “Desde esta perspectiva, como lo ha expuesto la demandada, en criterio que este Tribunal com­
parte, el contrato-ley es “un acuerdo de voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, solo
que está revestido de una protección especial, a fin de que no pueda ser modificado o dejado sin efecto
 “35. En ese orden de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de inmodificabilidad
las cláusulas que compongan el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino también el
estatuto jurídico particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a
cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este último.
Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo
62 de la Constitución. Por un lado, de conformidad con la primera parte de dicho
precepto constitucional, y no solo respecto a los términos contractuales que contenga
el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, estos “no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.
Por otro lado, y en lo que se refiere únicamente a los contratos-leyes, la legislación
a cuyo amparo este se suscribe, “no puede ser modificada legislativamente” como
lo prescribe la última parte del artículo 62 de la Constitución. Dicho de otro modo;
aunque el legislador pueda modificar el régimen legal de suscripción de un contrato-
ley, tal modificación no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito
dicho contrato-ley”.
En síntesis, el respeto a los contratos-ley y la imposibilidad de que por acto de una
autoridad puedan estos ser modificados, no solo es un imperativo legal y constitucional,
sino que aquel forma parte de nuestra tradición jurídica, evidenciada en la doctrina y en
los fallos de nuestros tribunales nacionales. Independientemente de cuál sea la técnica de
estabilización que cada Estado asuma en su ordenamiento jurídico interno, el resultado
es básicamente el mismo, esto es, que un contrato-ley no puede ser modificado, ni alte­
rado directa o indirectamente, por las variaciones legislativas que eventualmente efectúe
el Estado contratante.

IX. Conclusiones
Los contratos-ley celebrados por el Estado peruano no son contratos de Derecho Públi­
co ni simples contratos privados, son contratos especiales por su reconocimiento en la Nor­
ma Fundamental, que se caracterizan porque se benefician con un blindaje constitucional,
de conformidad con el artículo 62 de la Carta. Su interpretación tiene reglas expresas y nor­
mas que admiten solución de controversias por vías especiales como alternativas a los tri­
bunales de los Estados en los que se ejecutan.

Estos contratos-ley tienen un carácter intangible. No pueden ser modificados, ni alte­

rados, directa o indirectamente, por las variaciones legislativas que eventualmente efec­
túe el Estado contratante. Esto no solo es un imperativo legal y constitucional, sino que es
un principio que forma parte de nuestra tradición jurídica, evidenciada en la doctrina na­
cional y en los fallos de nuestros tribunales.

un i lateralmente por el Estado (...) El blindaje del contrato-ley de manera alguna lo convierte en ley (...);
únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su
relación jurídico patrimonial”.
 Los contratos-ley suponen, por virtud de su inmodificabilidad, una limitación al ius
variandi del Estado que genera a favor del contratista un derecho a la intangibilidad de las
cláusulas contractuales, salvo acuerdo entre las partes en el marco de la ejecución del con­
trato y el respeto a la autonomía de la voluntad. El blindaje constitucional implica la in­
modificación tanto de lo pactado en un contrato-ley como del sustento legal sobre el cual
se erige el contrato, y no supone inamovilidad absoluta de las posiciones de las partes en
relación a la ejecución de las obligaciones contractuales. No implica, en consecuencia, la
cancelación de la posibilidad de modificar los contratos-ley por acuerdo entre la partes ni
excluye iniciativas unilaterales en su ejecución. Efectivamente, si bien el Estado en ejer­
cicio del ius imperium limita sus atribuciones para imponer el ius variandi, puede en cum­
plimiento de las cláusulas contractuales y en respeto del principio de autonomía de la vo­
luntad, llegar a convenir modificaciones expresas.

Basados en la doctrina del Derecho Civil y Constitucional peruano, nuestro ordena­

miento jurídico interno asume la técnica de la inoponibilidad en materia de contratos-ley.
En consecuencia, el Estado no renuncia a sus atribuciones normativas, sino que las nor­
mas que emita no resultarán aplicables al contrato-ley. Estas modificaciones solo tendrán
efecto a futuro y fuera del ámbito de aplicación del contrato-ley preexistente.

RELACIONADA

í® La aparición del contrato-ley ha estado vinculada con la promoción de las inversiones

privadas: STC Exp. N° 00005-2003-AI/TC (f. j. 32).

g El contrato-ley prevé fórmulas mediante las que se otorga ámbitos de seguridad jurídica a
fin de favorecer la inversión privada dentro de sus economías: STC Exp, N° 00005-2003-
AI/TC (f. j. 32).

fj' Eí contrato-ley es un convenio en el que pueden suscribir los contratantes con el Estado
en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice: STC Exp. N° 00005-2003-
AI/TC (f.j.33).

í|J[ El Estado se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato-ley y a las dispo­
siciones legales a cuyo amparo se suscribió este: STC Exp. N° 00005-2003-AI/TC (f. j. 33).

[gl: A través del contrato-ley, el Estado busca atraer inversiones privadas a fin de que promue­
van aquellas actividades que vienen siendo insuficientemente desarrolladas: STC Exp.
N° 00005-2003-AI/TC (f. j. 34).

ígp. Mediante contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantías y brinda
seguridades; y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen jurídico pre­
visto en el contrato y a las disposiciones legales: STC Exp. N° 0006-2020-PI/TC (f. j. 61).

El contenido de ios contrato-ley puede y debe sustentarse en razones de interés social,

nacional o público además de propiciar un marco de seguridad a los inversionistas no sólo
en asuntos privados de la administración, sino, también, en la prestación de actividades de
derecho público: STC Exp. N° 0006-2020-PI/TC (f. j. 62).
BIBLIOGRAFÍA

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transnacionales y la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados”. En: Derecho Econó­
mico Internacional. Fondo de Cultura Económica, México, 1976.
 Artículo 63 Igualdad de trato entre inversión
extranjera y nacional. Solución de
controversias
La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas
condiciones. La producción de bienes y servicios y el comer­
cio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas
proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés
nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas
análogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho
público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento
de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la Repú­
blica y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden
ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de
carácter financiero.
El Estado y las demás personas de derecho público pueden
someter las controversias derivadas de la relación contractual
a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden
también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la
forma en que lo disponga la ley.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 2), 58,59,62,71,72; C.P.Ct.: art. 44 inc. 1); Ley 26702: arts. 5,6; Ley
27342; 1). Leg. 662; D. Leg. 757: arts. 12,38; D. Leg. 1071; D.U.D.H.: arts. 1,2, 7

Jorge Santistevan de Noríega

Alvaro Loredo Romero

I. Introducción1*0)
El artículo 63 es un artículo complejo que mezcla diversos temas de orden econó­
mico, cuya regulación lamentablemente provoca más de una confusión. En el primer pá­
rrafo tenemos el sujetamiento de la inversión nacional y extranjera a las mismas condi­
ciones; seguidamente se regulan las reglas para la producción de bienes y servicios y el
comercio internacional. El segundo párrafo consagra el sometimiento de los contratos que
el Estado (y las personas de derecho público) suscribe con extranjeros domiciliados a las

(1) Para el desarrollo del presente punto, se ha tomado como base referencia! lo tratado por los autores en:
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge y LOREDO ROMERO, Alvaro. “Regulación constitucional de
las inversiones: igualdad de condiciones y ¿reciprocidad?. A propósito de la sentencia del Tribunal Cons­
titucional que declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y
Televisión”. En: Gaceta Constitucional. Tomo N" 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 451-469.
leyes y tribunales de la República, con la correspondiente renuncia a la protección diplo­
mática por parte de dichos extranjeros. Finalmente, el tercer párrafo habilita la vía arbi­
tral, y aquellas que se fijen en tratados internacionales, como mecanismo alternativo a la
jurisdicción ordinaria para discutir las controversias derivadas de contratos.

II. El sujetamiento de la inversión nacional y extranjera a las mis­

mas condiciones
En el fundamento jurídico 2 de la STC Exp. N° 00018-2003-AI/TC, el Tribunal Cons­
titucional define el término “inversión” de la siguiente manera:

“Saúl A. Argeri (Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Astrea, Buenos

Aires, 1982) acota que, según la realice el poder público o la iniciativa particular, la
inversión puede ser pública o privada; y, según el domicilio del inversor que aporte
capital, puede ser nacional o extranjera.
Asimismo, será extranjera cuando la acción económica se efectúa dentro del territorio
de un Estado por agentes económicos con domicilio en otros países.
Dicha inversión facilita la dinámica económica de un país; conlleva aportes tecnológi­
cos, coadyuva para fomentar una más eficiente organización empresarial y hasta traslada
su know how (conocimientos, procedimientos, métodos de elaboración, utilización de
medios necesarios o aportes de información secreta, etc.)”.
En la primera parte del primer párrafo del artículo bajo comentario, se consagra
el principio de no discriminación por cuestiones de nacionalidad® cuando garantiza la
igualdad de tratamiento entre la inversión nacional y la extranjera, que también se ha
interpretado como la consagración del estándar del trato nacional para los extranjeros®.
El Perú, junto con Venezuela en su Constitución Bolivariana, son los únicos países que
han elevado a rango constitucional el sujetamiento de las mismas condiciones entre la
inversión nacional y extranjera®.

Esta garantía o estándar de tratamiento, tiene por finalidad, según refiere Bjorklund,
neutralizar una posible tendencia proteccionista, por parte de los Estados receptores de
inversión hacia sus inversionistas y productores nacionales, respecto de la competencia
que pueden generar los inversionistas extranjeros®; asimismo, es materia de desarrollo

(2) Así reconocido en diversos tratados en materia de derechos humanos.

(3) Con algunos matices que precisaremos a continuación.
(4) Artículo 301 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: “El Estado se reserva el uso de la política
comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas.
No se podrá otorgar a empresas y organismos o personas extranjeros regímenes más beneficiosos que
los establecidos para los nacionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la
inversión nacional”.
(5) Cfr. BJORKLUND, Andrea K. “National treatment”. En: REINISCH, August (editor). Stctndarcte of
iriveslmentprolection. Chapter 3. Oxford University Press, New York, 2008, pp. 29-30.
consistente en el Derecho Internacionales de las Inversiones, encontrándose generalmente
garantizado a través de los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones (los APPI)
que se han generalizado durante las últimas décadas. Estos tratados internacionales de
inversiones -que durante los últimos años han comenzado a ser incorporados como capítulos
específicos en acuerdos de promoción comercial- tienen como propósito no solamente
agilizar el comercio internacional, sino fundamentalmente promover y proteger el flujo
de inversión extranjera desde y hacia los países que los suscriben.

El estándar de trato nacional supone una regla general de tratamiento a las

inversiones extranjeras por parte del Estado receptor. Sin embargo, es del caso precisar,
que en el marco del Derecho Internacional de las Inversiones, el trato nacional es un
estándar de tratamiento de carácter relativo, en tanto se sujeta a las reglas, limitaciones
o incentivos que el Estado anfitrión pueda establecer a la inversión nacional respecto
de la extranjera^
*. Ello en virtud a que el compromiso que normalmente se establece
en los APPI, es que: “Cada Parte concederá a los inversionistas de otra Parte un trato
no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios
inversionistas (...)”(7*.

Vemos que lo que se reconoce en el ámbito del Derecho Internacional de las Inversio­
nes es un tratamiento “no menos favorable, en circunstancias similares”. En consecuen­
cia, para verificar si el estándar de trato nacional contenido en un APPI ha sido violado
por el Estado anfitrión, habrá que determinar en el caso en particular (“circunstancias si­
milares”) cuál es el tratamiento que la inversión nacional recibe y si la inversión extran­
jera recibe “un trato menos favorable”.

Una de las discusiones que se presenta en el marco del Derecho Internacional de las
Inversiones, es que, dada la forma como está concebido este estándar (carácter relativo),
existe la posibilidad de que a través de los APPI, la inversión extranjera pueda recibir un
trato más favorable que aquel que recibe la inversión nacional en su propio Estado, en
tanto se habla de un “trato no menos favorable” y no de igualdad de trato. No obstante, el
carácter relativo de este estándar que le otorga el Derecho Internacional, de acuerdo con
nuestro ordenamiento constitucional, este estándar tiene un carácter absoluto, debido a
que nuestra Constitución (por opción constitucional) no establece ningún tipo de limita­
ción ni diferencia para el tratamiento de los inversionistas nacionales con respecto a los
extranjeros: los sujeta a las mismas condiciones.

(6) Cfr. TAWIL, Guido S. “Los tratados de protección y promoción recíproca de inversiones, la responsabilidad
del Estado y el arbitraje internacional”. En: VV. AA. Servicios públicos. Instituto de Estudios de Derecho
Administrativo, Mendoza, 2001, p.347; e, YZM.AZ VIDELA, Esteban M. Protección de inversiones
extranjeras. Tratados bilaterales. Sus efectos en las contrataciones administrativas. Fondo Editorial de
Derecho y Economía, .La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 28. Ambos autores citados por: LINARES, Mario.
El sistema internacional de protección de la inversión extranjera y los contratos públicos. Grijley, Lima,
2006, p. 38.
(7) Numeral 1) del artículo 10.3 del Capítulo 10 del Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre la
República del Perú y los Estados Unidos de América. Con algunas variaciones dependiendo del acuerdo
y de los Estados parte, este es el texto contenido en la mayoría de los APPI.
 En palabras de Vega:

en el modelo peruano y los convenios que el Perú ha suscrito con terceros países
no existen limitaciones ni restricciones al trato nacional”®.
Sobre el particular, Avila Cabrera refiere que:

“(...) la igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artículo 63 se plasma en

igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artículo deben referirse
al más amplío sentido de la palabra, e incluir los requisitos, formalidades, aptitudes o
disposiciones para la inversión (...). Existen, por cierto, hechos históricos que hacen
pensar que el Perú podría irónicamente estar mejor servido si la Constitución estableciera
que los inversionistas nacionales tendrán iguales condiciones que los extranjeros”®.
El sujetamiento a las mismas condiciones de la inversión nacional y inversión extranjera
tiene como correlato el principio de igualdad ante la ley consagrado en el numeral 2) del
artículo 2 de la Carta; y en el tratamiento igualitario de la propiedad de extranjeros y
nacionales, con las excepciones previstas en el artículo 71 de la Carta00*. Estas garantías
constituyen una verdadera admisión del estándar del trato nacional, garantizado a la
inversión foránea por múltiples APPI que el Perú y los demás países del mundo suscribiendo,
así como por la normativa multilateral regional de la Comunidad Andina00.

Comentando el citado artículo 71 de la Carta, Avendaño Valdéz, a propósito de las limi­

taciones que para los extranjeros se pretenda crear en las actividades económicas, señala que:

“(...) los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades económicas, las
cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamenC, a peruanos, Esto tampoco es
posible conforme a la norma constitucional bajo comentario. (...). Por esta razón, no
son conformes con la Constitución aquellas normas de menor rango que excluyen a
los extranjeros de determinadas actividades económicas o que restringen el porcentaje
de su titularidad”02*.

(8) Cfr. VEGA B.R.ICEÑO, María del Carmen. “Convenios internacionales de promoción y protección de
inversiones”. En: Invirtiendo en el Perú. Guia legal de negocios. Beatriz Boza (editora), Apoyo, Lima,
1994, p. 84.
(9) ÁVILA CABRERA, Víctor. “Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional. Solución de
controversias”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 882 y 883.
(10) Artículo 71 de la Constitución.- “En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o
jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción
ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros
no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de
energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del
Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley".
(11) Artículo 2 de la Decisión 291: “Los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a
los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada País Miembro”.
(12) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Igualdad y límites a extranjeros en cuanto a la propiedad”. En: La
Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 947.
III. Libertad en materia de producción de bienes y servicios y de co­
mercio exterior
La segunda parte del primer párrafo artículo 63 no tiene nada que ver con la protec­
ción a las inversiones, sino que consagra la más amplia libertad en cuanto al régimen jurí­
dico que gobierna el comercio internacional de bienes y servicios en el marco de la Orga­
nización Mundial del Comercio y de los acuerdos que en materia comercial haya suscrito
y ratificado el Perú. Este ámbito se encuentra directamente referido a las reglas de no dis­
criminación y acceso al mercado que rigen en materia de comercio internacional de bienes
y servicios, así como las medidas de defensa comercial: derechos antidumping, derechos
compensatorios y medidas de salvaguardias que pueden ser impuestas por los Estados a
fin de proteger estas reglas.

1. El derecho de retaliación o represión

Precisamente, una de estas medidas es el clásico derecho de “represalia” o “retalia­
ción”, propio del comercio internacional. Este derecho de retaliación garantiza que si un
país en el mundo aplica medidas proteccionistas o discriminatorias a los productos de otro
Estado, este último tiene el derecho a aplicar medidas análogas dentro de su mercado para
proteger el interés del comercio nacional.

Comentando este artículo Ávila Cabrera señala:

“(...) los términos empleados en este artículo [el artículo 63] llevan a confusión. No hay
disposición vigente que establezca que es proteccionista, por cuanto el proteccionismo
es un término económico que se expresa en una política. Si la intención del consti­
tuyente fue darle a la Administración competente la posibilidad de calificar medidas
tomadas en otros países como proteccionistas o discriminatorias, entonces se deberán
establecer procedimientos administrativos declarativos de dicha condición. (...). Ya
había detectado el Dr. Marcial Rubio la errónea redacción del artículo al señalar que
el Estado podrá en reciprocidad establecer medidas proteccionistas o discriminato­
rias. Ello se indica al hablar de medidas análogas. No pueden ser análogas desde el
momento en que son retal iatorias, se trataría de medidas de defensa que no podrían
ser consideradas ni proteccionistas ni discriminatorias”035.

2. La reciprocidad como elemento adicional al sujetamiento de las inver­

siones nacionales y extranjeras
En la sentencia recaída en el ia STC Exp. N° 00013-2007-PI/TC sobre demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, representa­
dos por don Jorge Santistevan de Noriega, contra el segundo párrafo del artículo 24 de la
Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, el Tribunal Constitucional incorpora a su fallo

(13) ÁVILA CABRERA, Víctor. Ob. cit. pp. 885-886.

el elemento de la “reciprocidad” que está añadido a la orden de expulsión del ordenamien­
to jurídico del párrafo segundo del artículo 24 de la LRTV en los siguientes términos que,
aunque repetidos, hay que analizar puntualmente:

“Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo

párrafo del artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, entendiendo que la igualdad
entre los capitales peruanos y foráneos en el país ha de estar en relación directa con
el principio de reciprocidad de trato que el país extranjero otorgue a los nacionales”.
Sobre el particular, debemos señalar que: (i) las medidas de represalia o retaliación a
que se refiere el artículo constitucional in comento no se toman por “reciprocidad”, sino
por necesidad de defensa del interés nacional, así lo prevé la propia Carta; y, (ii) estas me­
didas de represalia o retaliación se refieren única y exclusivamente al comercio interna­
cional de bienes y servicios, no a la regulación internacional de las inversiones que, con­
forme se ha comentado está regulada por el Derecho Internacional de las Inversiones y,
específicamente, por los APPI suscritos por los Estados.

Lo anterior nos lleva a formulamos las siguientes preguntas: ¿De dónde ha obtenido
el Tribunal Constitucional la cláusula de reciprocidad en materia del Derecho de las In­
versiones? Y ¿cómo ha de aplicarse este principio de reciprocidad de trato que el Tribunal
Constitucional “entiende” debe estar en relación directa con el sujetamiento a condicio­
nes de igualdad establecido en la primera frase del artículo 63 de la Carta entre los capi­
tales nacionales y foráneos?

Respondiendo a la primera pregunta, la parte final de la sentencia dedicada al

tema anuncia que el Colegiado se remite al propio texto de la Carta para “modular” la
inconstitucionalidad declarada. Es decir, no se limita a hacer simplemente el ejercicio de
ponderación a la luz del principio de jerarquía de la Constitución, que es propio de control
concentrado de la constitucionalidad(!4), sino que añade una labor de modulación de su
sentencia cuyas proyecciones debemos analizar.

Respondiendo la segunda pregunta, en las últimas líneas de los considerandos de

su sentencia, el Tribunal Constitucional señala que la segunda frase del artículo 63
consagra el principio de reciprocidad como aplicable a la igualdad de condiciones
para las inversiones “como fue la intención de nuestro constituyente”. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional no sustenta en ninguna fuente que tal fue la intención de quienes
redactaron la Carta de 1993 pues no se remite a los debates del constituyente -así lo llama
el Tribunal- de 1992, Y esto resulta especialmente esclarecedor ya que tal constituyente

(14) Artículo 76 del Código Procesal Constitucional: “La demanda de inconstitucionalidad procede contra
las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan
requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento
del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales”.
Artículo 80 del Código Procesal Constitucional: “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de
inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales
y carecen de efectos retroactivos (...)”.
modificó radicalmente el capítulo económico de la Carta y lo hizo con especial énfasis
en el tratamiento de las inversiones05’.

Al no haberse sustentado en el debate constitucional y en las instituciones propias del

capítulo económico de la Constitución, consideramos que el Tribunal Constitucional ha
cometido un grave error de interpretación de lo dispuesto en la segunda frase del artículo
63 de la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional concluye:

'‘Por eso, consideramos imperioso a la luz del propio artículo 63 de la Constitución

que se exija en el ámbito del territorio un trato similar, con no menos derechos, al
de nuestros nacionales en los países extranjeros, por eso es el mandato expreso de la
propia Norma Fundamental,
¿Por qué en este esfuerzo “modulador” de la inconstitucionalidad, que el Tribunal
Constitucional concluyó de modo patente, se recurrió al principio de reciprocidad? El pro­
pio Tribunal Constitucional lo reconoce en su sentencia al poner como ejemplo el trata­
miento recíproco que aplican los miembros de la Comunidad Europea para liberalizar lo
que ha sido una prohibición en el movimiento de capitales en las empresas del radio y te­
levisión de dicho continente:

“Actualmente no existe prohibición entre los movimientos de capitales en las empresas

de radiodifusión, por ejemplo, entre los miembros de la Comunidad Europea, pero
siempre ponen límites a esta libertad de circulación de capitales:
(...) los pagos relativos a los servicios (incluidos los de emisión y retransmisión de
programas de televisión) debían liberalizarse entre los Estados miembros en la misma
medida en que la libre circulación de servicios haya sido liberalizada entre los Estados
miembros (...).
Situaciones como la mostrada redundan a favor de que la liberalización en el mo­
vimiento de los capitales dentro de los países que tenga como objetivos mejorar la
cobertura y la calidad de la radio y la televisión, tal como puede ocurrir en el caso
peruano dentro de la Comunidad Andina (más aún si, como señala el artículo 44 de la
Constitución, se debe promover la integración, particularmente la latinoamericana).
Pero ello necesariamente importa que las contrapartes reciban un trato no discriminato­
rio, puesto que si ponen trabas o restricciones al ingreso de los capitales, también debe­
rían recibir un trato igual en el país, tal como fue la intención de nuestro constituyente”.

(15) Efectivamente, cuando el texto del artículo 63 de la Caita fue planteado y debatido en el seno de la Comisión
de Constitución y de Reglamento del Congreso Constituyente Democrático (45a Sesión Matinal llevada a
cabo el día jueves 15 de abril de 1993), quedó clara la distinción que dicho artículo proponía en relación a
dos situaciones distintas una de la otra: de un lado, el tratamiento a la inversión extranjera; y, del otro, el
libre comercio, (Al respecto, consultar el Diario de Debates del CCD en el que la ponencia de la congresista
Lourdes Flores Nano deja meridianamente clara esta afirmación y el espíritu de la norma. CONGRESO
CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de Debates. Debate constitucional - 1993. Comisión de
Comisión de Constitución y de Reglamento. Tomo III, publicación oficial, Lima, 2001, pp. 1872-1874).
 En todo caso recurrir ai ejemplo europeo que parte de la tradición del servicio públi­
co de radio y televisión (a diferencia de la tradición de servicio privado de interés público
a la que se adhiere el Perú) podría justificarse como fuente de inspiración, para introdu­
cir en la sentencia del Tribunal Constitucional un elemento exhortativo: Pero ¿se justifi­
ca desnaturalizar el derecho de represalia del comercio internacional -que como hemos
dicho significa una reacción a una trasgresión- para extrapolarlo al tratamiento de las in­
versiones, que supone una actitud de promoción y respeto a los derechos de quien invi­
tamos a invertir en un país, bajo las mismas condiciones que la Constitución consagra en
la primera frase del artículo 63 de la Constitución? Creemos que no. Las medidas pro­
teccionistas que la Constitución faculta adoptar al Estado para proteger el comercio y los
productos de los nacionales, no pueden y no deben ser confundidas con la protección que
brinda el Estado a la inversión privada, bajo el estándar del trato nacional, que hemos
comentado precedentemente.

IV. El antecedente de la Doctrina Calvo y el sometimiento de extran­

jeros a la jurisdicción y leyes nacionales(16)
Desde los inicios del siglo XX, en los países de América Latina existió una marca­
da tradición de someter a la inversión privada (mayoritariamente inversión extranjera) a
condiciones soberanas por parte de los estados receptores con la intención de protegerse
a sí mismos de los abusos que las grandes empresas extranjeras cometían cuando venían
a invertir. Así, para hacerle frente a los poderes de la inversión extranjera directa y de las
potencias que la propiciaban, surgió una corriente proteccionista como consecuencia de
las numerosas intervenciones diplomáticas y en algunos casos militares que se presenta­
ban en los países de latinoamericanos a favor, básicamente, de inversionistas provenien­
tes de Estados Unidos y de los más poderosos países europeos.

Nos referimos a la Doctrina Calvo (materializada, en los contratos suscritos con los
inversionistas extranjeros, en la denominada “Cláusula Calvo”). Esta doctrina recibió su
nombre en honor al diplomático y jurista argentino Carlos Calvo, quien propugnaba que
en caso de surgir dificultades o conflictos en la interpretación o ejecución de un contrato
suscrito entre un inversionista extranjero y el Estado receptor, aquel debía renunciar ex­
presamente a la reclamación diplomática ante su gobierno y comprometerse a someter to­
das las reclamaciones a las leyes, autoridades y jurisdicción del país receptor.

Dicho pensamiento, partía de la base de que si los Estados latinoamericanos aceptaban

a las instituciones internacionales de derecho y a la protección diplomática, como aquellas
que debían de ser utilizadas en caso de conflictos o controversias con los inversionistas
extranjeros, estos países quedarían “a merced” de los países de la nacionalidad de dichos

(16) Para el desarrollo del presente punto, se ha tomado como base referencial lo tratado por los autores en:
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge y LOREDO ROMERO, Alvaro. “Arbitraje de inversiones: algunas
consecuencias del abandono de la Cláusula Calvo, a propósito de la interpretación del artículo 42 de la
Convención de Washington”. En: Athina. N° 3, Año 2, Grijley, Lima, 2007, pp. 237-261.
inversionistas, hecho que atentaba contra la soberanía nacional de los estados receptores"71
debido al poderío de los países generadores de inversión (los llamados “exportadores de
inversión”).

Asimismo, se pensaba que la no aplicación de la Doctrina Calvo crearía injustifica­

damente desigualdades entre los inversionistas nacionales y los extranjeros debido a que
estos últimos podían acudir a la reclamación diplomática para solucionar sus diferencias
con el Estado receptor mediante una suerte de “endoso” de sus intereses a la potencia que
su país nacional representaba. En consecuencia, se planteaba, que para evitar los abusos
devenidos del otorgamiento de la protección diplomática o la intervención militar, los paí­
ses latinoamericanos debían insertar la “Cláusula Calvo” en los contratos que celebren con
extranjeros para obligarlos a someterse a las cortes nacionales.

La utilización de la “Cláusula Calvo” por parte de los distintos países latinoamerica­

nos durante gran parte del siglo XX no tuvo las mejores consecuencias en términos econó­
micos y de atracción de la inversión privada para América Latina, sino todo lo contrario.
¿Qué inversionista extranjero se animaría a invertir en estos países si las reglas de juego,
en caso de surgir conflictos o controversias con el Estado receptor, inclinarían en la juris­
dicción ordinaria nacional la balanza a favor de dicho Estado?

Para ellos, acudir ante los tribunales locales para resolver las controversias surgidas
de los contratos suscritos, no brindaba suficiente seguridad, ni garantía de neutralidad. Se
necesitaba -desde la perspectiva de la atracción de inversiones- un cambio radical en la
política de los Estados, más abierta y favorable al incremento de los flujos económicos
dirigidos a los países receptores. Una vez que América Latina se dio cuenta de que la única
manera de atraer inversiones que permitan el crecimiento sostenido de sus economías
y el desarrollo de infraestructuras públicas, advirtió que su política para la promoción
de inversiones no había sido la adecuada y que durante muchos anos ellos mismos
habían estado minando su propia imagen frente a los inversionistas extranjeros'181. Es
en este momento, cuando la aplicación estricta de la Doctrina Calvo comienza a caer en
obsolescencia y los Estados latinoamericanos deciden modificar su marco legal en materia
de inversiones, haciéndolo más atractivo para los capitales nacionales y foráneos.

En el último cuarto del siglo XX, con la adopción de políticas de libre mercado, los
Estados morigeraron significativamente la vigencia de la doctrina Calvo y reformaron con­
secuentemente su legislación arbitral, para establecer leyes autónomas de arbitraje que en
general han seguido la Ley Modelo sobre Arbitraje Internacional aprobada por la Comisión178*

(17) BAKER, James C. F'oreign dircct investmenl in less developed countries. The role oflCSID and MIGA.
Westport, Quorum Books, Connecticut - London, 1999, p. 90.
(i8) Sobre el particular, Blackaby explica que con la finalidad de revertir décadas de inestabilidad política y
declinación de la economía, muchos Estados latinoamericanos adoptaron ambiciosos programas de reforma
económica en la década de los noventa, que incluyeron privatizaciones, desregulación y apertura de los
mercados. BLACKABY, Nigel. “El arbitraje según los tratados bilaterales de inversión y tratados de libre
comercio en América Latina”, En: Revísta Internacional de Arbitraje. N° 1, Bogotá, junio-diciembre, 2004,
p. 17.
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, más conocida
por sus siglas en inglés Uncitral). El cambio fundamental en la política de los países de
América Latina se concretó en la suscripción por parte de ellos de los APPI, así como de
otros acuerdos similares en materia de seguros como los relativos a la Agencia Multila­
teral para la Garantía a la Inversión (conocida por sus siglas en inglés como MIGA), y la
admisión de las participación del Overseas Prívate Investment Corporation (también co­
nocido como OPIC). Asimismo ratificaron las Convenciones de New York (1958) y Pana­
má (1975) relativas al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales internacionales,
además del Convenio de Washington (1965) que crea el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) a partir del cual se desarrolla buena par­
te del arbitraje de inversiones.

En rigor la apertura a la solución de controversias de inversión en instancias

internacionales, convive con rezagos de la “Cláusula Calvo” desde la Constitución de
1979íl9). No hay cambio sustancial con la actual Carta en esta materiaí20). Nótese que en el
artículo 63 mantiene, en su párrafo segundo, el sometimiento obligatorio de los extranjeros
domiciliados a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda
reclamación diplomática, cuando contraten con el Estado y con las personas de derecho
público.

En síntesis la “Cláusula Calvo” que permanece intacta en lo que se refiere a la inter­

dicción del sometimiento a la protección diplomática, pero que de alguna manera ha sido
morigerada cuando en el mismo artículo, pero a renglón seguido, la Carta admite que el
Estado y las personas jurídicas de derecho público pueden someter a las controversias de­
rivadas de la relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor,
o someterlas a arbitraje nacional o internacional, según disponga la ley,

V. Solución de controversias contractuales: la Carta habilita la vía

arbitral como mecanismo alternativo a la jurisdicción ordinaria
La segunda parte del artículo 62 de la Constitución consagra la posibilidad de que
las personas que suscriben acuerdos contractuales puedan resolver las diferencias que
de ellos se deriven a través de mecanismos arbitrales o judiciales. En esta misma línea,

(19) El artículo 136 de la Constitución de 1979 ya preveía, tanto el sometimiento a la ley y tribunales nacionales
de las empresas extranjeras y la prohibición de recurrir a la protección diplomática por parte de las
empresas domiciliadas, cuanto la habilitación para que el Estado pudiese someter a arbitraje internacional
las controversias contractuales.
(20) Téngase en cuenta que el cambio fundamental en relación a la habilitación para que el Estado y las personas
de derecho público puedan recurrir al arbitraje entre las Constituciones de 1979 y la de 1993 consiste
en que esta última permite el arbitraje del Estado, nacional o internacional, con extranjeros y también
con nacionales. Rubio señala como significativo que la constitución de 1993 permite -a diferencia de la
anterior™ someter las controversias del Estado al arbitraje nacional. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio
de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1999, p. 303.
el último párrafo del artículo 63 de la Norma Fundamental faculta al Estado y a las per­
sonas de derecho público a que resuelvan las controversias derivadas de vínculos y re­
laciones contractuales ante tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Dicho
artículo señala además que las controversias antes referidas pueden someterse a arbitra­
je ya sea nacional o internacional siguiendo las formas y limitaciones (de ser el caso)
previstas por ley. Con estas disposiciones constitucionales, queda consagrada de manera
amplia la garantía constitucional de solución de controversias entre privados y el Estado
en foros arbitrales.

Constitucionalmente se exigen entonces dos requisitos para habilitar el arbitraje: (i) se

puede arbitrar con el Estado temas derivados de contratos; y (ii) se tiene que hacerlo con­
forme a ley. No parece haber discusión en lo primero, aunque es evidente que el requisi­
to predominante es que se arbitre conforme a ley, pues veremos que hay arbitraje con el
Estado que no se origina en contratos y que están plenamente legislados y tienen vigen­
cia. Así ocurre con el arbitraje derivado de procesos de expropiación (Decreto Legislati­
vo N° 1192) o de la ejecución de sentencias de tribunales internacionales que disponen in­
demnizaciones (Ley N° 27775).

En segundo lugar, la norma constitucional señala que el Estado puede someterse a

tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados en vigor. El constituyente, defec­
tuosamente, incluyó en esta posibilidad a nuestro juicio, el arbitraje de inversiones que se
ventila ante tribunales arbitrales internacionales constituidos en virtud de tratados, en el
que se resuelven disputas emanadas de violaciones a los APPI (que no son contractuales)
y excepcionalmente derivadas de contratos locales que tengan cláusula arbitral expresa­
mente pactada con competencia de tribunales arbitrales internacionales.

En tercer lugar, la última parte del artículo glosado, habilita a que el Estado y las per­
sonas de derecho público que lo integran sometan a tribunales doméstico s o internacio­
nales controversias emanadas de relaciones contractuales, “en la forma que lo disponga la
ley”. Esta terminología contiene suficiente amplitud como para que el legislador ordinario
vaya estableciendo las modalidades de arbitraje con el Estado. Así ha ocurrido -aunque
no limitándose el legislador a controversias emanadas de relaciones contractuales sino de
otro orden- por lo que siempre resulta necesario determinar legislativamente la arbitrabi-
lidad subjetiva de las entidades del Estado y la arbitrabilidad objetiva de las materias que
estas pueden someterse a arbitraje.

A nuestro juicio, el artículo 63 de la Constitución contiene la habilitación general y su­

ficiente para el arbitraje con el Estado. No podemos, sin embargo, dejar de mencionar que
el artículo 62 concibe además, como garantía a ofrecer a los contratantes con el Estado la
opción arbitral. Ello no hace sino fortalecer la habilitación general de arbitrar controver­
sias derivadas de los contratos con el Estado.

Pero si bien no hay duda en el Perú sobre la habilitación constitucional para que el
Estado arbitre, local o intemacionalmente, siempre surgen preguntas como: ¿por qué el
Estado ha de someterse al arbitraje?; y cuando lo hace ¿cuáles son las consecuencias
jurídicas de la intervención del Estado como parte en los arbitrajes: pasan estas inadver­
tidas?; ¿existe un régimen propio para los arbitrajes del Estado que es necesario dejar le­
gislativamente establecido?

El fundamento de la opción constitucional peruana a favor del arbitraje no es un tema

pacífico en la doctrina. En algunas oportunidades se ha explicado la opción arbitral como
una modalidad de brindar mecanismos más flexibles y eficaces que los que proporciona la
jurisdicción estatal (a cargo del Poder Judicial), advirtiéndose que ello posterga y afecta
la indispensable reforma de la justicia
* 20. En otras palabras, se ha puesto el énfasis en las
.exigencias del mercado globalizado que exige imparcialidad en los métodos heteronómicos
de resolución de controversias para encontrar que el arbitraje garantiza la neutralidad que
el Poder Judicial no necesariamente ofrece. Con la vigencia de la anterior Ley General de
Arbitraje, ya advirtió la doctrina nacional que:

“En la LGA el Estado peruano no goza de beneficio alguno, debiendo actuar, por lo
tanto como un particular más “<22).
En este contexto se ha afirmado también que en el esfuerzo por brindar seguridades a los
inversionistas y al tráfico comercial en un país como el Perú, el Estado viene despojándose
de sus tradicionales atribuciones exorbitantes en materia de contratación administrativa
para contratar en igualdad de condiciones con los particulares. Así la opción arbitral sería
una expresión concreta de la voluntad de Estado por ponerse de igual a igual con los
particulares que contrata a la hora de llevar a un foro privado y neutral la dilucidación de
las controversias patrimoniales
* 23).
22
21

Encontramos que no hay una sola y única explicación de la opción arbitral del ar­
tículo 63 de la Constitución. Son admisibles todas ellas. Pero parece difícil concebir que
detrás de dicha opción haya una postergación de responsabilidades sobre la indispensa­
ble reforma judicial, creo que las dos últimas son las que justifican en mayor grado la op­
ción del constituyente peruano que luego ha sido desarrollada, con relativa amplitud, por
el legislador ordinario.

Ahora, una vez que el Estado interactúa como parte en un arbitraje, no nos cabe la me­
nor duda de que se genera un haz de diferencias con los particulares que en ningún caso
puede dejarse de lado. No olvidemos que el arbitraje como justicia privada se basa en la

(21) Vide ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia
arbitrable respecto de adicionales de obra”. En: Revista Peruana de Arbitraje N° 4, 2004, p. 121 y ss.
BULLARD, Alfredo “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos”. En; Revista Peruana
de Arbitraje. N° 2, Lima, 2006, pp. 155 y ss.
(22) CANTUARIAS SALAVERRY, Femando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, p. 154.
(23) KUNDMULLER CAMIN1TI, Franz. “El arbitraje de Derecho Administrativo". En: SANTISTEVAN DE
NORIEGA, Jorge (profesor). Empresa y contratación con el Estado, Tomo I, Maestría de Derecho de la
Empresa. Pontificia Universidad Católica de! Perú. Escuela de graduados, p. 123 y ss; y TRAYTER, Juan
Manuel. “El arbitraje de Derecho Administrativo”. En: Revista de Administración Pública. N° 51. Lima,
2003, pp. 228 y ss.
voluntad libremente expresada por las partes y en los principios esenciales de igualdad,
audiencia y contradicción. ¿Puede ser, en el marco de un arbitraje, el Estado o una de sus
entidades igual que el privado que está al frente como contraparte? No pues el Estado, por
la naturaleza de las cosas, no puede despojarse totalmente de su personalidad pública, o
mejor, de las consecuencias del origen público de su personalidad.

Por ello, admitiendo plenamente que el Estado puede y debe someter determinadas
controversias a arbitraje y debe comportarse dentro de ellos en pie de igualdad con los par­
ticulares, reconozco que esto no se logra a plenitud pues la personalidad pública del Estado
obliga a diferenciar matices. Y si no, ¿por qué establecemos en la actual Ley de Arbitraje
(Decreto Legislativo N° 1071) reglas diferentes para los arbitrajes en los que participa el
Estado a aquellas aplicables a los que involucran a contrincantes particulares en materia
de confidencialidad y publicidad de los laudos? ¿Bajo qué motivos justificamos que cier­
tas normas del Derecho interno no puedan ser esgrimidas por los Estados para exonerarse
de sus compromisos arbitrales y proponemos que se legislen específicamente? ¿Por qué en
los arbitrajes de corte administrativo la ley especial se ve obligada a establecer la preva­
lencia de las normas públicas como lo hace la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto
Legislativo N° 1017), en materia de contratos de suministro con el Estado?

La participación del Estado es bienvenida en los arbitrajes pero las características

propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado de los arbitrajes en
los que intervienen partes estatales. Cuando el Estado actúa como un contratista en pie de
igualdad con los particulares, como ocurre en el caso de las concesiones, la diferenciación
del Estado es mínima y se encuentra establecida en la Ley de Arbitraje. Pero cuando el
Estado en su contratación compromete fondos del presupuesto público, los requerimientos
que al efecto exige el artículo 76 de la Constitución^ obligan a una normativa especial
con un mayor componente público. Esto último ocurre en los contratos de suministro
que, en especial, dan lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en
el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por la Ley de Contrataciones del Estado
y que a título de lex spacielis rigen para los arbitrajes en el marco de la contratación con
el Estado.

A modo de conclusión, creemos que todo lo anterior supone que el Estado reconoce
abiertamente la vía arbitral como un mecanismo mediante el cual los privados y el pro­
pio Estado pueden resolver sus controversias contractuales. La habilitación de una vía
alternativa a la de la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial, como lo es la vía arbitral,
para que los privados puedan ventilar sus disputas con el Estado apartados de los fueros
estatales, resulta una previsión fundamental dentro del marco de garantías para la pro­
moción y protección de las inversiones privadas, toda vez que genera un grado mayor de

(24) Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos
se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la
enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y
las respectivas responsabilidades.
confianza a esta inversión el hecho de saber que sus controversias se resolverán de ma­
nera más expeditiva, más especializada y sin la injerencia estatal que podría recaer en
los fueros judiciales.

[gj| La inversión es aquella acción mediante la cual los agentes económicos realizan la compra
de activos físicos con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros: STC Exp.
N° 00018-2003-AI/TC (f. j. 2).

g Los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional y

promover la inversión nacional: STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC (f. j. 20).

g La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones es decir, que debe
existir una igualdad de trato tanto en la ley como en su aplicación: STC Exp. N° 03116-
2009-PA/TC (f.j.22).

gj|i La inversión a la que hace referencia el artículo 63 de la Ley Fundamental es aquella ac­
ción mediante la cual los agentes económicos -personas e instituciones involucradas en el
proceso económico por medio de fondos propios o ajenos- realizan la compra de activos
físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros;
STC Exp. N° 00020-201LPI/TC (f. j. II).

BIBLIOGRAFÍA

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entre inversión extranjera y nacional. Solución de controversias”. En: La Constitución comentada.
Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005; BAKER, James C. Foreign direct investment in less developed
countries. The role of 1CSID and MIGA. Westport, Quorum Books, Connecticut - London, 1999;
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Derecho Administrativo”. En: Revista de Administración Pública. N° 51. Lima, 2003; VEGA BRICE-
ÑO, María del Carmen. “Convenios internacionales de promoción y protección de inversiones”. En:
Invirtiendo en el Perú. Guia legal de negocios. Beatriz Boza (editora), Apoyo, Lima, 1994; YZMAZ
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contrataciones administrativas. Fondo Editorial de Derecho y Economía, La Ley, Buenos Aires, 1999.
 Artículo 64 Tenencia y disposición de moneda
extranjera
El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda
extranjera.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 62,63; D. Leg. 668: art. 5; D.S. 068-91-EF

Ricardo Beaumont Callirgos

Nuestra Constitución Política de 1993 se desarrolla en normas que van del Título I al
Título VI. El primero regula el tema De la persona y de la sociedad; el II. Del Estado y la
nación; el III. Del régimen económico; el IV. De la estructura del Estado; el V De las ga­
rantías constitucionales; y el VI. De la reforma de la Constitución.

El artículo 64° se inscribe en el marco de los Principios Generales concernientes al

régimen económico. Dentro de este se encuentran ‘Economía Social de Mercado’, ‘Rol
Económico del Estado’, ‘Pluralismo Económico’, ‘Libre competencia’, ‘Libertad de con­
tratar’, ‘Inversión nacional y extranjera’, ‘Tenencia y disposición de moneda extranjera’
y ‘Protección al consumidor’.

El antecedente constitucional de este artículo 64, lo encontramos en el artículo 154 de

la Constitución Política de 1979, que expresaba: “el Estado fomenta y garantiza el ahorro
privado. La ley establece obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros
del público y los alcances de esta garantía”. Sin embargo, si bien esta disposición consti­
tucional, estaba orientada a garantizar y fomentar el ahorro privado, establecía límites a
la repatriación de moneda extranjera y a las remesas provenientes del exterior; en gene­
ral, establecía límites a la inversión privada, ya que, como es sabido, en materia económi­
ca, la Constitución Política de 1979, concebía al Estado como el principal actor y promo­
tor de la actividad empresarial.

Un enfoque mucho más restrictivo lo tuvo la regulación normativa anterior del primer
lustro de los años setenta. En efecto, el Gobierno Militar expidió el Decreto Ley N° 21953
con el cual creó el Mercado Único de Cambios, MUC, con el fin de regular las operacio­
nes y contratos expresados en moneda extranjera. Concretamente, todas las operaciones
de compra y venta, así como la transferencia de moneda extranjera al exterior debían ca­
nalizarse a través de este sistema, registrándose en el Banco Central de Reserva, BCR, a
través de una declaración jurada.

Años después se derogó el MUC, pero en 1987, el Decreto Supremo N° 159-87-EF

-actualmente fuera del ordenamiento jurídico- restituyó su vigencia. Igualmente, la fu­
nesta práctica cambiaría que tuvo lugar en el periodo 1985-1990, y que estableció ti­
pos de cambio múltiples bajo una política controlista, generó, por ejemplo, que el dólar
norteamericano llegase a tener hasta once valores distintos, pretendiendo favorecer a de­
terminados productos, servicios o pagos al exterior.

Además del tipo de cambio múltiple, existió una gran dispersión arancelaria, lo que a
su vez incrementó la diversidad de las tasas de cambio.

Sin embargo, es a partir de la promulgación del Decreto Supremo N° 68-91 -EF y como
parte de las medidas destinadas a garantizar la inversión privada, que el Estado dispone la
libre tenencia, uso y disposición interna y externa de moneda extranjera por las personas
naturales y jurídicas residentes en el país, comprendiendo bajo el ámbito de su aplicación
a las empresas del sistema financiero. Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 668, de
setiembre de 1991, reiteró la garantía a la libre tenencia, uso y disposición de moneda ex­
tranjera y a la libre convertibilidad de la moneda nacional a un tipo de cambio único. En
la medida que el MUC era técnica y legalmente incompatible con las normas sobre in­
versión privada, el Decreto Legislativo N° 668 derogó el Decreto Ley N° 21953 que, a su
vez, hubo creado el MUC.

Es así como, bajo un sistema de economía social de mercado, nuestra Constitución

Política de 1993 garantiza la libre iniciativa privada mediante el establecimiento de prin­
cipios que promueven y protegen la inversión nacional y extranjera, tales como el plura­
lismo económico y diversas formas de propiedad y promoción de las pequeñas empresas.
En general, un Estado que orienta el desarrollo del país, y en particular, (i) libre compe­
tencia; (ii) libertad de empresa; (iii) libertad de contratar y de establecer los términos con­
tractuales de acuerdo a la voluntad común de las partes y al derecho vigente; (iv) solución
de los conflictos derivados de la relación contractual en la vía arbitral o en la judicial, se­
gún los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley; (v) li­
bre tenencia y disposición de moneda extranjera; (vi) mismas condiciones para la inver­
sión nacional y extranjera.

Razón por la cual, somos de opinión que acertadamente se ha ubicado este artículo 64,
en el Capítulo I “Principios Generales” del título III “Del Régimen Económico” y no al in­
terior del Capítulo V, “De la Moneda y la Banca”.

Esta disposición constitucional, reconoce el derecho de las personas naturales y jurí­

dicas a mantener en su poder moneda extranjera y de utilizarla como medio de pago o de
cambio. Por tanto, no existe control estatal respecto de la tenencia de la moneda extranje­
ra y de su conversión. La moneda de curso legal en el Perú es el Sol(!) y nuestra legislación
permite contraer obligaciones en moneda nacional y extranjera. Frecuentemente se utili­
za tanto al Dólar como al Sol en el pago de las obligaciones civiles y comerciales. En ese
sentido, las personas naturales y jurídicas se encuentran autorizadas para repatriar mone­
da extranjera, así como para usar y disponer interna o externamente moneda extranjera,

(I) Ley 30381 de! 13 de diciembre del 2015 “Ley de cambia el nombre de la Unidad Monetaria de Nuevo Sol
a Sol”.
evitando ingresarla a través del sistema financiero, o tener que formular solicitud alguna al
Banco Central de Reserva, BCR.

La razón fundamental para esta oportuna disposición constitucional yace en que, li­
mitar los depósitos en moneda extranjera crearía un clima de inestabilidad nada propicio
ni para la inversión privada ni para el aumento del ahorro. La experiencia ha demostra­
do que establecer limitaciones a los ahorros en moneda extranjera mermaría el crecimien­
to de la oferta de fondos prestables por parte de las entidades financieras, lo que afectaría
el crédito para las empresas e inversionistas en general. Además, si los agentes económi­
cos anticipasen una congelación de los depósitos en moneda extranjera, se daría una co­
rrida de depósitos y fuga de capitales, lo que afectaría tanto la solidez de los bancos como
el tipo de cambio, lo que a su vez, determinaría un incremento de la tasa de interés, res­
tricciones al crédito y mayor endeudamiento de muchas empresas, lo que indudablemen­
te generaría consecuencias nocivas a nuestra economía.

Por otro lado, no se debe perder de vista que, una de las principales garantías para la
inversión privada, radica en que, cualquier gobierno se debe abstener de modificar, alte­
rar o simplemente eliminar el marco legal vigente y los beneficios otorgados a las empre­
sas registradas en el stock de inversión, aquellas pendientes de registro o cualquier indi­
cativo de inversión futura.

En la actualidad el marco legal vigente, empezando por la Constitución y los Tratados

Internacionales suscritos por el Perú, están diseñados para proteger la propiedad privada
en general y para brindar seguridad a la inversión privada. Frente a ello, la actual política
económica no solamente prohíbe al Banco Central de Reserva establecer regímenes de ti­
pos de cambio múltiples, sino que también, prohíbe tratamientos discriminatorios en ma­
teria cambiaría por parte del Banco Central de Reserva o del Gobierno.

A la fecha, en el Perú el valor de la moneda extranjera se fija por el mecanismo de la

oferta y demanda. Se permite la existencia de un “mercado paralelo” o “informal” en el
cual se realizan transacciones de compra y venta de moneda extranjera fuera del sector fi­
nanciero. El promedio de cotización en el mercado informal no difiere mayormente del
que se establece dentro del mercado bancario, lo que demuestra palpablemente el funcio­
namiento eficiente del libre mercado.

Sin embargo, dentro de sus límites de emisión, el Banco Central interviene en el mer­
cado cambiarlo con el fin de evitar fluctuaciones bruscas del tipo de cambio. Esto da lu­
gar a lo que en economía se conoce como flotación suciaí2). En ese sentido, pese a que se
afirme categóricamente que el Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda

(2) Situación en la que se encuentran aquellas monedas cuyo tipo de cambio se fija libremente en función de la
oferta y la demanda, pero en la que el Banco Central de Reserva tiene el derecho a intervenir comprando o
vendiendo para estabilizar la moneda y conseguir los objetivos económicos. Es importante mencionar que,
si bien la terminología “flotación sucia” nos hace parecer que fuese un mal para la economía, en realidad
no lo es, en la medida en que sea utilizada con responsabilidad y con el objeto de mantener un mercado
interno y un sistema productivo en crecimiento; y no, para establecer privilegios a algunos sectores.
extranjera, no debe perderse de vista que, es preciso mantener una política que transmita
a los agentes económicos (compradores y empresas) que el régimen cambiarlo es de flo­
tación, para que sientan que, en cualquier momento, pueden tener grandes pérdidas de ca­
pital, si están excesivamente dolarizados.

Lo ideal es que el grado de dolarización de un país sea el mínimo posible, porque

cuando la moneda local es la que predomina, la política monetaria es más eficiente. Si tan­
to los activos como los pasivos se mantienen en la misma moneda, simplemente la varia­
ble cambiaría, no produciría riesgo alguno a los agentes económicos. Entonces, es muy
importante para hacer que los agentes económicos regresen masivamente al ‘Sol’, que se
mantenga, en lo posible, la inflación por debajo del 2.5% al año. Asimismo, son producen-
tes a efectos de evitar una dolarización en nuestra economía, políticas tendientes a impul­
sar la ‘solarízación’, como establecer que todas las deudas, así sean pactadas en dólares,
se pueden pagar en soles, además de que se obligue a que todo producto que se comercie
en el mercado, si consigna el precio en dólares, tenga la equivalencia en soles. La dolari­
zación acarrearía consecuencias perjudiciales, porque introduciría una rigidez innecesaria
en la economía peruana, principalmente porque los shocks externos o internos, de carác­
ter monetario, que normalmente son absorbidos por el tipo de cambio cuando es flexible,
tendrían que resolverse con oscilaciones en la producción y el empleo, puesto que, es pre­
ferible que oscile el tipo de cambio, a que sea la producción y el empleo.

En general, las medidas destinadas a ‘desdolarizar’ la economía permiten que el tipo

de cambio flote más, es decir, que se fije libremente sin intervención del Banco Central de
Reserva, lo que incrementa la credibilidad de la meta de inflación, hace menos predecible
el rendimiento de los activos en dólares e incentiva la toma de coberturas cambiarías en
el sector privado. A su vez, esto aumenta la disposición a invertir en activos denominados
en moneda doméstica y a plazos más largos (desarrollo del mercado de capitales en mo­
neda local), desdolarizándose la economía y reduciéndose el descalce de monedas en los
balances de los agentes económicos.

Finalmente, es necesario y muy conveniente concordar este artículo 64 con el artículo

72 de nuestra Constitución Política vigente, el mismo que dispone que “la ley puede, solo
por razón de seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y prohibiciones
específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bie­
nes”, pues uno de estos últimos es, sin duda, la moneda extranjera.

Adviértase cómo este artículo 72 está en el Capítulo III DE LA PROPIEDAD y no

en el de los Principios Generales, procurando pasar desapercibido, cuando bien puede ser
aprovechado políticamente por un nuevo gobierno, apoyándose en necesidades o razones
de ‘seguridad nacional’ que en ciertas ocasiones, puede ser una bolsa ‘caja de pandora’
donde se incluya lo que se quiera, con tal de que tenga la condición de ‘temporal’ aunque
bien sabemos que en nuestra querida patria, muchas cosas ‘temporales’ se vuelven per­
manentes, por no decir, ‘eternas’.
 Este artículo, podría ser utilizado como un mecanismo para establecer restricciones a
la libertad de tenencia y de disposición de moneda extranjera; siempre y cuando se cum­
plan, como ha sido dicho, las condiciones de seguridad nacional y temporalidad.

Al respecto, el destacado profesor de la PUCP doctor Marcial RUBIO CORREA, se­

ñala que, por la coexistencia de los artículos 64 y 72, sería inconstitucional prohibir la
tenencia y disposición de moneda extranjera de manera absoluta, así como quitar de la
circulación los derechos o certificados de moneda extranjera, lo que ocurrió al inicio del
gobierno de turno de los años 85-90.

BIBLIOGRAFÍA

HNYILICZA, Esteban. De la megainfiación a la estabilidad monetaria, Banco Central de Reserva

del Perú, Lima, 2001; K.RESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho Constitucional Económico.
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2009; MORÓN, Eduardo y CASTRO, Juan F. Desdolarizando la
economía peruana: un enfoque de portafolio. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución
Política del Perú de 1993, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.
 Artículo 65 La tutela constitucional del consumidor
El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.
Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre
los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en
el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la
seguridad de la población.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 mes. 4), 14), 7, 9, 58, 60, 61, 71, 72; C.P.Ct.: art. 44 inc. 28), 40; C.P.:
art. 232; C.P.D.C., D.Ü.D.H.: art. 2

Walter Gutiérrez Camacho

I. La protección constitucional del consumidor

Si el Derecho del Consumo existe en casi todas partes del mundo es porque también
existe un consenso sobre la situación de debilidad y desventaja con la que actúa el hom­
bre común en el mercado. Ello responde a que, en los tiempos que corren, resulta difícil
discutir el enorme poder con el que cuentan las empresas para operar en el mercado, así
como la gran capacidad que tienen para falsear la competencia y eliminar o reducir signi­
ficativamente las ventajas de una economía de mercado.

Por tanto, no resulta extraño que nuestra Constitución, en su artículo 65, eleve a nor­
ma de rango constitucional la protección y defensa del consumidor, de la cual desciende
todo el llamado Derecho del Consumidor en el Perú. Se trata de una norma de igualdad,
que busca corregir las asimetrías en el mercado y cuya aplicación debe convivir y armo­
nizarse con las otras libertades económicas. El referido dispositivo impone al Estado un
mandato constitucional de implicancias transversales y de consecuencias no solo jurídi­
cas sino económicas, cuyos alcances involucran a todos los poderes públicos en sus distin­
tas instancias, obligando a que la Administración Pública disponga de una normativa que
permita cumplir con dicho mandato. En línea a hacer efectiva la defensa y protección del
consumidor, deberá también implementar políticas públicas y desarrollar una institucio-
nalidad suficiente. Concurrentemente, y en la medida en que la Constitución vincula con
idéntica fuerza a los particulares, este dispositivo obliga a las empresas y a los proveedo­
res que actúan en el mercado a respetar los derechos de los consumidores.

Conviene reparar que el citado artículo aloja un principio de nuestro ordenamiento

constitucional económico. Ello se desprende, no solo de su contenido y alcances, sino de
la ubicación de la referida norma, pues esta se encuentra en el capítulo del Régimen Eco­
nómico de la Constitución. La disposición establece, en esencia, que el Estado protege y
garantiza los derechos de los consumidores, y lo hace no solo porque reconoce su condi­
ción de debilidad y vulnerabilidad en las operaciones de mercado, sino, principalmente,
porque identifica en el consumidor a la persona en el mercado. Y porque con ello reafir­
ma que la persona es el centro de protección de todo el Derecho.
 Sobre la definición de consumidor y la garantía de protección estatal, el Tribunal Cons­
titucional señala que la “condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier
individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de
las relaciones jurídicas generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la ac­
tuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento”0).

De ahí que el artículo 65 ubique al consumidor como el eje de la actividad económi­

ca y obligue al Estado a organizarse y diseñar sus políticas en función de la protección al
consumidor. Precisamente, el Tribunal al interpretar esta disposición afirma que “prescri­
be la defensa de los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario, a
saber: i) establece un principio rector para la actuación del Estado; y, ii) consagra un de­
recho personal y subjetivo”®.

Pero, como ya se adelantó, el mandato no se reduce a la actuación del Estado; tam­

bién alcanza a la actuación de los particulares, en especial a las empresas, obligándolos a
que su accionar no afecte los derechos de los consumidores.

La sanción de una norma de esta clase implica el reconocimiento de una realidad: el

jurista moderno, el legislador, el juez e, incluso, los políticos, han comprendido que en la
actualidad las amenazas a la dignidad de la persona son, incluso, mayores en el mercado,
que aquellas que se producen como consecuencia de la actuación de los poderes públi­
cos. Tales daños y agravios, si bien no suelen ser cruentos, no deben ni pueden pasar in­
advertidos por su carácter masivo y porque muchos de ellos se vinculan a bienes básicos o
servicios públicos esenciales, lo que los hace igualmente graves, pues a menudo tales afec­
taciones están estrechamente ligadas a derechos fundamentales (alimentación, salud, segu­
ridad, educación, etc.) sobre cuyo real ejercicio el Estado no puede permanecer indiferente.

En esta línea, cabe afirmar que la consagración constitucional de los derechos de los
consumidores, es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano; la suprema­
cía de la Constitución en el ordenamiento jurídico, así como su fuerza en este sentido, per­
miten confirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho y que,
como tal, está llamado a cumplir una función rectora, no solo en el ámbito jurídico (en la
producción normativa, interpretativa e íntegradora) sino también en el terreno económi­
co, dándole sentido y contenido a la economía social de mercado.

En línea con este criterio, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el artículo 65°
de la Constitución expone una pauta basilar o postulado destinado a orientar y fundamen­
tar la activación del Estado respecto a cualquier actividad económica”®. En dicha medi­
da, afirma que “la conducta del Estado sobre la [economía] tiene como horizonte tuitivo la
defensa de los intereses de los consumidores y usuarios”®. De este modo, la Constitución

(1) STC Exp. N° 1865-2010-AA/TC, f. j. 10.

(2) Ibídem, f.j. 12.
(3) Ibídem, f.j. 13.
(4) ídem.
de 1993 considera al consumidor como el eje de la actividad económica y, por lo tanto,
el de su regulación, lo que supone un nuevo rol de responsabilidades para el Estado y los
particulares. Así, el centro de la actividad económica deja de ser la operación comercial
misma o la empresa, para mudarse y ubicarse en “la persona en el mercado”.

La consagración de este principio en nada contrapone y, por el contrario, perfeccio­

na el modelo económico estructurado en la Constitución, que se basa en la iniciativa pri­
vada en el marco del respeto de un conjunto de libertades económicas (libertad de em­
presa, de contratación, de inversión, propiedad privada, etc.). En este contexto legal, la
protección del consumidor se revela como un principio jurídico de igualdad que se com­
pagina perfectamente con tales libertades, buscando no solo un equilibrio en el funciona­
miento del mercado, sino, principalmente, el respeto de la dignidad de la persona en este
ámbito tan importante.

De ahí que la reafirmación de la iniciativa privada como principio rector del régimen
económico sancionado por la Constitución, el alejamiento del Estado de la actividad em­
presarial y su apartamiento de la acción económica directa, en modo alguno pueden im­
plicar una evasión del Estado de su papel de protección de la persona en el mercado y
su rol de supervisión y control que le corresponde en una economía social de mercado.

En armonía con lo expresado, si bien en el artículo 65 de la Constitución se destaca

el derecho de información y pareciera que exclusiva o principalmente, es este el medio
para garantizar los derechos de los consumidores, no puede pensarse que en la defensa y
protección del consumidor se agote tal derecho. El propio texto del mencionado artículo
se refiere también a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores, todo lo
cual obliga a darle a estos derechos una lectura sistemática y vincularlos con el artículo 1
de la Constitución referido a la defensa de la persona y el respeto de su dignidad.

La línea de interpretación que postulamos del artículo 65 de la Constitución, plan­

tea que en él se aloja un principio general de nuestro Derecho, de importantes implican­
cias para el Estado y los particulares, y del que se desprenden derechos mínimos o bási­
cos. Esto conduce a reconocer, en este ámbito, un rol del Estado mucho más dinámico,
siendo su responsabilidad no solo proteger al consumidor en situaciones que agravien
sus derechos, sino principalmente crear las condiciones para que tales agravios no se
den. Todo lo cual permite afirmar que, en materia económica, la obligación constitucio­
nal de proteger al consumidor es una de las más importantes, porque es la que da senti­
do a todo el sistema.

Por ello, la citada norma no puede ser interpretada de manera simplemente formal o
literal, pues se trata de un principio básico del régimen económico, que exige aplicación
y eficacia inmediata. En el ámbito público, todo esto exige una amplia movilización del
Estado que supone el diseño de políticas públicas, la asignación de presupuesto, la pre­
sentación de informes y una larga lista de actividades. En una palabra: creación de una
institucionalidad orientada a la protección del consumidor. Y en lo referente al sector Pri­
vado, implica la implementación de conductas de mercado que contemplen el respeto de
estos derechos.
 En suma, la obligación de proteger al consumidor es un mandato constitucional de
primerísima importancia, que se constituye en el eje del sistema económico planteado por
nuestra Carta, que compromete al Estado de un modo urgente y transversal, es decir, sin
posibilidades de morosidad en el cumplimiento de esta obligación y con alcance en todas
sus instancias. Con igual fuerza, compromete jurídicamente a los particulares en su ac­
tuación en el mercado, en sus operaciones económicas y entraña para ellos responsabili­
dades que el Estado no puede dejar de regular.

II. Derechos del consumidor y derechos humanos

Los derechos humanos son pactos universales de convivencia, basados en la preponde­
rancia y respeto de la persona, ideados para responder al creciente poder del Estado y del
mercado. L. Ferrajoli, desde una perspectiva filosófico-política, ofrece tres criterios para
identificar los derechos humanos. El primero de ellos está en los vínculos entre estos de­
rechos y la paz, es decir, que su respeto y garantía son condición necesaria para evitar la
conflagración entre los hombres: el derecho a la vida, a la integridad física, los derechos
políticos. El segundo es el nexo entre derechos e igualdad. “La igualdad es en primer lu­
gar igualdad en los derechos de libertad, que garantiza igual valor a todas las diferencias
personales, que hacen de cada persona un individuo diferente a todos los demás y de cada
individuo una persona igual a las otras (...)”. El tercer criterio es el papel de los derechos
humanos como leyes del más débil. Todos los derechos humanos son leyes del más débil
como alternativa a la ley del más fuerte(i>.

Si bien los derechos humanos son, en gran medida, un producto del pensamiento li­
beral, y originariamente fueron concebidos como un sistema de límites del poder políti­
co, esto es, para controlar los excesos del Estado, en los tiempos que corren ya es un lugar
común afirmar que el Estado de Derecho en general, y los derechos humanos en particu­
lar, tienen como una de sus funciones el control de todo tipo de poder incluyendo, desde
luego, al poder económico en el mercado.

Los derechos del consumidor calzan con los tres criterios expuestos. Su respeto es una
garantía para la paz social y también una garantía del respeto de igualdad en el mercado,
-un plano vital en el que actúa la persona en nuestros días- y, por último, son una clara
expresión de la ley del más débil frente al poder del más fuerte en el mercado.

Pero si lo argumentado no íbera suficiente, existe un fundamento adicional. Los de­

rechos de los consumidores son derechos humanos, porque existe un claro vínculo entre
tales derechos y la dignidad humana. Como es suficientemente conocido, la dignidad hu­
mana constituye no solo la garantía de que la persona no va a ser objeto de ofensas o hu­
millaciones, sino que entraña también, y tal vez principalmente, la afirmación positiva
del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo5(6). Es en este último plano don­

(5) Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Trotta, Madrid, 2010, p. 43.
(6) Cfr, PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991.
de se puede advertir el inocultable vinculo que existe entre el mercado y un conjunto de
derechos fundamentales que tiene que ver con la dignidad del hombre de nuestro tiempo.

De este modo, en la actualidad no es posible reconocer el derecho al desarrollo de la

personalidad del sujeto sin reconocerle, al propio tiempo, acceso y trato digno en el mer­
cado, es decir, un acceso digno al consumo. La razón es simple. En nuestra época, es im­
posible concebir a la persona fuera o distante del mercado, pues es en él donde puede ac­
ceder a los bienes y servicios básicos que determinan su calidad de vida: alimentación,
salud, educación, información y muchos otros aspectos que comprometen no solo el de­
sarrollo de su personalidad sino su existencia misma.

Puestas las cosas en estos términos, el consumo es una dimensión esencial del ser hu­
mano, que no solo tiene que ver con sus derechos económicos sino que compromete otros
derechos fundamentales a los que la sociedad y el Estado no pueden ser indiferentes; de ahí
que deba prodigarse una tutela de la más alta jerarquía, como son los derechos humanos.

En suma, siendo la vida económica una dimensión esencial de la persona, el acceso

al consumo se constituye en un derecho fundamental, el primero de este género de dere­
chos. Así, se desprende de las propias directrices de las Naciones Unidas, pues como ya se
ha señalado, el acceso al consumo implica, a su vez, la posibilidad de gozar de otros dere­
chos fundamentales. De ahí la necesidad de que se garantice este acceso al mayor número
de personas, sobre todo cuando se trata de servicios públicos.

El derecho de acceso al consumo comprende:

° Trato digno a la persona en el mercado, respetando todos sus derechos, en par­

ticular el derecho a vida, la salud, la no discriminación, en especial cuando se
trata del acceso a los servicios esenciales.
* Ubicación de la persona en posición de acceder a los bienes y servicios en el
mercado sin mayores limitaciones, lo que supone la existencia de infraestructu­
ra, medios e información; en especial para las personas con necesidades espe­
ciales o características diferentes (ancianos, niños, discapacitados, personas de
bajo nivel cultural, etc.).
° La proscripción de la arbitrariedad en el acceso al consumo y en sus relaciones,
lo cual supone la eliminación de las prácticas y cláusulas abusivas, con especial
énfasis en la protección de sectores particularmente vulnerables<7).
Lo expuesto justifica la aprobación de las directrices de las Naciones Unidas, acorda­
das por la Asamblea General de la ONU en 1985, en la Res. 39/248, ampliada en 1999, y
en la declaración expresa de los derechos de los consumidores y la consiguiente obliga­
ción de parte de los Estados de garantizar y proteger estos derechos. Tal obligación, según

(7) Cfr, Los derechos del consumidor como derechos humanos. Fuente: <www.gordillo.com/Pdf/DH-5/
Capítulo JX.Pdf>,
estos instrumentos, no se limita a la educación y producción normativa interna en cada
país, sino a la adopción de auténticas políticas públicas enderezadas a garantizar los de­
rechos de las personas en el mercado. Estas directrices y la resolución ampliatoria consti­
tuyen estándares internacionales mínimos de protección, que los países deberán seguir en
el desarrollo de su legislación y políticas públicas gubernamentales.

En el camino de consolidar los derechos del consumidor como derechos humanos, el

siguiente paso, a nivel internacional, será la aprobación de un tratado o convención, que
de modo expreso reconozca su naturaleza de derechos humanos, e implemente los me­
canismos jurídicos que garanticen la protección de estos derechos, particularmente en el
ámbito de determinados servicios públicos donde se hace más sensible y urgente la pro­
tección de los consumidores.

Ahora bien, si los derechos del consumidor se reconocen como derechos humanos, el
consumo, en sí, no puede realizarse de una manera descontrolada y mucho menos irres­
ponsable, de modo que en la práctica su ejercicio termine por afectar otros derechos. De
ahí que la educación para un consumo responsable sea una de las tareas más importantes
del Estado en esta materia. Por ello, el Código de Protección y Defensa del Consumidor
(art. VI num. 5.) con buen criterio establece que: “El Estado formula programas de edu­
cación escolar y capacitación para los consumidores, a fin de que conozcan sus derechos
y puedan discernir sobre los efectos de sus decisiones de consumo, debiendo ello formar
parte del currículo escolar (...)”.

De este modo, la educación para un consumo responsable debe entenderse como una
obligación y una política de Estado impostergable. Desde luego, una obligación de esta
naturaleza comienza desde los primeros años en las escuelas, de manera que no solo se le
enseñe a los escolares a informarse sino a preferir y privilegiar el consumo responsable.
La educación temprana de los consumidores es una de las políticas más sensatas que pue­
de implementar el Estado. La suerte de cualquier sistema de protección al consumidor se
decide en las aulas escolares, porque en ellas están no solo los consumidores sino los go­
bernantes y empresarios del futuro, y porque además educar al consumidor es la mejor
manera de empoderarlo(S).

Una acotación final en este punto: suele decirse que los derechos del consumidor son
derechos humanos de tercera generación, con lo cual pretende afirmarse que se trata de
derechos vinculados a intereses difusos. En esta línea, su efectivo ejercicio estaría supe­
ditado a la afectación de los derechos de una determinada colectividad o comunidad y,
en consecuencia, solo podría ser garantizado en forma colectiva. Esta visión relativiza de
modo significativo el ejercicio de estos derechos, pese a su reconocimiento jurídico y los
avances en este ámbito. Nosotros disentimos de esta postura. Sostenemos que los dere­
chos del consumidor son derechos humanos sin añadidos, ni de primera ni de tercera ge­
neración, y su ejercicio no requiere la afectación de una colectividad.

(8) ídem.
III. El Tribunal Constitucional y la protección al consumidor
Un análisis de la protección especial que nuestra Constitución confiere al consumi­
dor no puede prescindir del aporte jurisprudencial hecho por el Tribunal Constitucional.
Por ello debemos referirnos, cuando menos de un modo breve, a un conjunto de senten­
cias del Tribunal Constitucional en las que se ha venido interpretando los alcances del ar­
tículo 65 de la Constitución, así como su relación con otras libertades económicas aloja­
das en nuestra Carta. En general este grupo de resoluciones plantea una lectura correcta
de la relevancia del mencionado artículo y del importantísimo rol que cumple en el sis­
tema económico.

La primera de estas sentencias es la que se expidió en el Exp. N° 0858-2003-AA/TC,

en marzo del 2004, que se refiere a una demanda de amparo presentada por una usuaria
contra el Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en Telecomunicaciones (Osiptel)
y Telefónica Móviles S.A.C., quien cuestionaba el cobro de un servicio de telefonía celular
que jamás se usó porque se le había vendido un celular descompuesto. Con independen­
cia del caso mismo, resulta importante reparar en algunos fundamentos de esta sentencia
que nos brinda una clara pauta de cómo ha de entenderse el artículo 65 de la Constitución.

El Tribunal señala que si bien existe un reconocimiento expreso del derecho a la infor­
mación como un derecho del consumidor, este no es el único derecho que traduce las rea­
les dimensiones de la defensa y tuitividad consagradas en la Constitución. Es más, el Tri­
bunal llega a calificar el artículo 65 como cláusula que contiene un “númerus apertus” de
derechos, es decir, un artículo que contiene derechos implícitos de protección al consu­
midor. De ahí que no considere que el ámbito de protección de los derechos de los consu­
midores y usuarios, se traduzca solo en garantizar que los órganos administrativos presten
adecuada garantía al derecho de información sobre los bienes y servicios que se encuen­
tran a su disposición en el mercado.

En tal sentido, la pauta constitucional es que los derechos de los consumidores no se

reducen a la sola información. Si bien es cierto que tal señalamiento no es una novedad
-pues con anterioridad a esta sentencia, en la legislación infraconstitucional, específica­
mente en el Decreto Legislativo N° 716 - Ley de Protección al Consumido^, ya se re­
conocían otros derechos a los consumidores- el punto central que subyace en la Resolu­
ción, es la determinación de si el eje del Derecho del Consumo es la mera información, si
se trata de su principal derecho y, por consiguiente, todo el modelo normativo de protec­
ción debe girar alrededor de este derecho. Pues bien, aun cuando no lo dice expresamen­
te la referida sentencia, el Tribunal Constitucional reconoce la importancia del derecho a
la información, pero al propio tiempo establece que los derechos del consumidor consti­
tuyen un plexo integrado, de ahí que en posteriores sentencias se ocupe de plantear y de­
sarrollar el contenido de ciertos principios y derechos del consumidor.

(9) Cabe precisar que esta norma fue derogada en virtud de la primera disposición complementaria derogatoria
de la Ley N° 29571 - Código de protección y Defensa del consumidor (02/09/2010).
 Esta posición queda corroborada cuando el Tribunal Constitucional expresa que es
necesario regular las cláusulas abusivas, fundando su interpretación en que la obligación
de protección al consumidor es un mandato abierto, pues como ya tantas veces se ha se­
ñalado la norma busca proteger a la persona. En efecto, en la mencionada sentencia se se­
ñala que: “Una de las maneras de cumplir ese deber especial de protección es impidien­
do que los agentes económicos dedicados a la prestación del servicio público de telefonía
abusen de los derechos que se puedan derivar de la suscripción de contratos para la pres­
tación de este servicio público y, muy particularmente, del contenido desproporcionado
de ciertas cláusulas de contratación que en ese ámbito se insertan en tales contratos”*1011
).

En el mismo sentido, en la STC Exp, N° 0008-2003-AI/TC, de fecha 11 de noviem­

bre del 2003, el Tribunal Constitucional plantea una interpretación del rol que cumple el
principio de protección al consumidor contenido en nuestra Carta Magna, al sostener: “La
Constitución sanciona en su artículo 65 un principio rector para la actuación del Estado
y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero el artículo tiene la di­
mensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación
del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio
lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tiene como horizonte tuitivo
la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Consti­
tución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los ca­
sos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atri­
buto de exigir una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza
o afectación efectiva de los derechos de los consumidores o usuarios, incluyendo la capa­
cidad de acción contra el propio proveedor”00.

Esta sentencia emblemática constituye, sin duda, el aporte más importante del Tribu­
nal Constitucional en esta materia, pues plantea un giro de 180 grados respecto de cómo
el propio Estado y sus agentes habían entendido y aplicado el artículo 65 de la Carta Mag­
na y, por consiguiente, la forma como habían asumido las obligaciones del Estado en esta
materia. En otras palabras, con esta interpretación se pone fin, cuando menos jurídicamen­
te, a la visión reduccionista de la protección al consumidor, amparada en una supuesta so­
beranía del consumidor y en la inconsistente doctrina basada en la asimetría de la infor­
mación, que hacía girar la protección del consumidor en el solo traslado de información,
lo cual conducía a un Estado minimalista en esta materia, que principalmente se limita­
ba a exigir esto último.

En línea con esta interpretación, y las obligaciones para el Estado que de ella se de­
rivan en la referida sentencia, el Tribunal Constitucional afirma: “Ahora bien, pese a que
existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la sa­
lud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la
real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución, Es de verse que

(10) STC Exp. 0858-2003-AA/TC, f.j, 15.

(11) STC Exp. N° 0008-2003-Al/TC, f.j, 30.
en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo
genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivas incorporadas en el mis­
mo texto fundamental, suponen un númerus apertus a otras expresiones sucedáneas”0 2}. Y
adicionalmente precisa: “Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la individualización
de ‘nuevos’ derechos, en función de la aplicación de la teoría de los ‘derechos innomina­
dos’”. De esta manera, queda claro que la Constitución reconoce otros derechos al consu­
midor, de igual estirpe e importancia.

Finalmente, para despejar cualquier vestigio de duda que pudiera quedar sobre el rol
del Estado en esta materia, en la mencionada sentencia el Tribunal Constitucional afir­
ma: “Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al desenvol­
vimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la economía es la
‘no regulación’, es una falacia propia de la ideología utilitarista, que pretende convertir al
egoísmo en una virtud y a la solidaridad en un vicio. Es por ello que al Estado le compe­
te supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la
función estatal que ella cumple en la sociedad. Por tal razón, tendrá como deber interve­
nir en aquellas circunstancias en la que los encargados de servir al público hubiesen olvi­
dado que el beneficio individual que les depara la posesión y explotación de los medios de
producción o de una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la cali­
dad y el costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la sa­
tisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia
que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente
del mercado”03* (el resaltado es nuestro).

Y el Tribunal Constitucional concluye subrayando que: “Allí radica la especial función

que cumplen los organismos reguladores. (...) en efecto, el control de los estándares de
calidad del servicio, la razonabilídad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del
sector, la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia
técnica, son conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante
acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares- que disuadan
tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un
mercado eficiente y humano”04*.

Dos años después, en la sentencia sobre el caso de Agua Pura Rovic (recaído en el Exp.
N° 3315-2004-AA/TC), el Tribunal Constitucional no solo reiteró los conceptos acotados,
sino que fortaleció y amplió su interpretación al manifestar que: “Este colegiado considera
que aunque suele ser común que muchos de los problemas vinculados a la defensa de los
derechos constitucionales de naturaleza económica sean enfocados únicamente desde la
óptica de quienes corporativamente o en calidad de empresas oferentes de bienes o servi­
cios participan en el mercado, resulta bastante cuestionable que tan arraigada orientación

(12) Ibídem, f. j. 32,

(13) Ibídem, f. j. 42.
(14) Ibídem, f.j. 43.
desemboque en una posición donde las perspectivas de los consumidores o usuarios re­
sulten minimizadas o simplemente ignoradas”
Posteriormente, en el caso Arturo Cárdenas Dueñas (recaído en el Exp. N° 01865-
2010-PA/TC), el Tribunal Constitucional ha desarrollado el conjunto de principios vincu­
lados con la protección del consumidor:
a) El principio pro consumidor, que plantea la acción tuitiva del Estado a favor de
los consumidores y usuarios en razón de las objetivables desventajas y asime­
trías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de pro­
ductos y servicios.
b) El principio de proscripción del abuso del derecho, que plantea que el Estado
combate toda forma de actividad comercial derivada de prácticas y modalida­
des contractuales perversas que afectan el legítimo interés de los consumidores
y usuarios.
c) El principio de isonomía real, que plantea que las relaciones comerciales entre
los proveedores y los consumidores y usuarios debe establecerse en función de
trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales.
d) El principio restitutio in íntegrum, que plantea que el Estado resguarde el resar­
cimiento por los daños causados por el proveedor a los consumidores o usua­
rios en el marco de una relación comercial.
e) El principio de transparencia, que plantea que el Estado asegure que los pro­
veedores generen una plena accesibilidad de información a los consumidores y
usuarios, acerca de los productos y servicios que les ofertan.
f) El principio de veracidad, que plantea que el Estado asegure la autoridad y rea­
lidad absoluta de la información que el proveedor transmite a los consumido­
res y usuarios en relación con las calidades, propiedades o características de los
productos y servicios que las ofertan.
g) El principio in dubio pro consumidor, que plantea que los operadores adminis­
trativos o jurisdiccionales del Estado realicen una interpretación de las normas
legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insal­
vable sobre el sentido de las mismas. En puridad, alude a una proyección del
principio pro consumidor.
h) El principio pro asociativo, que plantea que se facilite la creación y actuación
de asociaciones de consumidores o usuarios, a efectos de que estos puedan de­
fender corporativamente sus intereses.
Estos principios se encuentran implícitos en el artículo 65 de la Constitución y sirven
de sustento para las obligaciones concretas que la Constitución y las normas de desarro­
llo constitucional imponen en toda relación de consumo.

Es inobjetable que por mandato de los artículos 3 y 43 la Constitución, se consagra

la existencia de un Estado social y Democrático de Derecho, en donde los componentes
de participación en búsqueda del bienestar social y el equilibrio ponderado de los agen­
tes económicos, no pueden ser ignorados. De ahí que si los destinatarios finales de los
bienes y servicios que proveen las empresas son inobjetablemente los consumidores, las
controversias generadas entre ellas y que incidan en dichos protagonistas, deben ser en­
focadas en dirección a la defensa o protección que la propia norma fundamental se encar­
ga de reconocer”0 S).

IV. El principio pro consumidor

Habiéndose reconocido el desequilibrio en las relaciones de consumo entre provee­
dor y consumidor, y particularmente, la debilidad contractual de este último, el Derecho
ha creado el principio pro consumidor, que es la respuesta jurídica a las relaciones asimé­
tricas entre estos dos principales agentes del mercado, y que constituye la lógica sobre la
que descansan las distintas figuras que componen el Derecho del Consumo.

Nuestra Carta Política, como ya se señaló, elevó a estatus constitucional la protección

de los consumidores y usuarios a través de lo preceptuado en el artículo 65. Esta consa­
gración es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La supremacía de
la Constitución en el ordenamiento jurídico, así como su fuerza en este sentido, nos per­
miten afirmar que estamos ante un nuevo principio general de nuestro Derecho. Este debe
cumplir una triple función:: i) función creadora, es decir, toda producción legislativa, re­
lacionada con el tema, deberá inspirarse en dicha regla; ii) función interpretativa, que con­
siste en que la aplicación de las normas de consumo deberá hacerse en el sentido que se
hagan efectivos los derechos de los consumidores; y finalmente, iii) función integradora,
esto es, que en caso de vacío o deficiencia legal, se recurrirá a este principio.

Pero en esencia, ¿en qué consiste el principio pro consumidor? Pues, sencillamente,
en que en las relaciones de consumo y las dudas o conflictos que se generen en el mar­
co de ellas, deberá estarse a lo más favorable al consumidor. Así, toda creación, interpre­
tación e integración legal en nuestro ordenamiento, deberá hacerse en sintonía con este
principio. De esta manera, el Derecho peruano en su conjunto, pero en especial el Dere­
cho Administrativo y el Derecho de los Contratos, experimentarán cambios hasta ahora
desconocidos que conducirán a que el sistema legal en su conjunto se dirija a cumplir el
mandato constitucional de protección al consumidor.

Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos referimos
no se reducen al ámbito legislativo, sino que dilatan su aplicación para penetrar en el te­
rreno judicial y administrativo. En este sentido, al amparo del principio pro consumidor,
en un procedimiento de denuncia administrativa por infracción al régimen de protección
al consumidor, el órgano administrativo deberá conducir el procedimiento procurando en
todo momento hacer realidad una efectiva protección de los derechos del consumidor.
Por ejemplo, asumir como ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentación que

(15) STC Exp. Nü 3315-2004-AA/TC, f. j. 20.

presente y que está completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de
lo razonable para comprobar su veracidad, debería ser considerada como una conducta de
la administración, contraria al principio pro consumidor y, por lo tanto, inconstitucional.
Por lo demás, esta conducta sintoniza con el principio de verdad material del Derecho Ad­
ministrativo (num. 1.11 del art. IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Adminis­
trativo General). Huelga decir que el principio pro consumidor deberá también aplicarse a
los procesos judiciales en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor.

Es precisamente este principio el que hace que, en materia de protección al consu­

midor, se invierta la carga de la prueba, más aún si, como ha quedado demostrado, una
de las fuentes del desequilibro entre proveedor y consumidor, es el manejo y control que
las empresas tienen de la información. Por lo tanto, si de ordinario se admite que el con­
sumidor no tiene a su alcance la infonnación respecto al bien o servicio que va a adqui­
rir, es iluso pensar que la va a tener una vez que ha entrado en conflicto con el proveedor.

En suma, el principio pro consumidor es una pieza fundamental en todo modelo legal
de protección al consumidor o usuario, y sus alcances se extienden a todo el plexo nor­
mativo referido a esta materia. Por ello, este principio se encuentra reconocido expresa­
mente en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, específicamente en el ar­
tículo V, numeral 2, al establecerse que: “En cualquier campo de su actuación, el Estado
ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En proyección a este principio en
caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances
de los contratos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contrata­
ción, debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor”.

1. El principio pro consumidor en la jurisprudencia del Tribunal Cons­

titucional
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el prin­
cipio pro consumidor reconociendo que es la base de toda relación de consumo, recogiendo
así uno de nuestros principales planteamientos al respecto<16). Así, en la STC Exp. N° 018-
2003-AI/TC, señaló que: “En un ámbito de concurrencia e intercambio autodeterminati-
vo, en donde aparecen, de un lado, ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consu­
midores o usuarios, el Estado cumple plurales funciones: (...) b) Defiende el interés de los
consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder
fáctico de las empresas proveedoras. Por ende, tal responsabilidad conlleva la aplicación
del principio pro consumidor, generando así que en todo acto de creación, interpretación
e integración normativa que se efectúe en nuestro ordenamiento, debe operar el criterio
de estarse a lo más favorable al consumidor; es decir, a un especial deber de protección”.

(16) Ver GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. "Derecho del consumo y Constitución: el contratante débil”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N“ 65, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 101-114,
 Posteriormente, en la STC Exp. N° 3315-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional pre­
cisó el sustento del reconocimiento del principio de consumidor en nuestro ordenamien­
to jurídico al señalar que: “[Por el principio pro consumidor] la acción tuitiva del Estado
[se ejerce] a favor de los consumidores y usuarios en razón de las objetivadles desven­
tajas y asimetrías fácticas que surgen en sus relaciones jurídicas con los proveedores de
productos y servicios”071.

En esa misma sentencia, el alto Colegiado también se pronunció sobre el principio in

dubiopro consumidor, que es una derivación del principio pro consumidor, estableciendo
básicamente que dicho principio “plantea que los operadores administrativos o jurisdic­
cionales del Estado realicen una interpretación de las normas legales en términos favora­
bles al consumidor o usuario en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas.
En puridad, alude a una proyección del principio pro consumidor”081.

Por otro lado, en la STC Exp. Nü 1238-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional se

pronunció en forma específica sobre la aplicación del principio pro consumidor en mate­
ria de servicios financieros, el que constituye uno de los mercados más sensibles y en el
cual se vulneran con mayor frecuencia los derechos de los consumidores, estableciendo
que: “los instrumentos legales (...) afianzan la labor estatal de defensa de los intereses de
los consumidores y usuarios producto de las relaciones asimétricas con el poder fáctico
de las personas naturales o entidades jurídicas, especialmente del sistema financiero. Ello
quiere decir que en el tratamiento de las operaciones de crédito, debe operar el criterio de
estarse a lo más favorable al consumidor o usuario, lo que es acorde con el artículo 65 de
la Constitución Política del Perú”09’.

2. El principio pro consumidor en la jurisprudencia del Indecopi

El Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi, también ha desarrollado im­
portantes criterios interpretativos sobre el principio pro consumidor, tomando para ello
como referencia los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Así, en la Resolución
N° 0102-2008/TDC-Indecopií2ü)señaló que: “La necesidad de que esa ‘especial protección’
de los consumidores [que reconoce la Constitución] se concrete en una auténtica defensa
de los intereses de los consumidores obliga al operador jurídico a interpretar las normas
de protección al consumidor en el sentido más favorable a este. Este propósito fue recogi­
do por el legislador y se encuentra materializado en el artículo 2 del Decreto Legislativo
716 - Ley de Protección al Consumidor(21), norma que señala que la protección al con-

(17) STC Exp. N" 3315-2004-AA/TC, f.j. 9.a.

(18) Ibídem, f.j. 9.g.
(19) STC Exp. N° 1238-2004-AA/TC, f.j. 12.
(20) Resolución de fecha 23 de enero de 2008, recaída en e! Exp. N° 1197-2007/CPC.
(21) Norma actualmente derogada, pero su contenido se encuentra plasmado en el artículo V.2 del Código de
Protección y Defensa de! Consumidor, el cual regula el principio pro consumidor en los siguientes términos:
“En cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En
proyección de este principio en caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda
sumidor se desarrolla en el marco dei sistema de economía social de mercado establecido
en el Régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado
en el sentido más favorable al consumidor”.

A ello agregó que: “La solución de los problemas de asimetría informativa implica
identificar, dentro de las dos categorías de sujetos partícipes en las relaciones de consu­
mo, a aquella que se encuentra en mejor posición para conocer la información relevante o
para tomar las preocupaciones que fueren necesarias para reducir los riesgos involucrados
en una relación contractual, y que viene a ser el proveedor. En este contexto, el artículo 2
de la referida norma aplica el principio in dubio pro consumidor, pues, considera al otro
partícipe, al consumidor, como la parte débil en la relación de consumo”.

Posteriormente, en la Resolución N° 0936-2010/SC2-Indecopi* (22), la Sala de Defen­

sa de la Competencia 2 del Tribunal del Indecopi señaló que: “El principio in dubio pro
consumidor, reconocido por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protec­
ción al Consumidor, asume al consumidor como la parte débil (especialmente en cuanto
a información y poder de negociación) en la relación de consumo y en mérito al cual las
normas deben ser interpretadas en el sentido más favorable a este último”.

Finalmente, a través de la Resolución 1322-2010/SC2~Indecopi(23), la menciona­

da Sala precisó que: “Ejercer una auténtica tutela de los derechos e intereses del consu­
midor, que es la forma como la autoridad administrativa cumple con el deber especial de
protección encomendado por la Constitución Política, reiterado por el Tribunal Constitu­
cional en diversos pronunciamientos (...) implica interpretar las normas de protección al
consumidor en el sentido más favorable a este. En este contexto, el artículo 2 del Decreto
Legislativo N° 716 establece el principio in dubio pro consumidor, considerando al con­
sumidor como la parte débil (especialmente en cuanto a información y poder de negocia­
ción) en la relación de consumo”.

H El consumidor es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acre­

centando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios: STC
Exp. N° 01535-2006-PA/TC (f. j. 26).
La condición de consumidor se produce a través de la relación que este entabla con un
agente proveedor, sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto: STC Exp.
N°01535-2006-PA7TC (f. j. 27).
gil La condición de consumidor o usuario es asignable a aquel vinculado a los agentes
proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado: STC Exp.
N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 29).

en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contratación,
debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor”.
(22) Resolución de fecha 6 de mayo de 2010, recaída en el Exp. N° 189-2009/CPC.
(23) Resolución de fecha 15 de junio de 2012, recaída en el Exp. N6 2423-2008/CPC.
H La Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios
en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses: STC Exp.
N° 01865-2010-PA/TC (f.j. 14).

BIBLIOGRAFÍA

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titución comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2005; GARCÍA CANCLIN, Néstor. Consumidores y
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1963; STIGLITZ, Joseph. Información. En: “Enciclopedia Fortune de Economía”. Folio, España,
1998; STIGLITZ, Joseph. El malestar en la economía. Taurus, Argentina, 2002.
 CAPITULO II
DEL AMBIENTE
Y LOS RECURSOS NATURALES

Artículo 66 Recursos naturales

Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patri­
monio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovecha­
miento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y
de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su
titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 ines. 16), 22), 21, 67, 71, 72, 77, 88, 89, 195 inc. 8); C.P.Ct.: art. 44 inc.
28), 40; C.C.: art. 885; C.P.: art. 304 y ss.; Ley 28611; Ley 26821; P.I.D.C.P.: arts.
1.2,47; P.LD.E.S.C.: art. 25

Oswaldo Hundskopf Exebio

Para efectos de poder analizar el tratamiento de los recursos naturales que establece
el Texto Constitucional vigente debemos partir de su concepció-i.

Entonces, hay que establecer que entre los elementos naturales y recursos naturales
nos encontramos ante una relación género-especie, respectivamente, siendo el objeto fi­
nal de estas satisfacer las necesidades humanas.

En ese sentido, los elementos naturales son todas las cosas que la naturaleza brinda,
independientemente de su utilidad, pues el entorno natural ofrece al hombre un conjun­
to de elementos de origen animal, vegetal, mineral, químico y energético, que constituye
parte del ambiente en que transcurre su existencia, conforme también lo establecía el ar­
tículo 118° de la Constitución Política del Perú de 1979(!).

De lo expuesto, se debe tener en cuenta que no todos estos elementos son utilizados
o aprovechados por el hombre para el desenvolvimiento de sus actividades, por lo que no
todos los elementos pueden ser considerados como recursos naturales. En este orden de

(I) Capitulo II. De los recursos naturales

Artículo 118.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio dé la Nación.
Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía,
pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento a los
particulares.
ideas, para que cada uno de los elementos naturales ingrese a la categoría de recursos na­
turales, resulta indispensable el aporte de una utilidad física o estética, actual o potencial,
vale decir, que la humanidad pueda utilizarlos en su provecho.

Sobre el particular, la doctrina coincide con un concepto básico de los recursos natu­
rales, considerándolo como todo aquel bien existente en la naturaleza que sirven para que
el hombre, directamente, o transformando, que va a satisfacer sus necesidades. Son pre­
cisamente los bienes que el hombre va encontrando en el sistema biofísico natural, o mo­
dificando, en función del avance de su conocimiento científico tecnológico y que satisfa­
cen o pueden satisfacer necesidades humanas.

Para las Naciones Unidas<2}, el concepto de recursos naturales se resume claramente

como todo “aquello que el hombre encuentra en su medio ambiente natural y que puede
explotar de alguna manera en su propio beneficio”.

Al respecto se pueden destacar tres características inherentes a los recursos naturales:

a) son proporcionados por la naturaleza, en oposición a los denominados recursos cultura­
les: de creación humana; b) son capaces de satisfacer las necesidades humanas, esto es, de
ser útiles para el hombre; c) su apropiación y transformación dependen del conocimiento
científico y tecnológico, a lo que debe añadirse las posibilidades económicas del Estado
en que se encuentran ubicados.

Teniendo ello claro, resulta importante mencionar que según nuestro Texto Consti­
tucional ha clasificado a los recursos naturales en renovables y no renovables, siendo los
primeros aquellos que tienen la capacitad de reproducirse, regenerarse y en consecuencia,
reponerse en determinado periodo de tiempo, como las plantas o los animales y peces, o
de renovarse, o reciclarse, como el aire, el agua y los suelos; y a los segundos, como aque­
llos que carecen de estas características. Algunos autores llaman a los primeros como “re­
cursos no agotables”, y a estos últimos como “recursos agotables”.

En función a estos criterios, nuestro Código Civil en sus artículos 890° y 891°, se
aproxima a una definición jurídica sobre los recursos renovables o no agotables, al seña­
lar que son frutos, los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni dis­
minuya su sustancia y para tal efecto, identifica como frutos naturales, los que provienen
del bien, sin intervención humana. De otro lado, los recursos no renovables o agotables
son aquellos cuya primera explotación ocasiona el agotamiento del recurso, llevando a la
extinción de la fuente productora, ya que no tienen capacidad alguna para reproducirse2 (3).

(2) NACIONES UNIDAS. Recursos naturales de ¡os países en desarrollo, investigación, explotación y uti­
lización racional. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 1970, p. 5.
(3) TITULO III
Frutos y productos
Noción de frutos
Artículo 890.- Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya
su sustancia.
 Ahora bien, independientemente de su clasificación conforme lo dispone el primer
párrafo del artículo 66 de la Constitución, todos estos recursos naturales son patrimonio
de la nación, vinculándolos de esta manera al interés nacional y al bienestar de toda la
población, separándolos de intereses privados y egoísmos particulares, sean nacionales
o extranjeros. Como bien se define por la doctrina, la nación es una sociedad natural de
hombres a los que la unidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma, conduce
a una comunidad de vida y de conciencia social, por ello, se dice que la nación es el
elemento humano del Estado, integrado por un grupo de personas con identidades históricas,
culturales, sociales y materiales, y los recursos naturales según opina Dourojeann<4) desde
una definición sociológica, constituyen el patrimonio de los pueblos, su riqueza y su heredad,
y de ellos depende el bienestar, más que de cualquier otro factor, y así lo han comprendido
los hombres desde la más remota antigüedad al luchar y morir por ellos.

Adicionalmente a ello, según la parte final del primer párrafo del artículo 66, descri­
be la situación que el Estado es soberano en su aprovechamiento, lo que significa que los
recursos naturales se encuentran sometidos a la soberanía permanente del Estado, según
lo dispuesto por el artículo bajo comentario. Este precepto busca resaltar de manera acer­
tada el dominio eminente del Estado; esto es, la capacidad jurisdiccional para administrar,
asignar su concesión, explotar, legislar y resolver las controversias que puedan suscitarse
en torno al mejor aprovechamiento de los recursos naturales.

Adviértase que en el mismo primer párrafo del artículo 66, se habla primero de Na­
ción y luego de Estado, y ello es correcto, pues entre ambos conceptos hay diferencias,
pues el segundo es la organización política del primero.

Por dichas circunstancias y enfocándonos en lo que representan los recursos naturales,

como ya hemos visto, por un lado constituyen parte del patrimonio de la nación y por otro
es el Estado quien ostenta el dominio y ejerce la soberanía sobre ellos4 (5). No existiendo
propiedad privada sobre los recursos naturales, pues al integrar el patrimonio de la Nación
le pertenecen a esta y por lo tanto, a todos sus habitantes colectivamente considerados;
sin embargo, en lo que refiere a su aprovechamiento, quien es soberano en la fijación de
las reglas es el Estado.

Clases de frutos
Artículo 891.- Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del
bien, sin intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana.
Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.
(4) DOUROJEANN, Marc J. “Recursos naturales, desarrollo y conservación en el Perú”. En: Enciclopedia
Gran Geografía del Perú. Volumen IV, p. 5.
(5) El ejercicio de esta soberanía constituye un claro ejemplo del ius imperíum del Estado respecto a la
explotación de los recursos naturales de la Nación. El artículo 67 de ia Constitución refleja ello al referir
que “El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales”. Del mismo modo, a través del artículo 19 de la Constitución se determina que los derechos
para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades
que se establecen en las leyes especiales para cada recurso natural.
 Por ello, Enrique Lastres(6) señala que “respecto a la forma como el Estado discierne
los títulos a favor de los particulares para el aprovechamiento de los recursos naturales
y establece los atributos inherentes a tales títulos, podemos encontrar toda una amplia
gama, en la que coexisten el derecho de propiedad, reconocido por ejemplo, en el
Código de Minería de 1900, o títulos tales como la concesión, la licencia, el permiso
y la autorización. En cada uno de estos encontramos elementos diferenciales: así, los
títulos pueden ser indefinidos o temporales, pueden provenir de actos administrativos
o de contratos y pueden contener prestaciones y contraprestaciones diversas, según la
legislación aplicable a cada recurso”.

Con relación a la concesión, nuestra Constitución hace referencia expresa a este título,
señalando que este le confiere a su titular un derecho real sujeto a lo que disponga la ley
orgánica que determine las condiciones de su otorgamiento a particulares.

Efectivamente, la concesión es una institución general de Derecho Público median­

te la cual el Estado, a su discreción, otorga a los particulares determinados derechos, para
que puedan ejercer ciertas actividades tendientes al uso y aprovechamiento de los recur­
sos naturales, previo cumplimiento de trámites y procedimientos preestablecidos y suje­
tándose a la observación de ciertas reglas y al cumplimiento de condiciones resolutivas,
tendientes a la conservación y preservación de los recursos naturales y a impedir la des­
naturalización de su destino y del fin que determinó su afectación.

Ante ello, el beneficiario o concesionario debe cumplir con el pago de una suma de
dinero o contraprestación no pecuniaria que resulte equivalente al uso diferencial que va
a realizar el concesionario, con relación a los demás ciudadanos, que han de abstenerse
del uso y goce de estos recursos.

Siguiendo en ese orden de ideas, cabe destacar la positiva innovación de nuestro Tex­
to Constitucional, al señalar que las condiciones de utilización de los recursos naturales,
así como el otorgamiento a los particulares se determinarán mediante Ley Orgánica. De
esta manera, se resalta el exclusivo tratamiento legal de este importante tema que, por la
naturaleza de la norma, solo podrá ser aprobado, modificado o derogado mediante ma­
yoría calificada del Poder Legislativo, lo que asegura una mayor estabilidad de la legis­
lación nacional.

En ese contexto, analicemos como ejemplo el régimen de explotación de recursos hi-

drobiológicos, que de acuerdo a las estipulaciones constitucionales antes señaladas, se rea­
liza a través de concesiones otorgadas por el Estado a determinados particulares. En ta­
les casos es preciso indicar, en cuanto a la naturaleza jurídica de las concesiones estatales,
como bien refiriéramos anteriormente, estas constituyen autorizaciones administrativas

(6) LASTRES, Enrique. “Los recursos naturales en la Constitución vigente”. En; lus et Neritas. N° 9, Año V.
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, p. 140.
destinadas a conceder a un particular la potestad de desarrollar una determinada actividad
en la que se encuentra involucrado el aprovechamiento de un recurso natural.

Por otro lado y estableciendo otro ejemplo, los permisos de pesca son una especie de
concesión, por lo que se entienden asimilables al régimen legal establecido en la Consti­
tución, tal es así que la Ley General de Pesca - Decreto Ley N° 25977, en su artículo 43
establece que las personas naturales o jurídicas requieren de concesiones, autorizaciones,
permisos de pesca o licencias para el desarrollo de actividades pesqueras, que compren­
den tanto la extracción como el procesamiento.

Respecto a lo señalado se debe considerarse que de acuerdo a la Ley Orgánica del

Poder Ejecutivo y según las normas sustantivas especiales que regulan las actividades pes­
queras, el Ministerio de la Producción es el órgano estatal encargado de otorgar las refe­
ridas autorizaciones, permisos de pesca, licencias u otros derechos administrativos refe­
rentes al aprovechamiento de los recursos hidrobiológicos.

Sin embargo, observamos que la Ley General de Pesca fue aprobada mediante Decre­
to Ley N° 25977 el 21 de diciembre del 1992, dicha norma no constituye una Ley Orgáni­
ca, pero ello, se debe a que fue expedida con anterioridad a la promulgación de la Cons­
titución Política de 1993.

A pesar de dicha observación, sus conceptos no contravienen al mandato constitucio­

nal, en tanto, el artículo 2° de la Ley General de Pesca, establece lo siguientes:

“Artículo 2.- Son patrimonio de la Nación los recursos hidrobiológicos contenidos en

las aguas jurisdiccionales del Perú. En consecuencia, corresponde al Estado regular
el manejo integral y la explotación racional de dichos recursos, considerando que la
actividad pesquera es de interés nacional”.
Estando así las cosas, la Ley bajo comentario establece que el Ministerio de Pes­
quería -hoy Ministerio de la Producción- es la institución de Derecho Público encarga­
da de establecer las condiciones de acceso y requisitos para el desarrollo de actividades
pesqueras, conforme a lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley General de Pesca, cuyo
texto citamos:

“Artículo 9.- El Ministerio de la Producción, sobre la base de evidencias científicas

disponibles y de factores socioeconómicos, determina, según el tipo de pesquerías, los
sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas
y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, las ta­
llas mínimas de captura y demás normas que requieran la preservación y explotación
racional de los recursos hidrobiológicos.
Los derechos administrativos otorgados se sujetan a las medidas de ordenamiento que
mediante dispositivo legal de carácter general dicta el Ministerio”.
En cuanto a las condiciones de utilización de recursos naturales y su otorgamiento a
particulares, conforme a lo señalado previamente, la Ley General de Pesca establece que
podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, permisos de pesca y licencias, según lo es­
tablecido a continuación:

“Artículo 43.- Para el desarrollo de las actividades pesqueras conforme lo disponga

el Reglamento de la presente Ley, las personas naturales y jurídicas requerirán de lo
siguiente:
a) Concesión:
1. Para la administración y usufructo de la infraestructura pesquera del Estado,
conforme a Ley; y,
2. Para la acuicultura que se realice en terrenos públicos, fondos o aguas ma­
rinas o continentales.
b) Autorización:
1. Para el desarrollo de la acuicultura en predios de propiedad privada;
2, Para realizar actividades de investigación;
3. Para el incremento de flota; y,
4. Para la instalación de establecimientos industriales pesqueros.
c) Permiso de Pesca:
1. Para la operación de embarcaciones pesqueras de bandera nacional; y,
2. Para la operación de embarcaciones pesqueras de bandera extranjera.
d) Licencia:
Para la operación de plantas de procesamiento de productos pesqueros”.
En efecto, el otorgamiento de derechos administrativos para la explotación de los re­
cursos hidrobiológicos se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos y con­
diciones establecidos por la Ley General de Pesca y su Reglamento, así como a las nor­
mas complementarias sobre la materia, conforme se encuentra establecido en el artículo
44° de la Ley General de Pesca:

“Artículo 44.- Las concesiones, autorizaciones y permisos, son derechos específicos

que el Ministerio de la Producción otorga a plazo determinado para el desarrollo de las
actividades pesqueras, conforme a lo dispuesto en la presente Ley y en las condiciones
que determina su Reglamento.
Corresponde al Ministerio de la Producción, verificar que los derechos administrati­
vos otorgados se ejerzan en estricta observancia a las especificaciones previstas en el
propio título otorgado así como de acuerdo con las condiciones y disposiciones legales
emitidas, a fin de asegurar que estos sean utilizados conforme al interés de la Nación,
el bien común y dentro de los límites y principios establecidos en la presente ley, en
las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia.
 En caso de incumplimiento, el Ministerio de la Producción, a través de los órganos
técnicos correspondientes, dicta la resolución administrativa de caducidad del derecho
otorgado que permita su reversión al Estado, previo inicio del respectivo procedimiento
administrativo, que asegure el respeto al derecho de defensa de los administrados y
con estricta sujeción al debido procedimiento”.
Por dicha circunstancia su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-
PE, publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de marzo de 2001 y modificado por
Decreto Supremo N° 015-2007-PRODUCE el 04 agosto 2007, en el artículo 2 estable­
ce lo siguiente:

“Artículo 2.~ Rol del Ministerio de la Producción

El Ministerio de la Producción vela por el equilibrio entre el uso sostenible de
los recursos hidrobiológícos, la conservación del medio ambiente y el desarrollo
socioeconómico, conforme a los principios y normas de la Constitución Política,
la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales,
la Ley General de Pesca, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental,
Reglamento de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, y la Ley
General del Ambiente”.
Asimismo, los artículos 5 y 6 del Reglamento de la Ley General de Pesca, establecen
que el ordenamiento pesquero se encuentra sujeto a reglamentos aplicables a las activida­
des extractivas y de procesamiento, conforme a lo señalado a continuación:

“Artículo 5.- Reglamentos

El ordenamiento pesquero se aprueba mediante reglamentos que tienen por finalidad
establecer los principios, las normas y medidas regulatorias aplicables a los recursos
hidrobiológícos que deban ser administrados como unidades diferenciadas”.
“Artículo 6.- Contenido de los reglamentos
Los reglamentos a que se refiere el artículo anterior consideran, entre otros, los obje­
tivos del ordenamiento y, según sea el caso, el régimen de acceso, capacidad total de
flota y procesamiento, temporadas de pesca, captura total permisible, artes, aparejos
y sistemas de pesca, tallas mínimas, zonas prohibidas, requerimiento de investigación
y acciones de control y vigilancia”.
Tomando en cuenta la misma vertiente, la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sos­
tenible de los Recursos Naturales - Ley N° 26821, del 26 de junio de 1997, además de la
Constitución Política del Perú de 1993, constituye la base fundamental para la explota­
ción de recursos naturales y por ende, de los recursos hidrobiológícos y en su artículo 6
de la mencionada Ley, prescribe expresamente lo siguiente:

“Artículo 6.- El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales.

Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones
ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos”.
 Como referíamos anteriormente, el atributo de soberanía no es sinónimo de pertenen­
cia o propiedad alguna por parte del Estado, sino más bien de un ejercicio de autoridad so­
bre los recursos naturales de la Nación.
Sobre este tema, Enrique Lastres1'7* expresa que: “(■..) La Constitución de 1993 al cali­
ficar la soberanía del Estado sobre el aprovechamiento de los recursos naturales, se acerca
con mayor propiedad a la definición del dominio eminente que las definiciones imprecisas
de los textos constitucionales precedentes. A partir del dominio eminente, el Estado puede
normar el otorgamiento de los recursos naturales a empresas o entes autárquicos del pro­
pio Estado, tales como las empresas estatales de derecho privado, empresas de economía
mixta y organismos públicos descentralizados, como ha sido la característica de la acción
empresarial en el periodo 1970-1990, o de acentuar el discernimiento del aprovechamien­
to de tales recursos por los particulares, como es la tendencia presente”.
Continuando con el análisis, no debemos dejar de señalar que el artículo 23 de la Ley
Orgánica de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales establece que la con­
cesión es aprobada por leyes especiales y otorga al concesionario el derecho para el apro­
vechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limi­
taciones que establezca el título respectivo. En atención a ello, se debe señalar que las
concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido, y que resultan irrevocables, en
tanto, el titular cumpla las obligaciones que esta ley o la legislación especial exijan para
mantener su vigencia.

Por lo que me permito concluir que, la naturaleza jurídica de las concesiones pes­
queras, se entiende que esta otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso
natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos que se ex­
traen, que a través de su apropiación legal configuran un derecho real a favor del titu­
lar de la concesión.

Por tanto, si bien en la pesquería peruana el procedimiento tradicionalmente seguido

por el Estado para otorgar concesiones o para mantenerlas vigentes se ha caracterizado
por la determinación de una contraprestación dineraria asociada a los volúmenes extraí­
dos de uno o más recursos hidrobio lógicos o a las capacidades nominales de extracción
de las naves en función a su metraje cúbico o unidades de arqueo neto o capacidad de car­
ga y acarreo, a la fecha y de acuerdo a las modernas políticas de regulación sobre recur­
sos naturales resulta perfectamente viable establecer su asignación considerando a la Na­
ción como un socio tanto en el manejo responsable de estos como en la recepción de sus
beneficios económicos y ello casualmente puede proveerse a través de concursos públi­
cos o licitaciones que permitan que los postores participen considerando aspectos que van
mucho más allá del pago de una contraprestación dineraria por el uso y disfrute de la pes­
ca y definiendo en realidad sus futuros compromisos asociados con la creación de pues­
tos de trabajo directos e indirectos para la generación de ingresos calificados como rentas

(7) LASTRES, Enrique. Ob. cit, p. 140.

imponibles proyectadas a favor del erario público y que puedan ser captadas igualmen­
te a través de otros tributos, el menor impacto ambiental posible con las cuotas de conta­
minación más reducidas durante la ejecución de sus actividades, entre otras variables que
permiten manejar de forma integral estos recursos, que constituyen, como dijimos, el pa­
trimonio de nuestra Nación.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H Los recursos naturales son el conjunto de elementos de la naturaleza que el hombre

aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales: STC Exp. N° 00048-
2004-AI/TC (f.j. 28).

j[Ü La explotación de los recursos naturales no puede ser separada del interés nacional por
ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones:
STC Exp. N° 00026-2008-PI/TC (f. j. 29).

H Los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales deben alcanzar a la

nación en su conjunto, es por ello que se proscribe su exclusivo y particular goce: STC
Exp. Nü 00026-2008-PI/TC (f. j. 29).

¡j¡] El Estado está obligado a ejercer la defensa del uso racional y sostenible de la explotación
de los recursos naturales y propiciará acciones de equidad social: STC Exp. N° 00026-
2008-PI/TC (f. j. 30).

g El dominio sobre los recursos naturales no renovables que ostentan los titulares de la acti­
vidad minera es sobre el bien extraído y no sobre el situado en tierra: STC Exp. Nü 00048-
2004-AI/TC (f.j. 86).

g La regalía minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien concedido al titular de

la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este bien:
STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 87).

[gi¡ Los recursos naturales no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista
del mismo sino que configuran lo que se denomina una “propiedad especial”: STC Exp.
N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 98).

Los recursos naturales no quedan excluidos del dominio soberano del Estado por lo que
resulta constitucionalmente vedado el ejercicio de propiedad privada sobre ellos: STC Exp.
N° 00003-2006-PI/TC (f. j. 6).

@1 En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el Derecho

Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una
actividad económica, por ejemplo, sobre los recursos naturales renovables y no renovables,
como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento: STC Exp. N° 02603-
20I4-PA/TC (f. j. 17).

H Es deber del Estado reconocer que los recursos naturales-especialmente los no renovables-
en tanto patrimonio de la Nación deban ser objeto de un aprovechamiento razonable y
sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la
colectividad en general: STC Exp. N° 00012-2019-PI/TC (f.j. 14).
jp La Constitución no establece que la regulación in tota de los recursos naturales (renovables
o no renovables) deba desarrollarse mediante ley orgánica: STC Exp. N° 0018-2014-PI/
TC y 0022-2014-PI/TC (Acumulados) (f.j. 23).

BIBLIOGRAFÍA

DOUROJEANN, Marc J. “Recursos naturales, desarrollo y conservación en el Perú”. En: Enciclo­

pedia Gran Geografía del Perú. Volumen IV; LASTRES, Enrique. “Los recursos naturales en la
Constitución vigente”. En: lus ei Veritas. N° 9, Año V. Revista editada por estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; NACIONES UNIDAS. Recursos
naturales de los países en desarrollo, investigación, explotación y utilización racional. Departamento
de Asuntos Económicos y Sociales, 1970.
 Artículo 67 Política ambiental y uso sostenible de los
recursos naturales
El Estado determina la política nacional del ambiente. Pro­
mueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 ines. 16), 22), 21,58,66,68,69,88,89; C.P.Ct.: art. 44 inc. 25); Ley 26793:
art. 1; Ley 26821; Ley 28611: art. 3; D. Leg. 818

Jorge Caillaux Zazzali

I. Nota introductoria
Antes de entrar en materia, resulta importante subrayar el título asignado al Capítulo
II del Título ni que desarrolla constitucionalmente el régimen económico de la República
del Perú. En efecto, el capítulo reza “Del Ambiente y los Recursos Naturales” para enfati­
zar la importancia que tiene el ambiente (el ecosistema) donde se ubican los recursos na­
turales cuya explotación son la base de la economía del país. En la Constitución de 1979,
el mismo capítulo se circunscribía al tratamiento “De los Recursos Naturales”. Así, el ar­
tículo 119 de la Constitución derogada estableció dos conceptos: la función del Estado de
evaluar y preservar los recursos naturales y el de fomentar su aprovechamiento racional.
Adicionalmente el artículo 123 creó el derecho ciudadano “de habitar en ambiente salu­
dable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la preserva­
ción del paisaje y la naturaleza (...)”.

La diferencia puede resumirse en que la Constitución de 1993 incorpora el concep­

to de uso sostenible de los recursos naturales intercambiándolo por el de uso racional, y
al hacerlo la obligación del Estado y del concesionario al administrar los recursos natura­
les renovables y no renovables no se circunscribe al recurso en sí, pues se extiende al pa­
trimonio natural en su conjunto, es decir, tanto a lo que hoy consideramos como recursos
útiles como a los elementos de la naturaleza que todavía no Ies hemos asignado un valor
de uso. Es más, una concepción sistémica de las relaciones hombre-naturaleza llevaría a
postular que, en verdad, todos los organismos vivos cumplen una función (aunque no sean
aparentemente útiles para el ser humano) que está directamente relacionada con el man­
tenimiento del equilibrio ecológico de los sistemas naturales (ecosistemas) que, a su vez,
son la fuente de los bienes y servicios básicos necesarios para el mantenimiento de 1a-vida
en el planeta, incluyendo la vida de los seres humanos.

Desarrollar un análisis exegético de los artículos 67,68 y 69 de la Constitución Políti­

ca del Perú de 1993, referido a temas tan importantes como uso sostenible de los recursos
naturales0\ diversidad biológica, áreas naturales protegidas y desarrollo sostenible de la
Amazonia, nos obligará a hacer algunas referencias al artículo 66, sin ánimo de reiterar
los conceptos desarrollados por el Dr. Hundskopf al reseñar dicho artículo.

De la manera más simple se suele definir recursos naturales como todos aquellos ele­
mentos de la naturaleza que la humanidad utiliza o aprovecha para satisfacer sus necesi­
dades y aspiraciones. Así lo confirma el artículo 3 de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para
el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando define a los recursos
naturales como “todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el
ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o poten­
cial en el mercado”.

La definición nos permite apreciar que detrás de toda regulación referida a los recursos
naturales, sea de nivel constitucional, legal o bajo norma de menor jerarquía, encontraremos:

a) Una concepción legal de los recursos naturales sustentada en lo económico;

b) Una eventual arbitrariedad relacionada con la oportunidad en que un elemento
de la naturaleza se considera que tiene un valor actual o potencial, pues los re­
cursos naturales contenidos en una regulación son los que para el legislador (y
para el mercado) puedan tener un valor de uso en un momento determinado;
c) Un enfoque ideológico en virtud del cual el aprovechamiento de los recursos
naturales puede reservarse al Estado en un extremo u otorgarse a los particula­
res bajo reglas de propiedad (la concesión otorga un derecho real) de acuerdo a
las tendencias políticas que motivan las decisiones de los legisladores.
En este contexto, el uso o aprovechamiento sostenible de los recursos naturales deter­
minados por una política nacional ambiental, nos obliga también a considerar los alcan­
ces del artículo 66 en el que se establece que los recursos naturales son patrimonio de la
Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento ejerciendo sobre dichos re­
cursos un dominio eminencial y que cede en aprovechamiento a los particulares a través
de un contrato de concesión. A su vez la concesión -que es un derecho inscribible- otor­
ga a sus titulares la propiedad de los recursos naturales extraídos y una serie de atribui-
tos y derechos reales. El Estado conserva sobre dichos recursos naturales un dominio la­
tente y por lo tanto tiene la facultad de a exigir que su aprovechamiento sea sostenible.

Sobre el particular, algunos autores señalaron® al referirse a la Constitución de 1979

que “la referencia al derecho patrimonial de la Nación, significa que los recursos naturales

(1) El concepto de sostenibilidad o uso sostenible generalmente aceptado se refiere al aprovechamiento de

los recursos naturales en tal forma y magnitud que no afecte su capacidad de regeneración y que permita
satisfacer las necesidades de las presentes y futuras generaciones. Cuando reseñemos el artículo 67 expli­
caremos el concepto de sostenibilidad referido a los recursos naturales no renovables.
(2) RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique. Constitución y sociedad política. Mesa Redonda, Lima,
1998.
y su explotación no pueden estar separados del interés nacional, es decir, no pueden ser
explotados exclusivamente en beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros”.

Ello fue reiterado por uno de los autores mencionados (Bernales, 1996) al señalar que
los recursos naturales pertenecen al conjunto del país como elementos que hay que pre­
servar y utilizar racionalmente para beneficio no solo de la presente generación sino tam­
bién de las futuras y como un recurso que sirva para el progreso de la Nación en su con­
junto, agregando que la responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al
Estado y concluyendo que, nadie sino el Gobierno que ejercita el poder, podría establecer
las condiciones en que ello se lleve a cabo. Vemos en esta segunda definición una doble
aproximación al concepto de Patrimonio de la Nación referido a un interés superior, que
es el interés de la Nación, y que el aprovechamiento se haga en beneficio de toda la colec­
tividad; y una segunda referencia, que está más asociada a la facultad del Estado para re­
gular su aprovechamiento. Es justamente esta aproximación la que permite al Estado es­
tablecer condiciones cuyo objetivo central es que el aprovechamiento de los recursos se
haga bajo reglas claras de sostenibiüdad, a lo que expresamente se refiere el artículo 67(3)4.

Otro tema fundamental tiene que ver con el tratamiento del concepto de soberanía del
Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales. Aunque pareciera una verdad de
perogrullo es, sin embargo, una afirmación constitucional que deriva de la tendencia in­
ternacional referida al aprovechamiento de los recursos naturales. Debe considerarse que
la Constitución de 1993 fue elaborada y promulgada con posterioridad a los acuerdos in­
ternacionales derivados de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambien­
te y Desarrollo (CNUMAD) realizada en Río de Janeiro en el año 1992. En dicha confe­
rencia el énfasis puesto en el derecho soberano de los Estados para el aprovechamiento
de los recursos naturales fue probablemente uno de los elementos centrales no solo de la
Declaración de Río sino de los convenios internacionales ahí suscritos.

En efecto, en los años previos a la CNUMAD la comunidad internacional venía de­

batiendo sobre la conveniencia que los recursos genéticos0’ se sigan considerando como
patrimonio común de la humanidad, pues esta concepción había generado situaciones de
injusticia. En efecto, bajo el manto del desarrollo científico y tecnológico los países desa­
rrollados, especialmente en biotecnología, tenían prácticamente acceso libre a los recur­
sos genéticos sin compensar debidamente, en la práctica, a las naciones ricas en diversidad

(3) En el año 1996, durante el debate de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales, el Dr. Jorge Avendaño Valdez, en ese entonces congresista de la República, señaló claramente
que el Estado mantenía sobre los recursos naturales un dominio a partir del cual concedía facultades para
el aprovechamiento de los mismos a los particulares, sujeto a ciertas exigencias y condiciones. Señaló que
este dominio del Estado es el que se denomina “dominio eminencia!”, a través del cual el Estado conserva
un dominio latente sobre el recurso natural y le confiere a los particulares el derecho de usar y disfrutar.
Dicho de otra manera, agregaba, le concede a los particulares el derecho de beneficiarse económicamente
con los frutos que obtenga de la explotación del recurso.
(4) Los recursos genéticos, según la definición de la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Naciones
que establece el Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, se refiere a “todo material de
naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial”.
biológica y/o a sus poblaciones indígenas poseedoras de conocimientos tradicionales aso­
ciados a ella. Fruto de ello, los acuerdos de Río y el Derecho Internacional relacionado con
los recursos biológicos empezaron a reconocer el concepto de la soberanía del Estado para
regular el acceso a los recursos genéticos bajo reglas adoptadas en el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (1992), con énfasis en la conservación de la diversidad biológica, el
acceso legal a los recursos genéticos y el uso sostenible de sus componentes.

Esto es lo que la Constitución peruana quiere señalar cuando en el artículo 66 esta­

blece el derecho soberano del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales, es
decir, la capacidad que tiene el Estado de establecer regulaciones sobre las condiciones
en que los recursos naturales deben utilizarse y cuyo objetivo central debe ser justamente
su uso o aprovechamiento sostenible, conforme al artículo 67.

Otro tema fundamental cuando intentamos aclarar el concepto de uso o aprovecha­

miento sostenible de los recursos naturales tiene que ver con las condiciones de su utiliza­
ción y de otorgamiento a los particulares. Este es un elemento central por cuanto de estas
modalidades y condiciones derivarán no solo los derechos y obligaciones a ser cumplidas
por el Estado sino, a su vez, los derechos y obligaciones a ser cumplidas por los particu­
lares que acceden al aprovechamiento de estos recursos.

Vale la pena recordar que durante el debate de la Ley Orgánica para el Aprovecha­
miento Sostenible de los Recursos Naturales, las posiciones se polarizaron: de un lado,
aquellos que promovían que los recursos naturales se otorguen en propiedad a los particu­
lares y, del otro, los que propugnaban el dominio de los recursos naturales por parte del
Estado. Si bien primó, en mi concepto acertadamente, la segunda posición, sin embargo,
es importante volver a subrayar que la propiedad cumple una función social y, en consi­
deración a ello, es que se pueden establecer limitaciones a la misma y, por otro lado, que
el dominio por parte del Estado y los recursos naturales no implica necesariamente una li­
mitación para que los particulares puedan acceder a su aprovechamiento, bajo reglas cla­
ras y amparados en títulos transferibles pero sujeto a una condición esencial: que su uso
sea sostenible, concepto que expresamente se consignan en los artículos 67 y 69.

En esta lógica, el debate sobre el aprovechamiento de los recursos naturales se cen­

tra de manera especialmente importante en cuáles son las condiciones de utilización para
que un particular pueda aprovechar los recursos y qué implica el incumplimiento de es­
tas condiciones. En este sentido, la ley orgánica sobre la materia antes citada estableció,
en su artículo 29, las condiciones para el aprovechamiento sostenible de los recursos na­
turales renovables y no renovables, señalando de manera precisa:

a) Que el recurso natural debe utilizarse de acuerdo al título del derecho para los
fines para los cuales fue otorgado garantizando el mantenimiento de los proce­
sos ecológicos esenciales.
b) Que se debe cumplir con las obligaciones legales dispuestas por la legislación
especial y con los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)
y los planes de manejo del recurso; y,
 c) Que el titular del derecho debe cumplir con la retribución económica y mante­
ner al día el derecho de vigencia.
La misma ley señala que el incumplimiento de las condiciones se sujete claramente a
causales de caducidad y esto felizmente ha sido reconocido por el artículo 30 de la ley an­
tes mencionada, lo que implica que en caso ella opere revierte al Estado la concesión o el
título a partir del cual se otorgó el derecho de aprovechamiento a un particular.

II. Análisis exegético

El artículo 67 significó una novedad respecto al tratamiento que sobre la materia hizo
la Constitución de 1979. La incorporación del concepto de “política nacional del ambien­
te” no se recogió en la Constitución del 1979 aunque posteriormente el Código del Me­
dio Ambiente y los Recursos Naturales del año 1990 (D. Leg. N° 613) estableció en su
Capítulo I nueve lincamientos de política ambiental. Cuando el citado Código es dero­
gado el 15 de octubre del 2005 con la aprobación de la Ley General del Ambiente (Ley
N° 28611, hoy vigente) en su Capítulo 2 denominado Política Nacional del Ambiente se
define ésta como “el conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, metas, programas e
instrumentos de carácter público, que tiene como propósito definir y orientar el accionar
de las entidades del Gobierno Nacional, regional y local, y del sector privado y de la so­
ciedad civil, en materia ambiental.. Por su parte, la noción de que el Estado promueve el
“uso sostenible” de los recursos naturales deriva de la evolución conceptual dada espe­
cialmente a partir de la Cumbre de la Tierra de Río del año 1992.

1. La política nacional del ambiente

Siempre puede resultar complejo determinar qué constituye la política nacional del
ambiente y cómo asegurar que incorpora los elementos centrales que nos permitan confir­
mar su existencia y efectiva aplicación.

De hecho, aunque en el año 2009 se aprobara una política nacional del ambiente ex­
plícita que establece una serie de objetivos de política pública y busca determinar el en­
foque de la gestión ambiental nacional tanto para el Ministerio del Ambiente como a ni­
vel transectorial y multinivel, lo cierto es que la evolución institucional y regulatoria a
nivel ambiental está condicionada al contexto socio-económico y a la visión de desarro­
llo vigente en un periodo o momento determinado. Al respecto, la Política Nacional del
Ambiente, aprobada mediante Decreto Supremo N° 012-2009-MINAM, y de obligatorio
cumplimiento, se desarrolla sobre la base de 4 ejes estratégicos: i) conservación y apro­
vechamiento sostenible de los recursos naturales y de la diversidad biológica; ii) gestión
integral de la calidad ambiental; iii) gobernanza ambiental, y iv) compromisos y oportu­
nidades ambientales internacionales.

Pareciera existir consenso que los elementos que configuran la existencia de una po­
lítica nacional ambiental coherente deben estar referidos a:
 a) La existencia de una legislación ambiental o con relevancia ambiental capaz de
enfrentar no solo los retos de la sostenibilidad sino a su vez promover conduc­
tas responsables con el medio ambiente.
b) Una institucionalidad ambiental coherente, en los distintos niveles de gobierno,
capaz de gestionar la aplicación y el cumplimiento de la legislación ambiental
y a su vez promover acciones de responsabilidad ambiental tanto a nivel indivi­
dual como a nivel colectivo.
c) Mecanismos que garanticen la participación de los ciudadanos en la definición,
aprobación e implementación de la política nacional ambiental, teniendo en con­
sideración que los elementos centrales para la eficacia de estos mecanismos es
que los mismos garanticen el acceso al proceso de toma de decisiones, el acce­
so a la información y el acceso a la justicia.
d) Mecanismos financieros capaces de sustentar de manera adecuada la demanda
de recursos que la gestión ambiental en el Perú requiere.
e) Mecanismos que permitan a los ciudadanos acceder a mecanismos administra­
tivos o jurisdiccionales para la defensa de su derecho fundamental a un ambien­
te sano.
f) Formación, capacitación y difusión a fin de lograr un mayor conocimiento por
parte de la población de los elementos de la política nacional ambiental.
g) Voluntad política al más alto nivel destinada a apoyar la gestión de la autoridad
ambiental competente en tanto responda a la definición de una política nacional
ambiental.
Luego de casi 30 años de promulgada la Constitución Política podemos señalar que
gran parte de estos componentes básicos de una política ambiental han sido desarrolla­
dos aunque no de manera coherente ni suficiente . Por un lado, en los últimos años se
han dado importantes avances en materia de fortalecimiento de la institucionalidad am­
biental, al haberse creado y puesto en funcionamiento no solamente el Ministerio del Am­
biente sino también entidades como el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para
las Inversiones Sostenibles (Senace) y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Am­
biental (OEFA) que sin duda han contribuido a consolidar la confianza de las decisiones
públicas del Estado, dotando de mayor neutralidad a los procesos de certificación y fisca­
lización ambiental así como el Instituto Nacional de Investigación en Glaciares y Ecosis­
temas de Montaña (INAIGEM) el cual tiene por finalidad fomentar y expandir la investi­
gación científica y tecnológica en el ámbito de los glaciares y los ecosistemas de montaña.
Por otro lado, durante los últimos años también se han aprobado leyes del Congreso de la
República y reglamentos en atención a contextos económicos específicos que han debi­
litado o intentado debilitar el marco institucional y estándares ambientales logrados. Por
ejemplo la Ley N° 30327 (2014) estableció una moratoria de tres años para el ejercicio
de la fiscalización ambiental por parte del OEFA, se crearon figuras como el informe téc­
nico sustentatorio - ITS (2014) para flexibilizar la modificación de la certificación am­
biental, redujeron categorías de estudios ambientales para proyectos de hidrocaburos y se
aprobaron normas para priorizar y dinamizar carreteras en la Amazonia sin considerar la
viabilidad socio-ambiental de dichos proyectos de inversión en ecosistemas a su vez frá­
giles y estratégicos. Por ello, no podemos afirmar que más allá de la adopción de una po­
lítica nacional del ambiente explícita, el Perú cuente con una política pública consistente
para promover la conservación y el uso sostenible del ambiente y de los recursos natu­
rales. No obstante debe reconocerse que hoy el Derecho Ambiental es una disciplina en
franco desarrollo incorporada en la formación jurídica de los abogados, jueces, funciona­
rios públicos y el sector económico en general que seguramente evolucionará a partir de
la investigación y evaluación de casos concretos que finalmente determinan el grado de
eficiencia y eficacia de una política ambiental nacional.

2. Uso sostenible de los recursos naturales

En el artículo 28 de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Re-
curos Naturales se establece que el aprovechamiento sostenible de los recursos natura­
les implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad
de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativa­
mente, de ser el caso. Respecto al aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
no renovables, el mismo artículo 28 intenta una definición que resulta muy poco precisa
y bastante confusa al señalar que este aprovechamiento consiste en la explotación eficien­
te de los mismos “bajo el principio de sustitución de valores o beneficios reales, evitando
o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente”. Aun­
que no es una tarea simple determinar el alcance de este principio de sustitución de valo­
res o beneficios reales podemos afirmar que herramientas como la compensación ambien­
tal reguladas en el marco de la certificación ambiental en el año 2014 por el Ministerio
del Ambiente nos aproximan al enfoque de reposición de biodiversidad por biodiversidad
en términos de equivalencia ecológica y no de una compensación de tipo económica; así
como los mecanismos de retribución de servicios ecosistémicos, regulados en el marco
de la Ley 30215 en el ano 2014, y que son esquemas financieros o no financieros orienta­
dos a la conservación, recuperación y uso sostenible de las fuentes naturales que susten­
tan la provisión de los servicios ecosistémicos.

Asimismo, es preciso reconocer que, como resultado de distintos debates a nivel in­
ternacional, el concepto de sostenibilidad se entiende también como aquel que es capaz
de integrar las variables de crecimiento económico, protección ambiental y equidad o jus­
ticia social, por lo que el desarrollo de una actividad de aprovechamiento de recursos na­
turales renovables o no renovables debe tener en cuenta estos elementos y su integración,
donde la participación de las poblaciones locales y su identificación con el proyecto co­
bra un peso estratégico que hoy nadie discute.

El concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible,

mediante actividades de caracterización, evaluación, planificación, aprovechamiento, re­
generación, reposición, protección y control conducentes a asegurar la producción soste­
nible y la conservación de la diversidad biológica, los recursos naturales y el ambiente.
Por esto es que el instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) se convierte
en un mecanismo objetivo de proyección y medición de resultados donde todas las par­
tes involucradas deben participar para lograr un consenso. La EIA no es otra cosa que la
concretización en un instrumento de gestión del principio de prevención ambiental, re­
conocido no sólo en el derecho ambiental internacional, sino también en la Ley General
del Ambiente y en sendas sentencias del Tribunal Constitucional. En efecto, en aplicación
del principio de prevención ambiental los procesos para la evaluación de los estudio am­
bientales apuntan a establecer, en orden de prelación, medidas de evitación, mitigación,
recuperación, restauración y compensación ambiental para impactos no evitables genera­
dos por los proyectos de inversión, siendo así un proceso y herramienta que en condicio­
nes idóneas resulta estratégico para la gestión anticipada y manejo controlado de los im­
pactos ambientales.

Respecto a la utilización sostenible de la diversidad biológica se entiende que el uso

sostenible es la utilización de los componentes de la diversidad biológica de un modo y
a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de sus componentes, con lo cual
se mantiene sus posibilidades de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las gene­
raciones actuales y futuras.

|fi| El Estado está obligado a desarrollar un conjunto de acciones con el fin de preservar y
conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo: STC Exp.
N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 31).

ijj} El uso sostenible de los recursos naturales obliga a rehabilitar aquellas zonas que hubie­
ren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente: STC Exp. N°
00048-2004-AI/TC (f. j. 32).

(I El Estado debe promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen

la continuidad y calidad de los recursos naturales: STC Exp, N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 32).

||jj El uso razonable y sostenible de los recursos naturales permite la manifestación del derecho
a disfrutar de un entorno ambiental idóneo: STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 33).

Los poderes públicos deben controlar el uso racional de los recursos naturales dentro de un
desarrollo económico armónico: STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC (f. j. 38).

gjl No está permitido ejecutar proyectos que puedan originar implicaciones ambientales signi­
ficativas sin contar con una resolución de certificación ambiental emitida por la autoridad
administrativa competente. No puede haber exploración ni explotación mineras sin previa
evaluación ambiental. STC Exp. No. 03932-2015-PA/TC (f. j. 31).

BIBLIOGRAFÍA

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Benavente García, Cuadernos de Acceso No. 3, 2015. www.spda.org.pe
 Artículo 68 Diversidad biológica y áreas naturales
protegidas
El Estado está obligado a promover la conservación de la
diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 1), 8), 16), 19), 22), 21, 58, 66, 68, 69, 88, 89; C.P.: art. 304; Ley
26834: art. 1; Ley 26839

Jorge Caillaux Zazzali

I. Introducción
La diversidad biológica (la variabilidad genética existente entre los seres vivos) se
concentra en ciertas regiones del mundo y, en particular y de manera notable, en los llama­
dos “países megadiversos”. Por circunstancias geográficas, ecológicas y climáticas, paí­
ses como Australia, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, China, India, Indonesia, México,
Perú, EE.UU. de Norteamérica y Venezuela concentran casi el 80% de la diversidad bio­
lógica del planeta. Salvo Australia y EE.UU., todos son países en desarrollo.

En el caso de Perú (y según datos aportados por la “Estrategia Nacional de la Diver­

sidad Biológica al 2021”, aprobado por D. S. N° 009-2014-MINAM), el país concentra
84 de las 117 zonas de vida, representando además una gran diversidad de flora (un total
de 20,375 especies de las cuales 5,509 son endémicas). Es el primer país en el mundo en
variedad de peces, segundo en aves, tercero en anfibios y mamíferos y quinto en reptiles;
primero en especies con propiedades conocidas y utilizadas por la población (4,400 espe­
cies) y primero en especies domesticadas nativas.

En otro escenario, las presiones sobre los ecosistemas son responsables de que el país
registre 492 especies de fauna y 777 especies de flora consideradas amenazadas, de las
cuales 64 y 194, respectivamente, se encuentran en peligro crítico(1).

La importancia de la diversidad biológica se manifiesta de distintas maneras. Por

ejemplo, casi el 80% de la población mundial utiliza componentes de la diversidad bioló­
gica (especialmente plantas medicinales) para satisfacer necesidades básicas de salud. Un
25% de las drogas anualmente prescritas derivan de la diversidad biológica y sus compo­
nentes. En términos de alimentos, todos los habitantes del planeta dependen de esta di­
versidad para su supervivencia. Las pesquerías y los cultivos alimenticios son un ejem­
plo evidente de ello.

(1) ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE. Evaluación

de desempeño ambiental Perú. Aspectos destacados y Recomendaciones, p.21
 Desde hace muchos años, los diferentes componentes de ia diversidad biológica, tales
como especies particulares, material genético utilizado en el mejoramiento de cultivos y
ecosistemas considerados importantes por sus características biológicas y ecológicas, han
recibido un tratamiento jurídico sectorial tanto a nivel internacional como nacional. Ins­
trumentos internacionales como la Convención sobre el Comercio Internacional de Espe­
cies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres - Cites (Decreto Ley N° 21080), el Conve­
nio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales - UPOV (Resolución
Legislativa N° 29557) y la legislación nacional sobre áreas naturales protegidas (Ley so­
bre Áreas Naturales Protegidas, Ley N° 26834, y su Reglamento) han establecido regíme­
nes legales aplicables a los componentes antes mencionados.

Sin embargo, fue hacia finales de la década de los ochenta que científicos y políticos
convinieron en la necesidad de desarrollar un nuevo instrumento internacional vinculante
que integrara estos componentes aislados y diera un tratamiento integral a su conserva-
cíón(2). Fue así que el concepto de “diversidad biológica” se incorpora al lenguaje jurídi­
co yse integra a la Constitución peruana y de otros países.

El concepto de “diversidad biológica” se deriva del vocablo anglosajón biodiversi-

ty que fue utilizado por primera vez por el biólogo norteamericano Edward O. Wilson en
1988 para denominar la riqueza biológica de una determinada zona del planeta. Antes de
la utilización extensiva del concepto, los componentes biológicos de la naturaleza eran
entendidos fundamentalmente a nivel de especies, microorganismos en algunos casos y
distintas clasificaciones biológicas y taxonómicas. En el caso de los ecosistemas, lo más
cercano a un tratamiento legal lo constituía la legislación nacional en materia de áreas na­
turales protegidas,

En este contexto, el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) ratificado por el Perú
definió legalmente la diversidad biológica como la variabilidad entre los organismos vivos
incluyendo, entre otros, los ecosistemas terrestres, marinos y demás ecosistemas acuáti­
cos y los demás complejos ecológicos de los que forman parte.

II. Antecedentes constitucionales y legales

Si bien la Constitución de 1979 incluyó referencias específicas al ambiente y los re­
cursos naturales, no hace ninguna mención explícita a la diversidad biológica ni a las áreas

(2) La necesidad de un acuerdo global sobre diversidad biológica, que reuniera las directrices y orientaciones
imprescindibles para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos
biológicos de la tierra, fue una de las preocupaciones sobre las que se centraron los trabajos de los expertos
ambientalistas y de las organizaciones internacionales durante la década de los años 80. Se creó un grupo
de trabajo ad hoc bajo el respaldo del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, que
recomendó la negociación y adopción de un tratado marco que tenga una aproximación comprehensiva de
la conservación de la diversidad biológica, lo que a su vez trajo consigo el proceso formal de negociación
del Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) en 1991 y que concluyó con su adopción final en la
Cumbre de la Tierra de 1992 en Río de Janeiro,
naturales protegidas<3). Este vacío expresaba en realidad una corriente constitucional la­
tinoamericana de la época que reconoce el derecho fundamental a habitar un ambiente
*
sano y ecológicamente equilibrado^ así como obligaciones básicas referidas a la preser­
vación y protección del ambiente y los recursos naturales en general, pero no incorpora
obligaciones y derechos específicos respecto de la diversidad biológica y las áreas natu­
rales protegidas<5).

Es recién a finales de los años ochenta y, especialmente en la década de los noventa

que algunas de las Constituciones de América Latina comienzan a incorporar algunos
derechos y conceptos más modernos y actuales asociados al tema ambiental. Entre ellos
figuran “desarrollo sostenible”, “conservación”, “áreas naturales protegidas”, “patrimonio
genético” y “diversidad biológica”. Estos conceptos a la fecha ya han sido extensamente
desarrollados en la legislación y reglamentos nacionales.

La Constitución de Brasil de 1988 precisa que corresponde al Estado “(...) preservar

la diversidad e integridad del patrimonio genético del país y fiscalizar a las instituciones
encargadas de realizar investigación y manipulación del material genético” (art. 225, II).
La Constitución de Colombia de 1991 establece que “(...) es deber del Estado proteger la
diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológi­
ca (...)” (art. 79). En el caso del Perú, la Constitución de 1993 se inserta en un proceso re­
gional global al establecer que el Estado debe promover el “(...) uso sostenible de los re­
cursos naturales” (art. 67) y “(...) el desarrollo sostenible de la Amazonia (...)” (art. 69).

En nuestro país, sin embargo, el Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio Am­
biente y los Recursos Naturales (publicado el 8 de setiembre de 199O)í<5), constituyó un an­
tecedente importante en cuanto a la mención específica de las áreas naturales protegidas y
la diversidad biológica. La influencia del Código y sus contenidos específicos en estas ma­
terias en el proceso de elaboración de la Constitución Política de 1993 son así evidentes(7).

(3) Es importante señalar que ya a nivel legislativo se habían establecido áreas naturales protegidas en el Perú.
La más antigua de ellas, el Parque Nacional Cutervo (en Cajamarca), fue creado mediante Ley N° 13694
(del 8 de setiembre de 1961). El Parque Nacional Tingo María (Ley N0 15574 de 1965), el Parque Nacio­
nal del Manu (D. S. N° 0644-73-AG de 1973) y el Parque Nacional Huascarán (D. S. N° 0622-75-AG de
1975) son algunos de los ejemplos del régimen legal diseñado para el reconocimiento y la protección de
las áreas naturales protegidas.
(4) Este derecho en particular forma parte de lo que algunos juristas denominan derechos fundamentales de
tercera generación, que incluyen también el derecho a la paz y al desarrollo.
(5) La Constitución de Paraguay de 1992 reconoce “(...) el derecho de toda persona de habitar en un ambiente
saludable y ecológicamente equilibrado” (art. 7)”. La Constitución de Chile de 1980 asegura a las personas
“(...) el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación” (artículo 19.8). La Constitución de Colombia
de 1991 establece que “(...) todas las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente sano”.
(6) El Código del Medio Ambiente fue una norma muy innovadora en su momento. El Código se propuso
reunir, regular y proponer principios jurídicos en materia ambiental en general, integrando así reglas básicas
(y principios de aplicación) dispersas en una frondosa legislación ambiental (o con contenido y relevancia
ambiental) desarrollada en el país desde principios del siglo XX.
(7) La Ley General del Ambiente (Ley N° 28611) en cuyos artículos del 97 al 106, regula lo relativo a la
conservación de la diversidad biológica, y en los artículos del 107 al 110 lo referente a las áreas naturales
protegidas (nota del editor).
III. Desarrollos normativos y reglamentarios
El artículo 68 de la Constitución impone una obligación específica al Estado (a nivel
de sus diferentes dependencias) para la adopción de medidas tendentes a promover la con­
servación de la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas.

A diferencia de la Constitución de 1979, que imponía una obligación directa e inme­

diata al Estado para preservar los recursos naturales®, la Constitución vigente mediatiza
esta obligación a través de la obligación de promover la conservación. Algunos han vis­
to en el artículo 68 un retroceso respecto al deber, el compromiso, la responsabilidad y la
obligación que pesa sobre el Estado. Sin embargo, lo cierto es que sí se ha avanzado con­
siderablemente incorporando dos conceptos modernos (“diversidad biológica” y “áreas
naturales protegidas”) y reiterando el rol crítico y fundamental que tiene el Estado en ga­
rantizar que el patrimonio biológico del país (representado a nivel de ecosistemas, espe­
cies y genes) sea efectivamente cautelado.

Dado su carácter programático, el artículo 68 requiere de procesos políticos y norma­

tivos que especifiquen y desarrollen su contenido. Sin duda, esta norma constitucional ha
sido el fundamento jurídico y catalizador de una serie de procesos que han derivado en
una multiplicidad de leyes, reglamentos y resoluciones. Estas normas, precisamente, bus­
can asegurar que los diferentes componentes de la diversidad biológica sean conservados
y utilizados sosteniblemente y que las áreas naturales protegidas constituyan una de las
herramientas centrales para garantizar el mantenimiento y protección de muestras repre­
sentativas de la diversidad biológica, en este caso particular reconociendo reservas nacio­
nales, parques nacionales, reservas paisajísticas, santuarios históricos, entre otros, y regu­
lando las actividades realizables dentro de cada una de ellas.

IV. Diversidad biológica

La Ley 26839, Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la
Diversidad Biológica (publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de julio de 1997) y
su reglamento (D. S. N° 068-2001-PCM, publicado el 21 de junio de 2001) se derivan di­
rectamente del mandato constitucional del artículo 68 y, ciertamente, del Convenio so­
bre la Diversidad Biológica (CDB). Estas normas regulan una serie de temas asociados a
la diversidad biológica®. En cuanto a los temas principales de la ley y su reglamento son

(8) El artículo 119 de la Constitución de 1979 estableció que: “El Estado evalúa y preserva los recursos naturales.
Asimismo, fomenta su racional aprovechamiento Cabe indicar que, de conformidad con el artículo
118 de este texto constitucional: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de
la Nación
(9) Es importante precisar que, si bien conceptualmente y por definición, las áreas naturales protegidas son
un componente de la diversidad biológica (a nivel de ecosistemas) y de los mandatos del Convenio sobre
la Diversidad Biológica (que las considera corno una herramienta crítica para la conservación in situ de
la diversidad biológica), dada su importancia y la tradición institucional existente (en cuanto a competen­
cias sobre dichas áreas) en el Peni (y en la mayoría de países) han tenido un tratamiento comprehensivo
e independiente de la legislación específica sobre diversidad biológica. En ese sentido, la Ley N” 26839
particularmente relevantes: la necesidad de planificar las medidas y acciones de conser­
vación de la diversidad biológica; la necesidad de generar incentivos para la conserva­
ción; la necesidad de implementar acciones de conservación in situ y ex la obli­
gación de regular el acceso y uso de los recursos genéticos y promover que se compartan
de manera equitativa los beneficios de su utilización, entre otros.

El Decreto Supremo N° 009-2014-PCM (publicado el 6 de noviembre de 2014), apro­

bó la Estrategia Nacional de Diversidad Biológica al 2021 (ENDB) y su Plan de Acción
2014 - 2018. Esta Estrategia tiene su fundamento legal en el artículo 6 del CDB, que plan­
tea a las Partes Contratantes la necesidad de desarrollar estrategias, programas o planes de
acción para la conservación y uso sosteníble de la diversidad biológica.

La bioseguridad constituye otro componente importante para la conservación de la

diversidad biológica. Aunque la bioseguridad se asocia especialmente a las medidas para
prevenir efectos adversos de la liberación, uso, consumo y distribución de Organismos Ge­
néticamente Modificados (OGM), esta tiene una acepción más amplia al tratar también so­
bre la introducción de especies exóticas y sus efectos invasivos. La Ley N° 27104, Ley de
Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología (del 12 de mayo de 1999)
y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 108-2002-PCM, establecen el marco
regulatorio para lograr la bioseguridad en su enfoque más específico: el uso de los OGM.

De la misma forma, la Ley N° 29811, Ley que establece la moratoria al ingreso y pro­
ducción de organismos vivos modificados al territorio nacional por un período de 10 años
contados desde su aprobación en diciembre del 2011 y su Reglamento, aprobado por De­
creto Supremo N° 008-2012-MINAM, se enmarca dentro del cuidado que debe tener un
Estado reconocido como centro de origen de especies y ecosistemas muy valiosos para
la humanidad para proteger su patrimonio biológico. Durante ese plazo se impide el in­
greso y producción en el territorio nacional de organismos vivos modificados (OVM) con
fines de cultivo o crianza, incluidos los acuáticos, a ser liberados en el ambiente, con las
respectivas excepciones determinadas por ley. La Ley 29811 no pretende impedir el de­
sarrollo de las investigaciones científicas asociadas a la biotecnología y al conocimiento
de los OVM por nuestros institutos especializados sino tomar las precauciones de biose­
guridad frente a los riesgos que significa la introducción al ambiente de OVM sin haber
desarrollado las capacidades locales. No obstante, sería perfectamente comprensible que
el Perú decida al vencimiento de dicho plazo declararse como país libre de OVM y defina

si bien incluye y hace referencias a ¡as áreas naturales protegidas, remite su tratamiento a la legislación
específica en la materia.
(10) La conservación ¿nsitu se refiere a actividades que implican conservar y mantener especies (y la diversidad
genética en general) en sus lugares de origen o donde han desarrollado sus características específicas. Por
el contrario, la conservación ex situ implica la conservación y el mantenimiento de muestras biológicas
representativas en instalaciones como jardines botánicos, zoológicos, bancos de semillas, acuarios, etc. En
esencia se trata de conservar fuera de los hábitats naturales y como forma de complementar las actividades
de conservación in situ.
mejores políticas y programas bien financiados que agreguen valor al conocimiento y ma­
nejo sostenible de nuestra diversidad biológica.

En el caso de los recursos genéticos, la Decisión 391 de la Comunidad Andina de Na­

ciones (CAN) sobre un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos (aproba­
da el 26 de julio de 1996), aunque no se deriva directamente del mandato constitucional
del artículo 68, constituye un desarrollo normativo del artículo 15 del CDB (Acceso a Re­
cursos Genéticos), específicamente relacionado con el acceso a los recursos genéticos y la
distribución justa y equitativa de beneficios. Esta norma establece el procedimiento legal
para acceder al patrimonio genético de los Países Miembros de la CAN. En ese sentido,
el procedimiento de acceso incluye: la presentación de una solicitud de acceso (a la auto­
ridad nacional competente); el cumplimiento de condiciones de acceso; la celebración de
un contrato de acceso (entre el solicitante y el Estado, que ejerce derechos de dominio so­
bre los recursos genéticos) y contratos accesorios (entre el solicitante y el propietario de
los recursos biológicos o las tierras donde estos se encuentran); y una autorización final
que faculta iniciar las actividades de acceso.

Por su parte, la Ley N° 27811, Ley que establece el régimen de protección de los co­
nocimientos colectivos de los pueblos indígenas asociados a la diversidad biológica (pro­
mulgada el 8 de agosto de 2002) tiene por finalidad regular quién y bajo qué condiciones
puede accederse y utilizarse el conocimiento colectivo de los pueblos indígenas asociados
a la diversidad biológica. Para ello, se prevé la utilización de una serie de instrumentos y
herramientas tales como contratos de licencia de uso (de conocimientos), registros para el
mantenimiento de estos conocimientos, secretos empresariales, un fondo compensatorio
y principios de la protección de la competencia desleal. Esta norma es aplicable a conoci­
mientos que se encuentran en el dominio público y aquellos que no lo están.

V. Áreas naturales protegidas

Finalmente, en lo referido a las áreas naturales protegidas00, las mismas constituyen
patrimonio de la Nación y su condición natural debe ser mantenida a perpetuidad pudien-
do permitirse el uso regulado del área y el aprovechamiento de los recursos naturales, o
determinarse la restricción de los recursos directos, según lo establecido por la Ley de
Áreas Naturales Protegidas - Ley N° 26834, y su Reglamento, aprobado por Decreto Su­
premo N° 03 8-2001-AG. La autoridad a cargo de la administración de las áreas naturales
protegidas del país es el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado
(SERNANP), creada en el afío 2008 y adscrita al Ministerio del Ambiente. En el ámbito

(11) La Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (U1CN) define a las áreas protegidas como
un segmento de tierra o mar dedicado especialmente a la protección y mantenimiento de la biodiversidad,
y de recursos naturales y culturales, conexos y gestionado con medios efectivos legales o de otra índole.
Por su parte, la Ley de Areas Naturales Protegidas las define como los espacios continentales y/o marinos
del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías
y zonificac iones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural,
paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país.
de la diversidad biológica las áreas naturales protegidas constituyen espacios estratégi­
cos en el territorio nacional que ameritan especiales niveles de protección jurídica a fin
de conservar muestras representativas de los diferentes ecosistemas presentes en nuestro
país y sus valores asociados.

Los mayores desafíos en este ámbito están relacionados a la reducción de amenazas

derivadas de la expansión de actividades ilegales como la minería y la tala en las zonas de
amortiguamiento o en las propias áreas naturales protegidas, el asegurar mecanismos de
financiamiento sostenible y el auto-financiamiento para su buen manejo. Una tarea pen­
diente y muy importante, como lo ha recomendado la propia OCDE, es la de asegurar la
representatividad de los ecosistemas marinos peruanos creando áreas de conservación ma­
rinas como es el caso de la zona norte denominada Mar Pacífico Tropical, entre otras zo­
nas claves para asegurar la salud y vida acuática del mar peruano. En cuanto a los eco­
sistemas continentales, urge considerar la posibilidad de aumentar la representación en el
sistema de áreas naturales protegidas de los tipos de hábitat acuáticos0 2).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H El Estado debe promover la explotación sostenible de los recursos naturales con el fin de
preservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo: STC Exp.
N° 03343-2Ü07-PA/TC (f. j. 9).

El uso sostenible comporta la utilización de componentes de la diversidad biológica de un

modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de dicha diversidad: STC
Exp. Nü 03343-2007-PA/TC (f. j. 13).

[gj| La perspectiva del desarrollo sostenible busca equilibrar el esquema de la economía so­
cial de mercado con el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado: STC Exp.
N° 03343-2007-PA/TC (f.j. 14).

H Los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de
las generaciones futuras en cuanto a recursos naturales: STC Exp. N° 03343-2007-PA/
TC (f.j. 14).

¡p Los gobiernos locales no están autorizados para constituir áreas naturales protegidas en
nuestro ordenamiento legal, puesto que ello es efectuado por el Poder Ejecutivo, mediante
decreto supremo o resolución ministerial: STC Exp. N° 03932-2015-PA/TC (f.j. 15).

[J| Las municipalidades provinciales pueden identificar territorios que, a su juicio, requieren
protección, y pueden proponérselo al Poder Ejecutivo. Sin embargo, ellas no pueden crear
áreas naturales protegidas: STC Exp. 03932-2015-PA/TC (f.j. 19).

(12) Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos - OCDE. Evaluación de Desempeño Ambiental

Perú 2016. Aspectos destacados y Recomendaciones. Recomendación 20
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 Artículo 69 Desarrollo sostenible de la Amazonia
El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonia
con una legislación adecuada.

CONCORDANCIAS:
C.: arte. 2 ines. i), 8), 16), 19), 22); 21, 58,66 y ss., 88, 89; C.P.Ct.: art. 44 inc. 25),
40; Ley 27037

Jorge Caillaux Zazzali

L Introducción
“Los intentos de desarrollar la Amazonia tanto en el Perú como en los demás países
amazónicos se han topado, históricamente, con falsas apreciaciones de sus características
y potencialidades. Los Países del Tratado de Cooperación Amazónica (TCA) se han plan­
teado conservar y aprovechar de manera sostenible los recursos naturales y los servicios
ambientales amazónicos, generando beneficios para sus poblaciones, basados en el res­
peto de los derechos y aspiraciones de la sociedad en su conjunto en concordancia con su
propósito de contribuir al proceso de integración y desarrollo regional, con base en las es­
pecificidades y a la soberanía de cada país y procurando lograr una mejor calidad de vida
para las poblaciones amazónicas”0\

La Amazonia es reconocida como un espacio estratégico para el desarrollo equilibra­

do del mundo, con casi 7 millones de kilómetros cuadrados que representa más del 6% de
la superficie terrestre compartidos por los 8 países® que son parte de la Organización del
Tratado de Cooperación Amazónica (OTCA) poblada con alrededor de 34 millones de ha­
bitantes. La Cuenca Amazónica no sólo es la mayor cuenca del planeta con mayor diversi­
dad biológica, sino que aporta también cerca del 15% del agua dulce del mundo al Océano
Atlántico, convirtiéndose en un importante actor en la variabilidad global del clima.®. Al­
gunos países de la región amazónica están entre los 5 primeros a nivel mundial en número
de especies de mamíferos, aves, reptiles, anfibios, mariposas, y angiospermas, lo que los
convierte en países megadiversos; con un número muy importante de plantas identifica­
das como útiles e importantes reservas de recursos minerales y energéticos.

El Perú posee la segunda mayor extensión de bosques amazónicos y los servicios

provistos por sus ecosistemas son de alta importancia económica, social y cultural. En el

(1) En abril de 2004, el Dr. Manuel Pulgar-Vidal preparó el documento: Análisis y propuestas político- institu­
cionales para elfortalecimiento de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica y su Secretaría
Permanente, para una reunión de planeamiento estratégico de dicha institución realizada en Brasil, del
cual se han tomado algunos de sus planteamientos.
(2) Conformado por Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Suriname y Venezuela
(3) Vease: http://otca.info/gef/datos_relevantes
período 2003-2012, la superficie cubierta por bosques disminuyó en poco menos del 2%,
siendo la región amazónica la más afectada por el proceso de deforestación, lo que se debe
a la conversión realizada por productores de muy pequeña escala ligados a la agricultura
y la ganadería. La deforestación en los bosques húmedos amazónicos del país supera las
113.000 ha anuales y se ha producido mayormente en bosques no categorizados, que no
cuentan con un sistema de administración o protección(4)5.

Frente a dicho escenario es necesaria la implementación de instrumentos de gestión

macro como el ordenamiento territorial ambiental y la evaluación ambiental estratégica a
fin de lograr una planificación y gestión ambiental integrada del territorio, que permitan
dimensionar los impactos acumulativos de las intervenciones vigentes y proyectadas. De
lo expuesto, el artículo 69 de la Constitución es muy importante púes reconoce la obliga­
ción y responsabilidad que el Estado asume de poner en vigencia una legislación promo­
tora del desarrollo sostenible de la Amazonia..

IL Los mitos y el reto del desarrollo sostenible de la Amazonia

La Comisión Amazónica de Desarrollo y Medio Ambiente intentó construir entre los
años 1991 y 1992 una visión de la Amazonia que partiera de los propios actores de la Re­
gión. Esta visión, cuyo resultado se recogió en un documento (que mantiene su vigencia)
que tuvo como objetivo orientar las políticas y estrategias de desarrollo en la región ama­
zónica, planteó la necesidad de dejar de lado ciertos mitos de gran aceptación inmersos en
la cultura política y económica de los países amazónicos y, con ellos, el confuso sustrato
de información errónea que socava la compleja realidad de la amazoniaí5).

“Así, los mitos de la homogeneidad, del vacío poblacional, de su riqueza y pobreza,

del pulmón de la tierra, del indígena como freno al desarrollo y de región capaz de
solucionar los problemas periféricos, llevaron a establecer políticas de colonización,
desarrollo agropecuario y destrucción indiscriminada de bosques y ecosistemas que
nunca favorecieron el desarrollo local y más bien afectaron (y siguen afectando) su
estabilidad y posibilidades reales de desarrollo”.
El mito de la homogeneidad que intentaba reconocer a la Amazonia como un manto
verde, enorme, uniforme, interrumpido por grandes ríos sinuosos, ha dado paso al reco­
nocimiento no solo de una heterogeneidad natural, sino a su vez política y social, permi­
tiendo con ello contar con una base más sólida para el diseño de estrategias. Esta hete­
rogeneidad natural reflejada en diferencias como clima, ecosistemas y recursos es la que
obliga a contar con estrategias de manejo de la biodiversidad, que reconociendo las di­
ferencias, permita integrar acciones para obtener ventajas competitivas de dicha gestión.

(4) ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE. Evaluación

de desempeño ambiental Perú. Aspectos destacados y recomendaciones, pp. 12
(5) COMISIÓN AMAZÓNICA DE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2a edición,
La Oveja Negra, Colombia, 1994, p. 20.
 A nivel de la Comunidad Andina, conformada por 3 de los 8 países que conforman la
OTCA, se ha dado un avance significativo al reconocer a partir de la Estrategia Regional
de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino(6)una visión común para la gestión
de la biodiversidad bajo criterios de equidad, interculíuralidad y sostenibilidad, que pro­
pone se integre la gestión de la biodiversidad como elemento estratégico y ventaja com­
petitiva del desarrollo de la región andina.

En este sentido, las iniciativas planteadas^ para sustituir exportaciones de productos

forestales, en especial madera (con o sin valor agregado) por la conservación de los bos­
ques para la exportación de servicios ambientales (secuestro de carbono, regulación hí-
drica , capital genético); explotación de la biodiversidad del bosque en pie con una sus­
titución intertemporal de los recursos no renovables; promoción del uso sostenible de la
biodiversidad en sistemas integrados; reinversión de ingresos en el desarrollo científico y
tecnológico para generar nuevos productos basados en la diversidad biológica y el esta­
blecimiento de corredores ecológicos y culturales constituyen aportes valiosos.

Frente a esta heterogeneidad se ha insistido en respuestas homogéneas, como lo señala

Quirola®, las políticas de Estado y las prácticas privadas favorecen actividades de construc­
ción de carreteras, minería y explotación petrolera, agricultura y ganadería en zonas sensi­
bles causando graves perjuicios en desmedro de la cubierta boscosa y las cadenas de vida.

Finalmente, el mito delvacío amazónico que plantea a la Amazonia como “una de

las últimas fronteras de la humanidad” y que constituye un “inmenso espacio vacío”, se
ha visto cuestionado por la propia realidad pues en ella viven hoy poblaciones crecien­
tes y siempre en expansión, sino a su vez cuenta con una importante infraestructura vial
calculada en más de 40,000 kilómetros, que podría verse incrementada con la consolida­
ción de la pretendida hidrovía amazónica y de un Corredor Ferroviario Bioceánico Cen­
tral, que demandará un marco legal e institucional a nivel de la OTCA y asumir una enor­
me responsabilidad por su evidente impacto ambiental potencial que permita enfrentar el
reto del ambicioso objetivo planteado.

El desarrollo de actividades de extracción de recursos naturales sumado a los proce­

sos de migración, colonización y crecimiento de la frontera agrícola hacia territorios ama­
zónicos, confirma la naturaleza mítica del concepto de vacío amazónico, Estas activida­
des llevan a que los cambios en la cubierta forestal de bosques tropicales haya implicado
una reducción de alrededor de 50,000 kilómetros cuadrados por año entre los años 1990
a 1995<9). Asimismo, el aumento de actividades ilegales de extracción como la tala, la mi­

(6) COMUNIDAD ANDINA, Decisión 523. Estrategia regional de biodiversidad para los países del trópico
andino. Disponible en: <httt://www.comunidadandina.org/nQrmativa/dec/D523.htm>.
(7) QUIROLA SUÁREZ, Dania. “Amazonia sostenible en el tercer milenio. Economías locales y economía
regional en la Cuenca Amazónica”.
(8) Ibídem, p. 11.
(9) SECRETARIA OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL D1VERSITY. UNER Globalbiodiversity
Outlook, Montreal - Quebec, UNEP, 2001, p. 96.
nería, la agricultura y la construcción de carreteras en regiones como Madre de Dios, ha
ocasionado la depredación de más de 20 000 hectáreas en el 2017, la cifra más alta en los
últimos diez años°0).

En este escenario, el Perú debe tomar decisiones estratégicas de largo plazo para di-
namizar la visión de desarrollo de la Amazonia e identificar criterios e indicadores de sos-
tenibilidad del bosque amazónico00, como una herramienta que permita en parte revertir
este proceso de deterioro. El desarrollo, por otro lado, de estrategias de aprovechamien­
to de recursos naturales de la región amazónica, que identifique potenciales mercados, un
buen análisis de costo-beneficio y niveles de decisión contribuirá con este propósito; ade­
más de instrumentos de política que permitan afrontar las amenazas que atenían contra su
equilibrio y la posibilidad de seguir ofreciendo los servicios ambientales a nivel global,
nacional y local que pretende el aprovechamiento sostenible de los recursos amazónicos.
Este tipo de estrategias permite enfrentar, también, los mitos de la pobreza del suelo ama­
zónico, construido a partir del desarrollo de actividades incompatibles con las caracterís­
ticas naturales de la región.

En síntesis, la Amazonia, como región que ofrece un sinnúmero de recursos naturales

no puede ser el escenario de mayores fracasos. La propia Constitución peruana se plan­
tea el reto que el Estado promueva su desarrollo sostenible con una legislación adecuada.
La situación actual, de un Estado que todavía no define prioridades concretas para inver­
tir en investigación y desarrollo, con abundante información no sistematizada y validada,
con instituciones frágiles y sin recursos financieros, requiere con urgencia de una actua­
ción inteligente y definida. Una visión de largo plazo como marco y normas de promo­
ción para un verdadero desarrollo sostenible de un conjunto de actividades productivas y
de investigación apoyadas en un esfuerzo local y regional podrían cambiar el panorama.
Debemos eliminar el mito de nuestra incapacidad para lograr consensos nacionales y de
nuestra condición de país pobre. Una inversión estatal recurrente y bien dirigida es con­
dición para pasar de expectadores de procesos de deterioro a actores responsables de for­
jar el futuro de una Amazonia sin mitos.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

[gí] Las obligaciones impuestas tanto a particulares como al Estado, destinadas a! cuidado y
preservación del ambiente, pretenden conservar el ambiente para el goce inmediato de la
ciudadanía y se extiende a la protección del disfrute de las generaciones futuras, fundamento
del concepto de desarrollo sostenible: STC Exp. N° 1206-2005-PA/TC (f. j. 4).

El principio de desarrollo sostenible o sustentable constituye una pauta basilar para que
la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y mejores condiciones de vida
en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para

(10) Monitoring ofthe andean amazon project. 2017.

(11) Ver SECRETARÍA PRO-TÉMPORE. TRATADO DE COOPERACIÓN AMAZÓNICA. Propuesta de
Tarapoto sobre criterios e indicadores de sostenibilidad del bosque amazónico. Abril del995.
 satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras: STC Exp.
N° 02002-2006-CC/TC (f. j. 31).

jp El Estado debe velar por la utilización racional de los recursos naturales, puesto que el
desarrollo sostenible involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los jurídicos, que
hagan factible el progreso de las próximas generaciones en consonancia con un desarrollo
armónico del medio ambiente: STC Exp. N° 03816-2009-PA/TC (f.j. 8)

[JJ La protección del medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso,
aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas,
la protección de la diversidad biológica, la conservación de las áreas de especial importancia
ecológica, el desarrollo sostenible y la calidad de vida del hombre en condiciones dignas:
STC Exp. N° 02775-2015-PA/TC (f. j. 9).

BIBLIOGRAFÍA
COMISIÓN AMAZÓNICADE DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE. Amazonia sin mitos. 2a edi­
ción, La OvejaNegra, Colombia, 1994; COMUNIDAD ANDINA. Decisión 523. Estrategia regional
de biodiversidad para los países del trópico andino. Disponible en: <httt:// www.comunidadandina.
org/normativa/dec/D523.htm>; URSA (Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional
Sudamericana). Disponible en: <http:// www.irsa.org/esp>; ORGANIZACIÓN DE COOPERA­
CIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE. Evaluación de desempeño ambiental Perú.
Aspectos destacados y recomendaciones; PULGAR VIDAL, Manuel. Análisis y propuestas político-
institucionales para el fortalecimiento de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica
y su secretaría permanente. Lima, 2004; QUIROLA SUÁREZ, Dania. “Amazonia sostenible en el
tercer milenio. Economías locales y economía regional en la Cuenca Amazónica”; SECRETARIA
OF THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY. UNEP-Global biodiversity outlook.
Montreal - Québec, UNEP, 2001; SECRETARÍA PRO-TÉMPORE. TRATADO DE COOPERACIÓN
AMAZÓNICA. Propuesta de Tarapoto sobre criterios e indicadores de sostenibílidad del bosque
amazónico. Abril de!995.
 CAPÍTULO III
DE LA PROPIEDAD

Artículo 70 Derecho de propiedad y expropiación

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza.
Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites
de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusiva­
mente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemniza­
ción justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar
el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el
procedimiento expropiatorio.
CONCORDANCIAS:
C: arts. 2 inc. 16), 66,71 yss.,88, 166; C-P.Ct.: art. 44 inc. 14); C.C.: arts. 923 y ss.;
C.EC.:art. 519 y ss.; D. Leg. 1192; D.U.D.H.: art. 17.1; C.A.D.H.: art. 21

Martín Mejorada Chauca

Para entender los alcances del derecho de propiedad descrito en esta norma, es in­
dispensable conocer las características principales del sistema patrimonial que acoge la
Constitución pues este derecho es una herramienta fundamental del régimen económico.
No es gratuito que la regulación constitucional de la propiedad se encuentre en el título
sobre el régimen económico.

El sistema económico de un país consiste en el conjunto de mecanismos tendientes a

la generación de riqueza o rendimientos materiales que permiten atender las necesidades
de la población. Toda sociedad tiene un plan sobre cómo generar los frutos que les per­
mita subsistir y desarrollarse. En el caso peruano la fórmula acogida por la Constitución
consiste en dejar que los agentes privados se encarguen de producir la riqueza median­
te los negocios y actos de intercambio de bienes y servicios que ellos deciden libremen­
te. De esos rendimientos el Estado coge una parte importante, a través de los tributos, y
utiliza dichos recursos para atender las necesidades de la sociedad en diferentes niveles.

Se entiende que la libre iniciativa es un vehículo adecuado para optimizar el aprove­

chamiento de bienes y servicios porque los dueños privados saben mejor que nadie qué
actividades producen mejores rendimientos. Nadie como ellos para lograr las decisiones
más eficientes ya que son los directamente beneficiarios de los frutos que se obtengan y
de los perjuicios que se generen. El sistema recurre pues a la natural actitud humana de
cuidar y optimizar lo propio, para propiciar el mejor aprovechamiento de los recursos. El
Estado facilita el ejercicio libre de las actividades económicas y controla los excesos que
eventualmente amenazan los valores superiores que interesan a la sociedad, como la sa­
lud, la seguridad, el medio ambiente, entre otros.

Ahora bien, las actividades económicas se producen espontáneamente en la medida

que los agentes privados sientan que su patrimonio está a salvo y que las decisiones que
adoptan sobre ellos se cumplirán. Si los propietarios creyeran o sospecharan que sus bie­
nes están en peligro y que podrían perderlos o sufrir limitaciones severas contra su volun­
tad, obviamente no desarrollaría los negocios y operaciones que el sistema requiere. Por
esta razón es indispensable para el funcionamiento del plan que describe la Constitución,
dotar a los operadores económicos privados de una sólida protección.

Se podría decir, a manera de resumen sobre la relación entre el derecho de propiedad

y el régimen económico, que a mayor protección de la propiedad más posibilidades de
generación frutos y rendimientos que benefician a la sociedad que recibe indirectamente
la utilidad de todo negocio. Por el contrario, cuando el patrimonio se ve recortado o ame­
nazado, se reduce o incluso pueden desaparecer los frutos esperados. Así pues la protec­
ción al derecho de propiedad no es solo un beneficio para cada dueño en particular, si no
el vehículo a través del cual toda la sociedad produce riqueza, parte de la cual va a manos
del Estado para que cumpla sus objetivos públicos.

En las sociedades donde el régimen económico imperante es de corte intervencionis­

ta o con fuerte participación del Estado, lógicamente la actividad privada está muy redu­
cida y no es a través de ella que se atienden las necesidades públicas.

Esto no significa que la propiedad es un derecho absoluto. Conforme dice la propia

norma que comento, este derecho está sometido a limitaciones que se sustentan en el “bien
común” e incluso puede sustraerse la propiedad de manera forzosa cuando media “necesi­
dad pública” o “seguridad nacional”. Sin embargo, estos eventos son excepcionales y sólo
son legítimos si se cumplen los presupuestos señalados en la norma.

En el caso de las limitaciones, que implican el recorte de los atributos de la propie­

dad a través de regulaciones que impiden el despliegue total de las posibilidades que un
bien ofrece, la razón para su imposición tiene que ser el “bien común”. Este concepto se
incorporó en la Constitución vigente para distinguirse del “interés social” que regía en la
Constitución pasada y que permitía irrumpir contra la propiedad casi por cualquier razón.
El “bien común” debe entenderse como una razón poderosa que interesa a toda la socie­
dad. Sí como dije, cada vez que se restringe el derecho de propiedad la sociedad sufre por
la pérdida de recursos que se dejan de producir, cuando se impone una limitación el fun­
damento de la misma tiene que ser un beneficio que justifique la pérdida de los rendimien­
tos económicos sociales. No basta el mero interés ideológico del Gobierno de turno o su
predilección por atender ciertos intereses. Una limitación sólo es legítima si la sociedad
en su conjunto se beneficia. En esa condición se encuentran las restricciones sustentadas
en la protección del medio ambiente o en el planeamiento urbanístico, que son evidente­
mente materias que interesan y protegen a toda la sociedad.
 Una garantía especial para que la limitación sea justa es que provenga de una nor­
ma con rango de ley. Es decir, la imposición de un recorte a los atributos de la propiedad
no puede derivar de cualquier fuente normativa o acto administrativo. Surge de una de­
cisión del Congreso de la República, quien a través de sus pronunciamientos colegiados
expresa mejor que nadie el alcance del bien común. Es cierto que muchas limitaciones a
la propiedad se desarrollan en detalle en los reglamentos que expide el Poder Ejecutivo,
los gobiernos locales y regionales, pero en todo caso estas normas siempre deben contar
con una ley que las autoriza.

De otro lado, en relación a la expropiación, se ha previsto que procede la sustracción

forzosa de la propiedad privada pero siempre que medien las causales de “necesidad pú­
blica” o “seguridad nacional”. Estas causales también se cambiaron deliberadamente res­
pecto al régimen derogado, en cuyo marco se podía expropiar por “interés social” y por
“utilidad pública”, que eran justificaciones abiertas y que permitían la pérdida del domi­
nio privado casi por cualquier razón. La “seguridad nacional” está referida a la protección
de la soberanía y habilita la expropiación cuando se requieren ciertos bienes para atender
la defensa del territorio nacional. Por su parte la “necesidad pública” tiene que ver con el
requerimiento de espacios para realizar obras que benefician a toda la sociedad, normal­
mente obras de infraestructura. Lo importante respecto a las causales de expropiación es
que, al igual que las limitaciones sobre el dominio, estás se explican en el beneficio que
producen para toda la sociedad y no en favor de un grupo o sector específico. Por ello pue­
do decir enfáticamente que no está permitido en la Constitución vigente expropiar a un
particular para entregarle el bien a otro particular. El beneficiario siempre tiene que ser la
sociedad en su conjunto.

Sólo el Congreso puede declarar la seguridad nacional o necesidad pública como par­
te de un proceso legislativo ordinario, lo que implica que en cada caso el Parlamento tie­
ne que evaluar la importancia de que el Estado se apropie de un bien ajeno. Obviamente
el Congreso no podría hacer una evaluación correcta de la necesidad de expropiar si no
conoce con detalle los bienes que serán afectados, el costo de la expropiación y su com­
paración con el beneficio que se pretende obtener con el nuevo destino para los bienes.

La Constitución garantiza que el propietario afectado sea resarcido previamente y en

efectivo por la pérdida que sufre. Esto implica que el Estado no adquiere la propiedad has­
ta que pague el último centavo del valor del bien, incluyendo la indemnización por el lu­
cro cesante, cuando corresponda. La norma no lo dice expresamente, pero se infiere que
el propietario no puede discutir la decisión del Congreso, pero sí puede reclamar por el
valor que se le pretenda pagar.

En los últimos años se han expedido una serie de normas con rango de ley que bus­
can facilitar las expropiaciones, con el propósito de acelerar los procesos de construcción
de obras de infraestructura. Se ha creído que las garantías que la Constitución otorga a los
propietarios son un escollo para la velocidad de las obras y un retraso en la atención de
las necesidades que ellas buscan atender. Estimo que las normas de expropiación, princi­
palmente las contenidas en el Decreto Legislativo 1192 y sus modificaciones, han relajado
peligrosamente los procesos poniendo en peligro injusto al derecho de propiedad. La ur­
gencia de ejecutar ciertas obras no es incompatible con atender rigurosamente la protección
a los dueños. Observar con cuidado el procedimiento constitucional es pues una exigen­
cia jurídica y práctica, pues de lo contrario el mensaje para los propietarios puede tener el
efecto peligrosísimo de limitar o anular el incentivo que genera la protección del dominio.

De otro lado, las consideraciones sobre la importancia de la propiedad en el régimen

económico y la cautela que merece cuando se imponen límites o se sustrae el dominio pri­
vado, aplican a la propiedad civil, es decir el derecho que comprende todos los atributos
sobre bienes (uso, disfrute, disposición y reivindicación), pero también a toda expresión
del patrimonio ya que el sistema económico requiere que todo activo pecuniario goce de
la misma protección. Desde el punto de vista constitucional se entiende como propiedad
no sólo el dominio civil si no a cualquier manifestación desmembrada o incluso a los de­
rechos de crédito.

Finalmente, en el afán de proteger a la propiedad como instrumento del sistema pa­

trimonial, la Constitución olvidó que hay algunas circunstancias distintas a la expropia­
ción que en la práctica son parte del sistema legal y que se consideran aceptables, me re­
fiero concretamente a la prescripción adquisitiva de dominio, al decomiso de bienes en
materia penal y a llamada “pérdida de dominio”, que son figuras harto utilizadas en los
últimos años y que la sociedad acepta. La Constitución debería considerar las para evitar
un juicio mortal sobre ellas.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H El derecho de propiedad es reconocido en la Constitución como un derecho fundamental que

tiene dos dimensiones: subjetiva y la objetiva; STC Exp. N° 00014-2015-PI/TC (f. j. 46).

H El derecho de propiedad es el poder jurídico de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un

bien: STC Exp. N° 05134-2009-PHC/TC (f. j. 7).

ífjl El ejercicio del derecho de propiedad debe darse en armonía con el bien común y dentro
de los límites que establece la ley: STC Exp. N° 00014-2015-PI/TC (f. j. 45).

g El derecho de propiedad garantiza la conservación de todo el patrimonio de la persona y

prohíbe detracciones indebidas: STC Exp. N° 00043-2007-PA/TC (f. j. 6).

El derecho de propiedad se caracteriza por ser un derecho pleno e irrevocable: pleno, en

tanto le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autó­
nomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos
ajenos; e irrevocable, dado que reconoce que su extinción o transmisión depende de la
propia voluntad de su titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer
de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política:
STC. EXP. N° 03631-2015-PA/TC (f. j. 33).

fj) Las restricciones que se den al goce y ejercicio del derecho de propiedad deben estar esta­
blecidas en la ley, ser necesarias, proporcionales, y hacerse con el fin de lograr un objetivo
legítimo en una sociedad democrática: STC. EXP N° 03631-2015-PA/TC (f. j. 33).
H Para expropiar un bien es necesario que haya motivos de seguridad nacional o necesidad
pública declarados por ley y que se pague el justiprecio: STC Exp. N° 03140-2010-PC/
TC (f.j. 13).

gjl] La validez de la expropiación depende de que se pague previamente la indemnización, pues

se afecta el núcleo duro del derecho de propiedad: STC Exp. N° 03140-2010-PC/TC (f j. 16)

BIBLIOGRAFÍA

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Comentario al artículo 923 del Código Civil”. En: AA.VV Código
Civil comentado. Tomo V. 6a edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2022; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. 4” edición. Perro!, Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones
de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. Editorial Castrillón Silva, Lima, 1952; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. 3a edición. Librería Studium, Lima, 1984; PEÑA
BER.N ALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. 2a edición. Universidad
de Madrid, Madrid, 1986; PU1G BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Vol. I.
2a edición. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil.
Los Derechos Reales. Tomo 1. 2a edición, Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos
Reales. Tomo II. 5a edición. Temis, Bogotá, 1958.
 Artículo 71 Igualdad y límites respecto
a la propiedad de extranjeros
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas
naturales o jurídicas, están en la misma condición que los
peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción
ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras,
los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título algu­
no, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes
de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en
sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el de­
recho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública
expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el
Consejo de Ministros conforme a ley.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 2), 16), 61,63,66,70; C.P.Ct.: art. 44 ines. 1), 14); C.C.: arts. 885,923,
925,954; Ley 26505: art. 4; D. Leg. 662: art. 4; D.S. 056-2005-RE; D.U.D.H.: art. 17.

Jorge Avendaño Valdez

El primer párrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y extranjeros en

cuanto a la propiedad. El texto dice luego que los extranjeros no pueden invocar excepción
ni protección diplomática. Es decir, no pueden pretender un estatus superior al de los pe­
ruanos. Sin embargo, puede ocurrir al revés: los extranjeros son a veces excluidos de algu­
nas actividades económicas, las cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritar¡ámente,
a peruanos. Esto tampoco es posible conforme a la norma constitucional bajo comentario.

Las Constituciones de 1933 y 1979 contenían análogas disposiciones. La primera en

su artículo 32, la de 1979 en el artículo 126. En ambos casos, al igual que en la presen­
te, se establecía que los extranjeros no pueden invocar situaciones de excepción ni pro­
tección diplomática.

Pero conforme a la Norma Constitucional los extranjeros, sean personas naturales o

jurídicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de ciertos bienes o de su parti­
cipación en determinadas actividades. Por esta razón, no son conformes con la Constitu­
ción aquellas normas de menor rango que excluyen a los extranjeros de determinadas ac­
tividades económicas o que restringen el porcentaje de su titularidad.

En su segunda parte, la norma bajo comentario excluye la propiedad y posesión de

extranjeros de los bienes que allí se indican, y que estén ubicados dentro de los cincuen­
ta kilómetros de las fronteras. La misma regla estaba incluida en las Constituciones de
1933 y 1979.
 La prohibición obedece a razones de seguridad nacional. Los extranjeros no pueden
adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuen­
tes de energía dentro del área indicada. No pueden hacerlo directa ni indirectamente, lo
cual debe entenderse que tampoco es posible que sean propietarios o poseedores a través
de sociedades u otras personas jurídicas. Desde luego, también se descarta que su titula­
ridad se produzca a través de interpósita persona (un peruano).

Dice la norma que no pueden los extranjeros poseer “por título alguno”, lo cual des­
carta la posesión mediata e inmediata, ya sea como arrendatarios, usufructuarios, como­
datarios, concesionarios, etc.

¿Puede un extranjero ser acreedor de un peruano con la garantía hipotecaria de un

inmueble situado dentro de los cincuenta kilómetros? Creo que sí, pero si se ejecutara di­
cho bien no podría el acreedor extranjero acceder a su propiedad o posesión.

¿Qué ocurre jurídicamente si un extranjero resulta propietario o poseedor de un bien

ubicado dentro de los cincuenta kilómetros? La regla dice que el extranjero pierde, en be­
neficio del Estado, el derecho adquirido. ¿Puede decirse que el acto de adquisición es nulo?
La respuesta parecería ser afirmativa por tratarse de un acto contrario a la ley. Pero como
la propia norma dice que la propiedad se pierde en favor del Estado, nos parece que esta
es la sanción. La adquisición produce efectos pero de inmediato se pierde el derecho ad­
quirido, el cual pasa al Estado.

La norma comentada concluye que los extranjeros solo pueden ser propietarios o po­
seedores dentro de los cincuenta kilómetros, cuando se trate de un caso de necesidad pú­
blica declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros. La Constitu­
ción de 1933 no contenía una regla como esta. La de 1979 tenía disposición similar a la
actual pero con dos diferencias: la excepción no se basaba en la necesidad pública sino
en la necesidad nacional y la declaración no debía estar contenida en un decreto supre­
mo sino en una ley.

La diferencia entre necesidad pública y necesidad nacional ya se comentó a propósi­

to del artículo 70. La primera es la que se refiere a la función pública del Estado, a la ne­
cesidad de todos. La segunda alude a la protección o preservación de la nación.

Más amplio es el concepto incluido en la Constitución actual porque lo público com­

prende también lo nacional. Pero este mayor ámbito, sumado a que la declaración puede
hacerse por el Poder Ejecutivo, presenta el riesgo de que el Gobierno abuse de la excep­
ción y reconozca la propiedad o posesión de extranjeros en la zona de los cincuenta kiló­
metros sin la debida justificación.

¿Cuál podría ser un caso de necesidad pública que autorice la propiedad o posesión
de extranjeros en el área indicada? Imagino un proyecto que requiere una gran inversión
y tecnología muy avanzada, que debe realizarse en el área vecina a la frontera porque allí
está el recurso natural a explotarse. Esto podría justificar la emisión del decreto supre­
mo mencionado. Pero los gobiernos deben ser muy cautos en estas declaraciones y, de ser
posible, deben autorizar el derecho de extranjeros pero sujeto a un plazo de caducidad.
jjjj La seguridad nacional justifica las restricciones a la propiedad de extranjeros en zonas de
frontera, por ser vulnerables encaso de invasión: STCExp. N°04966-2008-PA/TC (f.j. 6, i).

jSj Nuestra Constitución acoge un tratamiento jurídico igualitario en materia de derechos

fundamentales entre nacionales y extranjeros, pero con limitaciones excepcionales en el
ejercicio de determinados derechos como la libertad de tránsito, propiedad, entre otros:
STC Exp. N° 02744-2015-PA/TC (f, j. 7).

BIBLIOGRAFÍA

BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo I,

Ediar, Buenos Aires; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. 4a edición, Editorial Ferrol,
Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Tomo I, Editorial Castrillón Silva, Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Los Derechos Reales. 3“ edición, Librería Studium, Lima, 1984; PEÑA BERNALDO DE QUIROZ,
Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. 2a edición, editado por la sesión de publicaciones
de la Universidad de Madrid, 1986; PUIG BRUTAU, José, fundamentos de Derecho Civil. Tomo
III, 2a edición, volumen I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro.
Derecho Civil. Las Derechos Reales. Tomo I, 2a edición, Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho
Civil. Derechos Reales. Tomo II, 5;! edición, Temis, Bogotá, 1958.
 Artículo 72 Restricciones a la disposición, uso y
disfrute de bienes por seguridad nacional
La ley puede, solo por razón de seguridad nacional, estable­
cer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas
para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de
determinados bienes.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 16), 61 al 63, 66, 70, 88, 89; C.P.CL: art. 44 inc. 14), CC.: arts. 885,
886,923,925,954; Ley 26834: art. 4; D.U.D.H.: art. 17.

Martín Mejorada Chauca

Como parte de las libertades y medidas de protección en favor del derecho de propie­
dad, esta norma abunda en cuidados señalando enfáticamente que no se pueden estable­
cer restricciones y prohibiciones para la adquisición, posesión, explotación y transferen­
cia de determinados bienes, salvo por razones de “seguridad nacional”. No se refiere a las
“limitaciones generales” sobre el derecho de propiedad, de las que me ocupé al comen­
tar el artículo 70 y que se sustentan en el “bien común”, sino a las medidas que el Con­
greso puede adoptar de modo específico respecto de determinados bienes identificados.

Las reglas generales sobre propiedad permanentemente fijan restricciones para la ad­
quisición, posesión, explotación o transferencia de bienes, pero ellas no se amparan en la
seguridad nacional sino en otras razones que tienen que ver con el bien común (salud, se­
guridad, medio ambiente, entre otros). La norma bajo comentario se refiere entonces a las
medidas específicas que se podrían dictar en circunstancias de excepción para contener la
ocupación o transferencia de determinados bienes que importan a la seguridad nacional.
Por ejemplo, ante una confrontación bélica, si el Estado requiere controlar objetos de de­
terminado uso o espacios estratégicos, una ley del Congreso podría disponer que cierto
mobiliario (armamento), o específicos inmuebles (predios) fueran intervenidos temporal­
mente para beneficio de la Nación. La ley tendría que indicar con detalle en qué consisten
las restricciones e identificar con precisión los bienes afectados, no por su categoría sino
por su plena identidad (nombre, apellido, ubicación o coordenadas).

Esa es la interpretación correcta. Si creyéramos que la ley a la que hace referencia esta
norma es de carácter general y que se puede referir a un conjunto indeterminado de bie­
nes y personas, no habría razón para que dicha ley deba ser temporal y con único susten­
to en la seguridad nacional. En suma, como dije, abundan leyes que restringen, limitan y
prohíben la posesión y transferencia de bienes, que no se justifican en la seguridad de la
nación sino en el bien común. Por ello, para que el artículo 72 tenga un espacio propio de
actuación se debe entender que es una suerte de “expropiación” temporal y sin pago, por
tanto es específica en cuando a los bienes afectados y a los dueños comprendidos.
 La Constitución entiende que sólo un evento de extraordinaria gravedad puede am­
parar el recorte de los atributos de la propiedad de modo temporal, como es una amenaza
a la seguridad nacional. Ninguna otra razón justifica que el Estado detenga la explotación
y circulación de bienes privados específicos, ni siquiera por tiempo limitado. Sin embar­
go, es evidente que la realidad más reciente ha mostrado que hay circunstancias más gra­
ves que las confrontaciones bélicas entre naciones, como una pandemia cuya atención
pudo requerir la imposición de restricciones puntuales a determinados propietarios para
enfrentar la emergencia sanitaria. Esta no es una razón de seguridad nacional sino de sa­
lud pública o bien común.

jjl El derecho a la propiedad implica que la persona propietaria podrá servirse directamente
de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus
intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de
los limites establecidos por la ley: STC .Exp. 00008-2003-AI/TC (f. j. 26).

[g¡ El goce y el ejercicio del derecho de propiedad solo pueden verse restringidos en los si­
guientes supuestos: a) estar establecidos por ley; b) ser necesarios; c) ser proporcionales,
y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática: STC
Exp. 03258-2010-PA/TC (f.j. 5).

g La seguridad nacional, en tanto fin constitucional, debe ser protegida, no mediante excep­
ciones genéricas, vagas, defectuosas o ilegítimas, sino mediante excepciones estrictas que
de modo específico y claro determinen los supuestos en los que aquella pueda ser puesta
en riesgo, en los que se garantice la seguridad de las personas, el riesgo para la integridad
territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como las respectivas actividades
de inteligencia y contrainteligencia; STC Exp. 00005-2013-PI/TC (f. j. 38).

BIBLIOGRAFÍA

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Comentario al artículo 923 del Código Civil”. En: AA.VV. Código
Civil comentado. Tomo V. 6a edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2022; BORDA, Guillermo A. Manual de
Derechos Reales. 4a edición. Perrot, Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones
de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. Editorial Castrillón Silva, Lima, 1952; MAISCH
VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. 3a edición. Librería Studium, Lima, 1984; PEÑA
BERNARDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. 2a edición. Universidad
de Madrid, Madrid, 1986; PU1G BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo 111. Vol. I.
2a edición. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil.
Los Derechos Reales. Tomo I. 2:| edición, Lima; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos
Reales. Tomo II. 511 edición. Temís, Bogotá, 1958.
 Artículo 73 Bienes de dominio público
Los bienes de dominio público son inalienables e imprescrip­
tibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a par­
ticulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 16), 21, 60, 89; C.C.: arte. 136, 885, 886, 923, 925, 954; Ley 26856;
D.S. 01L2019-JÜS: arts. 46.4

Roberto Jiménez Murillo

I. Presentación del tema

El dominio público constituye un tema de estudio e interés para el Derecho Consti­
tucional, cuya concretización deriva al Derecho Administrativo. Tal desarrollo se advier­
te en la jurisprudencia constitucional y administrativa, que incluye a la casuística genera­
da por aquellas entidades públicas que tienen competencias especiales para administrar,
registrar y disponer los bienes estatales. Podemos indicar a priori que la temática de los
bienes estatales está relacionada con las potestades de la Administración Pública, respec­
to a los actos de administración y disposición de los bienes que se encuentran bajo su do­
minio o titularidad. Los bienes de dominio público destacan por sus atributos de inalie-
nabilidad e imprescriptibilidad, conforme al contenido y alcances del artículo 73 de la
Constitución Política.

En materia de propiedad estatal, la Constitución Política de 1993 regula solo el tema

de los bienes de dominio público. No le confiere tratamiento expreso a los bienes de do­
minio privado estatal. Realizamos esta mención, en relación a la jurisprudencia constitu­
cional de los últimos veinticinco años, en la que se advierten pronunciamientos acerca de
ambos tipos de bienes estatales. En este contexto, encontramos que los bienes de domi­
nio público tienen fundamento constitucional, correspondiendo a las leyes de la materia y
reglamentos especiales, abordar su tratamiento, con asignación de competencias a las co­
rrespondientes entidades públicas titulares, mientras que los bienes de dominio privado
estatal tienen base habilitante solamente en la ley y reglamentos. Así pues, los bienes de
dominio público se regulan por un régimen especial, mientras que los bienes de dominio
privado se rigen por uno de carácter general(1).

(1) El régimen legal general al que aludimos lo encontramos esencialmente en el Texto Único Ordenado de
la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto Supremo
N° 009-2019-VIVIENDA, de fecha 9 de julio de 2019, que contiene la importante modificación del
artículo 3 de la acotada ley, realizada por el Decreto Legislativo N° 1439. Ley del Sistema Nacional de
Abastecimiento, de fecha 16 de setiembre de 2018, relativo al concepto general de ios bienes estatales. A
 El artículo 73 de la Constitución se encuentra comprendido en el Capítulo III de la
Propiedad, Título III denominado del “Régimen Económico”, por lo que se advierte que
el tema de los bienes de dominio público se relaciona con el fomento de la economía na­
cional. En efecto, en esta parte preliminar se debe mencionar que las entidades públicas,
para el desempeño de sus funciones y cumplimiento de sus objetivos, cuentan, además
de los poderes o potestades jurídicas que el ordenamiento les confiere, con un conjunto
de medios, tales como los caudales, recursos económicos o financieros, que constituyen
la Hacienda Pública®. Los bienes estatales constituyen un componente de esta, cuya ads­
cripción a dicha categoría debe ser entendida más por los efectos económicos y financie­
ros de su disposición patrimonial, que por sus fines mismos®.

II. Propiedad estatal y propiedad privada

Los fines de la propiedad estatal son diferentes a los de la propiedad privada. Los bienes
estatales tienen una naturaleza jurídica y física distinta a los bienes de los particulares.
La Constitución regula ambos tipos de propiedad, con el énfasis que la regulación de la
propiedad estatal se circunscribe a los bienes de dominio público. En efecto, el artículo 70
de la Constitución Política establece la configuración esencial de la propiedad privada®

dicha norma se agrega el Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA, de fecha 9 de abril de 2021, que
aprueba el Reglamento de la Ley General de! Sistema Nacional de Bienes Estatales.
(2) Por Hacienda Pública se entiende el cúmulo o conjunto de bienes del Estado, muebles e inmuebles, rentas,
impuestos y demás ingresos, destinados a la satisfacción de las necesidades públicas y al progreso nacional.
La Hacienda Pública, e! Fisco o Tesoro Nacional, en expresiones sinónimas habituales, que en tiempos de
las monarquías absolutas se denominaba también Real Hacienda, personifica los derechos y obligaciones
del Estado, sus créditos y deudas, su activo y pasivo, su haber y su debe. Vicie: CAB ANELLAS, Guillermo.
Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo IV, He!¡asta, Buenos Aires, 1986, p. 236. En nuestro
Derecho nacional, se establece, en el numeral 17 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú, que
corresponde a! Presidente de la República: administrar la hacienda pública.
(3) En doctrina se da cuenta de que el patrimonio del Estado es abordado desde una perspectiva del Derecho
Financiero como un recurso más de la hacienda pública y, desde esta perspectiva, la pertenencia de este
instituto jurídico a esta rama del Derecho se afirma de forma “casi” pacífica. CHINCHILLA MARIN,
Carmen. Bienes patrimoniales del Estado. (Concepto y formas de adquisición por atribución de ley).
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2001, p. 23. Más adelante esta misma autora
refiere la posición doctrinaria contraria a lo antes expuesto, citando a Calvo Ortega, en el sentido de que
las normas que regulan la obtención y gestión de los bienes patrimoniales de los entes públicos quedan
fuera del Derecho Financiero porque no se encaminan directamente a la citada obtención de recursos
dinerarios, sino que procuran la gestión más conveniente al interés público de tales bienes patrimoniales,
como lo demuestra el hecho de que se prevea incluso la cesión gratuita de estos bienes, siempre que ello
sea conveniente para fines de utilidad pública o de interés social. La adquisición y gestión del patrimonio
no dinerario de los entes públicos está presidida por el principio de la conveniente afectación y no por la
idea de obtención de recursos dinerarios. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. Ob. cit., pp. 25 y 26. En ¡o
personal, también nos adscribimos a este último criterio desarrollado, teniendo presente por cierto que,
en específicas actuaciones administrativas, los bienes estatales adquieren una connotación de resultado
dinerario, cuando las potestades de las entidades públicas facultan a disponer activos públicos a título
oneroso, acotando que dicha disposición constituye la excepción de la actuación patrimonial estatal.
(4) Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien
común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa
de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, Hay acción ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
cuya regulación esencialmente corresponde al derecho privado y a las leyes conexas
de la materia, mientras que la propiedad estatal “-concretamente, la relacionada con los
bienes de dominio público- se rige por la normativa del derecho público, el que establece
procedimientos reglados®.

Así entonces, es de tener en cuenta que las bases constitucionales sustentan los alcances
de la propiedad privada, entendida como derecho que debe ser tutelado y protegido por el
Estado y el ordenamiento jurídico. Dicho ordenamiento también comprende la regulación
de los diversos tipos de propiedad estatal®. En esa misma línea, la jurisprudencia consti­
tucional ha establecido que “el Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad
privada, tiene también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Al res­
pecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra Constitución no distingue entre
propiedad pública y privada. En efecto, el artículo 70 de nuestra Ley Fundamental, cuando
establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no solo
se limita a la protección de los particulares, sino también de la propiedad pública”. Agre­
ga el Tribunal Constitucional: “Por ello, como ha señalado Pierre Bon, (...) ‘no hay ningu­
na razón que impida que la propiedad pública pueda ser tutelada con el mismo fundamen­
to que la propiedad privada’. Es por ello que la Constitución no distingue, a efectos de su
protección, entre propiedad pública y propiedad privada, reconociendo la legítima facultad
del Estado para velar también por la propiedad pública. Dicha protección cobra especial
relevancia cuando se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la Constitución (art.
66), estos son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento”®.

(5) Se advierte una gran distinción entre la propiedad privada y el dominio sobre los bienes públicos. En la
Constitución de 1993 esta diferencia no es totalmente clara en el texto aunque sí en la ñafio legis y se halla
contenida en los artículos 70 y 73, respectivamente. El artículo 70 trata de la propiedad como un derecho
privado, pertenezca efectivamente a personas de derecho privado o a personas de Derecho Público que
detentan, sin embargo, su propiedad como de Derecho Privado, aunque obedeciendo complementariamente
a ciertas reglas de! Derecho Administrativo. El artículo 73, por el contrario, se refiere a los bienes sobre
los cuales existe dominio público, sean o no de uso público. Aquí dos aspectos conceptuales importan­
tes: la diferencia entre dominio y propiedad y la diferencia entre bien de uso público y bien que no es de
uso público. La propiedad es entendida en el Derecho contemporáneo como el poder de usar, disfrutar,
disponer y reivindicar el objeto materia del derecho. El dominio tiene más el sentido de pertenencia a
alguien que ejerce el señorío y ya estos vocablos dan el sentido de pertenencia histórica del concepto.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio do la Constitución Política de 1993. Tomo til, Pondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 362.
(6) A título de anticipación, mencionamos que el actual régimen de los bienes estatales comprende: i) predios
de dominio público; ii) predios de dominio privado; i i i) inmuebles de dominio público y iv) inmuebles
de dominio privado, con la consiguiente división de competencias entre la Superintendencia Nacional de
Bienes Estatales (SBN) y la Dirección General de Abastecimiento (DGA). La administración, registro y
supervisión de los bienes muebles estatales es de competencia de la DGA, conforme al Decreto Legisla­
tivo N° 1439 y al Decreto Supremo N0 008-202 l-VIVIENDA, una vez que se encuentre implementada
la correspondiente normativa procedí mental.
(7) Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha l de abril de 2005, emitida en la STC Exp. N° 0048-2004-Pl/
TC, en el proceso de ínconstituctonalidad interpuesto por más de 5,000 ciudadanos, contra los artículos l, 2,
3,4 y 5 de la Ley N“ 28258, Ley de Regalía Minera. Fundamento jurídico 85, tercer y cuarto párrafos. (Nota
del autor: Los datos del autor citado en la STC corresponden a BON, Pierre, “El estatuto constitucional del
derecho de propiedad en Francia". En: Revista Chilena de Derecho Público N" 1, volumen 25, Santiago de
Chile, 1988, p. 545).
 En ese contexto, la propiedad estatal, como la propiedad privada, tienen su respec­
tivo marco legal y régimen de protección por parte del Estado, a través del ordenamien­
to jurídico nacional, con sus respectivas características, prerrogativas y limitaciones^.

HL Antecedentes constitucionales y legales de la propiedad estatal

y del dominio público
Las primeras constituciones del Perú no abordaron expresamente el tema de la propie­
dad estatal en general, menos el de los bienes de dominio público en particular. Es recién con
la Constitución de 1856 que se establece que “los bienes de propiedad nacional solo podrán
enajenarse para los objetos y en los casos y forma que expresa la ley” (art. 7). Por su parte,
la Constitución de 1920 señala que “(...) No pueden ser materia de propiedad privada las co­
sas públicas cuyo uso es de todos, como los ríos y caminos públicos (...)” (art. 38), agregan­
do que “los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades indí­
genas son imprescriptibles y solo podrán transferirse mediante título público, en los casos y
en la forma que establezca la ley” (art. 41). La Constitución de 1933 reiteró en su artículo 33
el texto antes transcrito de la Constitución de 1920. Finalmente, en lo que antecedentes cons­
titucionales se refiere, la Carta de 1979 señala que “los bienes públicos, cuyo uso es de todos,
no son objeto de derechos privados” (art. 128).
De las glosas anteriores podemos advertir algunas connotaciones: i) No distinción entre
bienes de dominio público y bienes de dominio privado estatal, ii) remisión a la ley, como nor­
ma regulatoria de los bienes estatales; y iii) no otorgamiento de derechos reales de propiedad
a los particulares respecto de los bienes cuyo uso público es de todos.

En cuanto a leyes sustantivas, se advierten antecedentes de regulación de los bienes

estatales en los Códigos Civiles y Códigos de Procedimientos Civiles.

En efecto, el Código Civil de 1852, dividido a su vez en Título Preliminar y tres (3) Li­
bros, desarrolla en Libro Segundo la temática denominada “De las cosas: Del modo de ad­
quirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas”. Esencialmente, se aprecia
de esta revisión normativa que este libro regula el régimen jurídico “de las cosas” y bajo tal
esquema conceptual desarrolla sus diversas modalidades. Así entonces, en el artículo 459 se
indica que “son públicas, las cosas que pertenecen a una Nación y cuyo uso es de todos; co­
munes las que pertenecen colectivamente a una corporación legalmente reconocida; de par­
ticulares, las que pertenecen a una o más personas consideradas individualmente; destina­
das al culto, las que sirven para el ejercicio de la religión del Estado y de ninguno, las que no
están en propiedad de nadie o se hallan vacantes”. Se puede concluir de manera inmediata
que la temática de la propiedad estatal en el Código Civil de 1852 se sustenta en la premisa
de que las cosas públicas pertenecen a la Nación, cuyo uso es de todos.

(8) Una alusión al tratamiento equivalente -en cuanto a la intervención de cautela- de la propiedad pública y
la propiedad privada, la encontramos en el artículo 166 de la Caita Magna, cuando refiere que “la Policía
Nacional (...) garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado
(...)”.
 De otra parte, el texto inicial del artículo 604 del Código de Procedimientos Civiles
de 1911 prosigue la línea de privilegios procesales a favor del Estado, cuando indica que
“contra la Hacienda Nacional no hay acción ejecutiva”, agregando que “este privilegio no
se extendía a ninguna otra institución”. La Exposición de Motivos de dicha norma daba
cuenta -de acuerdo con la entonces vigente Constitución Política de 1860- que era atri­
bución del Congreso reconocer la deuda nacional y señalar los medios para consolidarla
y amortizarla (art. 53 inc. 7), Agrega dicha Exposición que la ley presumía que el Estado
no necesita ser requerido para el pago de sus deudas; que cumple con sus obligaciones en
conformidad a sus facultades y no autoriza a acreedor alguno a embargar en su exclusivo
provecho, las entradas de la Aduana o cualesquiera otros bienes o rentas fiscales, parali­
zando la marcha de la Administración y desarrollo de las energías nacionales y compro­
metiendo la tranquilidad pública y aun la existencia del Estado00.
El Código Civil de 1936 en su artículo 823 establece que los bienes de uso público
eran inalienables e imprescriptibles. Previamente a ello, el artículo 822 indica que cons­
tituyen bienes del Estado, los bienes de uso público. Romero Romana, comentando el ar­
tículo antes acotado señala que debió mantenerse la clasificación tradicional de bienes del
dominio público y bienes del dominio privado del Estado y declarar inalienables e impres­
criptibles a los primeros, agregando que los bienes de uso público han debido considerarse
como una subdivisión de los bienes del dominio públicoÍW).
El Código Civil de 1984 no aborda la temática de los bienes estatales, menos alguna
regulación acerca de los bienes de dominio público y bienes de dominio privado, salvo una
alusión referida a la prohibición para adquirir bienes estatales por parte de los funcionarios
y servidores públicos00.

IV. Concepto del dominio público

El dominio público constituye una institución jurídica que tiene fundamento des­
de el Derecho Romano9 (12), la que con el transcurso del tiempo ha sido asimilada en
(II)
10

(9) GUZMÁN FER.RER, Femando. Código de Procedimientos Civiles. Tomo II. Cultural Cuzco, Lima, 1961,
pp. 64 y 65.
(10) ROMERO ROMANA, Eleodoro. Los Derechos Reales. Editorial PTCM, Lima, 1947, p. 39.
(II) Artículo 1366." No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o
indirectamente o por persona interpuesta: 1.- El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los
Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal de la Nación
y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el
Contralor General de la República, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el
Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales. 2.- Los Prefectos y demás autoridades políticas,
los bienes de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción. 3.- Los funcionarios y
servidores del Sector Público, los bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración
o custodia o los que para ser transferidos requieren su intervención, 4.- Los Magistrados judiciales, los
árbitros y los auxiliares de justicia, los bienes que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal
en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones. 5.- Los miembros del Ministerio Público, los
bienes comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razón de su función (.,.).
(12) En el Derecho Romano, la regulación de los bienes públicos es compleja y varía en unos y otros textos
jurídicos. En todo caso, se distinguen dos grandes categorías, por lo que aquí interesa: las res extra
determinados ordenamientos jurídicos, inicialmente, en el Derecho Civil, para poste­
riormente ser materia de estudio del Derecho Público. Así pues, la tendencia actual es
que dichos bienes sean objeto de estudio del Derecho Administrativo y que los actos que
recaigan respecto de los bienes de dominio público tengan base legal expresa, pues sus
características especiales están asociadas con las competencias y atribuciones de deter­
minadas entidades públicas.

El dominio público significa, desde sus primeras formulaciones, una categoría de

bienes afectos aun fin peculiar y sujetos a un especial régimen jurídico. Como anticipamos
anteriormente, la técnica procede del Derecho Romano, que establecía determinadas
categorías de bienes por razón del fin al que estaban destinados. Así, se distinguía entre
la res sarictae que gozaba de una ordenación particular, adquirida por la conservatio y
pérdida por la profanatio. En los bienes secularizados, el régimen especial corresponde,
inicialmente en función del destino público, a las denominadas res publícete, que conocen
la solemnidad de la publicatio inris gentium que gozaban del régimen jurídico propio de
las anteriores por razón de la naturaleza de los bienes, por ejemplo, las aguas de los ríos. En
el Derecho Romano las notas típicas que configuran al demanio son la extracomercial idad,
como carácter y la afectación -solemne y natural-, como elemento determinante del régimen
jurídico. Por otra parte, la influencia este derecho en los pueblos germánicos implicó el
oscurecimiento de la diferencia entre la soberanía y el dominio. Se enlazan en la persona
del monarca facultades demaniales con técnicas de intervención propias del Derecho
Público, de las que destaca el ius regale o regalía, que según la clase de bienes se divide
en regale maiora y regale minora. Para ambas, la nota esencial es la inalienabilidad, con
impronta fiscal originaria cuya extensión es ayudada por la recepción del Derecho Romano
y el concepto de la extracomercialidad(13).

commercium y las res íntra commercium. Entre las que están fuera del comercio de los hombres y por tanto,
no pertenecen a particulares, se encuentran las res divinis iuris (a su vez, res sanctae y res religiosaé) y
las res extra commercium humani inris. Tanto estas cosas, como las divini inris se consideran, en efecto,
res publicas, por oposición a la res privatae, lo que las hace merecedoras de un especial régimen jurídico.
Este régimen jurídico incluye, por lo general, la inalienabilidad e ímprescriptibilidad de las cosas públicas,
que en nuestros días tiene su traducción en el régimen del dominio público. En principio, las respublicae
se consideran propiedad indivisible del pueblo romano, encamado en sus instituciones públicas. Pero
más tarde, dentro de esta categoría se distinguen las res publicae in uso publico, a las que se aplica dicho
criterio, de la res communes ámnium y de las univers¡tales. Las cosas comunes (mares, playas, riberas,
aire) no son, a diferencia de las primeras, propiedad de nadie, estando destinadas ex iure gentium al uso
de todos los hombres, como bienes de la naturaleza. En esta última categoría se encuentra el precedente
de los bienes que algunos considerarán después como el dominio público natural. Por su parte, las res
universitates son las que pertenecen a otras comunidades, como las ciudades. El Derecho Romano conoce
también otra institución de especial interés, la dicatio c¡publicatio, acto solemne mediante el que se declara
por la autoridad competente la inclusión de una cosa entre las públicas, lo que supone asignarle el régimen
jurídico de estas. Esa publificacíón formal, que no es procedente cuando la cosa es de uso público o común
por su propia naturaleza (caso de las res communes omnium), anticipa la figura moderna de la afectación
al dominio público. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (director). Los bienes públicos. (Régimen jurídico}.
Tecnos, Madrid, 1997, p. 22.
(13) PEREZ-ARDA CRIADO, Javier. ‘'Introducción al dominio público”. En: Telecomunicaciones. Estudios
sobre dominio público y propiedad privada. CHINCHILLA MARÍN, Carmen (coordinadora). Marcial
Pons, Madrid. 2000, p. 14.
 Así pues, a estas alturas del desarrollo del tema, corresponde señalar que existe una
serie de planteamientos doctrinarios y esquemas conceptuales autorizados, que conlle­
van a establecer un entorno conceptual que, a su vez permita una argumentación del ré­
gimen jurídico nacional de los bienes de dominio público en el ordenamiento nacional041.
En efecto, el Derecho Público, en su régimen de exorbitancias frente al Derecho Privado,
presenta el régimen de prerrogativa en las relaciones reales0 S), específicamente, los bie-

(14) La doctrina nacional da cuenta de diversos trabajos vinculados a los bienes de dominio público y la juris­
prudencia constitucional de los bienes estatales. Así, identificamos los trabajos de DAÑOS ORDÓÑEZ,
Jorge. “Evolución y formación del concepto de bienes del Estado (privados y de dominio público) en el
ordenamiento jurídico peruano”, pp. 495-514 y HUAPAYA TAPIA, Ramón. “El régimen constitucional y
legal de los recursos naturales en el ordenamiento jurídico peruano (una visión desde el Derecho Adminis­
trativo de los bienes públicos)”, pp. 395-417, ambos en AA.VV. El dominio público en Europa y América
Latina, red internacional de bienes públicos, LÓPEZ-RAMÓN, Femando y VIGNOLO CUEVA, Orlando
(coordinadores). P' edición. Círculo de Derecho Administrativo - CDA, Lima, 2015; ROJAS MONTES,
Verónica Violeta. “El dominio público. Naturaleza jurídica y elementos”. En: Revista Jurídica del Perú.
Tomo 94, diciembre de 2008, p. 133 y ss.; MENESES GÓMEZ, Alberto. “La aplicación temporal de la
Ley N- 29618 respecto de los procesos de prescripción adquisitiva sobre bienes privados del Estado”.
En: Revista Actualidad Jurídica. N° 224, julio de 2012, pp. 108-114; GONZALES BARRÓN, Günther.
Estudios de propiedad rural, de Derecho Agrario y de Aguas. Jurista Editores, Lima, 2017; SALCEDO
CUADROS, Cario Magno. “Apuntes sobre la competencia territorial y los bienes demaniales de los
gobiernos locales. Comentarios a la STC 0003-2007-PC”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N°
07, año 3, julio de 2008, pp. 65-75; OBANDO FERNÁNDEZ, Marco, “La compraventa directa: figura
emblemática del Sistema Nacional de Bienes Estatales”. En: Revista de Actualidad Jurídica. N° 290, enero
de 2018, pp. 293-319; CHANG CHUYES, Guillermo. “La titularidad de los bienes de la Administración
Pública y sus modos de adquisición”. En: Revista III Convención Estudiantil de Derecho de la Universidad
de Piura. GARCÍA RIVERO, P. (coordinador). Palestra Editores, Lima, 2016, pp. 83-110; VIGNOLO
CUEVA, Orlando. “Una definición alternativa sobre los recursos naturales peruanos”. En: El Derecho
Administrativo como instrumento al servicio del ciudadano. Memorias de! VIH Congreso Nacional de
Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2018, pp. 311-342; ORTÍZ SÁNCHEZ, Iván. Introduc­
ción al Derecho Urbanístico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2017;
HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Eduardo. Bienes de dominio público y su régimen de propiedad. Rhodas,
Lima, 2017; ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Introducción al Derecho de las Telecomunicaciones. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2018. Asimismo, se identifican trabajos de
parte del autor JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. “El Sistema Nacional de Bienes Estatales y el régimen
jurídico del patrimonio cultural en Perú”. En: AA.VV. El patrimonio cultural en Europa y Latinoamérica.
Instituto Nacional de Administración Pública. LÓPEZ RÁMÓN, Fernando (coordinador). Madrid, 2017;
Comentarios a la Ley y el Reglamento del Sistema Nacional de Bienes Estatales. Estudio y análisis. Insti­
tuto Pacífico Editores, Lima, 2019; Propiedad estatal y régimen del patrimonio público. Gaceta Jurídica,
Lima, 2020; y Régimen legal de los bienes estatales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Colección “Lo esencial del Derecho”, Lima, 2020.
(15) González Pérez presenta el tema de los bienes de dominio público, en el marco de los denominados “de­
rechos reales administrativos”. El autor español señala que en 1908, al enfrentarse Harriou con arrét del
Conseil d’Etat, el arrét del 25 de mayo de 1906 (“Ministerio de Comercio, c/ Ferrocarriles de Orleans”),
registraba el giro que se había producido en la jurisprudencia del alto cuerpo consultivo al configurar las
facultades del concesionario sobre los bienes de dominio público. En aquel arrét se hablaba claramente del
derecho exclusivo de goce del concesionario sobre los bienes de dominio público, Y e! Decano deToulouse
no vaciló en proclamar que estábamos en presencia de un auténtico derecho real, que existía toda una ca­
tegoría de derechos reales administrativos. Ya en 1900, un civilista, Planiol, al publicar la primera edición
de su Tratado, agudamente había observado que existía un grupo de derechos reales especiales conferidos
a los particulares por la Autoridad Administrativa sobre el dominio público, a los que damos el nombre
de concesiones y que ofrecían la más grande analogía con los derechos reales. Y con anterioridad, dos de
los grandes nombres del Derecho Administrativo -Otto Mayer y Santi Romano- habían intuido la figura.
Pero fue Harriou quien le da su formulación más precisa y poco después la nueva categoría va a lograr
¡a consagración definitiva en una célebre monografía: “La teoría de los derechos reales administrativos”,
nes de dominio público que están fuera del tráfico jurídico por ser esencialmente inaliena­
bles, imprescriptibles y no susceptibles de gravamen, esto es, inembargables. Las entida­
des públicas competentes para asumir la administración y consiguiente titularidad de los
bienes de dominio público deben mantener fáctica, jurídica y hasta judicialmente, si fuera
el caso, tales características y atributos. Durante muchos años, estas ideas han servido de
base para negar la posibilidad de constituir derechos reales sobre el dominio público. Es
que el derecho real en sí, es incompatible, con aquel régimen especial. De ahí que se con­
figurara el “derecho del concesionario” sobre los bienes de dominio público como una es­
pecie de derecho de crédito, análogo al de arrendamiento regulado por el Código Civil y
susceptible de ser ejercitado ante la Administración Pública, por estar obligada a respetar
el estatus del concesionario0 6)*.

En tal contexto, los planteamientos acerca de los bienes de dominio público se

refieren a si sobre ellos el Estado ejerce un derecho de propiedad o si más bien, lo que
ejerce son potestades de intervención. Es en el umbral del siglo XX que tales teorías se
debaten y empiezan a determinar adeptos. En esa época tiene lugar una decisiva polémica
doctrinal acerca de la naturaleza del dominio público, que enfrenta a Maurice Harriou,
con los autores que mantienen las tesis tradicionales y con los integrantes de la Escuela
del Servicio Público, fundamentalmente, León Duguit y Gastón Jezé, la cual no por
casualidad se produce mientras se amplía el número y variedad de los bienes de dominio
público, que ahora comprende, además de los bienes de dominio público natural y otros
destinados al uso público, una pluralidad de bienes de diverso tipo afectados o destinados
a los servicios públicos0'0. La tesis de Harriou es que el dominio público es un derecho
de propiedad atribuido al Estado, si bien se trata de una propiedad especial, en razón de la
finalidad pública de los bienes sobre los que recae. En apoyo de esta tesis, el autor sostiene
que los bienes que forman el dominio público, incluso los del demanio natural, en tanto
que res comrmmes, son en realidad susceptibles de apropiación, no en su conjunto, pero
sí en parcelas o porciones. Además, el Estado puede ejercer la acción reivindicatoría para
recuperar estos bienes, acción que corresponde por esencia al propietario. La diferencia entre
el dominio público y el dominio privado del Estado se halla simplemente en la afectación
de los bienes de dominio público, por decisión del legislador, a un fin de utilidad pública,
lo que les confiere el régimen de protección especial del demanio°8).

de Rigaud. A partir de este momento, una acalorada polémica va a surgir en la doctrina de los principales
países del continente europeo sobre la nueva categoría de la ciencia jurídica, que trasciende a nuestros
días. Y así como Pequignot, siguiendo la línea de Harriou, va a admitir la figura en Francia, como en
Alemania la admiten Forsthoff y Koelreuter y en Italia Forti, Zanobini y Ranelleti; en contra levantarán
sus voces autores como Duguit, Berthelemy, Bonnard y Laubadére, que cerrará las páginas de su Manual,
proclamando que trasladar la figura del derecho real al campo del Derecho Administrativo supone, más
que una simple trasposición, una desnaturalización. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Los Derechos Reales
administrativos. 2;1 edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 13 y 14.
(16) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Ob. cit, p. 21.
(17) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit, p. 25.
(18) ídem.
 Por otra parte, Duguit entiende que los bienes de dominio público no pueden ser, por
su propia naturaleza jurídica (no por la física) susceptibles de propiedad. La vinculación
del Estado con estos bienes no es la típica del propietario, ya que carece de las facultades
propias de este, en particular de la facultad de disposición. El Estado tiene más bien, res­
pecto de los bienes de dominio público, un deber de protección y de garantía de la afecta­
ción, es decir, del destino que motiva su inclusión en dicha categoría de bienes. El citado
tratadista agrega que mientras las técnicas de protección aplicables a unos y otros bienes
demaniales por el derecho positivo no son las mismas, tampoco a los bienes del patrimo­
nio privado se le aplican sin más las normas civiles reguladoras de la propiedad privada.
En realidad, todos los bienes de la Administración están, de una u otra manera, destina­
dos a fines de interés público, es decir, a los servicios públicos en sentido lato, lo que de­
termina la aplicación a todos ellos de normas de Derecho Público(!9).

En nuestra opinión, la teoría de la intervención estatal es la más conveniente y

comprehensiva como técnica jurídica para abordar el tratamiento de los bienes de dominio
público en el ordenamiento jurídico nacional. No es poca cosa distinguir dicha teoría del
“derecho de propiedad”, pues si se asumiera como prevalente, los bienes de dominio
público, tendrían una mayor similitud a bienes de dominio privado, que a la inversa, con lo
cual se puede desmedir la figura excepcional de la desafectación de los bienes demaniales
para derivarlos al dominio privado estatal. Por lo demás, el Estado, representado por las
entidades públicas que conforman la organización administrativa, no se puede comportar
como propietario. Admitirlo, significa que, incluso, los bienes sean disponibles por voluntad
del legislador. El ordenamiento jurídico nacional
* 205 desde hace algunos años se adhiere
a la teoría de la intervención administrativa
* 2por cuyo mérito los operadores están19 21
20

(19) Ibídem, p. 26.

(20) El artículo 3 cíe i Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales (2019)
establece lo siguiente: Para los efectos de esta Ley, los bienes estatales se circunscriben a los predios, tales
corno terrenos, áreas de playa, islas, y otros de dominio privado y de dominio público, que tienen como
titular al Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales,
independientemente de! nivel de gobierno al que pertenezcan, conforme se establezca en el Reglamento.
Por su parte, el Reglamento de la ley (2021) define a los bienes de dominio público como aquellos desti­
nados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya
administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad: aquellos que sirven de soporte
para la prestación de cualquier servicio público como los aportes reglamentarios, escuelas, hospitales,
estadios, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos; los bienes reserva­
dos y afectados en uso a la defensa nacional; los palacios, las sedes gubernativas e institucionales y otros
destinados a! cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal; o cuya concesión compete al Estado; y
aquellos que por su naturaleza las leyes especiales les han asignado expresamente dicha condición. Tienen
el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad
administrativa, reglamentaría y de tutela conforme a ley. Los bienes de dominio público comprenden a
los predios de dominio público y a los inmuebles de dominio público. Los predios de dominio público se
rigen por las normas del Sistema Nacional de Bienes Estatales - SNBE, y, de acuerdo a sus particularidades,
por sus respectivas regulaciones especiales. Los inmuebles de dominio público se rigen por las normas
del Sistema Nacional de Abastecimiento - SNA y, de acuerdo a sus particularidades, por sus respectivas
regulaciones especiales (art. 3, num. 3.3, subnum. 1).
(21) El ordenamiento jurídico nacional, de antes y actualmente, admite la figura de ¡a desafectación, entendida
esta como una manifestación estatal de cese de la afectación del bien al uso público o a la prestación del
servicio público. Una vez desafectado, el bien es enajenable como un bien de dominio privado estalaL En
obligados a hacer prevalecer la titularidad del dominio en la esfera estatal, conforme al
marco constitucional, legal y reglamentario.

V. La afectación (demanialidad)
Los bienes de dominio público cumplen una finalidad especial para cumplimiento de
intereses estatales, lo que instrumentaliza la Administración Pública conforme a sus com­
petencias administrativas. Tales bienes conllevan un beneficio a favor de las colectivida­
des del país. En esa dinámica, el elemento distintivo para calificar a un bien como perte­
neciente al dominio público es la afectación que, según ley, determina la demanialidad.

La afectación es el acto formal por el cual un bien de titularidad pública se integra en

el demanio en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. La doc­
trina la refiere como el elemento fundamental, afirmándose que toda institución del domi­
nio público gira sobre un criterlum esencial: la afectación o publicado explica, justifica y
mide el conjunto íntegro de las particularidades dogmáticas del dominio público, y entre
ellas, las fundamentales de su inalienabilidad e imprescriptibilidad(22).

Los bienes de dominio público tienen un destino, entendido como sinónimo práctico
de afectación (destinación o finalidad). Si el ordenamiento jurídico no establece en su tex­
to una afectación específica, ni tampoco los hechos evidencian un destino fáctico, enton­
ces no asistimos ante un bien de dominio público, sino técnicamente ante un bien de do­
minio privado estatal. La afectación determina el reconocimiento de un bien de dominio
público, la que se manifiesta de diversas formas. El ordenamiento legal no regula expre­
samente dichas formas, las que son identificadas de manera indirecta en el marco regla­
mentario del régimen general de los bienes estatales, como es la afectación al uso público
y al servicio público(23). La afectación determina la asunción de titularidad de los bienes
demaniales por parte de las correspondientes entidades públicas.

efecto, nuestra legislación nacional también admite excepciones relativas a la disposición de los bienes
de uso público reconocidos como tales por ley expresa, como es el caso de la Ley N° 26856, de fecha
05/09/1996, conocida como la Ley de Playas, que declara a las playas del litoral de la República como
bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles (art. 1). La ley considera como zona de dominio
restringido a la franja de 200 metros ubicada a continuación de la franja de 50 metros descrita en el artículo
anterior siempre que exista continuidad geográfica en toda esa área (art. 2). Esta ley admite que un bien de
uso público, específicamente una zona de dominio restringido, puede ser materia de desafectación mediante
decreto supremo refrendado por el ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción y
por el ministro de Defensa (art. 3). Cuando nos referíamos a desafectaciones de antes, la más emblemática,
aunque no menos polémica, es la desafectación aprobada por Resolución Suprema, de fecha 24 de julio de
1945, a favor del Club Regatas Lima, de terrenos (3 lotes) ribereños, en el distrito de Chorrillos, provincia
y departamento de Lima. POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y justicia. Andina, Lima,
1984. p. 51.
(22) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativa. Tecnos.
Madrid, 1974.
(23) El Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales establece que los bienes de
dominio público son destinados al uso público, cuya administración, conservación y mantenimiento
VI. Régimen de protección especial de los bienes de dominio público
El régimen jurídico de protección especial de los bienes de dominio público tiene base
en el artículo 73 de la carta magna. El término ‘son ’ inalienables e imprescriptibles, de­
termina la naturaleza jurídica y funcional esencial de los bienes demaniales en relación
con su régimen de protección. Aun cuando el texto no es expreso, la inmunidad determina
que también son inembargables
* 243. El ordenamiento constitucional le confiere un régimen
de inmunidades especiales a este tipo de bienes, lo que determina su indisponibilidad fí­
sica y jurídica por parte de los particulares a petición de parte o ante eventuales procesos
judiciales de ejecución. Tal protección también asegura una gestión operativa restrictiva
al interior de la propia administración pública, conservando en todos los casos el domi­
nio mismo de los bienes. En síntesis, se trata de bienes indisponibles para los particulares,
quienes ante una eventual acción de apropiación, cualquiera que sea la modalidad, activa
el régimen de protección, sea en sede administrativa o judicial.

1. La inalienabilidad
Los bienes de dominio público tienen un régimen de inmunidad especial respecto de los
bienes de dominio público, La inmunidad de la inalienabilidad constituye la limitación de
la administración para ingresar al tráfico patrimonial los bienes de dominio público
* 253 para
consiguiente transferencia. El fundamento constitucional reside en la conservación física y
jurídica de los bienes de dominio público para cumplir finalidades de desarrollo nacional,
regional o local, en las diversas manifestaciones que permite la intervención administrativa. La
inalienabilidad impide que los agentes privados accedan a un bien de dominio público mediante
un pedido de transferencia a título oneroso o gratuito. La excepción de esta conservación
obligatoria en el dominio estatal es la desafectación administrativa de dichos bienes * 263,

corresponde a una entidad y a! servicio público, en tanto sirven de soporte para la prestación de cualquier
servicio público.
(24) El actual Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales (2021), a diferencia
de su precedente (2008), define de manera integral que los bienes de dominio público son inalienables,
imprescriptibles e inembargables (art, 3, num. 3.3).
(25) La doctrina comparada da cuenta de los fundamentos conceptuales de los bienes de dominio público. Así
se señala que “los bienes de dominio público determinan una relación jurídica funcional para construir
un título de intervención administrativa plena, no correspondiéndole al Estado conquistar propiedades,
sino potestades administrativas sobre ellas”. GONZALES GARCÍA, Julio. La titularidad ele los bienes
de dominio público. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 15. Por otra parte, se acota también que “el dominio
público ni impone ni excluye el vínculo de la apropiación o pertenencia privativa, sino que es título de
intervención, un soporte jurídico de potestades, en virtud del cual la Administración regula y ordena ¡a
utilización y aprovechamiento de unos bienes al cumplimiento de un fin de interés público”. CHINCHILLA
MARÍN, Carmen. Ob. cit., p. 97.
(26) La desafectación es la situación jurídica por la que un bien deja de pertenecer al dominio público. La
dcsafectación puede producirse por varias causas y de distintas formas. Un supuesto de desafectación
natural es cuando el cauce de un río queda abandonado por variar naturalmente el curso de las aguas.
Lo normal es que la desafectación requiera un acto expreso, adoptado tras el correspondiente expediente
administrativo. Incluso se requiere expediente y decisión expresa en el caso de terrenos del dominio público
marítimo, deslindados que, por causa naturales, hayan perdido su condición de playa, acantilado o zona
marítimo-terrestre. De esta manera, el ordenamiento pretende tutelar el dominio público, previniendo
figura que por cierto está sujeta a condiciones regladas{27>. Pero mientras tanto, cualquier
decisión administrativa en contrario debe reputarse nula de pleno derecho, pues su objeto
es absolutamente contrario a derecho(2S)*.
28
27

La inalienabilidad constituye, pues, el elemento más connotado del dominio público.

En efecto, el título de intervención que ostenta el Estado, obliga que excluya determinados
bienes del tráfico jurídico privado, a efectos de mantener el destino de los bienes al uso y
servicio público. La inalienabilidad implica la imposibilidad jurídica de efectuar actos de
disposición o de gravamen sobre los bienes del dominio público.

La inalienabilidad no excluye la técnica de intervención administrativa mediante la

concesión de bienes de dominio público a favor de particulares. Así, la concesión adquie­
re la condición de derecho real administrativo, que se regula por la materia propia del tipo
de concesión. En todos los casos, el concedente (Estado) otorga al concesionario (particu­
lar) derechos para aprovechamiento o explotación económica del bien demanial conce­
dido, conforme a ley(29). Las concesiones de los bienes demaniales otorgan un derecho al
aprovechamiento o explotación, pero en ningún caso, la propiedad sobre dichos bienes a
favor de los concesionarios.

2. La imprescriptibilidad
Los bienes de dominio público tienen una nota de protección especial adicional, la
que precisamente forma parte del régimen jurídico especial de protección. Así, a la inalie­
nabilidad como impedimento para adquirir derechos reales de propiedad sobre los bienes
de dominio público, se adiciona la protección de tales bienes por uso, posesión o perma­
nencia física por parte de terceros. La indisponibilidad jurídica alcanza ante hechos fác-
ticos o tramitación de procedimientos notariales o judiciales de adquisición de la propie­
dad, previa formaüzación de actos de posesión, promovidos por particulares. La pérdida
jurídica del dominio público es incompatible con la eventual inacción de las entidades

frente a eventuales desafectaciones presuntas que pudieran legitimar usurpaciones por particulares.
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., p. 44.
(27) El Reglamento de la Ley del Sistema General de Bienes Estatales establece que de manera excepcional
y siempre que el predio haya perdido la naturaleza o condición apropiada para el uso público o para la
prestación del servicio público, puede desafectarse la condición de dominio público del predio, pasando
al dominio privado del Estado para habilitar el otorgamiento de un derecho, previamente calificado como
viable (art. 92, num. 92.1) y que la pérdida de la naturaleza o condición apropiada para el uso público o
para la prestación del servicio público de un predio estatal se evalúa y se sustenta según cada caso, debiendo
analizarse la pérdida de la finalidad pública del predio, en atención a su ubicación, extensión, ámbito, entre
otras características, priorizándose el interés colectivo sobre el interés particular, lo cual es plasmado en
un informe técnico legal (art. 92 num. 92.2).
(28) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Ob. cit., p. 73.
(29) La mayoría de veces el término de concesión administrativa designa un contrato administrativo. Pero como
no todas las dificultades están reguladas, por esa razón es posible encontrar contratos administrativos de
naturaleza muy diferente. No obstante, en resumen, tres grandes categorías de contratos administrativos
pueden ser identificados por referencia a los conceptos de servicio público, de obras públicas y dominio
público: las concesiones de servicio público, las concesiones de obras públicas y las concesiones de ocu­
pación del dominio público. BON, P ierre. Derecho Administrativo y justicia constitucional. 1.a edición.
Palestra Editores, Lima, 2016, p. 73.
públicas titulares o por desidia ante la permisibilidad de una ocupación física de particu­
lares en bienes demaniales, como puede ser el caso de posesiones ilegítimas en terrenos o
inmuebles calificados como patrimonio cultural o extensiones en las que se realizan obras
de infraestructura. En ningún caso, una autoridad administrativa, notarial o judicial, está
habilitado para otorgar derechos reales a tales posesionarios.

La imprescriptibilidad supera cualquier eventual deficiencia de inscripción registral. Es

el caso de los terrenos ribereños, en los que las municipalidades asumen la correspondiente
titularidad de cautela y administración. Ninguna autoridad debe amparar el argumento de
ausencia del registro predial a favor del Estado, de tal modo que genere una presunción
de res nullius^ a favor del particular, inclusive si aplica los criterios de la prescripción
adquisitiva de dominio que es propio del derecho privado. Así pues, la imprescriptibilidad
supone la protección jurídica de los bienes de dominio público, aun en caso de que estos se
encuentren en posesión pacífica y no interrumpida de un particular cualquiera. En ningún
caso, el bien pierde su condición de dominio público, ni la entidad pública su titularidad,
pues el ordenamiento jurídico niega a cualquier particular el reconocimiento de poder
adquirir dicho bien como propio mediante la prescripción adquisitiva30 .
(3i)32

La imprescriptibilidad tiene sus bases en los alcances del destino o afectación, es de­
cir, que una posesión prolongada de un particular no puede privar ni extinguir per se el
destino del uso público o la afectación al servicio público de toda una comunidad.

La protección es, ante todo, jurídica. Es de pleno derecho, conforme al ordenamiento

jurídico nacional. En esa línea de razonamiento, Clavero ha señalado que los bienes
de dominio público, aun cuando estuvieren inmatriculados en el Registro -entiéndase
indebidamente a favor de un particular- continuarían siendo de dominio público, lo que
determinaría, a los efectos de la buena fe, “una publicidad demanlal, superior a la patrimonial
que pudiera surgir de la inscripción registral”02>. En estos eventuales casos, prima el título
que deriva de la ley, antes que un título de inscripción registral.

(30) El ordenamiento jurídico nacional no admite !a figura de res nullius inmobiliarius, pues ios bienes inmue­
bles que no son de nadie pertenecen al Estado, en tanto cumplan con previos procedimientos reglados
para descartar que los mismos puedan tener titularidad registral a favor de particulares. La res nullius solo
opera para las cosas muebles. Respecto de los bienes inmuebles que no tienen dueño cierto o conocido, la
doctrina se ha encargado de ofrecer la correspondiente clasificación, entre la cual se establece que las cosas
que no son de nadie por ley pertenecen al Estado. VARSl ROSP1GLIOSI, Enrique. Tratado de Derechos
Reales. Parte general. Tomo I. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2017, pp. 45-46.
(31) El artículo 950 del Código Civil indica “que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante
la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años
cuando median justo título y buena fe”. El Código Civil regula, entre otros aspectos, las relaciones jurídicas
que derivan de la propiedad privada, por lo que en ningún caso la disposición glosada podría ser invocada
para justificar una prescripción de un bien de dominio público, por contar con una protección constitucional.
Pero si la autoridad tiene dudas y se inclina a priori por un razonamiento jurídico civilista, el artículo IX
del Título Preliminar es categórico cuando señala que las disposiciones de dicho código no son aplicables
cuando la naturaleza del objeto regulado sea incompatible con otras normas del ordenamiento jurídico,
como sucede en el presente caso.
(32) Citado por DE REYNATART1ÉRE, Gabriel. “Derechos reales administrativos y publicidad registral”. En:
AA.VV. Dominio público. Naturaleza y régimen délos bienes públicos. DE REYNATARTIÉRE, Gabriel
(coordinador). Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 498.
 La imprescriptibilidad constituye, pues, un atributo de inmunidad que la Constitución
Política confiere a los bienes de dominio público. Como todo privilegio jurídico, este tie­
ne que emanar expresamente del orden constitucional y legal, que no puede (no debe) ser
extrapolado por ley a los bienes de dominio privado. Esta opinión la fundamentamos, ade­
más, en los términos esenciales de la Sentencia de fecha 30 de enero de 1997(33), cuando
señala que “el artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes
de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no go­
zan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado”,
así como cuando acotó que “la Ley N° 26599 (norma cuestionada en el proceso de acción
de inconstitucionalidad) que modificó el artículo 648 del Código Procesal Civil, otorgó a
los bienes de dominio privado aquella inmunidad que la Constitución otorgó únicamente
a los bienes de dominio público”. (El énfasis es nuestro).

El tema derivado de la imprescriptibilidad lo mencionamos, a propósito de la Ley

N° 29618, publicada el 24 de noviembre de 2010(34), la que establece la presunción de
que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los
bienes inmuebles de dominio privado estatal. No nos queda la menor duda de la cautela
máxima que el Estado debe implementar en materia de seguridad física y jurídica de los
bienes inmuebles de dominio privado; sin embargo, consideramos que esta ley desarrolla
una exorbitancia jurídica del Estado, que colinda con una simetría de inmunidad con los
bienes de dominio público, lo que es contrario a la naturaleza jurídica del demanio, que se
instrumentaliza a través de la afectación o destino, desfigurando las relaciones de derecho
real de los particulares hacia el Estado.

La comentada Ley N° 29618 desarrolla un beneficio efectista inmediato a favor de la

Administración Pública, en su condición de titular de inmuebles estatales de dominio pri­
vado, pues le confiere la “condición de imprescriptibles” (art. 2), previa presunción que el
Estado es poseedor de todos los terrenos de su propiedad (art. 1). La presunción legal de
la norma bajo comentario, en el marco de la teoría general del Derecho y de la lógica jurí­
dica, califica como una presunción juris tantum, la que admite prueba en contrario, mien­
tras que las presunciones juris et de jure, no la admiten. En nuestra opinión, tampoco se
puede cumplir esta última condición, pues el Estado: i) fácticamente no puede poseer to­
dos los inmuebles de su propiedad y ii) porque el Estado ejerce potestades y atribuciones

(33) STC Exp. N” 006-96-l/TC.

(34) Artículo 1.- Presunción de la posesión del Estado respecto de los inmuebles de su propiedad: Se
presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad. Artículo 2.- Declaración de
imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal: Declárase la imprescriptibilidad
de los bienes inmuebles de dominio privado estatal. Única Disposición Complementaria Final.- Exclusión
de los predios de las comunidades campesinas y nativas del país: La presente Ley no es de aplicación a
los predios en propiedad, en posesión o en uso tradicional de las comunidades campesinas y nativas, los
cuales se rigen por las leyes de la materia. Única Disposición Complementaria Transitoria.- Aplicación de
la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley N° 29151, y su reglamento: Las personas
naturales o jurídicas que, a la fecha de la entrada en vigencia de la presente Ley, se encuentren ocupando
inmuebles de propiedad estatal, con excepción de bienes municipales, que cumplan con los requisitos
establecidos en la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Ley N° 29151 y su reglamento
pueden acogerse a los mecanismos de compraventa a valor comercial establecidos en dichas normas.
de administración y disposición solamente respecto de los bienes de su propiedad (uso
privativo estatal), por lo que técnicamente no es congruente que sea “poseedor” de todos
ellos, pues conforme al ordenamiento los utiliza o los administra o dispone en casos con­
cretos para que la administración pública cumpla sus fines estatutarios03’.

Los agentes privados, en los casos específicos en los que puedan ser poseedores de te­
rrenos de dominio privado estatal, desde la vigencia de la ley comentada no pueden obte­
ner reconocimiento notarial, ni judicial a través de los procedimientos de prescripción ad­
quisitiva respecto de inmuebles estatales, pues la ley actual los declara imprescriptibles.
La norma señala que, en esos casos, debe proceder la venta directa, conforme a la Ley del
Sistema Nacional de Bienes Estatales, aplicable a todas las entidades estatales. Ahora bien,
en cuanto a las competencias notariales, resulta categórico que tal indisponibilidad legal
le es oponible a los Notarios Públicos de manera directa, en cuanto a las prescripciones
cuyo cómputo del plazo se inicie a partir de la vigencia de la norma legal.

En el marco del ordenamiento jurídico nacional, cabe agregar que, finalmente, ante la
interposición de demanda de inconstitucional idad por el Colegio de Notarios de San Martín
contra la antes acotada norma legal, mediante sentencia de fecha 10 de setiembre de 2019,
recaída en el Expediente N° 0014-2015-PI/TC, el Tribunal Constitucional declara infunda­
da en mayoría con cuatro votos a favor y tres votos singulares en minoría, por lo que con­
siguientemente, la Ley N° 29618 constituye una norma vigente en sus propios términos.

3. La inembargabilidad
La formulación de la inembargabilidad se realiza con carácter excepcional, en rela­
ción con todos los bienes de dominio público, como una exención jurisdiccional derivada
de la separación entre la Administración Pública y la Justicia. El fundamento de la inem­
bargabilidad se sitúa en el principio de autotutela de la Administración y del cumplimien­
to de sus fines, a propósito de los deberes de actuación a su cargo para lograr el bien co­
mún de las colectividades.

(35) Es materia de discusión si hay o no hay un derecho de propiedad sobre las cosas de dominio público, inevi­
tablemente ocurre otro tanto respecto de las relaciones jurídicas reales que se ejercen sobre estas. A saber,
¿el Estado puede ser considerado poseedor? Esta pregunta tendría fácil respuesta para quienes opinan, según
la corriente de que el Estado ejerce un derecho de propiedad sobre los bienes de dominio público, propiedad
pública, pero propiedad al fin, refiere adhiriéndose a esa corriente el autor argentino Boque. Agrega que, si el
Estado es propietario, será también poseedor, posesión que está vedada para los terceros, no para el Estado.
Así pues, el Estado como propietario (de los bienes de dominio público) es poseedor, aun cuando su uso y
goce normalmente lo ejerzan los particulares. BOQUE, Roberto. “Las relaciones reales administrativas”. En:
AA.VV. Dominio público. Naturaleza y régimen de los bienes públicos. DE REYNATARTIÉRE, Gabriel
(coordinador). Heliasta, Buenos Aires, 2009, p. 284. Como se podrá advertir de la glosa antes citada, pero
sobre todo de sus alcances, la posesión es admitida para los bienes de dominio público, al margen de la teoría
a la que se adhiera el ordenamiento jurídico correspondiente, esto es, si se refiere a derecho de propiedad
o a titularidad estatal. El tema central radica en que posesión e imprescriptibilidad son conceptos y figuras
jurídicas compatibles con la titularidad que ejerce el Estado respecto de los bienes de dominio público, mas
no sobre los bienes de dominio privado, pues si se afirma para estos bienes de uso privativo que el Estado
puede ejercer posesión con la inmunidad de la imprescriptibilidad, entonces, concluimos que los bienes de
dominio privado también son bienes de dominio público, lo que resulta una antítesis.
 Así entonces, conocidas las características principales de los bienes de dominio pú­
blico, corresponde establecer cuál debe ser la posición más acorde con el sistema consti­
tucional nacional acerca de la inembargabilídad, En efecto, siguiendo a Villar Palasí, indi­
camos que “el dominio público, antes que un conjunto de bienes, lo que representa es un
soporte jurídico de potestades, un título jurídico de intervención que permite a la adminis­
tración titular estar en posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes uti­
lizan las cosas calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de
los intereses generales. Más concretamente, el dominio público no interesa como propie­
dad, sino como justificación para que la ley atribuya determinadas facultades, con lo cual
el Derecho Privado no llega a absorberlo<36). Con ello, este criterio se aparta de aquel que
indica el rol de propietario del Estado de los bienes de dominio público{37).

El actual texto constitucional alude a los bienes de dominio público y los bienes de
uso público. La conexión de la utilidad de los bienes de uso público en el contexto de las
actividades económicas tiene referencia en el artículo 58 de la Constitución Política, cuando
se indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y actúa en las áreas de servicios
públicos e infraestructura. En esa línea de razonamiento, conviene indicar que el uso
público se sustenta, en principio, sobre un presupuesto de potencial y/o actual utilización
que realiza la colectividad en su conjunto, mediante el aprovechamiento indeterminado
de bienes estatales que tengan esta característica. Ese presupuesto de hecho es, en unos
casos, consecuencia del modo de ser del propio bien: el mar, los bosques, las praderas,
la atmósfera. En otros casos, es producto de las necesarias obras de transformación de la
realidad física, como ocurre en el caso de las carreteras o las vías urbanas. Pero en todo
caso, eí bien de que se trate cubre una necesidad común, una necesidad sentida por todos
los integrantes de una determinada colectividad. Teniendo en cuenta estos dos requisitos,
el derecho positivo o la Administración Pública con base en el ejercicio de sus potestades,
otorga a determinados bienes de un destino o afectación: uso general, uso público por
todos y para todos(3S).

El concepto de la inembargabilídad no es mencionado como elemento caracterizador

de los bienes de dominio en el marco del artículo 73 de la Constitución Política. Empero

(36) MORRE.L OCAÑA, Luis. Apuntes de Derecho Administrativo. Dominio público. Bienes patrimoniales.
Régimen administrativo de la propiedad privada. Universidad Complutense, Madrid, 1989, p. 19.
(37) Ño deja de llamar la atención el comentario sobre la autonomía del Derecho Administrativo, por el cual se
indica que el Estado ejerce sobre los bienes que lo integran (del dominio público) una verdadera relación
dominical, no una simple función de vigilancia o tutela: sobre tales bienes posee la Administración la acción
reivindicatoría, que solo a los propietarios corresponde como exteriorización directa de la misma esencia del
derecho de propiedad. La afectación, condiciona todo el régimen demanial que presenta siempre esta vertiente
ideológica determinante. MARTIÑ-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. Ob. cit., p. 52-53. Respecto de
la acción reivindicatoría, el Estado en cualquiera de sus niveles administrativos podrá ejercer la capacidad
procesal de recuperación de los bienes de dominio público, lo cual no es incompatible con las potestades
administrativas que ejercen sobre dichos bienes. En efecto, tanto los bienes de dominio público, como los
bienes de dominio privado, son plena y eficazmente reivindicables, pues si se piensa que para reivindicar
hay que ostentar un título de propiedad convencional, oponemos el argumento el título del dominio legal,
que solamente lo puede formular el Estado para defender y cautelar los bienes de dominio público.
(38) MORELL OCAÑA, Luis. Ob. cit., p. 52.
el actual Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales del
2021 ya lo incorpora conjuntamente con la inalienabilidad e imprescriptibilidad. Cabe
acotar que la legislación reconoce esta inmunidad en otros bienes demaniales(39). En
este contexto, reiteramos que los bienes de dominio público no pueden ser materia de
medida cautelar, gravamen contractual o liquidación por mandato judicial, en procesos
en los que el Estado es deudor, pues se privilegia su permanencia en la esfera estatal. Los
bienes del demanio no pueden respaldar deudas del Estado en general ni de las entidades
públicas en particular, cuando son estas las que tienen la administración de dichos bienes,
pues ante esa posibilidad tales deudas pueden ser respaldadas por los bienes de dominio
privado en un eventual proceso de ejecución judicial00*. La ínembargabilidad constituye
elemento constitutivo de la autotutela administrativa, al defender y promover el interés
general. Podemos señalar que la ínembargabilidad es síntesis de la inalienabilidad y de la
imprescriptibilidad, pues si los bienes del demanio no pueden ser vendidos ni gravados,
así como tampoco pueden ser perdidos por prescripción adquisitiva promovidos por los
particulares, consecuentemente, no pueden ser materia de venta y liquidación por parte de
terceros, sobre la base de una ejecución judicial00.

VIL El dominio público y la reserva de ley

El artículo 73 de la Constitución Política establece en nuestra opinión una reserva de
ley, a partir de la cual cualquier regulación vinculada con los bienes de dominio público
debe ser aprobada por ley formal. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, STC
Exp. N° 0043-2004-AI/TC, de fecha 24 de octubre de 2005, relativa a la demanda de
inconstitucional i dad interpuesta por más del 1 % de los pobladores del Distrito de Máncora
contra la Ordenanza Municipal N° 013-2003-MDM, publicada el 10 de octubre de 2003,
norma que fue expedida por la Municipalidad Distrital de Máncora. El Tribunal se pronuncia
al respecto, manifestando que “aunque la Constitución no establece o define qué son los
bienes de dominio y uso público, el artículo 73 de la misma refiere que: “Los bienes de
dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”; por
consiguiente, es al legislador nacional al que le corresponde regular esta materia,

(39) Es el caso de la Ley N° 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional, que establece que los bienes de dominio
público portuario, son imprescriptibles, inembargables e inalienables (art. 10, num, 10.1).
(40) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Cuando el Estado no cumple: El difícil camino para ejecutar una sentencia
en los procesos contencioso-admínistratívos”. En: AA.VV. El Derecho Administrativo y la modernización
del Estado peruano. Grijley, Lima, 2008, p. 17.
(41) Se señala que al ser la “titularidad pública” el único fundamento de la ínembargabilidad, todas las declara­
ciones de este primer grupo tendrán como objeto exclusivo de su previsión a bienes y derechos públicos.
Es decir, no solo incidirán sobre estos, cuales supuestos integrantes del primer bloque referido, sino que
además tai objeto será en este caso exclusivo, por cuanto solo los bienes o derechos de titularidad pública
-nunca los privados-podrán resultar afectados por tales normas. Ello es obvio, dado que el criterio seguido
en todas ellas para la exclusión del embargo es la pertenencia a una concreta administración pública de lo
declarado inembargable. BALLESTEROS MOFEA, Luis Angel. Inembargabilidad de bienes y derechos
de las Administraciones Públicas. Colex, Madrid, 2000, p. 80.
lo que en el caso de las playas del litoral ha sido plasmado en la Ley N° 26856; dicha
competencia, por cierto, no puede ser ejercida por una corporación municipal, puesto que
ella está limitada a las atribuciones y competencias que la Constitución y la Ley Orgánica
pertinente establecen”. Agrega inmediatamente que “por consiguiente, si ya existe una
norma general que regula el uso y disfrute de las playas del litoral peruano, a través de
una ordenanza no se puede pretender establecer una legislación que, bajo el pretexto de
ratificar o complementar, introduce una distorsión que no solo afecta al ordenamiento
jurídico, al pretender hacer uso de una competencia que no le corresponde, sino que,
además, modifica lo que la autoridad competente ha establecido sobre el particular, puesto
que la Ley N° 26856 en ningún momento establece que la zona intangible de las playas
del litoral tenga una extensión de 250 metros, como se ha observado en los párrafos
precedentes, De donde resulta que la emplazada, al actuar contraviniendo una norma general
ordinaria, indirectamente ha afectado el sistema competencial previsto en la Constitución,
pues el legislador originario para implementar el desarrollo legislativo que el texto
constitucional requiere es el Congreso de la República. Consecuentemente, dicho
extremo resulta inconstitucional^ ” (f. j. 5) (el énfasis es nuestro).

Por otra parte, se debe tener en cuenta que la mayoría de constituciones políticas que
han abordado el tema de la propiedad estatal, concretamente el de los bienes de dominio
público, han hecho referencia a que su regulación es “conforme a ley”. Por lo demás, el
régimen jurídico especial implica que cada tipo de bien de dominio público<43) debe estar
regulado conforme a su naturaleza jurídica y física, en ese orden.

VIII . El dominio público y la inembargabílidad en la jurispruden­

cia constitucional
La inembargabílidad de los bienes estatales es un tema abordado por los órganos
jurisdiccionales01'0, al margen de los que ha emitido el Tribunal Constitucional. Es al
intérprete supremo de la Constitución que le correspondió dictar la primera sentencia,
relacionada con la aprobación de la Ley N° 26599. El tema de la inembargabílidad que

(42) La sentencia en comentario: "Declara fundada, en parle, la demanda de inconstitucional idad interpuesta;
en consecuencia, declárase inconstitucional el artículo 2 de la Ordenanza Municipal N^OIS^OOS-MOM.
asi como las referencias contenidas en los artículos 3 y 4, y cuyo tenor es: "y que mediante la presente
resolución son declaradas intangibles” y "que mediante esta disposición han sido declaradas intangibles”,
respectivamente, las cuales deben ser suprimidas, manteniendo el resto de dichos artículos su vigencia” y
“Declara infundada la demanda en lo demás que contiene”.
(43) Entre las diversas clasificaciones que admiten los bienes de dominio público tenemos a los bienes de
dominio público natural (playas), dominio público artificial (edificios, sedes de instituciones públicas),
dominio público viario (carreteras), dominio público portuario (puertos nacionales y regionales), dominio
público cultural (patrimonio histórico), entre otros más. Cada tipo de estos bienes son regulados por leyes
especiales, con el consiguiente otorgamiento de competencias a las entidades públicas a cargo de su
administración y titularidad.
(44) Dictamen N“ 047-89-MP-FS-CA. de fecha 20/04/1989 y Sentencia de la Corte Suprema de la República, de
fecha 14/02/1990: Cas N° 1157-2002-Lambayeque. de'fecha 19 de mayo de 2004: STC Exp. 4685-02, de
fecha 12/02/2003; Cas. N" 2764-2001-Lambayeque, de fecha 20/04/2004. entre otras resoluciones judiciales.
a continuación se aborda, lo iniciamos a propósito de la acción de inconstitucionalidad
interpuesta contra la Ley N0 26599, que modifica el artículo 648 del Código Procesal Civil
de 1992, agregándole el inciso 1, por el cual se establece que los “bienes del Estado” eran
inembargables(43). La Ley acotada, en todo caso, estableció un privilegio que fue más allá de
la lógica del desarrollo procesal antes indicado y por ello, la acción de inconstitucionalidad
se hizo inevitable.

1. STC Exp. N° 006-96-I/TC de fecha 30 de enero de 1997

Fueron 32 congresistas de la República de aquel entonces los que en su calidad de
demandantes interponen acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 26599(<f6), que
declaró la inembargabilidad de los “bienes del Estado”. En efecto, la Ley N° 26599 modifica
el artículo 648, inciso 1 del Código Procesal Civil en los siguientes términos:
“Son inembargables, entre ellos: 1. Los bienes del Estado.- Las resoluciones judiciales
o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones
a cargo del Estado, solo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas
del Sector al que correspondan”.45
46

(45) Acerca de la inembargabilidad se identifican antecedentes legislativos. En efecto, de la revisión del Có­
digo de Enjuiciamientos Civiles de 1852 se puede verificar que dicho Código contemplaba en la Sección
Quinta “De los Juicios Extraordinarios” el del Juicio Ejecutivo, en el respectivo Título 1. Así, pues, en
la secuela de esta clase de procedimientos, el artículo 1144 establecía lo siguiente: “Articulo 1144.- El
escribano procederá en seguida a cumplir el mandamiento y al efecto, requerirá en persona al deudor: 1
Para que pague la deuda. 2 Para que si no paga, señale bienes que sean bastantes a satisfacer la deuda y
las costas”. Por su parte el artículo 1146 agregaba que “si notificado el deudor no paga inmediatamente o
si no puede ser habido para la notificación, procederá el escribano a embargar los bienes del deudor en el
orden siguiente: 1. Los bienes especial mente hipotecados 2. Los muebles; 3. Los raíces y 4. Los derechos
y acciones”. Lo más interesante se presenta en el ámbito de las restricciones del embargo. En efecto, el
artículo 1153 del Código comentado estableció lo siguiente: “Artículo ! 153.-No puede trabarse embargo:
1Por deuda de los pueblos, en cosas públicas y destinadas al uso común. 2.- Por deuda de la Iglesia, en las
cosas destinadas al culto, 3.- (...), 4.- (.,.), 5.- (...)”. Curiosamente, el artículo 1203 -contenido en el Título
“De los juicios coactivos de apremios de pago”- estableció que se cobraban por apremio y pago las deudas
a favor del Estado, ya sea provenientes de depósitos en almacenes de aduana o de pagarés firmados por
los comerciantes de lo que adeudan por derechos impuestos sobre las mercaderías (1), de contribuciones
ordinarias debidas cobrar (2), de arrendamientos o remates hechos de los bienes o rentas nacionales (3) y
por especies valorizadas, que se recibieron con cargo de venderlas (5). Es decir, que el contexto procesal
de la época ya marcaba una seria distinción de privilegio entre las acreencias que los particulares tenían
con el Estado y viceversa, siendo este último escenario el que presentaba ventajas para este, sin la equidad
de derecho correspondiente. De todos modos, se vulneraba ya los mínimos criterios de igualdad entre los
sujetos de derecho ante una misma situación, como era la realización de un crédito.
(46) La Ley N” 26599 agregó el inciso 1 al texto original del Código Procesal Civil. El texto original de dicho
cuerpo normativo no establecía privilegio procesal alguno a favor del Estado; más aún, estructuralmente el
artículo 59 del acotado Código indicaba desde su entrada en vigencia que el Estado y sus dependencias se
sometían al Poder Judicial “sin más privilegios que los expresamente señalados en este Código”, a lo que
agregaba la Segunda Disposición Complementaria que “quedan suprimidos todos los privi legios en materia
procesal civil a favor de! Estado, el Gobierno Central y los Gobiernos Regionales y Locales”. Finalmente,
en este contexto normativo auspicioso, no deja de llamar la atención la parte pertinente del artículo 616 del
CPC cuando indica que “no proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada contra los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionalmente autónomos, los
Gobiernos Regionales y locales y las universidades. En todo caso, este privilegio se funda en un criterio
de razonabilidad, a su vez basado en la presunción de solvencia del Estado para atender una determinada
acreencia, reconociendo que en la práctica la premisa legal se torna complicada para la parte ejecutante.
 Los demandantes argumentan que la Ley acotada vulnera la Constitución Política del
Estado por transgredir los preceptos siguientes: i) el derecho de la igualdad ante la ley, el
principio de observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional; ii) el principio de in­
dependencia de la función jurisdiccional y iii) los alcances de inalienabilidad de los bie­
nes del Estado.

El Tribunal Constitucional señala que “los bienes del Estado se dividen en bienes de
dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su pro­
piedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administra­
ción de carácter tuitivo y público”. Agrega que “el artículo 73 de la Constitución Política
del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e imprescripti­
bles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que confor­
man el patrimonio privado del Estado”. Asimismo, “la Ley N° 26599 que modifica el ar­
tículo 648 del Código Procesal Civil ha otorgado a los bienes de dominio privado aquella
inmunidad que la Constitución otorgó únicamente a los bienes de dominio público”. El
Tribunal Constitucional añade que “de continuar vigente la Ley, en cuanto se refiere al
inciso primero, daría lugar a que no exista una seguridad jurídica, ya que vano sería ac­
cionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podría ejecutar la sentencia por exis­
tir esta protección a su favor, esto daría lugar para pensar o creer, con fundamento, que la
persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efec­
tiva; y no habría una igualdad de condiciones, y se presentaría una credibilidad dudosa
para el cumplimiento de las sentencias”.

Así pues, el Tribunal Constitucional emite sentencia “declarando fondada en parte la

demanda que pide que se declare inconstitucional la Ley N° 26599, en cuanto ella intro­
duce el actual inciso primero en el artículo 648 del Código Procesal Civil, con el tenor si­
guiente: “Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o ad­
ministrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo
del Estado, solo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector
al que correspondan”; precisando “que subsiste la vigencia del artículo 73 de la Constitu­
ción, según el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio público e infun­
dada la demanda en lo demás que contiene”.

Es esta la primera sentencia que se dicta en la jurisprudencia constitucional, por la

cual se establece clara distinción entre bienes de dominio público y bienes de dominio pri­
vado. Al año 1997, ni siquiera la reglamentación administrativa tiene plasmada dicha dis­
tinción conceptual y normaíiva(47).

Consideramos que lo más sustantivo de esta sentencia del Tribunal Constitucional,

es el alcance e interpretación de que los únicos bienes inembargables son los bienes de

(47) En efecto, a! año 1997 rige aún el Decreto Supremo N° 025-78-VC, Reglamento de Administración de la
Propiedad Fiscal, vigente hasta el 18 de julio de 2001, a partir de cuya fecha rige el Reglamento General
de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado por Decreto Supremo
N° 154-2001-EF, el que sí establecía expresamente los alcances y consiguientes diferencias entre bienes
de dominio público y bienes de dominio privado. Actualmente está vigente el Reglamento de la Ley del
Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2021-VIVIENDA.
dominio público, en contraposición de los bienes de dominio privado que sí pueden ser
materia de alguna medida precautoria en el ámbito procesal, los que consecuentemente
son susceptibles de garantizar la realización de un pago. Es de resaltar que el artículo 73
de la Constitución no refiere expresamente a la inembargabilídad como elemento consti­
tutivo de los bienes de dominio público. Recordemos que cuando abordamos conceptual­
mente el tema de la inembargabilídad, se señala que esta constituye una nota constitutiva
de la autotutela administrativa, por la cual se defiende y promueve el interés general, por
lo que resulta una síntesis de la inalienabilidad y de la imprescriptibilidad.
Como argumento de la acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 26599, se
establece que la ley impugnada vulnera el derecho a la igualdad a la ley, el principio
a la observancia del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el principio
de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, la concepción del Estado
Democrático y los alcances de la inalienabilidad de los bienes del Estado. El eje central
de la interposición de esta acción, es sin lugar a dudas, cuestionar el extremo de la
inembargabilídad de los bienes del Estado y todas las consecuencias jurídicas que dicho
privilegio exorbitante para “todos los bienes del Estado” conlleva en la relación jurídica
de los administrados con la Administración. En síntesis, podemos aseverar que se ventila
indirectamente una desviación de poder a través de la norma impugnada. Las instancias
concretas de poder son simples “órganos del Estado” y la relación entre estos y los
ciudadanos será jurídica, solo en la medida en la que el Estado-Soberano se autolimite por
un acto libre de voluntad y les atribuya (o les reconozca, si se quiere, la fundamentación
iusnaturalista nada pone ni quita al fundamento real de su validez) un repertorio de derechos
que les asegure un ámbito propio de libertad. Si lo hace será Estado de Derecho y su
Constitución fuente de Derecho en sentido propio; si no lo hace, su Constitución no será
fuente de Derecho porque al no imponer limitaciones al Estado, no engendra derechos para
los súbditos, pero no por ello será menos Constitución08). Consecuentemente, al Tribunal
Constitucional solamente le corresponde realizar el juicio de los valores constitucionales,
según la expresión normativa y de sus correspondientes fines48 (49)50
.
La finalidad principal de la pretensión formulada en el proceso de inconstitucionalidad
es establecer que los únicos bienes embargables son los bienes de dominio privado estatalí50),

(48) RUBIO LLORENTE, Francisco. Laforma delpoder. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, p. 84.
(49) BARBOSA MOR EIRA, José Carlos, en el artículo “Efectos de la declaración de la inconstitucionalidad de
una ley por el Supremo Tribunal Federal Brasileño” indica que: “(...) verificación de la compatibilidad
(o de la incompatibilidad) entre la ley y la Constitución forma el objeto mismo del juzgamiento. Ningún
pleito relativo a tal o cual conflicto individualizado de intereses está sometido a la apreciación del Tribunal.
Lo único que se le pide es que declare que una norma es (o no es) compatible con la Constitución”. En:
Themis, Revista de Derecho. Segunda época, N° 43, Lima, 2001, P- 14.
(50) Anticipamos los alcances de la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de enero de 2004
(Exp. N° 015-2001-AI/TC, Exp. N° 016-2001-Al/TC y Exp. N° 004-2002-AI/TC), por la cual declara
inconstitucional el artículo 2 de la Ley N° 26756, en la parte que contiene el adverbio “solo”, quedando
subsistente dicho articulo 2 con la siguiente redacción: “Son embargables los bienes de! Estado que se
incluyan expresamente en la respectiva ley” y que declara la inconstitucionalidad de la expresión “única
y exclusivamente” del artículo 42 de la Ley N“ 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley N" 27684,
quedando subsistente dicho precepto legal con la siguiente redacción: “Las sentencias en calidad de cosa
juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se
generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular de Pliego y su cumplimiento se hará de acuerdo con los
excluyendo de manera indubitable a los bienes de dominio público. El panorama se
esclarece, por lo que en adelante el ordenamiento jurídico no debe admitir otra ley análoga
por la cual “todos los bienes estatales son inembargables”.
Es a la doctrina especializada, a la que le corresponde dar cuenta de los respectivos
criterios para orientar y definir si el dominio público se identifica con el derecho de
propiedad o con la titularidad que se ejerce respecto de determinados bienes estatales(5i).
En nuestro ordenamiento jurídico nacional, se adopta el criterio de la titularidad pública,
entendida como poder de intervención estatal para con los bienes de dominio público. En
este aspecto el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales señala que
respecto de los bienes de dominio público “el Estado ejerce su potestad administrativa,
reglamentaria y de tutela conforme a ley”. Ello implica que el Estado, en ejercicio de su
título de intervención, administra, reglamenta y cautela los bienes de dominio público en la
esfera patrimonial estatal. No se trata que el Estado regule y cautele los bienes de dominio
público como “sus bienes”, sino más bien, que los trate conforme a su naturaleza jurídica
y en beneficio de la respectiva comunidad. Así pues, no porque la normativa otorgue más
niveles de intervención y gestión, dichos bienes serán mejor cautelados y reglamentados.
Opinamos que la mayor protección se advertirá del ejercicio efectivo de las competencias
de las entidades titulares, más que por el mayor dictado de normas y reglamentos(i2).
Así entonces, a partir del reconocimiento constitucional de los bienes de dominio pú­
blico y de los efectos de la comentada sentencia del Tribunal Constitucional, se puede ad­
vertir algunos elementos fundamentales para configurar su régimen jurídico, como son el
reconocimiento del carácter inalienable, imprescriptible e inalienable y el principio de le­
galidad para conceder a los particulares la autorización para su aprovechamiento econó­
mico mediante la concesión. La disposición constitucional comentada aun cuando no es­
tablece expresamente el principio de reserva de ley para regular el régimen jurídico de los
bienes de dominio público, esta se deriva de la propia cláusula constitucional y de la ju­
risprudencia constitucional antes referida (STC Exp. N° 0043-2004-AI/TC, de fecha 24
de octubre de 2005).

2. STC Exps. N°s 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC

fecha 29 de enero de 2004
El Colegio de Abogados de lea, con fecha 8 de noviembre de 2001, interpone
demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia

procedimientos que a continuación se señalan:

(51) Por io que se refiere a los bienes demaniales, en la actualidad se considera superada la concepción clásica
que identificó el dominio público exclusivamente con el título de propiedad y rechazó la noción de potestad
o soberanía para explicar la relación de la Administración con los bienes demaniales. Puede decirse que
hoy son mayoría los autores que estiman que el dominio público ni impone ni excluye el vínculo de la
apropiación o pertenencia privativa, sino que es título de intervención, un soporte jurídico de potestades,
en virtud del cual la Administración regula y ordena la utilización y aprovechamiento de unos bienes al
cumplimiento de un fin de interés público. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. Ob. cit., p. 97.
(52) A título de ejemplo, señalamos la Ley N° 31199, Ley de Gestión y Protección de los Espacios Públicos,
publicada el 22 de mayo de 2021, cuyos alcances están regulados directa e indirectamente por la Ley
General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, como por la Ley Orgánica de Municipalidades,
N° 055~200I(S3>, norma que estableció el procedimiento para el pago de sumas de dinero
ordenadas por mandato judicial en los procesos seguidos contra el Estado53 (54)55
. Sostiene el
demandante que tales dispositivos impiden al acreedor ejecutar al Estado, situación que
también vulnera el principio de igualdad, dado que esta situación no se presenta cuando el
Estado no es parte en los procesos. Agrega que la norma impugnada vulnera el principio
de independencia de la función jurisdiccional, porque la Constitución no le ha dado al
Poder Ejecutivo, la facultad de crear procedimientos posteriores a las sentencias; y que el
artículo 5 del texto impugnado viola el principio de irretroactividad de la ley, al establecer
que el Decreto de Urgencia N° 055-2001 es aplicable --inclusive"" a los procesos que se
encuentren en etapa de ejecución de sentencia.

Posteriormente, con fecha 9 de mayo de 2002, el Colegio de Abogados de lea interpone

nueva demanda de inconstitucionalidad í55), esta vez, contra la Ley N° 27684, modificatoria

(53) Artículo 1.- Los recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de ios que establece la Ley,
incluyendo aquellos depositados en las cuentas de las entidades del Sistema Financiero Nacional, bajo
responsabilidad.
Artículo 2.- Cuando las entidades del Sector Público Nacional hieren conminadas, mediante mandato
judicial, a la entrega de suma de dinero, el titular del pliego o el órgano que haga sus veces dispondrá el pago
correspondiente conforme al mandato judicial, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin.
Artículo 3,-Transcurridos seis meses de la notificación judicial, sin haberse cumplido el mandato, el Titular
del Pliego Presupuestal o el órgano que haga sus veces presentará al juez correspondiente alguna modalidad
de pago que dé cumplimiento al fallo de acuerdo a la disponibilidad de la hacienda pública, en caso el
cumplimiento de la sentencia pueda producir grave trastorno económico a la gestión de la entidad. El juez
correrá traslado a la otra parte en un término de 5 días. En caso de que la otra parte no esté de acuerdo con
la modalidad propuesta, la entidad, bajo responsabilidad funcional de su más alta autoridad individual o
colegiada, preverá en sus subsiguientes presupuestos institucionales anuales, en armonía con la Norma I
de la Ley N° 27209, los fondos necesarios para la atención progresi /a de los adeudos que se originen en
mandatos judiciales, consentidos y ejecutoriados, que se encuentren en calidad de cosa juzgada,
(...)
Artículo 5.- Los procesos judiciales actualmente existentes, en trámite o en ejecución de sentencia, se
someterán al procedimiento establecido en el presente Decreto de Urgencia,
(54) Por su parte, con fecha 12 de noviembre de 2001, el Defensor del Pueblo (e) interpone demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia N° 055-2001, alegando que dicha norma atenta contra
los derechos de igualdad ante la ley y de tutela judicial efectiva, al otorgar un privilegio irrazonable al
Estado cuando este es emplazado judicialmente. Entiende que al persistirse en tratamientos excepcionales
favorables a las entidades públicas, se convierte en ilusorio el derecho de los justiciables aúna tutela judicial
efectiva. Agrega que si bien el citado Decreto pretende establecer un procedimiento para hacer efectivo el
cumplimiento de las sentencias judiciales emitidas contra el Estado consagra reglas, que podrían mantener
una situación de desigualdad procesal cuando el Estado sea el obligado a acatar una sentencia.
(55) Fundamenta su demanda en las siguientes consideraciones: El artículo 1 de la Ley N° 27684 ha sustituido
al artículo 42 en sus 4 numerales de la Ley N° 27584, que regula el Proceso Contencioso-Adminístrativo,
restituyendo al Estado el privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales, a) El artículo
42.1, tal como ha quedado redactado según el dispositivo impugnado, resulta contrario al principio de
independencia de la función jurisdiccional, puesto que condiciona el cumplimiento de una sentencia a la
disponibilidad presupuestal, limitando con ello la facultad jurisdiccional de hacer cumplir sus sentencias.
Asimismo, considera que dicho privilegio estatal vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues los
particulares no gozan de él. Por último, resulta opuesto al principio de intangibilidad de la cosa juzgada,
al reiterar el mismo criterio de la Ley N° 26599 y la Disposición Transitoria Única de la Ley N° 26756,
que, en su momento, fueron dejadas sin efecto por el Tribunal Constitucional, b) El artículo 42.2 resulta
violatorio del principio de independencia de la función jurisdiccional, pues pretende establecer una
prioridad distinta a la sentenciada por el juez en materia de obligaciones. Asimismo, vulnera el principio
de eficacia de la cosa juzgada, al dejar librada a la voluntad del obligado la decisión de habilitar o no la
partida correspondiente, c) El artículo 42.3 vulnera igualmente el principio de independencia de la función
jurisdiccional al establecer sobre el administrador la facultad de decidir la forma y el plazo para acatar una
sentencia judicial. Es, además, contrario al principio de igualdad ante la ley, al señalar para la deuda pública
de la Ley N° 27584, solicitando que se declaren inconstitucionales sus artículos 1 y 2(S6),
y que la presente se resuelva e integre con la demanda de ínconstitucionalidad interpuesta
precedentemente contra el Decreto de Urgencia N° 055-2001.

La sentencia señala: “Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que
determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución y el
órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes
del Estado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son em­
bargables, impone en ambos órganos públicos un deber especial de protección del derecho
a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre
bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho
de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al
juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no
las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables” (f. j. 25). Y
agrega que “en este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales
pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el

interna un porcentaje de presupuesto que no es equitativo en relación con el que existe para la deuda pública
externa. Por otra parte, resulta también incompatible con la prohibición constitucional de que no puede
aprobarse presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública, pues con la fórmula utilizada
se pretende que existan deudas que no han sido presupuestadas, d) El artículo 42.4 es opuesto al principio
de igualdad ante la ley, porque el Estado y el ciudadano son tratados de forma distinta. Asimismo, resulta
contrario a los principios de eficacia de la cosa juzgada, tutela jurisdiccional efectiva e independencia en
el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que condiciona el cumplimiento del artículo 713 y siguientes
del Código Procesal Civil, e) Finalmente, el artículo 2 de la norma impugnada viola el principio de cosa
juzgada en materia constitucional, pues contraría la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(56) Artículo L- Sustituyese el artículo 42 de la Ley N° 27584, promulgada el 22 de noviembre de 2001, a
cuya vigencia, su texto será el siguiente: ‘Artículo 42.~ Ejecución de obligaciones de dar suma de dinero:
Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas única y
exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular
del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo a los procedimientos que a continuación se señalan: 42.1
La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá
proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto. 42.2 En
el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior
resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas
presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada,
hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente, 42.3 De existir requerimientos
que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos
presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular de! Pliego, medíante comunicación escrita de la Oficina
General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales
sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento
(3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. El
Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Provisional, según sea el caso, calcularán
el tres por ciento (3%) referido en el párrafo precedente deduciendo el valor correspondiente a la asignación
para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones provisionales.
42.4 Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo
de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1,42,2 y 42.3 precedentes, se
podrá dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el artículo 713 y siguientes
del Código Procesal Civil, No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al
artículo 73 de la Constitución Política del Perú.
Artículo 2,- Retírase el inciso 8) de la Primera Disposición Derogatoria de la Ley N° 27584 y en consecuencia
declárase la plena vigencia de la Ley N° 26756, con excepción de la Disposición Transitoria Única, declarada
inconstitucional mediante sentencia del Tribunal Constitucional de! 15 de marzo del año 2001; del Decreto
de Urgencia N° 019-2001 y del Decreto de Urgencia N° 055-200! con excepción de los artículos 2, 3 y 5
que quedan derogados.
carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien
sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento
de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público. En ese particu­
lar contexto, convendría que la Corte Suprema de la República aplique el artículo 22 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, precisando los principios jurisprudenciales que han de
ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales” (fi j. 26).

El Tribunal Constitucional define su pronunciamiento en la sentencia, declarando: I) la

inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley N° 26756, en la parte que contiene el adver­
bio “solo”, quedando subsistente dicho artículo 2 con la siguiente redacción: “Son em-
bargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley”, como
también, 2) la inconstitucionalidad de la expresión “única y exclusivamente” del artículo
42 de la Ley N° 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27684, quedando subsis­
tente dicho precepto legal con la siguiente redacción: “Las sentencias en calidad de cosa
juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupues­
tario en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cum­
plimiento se hará de acuerdo con los procedimientos que a continuación se señalan: (...)”.

Consideramos que, para comprender los alcances de esta sentencia, resulta necesa­
rio establecer algunos apuntes acerca de la Ley N° 26756 y de la STC Exp. N° 006-96-1/
TC de fecha 30/01/1997.

La Ley N° 26756<57), dispuso en su texto inicial la constitución de una Comisión

encargada de proponer al Congreso proyecto de ley que determine los bienes del Estado
que pueden ser materia de embargo y los procedimientos a seguir en el caso de embargos
de un bien del Estado (art. 1). La norma legal dispuso además que “solo son embargables
los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley”. Pues bien, como
podrá advertirse de la sentencia del año 2004 en comentario, la contingencia jurídica aún
se mantiene, pues el Tribunal Constitucional solamente se limitó a suprimir el adverbio
“solo”, por lo que de acuerdo al ordenamiento jurídico se proyecta la apariencia de que
aún se requiere de una ley que establezca una “lista” de los bienes de dominio privado que
son susceptibles de ser embargados. El Tribunal Constitucional tuvo la gran oportunidad
de fortalecer su propia sentencia de 1997, pues si de “lista” se trata, esta solamente puede
configurarse en el marco del régimen jurídico de los bienes estatales, cuya base es que
los bienes de dominio público, son inalienables, imprescriptibles e inembargables, en el
esquema de un régimen especial, en tanto los bienes de dominio privado constituyen bienes
estatales sujetos a un régimen legal general, sin inmunidades, salvo los alcances de la STC
emitida en el caso de la Ley N° 29618.
En efecto, en nuestra opinión ya el máximo intérprete dio la claridad en 1997, aun cuando
mínima, cuando señaló que “el artículo 73 de la Constitución Política del Estado establece,*

(57) Esta Ley quedará derogada a partir del 06/01/2002, fecha en que entra en vigor la Ley Nü 27584, que regula
el Proceso Contencioso Administrativo, según lo dispuesto por el numeral § de la Primera Disposición
Derogatoria de la Ley N° 27584, publicada el 07/12/2001, El caso es que de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 2 de la Ley N° 27684, publicada el 16/03/2002, se retira el inciso 8 de la Primera Disposición
Derogatoria de la Ley N° 27584 y en consecuencia se declara la plena vigencia de la Ley N° 26756, con
excepción de la Disposición Transitoria Única, declarada inconstitucional mediante Sentencia del Tribunal
Constitucional, de fecha 15 de marzo de 2001 ypublicadael 11/05/2001.
que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello,
que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del
Estado”, agregando luego que “la Ley N° 26599 que modifica el artículo 648 del Código
Procesal Civil ha otorgado [otorgó] a los bienes de dominio privado aquella inmunidad que
la Constitución otorgó únicamente a los bienes de dominio público”. Así pues, reiteramos
que los bienes de dominio privado, por no tener privilegios, no requieren estar enunciados
perentoriamente en lista alguna. Una vez más, el juez puede aplicar control difuso en cada
caso concreto(58) y no amparar cualquier argumentación exorbitante de algún representante
procesal del Estado, en el sentido de que si no existe ley que determine expresamente qué
bienes son embargables, luego, ningún bien de dominio privado estatal es embargable.
Eso, si fuera el caso, resulta insostenible desde toda perspectiva constitucional, legal y
administrativa. Pero más aún, el propio Tribunal Constitucional en la sentencia de 2004
comentada en este numeral, señala en los fundamentos jurídicos 25 y 26 que “(...) la
inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no
supone que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar
o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. (...). En efecto, la procedencia del embargo
sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el
hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde
al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o
no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables”, pues,
el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable
de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha

(58) En la STC Exp. 7721-2006-AA/TC, de fecha 10/11/2006, dictada a propósito del recurso de agravio
constitucional interpuesto por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contra la resolución de la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 16 de marzo
de 2006, se analizó que “el recurrente alega que las instancias judiciales han declarado el embargo en forma
de inscripción de los bienes de propiedad de la Beneficencia Pública de lea, por considerar que tales bienes
no constituyen bienes de dominio público, sino privado. Según refiere, las instancias judiciales no han
expuesto ninguna motivación y, a su juicio, tales bienes son en realidad de dominio público pues están al
servicio de la comunidad. Aduce que al calificarse los bienes en cuestión como bienes de dominio privado
sin expresar ninguna motivación, se viola sus derechos constitucionales a una decisión judicial fundada en
derecho, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva” (f, j. 1), agregando “que como ha quedado
dicho el recurrente alega que no se ha observado el deber de motivar las resoluciones judiciales al no haberse
cumplido la obligación de determinar para el caso si los bienes eran de dominio privado, obligación que por
lo demás ha sido establecida por este Colegiado (Cfr. Exps. N°s 015-200I -AI; 016-2001 -AI y 004-2002-AI,
f. j. 25, acumulados, parte final), A este respecto, se aprecia de autos que las resoluciones impugnadas sí
están motivadas, aunque de manera genérica, al señalar que los bienes embargados son dominio privado,
y no público” (f. j, 3). La sentencia acota que “en efecto, el considerando 3 de la resolución de 30 de enero
de 2004 dice: “(...) el artículo setentitrés de la Carta Fundamental del Estado Peruano, nos indica que los
bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes del Estado se dividen el [sic] bien
de dominio privado, en los cuales el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado;
y los bienes de dominio público los ejerce administración [sic] de carácter tuitivo y público conforme al
artícido diecisiete del Decreto Legislativo número trescientos cincuenta y seis, que precisa que los bienes
inmuebles de las sociedades y las juntas tienen los mismos atributos, calidades y derechos que los bienes del
Estado; (...) y más aun [sic] estando a lo indicado por la recurrente referente a que los bienes a embargar son
de dominio privado (...), por lo tanto resulta pertinente acceder al embargo peticionado”. En el caso concreto,
la sentencia declara improcedente la demanda interpuesta por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo. En
consecuencia, un juez está plenamente habilitado para dictar una medida de inscripción registra! (embargo)
de un bien de dominio privado de una entidad estatal. Similar criterio, pero en el ámbito jurisdiccional común,
se determinó cuando se concluyó que el inmueble de la Beneficencia Pública de Trujillo destinado a playa de
estacionamiento vehicular, no constituye un bien de dominio público, del que además por percibirse ingreso
gravados y porque la otra parte se alquila a un hotel, por lo que a dicho bien se le otorga el trato jurídico de
bien de dominio privado y consecuentemente el mismo es embargable (Exp. N° 4685-02).
trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones
del órgano público, y si está o no afecto a un uso público”.
A todas luces, se advierte una inconsistencia entre los fundamentos jurídicos y lo re­
suelto por el propio Tribunal Constitucional, por lo que aún mantener el criterio jurispru­
dencial constitucional de que se requiere de “lista legal”íW) de bienes de dominio priva­
do, es cuestionable e insostenible a todas lucesí60). En concreto, con suprimir el adverbio
“solo”, el Tribunal Constitucional ha solucionado muy el panorama legislativo, pues la
esencia -en este extremo- de la Ley N° 26756, aún se mantiene vigente.

IX. La concesión de los bienes de dominio público

De acuerdo a la doctrina y al ordenamiento jurídico nacional, los bienes de dominio
público son afectados al servicio público (hospitales, colegios, cementerios, etc.) o des­
tinados al uso público (parques, plazas, infraestructura, caminos, etc.). El artículo 73 re­
fiere que “los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley,
para su aprovechamiento económico”. En realidad, lo glosado debe interpretarse como
que el Estado tiene la atribución de conceder a particulares determinados bienes de domi­
nio público destinados al uso público para su aprovechamiento económico, conforme a la
normativa legal de la materia. En efecto, lo primero que debe destacarse es que los bie­
nes de dominio público, al ser por naturaleza inalienables, son por tanto intransferibles a
cualquier particular. Tal agente solamente puede acceder a ellos a través de la concesión.
En este extremo, nos ratificamos en lo señalado en la presentación del presente trabajo,
en el sentido de que los bienes de dominio público están vinculados con el régimen eco­
nómico, así como también con la Hacienda Pública, pues si algo caracteriza la concesión,
es que ella debe redituar un significativo índice de rentabilidad económica y financiera.

*
El Tribunal Constitucional 6061
59 señala que “en una economía social de mercado, la
concesión es una técnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se
atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad económica. Es, en sí misma,
un título que hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado derechos, facultades,
poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de

(59) Sobre los puntos de vista respecto de esta sentencia y del tema de la inembargabilídad, revisar los
comentarios de MEJORADA, Martín, en: Revista Peruana de Jurisprudencia. N“ 37, año 6, marzo de
2004, p, 85 y ss; VÁSQUEZ HERRERA, Ricardo. “Inembargabilídad de los bienes estatales: necesidad
de una regulación equilibrada”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Vol. XXVII, noviembre de
2003, p. 7 y ss.
(60) Discrepamos de la opinión vertida, cuando se afirma que es adecuado que una ley señale qué bienes o ca­
tegorías de bienes son embargables, para que así la decisión sea resultado del complejo proceso legislativo
del Congreso y esté expuesto al juicio de la opinión pública. MEJORADA, Martín. Ob. cit., p. 20. Los
temas de desarrollo constitucional, si bien pueden motivar la opinión ciudadana o jurídica de la comunidad,
no implican sometimiento de veredicto de la opinión pública, en el caso de determinar sí es apropiado
o no, eficaz o ineficiente, conocer la lista de bienes estatales embargables. Al Congreso de la República
solamente ie corresponde regular de manera especial el régimen de los bienes de dominio público, en el
marco del artículo 73 de la Constitución Política.
(61) STC Exp. N° 2226-2007-PA/TC del 26/11/2007.
carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega,
solo en ejercicio temporal, de determinadas funciones del Estado, estableciéndose una
relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por
ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesión para un particular
(f. j. 15). El Supremo intérprete de la Constitución agrega que “la concesión administrativa
tiene su origen en una facultad discrecional de la administración, que se exterioriza mediante
un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que
cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesión determinadas por el
Estado, el desarrollo de determinada actividad que tiene un carácter predominantemente
público. Empero, si la Administración decide dar en concesión la realización de determinadas
actividades a través del título de concesión, ello no comporta la anulación de su injerencia
ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carácter indelegable” (f. j. 17).

Los bienes de dominio público importan el ejercicio de la intervención estatal respec­

to de los bienes sobre los que asume dominio “-no derecho de propiedad™ por medio de un
título legal. Así entonces, el Estado es soberano para definir el destino económico y finan­
ciero de los bienes estatales sobre los que por sí mismo pudiera realizar infraestructura y
obra pública, pero que por razones de estrategia económica los confiere a los particulares
-nacionales o extranjeros- a través de la concesión.

[J| La mutación demanial es la transferencia de un bien de dominio público o el cambio de

titularidad de los bienes afectos al mismo, lo que ocune cuando se redistribuyen compe­
tencias: STC Exp. N° 00003-2007-CC/TC (ff. jj. 33 y 40).

H Las facultades de las entidades estatales encargadas de la administración de los bienes de

dominio público, se circunscriben dentro un marco de mayor protección, pues se reconoce
como elementos constitucionales de este tipo de bienes, su inalienabilidad (imposibilidad de
ser enajenados), su imprescriptibilidad (imposibilidad de derivar de una posesión prolongada
derecho de propiedad) y su inembargabilidad (prohibición de ser embargados), protección
que no sólo va dirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de los particulares,
sino contra actos inconsultos provenientes de los propios funcionarios públicos: STC Exp.
0005-2ÓI3-CC/TC (f. j. 5).

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Peruana de Jurisprudencia. Vol. XXVII, noviembre de 2003; VIGNOLO CUEVA, Orlando. “Una
definición alternativa sobre los recursos naturales peruanos”. En: El Derecho Administrativo como
instrumento al servicio del ciudadano. Memorias del VIII Congreso Nacional de Derecho Adminis­
trativo, Palestra Editores, Lima, 2018; ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Introducción al Derecho de
las Telecomunicaciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2018.
 CAPITULO IV
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO
Y PRESUPUESTAD

Artículo 74 Poder tributario y principio

constitucionales tributarios
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas,
los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo
puede tener carácter confiscatorio.
(...)».

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 19, 32, 51, 56, 79, 193 inc. 3), 195 inc.4), 196 me. 2); C.T.: normas IV, VI,
VII, XIII; D. Leg. 757: art. 14

Eduardo Sotelo Castañeda

I. Rol del artículo 74

En casi la totalidad del mundo el presupuesto de gastos de los Estados se financia ma-
yoritariamente con tributos, es decir, recursos públicos que el Estado obtiene de quienes
las normas legales colocan como deudores tributarios. Los tributos tienen, además de esta
importancia cuantitativa, una esencial importancia cualitativa: por sus efectos en Injusti­
cia y equidad, o sus efectos distributivos generales en la sociedad; por la función políti­
ca que cumplen en las democracias modernas -el nivel de alineación que provocan entre
las preferencias de determinados servicios públicos y su financiamiento-; y, por su grado
o nivel de intervención en y alteración de las conductas de los sujetos en dicha sociedad.

Los tributos tienen así una finalidad esencialmente fiscal, en el sentido de propender
con su existencia al financiamiento de los presupuestos de los Estados para dar satisfacción(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28390 del 17/11/2004.
a las necesidades colectivas o públicas. Sin embargo, algunas veces y cada vez con mayor
frecuencia, debe reconocerse en ellos también una marcada finalidad extrafiscal, es de­
cir, una finalidad no dirigida a procurar ingresos a los Estados, sino a desalentar o incenti­
var ciertas conductas o actividades, esto es, a provocar una modificación de determinados
comportamientos sociales, o a la “intemalización” de ciertos costos que, de otra forma,
quedarían diferente e injustamente asignados dentro de la sociedad.

Toca a las constituciones políticas, como normas matrices y fundacionales, reconocer

como atributo o derivación de la soberanía estatal, su poder tributario. El Perú no es una
excepción a esta regla. El artículo 74 de la Constitución tiene como uno de sus roles
primordiales reconocer que el Estado ostenta la habilidad para pretender exacciones de las
economías de los ciudadanos, mediante el llamado poder o potestad tributaria. El poder
tributario del Estado se encuentra reconocido como un poder constitucional y como un poder
jurídico, es decir, no una vis absoluta sino un poder sometido a los límites y regulaciones
que el Derecho establece y que empiezan a ser consagrados en el propio texto constitucional
y son, luego, desarrollados por la legislación y la jurisprudencia local(l).

En los ordenamientos legales modernos, que tienen como pilar de su sistema jurídico
una Constitución escrita, otra función principal de esta última en materia tributaria, adi­
cional al reconocimiento anotado, consiste en declarar la repartición del poder tributario
al interior del Estado (taxing power), que influye y es parte de lo que se denomina el tax
assignment (la asignación de tributos dentro del Estado).

Es decir, la Constitución cumple con señalar quiénes son los titulares legitimados para
ejercer el poder soberano estatal consistente en “crear, modificar y derogar tributos, esta­
blecer exoneraciones y demás beneficios” y configurar así el sistema tributario nacional.

Asimismo, establece en qué porción o cuota ejercerán el poder tributario dichos titu­
lares, con qué límites y bajo qué condiciones.

Las normas de inferior rango al constitucional (leyes, decretos legislativos, ordenan­

zas locales y ordenanzas regionales, etc.) se subordinan a los mandatos contenidos en el
texto constitucional. Un principio de constitucionalidad, y otro de legalidad de él deriva­
do, disciplinan jerárquicamente la generación de las fuentes positivas del Derecho Tribu­
tario nacional.

La Constitución, entonces, distribuye ese poder tributario en una serie de dependencias

del Estado, instituyendo mediante el tax assignment lo que se conoce como titulares del
poder tributario. En nuestro país tales titulares son el Gobierno Central (o Nacional), los
Gobiernos Locales y los Gobiernos Regionales1 2(3).

(1) El Estado, por medio de sus órganos constitucionales competentes, es libre de crear la clase de tributos
que considere atendible, sin más limites que los que emanen del texto constitucional y de los principios
constitucionales tributarios establecidos en su artículo 74 (STC Exp. N° 2727-2002-AA/TC, f. j. 6).
(2) El texto original del artículo 74 de la Constitución de 1993 fue modificado mediante Ley N° 28390,
publicada el 17 de noviembre de 2004.
II. Distribución del poder tributario por el artículo 74
La Constitución vigente señala así, en los párrafos primero, segundo y cuarto de su
artículo 74 que:

“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusi­

vamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites
que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. (...)
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
presente artículo”.
La Constitución en su artículo 74 se encarga, asimismo, de instaurar un sistema tribu­
tario basado en la clasificación tripartita de los tributos. Sin estar libre de críticas, vacíos
y problemas, la distinción de estos tres tipos o especies tributarias permite que el diseño
constitucional realice, en principio, una distribución jurisdiccional racional de las potes­
tades tributarias dentro del Estado peruano.

La clasificación tripartita anotada se puede representar, a su vez, de la siguiente manera:

Tributó I Definicitm । Tipos

Impuesto
(Tributo no vinculado)
Contribución
(Tributo vinculado)
Tasa
(Tributo vinculado)
Tributo basado en un hecho reve­
lador de capacidad contributiva,
cuya obligación legal de pago
no proviene de la actuación del
Estado en favor o beneficio de su
deudor.
Tributo cuya obligación tiene
como hecho generador en la ley,
a beneficios especiales o diferen­
ciales derivados de la realización
de una obra pública o de una acti­
vidad estatal.
Tributo cuya obligación tiene
como hecho generador en la ley,
a la prestación efectiva por el Es­
tado de un servicio público indivi­
dualizado en el contribuyente.
Sobre la renta, el patrimonio y el
consumo.
Directos e indirectos.
Internos y aduaneros.
Con finalidad extrafiscal, etc.
Por obras o de mejoras.
Especiales o al gasto.
Sociales.
Entre otros:
Arbitrios: tasas que se pagan por
la prestación o mantenimiento de
un servicio público.
Derechos: tasas que se pagan por
la prestación de un servicio admi­
nistrativo público o el uso o apro­
vechamiento de bienes públicos.
Licencias: tasas que gravan la ob­
tención de autorizaciones específi­
cas para la realización de activida­
des de provecho particular sujetas
a control o fiscalización.
 Una forma de aprehender la clasificación tripartita es agrupar a los tributos en vinculados
(contribuciones y tasas) y en no vinculados (impuestos). En los primeros, el hecho o
circunstancia que genera la obligación legal de pago es una actividad, servicio o prestación de
cargo del Estado que, de alguna forma, afecta al obligado o repercute en su patrimonio. En los
tributos no vinculados no existe conexión jurídica o legal del obligado con actividad estatal
alguna. Esta distinción, como se ve, pertenece al plano “jurídico”, pues, “financieramente”
es innegable que todo tributo, vinculado o no vinculado, sirve para solventar una actuación
estatal. En los tributos no vinculados, ninguna actividad, actuación, servicio o prestación
estatal que se refiera al obligado o que lo beneficie es la “causa legal de la obligación de pago”.
Es por esta razón que su obligación nace ante un hecho o situación que, según la valoración
del legislador, denote capacidad de contribuir al sostenimiento del Estadoí3). Por ello, se dice
que en los tributos no vinculados, es decir, en los impuestos, la capacidad contributiva se
convierte en el hecho definidor de la obligación de pago. La renta, el patrimonio, el consumo
y sus derivados, hechos reveladores de alguna riqueza, se constituyen como aspecto material
sobre la base de los cuales se estructura el tributo no vinculado.

De esta manera, basada en la clasificación tripartita, la asignación prevista por el ar­

tículo 74 de la Constitución Política del Perú se estructura de la manera que muestran las
dos primeras columnas del cuadro siguiente:

Impuestos Impuestos
Central Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas
Regional Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas
Local Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas
Algunos impuestos (e.g. I. Predial, I.
Vehicular) asignados por el Gobierno
Central
Entidades de Derecho Desprovistas de Poder Tributa­ Pueden ser Acreedores Tributarios de
Público con personería rio Contribuciones y Tasas
jurídica propia (SMV, Indecopi, Ositran, Osinergmin,
OEFA, EsSalud, ONP, SBS, entre otros)
asignados por el Gobierno Central

La tercera columna del cuadro anterior no refiere a poder tributario, ni deriva del
texto constitucional. Esta tercera columna completa el desarrollo de tax assignment en el

(3) No obstante, es posible reflexionar sobre la intensidad en que este ingrediente (la capacidad contributiva)
puede debe estar presente en los diversos tipos de impuestos; cómo dialoga él cuando se enfrenta a tributos
con fines extrafiscales; o cómo influyen en ¡a concepción de la capacidad contributiva los entornos legales-
constitucionales, económico-financieros, políticos y sociales de un determinado Estado, en un determinado
tiempo.
Perú, mostrando la aplicación del concepto de acreedor tributario -distinto del de titular
de poder tributario- y que es atribuible mediante normas legales infra constitucionales,
En efecto, el marco general para la asignación de acreedores tributarios viene previsto en
el artículo 4 del Código Tributario^3 y concretado con las normas legales que crean cada
tributo (la ley de cada tributo elige la entidad estatal a la que hace su acreedor tributario).

.De este modo, si bien existen tres titulares de poder tributario investidos
constitucionalmente, hay cuatro posibles acreedores de tributos legalmente habilitados.
El concepto y atributos de un acreedor tributario son, en efecto, distintos de los de un
titular de poder tributario. SÍ bien el carácter de titular de poder tributario y el de acreedor
tributario lo ostentan, siempre y exclusivamente, entidades públicas o estatales^33, el
primero es una atribución constitucional, mientras que el segundo es dado por norma
legal infraconstitucional. Mientras que el primero dice de la potestad de ius imperium para
establecer tributos, el segundo refiere a la acreditación legal para ser pretensor jurídico
del tributo (en otros ordenamientos y en la Ley General de Aduanas, el “sujeto activo” de
la relación jurídico tributaria instaurada por los tributos). Así, dentro de la organización
política y económica del Perú, dos de los titulares de poder tributario (gobiernos regionales
y locales) crean tributos para sí mismos, o sea, de los que se hacen acreedores tributarios a
la vez (los tributos vinculados, tasas y contribuciones regionales y locales, respectivamente);
mientras uno de los titulares (gobierno central) crea tributos de los cuales puede elegir
hacer acreedores a los cuatro posibles señalados en el Código Tributario (Impuesto
Predial, Contribuciones especiales del tipo Sencico, Senati, u otras en favor de organismos
reguladores, por ejemplo).

La elección del diseño constitucional y el ulterior desarrollo del tax assignment

infraconstitucional no están desprovistos de justificación teórico práctica. Los tributos
que la literatura especializada recomienda asignar a los denominados gobiernos
subnacionales, entre otros factores, deben: i) gravar a los que reciben el beneficio del
uso de los recursos provenientes del tributo; y, ii) carecer de base tributaria móvil entre
las jurisdicciones subnacionales(íL Tasas y contribuciones regionales y locales, cumplen
con ambos factores. Los impuestos que se asignan a los gobiernos locales en calidad de456

(4) Artículo 4." Acreedor tributario

Acreedor tributario es aquel en favor del cual debe realizarse la prestación tributaria. El Gobierno Central,
los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales, son acreedores de la obligación tributaria, así como
las entidades de derecho público con personería jurídica propia, cuando la ley Jes asigne esa calidad
expresamente.
(5) En este sentido, la definición más acríticamente utilizada por la jurisprudencia nacional, del autor Gerlado
Ataíiba, es incongruente con nuestro sistema tributario si no se califica propiamente. En efecto, Atalíba
afirma, entre otras cosas, que en el tributo el “sujeto activo es, en principio, una persona pública”, porque
bajo su contexto legal, los recursos parafiscales obtenidos por entidades no públicas configuran una cuarta
especie tributaria. Tal afirmación, no es posible de realizarse en el Perú, en donde, los recursos parafiscales
aunque conceptualmente merecedores de recibir una regulación de tipo tributario, no tiene la calificación
de tributos, y sin un desarrollo legal y constitucional pendientes resulta harto difícil o casi imposible lograr
administrarles las normas sustantivas y adjetivas de los tributos.
(6) MUSGRAVE, R. Finance m theory and proclive. McGraw-Hill, 1984.
acreedores se rigen, a su vez, por este criterio (impuesto predial, impuesto vehicular,
p.e.). Lo mismo podría, eventualmente, predicarse de los que corresponderían a los
gobiernos regionales, aunque no como acreedores tributarios, sino como destinatarios
o “acreedores financieros” (por oposición a pretensores jurídicos), de ser aplicable la
vigente Ley de Descentralización Fiscal®.

El esquema general aquí descrito no está líbre de críticas y, por supuesto, es suscep­
tible de mejoras®. Por ejemplo, siguiendo la literatura especializada es posible hallar ex­
periencia que sugiere que un paso ulterior en ciertos procesos de descentralización fiscal,
podría contemplar la participación del gobierno regional en el poder tributario de deter­
minados impuestos nacionales, dentro de parámetros que podrían seguir siendo central o
nacionalmente fijados®, Sin llegar a la ampliación de poderes tributarios de los gobier­
nos regionales (para lo cual un cambio constitucional sería indispensable), se les podría
conferir calidad de acreedores tributarios o, preferente y no excluyentemente, entregar
de manera paulatina funciones coadyuvantes de administración sobre determinados im­
puestos nacionales como paso intermedio de aprendizaje hacia su consolidación como
administraciones tributarias responsables (para lo cual, cambios legales serían indispen­
sables y suficientes).

IIL Contenidos del artículo 74

El constituyente del artículo 74 no fue ni necesitaba ser especialista en la materia tri­
butaria, lo cual no lo excusa, sin embargo, por no haber sido lo suficientemente prolijo
con los básicos y fundamentales conceptos que encierra el artículo 74. Si bien el constitu­
cionalismo moderno de los Estados Constitucionales descarta confiar a las interpretacio­
nes meramente literales la determinación de los contenidos normativos de la carta funda­
mental, las declaraciones expresas del principal artículo tributario de la Constitución la
deslucen grandemente.

(7) La Ley de Descentralización Fiscal prevé que las regiones que pasen por un procedimiento de “integración”
percibirán tres tipos de recursos nuevos. Por un lado, el 50% de los ingresos provenientes de tres impuestos
efectivamente recaudados por el gobierno nacional dentro de la respectiva jurisdicción regional; el IGV
(sin el Impuesto de Promoción Municipal), el 1SC y el impuesto a la renta de personas naturales. De otro
lado, también podrían recibir transferencias complementarias del Tesoro en el caso de brechas o déficits
presupuéstales ocasionados por determinados factores ineludibles. Por último, podrán recibir recursos
adicionales condicionados al cumplimiento de los criterios de esfuerzo fiscal (artículos 15 al 22 de la Ley
de Descentralización Fiscal (D. Leg. N” 955).
(8) Tributos no recomendables para ser entregados a gobiernos subnacionales son los impuestos sobre la renta
empresarial y los IVAs generales. El primero presenta bases muy móviles y es de difícil fiscalización,
mientras que el segundo requiere normalmente para su eficiencia de una administración centralizada,
(9) Aplicado, como ejercicio meramente teórico, al Perú, los poderes tributarios podrían consistir en la capacidad
para establecer sobretasas adicionales a las tasas nacionales de impuestos del gobierno central, aunque de me­
nor magnitud que estas. El gobierno central podría reducir o no las tasas nacionales vigentes. En cuanto a su
administración, La administración tributaria central, por delegación de las regiones, podría seguir recaudando
estos tributos, evitando en un principio crear nuevas administraciones tributarias en las regiones. De manera
progresiva, el proceso podría continuar con los gobiernos regionales consolidando sus propias administraciones
tributarias.
1. Los beneficios tributarios
En primer lugar, el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución no lleva a cabo
una delimitación precisa de los conceptos que se encuentran comprendidos dentro del
ejercicio de los poderes tributarios o abarcados por el principio de legalidad y de reser­
va de Ley que enuncia. Por ejemplo, las exoneraciones -que son las únicas mencionadas
explícitamente- no son, de modo evidente, los únicos beneficios tributarios que se com­
prenden en la potestad tributaria, ni los únicos que merecen la protección de la legalidad:
todos los beneficios tributarios -toda ventaja o mejor condición que se concede con rela­
ción a un determinado sistema tributario base o, respecto de un régimen general- se en­
cuentran, en realidad, comprendidos en el alcance de la fórmula constitucional, cuestión
que viene en buen sentido resuelta mediante las disposiciones de la Norma IV del Título
Preliminar del Código Tributario, al referirse ahora sí a las exoneraciones y a otros “be­
neficios” tributarios.

2. El poder tributario de los gobiernos subnacionales

De otro lado, pareciera que el texto comentado, segmenta el universo de las tasas y
contribuciones posibles entre el primer (tasas y contribuciones del Gobierno Central) y el
segundo párrafo de la Constitución. En efecto, en el segundo párrafo del artículo 74 se en­
cuentra claramente precisado que los gobiernos locales y regionales tienen hoy análogas
potestades en la creación -modificación, derogación, etc - de tasas y contribuciones. Los
gobiernos locales ejercerán dicha potestad mediante ordenanzas locales, mientras que los
gobiernos regionales lo harán mediante ordenanzas regionales -contenido derivado de una
lectura unitaria de la Constitución-.

3. La “regulación” de la materia tributaria mediante decretos supremos

El primer párrafo, referido principalmente por interpretación sistemática a la potestad
del Gobierno Central, al enunciar que para la creación de todo tributo se requiere de una
ley “salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”, parece
indicarnos que el Poder Ejecutivo (debido a la alusión al decreto supremo) ha recibido
poder tributario originario y autónomo (¿y exclusivo y excluyente?) para la creación,
modificación, y derogación de tasas que no son las de gobiernos locales y regionales.
Empero, esta afirmación reviste ciertas dificultades. Por lo pronto, no es tan peculiar
encontrar con relación a la especie tributaria tasa un tratamiento diferenciado en cuanto a
la extensión o alcance de la legalidadi0).

En nuestro país, el uso del concepto “regular” sin precisión o desarrollo alguno sobre
sus alcances, constituye otro de los problemas en los que nos envuelve el artículo 74. Para

(10) Ruiz Garijo, comentando la flexibilidad de la reserva legal en materia de tasas autonómicas y locales en
España refiere que “La flexibilidad de la reserva legal en las tasas ha de predicarse como una exigencia
lógica de sus peculiaridades estructurales y, sobre todo, como una consecuencia de las necesidades del
ente público llamado a exigirlas”, RUIZ GARUO, Mercedes. Problemas actuales de las tasas. Lex
Nova, Madrid, 2002, p. 60.
algunos, regular se debe limitar a la fijación de la cuantía de la tasa, mas no a la decisión
soberana de crearla(H). Otros, sin embargo, como Bernalesíl2), puntualizan que la salvedad
que menciona dicho artículo 74 importa que tasas y aranceles estén exceptuados de la regla
de ser creados por Ley o Decreto Legislativo y pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo
utilizando un decreto supremo. El mismo Bemaíes completa el argumento, interpretando
una verdadera reserva del Ejecutivo o reserva de Administración, cuando señala que “Es
obvio que por ser estos dos casos excepciones al principio de reserva legal, el Congreso
no puede dictar normas al respecto: son de competencia constitucionalmente establecida
en favor del órgano Ejecutivo”.

Sin asumir a cabalidad su rol, nuestro legislador en el Código Tributario lanzó el tímido
pronunciamiento del penúltimo párrafo de la Norma IV de su Título Preliminar que se limita
a precisar que el decreto supremo puede “modificar la cuantía de las tasas”, sin terminar de
aclarar si lo que intentó transmitir el texto constitucional fue que modificar la cuantía de
una tasa (del Gobierno Central) era lo único que el decreto supremo podía hacer per se(!3).
Dicho sentido no pareciera ser el que mejor “acomoda” a la Constituciónf4). La posición
del legislador del Código Tributario es tímida e insuficiente, pues no aclara si otras normas
distintas del decreto supremo pueden, constitucionalmente, ejercer poder tributario sobre
las tasas. Salvo en cuanto a la intervención de los refrendos ministeriales respectivos, el
párrafo comentado de la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, poco ayuda
a disipar las dudas dejadas por el texto constitucional aquí comentadas.

Pero, entonces, con lo dicho, fuera de la interpretación de las disposiciones legales,

está la posible evaluación y decisión de política que subyace en el artículo 74. Si el cons­
tituyente, adoptando una interpretación de unidad de la constitución e integradora, respec­
to de la garantía que implica el principio de legalidad, admitió la intervención del Poder
Ejecutivo en la dación de tasas, lo hizo porque reconocía que la autoridad más cercana al
ciudadano (receptor de los servicios públicos), y, en adición, prestadora ella misma de tal
servicio, estaba en mejor condición, posición y capacidad para ponderar la oportunidad de
la imposición, mensurar el costo de la actividad y fijar el cobro de una tasa. El Congreso,
está más alejado del ciudadano y de la provisión de servicios individualizados en favor de

(11) Tal fue el caso de nuestro profesor Armando Zolezzi quien señalaba que “lo que se regula no es el arancel ni las
tasas, sino la tarifa del arancel de aduanas y la cuantía de las tasas del Gobierno Central e Instituciones Públicas,
lo que debió expresarse en esos términos. Por el contrario, si lo que se pretendía es que sea el Poder Ejecutivo el
que ejerza en toda su amplitud la potestad tributaria respecto del arancel de aduanas y los tributos denominados
tasas, con lo que estoy plenamente de acuerdo, lo que debió expresarse es algo como: ‘salvo el arancel de
aduanas y las tasas, los cuales son competencia del Poder Ejecutivo y se aprobarán por Decreto Supremo’”.
“El régimen tributario en la nueva Constitución”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Serie
Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10, CAJ, Lima, 1994, p. 145.
(12) B ERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, ICS, Lima, 1999, p. 390.
(13) El penúltimo párrafo de la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario señala que “Por Decreto
Supremo refrendado por el ministro del Sector competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija
la cuantía de las tasas”.
(14) Sobre la manera en que la normativa “acomoda” a la Constitución, ver GARCÍA DE ENTERRÍ A, Eduardo
y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 1 Redición, Civitas, Madrid, 2002,
pp. 107 y ss.
este, y por su separación del gobierno no tiene “pertinencia” para decidir sobre la adop­
ción del carácter oneroso o no de un servicio prestado por el Poder Ejecutivo, y tampoco
poseería la rapidez, la especialización ni la información para juzgar la oportunidad de tal
cobro o de su supresión y cuantía.

En ese sentido, entregar el ejercicio de poder tributario sobre tasas al Poder Ejecuti­
vo es “juridizar” una opción que se habría creído costo-eficiente para la sociedad. En este
mismo orden de ideas, al ser el Poder Ejecutivo el que formula el Presupuesto de la Re­
pública, él está en capacidad de transparentar las diversas fuentes de financiamiento de la
actividad de los entes públicos.

Por su parte, al ser el Congreso quien aprueba el Presupuesto de la República, está en

la capacidad de supervisar y censurar una composición no equilibrada de tal Presupues­
to. El financiamiento alterno al rescate individual del costo de los servicios públicos im-
plementado por el Poder Ejecutivo vía tasas, se produce, principalmente, vía impuestos u
otros recursos no tributarios, o con mayor endeudamiento, o, en la relación entre los dis­
tintos niveles descentralizados y desconcentrados de gobierno, por medio de un mecanis­
mo de transferencias condicionadas o no condicionadas.

En este orden de ideas, sin pretensión de dar una respuesta a un debate en el que mu­
chas más partes se deben dejar aún escuchar, nos parece poco fácil alejarnos de la inter­
pretación que admite que el Poder Ejecutivo, en efecto, ha recibido potestad tributaria ori­
ginaria y autónoma en materia de tasas. Por lo que, en lo que respecta a las tasas que no
son de gobiernos locales o regionales sino del Ejecutivo, el artículo 74 de la Constitución
admitiría, en principio, una reserva del Ejecutivo flexible y no demanda una norma con
rango legal que permita o autorice el cobro de dichas tasas, o de una norma con rango le­
gal que las cree. Nótese que aludimos a un tipo de reserva del Ejecutivo “flexible” o fle-
xibilizada puesto que, contra lo ya dicho, cabe dar cuenta de una práctica que nos fuerza
a reconocer una función no exclusiva ni excluyente del Poder Ejecutivo, que merece de
una revisión constitucional que excede el alcance de este trabajo.

En lo que atañe a lo último señalado, es decir a la intervención normativa de rango le­

gal (ley o decreto legislativo) en materia de tasas distintas de las de gobiernos locales y re­
gionales -esto es, cuando la Constitución no ha sujetado el ejercicio del poder tributario a
“límites señalados en ley”- creemos que sería factible, basados en un principio de reser­
va de Administración “flexible” adoptar una posición permisiva -alineada con la realidad
de ver, tanto a la LPAG como al Código Tributario, realizando intervenciones no siem­
pre libres de críticas- Es decir, reconoceríamos que la presencia de normas generales con
rango legal pueden cumplir un rol importante -rector, uniformador, vigilante- pero sobre
todo constitucionalmente legitimado, sobre la producción normativa de segundo orden en
materia de tasas del Poder Ejecutivo.

Sería prudente, no obstante, en la situación normativa en la que nos encontramos,

intentar convocar el pronunciamiento autorizado de un tribunal como lo sería el
constitucional, para lograr disipar la probable contienda competencial o duda que pudiese
generarse o para que, con ocasión de resolver alguno de los procesos constitucionales que
tiene facultad de resolver, aclare y establezca el grado y los límites para que tal intervención
no se tome írrita al ordenamiento legal0 5).

Esta es, quizás, la hipótesis más saludable para el sistema, pues, no se puede negar
-ahora desde una óptica de política legal- que la entrega irrestricta de poderes tributaros,
sin lincamientos, marcos o principios y criterios, a un cuantioso número, variado y he­
terogéneo de entidades de la administración pública, podría ocasionar caos y dispersión,
cuando no abuso y afectación de derechos fundamentales. Si este fuese el talante del ór­
gano convocado a pronunciarse, entonces, normas con rango de ley podrían proporcionar,
legítimamente, tales lincamientos, criterios o principios uniformadores u homogeneíza-
dores, respetando el núcleo competencial de las entidades constitucionalmente designa­
das (el Poder Ejecutivo, en el supuesto analizado), sin mellar o afectar negativamente el
ejercicio autónomo de un poder tributario que, como el del Poder Ejecutivo, encuentra
origen en la Constitución. Un principio de corrección funcional es la primera garantía de
contenidos constitucionales de los decretos supremos necesariamente arreglados a la nor­
ma fundamental.

Cierto también que, tanto mejor sería si la Constitución trajese ya señalada y autoriza­
da de modo directo tal intervención, lo que se lograría mediante una sana y correcta inter­
pretación constitucional o, en última instancia, mediante una nueva re forma constitucional.

Con relación al artículo 74, la Constitución material peruana, entonces, constatamos

lo que anunciamos líneas arriba, las declaraciones expresas del principal artículo tributa­
rio de la Constitución la deslucen grandemente y, en principio, permitirían derivar conte­
nidos diversos de los que dice o se lee en el texto de la Constitución.

4. Las tasas del Poder Judicial

En 1999, se interpuso una demanda de acción popular contra la Resolución
Administrativa N° 009-99-SE-TP-CME-PJ06*, la cual actualizaba las tasas judiciales
vigentes a dicha fecha, argumentándose que resultaba parcialmente inconstitucional por
crear nuevos tributos -en el proceso, al parecer, se cuestionaba también que un órgano

(15) “La generalidad del mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna, por sí solo, un valor
preeminente a la doctrina legal que resulte de las sentencias del Tribunal Constitucional frente a cualquier
otro cuerpo jurisprudencial de cualquier otro orden judicial, preeminencia que resulta del carácter de
“intérprete supremo de la Constitución” que a aquel Tribunal corresponde, según la Ley Orgánica de 1979”.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 109.
(16) Anteriormente, las Resoluciones Administrativas N° 001-92-CE/PJ, N° 002-93-CE/PJ, expedidas por el
Consejo Ejecutivo de! Poder Judicial al amparo de lo dispuesto por el artículo 82, inciso 7) de la Ley orgánica
del Poder Judicial, Decreto Legislativo N° 767, aprobaron tasas judiciales. La Resolución Administrativa
N° 002-93-CE/PJ fue modificada por la Resolución Administrativa N° 014-94-CE/PJ, y los valores de las
tasas actualizados mediante !as Resoluciones Administrativas N° 015-95-CE/PJ, N° 047-96-SE-TP-CME/
PJ, N” 438-96-SE-TP-CME/PJ, * N 396-97-SE-TP-CME/PJ, hasta finalmente llegar a la N° 009-99-SE-
TP-CME/PJ. La Resolución Administrativa N° 002-93-CE/PJ estuvo vigente hasta enero de 2000, año en
que fue derogada por la Resolución Administrativa N° 1074-CME/PJ, emitida por la Comisión Ejecutiva
del Poder Judicial -que desempeña funciones de gobierno y gestión del Poder Judicial, antes ejercidas por
el Consejo Ejecutivo y el Consejo de Gobierno del Poder Judicial.
administrativo del Poder Judicial innovara la lista de actuaciones judiciales por las que se
cobraría un tributo-tasa.

El Dictamen Fiscal N° 132-99 en dicho expediente sustentó la tesis de que, según el

artículo 74 de la Constitución, “las tasas solo pueden ser creadas por decretos supremos” y,
por ende, que las tasas creadas mediante resoluciones administrativas resultaban inconstitu­
cionales por no ser de competencia del Poder Judicial. Dicha tesis habría de ser desvirtuada
y descartada por la Sala de Derecho Público de Lima, la que declaró que las Resoluciones
Administrativas del Poder Judicial se “sustentan en la autonomía económica y adminis­
trativa de la que goza el Poder Judicial, siendo expedidas en tanto entre en vigencia el Re­
glamento a que se refiere la Primera Disposición Transitoria del Código Procesal Civil”.

Según la opinión de la Corte Superior, entonces, el enunciado constitucional del

artículo 74 no podría leerse literalmente, entendiendo que no había posibilidad de que un
órgano constitucionalmente autónomo estableciera sus propias tasas. Empero, como ayuda
a entender la Defensoría del Pueblo, una lectura de la Ley N° 26846 y una interpretación
armónica de la Constitución, terminan sustentando dejar en pie las tasas judiciales aprobadas
por meras resoluciones administrativas “que regulan, en realidad, la integridad de aspectos
de la hipótesis de incidencia del tributo- del órgano de gobierno del Poder Judicial por
haberse producido, en realidad, una “delegación” proveniente de leyes del congreso, que
habían previamente admitido la regulación específica de las tasas judiciales directamente
mediante tales disposiciones administrativas del Poder Judicial075.

Entonces, el poder tributario sobre los tributos tasa no sería función exclusiva de
los gobiernos locales, regionales, y del Poder Ejecutivo, pues -según lo sustentado
por el Poder Judicial y la Defensoría del Pueblo- el Poder Judicial tendría un cierto
grado de “poder tributario” -basado en su autonomía e independencia constitucional-
delegado” por cuanto mediatizado por la intervención de una norma de rango legal
-en el caso concreto, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil,
Decreto Legislativo N° 768 complementado por una Ley del Congreso que lo enmienda,
Ley N° 26846o85-.

Quizás, entonces, el correcto sentido del artículo constitucional comentado sea que
el Congreso es depositario del poder tributario sobre las tasas que constitucionalmen­
te se encuentra impedido de crear directamente el Poder Judicial. El artículo 74 de la
Constitución significaría así, que; “los tributos se crean, modifican o derogan, o se esta­
blece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delega­
ción de facultades, salvo los aranceles y tasas del Poder Ejecutivo, los cuales se regulan

(17) Tales normas delegantes de rango legal serían la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal
Civil, en los artículos previamente glosados en notas precedentes.
(18) “El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida
en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial” (art. VIH del Titulo Preliminar del
Código Procesal Civil). El Decreto Legislativo N° 768 aprobó, en ejercicio de facultades delegadas por Ja
Ley N° 25282 y prorrogadas por Ley N° 25321 y Ley N° 25375, el Código Procesal Civil (TUO, aprobado
por Resolución Ministerial N° 10-93-JUS, publicado el 23/04/1993).
mediante decreto supremo”. Esto significaría que en el caso de tasas que no fuesen las
del Poder Ejecutivo, es la ley o el decreto legislativo, o, en definitiva, el propio Congre­
so, los instrumentos o la entidad, respectivamente, habilitados para crearlas, cuando no
sucediera que, como en el caso concreto del Poder Judicial -y basado en su autonomía-
se “delegase” su creación.

Interpretado como se ha dicho, entonces, la Constitución habría ordenado que para

el caso de tasas en favor de un sujeto distinto del Poder Ejecutivo ~~y de los gobiernos lo­
cales y regionales- éstas se someterían a la regla general consistente en que su “regula­
ción” queda supeditada a ley -del Congreso- o decreto legislativo -mediando delegación
del Congreso™.

IV. Los principios constitucionales del Derecho Tributario

Otras de las funciones de la Constitución en materia tributaria es establecer los límites
del poder tributario estatal. La relación de respeto a los derechos fundamentales de la persona
-entre ellos el de propiedad™ en su coordinación con el deber de contribuir a las cargas
sociales y el sostenimiento del Estado por medio de un sistema tributario, se inspira en el
sistema político que sustenta el destino de la Nación(!9). Con el dato sobre este sistema,
los fines inherentes a nuestro tipo de Estado permiten encontrar los principios rectores
que inspiran constitucionalmente el régimen económico, dentro del cual, se encuentra el
régimen tributario^.
Aunque suene prima facie contradictorio, en los sistemas capitalistas, la razón de ser
del sistema tributario es la existencia del derecho de propiedad y su perduración y per­
petuación, y no su supresión. No es concebible que un sistema político requiera investir
a un Estado de un poder jurídico soberano como el poder tributario -cosa que, por lo de­
más, se consagra en las normas supremas-, si no se reconociese, previa o simultáneamen­
te, que un tal poder es indispensable para poder afectar válidamente el derecho de propie­
dad, cuya validez a la vez se encumbra y reconocef2!).

(19) Tal y como lo hace notar Naveira (p. 32), en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
(1789), fundacional del Estado capitalista burgués, se establece que (art. 13): “Para el mantenimiento de
la fuerza pública y para los gastos de administración es indispensable una contribución común: debe ser
repartida entre todos los ciudadanos en razón de sus posibilidades”. Esta alusión en la Declaración se
encuentra consagrada de modo precedente, incluso, al reconocimiento -sagrado e inviolable- del derecho
a la propiedad de todos los ciudadanos (art. 17).
(20) En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado ya que “(...) cuando el trasfondo de una controversia
gira en tomo a la intervención estatal en la vida económica de los particulares, este Colegiado ha procedido
a fundamentar sus decisiones partiendo de los fines inherentes a nuestro tipo de Estado y particularmente
desde los principios rectores que inspiran nuestro régimen económico, dentro del cual, evidentemente,
también se integra el régimen tributario”: STC Exp. N° 6626-2006-PA/TC, f. j. 9.
(21) “No puede concebirse un tributo, riqueza que va de los particulares hacia el Estado, sin que se esté reco­
nociendo previamente (o en forma simultánea) el derecho de los particulares a la propiedad privada de los
bienes, de cierta clase de ellos, los de producción. De otro lado, tampoco es fácil imaginar la existencia
de la propiedad privada, como derecho universalmente reconocido y garantizado a todos los habitantes
o, mejor dicho a los sujetos de derecho, sin que un aparato estatal lo reconozca, regule y ampare, aparato
 Incluso, hay quienes hoy ya detectan(22) que en el mundo jurídico el principio del
“Estado Fiscal” o el “Estado Impositivo” comienza a ponerse en cuestión, sobre todo por
lo que respecta a su alcance, y a discutirse intensamente sobre el lugar que cabe otorgar al
tributo, y sobre todo a los diferentes tipos de tributos, como instrumentos de financiación
u ordenación en la sociedad. Este fenómeno es, en medidas distintas, compartido por los
Estados que de alguna manera están implicados en la idea de fondo de una “teoría del
Estado fiscal” -con base en la constitución económica alemana(23}, Ley Fundamental de
Bonn (1949)-, esto es, los estados que han acogido sistemas de Estado de Bienestar o de
Estado Social(24). Jeffrey D. Sachs, por ejemplo, ha resaltado las profundas diferencias entre
las tasas impositivas de Estados de Bienestar y de los Estados de Economía de Mercado,
sin que de ello resulte una violación de las libertades individuales
* 24
23
*22
25*.

De forma análoga, un sistema tributario que vaya en desmedro del derecho de

propiedad, estaría negándose y condenándose a desaparecer, y con él el Estado mismo que
lo necesita. Sería un error, pues, reconocer una antinomia en la relación entre tributos y

que debe ser sostenido con riqueza aportada por los mismos particulares, sea por vía de tributo o de las
alternativas que históricamente han sido y dejado de ser”. NAVEIRA DE CASANOVA, Gustavo. El
principio de no confiscatoriedad. Estudio en España y Argentina. Me Graw Hill, Madrid, .1997, p. 33.
(22) BARQUERO, Juan Manuel. Lafunción del tributo en el Estado social y democrático de Derecho. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 30.
(23) Con relación a la realidad alemana y al desarrollo de su modelo de Estado Fiscal, Barquero afirma que
en una economía de mercado, el poder de establecer y exigir impuestos resulta un correlato necesario del
Estado social. Los derechos fundamentales de libertad y economía de mercado posibilitan y provocan
desigualdades materiales; el Estado social, por su parte, exige la disminución de esas desigualdades, y en
el Estado de Derecho esto solo es posible por medio de la redistribución, tarea para lo cual el Impuesto es
herramienta fundamental. BARQUERO. Ob cit., p. 42.
(24) En alusión, ahora, a la realidad española y al desarrollo de su modelo de Estado social, Barquero indica
que el artículo 31.1 de la Constitución Española presupone una financiación de las cargas públicas apoyada
fundamentalmente en los tributos, ocupando estos un lugar central. En cuanto a cuál es la importancia
cuantitativa de estos, es claro que cualquier fijación apriorística es arbitraria y que esta presencia funda­
mental no puede traducirse en un límite porcentual mínimo de financiación tributaria por debajo del cual
el sistema de financiación pública resulte inconstitucional. BARQUERO. Ob. cit., pp. 92-93.
(25) “Austrian-born free-market economist Friedrich August von Hayek suggested that high taxation would be a
‘road to serfdom/a threat to freedom itself. (...)Most ofthe debate in theU.S. isclouded by vested interests
and by ideology. Yet there is by now arich empirical record to judge these íssues scientifically. The evidence
may be found by comparing a group of relatívely free-market economies that have low to modérate rates of
taxation and social outlays with a group of social-welfare States that have high rates of taxation and social
outlays. Not coincídentally, the low-tax, high-income countries are mostly English-speaking ones that share a
direct historical lineage with 19th-century Britain and its theories ofeconomic laissez-faire. These countries
melude Australia, Cañada, Ireland, New Zealand, the U.K. and the U.S. The high-tax, high-income States are
the Nordic social democracies, notably Denmark, Finland, Norway and Sweden, which have been governed
by leñ-oí-center social democratic parties for much or all of the post-World War II era. They combine a
healthy respect for market forces with a strong commitment to antipoverty programs. Budgetary outlays for
social purposes average around 27 percent of gross domestic product (GDP) in the Nordic countries and just
17 percent of GDP in the English-speaking countries. (...) The Nordic countries maintain their dynamism
despite high taxation in several ways. (...) The Nordic States have also worked to keep social expenditures
compatible with an open, competitive, market-based economic system. Tax rates on capital are relatively
low. (...) Von Hayek was wrong. In strong and vibrant democracies, a generous social-welfare State is not
a road to serfdom but rather to faimess, economic equality and intemational competitiveness”. SACHS,
Jeffrey D. “The social welfare State, beyond ideology”. 2006.
derecho de propiedad^26’ en los sistemas capitalistas, los tributos requieren de un derecho
de propiedad sólidamente sustentado, de la misma forma en que el derecho de propiedad
requiere, como todo derecho, de límites o limitaciones para lograr perpetuarse en tal
sociedad capitalista. Cuando se anula y niega este derecho de propiedad individual, el
Estado, en su concepción política, deslegitima asimismo su poder para exigir tributo o,
hasta cierto punto también, convierte esta necesidad en fútil.

En una realidad como la descrita en el párrafo precedente, los tributos perderían su

(27): ¿acaso no es pre­
relevancia y utilidad como herramienta para contribuir con la sociedad26
visible encontrar en tales realidades intensidades o grados diversos de intervención esta­
tal en la sociedad y en la propiedad por medio de la tributación?

La idea precedente se encuentra, una vez más, implícitamente delineada en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano(28)29 . Ello porque, si no de modo
30
explícito, por lo menos de manera implícita, las consideraciones evidenciadas en la
pregunta que precede sí tienen relevancia en el análisis concreto que un operador del
derecho realice de un caso alegado de vulneración de los principios dentro de un sistema
tributario específico.

Las cláusulas constitucionales de los Estados, en las que se consagra la confesión

ideológica política de estos regímenes, influyen en la comprensión y ponderación: a) del
poder que se reconoce legítimo al Estado para exigir exacciones tributarias obligatorias;
y, b) de la mayor o menor capa de resistencia del derecho de propiedad de los ciudadanos
a esta intervención del Estado por medio del tributo<29). De otra forma dicho, las cláusulas
constitucionales relativas al régimen político y económico de los Estados(3£)), afectan la

(26) DE LUQUI, Juan Carlos, Teoría general del Derecho Tributario. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 226 y ss.
(27) “En rigor, en un Estado en que la economía fuese enteramente pública perdería sentido la necesidad de la
existencia de un sistema de tributos. Si el deber de contribuir se configura en el Estado social y demo­
crático de Derecho como un deber de solidaridad, la solidaridad económica presupone necesariamente la
existencia y diversidad de riquezas puesto que ‘redistribuir la riqueza no significa, en efecto, eliminarla,
sino, al contrario, conservarla y difundirla en mayor medida’”. PAUNER CHULVI, Cristina. El deber
constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Centro de Estudios Políticos Consti­
tucionales, Madrid, 2001, p. ISO.
(28) teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado Democrático de Derecho, es posible
afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez
que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el
que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a
esta como institución, como uno de los componentes básicos y esenciales en nuestro modelo de Constitución
económica”. STC Exp. N° 2727-2002-AA/TC, f, j. 5. y Exp. N° 041-2004-AI/TC, f. j 56.
(29) Un Estado social, dirigido a la disminución de las desigualdades de renta y riqueza o a garantizar a los
ciudadanos una serie de prestaciones básicas con independencia de su capacidad de gasto, no puede dejar
fuera las necesidades redistributivas requeridas por el valor supremo de la dignidad de la persona y por
la idea de solidaridad que lo impregna. Tal sistema, requiere complementarse con elementos de marcado
carácter impositivo, si no directamente por impuestos, guiados por la idea de la contribución según la
capacidad económica. BARQUERO. Ob. cít., p. 142.
(30) Es curioso a este respecto el dato del Reino Unido que es un Estado que no posee una constitución escrita.
Desde los tiempos de la monarquía de los Tudor, el rey pagaba sus alianzas con la clase media, permitiendo
al Parlamento y, especialmente, a la Cámara de los Comunes, un rol importante en el gobierno y en la
medición jurídica de la tolerancia del derecho de propiedad frente al ejercicio del poder del
Estado para imponer tributos, es decir, en la medición de cómo el Poder Tributario puede
intervenir en casos específicos y concretos con tributos vigentes en tales realidades(3!\
Por ello, no deja de ser cierta la afirmación que señala que la exacción tributaria debe ser
respetuosa del sistema económico en el que está inserta31 (32).

Los principios tributarios consagrados explícita (legalidad, no confiscatoriedad, igual­

dad, respeto de los derechos fundamentales de la persona) e implícitamente (capacidad
contributiva y solidaridad), son, en línea con lo mencionado, los mecanismos que disci­
plinan el Poder Tributario en consonancia con el régimen económico de opción constitu­
cional. Un desarrollo más profuso excede los alcances del presente artículo, pero los fun­
damentos se encuentran ya explicitados en las líneas que preceden.

En este sentido, ulteriores desarrollos doctrinales debieran consolidar los contenidos

aquí ligeramente esbozados.

JUMSPRUDENCI ARELACION

H Hay una relación estrecha entre el tributo y la capacidad económica que exige respetar la
capacidad del sujeto para contribuir: STC Exp. 00033-2004-PI/TC (f. j. 12).

g El aforismo nullum tributum sine lege impide requerir el pago de un tributo sin una norma
legal que lo regule: STC Exp. N° 01473-2009-PA/TC (f. j. 34).

d La igualdad tributaria tiene doble sentido: el jurídico, implica igual sometimiento a la

legislación tributaria; el económico, significa tomar en cuenta la capacidad contributiva:
STC Exp. N0 05970-2006-PA/TC (f. j. 15).

H La vulneración al principio de no confiscatoriedad se comprueba en cada caso, demostrando

la afectación real al patrimonio de la persona: STC Exp. N° 04227-2007-PA/TC (f. j. 24).

H El principio de reserva de ley se entiende como “reserva de acto legislativo”, pues no todas
las normas con rango de ley pueden crear tributos: STC Exp. N°02235-2004-PA/TC (f.j. 4).

tributación. Y sobre los aspectos curiosos también del sistema tributario del Reino Unido nada como su
historial de tasas para proveer un ejemplo impactante en cuanto a la influencia de la historia y la política.
Así, eti los tiempos finales del Régimen Laborista (1978-79) la alícuota marginal más alta del Impuesto
a la Renta individual alcanzaba el 83%; y si el ingreso era clasificado como renta por inversión y excedía
cierta suma, se le agregaba un impuesto suplementario de 15% -lo que arrojaba una tasa marginal de 98%-.
Esta modalidad era un rezago post-1945 y mostraba la creencia doctrinal en la equidad entendida como
“particípación-en-la miseria”. Desde la elección del gobierno Conservador (1979), las tasas nominales
del Impuesto a la Renta bajaron -en 1979 las marginales más altas descendieron de 83% a 60%; en 1984
se abolió la sobretasa a la renta por inversiones y en 1988 la tasa máxima se redujo a 40%-. El gobierno
laborista de 1997 mantuvo esta tendencia en la tributación a la renta.
(31) Casado Ollero, por ejemplo, afirma que para hallar el límite en el cual un tributo se convierte en confiscatorío
hay que situar al precepto dentro del contexto constitucional correspondiente, recurriendo a diferentes
elementos, tales como la función social del derecho de propiedad o las limitaciones constitucionales a este
derecho. CASADO OLLERO, Gabriel. El principio de capacidad contributiva y el control constitucional
de la imposición indirecta (II). p. 194.
(32) MOSCHETT1, Francesco. El principio de capacidad contributiva. Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio
de Hacienda, Centro de Publicaciones, 1980, p. 74.
j| El cobro de intereses a los contribuyentes no busca sancionar un eventual provecho eco­
nómico que pudiera obtener el contribuyente., sino indemnizar al Estado por el no pago
oportuno de su acreencia: STC Exp. N° 04532-2013-PA/TC (f. j. 19).

H En el ejercicio de la competencia para delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de normar

en determinadas materias, que se supone debe ser excepcional, no son admisibles las
delegaciones generales, indefinidas o imprecisas, de manera que no se le ha dotado de fa­
cultades para legislar sobre la prescripción tributaria: STC Exp. N° 00004-2019-PI (f j. 9).

BIBLIOGRAFÍA

BARQUERO, Juan Manuel. La función del tributo en el Estado social y democrático de Derecho.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002; BERNALES, Enrique. La Consti­
tución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, ICS, Lima, 1999; CASADO OLLERO, Gabriel. El
principio de capacidad contributiva y el control constitucional de la imposición indirecta (II); DE
LUQUI, JuanCarlos. Teoría general del Derecho Tributario. Depalma, Buenos Aires, 1994; GARCÍA
DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 1 Ia
edición, Civitas, Madrid, 2002; MOSCHETTI, Francesco. El principio de capacidad contributiva.
Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, Centro de Publicaciones, 1980; MUSGRA-
VE, R. Finance in theory andpractice. McGraw-Hill, 1984; NAVEIRA DE CASANOVA, Gustavo.
El principio de no confiscatoriedad. Estudio en España y Argentina. Me Graw Hill, Madrid, 1997;
PAUNER CHULVI, Cristina. El deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos
públicos. Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2001; RUIZ GARUO, Mercedes.
Problemas actuales de las tasas. Lex Nova, Madrid, 2002; SACHS, Jeffrey D. “The social welfare
State, beyond ideology”. 2006; ZOLEZZI, Armando. “El régimen tributario en la nueva Constitución”.
En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N°
10, CAJ, Lima, 1994.
 Artículo 74 La potestad tributaria de ios gobiernos
regionales y locales
Cfi
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
de los derechos fundamentales de la persona. (...).
C.fiE

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 193 inc. 3), 195 inc. 4), 196 inc. 2); C.T.: normas IV, VII; I). Leg. 757: art. 14

Jorge Bravo Cucci

I. Introducción
Los recursos financieros más influyentes en el Presupuesto Público de nuestro país
son, por lo general, los recursos tributarios. De hecho, que el tributo se haya consolida­
do como uno de los principales instrumentos de recaudación fiscal, sumado al hecho que
el Estado, al cobrarlo, despoja (más adelante, comprobaremos que se trata de un “despo­
jo” legítimo) al ciudadano de parte de su patrimonio, ha contribuido a la formación de
una concepción equivocada de los tributos como una carga que todo contribuyente sacri­
ficado debe soportar.

A pesar de ello, creemos que no es correcto considerar a la obligación tributaria como

una carga; de hecho, al ser su naturaleza jurídica la de una obligación, esto es, la de un
“vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud a una o varias de ellas
(deudor o deudores) quedan ligadas con otra u otras (acreedor o acreedores) para dar, ha­
cer o no hacer algo”<0 se excluye totalmente la posibilidad de entenderla como una carga.

Por otro lado, el pago de los tributos no es una gracia efectuada por el contribuyente
en favor del Estado, sino, por el contrario, un deber de contribución, puesto que con base
en el contrato social los individuos se organizaron a través de la creación del Estado para
satisfacer sus necesidades colectivas sobre sus necesidades individuales. Ahora, el Esta­
do requiere de cierto financiamiento para lograr dicha satisfacción, por lo que es evidente
que los tributos no son otra cosa que la cuota con que cada individuo debe contribuir para
mantener el orden social que él mismo ha decidido instaurar.(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28390 del 17/11/2004.
(1) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones.
Palestra, Lima, 2008, p. 55.
 Así lo explica Plazas Vega:

“La influencia del pensamiento liberal en las normativas relacionadas con los tributos
ha dado origen a que las constituciones políticas, al referirse al deber de los ciudadanos
de participar en la financiación del gasto público, prefieran aludir al deber de contribuir,
más que al de tributar, pagar un tributo o asumir una carga tributaria. En el contexto
del Estado de Derecho y del Estado Constitucional, los asociados deben colaborar
con el Estado en su propio beneficio y, en desarrollo de ese principio de colaboración,
deben contribuir. En este sentido, se alude a la palabra contribución como un género
comparable con la expresión tributo”í2>.
Este es el mismo lincamiento que ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, pues en
su STC Exp. N° 004-2004-AI/TC del 21 de setiembre de 2004 se reconoce lo siguiente:

“(...) Como todo tributo, le es implícito el propósito de contribuir con los gastos públi­
cos, como una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consagrado
implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social de
Derecho (art. 43 de la Constitución). Se trata, pues, de reglas de orden público tributario,
orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son contribuir, de un lado, a la
detección de aquellas personas que, dada su carencia de compromiso social, rehúyen
la potestad tributaria del Estado, y, de otro, a la promoción del bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art.
44 de la Constitución), mediante la contribución equitativa al gasto social”.
De esta manera, la creación de tributos es una actividad delegada al Estado, en razón
de la función que esta entidad asume de organizar la vida en comunidad. Tal potestad tri­
butaria se encuentra regulada, en el caso peruano, en el artículo 74 de la Constitución Po­
lítica de 1993. Así pues, el presente trabajo pretende realizar un análisis de dicha disposi­
ción constitucional, enfatizando la regulación correspondiente a la potestad tributaria de
los gobiernos regionales y locales.

IL La potestad tributaria
“Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exonera­
ción, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites
que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.

(2) PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Tomo II, Derecho
Tributario, Temis, Bogotá, 2005-2006, p. 66.
 Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre
materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir
del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el
presente artículo”.
Como ya se ha adelantado, el poder tributario implica la habilitación del Estado para
crear, modificar o derogar tributos05 o establecer beneficios con respecto a ellos. En el caso
peruano, es la Constitución de 1993, en su artículo 74, la que otorga a ciertas entidades
estatales la capacidad de emitir normas jurídicas relacionadas al fenómeno tributario05.

Al respecto, Eseverri afirma que el poder tributario es “la facultad reconocida consti­
tucionalmente para establecer y exigir tributos”05. Por su parte, Plazas sostiene que debe
diferenciarse entre poder tributario y potestad tributaria:

“Los tributos se crean en virtud del poder de imperio, el cual habilita al Estado, por
intermedio del órgano legislativo, para someter a los asociados a su pago para que
contribuyan a la financiación de las erogaciones públicas, y se reglamentan por la rama
ejecutiva del poder público en ejercicio de la potestad tributaria”05.
En ese sentido, el poder tributario consistiría en una manifestación del poder finan­
ciero por la que al Poder Legislativo le corresponde, en principio, la creación de tributos,
bajo su sujeción a las reglas establecidas en la Constitución. Mientras que la potestad tri­
butaria se referiría a la facultad del Poder Ejecutivo de reglamentar, precisamente, aque­
llas leyes que crean tributos.

Por nuestra parte, e independientemente de la precisión de aquel autor, consideramos

que la potestad tributaria es “la aptitud de la cual son dotadas las entidades estatales, que
las habilita a expedir normas jurídicas con relación al (...jfenómeno tributario, con el ob­
jeto que las mismas se inserten en el ordenamiento jurídico, siendo tal competencia legis­
lativa una consecuencia lógica de la soberanía del Estado”05.

Entonces, tenemos que el Estado, de cualquier manera, es la entidad encargada de

crear, modificar, derogar y exonerar tributos mediante normas jurídicas. Sin embargo, esta
competencia no es ilimitada, sino que encuentra sus parámetros en ciertos principios “-mu­
chos de ellos también reconocidos por la misma disposición constitucional- entre ellos
tenemos a los principios de legalidad, de reserva de Ley, de igualdad, de respeto a los de­
rechos fundamentales de la persona, de no confiscatoriedad, de irretroactividad en mate­
ria tributaria y, aunque no se encuentren expresamente citados, también a los principios

(3) Aclaración: Tributo entendido corno norma jurídica o fenómeno normativo.

(4) Mayor información sobre el Fenómeno Tributario en: BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho
Tributario. Jurista, Lima, 2010, pp. 27-32.
(5) ESEVERRI, Ernesto. Derecho Tributario. Parte general. 4a edición, Tirant lo Blanch, Madrid, 2011, p. 46.
(6) PLAZAS VEGA, Mauricio. Ob. cit., pp. 482 y 483.
(7) BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit., p. 108.
de capacidad contributiva y de seguridad jurídica. De lo contrario, es decir, de no cumplir
con el respeto de tales principios, la norma no surtirá efectos.

En pocas palabras, la potestad tributaria es una competencia otorgada por el poder

constituyente al legislador para que este pueda crear tributos, pero el constituyente tam­
bién ha establecido límites que impiden que se exijan tributos que sobrepasen la raciona­
lidad y que encubran un fin confiscatorío del Estado. Estamos hablando de los principios
ya mencionados, los que deben respetarse para que la norma sea eficaz. En conclusión,
como hemos sostenido en previas publicaciones, “la potestad tributaría es, en realidad,
una potestad normativa que se ejerce en respeto a los principios constitucionales que cada
Constitución acoge”(8).

Finalmente, debemos apuntar nuestra posición respecto al alcance de la potestad tri­

butaria. En cuanto a ello, se debe resaltar que, al ejercer dicha potestad, su titular obtie­
ne como resultado la creación de nonnas tributarias, las que contienen una hipótesis de
incidencia y una consecuencia normativa, que es, básicamente, la estructura de cualquier
norma jurídica (supuesto de hecho y consecuencia) pero aplicada al ámbito tributario. Así
pues, una vez creada la norma tributaria, la potestad tributaria cumple su rol y se extingue.

Ahora, no está de más aclarar que por “hipótesis de incidencia” entendemos a un presu­
puesto de hecho que existe solo en el plano jurídico, normativo o abstracto. “Es una descrip­
ción normativa de un hecho que se prevé ocurrirá (...) pero no es el hecho en sí mismo”(9)10.

No hay vinculación, entonces, entre la potestad tributaria y la obligación tributaria,

puesto que esta excede el ámbito de aquella. Esto por la simple razón que la hipótesis de
incidencia per se no genera la obligación tributaria, pues para ello se requiere de la ejecu­
ción de un hecho en el plano de la realidad que se subsuma en las características del he­
cho al que refiere la hipótesis de incidencia.

Ello conlleva a que la potestad tributaria surta efectos en cuanto a la creación, modi­
ficación o derogación de la norma, extinguiéndose inmediatamente después de la instau­
ración de dicha norma en el ordenamiento jurídico.

Sobre la aplicación de los principios constitucionales, sin embargo, las cosas cambian
porque, a pesar de constituirse como límites frente a la potestad tributaria, tal aplicación
no se restringe únicamente al campo de la norma tributaria en sentido estricto -esto es, la
que define la propia incidencia tributaria y que dispone que, ante la ocurrencia de un he­
cho imponible, se genere la obligación de cumplir con la prestación tributaria- sino que
también es aplicable a la norma tributaria en sentido amplio, la que disciplina el fenóme­
no tributario y todas sus manifestaciones, como por ejemplo aquellas que disponen debe­
res formales, infracciones y sanciones tributarias, exoneraciones y beneficios tributarios,
anticipos impositivos, entre otros(!0).

(8) Ibídem, p. 78.

(9) Ibídem, p. 29.
(10) Ibídem, pp. 164-166.
 La misma postura la mantiene Gamba, quien expresa lo siguiente:

“La influencia de principios tributarios en la producción de las normas tributarias es,

por lo tanto, un tema que queda fuera de toda duda. Sin embargo, ahí no culminan
sus efectos, sino que -y este, al parecer, constituye un tema olvidado, pese a su gran
importancia- los principios tributarios también gobiernan el proceso aplicativo de las
normas tributarias, obligando a todos los operadores jurídicos sin excepción a elegir la
decisión que mejor se adapte a los valores protegidos por los referidos principios”00.
Luego añade que:

“En ese sentido, no se encuentra acorde con el Estado Constitucional de Derecho señalar
que los principios solo se obligan al titular de la potestad tributaria -en la creación del
sistema- pues este es un tema que incumbe también a todos los operadores del orden
tributario -en su fase aplicativa-, sea la propia Administración Tributaria o los propios
ciudadanos -contribuyentes-, sin dejar de mencionar a los jueces y tribunales”025.

IIL La Constitución Política de 1993

Si estudiamos el artículo 74, en lo que respecta a la competencia legislativa en mate­
ria tributaria, concluimos que hay dos niveles por los que puede ejercerse la potestad tri­
butaria. A través del Gobierno Central y a través de los Gobiernos Regionales y Locales.
A continuación, presentaremos un gráfico que explica detalladamente lo que anota el ar­
tículo mencionado:

impuesto (salvo
Potestad 4
aranceles) +
Contribuciones
originaria
—...Z,J nacionales

Potestad jes
® lasas nacionales

Impuesto (salvo
aranceles) +
Potestad derivada j Contribuciones

L. !laci°naies
Tasas +
Gobierno Regionales Potestad Contribuciones
y Locales originaria (regionales o locales)
- _______ ¿ .... ....... ,..........

(11) GAMBA VALEGA, César. “Los principios constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio­
nal”. En: YACOLCA ESTARES, Daniel; BRAVO CUCCI, Jorge; CAMUS GRAHAM, Dante; GAMBA
VA LEGA, César y CARMELO NÚÑEZ, Carlos. Derecho Tributario. Grijley, Lima, 2009, p. 37.
(12) Ibídem, p. 36.
 En definitiva, el Poder Legislativo, mediante la emisión de leyes, tiene competencia
para crear impuestos (con excepción de los aranceles) y contribuciones de alcance nacio­
nal; facultad que puede ser delegada al Poder Ejecutivo a través de una ley autoritativa
que permita que, mediante Decreto Legislativo, los mencionados tributos sean creados.

En lo relacionado con los aranceles y tasas de alcance nacional, quien es competen­

te para crearlos es el Poder Ejecutivo, pero esta vez en base a una potestad originaria y
no por delegación de facultades; el instrumento normativo por medio del que se crean di­
chos tributos es el Decreto Supremo.

Sobre esta potestad originaria del Poder Ejecutivo, no podemos dejar de mencionar
que existe un debate acerca de si, al redactar el artículo en cuestión y sobretodo la parte que
dice “salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”, el cons­
tituyente se refería solo a la capacidad del Ejecutivo de regular la cuantía de los aranceles
y tasas de alcance nacional a través de Decreto Supremo o si con esta palabra se implica,
también, las capacidades de crear, modificar, derogar y exonerar. Sin afán de profundizar
sobre el tema, ya que no es materia del presente trabajo, nosotros postulamos que el legis­
lador ha tenido la intención de plasmar una concepción amplia de la palabra regulación,
por lo que lo correcto sería utilizar la segunda acepción. Incluso, así parece entenderlo el
Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00031-2010-PI/TC del 23 de mayo de 2011:

“El artículo 74 de la Constitución confía en el Parlamento la titularidad de la política

fiscal del país, al establecer que la creación, modificación o derogación de los tributos
se realiza exclusivamente por Ley o, en caso de delegación, mediante Decreto Legis­
lativo, con excepción de los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante Decreto
Supremo. Tal titularidad de la política fiscal no es incompatible con la consagración
de un sistema desconcentrado del ejercicio de la potestad tributaria, pues su ejercicio
no se encuentra asignado de manera exclusiva a un específico nivel de gobierno, sino
que ha sido confiado a distintos de sus niveles (nacional, regional y local)”.
Finalmente, y como bien lo anota la Sentencia que acabamos de referir, los Gobier­
nos Regionales y Locales también forman parte de las entidades con competencia legisla­
tiva tributaria ya que, mediante Ordenanzas, pueden crear, modificar, derogar o exonerar
tributos, pero solo tasas y contribuciones de alcance regional o local, según corresponda.
Sobre estos niveles de Gobierno nos centraremos a continuación.

IV. La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales.

Antecedentes y normativa vigente
Revisando la Constitución peruana del año 1979, encontramos el antecedente del ac­
tual artículo 74. Nos referimos al artículo 139 de la anterior Constitución peruana, el que
señala que:

“Artículo 139.- Solo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se
conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los
 principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y
economía en la recaudación, No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal
en materia tributaria. Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir
tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley.
Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y
derechos o exonerar de ellas, conforme a ley”.
Es notorio que ha habido una gran evolución desde el artículo 139 hasta el actual ar­
tículo 74, ya que el primero no otorgaba un tratamiento uniforme a los gobiernos regio­
nales y a los locales.

De esta forma, en el ámbito regional:

° No se tenía una potestad originaria para crear tributos, pues el Gobierno Regio­
nal requería una ley autoritativa emitida por el Poder Legislativo.
0 No se precisaba si por “tributos” se referían a cualquier tributo o solo a los tri­
butos de alcance regional, aunque es lógico que se trataba de estos últimos, pues
no tendría sentido que se habilite a una autoridad regional para legislar sobre
asuntos de carácter nacional.
° Pero lo más grave era que en la categoría “tributos” también estaban incluidos
los impuestos, los que en la actualidad solo pueden crearse por disposición del
Gobierno Central.
Mientras que en el ámbito local:

° No se precisaba si por “conforme a ley” se referían a la necesidad de una ley

que habilite a los gobiernos locales para que procedan con el ejercicio de la po­
testad tributaria o a un bloque normativo que limite la competencia de dicho ni­
vel de gobierno.
- Se tenía competencia solo con respecto a las contribuciones, arbitrios y dere­
chos. Es decir, no se tomaba en cuenta a las licencias, esto es, las tasas que gra­
van la obtención de autorizaciones específicas para la realización de activida­
des de provecho particular sujetas a control o fiscalización.
° Nuevamente se omitía la precisión acerca de si se trataba de contribuciones, ar­
bitrios y derechos de alcance nacional o solamente de aplicación en la jurisdic­
ción local.
Como se observa, la nueva disposición normativa ha aclarado muchas de las contra­
dicciones provenientes de una ambigua redacción del artículo 139 de la Constitución Po­
lítica de 1979. Así, en la actualidad, tanto los gobiernos regionales como los gobiernos
locales tienen una potestad originaria, es decir, es innecesario que el Gobierno Central,
mediante el Poder Legislativo, emita una previa ley autoritativa para que dichos niveles de
gobierno puedan ejercer sus competencias en materia tributaria. Además, los tributos so­
bre los que tienen potestad son las tasas (derechos, arbitrios y licencias) y contribuciones
de carácter regional o local, según corresponda, ergo, se excluye de este ámbito a los im­
puestos en general, los que para su creación sí solicitan la participación del Gobierno Cen­
tral, sin excepción.

V. Gobiernos regionales y locales

Los Gobiernos Regionales y Locales, como ya hemos visto, tienen la competencia
para legislar sobre tasas y contribuciones de alcance regional o local, respectivamente.
Sin embargo, la norma concluye con la expresión “con los límites que señala la Ley”.
¿Con esto el constituyente ha querido manifestar el requerimiento de una ley previa que
regule la competencia de los gobiernos regionales y locales? La respuesta a esta inte­
rrogante es negativa.

Consideramos que lo que está intentando lograr la norma constitucional en mención

es que exista armonía en la creación de normas tributarias, puesto que, por ejemplo, exis­
ten más de 1800 Municipalidades en el territorio peruano, esto implicaría que, si no hu­
biera un orden estricto en las regulaciones sobre materia tributaria por parte de cada nivel
de Gobierno que respete las jerarquías, entonces podría generarse tributos confíscatenos
o contradictorios.

Para graficarlo mejor, ¿qué sucedería si se gravase dos veces el mismo supuesto de
hecho, la primera vez por disposición de la Municipalidad Distrital y la segunda por la de
la Municipalidad Provincial? Precisamente por ello existe la ratificación de ordenanzas,
regulada por el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades:

“Artículo 40.- (...) Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los
arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos
por la Ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades
distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circuns­
cripción para su vigencia (...).
Por otra parte, el artículo 195 de nuestra Constitución vigente expresa que:

Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local,

y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”.
En resumen, consideramos que la frase “con los límites que señala la Ley” no se re­
fiere a que deba preexistir una ley emitida por el Poder Legislativo para que recién a par­
tir de ella los gobiernos regionales y locales puedan ejercer sus competencias y procedan
a crear, modificar, derogar o exonerar tasas o contribuciones de alcance regional o local.
Por el contrario, sostenemos que lo que se intentó obtener es la armonía de nuestro siste­
ma tributario, respetando la jerarquía de cada uno de los niveles de Gobierno que puede
ejercer la potestad tributaria, para conseguir eficacia, practicidad, coherencia y orden en
la normativa tributaria. Bajo ese lincamiento, la STC Exp. N° 00031 -2010-PI/TC del 23
de mayo de 2011, al respecto, indica que:
 “Ese es el sentido en el que debe entenderse el énfasis puesto por el artículo 195 de la
Constitución, al precisar que el ejercicio de las competencias constitucionales otorgadas
a los gobiernos locales debe realizarse en ‘armonía con las políticas y planes nacionales
y regionales de desarrollo’. No hay competencia, pues, que pueda haberse establecido
a favor de los gobiernos locales cuyo ejercicio pueda realizarse en contradicción con
los planes nacionales o regionales de desarrollo”.

Por su parte, la STC Exp. N° 00014-2009-AI/TC, del 25 de agosto de 2010 dice:

“Fluye de lo anteriormente dicho que la autonomía municipal o regional no puede

afectar la unidad del mercado, ya que ello podría implicar una afectación al propío
sistema de economía social de mercado dispuesto por la Constitución. La autonomía
regional y municipal, como ya se ha dicho a lo largo de la jurisprudencia de este
Tribunal, no debe ser confundida con la autarquía. Así, si bien los órganos locales
y regionales tienen amplías facultades constitucionales para coadyuvar al desarrollo
económico del país, ello no puede implicar que las políticas locales o regionales que
pretendan el desarrollo económico contravengan a las políticas nacionales dirigidas a
procurar el bienestar nacional”.

Ergo, la competencia de los Gobiernos Regionales y Locales debe respetar todas las
disposiciones de aquellas normas legales que se refieran a tributación, he ahí el límite de
la potestad tributaria reconocida a dichos niveles de gobierno; entre la normativa a tener
en cuenta, tenemos, entre otras, al Código Tributario, la Ley Orgánica de Municipalida­
des y la Ley de Tributación Municipal.

Como podemos observar, estas normas son básicamente ordenadoras de la competen­

cia de los Gobiernos Locales, en cambio, en cuanto a los Gobiernos Regionales no exis­
ten normas originadas en el Gobierno Central que parametren su actuación como legis­
ladores tributarios. Todo lo contrario, por ejemplo, la Ley N° 27783 - Ley de Bases de la
Descentralización, en su artículo 37 literal c) menciona que:

Artículo 37.- Bienes y rentas regionales: (...) c. Los tributos creados por Ley a su favor.

Esta disposición contradice lo expuesto por la Constitución, ya que postula que los
gobiernos regionales ostentan como renta los tributos creados a su favor. Esto podría
implicar una contradicción al ya estudiado artículo 74, porque se podría entender que
es el Gobierno Central el que crea las tasas y contribuciones a favor de los gobiernos
regionales.

Así, vemos que necesitamos con urgencia una sistematización de la normativa actual,
mediante la cual se logre darle la verdadera libertad de autorregulación que merecen tan­
to los gobiernos locales como sobretodo- los gobiernos regionales, lo cual devendría
en beneficio para los propios contribuyentes, ya que no se verían perjudicados por inter­
pretaciones erróneas de disposiciones ambiguas que solo arriben a la creación de tribu­
tos confiscatorios.
VI. Conclusiones
Después de todo lo analizado en el presente trabajo, podemos concluir que:

1. El pago del tributo no es una carga, sino más bien un deber de contribuir con
el mantenimiento del orden social, del cual se encarga el Estado en función del
compromiso de mantener el contrato social.
2. La potestad tributaria es una potestad normativa que se ejerce en respeto a los
principios constitucionales, por lo tanto, dicha potestad se extingue una vez ins­
taurada la norma en el ordenamiento jurídico.
3. Para que la obligación jurídica nazca se requiere que acaezca un hecho en la rea­
lidad (hecho imponible) que se subsuma en la hipótesis de incidencia conteni­
da en la norma jurídica. Ergo, la potestad tributaria no se relaciona con la obli­
gación tributaria, sino con la norma tributaria.
4. Los principios constitucionales que limitan la potestad tributaria son aplicables
tanto a la fase de producción de la norma tributaria como a la fase de aplicación
de esta, puesto que no solo debe servir de límite al titular de dicha potestad, sino
también a todos los operadores del orden tributario y a los contribuyentes.
5. El artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece la potestad
tributaria tanto del Gobierno Central como de los gobiernos regionales y loca­
les. Así, el Poder Legislativo puede normar los impuestos (salvo los aranceles)
y las contribuciones de alcance nacional, a través de la Ley o delegarlo al Po­
der Ejecutivo, el que mediante Decreto Supremo puede normar dichos tributos.
Este último, por medio de Decreto Supremo, tiene la potestad originaria para
normar los aranceles y las tasas de alcance nacional.
6. Por su parte, los gobiernos regionales y locales pueden normar las tasas y contri­
buciones de alcance regional y local, respectivamente, mediante ordenanzas. Esta
potestad es originaria y solo se necesita respetar la normativa tributaria nacional,
puesto que se debe lograr la sistematización de las normas tributarias de cada
nivel de gobierno, evitando la incoherencia y el perjuicio a los contribuyentes.

W®fe®

J La potestad tributaria de los gobiernos locales está constitucionalmente obligada a ser

armónica y coherente con las políticas nacionales de tributación: STC Exp. 00031-
2010-PI/TC (f j. 15).

H Los gobiernos locales tienen potestad tributaria dentro de su jurisdicción y de los límites
que señale la ley; STC Exp. N° 04870-2007-PA/TC (f. j. 11).

H La ratificación de ordenanzas en materia tributaria por la municipalidad provincial no afecta

la autonomía, sino que es un filtro para que no se imponga tributos sin justificación: STC
Exp. Nü 00041-2004-AI/TC (f. j. II).
íj] El ejercicio de la potestad tributaria por los gobiernos locales se encuentra constitucional­
mente obligada a guardar armonía y coherencia con las políticas nacionales de tributación:
STC Exp. N° 00031 -2010-PI/TC (f. j. 15)

g La potestad tributaria municipal no puede ser ejercida de manera arbitraria o absolutamente

discrecional, sino conforme a las disposiciones normativas señaladas en la Constitución,
en la Ley N° 27972-Ley Orgánica de Municipalidades y en otras disposiciones: STC Exp.
N° 0017-2012-PI/TC (f.j. 17)

BIBLIOGRAFÍA

BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. Jurista, Lima, 2010; ESEVERRI,
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En: YACOLCA ESTARES, Daniel; BRAVO CUCCI, Jorge; CAMUS GRAHAM, Dante; GAMBA
VALEGA, César y CARMELO NÚÑEZ, Carlos. Derecho Tributario. Grijley, Lima, 2009; OSTER-
LING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones.
Palestra, Lima, 2008; PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tri­
butario. Tomo II, Derecho Tributario, Temis, Bogotá, 2005-2006; PISTONE, Pasquale y TAVEIRA
TORRES, Heleno. Estudios de Derecho Tributario Constitucional e Internacional. Abaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 2005; YACOLCA ESTARES, Daniel; BRAVO CUCCI, Jorge; CAMUS
GRAHAM, Dante; GAMBA VALEGA, César y CARMELO NÚÑEZ, Carlos. Derecho Tributario.
Grijley, Lima, 2009; ZAVALETA ÁLVAREZ, Michael; GARCÍA NOVOA, César; CARRASCO
PARRILA, Pedro y IANNACONE SILVA, Felipe. Estudios de Derecho Constitucional Tributario.
Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, 2011.
 Artículo 74 Principio de no confiscatoriedad
Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.
(..r~

CONCORDANCIAS:
C.: arts, 2 ¡nc. 16, 72

Edgar Carpió Marcos

Pedro Salas Vásquez

I, Límites de la potestad tributaria

El poder que tiene el Estado para imponer a los particulares el pago de sus tributos se
llama potestad tributaria. El ejercicio de dicha potestad en un Estado de Derecho no es
resultado del poder de imperio del Estado, en el que la exención legítima del patrimonio
de los privados aparece como consecuencia del carácter “supremo” de este y, en este sen­
tido, pueda concebírsele como “poder” tributario, sino, esencialmente, de una atribución
que la Constitución le confiere ejercer.
No se trata de una manifestación del ius imperium estatal, pues en un Estado Demo­
crático de Derecho como el nuestro (art. 3 de la Constitución, en adelante CP), el poder
del Estado emana del pueblo (art, 45 de la CP), constituyendo, por tanto, este último el
soberano y no el Estado, Creado el Estado por una decisión política del pueblo, no es el
Estado el que sustituye, por así decirlo, al soberano, sino es la Constitución que lo crea.
De esa forma, del pueblo políticamente soberano se pasa a la Constitución jurídica­
mente soberana o, lo que es lo mismo, a una Constitución jurídicamente suprema, que
exige de quienes ejercen el “poder estatal”, lo hagan con las limitaciones y responsabili­
dades de la Constitución y las leyes establecen (government by law and not by men), se­
gún la sabia fórmula del artículo 45 de la CP,
En tanto que competencia jurídica, que solo la puede ejercer a través de normas jurí­
dicas, la facultad del Estado para imponer tributos constituye, en esencia, una “atribución
de potestad”, una potestad tributaría según ha quedado dicho05 y que el artículo 74 de(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por e¡ articulo único de la Ley N° 28390 del 17/11/2004.
(1) Suele con frecuencia no incidirse mayormente en las diferencias entre poder y potestad, desde que, con
especial énfasis a partir de la segunda mitad de este siglo, los textos constitucionales suelen contener e
imponer algunos límites expresos en materia tributaria al Estado, v. gr. BUT1TGOÑI, Enrique. “El programa
constitucional como directiva para el legislador y como límite para el ejercicio del poder tributario”. En:
GARCÍA BELSUNCE, Horacio (coordinador). Estudios de Derecho Constitucional 'tributario. Homenaje
a Juan Carlos Luqui. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1994, p. 73.
la Constitución recoge, o, como la ha denominado Rodríguez Bereijo, en un “poder nor­
mativo en materia tributaria” (resaltado nuestro)®.
Como toda competencia jurídica, y la potestad tributaria lo es, su ejercicio no es nun­
ca de naturaleza absoluta, en el sentido de que pueda ser discrecional o arbitrariamente
ejercida, sino que se encuentra sujeta a una serie de límites que le son impuestos por el
ordenamiento jurídico.
El ejercicio de la potestad tributaría que la Constitución autoriza realizar al Estado,
según se trate de una potestad que la confiere directamente la Constitución, o que ella se
ejerza en virtud del marco fijado por las leyes ordinarias, tradicionalmente ha permitido
distinguir entre una potestad tributaria originaria, para referirse al primer supuesto, o bien
de una potestad tributaria derivada, para referirse al segundo de ellos.
La potestad tributaria es originaria si es que el ejercicio de la potestad tributaria de­
riva directamente de la Constitución (v. gr. el art. 74 de la CP, que prescribe que los tribu­
tos solo pueden ser creados por la ley o por decreto legislativo, en caso de delegación de
facultades), o derivada, si es que las facultades impositivas no quedan reconocidas y re­
guladas directamente por la Constitución, sino por las leyes ordinarias® (caso de los go­
biernos locales, cuyos impuestos son creados por ley, a su favor, a tenor del inc. 2 del art.
193 de la CP)®.
Y aunque no han faltado algunos autores que han cuestionado esta opción clasifica-
toria sobre la base de que en la actualidad tal distinción no puede apoyarse en el rango de
la norma que autoriza el ejercicio de la potestad tributaria, dado que tal potestad aparece
explícitamente reconocida por la Constitución (v, gr. la potestad tributaria de los gobier­
nos locales en el art. 74), sin embargo, esta, como han puesto de relieve Martín Querat y
Lozano Serrano, en realidad todavía puede decirse que cumple su finalidad, desde que lí­
mites con que cuentan los órganos que ejercen la potestad tributaria originaria y deriva­
da no son los mismos®.
Así, mientras los órganos que ejercen la potestad tributaria originaria no tienen más
límites que los previstos (expresa o implícitamente) por la Constitución Política del Esta­
do, el ejercicio de la potestad tributaria derivada, además de los límites constitucionales,
se encuentra sujeto a los que determine la ley o la norma con rango de ley.
Dos son, en ese sentido, las clases de límites a las que se encuentra sujeto ejercicio
de la potestad tributaria, sea esta originaria o bien derivada: por un lado, los llamados lí­
mites “formales” o de procedimiento; y de otro, los límites “materiales” o substanciales.

(2) Citado por SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Universidad Complutense
de Madrid, 1991, p. 75.
(3) SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y Derecho. Torno II. Instituto de Estudios Políticos, Madrid
1962, p. 276 y ss.
(4) Como se sabe, los impuestos municipales creados a favor de los gobiernos locales han sido establecidos
por el Decreto Legislativo N° 776, Ley de Tributación Municipal.
(5) Citado por SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Ob. cit., p, TI.
 Los primeros, los límites formales, constituyen aquellas exigencias de procedimiento
previstas en la Constitución o la ley, a los que necesariamente se deberá ajustar el ejerci­
cio de la potestad tributaria (v. gr, que la creación, derogación o exoneración de impuestos
se realice en virtud de una ley o un decreto legislativo, pero nunca a través de un decreto
de urgencia, conforme dispone en el tercer párrafo del artículo 74 de la CP).
A diferencia de aquellos, los límites materiales se encuentran constituidos por aque­
llos principios, explícita o implícitamente formulados por la Constitución (o la ley, si se
trata del ejercicio de una potestad tributaria derivada), cuya virtualidad consiste en infor­
mar, estructurar y vertebrar el sistema tributario. Entre los límites materiales expresos a
los que se encuentra sujeto el ejercicio de la potestad tributaria originaria y derivada, está
la igualdad y los derechos fundamentales de la persona, así como la exigencia de que los
tributos no puedan tener efecto confiscatorio, según se enuncia en el segundo párrafo del
artículo 74 de la Carta Magnaí6).

II. La configuración constitucional del principio de no confiscato-

riedad de los tributos
De hecho, la previsión constitucional de que los tributos no pueden tener carácter con­
fiscatorio no es sino corolario del límite que supone el respeto a los derechos fundamen­
tales en el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado, y en forma por demás
significativa, del respeto al derecho de propiedad, reconocido en el inciso 16 del artículo
2 y en el artículo 70 de la Constitución Política.
No obstante ello, no es una cuestión pacífica en la doctrina del Derecho Constitucio­
nal Tributario determinar los justos alcances de una determinación constitucional así. Para
algunos, como Femando Pérez Royo6 (7), comentando la cláusula 31,1 de la Constitución
española, de donde parece haberse inspirado el Constituyente peruano, la declaración en
virtud del cual “el sistema tributario no puede tener alcances confiscatorios” constituye

(6) La Constitución de 1979, entre los principios tributarios a los que exigía respeto en el ejercicio de la potestad
tributaria, reconocía a los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza,
economía en la recaudación, no confiscatoriedad ni privilegio personal en materia tributaria. En estricto, tal
enunciación de lo que la Carta del 79 llamaba “principios”, si por un lado confundía los principios tributarios
conforme a la caracterización que se ha esbozado, con lo que en rigor no eran sino recomendaciones técnicas
en materia de recaudación impositiva (v. gr. la economía en la recaudación, publicidad), de otro, no aludía,
en los términos generales que lo hace la Carta actual, al tema del respeto de los derechos fundamentales
(Cfr. LOZANO ALVARADO, Nelson. “Los principios tributarios en la Constitución Política”. En: Revista
Jurídica delPerúW2, año XLVI, Trujíllo, abril-junio 1996, p. 173).
Desde luego que su no enunciación no quería decir que esta tabla de derechos no formara parte de los límites
a los que se encontraba sujeto el ejercicio de la potestad tributaría durante la vigencia de dicha Constitu­
ción, pues en ella, como a su vez ahora ocurre con los principios de justicia, legalidad y uniformidad (que
no se encuentran explícitamente enunciados la Constitución), se configuraban como “principios o límites
innominados” del sistema tributario nacional. Cfr. HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “La Constitución
peruana en materia tributaria y el Código Tributario peruano”. En: Cuadernos Tributarios N° 12, año 6,
Lima, 1991, p. 24 y ss.
(7) PEREZ ROYO, Femando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. 4a edición. Madrid, 1994, p. 40.
una “coletilla”, con el objeto de garantizar posibles abusos en la progresividad del siste­
ma tributario, ostentando un valor más ideológico o político, que jurídico,
Para otros, como Hernández Berenguel®, el mandato constitucional de no confisca-
toriedad de los tributos, al tiempo de constituir un principio del sistema tributario, consti­
tuye un derecho fundamental, un atributo subjetivo de la persona.
Para un sector, que es predominante en la doctrina, la prohibición de los alcances con-
fiscatorios de los tributos, constituyendo un principio del sistema tributario, se erige como
una “garantía constitucional”*8 9) del derecho de propiedad de cara al ejercicio de la potestad
tributaria por parte del Estado, En ese sentido, se ha dicho, la no confiscatoriedad de los
tributos viene a ser un límite a la progresividad del sistema tributario, que no surge como
un elemento inmanente al propio ordenamiento tributario, sino como un límite que surge
desde la necesidad de respetar el contenido esencial del derecho de propiedad en el ejer­
cicio de la potestad tributaria
* 1011
).
Así, las cosas, debe decirse que la prohibición de no confiscatoriedad de los tributos
no constituye propiamente un derecho subjetivo autónomo, pero tampoco forma parte del
contenido del derecho constitucional de propiedad, desde que su virtualidad ha de cons­
tituir, fundamentalmente, en servir de medio de defensa, o límite último en materia tribu­
taria con el que se va a dotar al derecho de propiedad cuando esta vaya a sufrir una exac­
ción impositiva por parte del Estado
* 10.
Tampoco constituye una “garantía institucional”*12), pues con su consagración cons­
titucional lo que se busca preservar no es la no confiscatoriedad de los tributos en cuan­
to tal, sino un ámbito de libertad patrimonial de las personas (derecho de propiedad), así
como diversas garantías institucionales que anida la Constitución económica, como en
efecto sucede con la institución de la propiedad, el pluralismo económico, la economía
social de mercado, etc.

(8) HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. Ob. cit, p. 31.

(9) Cfr. B. VILLEGAS, Héctor. “El principio constitucional de no confiscatoriedad en materia tributaría”.
En: AA. VV. Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Homenaje alProf. Dr. Juan Carlos Luqui.
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p, 232.
(10) ZOLEZZI MOLLER, Armando. “El régimen tributario en la nueva Constitución”. En: AA. VV. La Cons­
titución de 1993. Análisis y comentarios. CAJ, Lima, 1994, p. 151.
(11) Cfr. SPISSO, Rodolfo. Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 249,
para quien no constituyendo una antinomia el reconocimiento del derecho de propiedad con el ejercicio
de la potestad tributarias, sin embargo, la posibilidad de que esta última pueda ejercerse en armonía con el
respeto a la propiedad privada, pasa por la necesidad de contemplar un límite a esa facultad de imposición,
“sin el cual el derecho de propiedad puede llegar a convertirse en solo una buena palabra”.
(12) La idea de “garantía institucional”, como protección especial dispensada por la Constitución a determi­
nadas instituciones, que no puede suprimir o vaciar de contenido el legislador ordinario, fue, como se
sabe, esbozada originalmente por Cari SCHIMTT (Teoría de la Constitución. Alianza Editorial, Madrid,
1982, p. 176 y ss). Hoy, no obstante que el planteamiento schmíttiano no se conserve en su pureza, es
una categoría dogmática de la que ha hecho eco la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional para
referirse a instituciones tales como autonomía (municipal y universitaria), referéndum, etc.
 En tanto que medio de defensa, o lo que es lo mismo, límite irreductible al que el le­
gislador tributario se encuentra sujeto en el ejercicio de la potestad tributaria, el princi­
pio de no confiscatoriedad de los tributos como lo ha puesto de relieve Jorge Danés, ha de
cumplir una doble función. Por un lado, en una dimensión subjetiva, constituirá un me­
canismo de defensa del derecho de propiedad, “previniendo que una ley tributaria pueda
afectar gravemente la esfera patrimonial de los particulares”03*; y de otro, en su dimen­
sión objetiva, constituirá un mecanismo que permita defender los denominados “princi­
pios estructurales” de la Constitución económica, y de manera muy particular, el pluralis­
mo económico, que a tenor de lo dispuesto por el artículo 60 de nuestra Chartae Magna,
entre otros, se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad.
No obstante lo anterior, sin embargo, no se puede desconocer que el principio de no
confiscatoriedad de los tributos, además de garantizar el respeto del contenido esencial
del derecho de propiedad en materia impositiva, se encuentra directamente conectado con
el principio de igualdad (explícitamente enunciado por el mismo artículo 74 de nuestra
Constitución), o lo que es lo mismo, con el principio de capacidad contributiva04*, que no
es sino la concretización de la igualdad jurídica en materia tributaria05*.
Como ha sostenido el mismo Sainz de Bujanda, dicho principio de capacidad econó­
mica o contributiva exige que el reparto de los tributos se realice tratando igual a los igua­
les, y desigual a quienes son desiguales06*, de tal forma que la imposición de las cargas
tributarias recaiga, en principio, allí donde exista riqueza que pueda ser susceptible de ser
gravada (y no donde no la haya); y, en segundo lugar, que tal gravamen recaiga en fun­
ción de la capacidad personal y/o patrimonial de cada individuo, esto es, que “la determi­
nación de la cuantía la deuda tributaria individual”07*, se realice de manera proporcional
a las fuentes de riqueza que sirven de presupuesto a la ligación tributaria.
Pero es que, además, no puede perderse de vista que la interdicción constitucional de
la confiscatoriedad de los tributos no era únicamente en el ámbito del respeto al derecho
de propiedad o de la defensa de determinadas garantías institucionales, es de encontrarse
ligado con el principio capacidad contributiva, como ha quedado dicho.
Dado que su consagración constitucional se realiza como un límite al ejercicio de la
potestad tributaria, potestad que como se ha sostenido, es una competencia jurídica (y como
tal limitada), su configuración en nuestro ordenamiento jurídico ha de ser, propiamente, el
de una garantía del mismo sistema tributario estatal en su conjunto.

(13) DANÓS ORDOÑEZ, Jorge, “El régimen tributario en la Constitución, Estudio preliminar”. En: Themis
N" 29, 2a época, Lima 1994, p. 139.
(14) SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Ob. cit., p. 106.
(15) Una tesis parcialmente distinta es la de LEJEUNE VALCÁRCEL, Ernesto. “Aproximación al principio
constitucional de igualdad tributaria”. En: AA. W. Seis estudios sobre Derecho Constitucional e Interna­
cional Tributario. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1980, pp. 142-143, para quien tal aseveración
solo se constriñe al caso de los impuestos, pero no se extiende a otros tributos; constituyendo, por tanto,
el principio de capacidad contributiva parte del contenido del principio de igualdad.
(16) SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Ob. cit., p. 106 y ss.
(17) Ibídem, p. 110.
 En esa perspectiva, bien puede decirse que ia interdicción de la confiscatoriedad de
los tributos constituye un “principio estructural” de todo el sistema tributario08* cuya vir­
tualidad jurídica consistirá modular la validez (o no), conjuntamente con los demás prin­
cipios del sistema tributario, del ejercicio de la potestad tributaria.
De esta manera, el propio TC ha manifestado que el citado principio cumple dos fun­
cione. Una primera de:
“mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando, desde luego
por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar irrazona­
blemente y desproporcionalmente la esfera patrimonial de las personas. Asimismo se
encuentra directamente conectado con el derecho de igualdad en materia tributaria, o
lo que es lo mismo, con el principio de capacidad contributiva, según el cual el reparto
de tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los
desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista
riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que tenga en considera­
ción la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes”09*.
Y una segunda de índole institucional:
“Con su observancia en efecto, se asegura que ciertas instituciones que conforman
nuestra Constitución económica, como el pluralismo económico, la propiedad o la
empresa, no resulten suprimidas o vaciadas de contenido cuando el Estado ejerza su
potestad tributaria”00*.

III. Criterios para la evaluación de la confiscatoriedad

La determinación del límite o carga fiscal admisible puede realizarse a partir de un
criterio cuantitativo o por medio de un análisis cualitativo. Estaremos frente al nivel cuan­
titativo cuando establezcamos parámetros límites, un porcentaje o cifra exacta, que de
ser sobrepasados, se declara la confiscatoriedad. Por el contrario, el análisis cualitativo
se basa en conceptos o fórmulas generales. De esta forma, mientras el primero es objeti­
vo y abstracto, el segundo es de carácter subjetivo y responderá a las circunstancias par­
ticulares de cada caso.
“La confiscatoriedad puede evaluarse no solo desde el punto de vista cuantitativo, sino
también cualitativo, cuando se produzca una sustracción ilegítima de la propiedad por
vulneración de otros principios tributarios, sin que en estos casos interese el monto de
lo sustraído, pudiendo ser incluso perfectamente soportable por el contribuyente”01*.

(18) La calidad de principio estructural de la interdicción de la no confiscatoriedad, ha sido destacada entre

nosotros por DANÓS, Jorge. Ob. cit., p. 139.
(19) STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 4.
(20) ídem.
(21) STC Exp. N° 00041-2004-AI, f. j. 56.
 Un ejemplo de parámetro cuantitativo se da en Argentina donde la Corte Suprema del
país sureño señaló décadas atrás el límite de 33%; y si bien existen autores que critican
esta cifra por considerarla “cabalística” o “porcentaje límite mágico”, lo cierto es que di­
cha decisión no constituye un tope arbitrario o decisionista, pues la determinación de él
no puede comprenderse, sino a la luz de su articulación con el principio de razonabilidad
en función de la naturaleza del tributo (impuesto, tasa o contribución/2223
*.
De manera general, entonces, puede decirse que el tope máximo de la imposición fi­
jado en el orden cuantificable del 33%, no es la resultante de un valor numérico predica­
ble de manera abstracta, sin mayor consideración del objeto que vaya a ser gravado. Para
la Corte dicho máximo de imposición constitucionalmente permitido, solo es legítimo a
condición de que el objeto que vaya a ser materia de imposición tenga rentas o utilidades,
bien sean estas reales o potenciales. Es decir, y en dicha regla se inscriben aun los impues­
tos que inciden primordialmente sobre los capitales, que no es lícito practicar una impo­
sición aún inferior al 33% si es que dicho gravamen recae sobre un bien que no solamen­
te no produce utilidades, sino que adicionalmente produce pérdidas para sus propietarios.
Respecto a la evaluación cualitativa, será necesario tomar en cuenta las circunstan­
cias particulares de los contribuyentes. En estos casos corresponde a los jueces evaluar la
constitucional idad del cobro de un determinado tributo, razón por la cual amerita una pre­
sentación de pruebas mínimas que evidencie tal afectación.
Por ejemplo, en el caso de arbitrios el TC ha hecho referencia a los documentos mí­
nimos indispensables para sustentar la pretensión:
“La evaluación de confiscatoriedad en el caso de arbitrios, se manifiesta por la de­
terminación del monto global del arbitrio sobre la base de montos sobrevaluados o,
en el caso de montos no justificados, por la falta del informe técnico financiero que
demuestre la determinación de costos.
En cada caso concreto, el contribuyente deberá acreditar lo que alega mediante los
documentos mínimos indispensables (liquidaciones, órdenes de pago, determina­
ciones, así como otros elementos que demuestren la falta de recursos para asumir
la carga o la no puesta a su disposición del servicio cobrado); sin embargo, será
la Municipalidad quien asuma el mayor peso de la carga probatoria, debiendo
ser ella quien demuestre la razonabilidad entre el costo del servicio y el monto
exigido al contribuyente en cada caso específico.
Sí el contribuyente personalmente o de manera conjunta reclama en vía administrativa
y luego en la judicial la confiscatoriedad de los cobros, sustentándose en peritajes y
estudios de certificación técnica, el municipio deberá correr con los costos efectuados
por los contribuyentes, en caso sea atendido favorablemente su reclamo o demanda,>(2:5).
(Negritas nuestras)

(22) Cfr. GARCÍA BELAÚNDE, Horacio. Garantías constitucionales. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1984, pp. 141 y ss.
(23) STC Exp. N° 00053-2004-A1/TC, f. j. VIÍI.D.2.
 De igual forma, la confiscatoriedad debe acreditarse mediante la probanza de una afec­
tación real al patrimonio:
“Ahora bien, en cuanto a la supuesta afectación del Principio de No Confiscatoriedad
de los tributos, es importante precisar que además de haberse establecido que para las
detracciones no serán necesarias las exigencias del artículo 74 de la Constitución, en
la STC 2302-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que: ‘para acreditar
la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la afectación real al patrimonio.
Y es que no podría ser de otra manera cuando se alega afectación exorbitante a la
propiedad privada (...) en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que
la misma se encuentre plena y suficientemente demostrada’. Ello, en concordancia
con lo establecido en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, relativo a la
ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales”045.
Tengamos en cuenta, asimismo, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional em­
plea como criterios para evaluar la posible confiscatoriedad de un tributo los principios de
razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y legalidad (en términos generales para el TC
toda noma tributaria que vulnere cualquiera de estos principios es violatoria del principio
de no confiscatoriedad desde el punto de vista cualitativo)055.
De esta forma, el Tribunal Constitucional ha señalado que toda ley que regule un de­
terminado tributo debe guardar una “razonabilidad intrínseca”, en tanto el órgano con ca­
pacidad para crear un tributo debe “respetar exigencias mínimas derivadas de los princi­
pios de razonabilidad y proporcionalidad”065.
Respecto al principio de igualdad, el TC ha señalado que en materia tributaria “tiene
estrecha relación con el principio de capacidad contributiva, a efectos de que la carga tri­
butaria sea directamente proporcional a la capacidad económica de los concretos particu­
lares que se ven afectados por el tributo”075.
Finalmente, en cuanto a las relaciones entre el principio de legalidad y el de no con­
fiscatoriedad el Colegiado ha declarado que “la reserva de ley en materia tributaria es una
reserva relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al reglamento, siem­
pre y cuando los parámetros estén establecidos en la propia ley”085.

|Ji| El principio de no confiscatoriedad protege el derecho de propiedad porque impide que la

ley tributaria afecte irrazonable y desproporcionadamente el patrimonio de las personas:
STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC (f. j. 4).

(24) STC Exp. N° 03769-2010-PA/TC, f.j. 31.

(25) STC Exp. N° 0004 L2004-AI/TC, f.j. 56.
(26) STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 5.
(27) SSTC Exp. iTs 00001-2004-A(/TC y 00002-2004/AI/TC (acumulados), ff. jj. 48 y 49.
(28) STC Exp. N“ 02058-2003-A A/TC, f. j. 3.
gjj El principio de no confiscatoriedad tiene ia estructura de nn “concepto jurídico indetermina­
do”, por lo que su contenido se analiza y observa en cada caso según la clase de tributo y las
circunstancias concretas de los deudores tributarios: STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC (f.j. 5).
¡g) El principio de no confiscatoriedad asegura que las instituciones de la Constitución económica
(pluralismo, propiedad, empresa, ahorro, etc.) no resulten suprimidas o vaciadas de contenido
cuando el Estado ejerce su potestad tributaria; STC Exp. N° 00004-2004-AI/TC (f. j. 18).
H Para acreditar el carácter confiscatorio de un tributo, es necesario que, en cada caso, se
acredite la afectación real al patrimonio empresarial de la persona: STC Exp. N° 04227-
2005-PA/TC (f.j. 24).
Que una misma actividad esté gravada por dos o más tributos no significa, necesariamente,
que se vulnere ei principio de no confiscatoriedad: STC Exp. N°02302-2003-AA/TC (f. j. 19).
La potestad tributaria puede ser ejercida también por el Poder Ejecutivo, pero ello no quiere
decir que la potestad tributaria de este tenga los mismos alcances que el Poder Legislativo.
El Poder Ejecutivo, por tanto, tiene que respetar las pautas o lineamientos señalados en la
ley autoritativa; STC Exp. 00001-2019-PI/TC (f.j. 17).
j||| El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria
estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionada­
mente la esfera patrimonial de las personas: STC Exp. N° 01414-2013-PAfTC (f.j. 3.3.5).
H El principio de no confiscatoriedad no puede estar referido a cualquier afectación del pa­
trimonio, sino, este se trasgrede cuando un tributo excede del límite que razonablemente
puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucio­
nalmente el derecho subjetivo a la propiedad: STC Exp. 05410-20I5-PA/TC (f. j. 35).

BIBLIOGRAFÍA

BUTIT GOÑI, Enrique. “El programa constitucional como directiva para el legislador y como límite
para el ejercicio del poder tributario”. En: GARCÍA BELSUNCE, Horacio (coordinador). Estudios de
Derecho Constiliicional Tributario. Homenaje a Juan Carlos Luqui. Editorial Depalma, Buenos Aires,
1994; DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En:
Themis N° 29,21' época, Lima 1994; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “La Constitución peruana
en materia tributaria y el Código Tributario peruano”. En: Cuadernos Tributarios N° 12, año 6, Lima,
1991; GARCÍA BELAÚNDE, Horacio. Garantías constitucionales. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1984; LEJEUNE VALCÁRCEL, Ernesto “Aproximación al principio constitucional de igual­
dad tributaria”. En: A A. VV. Seis estudios sobre Derecho Constitucional e Internacional Tributario.
Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1980; PEREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y
Tributario. Parte general. 4a edición. Madrid, 1994; SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda y
Derecho. Tomo II. Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1962; SAINZ DE BUJANDA, Fernando.
Lecciones de Derecho Financiero. Universidad Complutense de Madrid, 1991; SPISSO, Rodolfo.
Derecho Constitucional Tributario. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993; VILLEGAS, Héctor.
“El principio constitucional de no confiscatoriedad en materia tributaria”. Em AA. VV. Estudios de
Derecho Constitucional Tributario. Homenaje al Prof. Dr. Juan Carlos Luqui. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1994; ZOLEZZI MOLLER, Armando. “El régimen tributario en la nueva Constitución”.
En: AA.VV. La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. CAJ, Lima, 1994.
 Artículo 74 Normas que no pueden contener materia
tributaria
(...)
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden
contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas
a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de
enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación
de lo que establece el presente artículo.(*)

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 77, 78, 103, 109, 118 ines. 19), 20), C.P.Ct: art. 80; CT,: normas IV, V, X,
art. 29; D, Leg.757:art. 14

Lorgio Moreno De la Cruz

I. Introducción
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sin duda, abundante doctri­
na extranjera, así como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional, circunstancia
que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales. Nuestro análisis es efectua­
do, por ello, sobre la base de los principios e instituciones que constituyen el fundamento
de la disposición tratada, en la procura de ir más allá de la letra del texto constitucional.

Si bien es cierto que nuestra tarea podría verse facilitada por todo lo ya publicado a la
fecha y también por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no deja de resultar difícil el
compromiso asumido, puesto que no en vano el poder tributario y los principios constitu­
cionales tributarios (reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a los derechos
fundamentales), constituyen temas de actuales investigaciones.

Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado desarrollar,
está constituida por las disposiciones normativas contenidas en los dos últimos párra­
fos del artículo 74 de la Constitución. Estas normas se encuentran referidas a la com-
plementación e integración del principio de reserva de ley (en lo que concierne a la pro­
hibición de regular materias tributarias por la vía de los decretos de urgencia y leyes de
presupuesto); a la ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado transgre­
diendo dicha prohibición; y, por último, al inicio de la vigencia de las normas tributa­
rias. Todos estos tópicos son de una importancia sumamente relevante en sede de Dere­
cho Tributario Constitucional.

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28390 del 17/11/2004.
II. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en mate­
ria tributaria
1. Decretos de urgencia
Los decretos de urgencia, también denominados en otras legislaciones constitucionales
y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia, reglamentos de necesidad o urgen­
cia, decretos extraordinarios, decretos supremos extraordinarios, decretos presidenciales
de urgencia, disposiciones legislativas provisionales o decretos ley(!); constituyen instru­
mentos normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten al
Poder Ejecutivo, representado a través del Presidente de la República, dictar normas con
fuerza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que medie el interés nacional,
debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en forma expresa o tácita.

Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacífica en aceptar su validez®, hay quienes
están a favor y quienes están en contra; asimismo se advierte que no existe un criterio uni­
forme sobre los caracteres individualizantes que esta figura debiera tener para el reconoci­
miento en un ordenamiento constitucional®; sin embargo podemos destacar los siguientes®:

a) Obedece su expedición a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo co­

tidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre o
crisis económicas, u otras calamidades públicas que resulten imprevisibles o
inminentes.
b) Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisión y el asunto respecto al
cual se decide debe ser de interés nacional.

(1) No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el orden constitu­
cional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo actúa en forma legítima amparado
en la propia Constitución del Estado.
(2) CASAS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente. A partir del principio
de reserva de ley tributaria. Ad-FIoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el debate que originó en
la doctrina argentina esta figura, reproduce un párrafo del completo ensayo del académico Horacio García
Belsunce sobre las emergencias en la Constitución nacional: “Como muchos casos que el Derecho presenta,
este es uno de aquellos en que bien puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca
sostiene una cosa y la otra mitad otra. En efecto, la doctrina está dividida casi sectorialmente a favor o en
contra de la validez, formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por un lado, la mayoría de los consti-
tucionalistas niega la validez. Así lo sostienen Juan A. González Calderón, Segundo V. Linares Quintana,
Germán J. Bidart Campos, Gregorio Badeni y Miguel Ángel Ekmekdjian. Los administrativistas, por el
contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada a la ratificación o a la confirmación
legislativa. Así lo sustentan Rafael Bielsa, Benjamín Villegas Basavilbaso, Miguel S. Marienhoff, Manuel
M. Diez, Juan Francisco Linares, Juan Carlos Cassagne, entre otros. Entre los constitucional istas que
aceptan la validez de estos decretos encontramos a Joaquín V. González, Jorge Reinaldo Vanossi, Néstor
P. Sagüés y Alberto B. Bianchi”.
(3) Recomendamos revisar el interesante trabajo realizado por PLANAS SILVA, Pedro. “Decreto de urgencia
y 'medidas extraordinarias’: notas para su tipificación”. En: lus el Veritas. 7, Lima, noviembre de 1993,
p. 133 a 158.
(4) Confrontar con los supuestos habilitantes para la emisión de los decretos de urgencia analizados por el
Tribunal Constitucional en la STC 0008-2003-AI/TC f. j. 60; STC 00025-2008-PI/TC f. j. 5; y la STC
00007-2009-PI/TC f.j 9; los cuales se resumen en la STC 00004-201LPI/TC f.j 20.
 c) Es de naturaleza transitoria, constituye una solución a una emergencia.
d) Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en forma expre­
sa o tácita.
Como referencia podemos señalar que las Constituciones de Italia de 1947, de Es­
paña de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994, entre
otras, han recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo esta facultad en casos
de emergencia.

En el Perú su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el numeral 19

, que tiene como antecedente al inciso 20 del
del artículo 118 de la Constitución de 1993(S)6
artículo 211 de la Constitución de 1979<6>, que en una propuesta más abierta permitió su
empleo abusivo por parte de los gobiernos de tumo: Alan García Pérez (1985-1990) hizo
uso de esta figura en 1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando Belaunde Terry (1980-
1985) y los 574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo más cor­
to (1990-1992).

En relación a lo expuesto, Francisco Eguiguren Praeli(7) refiere que durante la vigen­

cia de la Constitución de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de urgencia, pese a
que dicha Constitución no hizo mención expresa de estos, y como efecto trajo una “inter­
pretación no pensada” por el constituyente que produjo una mutación constitucional, que
incluso, como bien acota el profesor Marcial Rubio Correa(8), gozaban de mayores privi­
legios que la ley, ya que se convirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el lista­
do de normas que podían ser cuestionadas por la acción de inconstitucionalidad.

Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurídico, con intromisio­

nes inapropiadas del Poder Ejecutivo, sino también preocuparon a nuestros constituyen­
tes, quienes con exceso de cautela e incrédulos de la existencia de instituciones sólidas
en una entonces democracia incipiente de comienzos de los años noventa, prefirieron ne­
gar la posibilidad al Ejecutivo de hacer uso de decretos de urgencia respecto a la materia
tributaria, así el país se encuentre en una situación de emergencia en que el interés nacio­
nal exija una acción rápida.

(5) Artículo 118, numeral 19 de la Constitución de 1993.-“Corresponde al Presidente de la República dic­

tar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y
financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso
puede modificar o derogar ios referidos decretos de urgencia”.
(6) Artículo 211, numeral 20 de la Constitución de 1979.- “Son atribuciones y obligaciones del Presidente de
la República administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias
en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso”.
(7) EGUIGUREN PRAEL1, Francisco José. “La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Cons­
titución de 1993”. En: La Constitución de 1993. Comisión Andina de Juristas, Urna, 1994, p. 183.
(8) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 145.
2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria
En esta prohibición constitucional, como hemos señalado, han primado los preceden­
tes, el temor a su mal uso y, en mi opinión, un exagerado respeto del principio de reserva
de ley, pese a que el constituyente tuvo ía oportunidad de mejorar la regulación sobre la
utilización de decretos de urgencia, buscando su equilibrio a través de la intervención del
Congreso, como tibiamente se hizo, y de esta forma asegurar su empleo en casos excep­
cionales de necesidades públicas.

En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva(9)10*, Marcial Rubio Correa(!0)

y César Ochoa Cardich(i1), como sus adherentes, quienes entienden correcta la propuesta
de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en legislar materia tributaria, asegu­
rando la conservación del principio de reserva de ley. Asimismo, considera el último de
los autores mencionados, que además esta prohibición constituye garantía del sistema de
organización política de división de poderes, ante un régimen cuasi-presidencialista, que
según advierte, prevé la Constitución de 1993.

Esta protección al principio de reserva de ley al que aluden los referidos autores, re­
side en limitar la acción directa del Poder Ejecutivo en crear impuestos y contribuciones
(como ya se debe haber comentado sí la tiene respecto a tasas y aranceles), incluso en ca­
sos de necesidad y urgencia, toda vez que la regulación de dichos tributos se encuentra
reservada en el Poder Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resulta exagerada
en casos de necesidad y urgencia que requieren una acción rápida y directa del ente admi­
nistrador, y no por ello se transgrediría los fundamentos en los que se apoya dicho prin­
cipio, que es conciliar los intereses del Estado con los del ciudadano a efectos de obtener
una exacción justa del tributo, que bien puede hacerlo el Poder Ejecutivo en situaciones
de excepción, como se le permite con sendas libertades en caso de delegación de faculta­
des legislativas (decretos legislativos), dado que en gobiernos democráticos, este también
goza de la representación del pueblo, ya que es elegido por él a través del voto.

"Negar la regulación en materia tributaria vía decretos de urgencia en casos excepcio­

nales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningún país está libre de desas­
tres naturales o de situaciones económicas imprevisibles que hagan peligrar el equilibrio

(9) PLANAS SILVA, Pedro, Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas extraordinarias
de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del principio de legalidad.
(10) El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que “uno de los reclamos justos
del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del Poder Ejecutivo” (RUBIO
CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 425).
(Ti) OCHOA CARDICH, César. “Constitución financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario” En:
La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión
Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. “Dentro de esta acepción cualificada del principio de "reserva de
ley’ resulta coherente que el artículo 74 de la Carta Fundamental haya excluido a los decretos de urgencia
como instrumentos de la potestad tributaria del Estado. Más aún, si consideramos que el conjunto del texto
fundamental de 1993 consagra un presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta
previsión constitucional”.
fiscal, en circunstancias que el Congreso entre en receso o que requieran una pronta deci­
sión; celeridad que como sabemos no caracteriza al Poder Legislativo.

En estas circunstancias, donde no cabe discusión respecto a la presencia del Eje­

cutivo, debe permitirse la regulación de la materia tributaria vía decretos de urgen­
cia. Claro está que estos deben cumplir con los caracteres que expusiéramos en pá­
rrafos precedentes. Esta última opinión la comparte un grueso sector de la doctrina
nacional, entre los que destacan los profesores Armando Zolezzi Móllef125, Alberto Luis
Aráoz Villena(!3), Luis Hernández Berenguel(M), Francisco Eguiguren Praeli12(15) y Jorge
14
13

(12) ZOLEZZI MÓLLER, Armando. "El régimen tributario en la nueva Constitución de 1993”. En: La Cons­
titución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina
de Juristas, Lima, 1994, p. 146. “No resulta fácil entender el porqué de la prohibición si se reconoce la
necesidad de hacer uso de la legislación de emergencia, precisamente en materia económica y financiera.
Si bien es verdad que durante la vigencia de la Constitución de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de
dicha facultad, no parece que el remedio más conveniente para enfrentar el problema sea su eliminación,
lo que va en contra de la realidad y de lo que ocurre en otros países, como es el caso de España (...). De
otro lado, es preciso señalar que en los países en los que más se ha violado el régimen constitucional en
esta materia es donde existe la facultad, como es el caso de Argentina y Uruguay”.
(13) ARÁOZ VILLENA, Alberto Luis. “El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del Estado”.
En: Revista del instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre 1993, pp. 67 a
68. “Al parecer, los excesos del Poder Ejecutivo en este campo durante catorce años que rigió la anterior
Constitución, han motivado que con un exceso de cautela, el Congreso Constituyente Democrático optara
por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si bien es cierto que existieron tales exce­
sos, no puede negarse que las medidas extraordinarias en materia tributaria son necesarias para regular
situaciones imprevisibles que hagan peligrar la situación fiscal del país cuando el Congreso no esté en
funcionamiento o cuando no pueda dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que
el caso concreto requiera. Por esa razón, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas
por la propia Constitución”.
(14) HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “El poder tributario y la nueva Constitución”. En: Revista del
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 y 21. “(...) no consti­
tuye un extremo deseable prohibir que el Poder Ejecutivo pueda, mediante decretos de urgencia, crear,
modificar o suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay situaciones temporales, de extrema
necesidad, que ameritan una intervención rápida del Poder Ejecutivo -casos de guerra, calamidades
públicas, etc.- para hacerles frente usando el Poder Tributario que en principio debería ser ejercido a
través del Congreso, con medidas de vigencia temporal y cuando el Congreso esté en receso. Empero,
esta facultad tendría que ser regulada de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo
el cumplimiento de requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar
en gobiernos anteriores”.
(15) EGUIGUREN PRAELI, Eranciso José. Ob. cit., pp. 189 a 190. “La nueva Carta ha omitido también
señalar expresamente qué tópicos quedan incluidos y excluidos dentro de las materias económica y finan­
ciera asignadas como ámbito de los decretos de urgencia. Tan solo se dispone la exclusión de la materia
tributaria, criterio que nos parece errado e inconveniente. En primer lugar, porque las investigaciones
realizadas demuestran que la mayoría de 'medidas extraordinarias’ que se dictaron al amparo del inciso
20 del artículo 211 estaban referidos a la creación, modificación, suspensión o exoneración de tributos. Y
en segundo lugar, porque habiéndose establecido la fuerza de ley de los decretos de urgencia, se respeta
el principio de legalidad que es básico en materia tributaria.
Cierto es que se debían corregir los excesos cometidos en todos estos años, pero para hacerlo resultaba
conveniente mejorar la regulación que fija los requisitos, alcances y el control de los decretos de urgencia.
Excluir la materia tributaria como susceptible de regulación extraordinaria, por este mecanismo excepcional,
solo conlleva una peligrosa restricción que a la postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es
que muchas veces las medidas extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un
contenido tributario para conjurar situaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilización
en este campo, sino de normarla y limitarla”
Danés Ordóñez(16), así como los profesores extranjeros García Mullín(17)18
; Rodolfo R. Spis-
so(1H), entre otros.
Finalmente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la per­
tinencia de esta prohibición, y evaluar la posibilidad de regular de una mejor manera la
utilización de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza temporal, determinando
los casos de excepción e interés nacional, e incorporando mecanismos efectivos de con­
trol parlamentario.

3. Los decretos de urgencia durante el interregno parlamentario

El interregno parlamentario es el periodo existente entre la disolución del Congreso
y la instalación del nuevo. Presentada esta situación de excepción, el artículo 135 de la
Constitución de 1993, faculta al Poder Ejecutivo a legislar mediante decretos de urgencia,
dando cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al nuevo Con­
greso, una vez que éste se instale.

Esta situación excepcional -pero constitucional- de disolución del Congreso, nos lle­
va a soluciones excepcionales y temporales, que se apartan del ordenamiento regular que

(16) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En: Themis.
N° 29, 1994, pp. 132 y 133. “(...) esa rotunda prohibición puede traer graves consecuencias, no solo entor­
pecer el accionar del gobierno en un instrumento de política económica tan importante como el tributario,
sino porque no permitirá hacer frente con la diligencia necesaria a verdaderas situaciones de emergencia
o circunstancias imposibles de prever que requieran que el Congreso se reúna y adopte una solución.
(...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los Decretos de
Urgencia, los contrarrestaran con la incorporación de mecanismos efectivos de control parlamentario, lo
que sin embargo no se produjo, limitándose más bien a señalar que el Congreso los puede modificar o
derogar”.
(17) GARCÍA MULLÍN, Roque. “Hacia una redefinición del principio de reserva de ley”. En: Revista ciel
Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p. 18. “Cada vez son más
numerosas las Constituciones que admiten una participación decisiva del ejecutivo en el dictado de la
norma tributaria. Esa participación puede producirse según los casos, por el dictado de las normas con
fuerza de ley en situaciones de emergencia”.
(18) SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Depalma. Buenos Aires, 1991, pp. 214 y 216:
“En situaciones en que se configura una situación de grave perturbación económica, social o política que
representa un máximo peligro para el país, el Estado tiene la potestad y aun el deber imperioso de poner
en vigencia el derecho de excepción, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios destinados a asegurar
la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la normalidad social que el sistema político de la
Constitución presupone.
(...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento a un acaecimiento de poder, el principio esencial en materia
de división de poderes indica que el poder que acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias
propias del órgano que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. Ello porque, como lo
señala Bidart Campos, el principio de la división de poderes no declina ante la doctrina de emergencia.
Sin menoscabo de ello, cabe considerar que en situaciones de máxima, en que esté enjuego la subsistencia
misma de la Nación, de las provincias o municipalidades del régimen republicano de gobierno, el Poder Ejecu­
tivo puede adoptar provisoria y excepcionalmente por decreto medidas que ordi nariamente competen al Poder
Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de ella de existir una previa y pública deliberación,
son circunstancias que pueden legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte
del Poder Ejecutivo”.
podemos encontrar en un Estado de Derecho cuyo régimen político y de gobierno se sus­
tenta en el principio de separación de poderes(i9).

De esta forma, los Decretos de Urgencia a los que se refiere el artículo 135 no pue­
den ni tienen las restricciones establecidas en el artículo 74 bajo comentario, ni gozan de
la exclusividad regulatoria que propone el numeral 19 del artículo 118 de la Constitución
(materia económica y financiera), ya que estas disposiciones están enmarcadas dentro de
un régimen político y de gobierno sustentado en la división de poderes.

En otras palabras, los artículos 74 y 118 de la Constitución parten del presupuesto de

un Congreso en funciones, que puede legislar sobre materia de su competencia, inclui­
da la tributaria.

En ese entendido, los Decretos de Urgencia que alude el artículo 135 de nuestra Cons­
titución podrán versar sobre materia tributaria siempre que sean dictados durante el perio­
do que constitucionalmente el Congreso se encuentre disuelto, en la medida que exista la
necesidad y urgencia de regulación.

La regulación en materia tributaria mediante Decretos de Urgencia tendrá carácter de

permanente, sin embargo, debe observarse que esta autorización constitucional tiene ca­
rácter excepcional y obedece a una situación de urgencia, por lo mismo, sería cuestiona­
ble, por ejemplo, pretender realizar una reforma en el sistema tributario nacional dentro
de un periodo de interregno.

En nuestro país, este régimen excepcional se presentó cuando mediante el Decre­

to Supremo N° 165-2019-CPM, publicado el 30 de setiembre del 2019, se dispuso la di­
solución del Congreso y se convocó a elecciones para un nuevo Congreso para el 26 de
enero de 2020. Durante el periodo de interregno, el gobierno de tumo hizo uso de decre­
tos de urgencia para aprobar la ampliación del plazo de diversas exoneraciones que ven­
cían el 31 de diciembre del 2019, y el nuevo Congreso, una vez instalado, no observó la
constitucionaüdad de estas disposiciones, ratificándose con ello, la legitimidad de la ac­
tuación del Ejecutivo.

III. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a par­

tir del primero de enero del año siguiente a su promulgación
Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el artículo 109
de la Constitución de 1993 para la generalidad de las normas, esto es, que la ley es obli­
gatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición con­
traria de la misma ley que postergue su vigencia.

(19) La STC 0006-2018-PI/TC se establece los rasgos caracterizadores de la división de poderes.

 Sin embargo, tratándose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para la pos­
tergación de su vigencia que ha previsto el artículo 74 de la Constitución de 1993, en caso
de que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, las cuales regirán a par­
tir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.

Aunque en rigor técnico debió indicarse “a partir del primero de enero del año si­
guiente a su publicación”, la finalidad de la disposición bajo comentario resulta bastante
clara, que es generar seguridad jurídica y confianza al inversionista, ya que siendo el Im­
puesto a la Renta el máximo representante de los tributos de periodicidad anual, permite
durante el ejercicio fiscal que las empresas planifiquen esta carga tributaria, determinan­
do sus obligaciones y beneficios.

De no existir esta disposición correríamos el peligro que leyes tributarias referidas a

tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso del ejercicio, situación
que traería una nueva crisis al principio de seguridad jurídica, toda vez, y tal como advier­
te el maestro argentino Héctor ViIIegas(20), su aplicación resulta inmediata.

Lo expresado en los párrafos precedentes se ve confirmado por Antero Flores Aráoz

(constituyente que propuso su inclusión en el proyecto de la Constitución de 1993), quien
afirmó que este supuesto de postergación de vigencia de la ley tributaria “constituye una
garantía para que los contribuyentes no sufran la modificación de tasas, de formas de co­
branza o cambios de todo el aparato tributario de un impuesto a mitad de un ejercicio,
cuando el impuesto es anual y ya se hicieron proyecciones”(2l).

A propósito de la finalidad de la norma bajo comentario, y de las normas tributarias

“COVID” publicadas en el ejercicio 2019, en su mayoría ellas tuvieron un campo de ac­
ción muy limitado, dado que su efecto -reactivación económica de las empresas- se iba
traducir de manera extemporánea. Se puso en debate la siguiente pregunta: ¿resultaría in­
constitucional que una norma tributaria vinculada a un tributo de periodicidad anual rija a
partir del ejercicio de su publicación en casos que beneficie al contribuyente?

En nuestra opinión, en el supuesto planteado no advertidos contravención atendien­

do la finalidad de la norma constitucional, sin embargo, la interpretación del Ejecutivo,
quien contaba con facultades delegadas para regular la materia tributaria para la “aten­
ción de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19” (Ley N° 31011), tuvo una

(20) VILLEGAS, Héctor. Curso definanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8" edición, Astrea, Buenos Aires,
2003, p. 242: “Si el hecho imponible es de ‘verificación periódica’, ello significa que tal hecho generador
es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las
ganancias que grava los ingresos que se van produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por
acaecido el hecho imponible en el último instante del periodo en el cual se computan los ingresos. Si se
produce una modificación legislativa durante el curso del ejercicio, la alteración es válida y no retroactiva,
puesto que el hecho imponible no se tuvo aún por realizado*’.
(21) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates del Pleno - 3993, Tomo II, publicación oficial,
Lima, julio de 1998.
lectura distinta de la norma constitucional, toda vez que no aplicó disposiciones de sal-
vataje para el año 2019.

IV. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias

En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposición, de similar redacción
a aquella prevista en el artículo 134.7 de la Constitución española de 1978, Marcial Rubio
Correa(22) quien la considera un válido instrumento para prevenir la desorganización en el
sistema tributario a través de medidas de coyuntura, Jorge Danós Ordónez(23)24 , que la jus­
tifica por las limitaciones en el debate que tiene la aprobación de la ley de presupuesto, y
César Ochoa CardichpI° quien sostiene que su motivación se encuentra en una razón téc­
nica que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria.

Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posición a favor de la creación de

este límite material al contenido de las leyes de presupuesto, con el fin de evitar, al igual
que sucede en los decretos de urgencia, que constituyan fuente del Derecho Tributario.

Por ello, creemos válidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores citados,
que resumimos en razones de seguridad jurídica y técnica legislativa, que tienen sustento
en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el sistema de aprobación especial que
es sometida, que limita el debate parlamentario al establecer plazos para la presentación del
proyecto de ley y su aprobación(25), y en la conservación de un sistema tributario ordenado.

Finalmente, quisiéramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas respuestas pu­

dieran ser requeridas en el futuro: a) SÍ la prohibición alcanza a las “leyes de acompaña­
miento”, que en nuestro país la constituyen las leyes de endeudamiento y equilibrio finan­
ciero, o únicamente está referida a la ley de presupuesto, y; b) Si la prohibición solo está

(22) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 426: “Si se autorizara incluir tributos allí, podría desorganizarse
el sistema tributario nacional, con medidas de conyuntura para ‘cerrar la brecha fiscal’, olvidándose de
todo esto debe ser materia de una planificación cuidadosa y no de reacciones de momento”.
(23) DAÑOS ORDOÑEZ, Jorge, Ob. cit., p, 143. Esta disposición la explica “en razón de que la aprobación de
la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a través de un procedimiento parlamentario sometido a importantes
limitaciones parad debate, sobre lodo de índole temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto
se convierta en un cajón de sastre, porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y
pormenorizado”,
(24) OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p, 138: “El principio de exclusividad presupuestaria tiene su origen
ene! derecho presupuestario o de los gastos públicos (.,.). En cuanto a la exclusión en la Ley de Presupuesto
de normas sobre materia tributaria no hay uniformidad de criterios en la doctrina. Así, se sostiene que los
tributos tienen relación directa con los contenidos económicos del Presupuesto. De otro lado, el principio
de exclusividad presupuestaria fue adoptado en el artículo 199 de la Constitución de 1979 que estableció
que las leyes de carácter tributario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse
independientemente y antes de la Ley de Presupuesto”.
(25) De acuerdo a los artículos 78 y 80 de la Constitución de 1993, la autógrafa de la ley de presupuesto debe
ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario entra en vigencia el proyecto
de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo, debiendo precisarse que el plazo para
presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de agosto.
referida a las normas tributarias sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o
se incluye a las normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicación del tributo.

Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina Mo­

reno González(26), pero creo que por prudencia y en un afán práctico, el legislador debe­
ría excluir las normas tributarias sustantivas y adjetivas de la ley de presupuesto y normas
complementarias, a efectos de evitar cualquier cuestionamiento respecto a este requisito
formal de constitucionalidad.

V. No surten efecto las normas tributarías dictadas en violación de

lo que establece el artículo 74
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución de 1993, no tiene efec­
to retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una
norma en todo o en parte, habiendo optado el constituyente por los efectos a futuro de las
sentencias de ínconstitucionalidad, en una clara intención de preservar los actos dictados
y ejecutados durante la vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el princi­
pio de seguridad jurídica.

Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del Tribu­

nal Constitucional, José Antonio Tirado Barrera(27) señala que “la debida comprensión del
modelo de control constitucional diseñado en nuestra Constitución permite explicar las ra­
zones por las cuales se mantiene el efecto no retroactivo de las sentencias declaratorias de
Ínconstitucionalidad de las leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a cualquier
juez y lograr en un proceso ordinario la inaplicación de la ley inconstitucional, no existen
incentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efecto retroactivo
puesto que los beneficios que una situación como esa brinda, se consiguen a través de la
existencia del control difuso de control de constitucionalidad de las leyes. En este senti­
do, solo aquellos sistemas en los cuales el control de constitucionalidad de las leyes se en­
cuentre limitado a un órgano concentrado como el Tribunal Constitucional es que resul­
ta imperativo otorgar determinados niveles de retroactividad a las sentencias dictadas en
procesos de control de constitucionalidad, situación que no se presenta en nuestro caso”.

Sin embargo, la Constitución de 1993 establece una excepción a la regla general co­
mentada, en casos de violación de las disposiciones contenidas en el artículo 74, previendo

(26) MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. “La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del
Derecho Tributario”. En: Análisis Tributario. N°s 200, 202 y 203. Asesoramiento y Análisis Laborales,
Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artículo 134 de la Constitución Española de
1978, que contiene una prohibición material a la Ley de Presupuesto similar a aquella que recoge nuestra
Constitución, consideramos que los aportes y alcances que expone sobre los problemas interpretativos que
suscita dicho artículo, resultan válidos para nosotros.
(27) TIRADO BARRERA, José Antonio. “La sentencia declaratoria de Ínconstitucionalidad de normas tri­
butarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano”. En: Normas Legales. Tomo 324, Trujillo,
p. 44.
de esta forma la sanción de nulidad de aquellas normas tributarias dictadas en infracción
a dicho artículo, lo cual conllevaría a devolver lo indebidamente pagado.

Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de nor­

mas tributarias, conforme al mandato del artículo 74 de la Constitución de 1993, plantea
serios problemas en nuestro modelo de jurisdicción constitucional, pese a que se trata de
una disposición decididamente garantista que privilegia la efectividad del control de cons-
titucionalidad y legalidad en la materia tributaria, pero que también puede crear una gra­
ve inestabilidad política y/o económica, perturbando intereses superiores respecto a los
que se han visto afectados por la ley inconstitucional, situación que sin lugar a dudas re­
chaza nuestro ordenamiento.

Por ello, a través, primero del artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional aprobada por Ley N° 26435, y actualmente por el artículo 80 del Códi­
go Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 31307, se reguló este efecto retroacti­
vo de las sentencias del Tribunal Constitucional, permitiéndosele modular sus decisio­
nes y resolver respecto a las situaciones jurídicas referidas a su vigencia, evaluando el
entorno económico, jurídico y político, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos
a su sentencia.

Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro Tribu­
nal Constitucional, en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del
Pueblo contra diversas ordenanzas expedidas por la Municipalidad Distrital de Santiago
de Surco que aprobaban el régimen tributario y los importes de arbitrios municipales co­
rrespondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de pronunciamiento me­
diante resolución de fecha 11 de noviembre de 2004, publicada en el diario oficial El Pe­
ruano del 14 de marzo de 2005, la que para finalizar reproducimos en lo que corresponde
a los párrafos pertinentes:

“(...)
67. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de incons­
titucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tune),
involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de
acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebi­
dos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y la
vigencia de sus efectos, situación que se agrava, considerando que es una pro­
blemática que se reproduce a nivel nacional™, crearía un caos financiero y ad­
ministrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes fi­
nalmente se busca garantizar.
Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos,
harían inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy
en día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal.
Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su
facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.
68. Y es que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de uni­
dad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un jus­
to equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando ser­
vicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos.
69. Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una con­
sideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han considerado
en varias ocasiones. De ahí que se afirme que: '(■■■) cuando se dicten sentencias
anulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo, los efec­
tos retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las finan­
zas públicas, pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían obli­
gadas a devolver grandes sumas de dinero ilegítimamente recaudadas. A fin de
evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionan-
do sus efectos hacia futuro (...)’ (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “La tipolo­
gía de las sentencias constitucionales con efectos fiscales”. En: Revista Espa­
ñola de Derecho Constitucional. Año 14, N° 41, p. 240).
Sería irrazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal Constitu­
cional, la solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que la nor­
ma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurídico.
(...)
76. Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es que aun cuando se ha­
ble de cobros indebidos por vicio de nulidad hen la producción de normas, nin­
gún ciudadano podría desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar
servicios finalmente brindados. La discusión sobre el monto que correspon­
de a lo debidamente pagado y el que resultó excesivo es algo que únicamente
puede ser determinado en cada caso particular; pero ello no es consistente con
una política de devolución in toto, cuando en la práctica se generaron costos de
administración.
77. La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impi­
de que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trá­
mite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea
la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconsti­
tucionales. Con ello, se impide la aplicación de normas inconstitucionales a he­
chos pasados que no hayan quedado agotados”.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jp Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria: STC Exp. N” 00047-2004-
PI/TC (f.j.27).

fl Existe una tendencia a conferirle al Poder Ejecutivo todo tipo de facultades en materia
tributaria, lo cual podría crear el camino de renuncia o abdicación a potestades esenciales
del Congreso y, además, a la afectación de derechos fundamentales del administrado: STC
Exp. N° 00004-2019-PI/TC (f. j. 11).
g El requisito endógeno de la “materia económica yfinanciera ’’ de los decretos de urgencia
exige que dicha materia sea ei contenido y no el continente de la disposición, pues en sentido
estricto pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducíbles hacia el
factor económico, quedando en todo caso proscrita, por imperativa del propio parámetro
de control constitucional, la materia tributaria; STC Exp. N° 00004-2011 -PI/TC (f.j. 17).

BIBLIOGRAFÍA
ARÁOZ VILLENA, Alberto Luis. “El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del
Estado”. En: Revista del instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre de
1993; CASAS, José Osvaldo. Derechos y garantías constitucionales del contribuyente. A partir del
principio de reserva de ley tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El
régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En: 77?emriN°29, Lima, 1994; EGUIGU-
REN PRAELI, Francisco José. “La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Constitución
de 1993”. En: La Constitución de 1993. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; GARCÍA MULLÍN,
Roque. “Hacia una redefinición del principio de reserva de ley”. En: Revista del Instituto Peruano de
Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre de 1994; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. “El
poder tributario y la nueva Constitución”. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario.
Volumen 24, Lima, junio de 1993; MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. “La Ley de Presupuestos
Generales del Estado como fuente del Derecho Tributario”. En: Análisis Tributario. N°s. 200, 202
y 203. Asesoramiento y Análisis Laborales, Lima, 2004; OCHOA CARDICH, César. “Constitución
financiera. Bases del Derecho Constitucional Tributario”. En: La Constitución de 1993: análisis y
comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 10. Comisión Andina de Juristas, Lima,
1994; PLANAS SILVA, Pedro. “Decreto de urgencia y ‘medidas extraordinarias’: notas para su ti­
pificación”. En: lus et Peritas. N° 7, Lima, noviembre de 1993; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio
de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 1999; SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Depalma, Buenos
Aires, 1991; TIRADO BARRERA, José Antonio. “La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad
de normas tributarias y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano”. En: Normas Legales.
Tomo 324, Trujillo; VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8“
edición, Astrea, Buenos Aires, 2003; ZOLEZZI MÓLLER, Armando. “El régimen tributario en la
nueva Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre
Temas Constitucionales N° 10, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994.
 Artículo 75 Deuda pública
El Estado solo garantiza el pago de la deuda pública contraída
por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución
y la ley.
Las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado
se aprueban conforme a ley.
Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con
cargo a sus recursos y bienes propios, sin requerir autoriza­
ción legal.

CONCORDANCIAS:
C.:arts. 46, 77,78, 82, 191, 192 inc. I), 194,102 inc. 5);D. Leg. 1441

Julio A. Fernández Cartagena

L Marco histórico-constitucional
La sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. 004-2002-AI/TC,
de fecha 29 de enero de 2004, desarrolla de manera interesante el marco histórico-cons­
titucional de la deuda pública y el deber estatal de cumplir con su pago.

Esta sentencia señala que, desde su independencia, el Perú previo que debía honrar­
se la deuda pública. Así lo establecía el artículo 19 de las Bases de la Constitución Perua­
na, del 17 de diciembre de 1822, el cual dispuso que: “La Constitución reconoce la deu­
da del Estado, y el Congreso establecerá los medios convenientes para su pago, al paso
que vaya liquidándose”.

Asimismo, la primera Constitución, cuya dación se remonta al año 1823, declaró en

su artículo 60, inciso 8, que era facultad del Congreso “establecer los medios de pagar
la deuda pública al paso que vaya liquidándose”. Por otro lado, en términos similares, la
Constitución de 1825 concedió a la Cámara de Tribunos la facultad de autorizar al Po­
der Ejecutivo para negociar empréstitos y adoptar arbitrios para extinguir la deuda públi­
ca (art. 43, inc. 3).

Del mismo modo, las Constituciones de 1828 (art. 48, inc. 10), 1834 (art. 51, inc. 10),
1839 (art. 55, inc. 22), 1860 (art. 59, inc. 7), 1867 (art. 59, inc. 8), 1920 (art. 83, inc. 7) y
1933 (art. 123, inc. 8), declararon que era atribución del Congreso reconocer la deuda na­
cional, y fijar los medios para consolidarla y amortizarla.

Por su parte, la Constitución de 1979 en su artículo 141 dispuso que: “El Estado solo
garantiza el pago de la deuda pública que contraen los gobiernos constitucionales, de
acuerdo con la Constitución y la ley”. Dicho precepto está repetido en el artículo 75 de la
Constitución de 1993.
 En conclusión, de lo expuesto se advierte que las diversas disposiciones constitucio­
nales no hicieron diferencia alguna entre la deuda pública interna y la externa, de manera
que una y otra tenían amparo en los textos respectivos.

IL La deuda pública
La deuda pública es el conjunto de pasivos reconocidos por el Sector Público y genera­
dos por operaciones del pasado. Así, conforme al Glosario de Términos del Sistema de Ges­
tión Presupuestaria del Estado, aprobado por Resolución Directoral N° 007-99-EF-76.01,
publicado el 23 de febrero de 1999, la deuda pública puede ser de dos tipos, de acuerdo a
la procedencia del respectivo acreedor: (i) interna, si las obligaciones fueron contraídas con
agentes económicos residentes en el país; y, (ii) externa, cuando dichas obligaciones fueron
concertadas con agentes económicos no residentes en el país. Asimismo, la deuda públi­
ca puede distinguirse según su plazo: (i) de corto plazo, aquella concertada a plazos meno­
res o iguales a un año; y, (ii) de largo plazo, aquella concertada a plazos mayores a un año.

El tema de la deuda pública tiene incuestionable importancia para nuestra economía.

Al respecto Miguel Angel Ekmekdjián señala que: “La deuda pública es un capítulo im­
portante del presupuesto nacional. Más aún, los intereses y amortizaciones gravosos en
extremos que tal deuda genera, llegan a influir hondamente en la economía del país e in­
cluso en su estabilidad social y política”*0. Si bien esta conclusión se refiere a Argentina,
es claro que la misma situación se presenta en casi todos los países de Latinoamérica, en
donde una gran cantidad de los fondos públicos se destina al pago de la deuda externa.

Al respecto, el fundamento jurídico N° 67 de la STC Exp. N° 004-2002-AI/TC del 29

de enero de 2004, señala que: “La deuda pública externa, en franco incremento, es más o
menos de conocimiento del país a través de la información que, periódica y oficialmente,
proporciona el Banco Central de Reserva del Perú. El pago de esa deuda se programa en
el Presupuesto de la República. Sin embargo, no hay ningún registro de la deuda interna,
ni se conoce a cuánto asciende la devengada y exigióle, ni la que pueda tener tal natura­
leza en el futuro inmediato o mediato”.

Señala también “que resulta imperativo e inexcusable que se abra un registro de tal
deuda, en el que conste el origen, la preferencia legal para la amortización y el pago, así
como todos los otros datos que permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas
por el Tesoro Público”.

La norma que nos ocupa establece en primer término que el Estado garantiza úni­
camente la deuda que haya sido contraída por gobiernos constitucionales, conforme a la
Constitución y a la ley. De acuerdo con el profesor Marcial Rubio Correa, esta norma tie­
ne un gran valor formal pero de difícil aplicación en la práctica. Al respecto sostiene que:

(1) EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Depalma, Buenos Aires,
2001, p, 462.
“(Se trata de) una provisión constitucional cumplida muy escasamente porque, en gene­
ral, las deudas contraídas por gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobier­
nos constitucionales ya que significan compromisos reales con países extranjeros o con
organismos ya que no se pueden desconocer abiertamente, aunque ellos hayan actuado
impropiamente fácilitándolos”(2).

En efecto, una parte importante de nuestra deuda pública proviene de gobiernos de

facto. Sin embargo, al haber sido esta reconocida por gobiernos democráticos, se ha legi­
timado su cobro; de manera que ya no es posible desconocerla.

Resulta pertinente mencionar que, por mandato de la Constitución, las operaciones

de endeudamiento se sujetan a lo dispuesto por la respectiva Ley de Endeudamiento del
Sector Público aprobada para cada año fiscal. En ella se establecen los montos máximos
de endeudamiento para el año fiscal correspondiente. En tal sentido cabe preguntarse qué
sucede con una norma de endeudamiento dictada por un gobierno de fació cuando se res­
tablece la normalidad constitucional.

Al respecto, existen tres posiciones sobre cómo solucionar la anomalía generada en

el sistema jurídico por la inserción de normas aprobadas por gobiernos de facto. Una de
ellas sostiene que al regresar al régimen democrático, automáticamente quedan sin efec­
to todas las normas expedidas por los gobiernos de tacto. Por el contrario, una segunda
posición sostiene que las normas expedidas por los gobiernos de facto prolongan su vi­
gencia automáticamente. La tercera posición, mucho más ponderada aunque difícil en la
práctica, considera que debe analizarse la constitucionalidad de todas las normas expedi­
das por los gobiernos de facto, de tal manera que las que no se ajusten a la Constitución
deberán ser derogadas(3).

(2) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo IH, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 430.
(3) En la STC Exp. Nu 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional abordó el tema de
la vigencia de las normas emanadas de un gobierno de facto. Al respecto señaló lo siguiente: “La doctrina
establece que durante el periodo que sigue a la desaparición de un gobierno de facto, la vigencia de los
Decretos Ley se procesa de conformidad con la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión o la teoría
de la continuidad. La teoría de la caducidad -que plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho,
dichas normas dejan ipso facto de tener vigencia- no ha tenido aceptación en nuestro país; al extremo de
haber sido utilizada una sola vez, a través de la Ley de 20 de diciembre de 1895, que declaró inexistentes
los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el periodo 1894-1895.
En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la teoría de la
revisión son las que han permitido afrontar el delicado problema de la vigencia de los Decretos Ley,
Según la teoría de la continuidad, los Decretos Ley perviven o mantienen su vigencia -surtiendo todos los
efectos legales- no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos solo perderán vigencia
en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen, modifiquen o
sustituyan, según el caso.
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del Derecho: la seguridad jurídica.
En el caso de los Decretos Ley, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la
de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, sin mengua
de reconocer que este amparo haya sido establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho -como consecuencia de la imposición de un
gobierno de facto- surgen inevitablemente relaciones ínterpersonales reguladas por Decretos Ley. No
 En el caso de las operaciones de endeudamiento concertadas fuera del orden constitu­
cional la Constitución pretende evitar que el nuevo gobierno democrático tenga que hon­
rar los compromisos asumidos por gobiernos de facto. De esta manera se busca presionar
al sistema financiero internacional a fin de que no preste su colaboración financiera a los
gobiernos de facto y así facilitar el retorno a la normalidad democrática.

Es indudable el valor de la norma que nos ocupa en el sentido de conminar a la co­

munidad internacional a no pactar con gobiernos ajenos al orden democrático. Esta nor­
ma también procura que nuestros acreedores observen que las operaciones de endeuda­
miento que culminan con el gobierno, inclusive cuando sea uno democrático, se deben
ajustar a lo dispuesto por la Constitución y las leyes. Aún así, es muy difícil que el Esta­
do pueda negarse a cumplir una deuda asumida con organismos internacionales, que nor­
malmente se sujetan a tribunales extranjeros0) y cuyo desconocimiento podría traer im­
plicancias muy graves en nuestras relaciones económicas y comerciales con otros países
u organismos internacionales.

Como ya señalamos, las operaciones de endeudamiento del Estado pueden ser inter­
nas o externas, según sean asumidas con un acreedor que reside en el país o en el extran­
jero. El segundo párrafo del artículo 75 de la Constitución dispone que la ley deba estable­
cer el procedimiento a seguir para la aprobación de estas operaciones de endeudamiento.

Al respecto el artículo 39 de la derogada Ley Marco de la Administración Financie­

ra del Sector Público, Ley N°28112, establecía lo siguiente: “El monto máximo de en­
deudamiento público que aprueba la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público*

aceptar la continuidad de la vigencia su i géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e inestable “paréntesis
jurídico” que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas nacidos
de dicha legislación, así como también quedarían privados de exigencia las cargas públicas, deberes,
responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos.
Desde ambas perspectivas -la ciudadanía y la organización estatal-, se perpetraría un inmenso perjuicio
para la vida coexistencia! y la normal marcha del cuerpo político.
Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Ley, luego de restaurarse el
Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre
los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los Decretos
Ley deben ser objeto de un examen de vigencia. Parata! efecto, el Congreso de la República se pronuncia
por el mantenimiento o no en el sistema jurídico”.
En el Perú, el Congreso Constituyente Democrático, mediante la Ley Constitucional publicada el 09/01/1993
en el diario oficial El Peruano, optó por la teoría de continuidad declarando la vigencia de las normas
expedidas luego del golpe de! 5 de abril. En tal sentido, el artículo 2 de la mencionada ley dispuso que:
“Los Decretos Ley expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional a partir del 5 de
abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantienen plena vigencia en tanto no sean revisados,
modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático”.
(4) El artículo 63 de la Constitución, segundo párrafo, permite que el Estado someta sus controversias en
materia financiera a tribunales extranjeros, cuando dispone lo siguiente: “En todo contrato del Estado y
de las personas de Derecho Público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las
leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser
exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero” (el énfasis y subrayado son
nuestros).
constituye un límite superior para operaciones de endeudamiento que el Gobierno Nacio­
nal apruebe o garantice en un determinado ano fiscal, sujetándose su ejecución al cumpli­
miento de los procedimientos establecidos en dicha Ley anual y otras normas que emita
el órgano rector del sistema”(5)678.

Ello significa que la Ley Anual de Endeudamiento del Sector Público correspondiente
al año fiscal respectivo, establece las disposiciones relativas a la aprobación de los mon­
tos máximos de endeudamiento externo o interno que el Gobierno Nacional puede acor­
dar o garantizar®.

Cabe señalar que conforme a lo que disponía el artículo 36.3 de la misma Ley Mar­
co de la Administración Financiera del Sector Público, “las entidades y organismo públi­
cos del Sector Público están impedidos de efectuar por cuenta propia gestiones tendientes
a la consecución de operaciones de endeudamiento externo. El Ministerio de Economía
y Finanzas, a través de la Dirección Nacional de Endeudamiento Público es la única en­
tidad autorizada para evaluar y negociar operaciones de endeudamiento externo”®. De
acuerdo con esta norma, las operaciones de endeudamiento externo solo podían ser nego­
ciadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, quedando prohibido que las demás en­
tidades del Estado inicien por cuenta propia las gestiones tendientes a la concertación de
operaciones de endeudamiento externo. Esta disposición no se aplicaba a las operaciones
de endeudamiento externo de las municipalidades, pero sí debía ser observada cuando en
dichas operaciones las municipalidades requerían aval del Estado, conforme lo dispone el
inciso 8 del artículo 196 de la Constitución.

Efectivamente, el tercer párrafo del artículo 75 de la Constitución establece que los

municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes pro­
pios, sin requerir autorización legal®. Esta norma es acorde con la autonomía económica
que reconoce el artículo 194 de la Constitución a favor de los gobiernos locales. Sin em­
bargo, en la práctica, es muy difícil que los gobiernos municipales logren préstamos im­
portantes sin el aval del Gobierno Central, el cual generalmente es requerido por las ins­
tituciones internacionales. Esta situación es comentada por Marcial Rubio Correa en los
siguientes términos: “Si bien la norma funciona en teoría, en la práctica es muy difícil

(5) Nota del editor.- Actualmente se encuentra vigente sobre este asunto el Decreto Legislativo N° 1436,
Decreto Legislativo Marco de La Administración Financiera del Sector Público, de fecha 16/09/2018 y el
Decreto Legislativo N° 1437, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Endeudamiento Público, de
fecha 16/09/2018.
(6) Nota del editor.- Conforme al artículo 9, inciso 2, del Decreto Legislativo N° 1437, Decreto Legislativo del
Sistema Nacional de Endeudamiento Público, la Ley de Endeudamiento del Sector Público que se aprueba
anualmente, en el marco de lo dispuesto por el artículo 78 de la Constitución Política del Perú, establece
el monto máximo de endeudamiento que puede aprobar el Gobierno Nacional durante un año fiscal, en
función de las metas establecidas en el Marco Macroeconómico Multianual aplicable.
(7) Nota del editor.- Ver al respecto los artículos 27 y 28 del Decreto Legislativo N° 1437, Decreto Legislativo
del Sistema Nacional de Endeudamiento Público.
(8) Conforme a lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, las
operaciones de crédito con cargo a los recursos y bienes propios de las municipalidades requieren de la
aprobación de la mayoría del número legal de miembros del consejo municipal correspondiente.
que lo haga, porque siempre los municipios necesitarán del aval del Gobierno Central si
requieren obtener recursos cuantiosos. Sus rentas son muy reducidas como para aspirar a
préstamos importantes”(9).

De cualquier forma esta norma posibilita que los gobiernos municipales consigan fi-
nanciamiento crediticio sin requerir la aprobación del Congreso de la República, aunque
ello funcione en los casos de operaciones menores.

Los recursos obtenidos a través de estas operaciones de endeudamiento constituyen

rentas propias de la Municipalidad respectiva. Así lo dispone el artículo 196, inciso 8, de
la Constitución, que señala lo siguiente: “Son bienes y rentas de las municipalidades: (...)
los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requie­
ran el aval del Estado, conforme a ley”. En tal sentido, las municipalidades pueden admi­
nistrar de forma autónoma dichos recursos, sin más límites que los impuestos por la ley.

La Constitución no hace diferencia entre la deuda pública interna y la externa: STC Exp.
N° 00015-2005-PI/TC (f.j. 66).

|f| La deuda pública externa se programa en el Presupuesto de la República: STC Exp.

N° 00015-2005-PI/TC (f.j. 67).

H Debe crearse un registro sobre la deuda pública interna, con plazos y condiciones para
su amortización y pago, dentro de las posibilidades fiscales y sin perjuicio a los servicios
básicos que cumple el Estado: STC Exp. N° 00015-2005-PI/TC (f.j. 67).

H No es inconstitucional diferir la ejecución de una sentencia si en ese año no existe dispo­

nibilidad presupuestal: STC Exp. Nü 00015-2001-AVTC (f.j. 55).

BIBLIOGRAFÍA
EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Ediciones, Depalma,
Buenos Aíres, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo
III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.

(9) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 431.

 Artículo 76 Contrataciones y adquisiciones del Estado
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitación pública, así como también la adquisición
o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y
cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso
público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y
las respectivas responsabilidades.

CONCORDANCIAS:
C.: Arts. 75, 77 al 79, 82, 170; C.P.: Arts. 241, 384, 388; D.S. 082-2019-EF; D.S.
344-2018-EF

Alberto Retamozo Linares

La revisión sucinta de algunos textos que comentan la Constitución Política de 1979,
nos permiten apreciar que eí análisis respecto del artículo 143 referido a las contrataciones
públicas ha sido mínimo en la mayoría de los casos0\ y, en otros, simplemente no
quisieron tratar el tema. Una explicación de la carencia de mayores comentarios a la
citada disposición puede ser la vocación que existía por análisis jurídico político de
la Constitución que emergía de la crisis que afectaba a la Dictadura Militar de aquella
época, de los pactos que se habían establecido en la Asamblea Constituyente de 1978, y
la emergencia de nuevos actores políticos; coyuntura que es descrita por Henry Pease en
“La Constituyente de 1979 y el Proceso Político Peruano”, que es el prólogo del libro de
Marcial Rubio y Enrique Bemales.

Otra, explicación, puede ser, como consecuencia de la primera, la ideologización del

debate y la poca experiencia que en gestión pública tenían los sectores emergentes. Salvo
la dirigencia de AP, y la DC, considerando a Luis Bedoya Reyes, el resto no había tenido
mayor actividad en directiva en el Estado. El APRA no había pasado del Congreso a pe­
sar de sus alianzas políticas. La juventud de aquella época solo había vivido con la dicta­
dura en cargos menores, o contra ella, sin pensar en cargo alguno. Esta situación quizás
haya conducido a que los comentarios se centraran más en el modelo económico y polí­
tico que la Constitución buscaba establecer, que en la parte operativa del Estado que se
delineaba en ella.

(1) Al respecto puede verse:

PAREJA PAZ SOLDAN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Justo Valenzuela
V. Editor, Lima, 1981.
RUBIO CORREA, Marcia y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedadpolítica.
Centro de Estudios y Promoción de Desarrollo - Deseco, Lima, 1981.
EGUIGUREN P., Francisco (editor). La Constitución peruana de 1979. Cultural Cuzco, Lima, 1987.
 En este contexto, los comentaristas no se percataron de lo relevante que era la ejecu­
ción del gasto público, pero, además, obviaron un hecho histórico - jurídico trascenden­
tal, el que por primera vez en el Perú, la regulación de las contrataciones públicas adquiría
rango constitucional. Hasta antes de aquella disposición la regulación había sido dispersa
tanto en normas, como en el rango de ellas, siendo esta de antigua data.

I. Antecedentes
¿Cuáles son los antecedentes de la legislación sobre contrataciones públicas en el
Perú? Si tomamos como referencia a la Colonia, entendiendo que mediante ella se ges­
tó un nuevo Estado tanto en el Perú, como en otras áreas geográficas de América Latina,
tenemos que el antecedente más remoto se encuentra en la Ley de Indias, específicamen­
te en el Título XXV del Libro VIIIÍ2), luego, desde la Independencia hasta la Constitu­
ción de 1979, dicha materia fue regulada en forma dispersa por normas de menor rango,
las cuales se caracterizaron por su inestabilidad, situación que a la fecha no ha cambiado.

Pero si las constituciones precedentes a la de 1979 no trataron en forma expresa las

contrataciones públicas, ¿cómo abordaron la ejecución del gasto público?

Para obtener una respuesta válida, revisemos las disposiciones constitucionales al res­
pecto. La Constitución de Cádiz de 1812, establecía en su artículo 171, en la Duodécima
facultad del Rey, que este podía “Decretar la inversión a cada uno de los ramos de la Ad­
ministración Pública”; disposición con la que se incrementaba la discrecionalidad del gas­
to del Titular del Poder. En el Perú, en los documentos que sirvieron de antesala a nuestro
desarrollo constitucional tenemos que el Estatuto de Huaura de febrero de 1821 no hizo
referencia al gasto, solo se mencionó en el artículo 7 que en cada departamento habría un
agente fiscal encargado de “promover la prosperidad”. Asimismo, en el artículo 2 de la
Sección Quinta del Estatuto Provisional de octubre de 1821 se estableció que los presiden­
tes de los departamentos tenían como atribución “promover la prosperidad de la hacienda
del Estado, celando escrupulosamente la conducta de los empleados (...)”.

La Constitución de 1823, que reemplazó al Estatuto de San Martín, indicaba en su ar­

tículo 80, siguiendo el espíritu de la Constitución de Cádiz y a lo establecido en el Esta­
tuto de Huaura y en el Estatuto Provisional, que entre las facultades exclusivas del Presi­
dente de la República estaba la de “Decretar la inversión de los caudales destinados por
el Congreso a los diversos ramos de la Administración Pública”. Por su parte, en la Cons­
titución de 1826 se mantuvo y amplió el espíritu de la Constitución de 1823 y la de Cá­
diz de 1812 en lo referente a las atribuciones del Presidente por cuanto, además de tratar
sobre la Ejecución del Gasto, incluía el tema de la recaudación, indicando en el artículo
83 que constituía atribución exclusiva del Presidente, cuidar la recaudación e inversión
de las recaudaciones.

(2) Sobre la evolución de la normativa en relación con las políticas económicas puede verse: RETAMOZO
LINARES, Alberto. “De la Junta de Almoneda al Comité Especial. Historia de la contratación estatal en
el Perú”. En: Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Jurista, Lima, 2007.
 La Constitución Política de 1828 mantuvo el criterio establecido en las Constituciones
anteriores respecto de las compras públicas donde la decisión final correspondía al Titular
del Poder; criterio que mantuvo la Constitución de 1834. Aunque en su artículo 172 hacía
referencia a las inversiones ordenadas por Ley, con lo que vinculaba inversión a legislación
positiva. Para 1839, el país ya contaba con una nueva Constitución Política, en cuyo artículo
87 se reiteró el criterio vigente en anteriores constituciones respecto de las atribuciones del
Presidente de la República, entre las que se encontraba la de cuidar “de la recaudacióní3)
e inversión de los fondos de la hacienda nacional”.

Posteriormente, en los artículos 9 y 89 de la Constitución Política de 1856, se esta-

bleció un criterio restrictivo respecto del manejo de los fondos públicos; así en el artícu­
lo 9 se indicaba que la “ley fija los ingresos y egresos de la Nación y cualquier cantidad
exigida o invertida contra su tenor expreso, será de la responsabilidad solidaria del que lo
ordena, del que lo ejecuta, y del que lo recibe, si no prueba su inculpabilidad”; disponien­
do en el artículo 89, entre las atribuciones del Presidente de la República, la de “[d]ar las
órdenes necesarias para la recaudación e inversión de las rentas públicas con arreglo a la
ley”. Las Constituciones de 1860, así como la de 1867, reiteraron lo dispuesto en la Cons­
titución de 1856, por lo que no hubo mayor modificación al respecto.

Ya en el siglo XX, en cuanto a la forma de contratar por parte del Estado, el Oncenio
se inauguró con una nueva Constitución Política, la que siguiendo la pauta de las anteriores
no hacía referencia alguna a las contrataciones estatales, salvo la establecida en el numeral
8 del artículo 121, donde entre las atribuciones del Presidente de la República se establecía
la de “dar las ordenes necesarias para la recaudación e inversión de las rentas públicas con
arreglo a ley”. Pero en 1933 se comenzó con el ordenamiento administrativo a partir de la
esfera constitucional. Así tenemos que en los artículos 9, 10. 15^ y 193 de la Constitución
Política de 1933™, se establecieron disposiciones que se vinculaban a ellas y que permitieron
configurar un nuevo escenario. En este orden tenemos que el artículo 9 disponía que “[e]

(3) NIETO, Juan Crísóstomo. Colección de leyes, decretos y órdenes de la República del Perú. Tomo 8,
Imprenta de la Colección, Lima, 1852, pp. 405 y 170.
(4) “Artículo 9.- El Presupuesto General de termina anualmente las entradas y los gastos de la República. La
ley regula la preparación, aprobación y ejecución del Presupuesto General.
De cualquier cantidad cobrada o invertida contra la ley, será responsable el que ordene la cobranza o el
gasto indebido.
También lo será el ejecutor, si no prueba su inculpabilidad.
La publicación inmediata de los presupuestos y de las cuentas de entradas y de gastos de todas las
dependencias de los Poderes Públicos, es obligatoria bajo responsabilidad de los infractores”.
“Artículo 10,- Un Departamento especial, cuyo funcionario estará sujeto a la ley, controlará la ejecución
del Presupuesto General de la República y la gestión de las entidades que recauden o administren rentas
o bienes del Estado. El Jefe de este Departamento será nombrado por el Presidente de la República con
acuerdo del Consejo de Ministros. La ley señalará sus atribuciones”.
“Artículo 154.- Son atribuciones del Presidente de la República: (...)
9. Administrar la Hacienda Nacional”.
“Artículo 193.- Son atribuciones de los Concejos Departamentales además de las que señalan las leyes,
las siguientes:
I. Recaudar e invertir sus rentas;
1 presupuesto General determina anualmente las entradas y los gastos de la República. La
ley regula la preparación, aprobación y ejecución del Presupuesto General.

De cualquiera cantidad cobrada o invertida contra la ley, será responsable el que ordene
la cobranza o el gasto indebido.
También lo será el ejecutor, si no prueba su inculpabilidad.
La publicación inmediata de los presupuestos y de las cuentas de entradas y de gas­
tos de todas las dependencias de los Poderes Públicos, es obligatoria bajo responsabilidad
de los infractores”; el artículo 10 establecía que “[u]n Departamento especial, cuyo fun­
cionario estará sujeto a la ley, controlará la ejecución del Presupuesto General de la Re­
pública y la gestión de las entidades que recauden o administren rentas o bienes del Es­
tado. El Jefe de este Departamento será nombrado por el Presidente de la República con
acuerdo del Consejo de Ministros. La ley señalará sus atribuciones”. Con estas disposi­
ciones se buscaba ordenar el gasto público, pero, además, precisar las responsabilidades
a nivel de funcionarios.

1. El artículo 143 de la Constitución Política de 1979 en el Diario de De­

bates de la Asamblea Constituyente
Esta coyuntura de vacío de regulación a nivel constitucional se cierra con la Consti­
tución de 1979. Pero, ¿qué discutieron al respecto los constituyentes del 78 en la 44a Se­
sión del 10 de mayo de 1979? Luego de aprobar varios artículos de la naciente Constitu­
ción, se pasó a discutir el tenor del artículo 132-A propuesto de la mayoría, el mismo que
estaba redactado en los términos siguientes:

“Artículo 132-A.- La contratación con fondos públicos de obras y servicios así como
la adquisición de bienes, se efectúan por licitación pública.
La ley señala los procedimientos y excepciones”.
Propuesta respecto de la cual se presentaron dos redacciones alternativas:

“Artículo 132-A.- La contratación con fondos públicos de obras y servicios, así como
la adquisición o enajenación de bienes del Estado, se efectúan obligatoriamente por
licitación pública.

La ley señala el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.

La otra propuesta era la siguiente:

“Artículo 132-A.- La contratación de obras públicas y las adquisiciones se efectúan

por licitación pública. Se exceptúan las que corresponden a la Defensa Nacional o
que se ejecuten por razones de emergencia, según la Ley autoritativa dictada para
cada caso particular”.
Formuladas las tres propuestas, el breve debate se estableció, asumiendo previamen­
te la mayoría, la primera propuesta alternativa. Seguidamente se formularon los siguien­
tes temas de debate:
 Las excepciones a la aplicación de la ley. Al respecto, el Constituyente Roger Cáceres
Velásquez manifestaba que coincidía con que la contratación de obras y servicios se hi­
ciera por Licitación Pública, pero que disentía en lo referente a las excepciones de aplica­
ción, ya que el proyecto remitía a la Ley la precisión de estas, a diferencia de su propues­
ta que solo las permitía por razones de emergencia o defensa nacional.

Luego de esta intervención, y habiendo asumido la mayoría el proyecto sustitutorio,

se optó por votar por partes. Poniéndose al voto el siguiente primer párrafo:

“Artículo 132-A - La contratación con fondos públicos de obras y servicios, así como
la adquisición o enajenación de bienes del Estado, se efectúan obligatoriamente por
Licitación Pública”.
El párrafo fue aprobado por unanimidad, después de lo cual se puso al voto el segun­
do párrafo:

“La Ley señala el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”, el que también

fue aprobado. No hubo más análisis, ni discusión.
El periodo termina con la promulgación de la Constitución Política de 1979, norma en
mérito de la cual la regulación en contrataciones y adquisiciones estatales adquiere,
por primera vez en nuestra historia, rango constitucional, tal como se consigna en el
artículo 143 de esta “La contratación con fondos públicos de obras y suministros así
como la adquisición o enajenación de bienes se efectúan obligatoriamente por licita­
ción pública. Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya
importancia y monto señala la ley de presupuesto. La ley establece el procedimiento,
las excepciones y responsabilidades”.

2. El artículo 76 de la Constitución Política de 1993 en el Diario de Debates

de la Asamblea Constituyente
Para 1993, año en que se promulgó la actual Constitución, el país ya contaba con un
antecedente normativo constitucional. En la 49a Sesión del Congreso Constituyente, lle­
vada a cabo el 26 de abril de 1993, la mayoría propuso el texto siguiente:

“Artículo 6.- Las obras y suministros que se realicen con utilización de fondos o
recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así
como también la adquisición o enajenación de bienes.
Hay concurso público para la contratación de servicios y proyectos cuya importancia
y monto señala la ley de presupuesto.
La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.
En el debate quedó establecido que la Comisión había recogido en forma integral la
propuesta enviada por la Cámara Peruana de la Construcción (Capeco). “Es exactamen­
te igual (...) mantiene el segundo y el tercer párrafos y modifica el primero. La Constitu­
ción vigente dice: ‘La contratación con fondos públicos de obras y suministros (...)’; y el
que propone Capeco dice: ‘Las obras y suministros que utilicen fondos públicos
 Seguidamente se procedió a ieer la fundamentación de la propuesta, la cual era la si­
guiente: “La utilización de recursos públicos, de modo correcto y transparente, conlleva
el empleo de procedimientos para la contratación que brinden garantía adecuada. La lici­
tación pública como medio utilizado para seleccionar al contratista o proveedor es reco­
nocida a nivel internacional como la forma menos discutida para proteger los intereses del
Estado y de los particulares que hacen transacciones”.

El profesor Núñez Borja se pregunta: ¿Cuáles son las razones que exige este proce­
dimiento? Son muchas y de diversa índole, porque se evitan colisiones de contratantes si
los agentes lo requieren y, además, porque los funcionarios que intervienen quedan al mar­
gen de suspicacia. Según Greca, la licitación procede con la finalidad de establecer un ri­
guroso control en la disposición de los bienes del Estado.

La Constitución de 1979 puso énfasis especial en la licitación pública y consagró, en

el artículo 143, su obligatoriedad. Ese numeral ha merecido favorables comentarios de
analistas constitucionales.

Cito seguidamente a Alberto Ruiz EIdredge y Enrique Chirinos Soto, que dicen: De­
recho administrativo, ‘se entiende, generalmente, que la licitación y el concurso en ope­
raciones de compraventa, que el Estado efectúa para los servicios de contrata, represen­
tan el mejor método de salvaguardar el interés fiscal’.

En tal sentido, la Cámara Peruana de la Construcción propone se mantenga el texto

que se da en los conceptos expuestos en el artículo 143, en el que se introduce, generali­
zando, la exclusión de obras públicas y suministros mediante contratos.

Eso, lo que está en el último párrafo, indicaría que la Cámara Peruana de la Cons­
trucción propone que se mantengan en el nuevo texto los conceptos expuestos en el artí­
culo 143, en el que se introduce, generalizando, la ejecución de obras públicas y suminis­
tros mediante contratos.

Al final se puso al voto, y aprobó, la siguiente redacción:

“Las obras y adquisición de suministros que se realicen con utilización de fondos o

recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así
como también la adquisición o enajenación de bienes. Hay concurso público para
la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y monto señala la ley de
presupuesto.
La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades”.
Al final, la redacción tuvo una ligera modificación y fue aprobado en el pleno, con­
signándose como el artículo 76 Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública:
“Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos
se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adqui­
sición o la enajenación de bienes.
 La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las
excepciones y las respectivas responsabilidades”.

II. Similitudes y diferencias entre los artículos 143 y 76

Establecidos los antecedentes, corresponde determinar las analogías y diferencias en­
tre uno y otro artículo aprobado. Inicialmente podríamos afirmar que el debate de la Cons­
titución de 1993 fue mucho más abundante y de mayor nivel que en la Constitución de
1979, lo que se deba quizás a que existió una propuesta preparada por un organismo aje­
no al Congreso y al Estado, pero que tenía mucho que ver con las contrataciones públi­
cas, como es Capeco.

Pero veamos si esta fue la única diferencia.

CONSTITUCIÓN PULÍ TICA DE l*»7<>-

■ Artículo 143 ’
“La contratación con fondos públicos de obras y
suministros así como la adquisición o enajenación
de bienes se efectúan obligatoriamente por licita­
ción pública.
■■■■:./ A .;. AT ■ A ■ . /AA A A ¿ >
“Las obras y la adquisición de suministros con utiliza­
ción de fondos o recursos públicos se ejecutan obliga­
toriamente por contrata y licitación pública, así como
también la adquisición o ía enajenación de bienes.

Hay concurso público para la contratación de servi­
cios y proyectos cuya importancia y monto señala
la ley de presupuesto.
La ley establece el procedimiento, las excepciones
y responsabilidades”.
La contratación de servicios y proyectos cuya
importancia y cuyo monto señala la Ley de Pre­
supuesto se hace por concurso público. La ley
establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades”.

En términos generales, ambas redacciones son muy similares; recogiendo la de 1993,

lo sustancial de la propuesta del Constituyente de 1979, aunque hay quienes entienden que
la Constitución de 1993 empeoró la redacción de la anterior Constitución<5).

En este sentido, en razón de la similitud en la redacción, algunos comentarios pueden ser

pertinentes para ambos, como el que afirma que el texto parte de un presupuesto lamentable
“la corrupción en la ejecución de obras públicas y la adquisición de suministros”* (6), o el que
indica que las disposiciones establecidas en el articulado son correctas “porque contribuyen
a la moralización de la vida pública aunque, por sí solas, no la garantizan”(7}; comentarios
después de los cuales pasan a articular, mediante un análisis exegético de la Ley N° 26850,
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Al respecto, cabe precisar que fue
derogada por la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

(5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 433.
(6) BERNALES BALLESTEROS, Enrique; con la colaboración de OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto.
La Constitución de 1993. ICS, Lima, 1997, p. 393.
(7) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit„ p. 432.
 En nuestra opinión, la metodología de vincular los artículos a la norma que se pro­
mulgó posteriormente conduce a obviar el análisis de los precedentes normativos de los
artículos en mención.
Por otro lado, lo novedoso no es que el Estado adquiera mediante contrata y Licitación
Pública, ni tampoco que sea una decisión lastimosa porque exteriorizaría los temores ante
la corrupción latente, ya que pocas veces en nuestra historia jurídica se ha dejado al libre
arbitrio de los actores públicos contratar como mejor les parezca. Lo interesante está en
que tanto del artículo 143, como el 76 no son productos espontáneos del Constituyente de
cada periodo, sino consecuencia del devenir normativo-administrativo del Estado peruano,
el mismo que entre avances y retrocesos ha ido organizándose normativamente, proceso
en el cual la constitucionalización de las contrataciones públicas constituye la fase final
de un largo periodo®.

III. El artículo 76 de la Constitución Política de 1993

Si la Constitución Política recoge y concluye un proceso histórico-normativo, que
forma parte de nuestra tradición jurídica, es el Tribunal Constitucional quien interpreta lo
dispuesto en el artículo 76.

En este contexto tenemos que en la Sentencia recaída en la Acción de Inconstitucio-

nulidad interpuesta por el Colegio Químico Farmacéutico Departamental de Lima con­
tra la Tercera Disposición Final de la Ley g publicada en el diario oficial El Peruano el
16 de enero de 2002, por contravenir lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Po­
lítica del Perú®, el Tribunal estableció algunos criterios interpretativos respecto del artí­
culo en mención.

Al respecto, indica que la función constitucional de la citada disposición “es determinar

y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante
un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de
manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales
como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el
trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr
el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el
Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción
y malversación de fondos públicos”(1E)}.

Por lo tanto, estamos ante una disposición de tipo garantista, que articula procedimiento
y principios orientadores de las contrataciones públicas, los mismos que se desenvuelven

(8) La relación de normas que han regulado las contrataciones públicas en el Perú se encuentra en: RETAMOZO
LINARES, Alberto. “De la Junta de Almoneda al Comité Especial. Historia de la contratación estatal en
el Perú”. En: Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Jurista, Lima, 2011.
(9) STC Exp. N* 020-2003-AI/TC.
(10) Ibídem, f. j. 12.
en la normativa especial; así como la participación del Sistema Nacional de Control.
Asimismo, precisa que en dicho artículo ‘‘existe una reserva de ley para determinar los
procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras, adquisición de bienes y
contratación de servicios”00, y que cuando la Constitución prescribe que “la ley establece
el procedimiento, las excepciones, se refiere “a los mecanismos y principios que deben
regir obligatoriamente la contratación estatal”02*.

Son estas pautas las que debe asumir cualquier ley que regule las contrataciones pú­
blicas, las que ya no están a voluntad del gobernante, ni del legislador, sino que respon­
den, modernamente, a una concepción constitucional. Esto es lo que diferencia a la legis­
lación de los últimos 30 años de las que estuvo vigente desde la Ley de Indias, hasta antes
de la promulgación de las constituciones de 1979 y 1993. Quizás la similitud con el pasa­
do aún sea la inestabilidad normativa, pero ese es otro tema.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H La Constitución busca el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones del Estado para
evitar la corrupción y malversación de fondos públicos: STC Exp. N° 00020-2003-PI/TC
(f-j. 12).

U Para resguardar los recursos públicos es necesario un rígido sistema de control y fiscali­
zación a nivel de la entidad adquirente y en la Contraloría General de la República: STC
Exp. N° 00020-2003-PI/TC (f. j. 15).

g La información que entregan quienes se inscriben en el Registro Nacional de Proveedores

es de carácter privado y no pasa al dominio público: STC Exp. N° 02838-2009-PHD/TC
(£ j-38).

H La ley de contrataciones del Estado no solo desarrolla un régimen de incompatibilidades

aplicable a las autoridades o funcionarios que, de alguna forma, representan o ejercen
íúnciones para el Estado, sino que incorpora un amplio catálogo de situaciones que sin
encontrarse referido a la condición de quienes, de alguna forma, participan directamente
en el Estado, generan igualmente condiciones de impedimento a los efectos de participar
en los procesos de contratación pública: STC Exp. N° 07798-2013-PA/TC (f. j. 31).

jj¡| Los procesos de contratación que ofrece el Estado, deben manejarse con sujeción a los
principios de interés general, transparencia y buena fe, y en función a ello deben estable­
cerse restricciones para todos aquellos que puedan participar en los mismos, las cuales
deben tener una base elemental mente razonable y no ser enunciadas de modo abierto o
indeterminado: STC Exp. N° 07798-2013-PA/TC (f. j. 32).

[gjj Deben regir las contrataciones con el Estado los principios de la libre concurrencia (al
limitar el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación
estatales) y el principio de competencia (pues los procesos de contratación deben incluir
disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la
propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación,

(11) Ibídem, f.j. 17.

(12) Ibídem, f.j. 18.
 encontrándose prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia):
STC Exp. N° 03150-2017-PA/TC (f. j. 27).

jfil Los procesos de contratación dei Estado se rigen por una serie de principios que la propia
legislación contempla, entre los cuales cabe resaltar la libertad de concurrencia, igualdad
de trato, transparencia, competencia, integridad, entre otros, los cuales informan a todo el
procedimiento de contrataciones del Estado: STC Exp. N° 03150-2017-PA/TC (f. j. 20).

BIBLIOGRAFÍA
BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboración de Alberto OTÁROLA PEÑA­
RANDA). La Constitución de 1993. ICS, Lima, 1997; EGUIGUREN P„ Francisco (editor). La
Constitución peruana de 1979. Cultural Cuzco, Lima, 1987; NIETO, Juan Crisóstomo. Colección de
leyes, decretos y órdenes de la República del Peni. Tomo 8, Imprenta de la Colección, Lima, 1852;
PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Justo
Valenzuela V, Editor, Lima, 1981; RETAMOZO LINARES, Alberto. “De la Junta de Almoneda al
Comité Especial. Historia de la contratación estatal en el Perú. En: Contrataciones y adquisiciones
del Estado y normas de control. Jurista, Lima, 2011; RETAMOZO LINARES, Alberto. “De la Junta
de Almoneda al Comité Especial. Historia de la contratación estatal en el Perú”. En: Contrataciones
y adquisiciones del Estado y normas de control. Jurista, Lima, 2007; RUBIO CORREA, Marcial;
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Perú. Constitución y sociedad política. Centro de Estu­
dios y Promoción de Desarrollo - Deseco, Lima, 1981; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1999.
 Artículo 77 Presupuesto del Sector Público
La administración económica y financiera del Estado se rige
por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La
estructura del presupuesto del Sector Público contiene dos
secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos,
su programación y ejecución responden a los criterios de efi­
ciencia de necesidades sociales básicas y de descentralización.
Corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a
ley, recibir una participación adecuada del total de los ingre­
sos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los
recursos naturales en cada zona en calidad de cano ir*'.

CONCORDANCIAS:
C.: arts.74,78al 80,82, 94,101 inc.4), 102 inc. 4), 162, 172, 188,193 ines. 5>y 6),
196 inc. 7); C.T.: art. V; TUO Rgmto.Congreso: arts. 72,76,81 inc. c); D. Leg. 1440;
P.LD.C.R: art. 1.2; RI.D.E.S.C: arts. 1.2y25

Daniel Echaiz Moreno

I. Introducción
Uno de los principales temas del tradicional Derecho Público que enlaza al Derecho
Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Financiero es el Presupuesto del Sec­
tor Público. “El presupuesto constituye una expresión fundamental de la institucionalidad
democrática, por ser el medio a través del cual el sistema político representativo autoriza
al Poder Ejecutivo a aplicar los recursos provenientes de la facultad legal que le ha otor­
gado para recaudar tributos y demás ingresos del Estado”(1), por lo que cumple tres obje­
tivos básicos de política económica, cuales son la asignación de bienes públicos a los ciu­
dadanos, la redistribución de los ingresos y el logro del crecimiento y la estabilidad. En
buena cuenta, “el presupuesto representa las «intenciones» del gobierno en cuanto a polí­
ticas de ingresos y gastos esperados para el año fiscal correspondiente”^.

El artículo 77 de la Constitución Política del Perú, modificado por el artículo único de

la Ley N° 26472, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de junio de 1995 consti­
tuye la norma constitucional básica en materia de régimen presupuestario porque se pro­
nuncia respecto a cuatro cuestiones fundamentales concernientes al Presupuesto del Sec­
tor Público: primero, su finalidad, que es ordenar la administración económica y financiera*12

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley 26472 del 13/06/1995.
(1) El presupuesto de defensa en América Latina: la importancia de la transparencia y herramientas para el
monitoreo independiente (Resdal), p. 55. vide: <https://www.resdal.org/assets/libro-guia-presu.pdf>
(2) ídem.
del Estado; segundo, su estructura, que abarca al Gobierno central y las instancias descen­
tralizadas; tercero, sus principios rectores, cuales son la asignación equitativa de los recur­
sos públicos, la eficiencia, la satisfacción de las necesidades sociales básicas y la descen­
tralización; y, cuarto, la participación en la explotación de los recursos naturales a través
del canon. Seguidamente nos avocaremos a esas cuatro cuestiones y, además, sentaremos
algunas ideas respecto a los nuevos rumbos del Presupuesto del Sector Público.

II. La finalidad del presupuesto del Sector Público

El órgano estatal técnico en materia presupuestaria en nuestro país es la Dirección
General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, la cual sostie­
ne: “El Presupuesto Público es un instrumento de gestión del Estado por medio del cual
se asignan los recursos públicos sobre la base de una priorización de las necesidades de
la población. Estas necesidades son satisfechas a través de la provisión de bienes y servi­
cios públicos de calidad para la población, financiados por medio del presupuesto. Es la
expresión cuantificada, conjunta y sistemática de los gastos a atender durante el año fis­
cal, por cada una de las entidades que forman parte del Sector Público y refleja los ingre­
sos que financian dichos gastos”(3)4.

La doctrina contemporánea aboga por la naturaleza tripartita del Presupuesto del Sec­
tor Público, puesto que se concibe, a la vez, como una institución política, una institu­
ción económica y una institución jurídica. Si bien las tres facetas reseñadas se presentan
vinculadas, resulta menester avocarnos con especial interés a esta última que muestra al
Presupuesto como una institución jurídica por las particulares consecuencias que ocasio­
na en el escenario legal.

Aquí es importante trasladamos en el tiempo hacia los orígenes del Presupuesto, re­
montándonos al año 1215 cuando Juan Sin Tierra suscribe la Carta Magna, la misma que,
siguiendo a Héctor Villegas, supone el triunfo de los barones sobre el monarca inglés, ya
que en ella se dispone, por un lado, que ningún tributo podía establecerse sin el consenti­
miento del Consejo del Reino(4> y, por otro, que los gastos proyectados por el Poder Ejecu­
tivo debían someterse a la aprobación del Parlamento británico. Más de ocho décadas des­
pués, en 1297 y según lo recuerda Víctor García Toma, el Estatuto del Tallagio determina
que la imposición de tributos por el Rey requería del consentimiento del Congreso, obli­
gándose a partir de 1344 a la Corona inglesa a que utilice los recursos del Estado solamen­
te para aquello que hubiese sido debidamente autorizado por la Cámara de los Comunes(5).

(3) ZAR.ATE, Walter, El presupuesto y el gasto público en Paraguay: aportes para un mejor entendimiento
2000-2009. p. 7. vide: <http://www.cadep.org.py/uploads/2011/02/Presupuesto_y_Gasto__Publico.pdfV.
(4) VILLEGAS, Héctor. Curso definanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8a edición, Astrea, Buenos Aires,
2002, p. 125.
(5) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Fondo Editorial de la
Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 156 y 157.
 De lo anterior puede apreciarse que la prístina finalidad del Presupuesto del Sector
Público fue (y sigue siendo) ordenar la administración económica y financiera del Estado,
lo cual atañe a dos cuestiones: por un lado, los ingresos y, por otro, los egresos. Ese orden
antes aludido se logra cuando la creación de los tributos (ingresos) y la realización de los
gastos (egresos) se condicionan a la aprobación parlamentaria; ello, atendiendo al princi­
pio de separación de poderes, significa que un órgano aprueba lo que otro órgano ejecuta
o, dicho de otro modo, que quien ejecuta no es el mismo que aprueba. La importancia de
regular la administración tanto económica como financiera del Estado se aprecia cuando
este es definido, dentro de la concepción moderna, como una gran empresa que solo será
viable en el mercado si es que planifica adecuadamente su actividad dentro de un periodo
determinado, a efectos de que sus ingresos cubran sus egresos y así se evite déficit o exce­
sivo superávit; lo anterior será posible alcanzar a partir del Presupuesto del Sector Público.

Téngase en cuenta que, al finalizar el ejercicio económico, pueden presentarse tres

situaciones desde la perspectiva patrimonial: déficit, si los ingresos son menores que los
egresos; inercia, si los ingresos coinciden con los egresos; y superávit, si los ingresos son
mayores que los egresos. En toda empresa se repugna el déficit, se evita la inercia y se
anhela el superávit; sin embargo, a nivel del Estado la situación se toma algo distinta, a
pesar de que -como lo anotamos- aquel es concebido como una gran empresa, pues se
repugna el déficit(í) (al tratarse de un desequilibrio negativo), se tolera la inercia (que es
enfocada como equilibrio) y se evita el excesivo superávit (al tratarse de un desequilibrio
positivo que, en demasía, genera efectos negativos para el Estado). Resulta curiosa la si­
tuación descrita respecto al Estado y la razón de ella radica en que el superávit excesivo
refleja que los ingresos estatales, asentados fundamentalmente en los tributos, son inne­
cesariamente elevados respecto a los egresos por cubrir, de modo que habría entonces una
presión tributaria que genera una recaudación mayor de la que necesita el Estado, no ha­
ciéndose esperar las protestas sociales con el consiguiente costo político para las autori­
dades de tumo. De ahí que, en ese orden de ideas, se prefiera un superávit moderado que
permita contar con suficientes reservas internacionales; es la paradoja del crecimiento es­
tatal: ni tan lejos que te enfríes, ni tan cerca que te quemes.

En lo concerniente a la dinámica del Presupuesto del Sector Público, Domingo Gar­

cía Belaunde Saldías admite cuatro fases sucesivas, las cuales son: la elaboración, la apro­
*
bación, la ejecución y el control 67’. El artículo bajo comentario se pronuncia respecto a la
etapa de la aprobación cuando estipula que el Congreso de la República aprueba anual­
mente el Presupuesto. No entraremos a explicar en sí el proceso de aprobación porque

(6) Comentando la situación venezolana de la década de 1990, Hugo Coniferas sostiene que: “El principal
problema de la economía venezolana no es el déficit fiscal sino la forma cómo se financia. Un déficit in­
flacionario es el que se financia con créditos. Sí el mismo se financia con impuestos, la situación cambia”.
CONTRERAS, Hugo. “El presupuesto nacional y la política económica”. En: Economía. Instituto de
Investigaciones Económicas y Sociales de la Universidad de Los Andes, Caracas, 1992, p. 24.
(7) GARCÍA BELAUNDE SALDÍAS, Domingo. El Derecho Presupuestario en el Perú. Luis Alfredo Edi­
ciones, Lima, 1998, p. 157 a 176. Vide\ <http://www.garciabelaunde.com/Biblioteca/EI_derechojpresu-
pue$tario_en_el_Peru.pdf>.
ello es materia más bien del artículo 78 de la misma Constitución Política del Perú pero
sí nos avocaremos a dos cuestiones tan importantes como controvertidas: los alcances de
la aprobación y la anualidad.

Los alcances de la aprobación del Presupuesto del Sector Público deben ser aprecia­
dos a partir de la legislación comparada que, indistintamente, acoge dos teorías, las cuales
podrían calificarse como radical y mesurada. De acuerdo a la primera, el Poder Legislati­
vo acepta o rechaza en bloque el Presupuesto del Sector Público, sin posibilidad alguna de
modificarlo; y, atendiendo a la segunda, es factible modificar la propuesta planteada por
el Poder Ejecutivo. Podrá parecer extrema la primera teoría pero creemos que se justifica
cuando menos por dos razones específicas: por un lado, según el artículo 79 de la Cons­
titución Política del Perú, los legisladores carecen de iniciativa para crear o aumentar los
gastos públicos; y, por otro, la modificación del proyecto de ley del Presupuesto del Sec­
tor Público ocasiona como efecto práctico el rompimiento del equilibrio que debe impe­
rar entre las cuentas matrices de los ingresos y los egresos. Razones como las expuestas
propician que cierto sector doctrinal califique a la segunda teoría como técnicamente im­
posible y hasta inconstitucional®.

En cuanto a la anualidad esta supone que el periodo regido por el Presupuesto del
Sector Público es de un año, es decir, doce meses consecutivos, lo que no necesariamente
significa, como advierte Héctor Villegas, “que deba coincidir con el año calendario”®; no
obstante el Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público, DLN°1440
publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 16 de septiembre del 2018 , regula en
su artículo 2 inciso 11 el principio de anualidad presupuestaria, el cual consiste en que el
Presupuesto del Sector Público tiene vigencia anual y coincide con el año calendario, el
que, para efectos del dispositivo, se denomina Año Fiscal al periodo durante el cual se afec­
tan los ingresos que se recaudan y/o perciben dentro de ese mismo año, cualquiera sea la
fecha en la que se haya generado. Asimismo, se realizan las gestiones orientadas a la eje­
cución del gasto con cargo a los respectivos créditos presupuestarios.. Esta característica
temporal se condice con nuestra tradición legislativa porque, por ejemplo, el artículo 86
de la Constitución Política del Estado de 1920 sostenía que “el Congreso votará todos los
años el Presupuesto General de la República que deba regir en el próximo año” y el artí­
culo 138 de la Constitución Política del Perú de 1979 estipulaba, a semejanza del artícu­
lo 77 subexamine, que “la administración económica y financiera del Gobierno Central se
rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso”.

Sin embargo, Alberto Ruiz-Eldredge criticaba tal disposición en tanto consideraba

que “habría sido mejor decir [simplemente] la aprobación del Congreso, sin la condición
de anualmente porque pueden haber presupuestos de mayores periodos”0 A Aun cuando
esta afirmación es cierta, también es verdad que la anualidad se ha impuesto hoy en día

(8) Ibídem, p. 167.

(9) VILLEGAS, Héctor. Ob. cit.f p. 137.
(10) RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada de 1979. Lima, s/e, 1989, p. 230.
como cuestión regular dentro de la técnica presupuestaria, bien sea a nivel gubernamen­
tal o a nivel empresarial, lo que a su vez se enmarca dentro de una política con visión de
futuro. Ejemplo de ello lo encontramos, a nivel de la legislación extranjera, en el artícu­
lo 75, inciso 8 de la Constitución de la Nación Argentina: “Corresponde al Congreso: fi­
jar anualmente... el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la Administra­
ción nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas
y aprobar o desechar la cuenta de inversión”00; lo mismo sucede con el artículo 346 de la
Constitución Política de Colombia cuando prescribe en su primer párrafo: “El Gobierno
formulará anualmente el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones que deberá co­
rresponder al Plan Nacional de Desarrollo y lo presentará al Congreso, dentro de los pri­
meros diez días de cada legislatura”025.

III. Estructura del presupuesto del Sector Público

La estructura del presupuesto del Sector Público comprende dos secciones, las cuales
son: por un lado, el Gobierno Central y, por otro, las instancias descentralizadas.

El texto aludido y que está contenido al finalizar el primer párrafo del artículo 77, ma­
teria del presente comentario, concuerda con otras normas constitucionales como el artí­
culo 43, según el cual el gobierno es descentralizado, además del propio artículo 77 que
en su segundo párrafo se refiere a la asignación equitativa de los recursos públicos y, más
propiamente, al criterio de descentralización, concluyendo con una referencia al canon.

El desarrollo de este tema lo hayamos, en principio, en el Decreto Legislativo del Sis­

tema Nacional de Presupuesto Público, anteriormente citado, cuyo artículo 13.2 se refiere
a: (i) la Ley de Presupuesto del Sector Público, (ii) los presupuestos de las empresas y or­
ganismos públicos de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, (iii) el presupues­
to del FONAFE y sus empresas, y el presupuesto de EsSALUD.

Asimismo, el artículo 14 del mencionado Decreto Legislativo del Sistema Nacio­

nal de Presupuesto Público prescribe que el presupuesto comprende los gastos que, como
máximo, pueden contraer las Entidades durante el año fiscal, en función de los créditos
presupuestarios aprobados; los ingresos que financian dichas obligaciones; y las metas.
Los gastos se desagregan conforme a los clasificadores de gastos correspondientes (inciso
a). Los ingresos, cualquiera que sea el periodo en el que se generen, financian los gastos,
pueden ser de naturaleza tributaria o por operaciones de créditos, sirven para financiar los
gastos del Presupuesto y se desagregan conforme a los clasificadores de ingresos corres­
pondientes (inciso b). Las metas abarcan a las metas de resultados a alcanzar y las metas
de productos a lograrse con los créditos presupuestarios que el respectivo presupuesto les

(11) Constitución de la Nación Argentina. Vicie'. <https://pdba.georgetown.edu/Parties/Argentina/Leyes/conS"

titucion.pdfX
(12) Constitución Política de Colombia. Vlde: <https://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/colom-
bia91.pdf >.
aprueba (inciso c). Posteriormente y siguiendo con el Decreto Legislativo del Sistema Na­
cional de Presupuesto Público, éste se pronuncia en su artículo 19 respecto a la estructu­
ra de los ingresos públicos distinguiendo entre la clasificación económica y la clasifica­
ción por fuentes de financiamiento. Por su parte, en el artículo 21 se regula la estructura
de los gastos públicos, subsumiendo las clasificaciones institucional, funcional programá­
tica, económica y geográfica.

Cabe aludir las constantes críticas que se formulan en torno a la distribución del Pre­
supuesto del Sector Público; a modo de ejemplo, para la Asociación de Municipalidades
del Perú (AMPE), “se mantiene esa estructura de “lo ancho del embudo” para el gobierno
nacional y lo angosto para las instancias descentralizadas. La estructura de distribución
del Presupuesto Público prácticamente no está variando nada, tanto en los últimos cinco
años como en el Proyecto de Ley para el año 2012, se mantiene el manejo directo del alto
porcentaje (70 por ciento en promedio) en manos del Gobierno nacional, mientras que el
resto (30 por ciento) se distribuyen entre los 27 gobiernos regionales y las 1 836 munici­
palidades provinciales y distritales de todo el país”íl3). No cabe duda de que una tarea pen­
diente es conseguir la real descentralización del país y, parte de dicha descentralización,
supone la transferencia de recursos que están en manos del Gobierno central a los gobier­
nos regionales y los gobiernos locales; ciertamente ello se viene haciendo pero, a la luz
de los últimos acontecimientos de protesta social, parece ser aún insuficiente, siendo me­
nester precisar que no basta la simple transferencia sino que es conveniente educar para
la adecuada administración de esos nuevos recursos económicos que conlleve a una polí­
tica eficiente del gasto público.

El mapa del Perú muestra claramente diversas desigualdades económicas que, en teo­
ría, deberían subsanarse con la redistribución de los ingresos que, como objetivo de po­
lítica económica, persigue el Presupuesto del Sector Público, según habíamos anotado al
inicio de este comentario. Sin embargo, la realidad se torna distinta: “La histórica inequi­
dad en la asignación del gasto presupuestal entre los departamentos se mantiene. En los
casos de Apurímac y Amazonas, regiones con altos niveles de pobreza monetaria, su pre­
supuesto per cápita ha disminuido en el 2012. Asimismo, las distorsiones generadas por
el canon hacen que departamentos como Moquegua y Tacna vean incrementado su presu­
puesto per cápita, a pesar de tener menores niveles de pobreza monetaria. Finalmente, de­
partamentos como lea, con un bajo nivel de pobreza y reducidas transferencias de canon,
cuentan en el 2012 con un aumento de su presupuesto per cápita”13 (14),

(13) “Agenda Muñí Descentra! isla 2013”. En: Portal de la Asociación de Municipalidades del Perú. p. 11 Vide:
<https://www2.congreso.gob.pe/sicr/comisiQnes/2013/com20I3desreggoblocmodgesest.nsf7/pubweb/0C
E864I365DDEE6BO5257BEAOO77CFAA/$F1LE/AMPE.PDF> (formato PPT). En efecto, el Gobierno
nacional ha acaparado el 69.2 por ciento (en el 2007), 68.3 por ciento (en el 2008), 65.5 por ciento (en el
2009), 72.2 por ciento (en el 2010), 70.8 por ciento (en el 2011) y 68.1 por ciento (en el 2012).
(14) Análisis general del gasto del presupuesto del Sector Público 2012. Lima, Grupo Propuesta Ciudadana,
2011, p. 26.
 Pretendiendo superar esta crítica situación, en los últimos años se han creado los fon­
dos especiales, aunque su existencia pareciera ser un cuestionamiento a la capacidad re­
distributiva del Presupuesto del Sector Público. Roxana Barrantes sostiene que: “En teo­
ría, los fondos especiales están destinados a financiar la provisión de bienes públicos. Sin
embargo, su especificidad y la fuente de sus recursos pueden restringir el universo de be­
neficiarios. Bajo esta dinámica, los últimos modelos de la Teoría de la Elección Pública se­
ñalan que un impuesto dirigido brinda credibilidad a un compromiso político. Asimismo,
el modelo de búsqueda de renta explica el surgimiento de fondos especiales en la medida
en que estos permiten atender, de manera directa, los intereses de los votantes o de grupos
interés específicos”055. Es la coyuntura la que ha propiciado la aparición de los fondos es­
peciales (como el Fondo de Compensación y Desarrollo Social - Foncodes) que debieran
ser una excepción a la regla general del Presupuesto del Sector Público, pero cuya proli­
feración obliga a preguntarse si continúa siendo una excepción.

IV. Los principios del presupuesto del Sector Público

José Luis Chicoma explica que los principios presupuestarios clásicos se pueden agru­
par en tres rubros: principios políticos (competencia, universalidad, unidad, claridad, espe­
cialidad y publicidad), principios contables (presupuesto bruto, unidad de caja, especifica­
ción y ejercicio cerrado) y principios económicos (limitación del gasto público, neutralidad
impositiva, equilibrio anual del presupuesto y limitación del endeudamiento)065. Por su par­
te, para la normativa colombiana los principios del Presupuesto del Sector Público son la
planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la especialización, la pro­
gramación integral, la inembargabilidad, la homeostasis presupuestal, la coherencia ma-
croeconómica y la unidad presupuestal075.

Sin perjuicio de lo anterior nos interesa específicamente la legislación peruana. De

acuerdo a la norma constitucional materia del presente comentario, la programación y la
ejecución del Presupuesto del Sector Público responden a cuatro principios rectores, los
cuales son la asignación equitativa de los recursos públicos, la eficiencia, la satisfacción
de las necesidades sociales básicas y la descentralización. Todos ellos, vinculados entre
sí, reposan fundamentalmente en el último, que promueve el desarrollo integral del país,
a la vez que elimina el tan arraigado fenómeno capitalista del centralismo.*

(15) BARRANTES, Roxana. “Los fondos especiales o de cómo el presupuesto público va perdiendo capacidad
redistributiva”. En: Economía y Sociedad. Instituto de Estudios Peruanos, N° 64, Lima, julio de 2007,
p. 61.
(16) CHICOMA, José Luis. “El presupuesto público”. En: Materiales del curso Administración y Finanzas
Públicas. Programa de Gobemabilidad y Gerencia Política de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2005 (formato PPT, diapositivas 8 a 14).
(17) Cfr. RODRÍGUEZ TOBO, Pedro. Presupuesto público. Programa de Administración Pública Territorial.
Escuela Superior de Administración Pública, Bogotá, noviembre de 2008, p. 30; entiéndase homeostasis
como autorregulación. Para referencias a la jurisprudencia colombiana de la materia cfr. Competencias
económicas. Avance Jurídico Casa Editorial y PNUD/IDEA Internacional, s/f, Colección Manuales Le­
gislativos, N° 6: Síntesis Jurisprudenciales, Parte B, p. 47 ss.
 Parafraseando a Marcial Rubio Correa diremos que la asignación equitativa de los re­
cursos públicos procura distribuirlos de manera equilibrada entre las diferentes entidades
estatales, lo cual se extiende tanto al gasto comente como al gasto de inversión(í8). So­
bre esto último hay veces que se polemiza al sostenerse que el Estado debe prevalecer los
gastos de inversión a los gastos corrientes; sin embargo, para Eduardo O’Brien “esta afir­
mación es correcta pero no tiene validez absoluta sino se ha realizado un examen a pro­
fundidad de la naturaleza del gasto público en un país [porque] los gastos corrientes no
contienen solamente gasto burocrático de tipo administrativo, que por su naturaleza es im­
productivo, sino también es el gasto que sostiene los principales servicios sociales a cargo
del Estado”18(l9). En palabras de Pedro Rodríguez Tobo, “el Estado y los gobiernos tienen
dentro de su función primordial el propiciar la redistribución del ingreso y la lucha contra
la pobreza, donde el presupuesto público juega un papel fundamental especialmente en el
destino de los recursos que se den en la asignación del gasto”(20).

Asimismo, la eficiencia implica “lograr más con menos”(2i)22 , esto es, maximizar los
recursos con que cuenta el Estado para obtener de ellos el mejor provecho posible; aquí
entran a tallar las cinco categorías presupuestarias del nivel funcional programático alu­
didas en líneas anteriores; función, programa, subprograma, actividad y proyecto. La sa­
tisfacción de las necesidades sociales básicas se vincula a la propia definición de Estado,
pero ello no debe entenderse como la obligación que este tendría de distribuir los recur­
sos públicos para el consumo de la población sino como la promoción de las condicio­
nes de empleo y de creación de riquezaC22). Así, la descentralización aboga por evitar el
centralismo geográfico en ciertas ciudades y/o el centralismo burocrático en determina­
das instituciones estatales.

V. El canon
La parte final del artículo 77 subexamine ha sufrido una modificación en su conte­
nido. En efecto, la redacción original señalaba: “Corresponde a las respectivas circuns­
cripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del Impuesto a la Renta
percibido por la explotación de los recursos naturales en cada zona, en calidad de ca­
non”. Posteriormente, mediante la anteriormente referida Ley N° 26472 se reemplazó
el citado texto con el siguiente tenor: “Corresponden a las respectivas circunscripcio­
nes, conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y ren­
tas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales de cada zona en

(18) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de ¡a
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 440.
(19) O’BRIEN, Eduardo. “Presupuesto Público 2011 (2a parte)”. En: Red participa Perú. Noviembre de 2010
Pfcfe:<http://www.propuestacÍudadana.org.pe/foro2015/threads/xiv-foro-documento-base-2da-paite.35/>.
(20) RODRÍGUEZ TOBO, Pedro. Ob. cit., p. 16.
(21) “(...) La mejora de la calidad del gasto es un imperativo para todos los pliegos nacionales y regionales encargados
de ejecutar el gasto público”. Oír. BACA, Epifanio y MUÑOZ, Alejandra. “Crisis financiera, presupuesto
público y gasto social”. En: Revista de Educación y Cultura. N° 70, Lima, s/e, diciembre de 2008, p. 9.
(22) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit.,p. 441.
calidad de canon”. De esta manera se amplía la base sobre la cual se calcula la partici­
pación, en tanto ya no es solamente el Impuesto a la Renta sino el total de los ingresos
y las rentas obtenidos por el Estado, siendo a todas luces una medida pro población be­
neficiaría del canon.

De acuerdo al artículo 1 de la Ley del Canon, aprobada mediante Ley N° 27506 y pu­
blicada en el diario oficial El Peruano con fecha 10 de julio de 2001: “El canon es la par­
ticipación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total
de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los re­
cursos naturales”, de ahí que se regule en la propia norma citada el canon minero, el ca­
non petrolero, el canon gasífero, el canon hidroenergético, el canon pesquero y el canon
forestal. Ciertamente, a nivel gramatical, apreciamos que la definición terminológica no
coincide plenamente con la noción legal porque, de acuerdo al Diccionario de la Lengua
Española, la décima acepción de canon es “percepción pecuniaria convenida o estatuida
para cada unidad métrica que se extraiga de un yacimiento o que sea objeto de otra opera­
ción mercantil o industrial, como embarque, lavado, calcinación, etc.”í23).

Lo destacable del canon es que, como acota Alberto Otárola Peñaranda, permite redis­
tribuir los ingresos fiscales y favorecer a la población de los territorios en los que se ubi­
can los yacimientos naturales23 (24); podemos observar la razón comprensible en que se fun­
damenta tal derecho aunque -claro está- ello no siempre es entendióle, especialmente por
aquellas circunscripciones que carecen de valiosos recursos naturales o que distan osten­
siblemente de circunscripciones aledañas. A modo de ejemplo tenemos que, “del total de
recursos del canon minero de un departamento [igualmente aplicable a las otras modali­
dades de canon], el 25 por ciento es asignado al gobierno regional (incluyendo la transfe­
rencia a las universidades), mientras que los gobiernos locales, municipalidades provin­
ciales y distritales, tienen una participación del 75 por ciento<35).

Frente al canon se ha planteado recientemente ensayar nuevas fórmulas de participa­

ción de la población en los ingresos generados por la explotación de los recursos natura­
les, como el otorgamiento de acciones que conviertan a la comunidad en socios minorita­
rios de la empresa<26), lo que ya es una realidad en otros países como Canadá y España(27)28 ,
además de Mongolia(26 2S). Aquí podrían trabajarse diversas alternativas como planes de stock
options respecto a acciones sin derecho a voto con dividendo preferencia! de rango o de

(23) Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 2001, vigésimo segunda edición, Madrid,
2001, <https://dle.rae.es/canon> (voz “canon").
(24) OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución explicada. Osbac, Lima, 1997, p. 140.
(25) Presupuesto público, Constitución y distribución del canon minero. Grupo Propuesta Ciudadana, Lima,
2011,p. 11.
(26) Cfr. “Convertir a comunidades en socios de proyectos mineros ayudará a mitigar conflictos” (entrevista a
Julio Cotler). En: Diario oficial El Peruano. Lima, 13 de noviembre de 2011, p. 12.
(27) Cfr. MCMAHON, Gary y FELIX, Remy. Grandes minas y la comunidad. Efectos socioeconómicos y
ambientales en Latinoamérica, Canadá y España. Alfaomega y Banco Mundial, Madrid, 2003, p. 360.
(28) Cfr. “Minería: Resultados del sector”. En: Banco Mundial. Abril de 2013, <https://www.bancomundial.
org/es/results/2013/04/14/mining-results-profile>.
cantidad; téngase en consideración que no solo se satisface el interés de la población de
participar en la generación de la riqueza sino también se promueven nuevas fuentes de fi-
nanciamiento para la empresa.

VI. Los nuevos rumbos del presupuesto del Sector Público

Hace buen tiempo ha venido sonando con notoria insistencia el denominado presu­
puesto por Resultados^, incorporado expresamente en el Perú<30) con la Ley de Presu­
puesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, aprobada mediante Ley N° 28927 y
publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 12 de diciembre de 2006. El propio
Ministerio de Economía y Finanzas conformó en el 2008 un Equipo de Presupuesto por
Resultados, el cual afirma que dicha nueva estrategia introduce un cambio en la forma de
hacer el Presupuesto del Sector Público, rompiendo con el esquema tradicional de enfo­
que institucional de intervenciones que generan aislamiento y nula articulación de la in­
tervención del Estado. A mayor abundamiento se explica que el Presupuesto por Resul­
tados parte de una visión integrada de planificación y presupuesto, y de la articulación de
acciones y actores para la consecución de resultados; así como plantea el diseño de ac­
ciones en función de la resolución de problemas críticos que afectan a la población y que
requiere de la participación de diversos actores, que alinean su accionar en tal sentido29
(3l).
30

Para Juan Francisco Alvarez Illanes, el Presupuesto por Resultados “es un instrumento
de planificación y de gestión económico-financiero asociado a la obtención de resultados,
que integra la programación, formulación, aprobación, ejecución y evaluación del presu­
puesto en una visión del logro de resultados de la inversión realizada a través de progra­
mas estratégicos”(32). Dicho criterio reposa en una cuestión simple pero que fue obviada
durante mucho tiempo: vincular el Presupuesto del Sector Público (lo que se prevé) con
los resultados (lo que se pretende conseguir), es decir, el punto de partida con el punto de
llegada, de modo que no tiene sentido el Presupuesto per se si es que no se le vincula a
las metas que se buscan. Esto último supone que tampoco se trata simplemente de un Pre­
supuesto por Resultados sino de un Presupuesto Orientado por Resultados, cuya explica­
ción reservamos para líneas posteriores.

(29) Cfr. Modelo abierto de gestión para resultados en el Sector Público. Banco Interamericano de Desarrollo,
Washington, 2007; y SITÍCK, Alien. El futuro de la presupuestación para resultados. Documento de
Trabajo preparado para la IV Reunión de! Diálogo Regional de Políticas del Banco Interamerícano de
Desarrollo, México, 2008. Para un análisis metodológico de su ímplementación en el Perú cfr. MEDIA­
NERO BURGA, David. "Marco conceptual del proceso de planeamiento estratégico en el Sector Público”.
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, s/f, vide: <https://repositorioacademico.upc.edu.pe/
bítstream/handle/10757/33441 l/I24-424-l-PB.pdf?sequence=l&isAllowed~y >.
(30) Cfr. RICSE, Carlos. "Presupuesto por resultados en el Perú: Plan de Implementación. Mayo de 2007”,
vÍde:<https://cutt.ly/0nvRAJ6> (formato PPT).
(31) Cfr. CÓRDOVA, Francisco. "El presupuesto por resultados: un instrumento innovatívo de gestión pública”.
Piura, febrero de 2017 w¿fe.'<https://es. slideshare.net/mirovelasco/presupuestoporresuitados-f-cordova>.
(32) ÁLVAREZ ILLANES, Juan Francisco. "Presupuesto por resultados. Una nueva experiencia en el Perú”.
En: Revista Actualidad Gubernamental. Instituto Pacifico, Lima, octubre de 2008, 1, p. III.
 El cambio principal que busca el Presupuesto por Resultados es, criterio del Minis­
terio de Economía y Finanzas, “mejorar la calidad del gasto a través del fortalecimiento
de la relación entre el presupuesto y los resultados, mediante el uso sistemático de la in­
formación de desempeño y las prioridades de política, guardando siempre la consistencia
con el marco macro fiscal y los topes agregados definidos en el Marco Macroeconómi-
co Multianual”(33)34. En suma, significa mejorar la priorización de la asignación presupues­
36
35
ta!, lo cual a su vez exige un programa presupuestario estratégico, es decir, como parte de
una estrategia vinculada a políticas de Estado o, cuando menos, a políticas de Gobierno;
el establecimiento y seguimiento de los indicadores, esto último a través de evaluacio­
nes periódicas e independientes del desempeño; los incentivos a la gestión, que realmen­
te propicien el logro de objetivos específicos en plazos determinados, bajo la premisa de
conseguir más por menos; la transparencia y el monitoreo ciudadano mediante la parti­
cipación y fiscalización organizada de la población045; y la generación de capacidades de
valor agregado, tanto en los funcionarios públicos como en los servidores públicos de ios
distintos niveles de gobierno.

Cabe referir que para Nelson Shack en el Perú no cabe hablar de Presupuesto por Re­
sultados sino más bien de Presupuesto Orientado a Resultados, el cual ha sido definido por
él como el “conjunto de metodologías, procesos de trabajo e instrumentos que permiten
incorporar de manera sistemática, explícita y transparente la información sobre desempe­
ño pasado, presente y futuro (pasado, por lo menos en el ano fiscal anterior; presente, en
lo que va del ejercicio fiscal corriente y con una previsión al cierre del mismo; y previsto
para un futuro inmediato, en el año fiscal para el cual se está formulando el proyecto de
presupuesto) en cada uno de los procesos de toma de decisiones en cada nivel de las orga­
nizaciones públicas durante cada fase del proceso presupuestario”055. La razón de la crí­
tica de dicho autor reposa en que “en estricto rigor, el presupuesto no se elabora, aprueba
ni ejecuta por resultados”065 sino orientado a resultados.

La concepción del Presupuesto Orientado a Resultados “supone cambios más allá

del sistema administrativo de presupuesto, involucrando al sistema de administración fi­
nanciera en su conjunto (tradicionalmente compuesta por los subsistemas de presupues­
to, tesorería, endeudamiento y contabilidad) y al resto de sistemas administrativos que
gobiernan la gestión pública (control, adquisiciones, personal, inversiones y demás)”(37).
Incluso, con ese criterio la temática presupuestal se expande y surge el concepto de

(33) “Lincamientos para Ja programación y formulación del Presupuesto del Sector Público 2012”. Lima, marzo
de 2011, vide: <https://www.mef.gob.pe/contenidos/presu_pubLcapacita/marzo2011/Lineamientos Genera-
íes diftision.pdf > (formato PPT).
(34) Cfr. Ciudadanos al Día, “Datos sobre el Presupuesto Público 2012 y la participación de la ciudadanía en
la gestión del presupuesto”. En: Revista Gestión Pública y Desarrollo. Gestión Pública, Lima, noviembre
de 2011, p. El aE2.
(35) SHACK, Nelson. Qué, para qué y cómo en el presupuesto orientado a resultados. Transparencia y Fondo
Ítalo-Peruano, Lima, junio de 2008, p. 15.
(36) Ibídem, p. 7.
(3 7) SHACK, Nelson. “Presupuestar ers Perú”. En: Taller de Expertos Presupuestar en América Latina. Santiago
de Chile, ILPES/CEPAL/GTZ, diciembre de 2007 (formato PPT, diapositiva 11).
Presupuesto Participativo basado en Resultados, el mismo que se define como “el proce­
so donde se ponen de acuerdo las autoridades y los representantes de las organizaciones
de la población, para precisar juntas qué resultados se quieren obtener, en qué y cómo se
invertirán los recursos del gobierno local o regional, de tal manera que aporten al desarro­
llo de la localidad y hagan posible que la gente viva en mejores condiciones [por lo que]
el rol de liderazgo del presidente del gobierno regional y de los alcaldes es clave en este
proceso”<38). Asistimos, pues, a los nuevos rumbos que hoy en día viene emprendiendo el
Presupuesto del Sector Público.

Otro importante cambio en cuanto a presupuesto público es el referido a la asignación

de un monto del Presupuesto Nacional al sector educación, mediante la reforma del artícu­
lo 16 de la Constitución, recogida en la LeyN° 31097, con el objetivo de fortalecer a este
sector, por lo que el texto constitucional ha quedado de la siguiente manera:

“Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados.

[...]
La educación es un derecho humano fundamental que garantiza el desarrollo de la per­
sona y la sociedad, por lo que el Estado invierte anualmente no menos del 6 % del PBI”.

VII. Corolario
El artículo 339 numeral II del texto constitucional boliviano indica que los ingresos
del Estado se invertirán conforme con el Plan General de Desarrollo Económico y Social
del país, el Presupuesto General del Estado y con la Ley. Y es que tanto la administración
económica como la administración financiera del Estado deben enmarcarse dentro de la
política gubernamental del país, dictada por el Gobierno, con visión de futuro y en la cual
se aprecien las líneas matrices de desarrollo nacional. Precisamente así lo ha entendido Ar­
gentina y en una reforma constitucional modificó el artículo 75, inciso 8, añadiendo que
la fijación del presupuesto será sobre la base del Programa General de Gobierno y al Plan
de Inversiones Públicas. Comentando esta iniciativa reformista, Roberto Dromi y Eduardo
Menem afirman que esa incorporación manifiesta una seriedad institucional, con virtien­
do al Presupuesto en un auténtico instrumento de gobierno y de control38 (39). Esto también
debemos procurar con nuestro Presupuesto del Sector Público, a efectos de que respon­
da realmente a las necesidades del Estado, atendiendo a los ingresos con que cuenta y a la
maximización de los recursos públicos, sin que ello signifique agravar la presión tributaria

(38) Guía del Presupuesto Participativo basado en Resultados. Lima, Proyecto USAID/Perú Pro Descentraliza­
ción, enero de 2011, p, 11. Para mayor información cfr. Gestión Presupuestal y Presupuesto Participativo
en un contexto de crisis: amenazas y desafíos para las regiones. GrupoPropuesta Ciudadana, Lima, mayo
de 2009, Separata del XII Ciclo de Formación, 28 ps.; y SCIARA, Ángel José. “Presupuesto público y
coparticipación federal (una mirada desde el país del interior)”. En: El Plan Fénix en vísperas del Segundo
Centenario. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, agosto de 2005, p. I,
(39) DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo. La Constitución reformada. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1994, p. 228.
sobre los contribuyentes; lo más importante es comprender que la administración económi­
ca y financiera del Estado debe formar parte de la visión general como país y de las metas
que nos trazamos a niveles macro y microeconómico en el corto, mediano y largo plazo.

El Congreso no está obligado a aprobar la propuesta de previsión de ingresos y gastos que

el Poder Ejecutivo le presente: STC Exp. N° 00012-2014-PI/TC (f.j. 6).

[gp La Ley de Presupuesto se caracteriza, entre otras razones, por ser un acto de previsión y
de autorización para ejecutar el gasto público: STC Exp. N° 00012-2014-PI/TC (f.j. 9).

La Ley de Presupuesto presenta un contenido mínimo, necesario e indisponible (ingresos

y gastos), y un contenido posible o eventual que puede afectar a materias distintas a ese
núcleo esencial: STC Exp. Nü 00012-2014-PI/TC (f.j. 11).

H La negociación colectiva en la administración pública no puede soslayar el límite constitu­

cional que supone un presupuesto equilibrado y equitativo: STC Exp. Nü 00018-2013-PIZ
TC (f.j. 61).

gp En la elaboración de la Ley de Presupuesto confluyen los principios de separación y

colaboración de poderes, especialmente, entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, pues
cada uno tiene competencias específicamente señaladas en la Constitución: STC Exps.
Nüs 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/TC y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f.j. 13).

g Al Poder Ejecutivo le corresponde la iniciativa legislativa en materia presupuesta!, como

encargado de gestionar los intereses generales. Al Poder Legislativo, conforme a los
principios representativo y el principio de soberanía popular, la aprobación de la Ley
del Presupuesto de la República: STC Exps. N°s 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/TC
y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f. j. 16).

g La previsión de los ingresos del Estado y la habilitación de los gastos deben estar den­
tro de un solo texto normativo de carácter anual, que expresamente delimite la política
económico-financiera del Estado: STC Exps. N°s 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/TC
y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f.j. 17).

g La ley presupuestaria no debe regular materias ajenas a las estrictamente presupuéstales,

de lo contrario se incurriría en un vicio de inconstitucionalidad por quebrar el principio
de especialidad a que se somete esta ley: STC Exps. N°s 00003-2013-PI/TC, 00004-
2013-PI/TC y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f.j. 25).

g Dada la periodicidad anual de la Ley de Presupuesto, toda disposición legal cuya vigencia
supere, expresa o implícitamente, el periodo anual respectivo o que establezca una vigen­
cia ilimitada en el tiempo es incompatible con el artículo 77 de la Constitución: STC Exps.
N°s 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/TC y 00023-2013-PI/TC (acumulados) (f.j. 29).

g El presupuesto es una institución fundamental para la forma republicana de gobierno,

porque nace junto con el derecho del pueblo a saber lo que el gobierno hace; STC Exp.
N° 03611-2015-PA/TC (f.j. 19).

g Los procesos presupuestarios dependen de factores como el crecimiento económico, la

deuda pública, el nivel de descentralización, el grado de estabilidad política, la tendencia
política de Gobierno, la demografía, la tasa de desempleo, la participación del sector público
 en el PBI, las preferencias de los contribuyentes, la evolución de los ciclos económicos y
las reglas presupuestarias de cada ordenamiento: STC Exps, Nos 0003-2013-PI/TC, 0004-
2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC (f. j. 66).

BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ ILLANES, Juan Francisco. “Presupuesto por resultados. Una nueva experiencia en el
Perú”, En: Revista Actualidad Gubernamental. N° I, Instituto Pacífico, Lima, octubre de 2008;
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En: Revista de Educación y Cultura. N° 70, Lima, s/e, diciembre de 2008; BARRANTES, Roxana.
“Los fondos especiales o de cómo el presupuesto público va perdiendo capacidad redistributiva”.
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Presupuesto_yj3astoj?ublico.pdf>.
 Artículo 78 Trámite de aprobación del presupuesto
El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto
de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de
agosto de cada año.
En la misma fecha, envía tam bién los proyectos de ley de en­
deudamiento y de equilibrio financiero.
El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.
Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o
del Banco de la Nación no se contabilizan como ingresofiscal.
No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter
permanente.
No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al
servicio de la deuda pública.

CONCORDANCIAS:
C-: arts. 74, 75, 77, 82, 84, 85, 101 inc. 4), 102 ines. 4) y 5), 118 ines. 17), 18); 162,
172; TUO Rgmto. Congreso: arts. 72,73, 76 inc. Ib; D. Leg. 1440; P.I.D.C.P.: art.
1.1; P.I.D.E.S.C.: art. 1.1

Alfonso Jesús Garcés Manyari

I. Introducción
En el año 1993, el debate del artículo bajo comentario, previsto inicialmente en va­
rios artículos en el seno del Congreso Constituyente Democrático (CCD), tuvo singular
discusión por los constituyentes. En realidad, lo fue en todo lo referido el capítulo tribu­
tario, presupuestal y de control.

Entre los aspectos que suscitó la mayor atención en la discusión fue sobre si el pla­
zo para que el Poder Ejecutivo presente el proyecto de ley de presupuesto debiera ser a fi­
nes del mes de agosto, como lo contemplaba la entonces vigente Constitución de 1979, o
si, por el contrario, debía extenderse hasta la quincena de setiembre. La justificación de
la propuesta consistía en que una fecha más cercana al fin del ejercicio presupuestal per­
mitiría hacer una mejor formulación del presupuesto, teniendo en cuenta que su elabora­
ción se inicie en junio del año anterior, y un desfase de un año entre la previsión y la eje­
cución presupuestal puede generar distorsiones muy grandes(1>.

De igual modo, se discutió sobre la necesidad de que el presupuesto que presente el

Poder Ejecutivo se encuentre efectivamente equilibrado y no solo equilibrado como algu­
no sostenía, bajo el argumento de que ningún presupuesto es perfectamente equilibrado. A

(1) Diario de Debates. Congreso Constituyente Democrático. 1993.

renglón seguido, también se sumó al debate la precisión referida a que los préstamos pro­
cedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación no se contabilizan como
ingreso fiscal. Para algunos podía resultar siendo una tautología o redundancia.

También hubo preocupaciones sobre que no pueden cubrirse con préstamos los gas­
tos de carácter permanente; o, mejor dicho, de acuerdo a la redacción original, los gastos
corrientes permanentes. La preocupación estaba referida a que por aquellos años, a ini­
cios de los noventa, sí se utilizaba la deuda para gasto social y para pagar deuda, lo que
para algunos podía ser considerado como gasto corriente.

En el presente artículo analizaremos las principales instituciones jurídico-financie-

ras vinculadas al quehacer de la hacienda pública, así como, el alcance de las disposicio­
nes constitucionales vinculadas a la administración financiera del Estado, cuyo principal
objetivo es tener un manejo prudente y responsable de las finanzas públicas, con la fina­
lidad de evitar los problemas que en el pasado nos costó grandes costos sociales, econó­
micos y financieros.

IL La hacienda pública en un régimen constitucional

El numeral 17 del artículo 118 de la Constitución establece como una atribución del
presidente de la República administrar la hacienda pública, aunque no existe una defini­
ción que le de contenido, a efectos de determinar su real alcance.

No obstante, la hacienda pública puede ser conceptualizada como la actividad finan­

ciera con la que el Estado intenta satisfacer las necesidades colectivas en el ámbito públi­
co a través de la elaboración y ejecución del presupuesto, donde la financiación del mis­
mo se nutre con un alto porcentaje de los impuestos, y por efecto de la redistribución del
gasto, el Gobierno Nacional transfiere a las entidades territoriales®.

Dicho de otro modo, la hacienda pública encuentra su objeto de estudio en las finan­
zas públicas, las cuales se entienden como el conjunto de actividades, principios y técni­
cas que utiliza el Estado para allegarse de recursos y distribuirlos con el fin de satisfacer
necesidades sociales y procurar el bien público®.

En efecto, la hacienda pública consiste en el estudio de aquellos propósitos que bus­

ca desarrollar el sector público cuando actúa como recaudador o como inversor de los re­
cursos públicos®. No obstante el tradicional objeto de estudio de la hacienda pública, en
tiempos modernos la hacienda pública ha venido ampliando su campo de estudio y no limi­
tándose únicamente a las finanzas públicas, en particular, a los ingresos y gastos públicos.

(2) RICO, F., VILLANUEVA, A. y RICO, F. Hacienda pública: instrumento para el desarrollo económico y
social. BarranquiHa: Ediciones Universidad Simón Bolívar. 2009.
(3) ASTUDILLO, M. y FONSECA, F. Finanzas públicas para todos. Una introducción en la Hacienda pública
mexicana. Ciudad de México: Trillas. 2017.
(4) RESTREPO, J. La hacienda pública. 7ma edición. Universidad Externado de Colombia. 2015.
 Entonces, la administración de la hacienda pública, en tanto atribución presidencial,
consiste en la facultad del presidente para ejecutar el gasto público, es decir, el Poder Eje­
cutivo al ser el responsable de la dirección y la gestión de los servicios públicos a través
del Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su
cargo, tal como lo ordena el artículo 119 de la Constitución, requiere de los fondos públi­
cos necesarios para alcanzar dicho cometido.

En ese sentido, la administración de la hacienda pública está orientada a generar los

ingresos públicos necesarios que le permita al Poder Ejecutivo financiar las acciones orien­
tadas a cumplir su mandato constitucional de dirigir y gestionar los servicios públicos, así
como atender el gasto social y de inversión necesaria para promover el empleo y generar
desarrollo para el país, hasta ser un Estado moderno.

III. El presupuesto público

De otro lado, conforme al artículo 77 de la Constitución, la administración financie­
ra se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso, el cual es entendida
como la expresión cuantificada, conjunta y sistemática de los gastos a atender durante el
año fiscal, por cada una de las entidades que forman parte del sector público y refleja los
ingresos que financian dichos gastos. Asimismo, constituye el instrumento de gestión más
importante del Estado, ya que permite el logro de resultados a favor de la población, a tra­
vés de la prestación de servicios y logro de metas de coberturas con eficacia y eficiencia
por parte de las entidades públicas.

En ese sentido, se considera que el presupuesto es la institución fundamental para la

forma republicana de gobierno, porque nace junto con el derecho del pueblo a saber qué
es lo que el Gobierno hace<5), por lo que, corresponde analizar la forma cómo ese presu­
puesto es elaborado, cuáles son los órganos constitucionales que intervienen, así como el
alcance de sus atribuciones.

Para Camilo Restrepo el presupuesto es una institución que adquiere su actual fiso­
nomía jurídica a finales del siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX, cuando se consolida el
constitucionalismo contemporáneo en torno al predominio de los parlamentos sobre las
coronas, simultáneamente con el ocaso de las monarquías absolutas y el despertar de las
democracias modernas que hoy nos son familiares a todos®.

1. Teoría dualista de la Ley de Presupuesto

En efecto, para Restrepo el Derecho presupuestario surge a partir del conflicto consti­
tucional en Prusía, entre los años 1862 y 1866. Resulta que Guillermo I, monarca prusiano

(5) L1CCIARDO, C. La función del presupuesto en el Estado moderno. Salta: Departamento de Ciencias
Económicas, Jurídicas y Social de la Universidad de Salta. 1980.
(6) RESTREPO, J. La hacienda pública. 7“ edición. Universidad Externado de Colombia. 2015.
que acababa de asumir el trono, había decidido reestructurar su ejército con la finalidad
de estar preparado para afianzar la unificación alemana. Para ello, bajo la conducción del
primer ministro Bismarck. Para tal efecto, Bismarck presentó al Parlamento un proyec­
to de presupuesto para financiar dicha reestructuración. Sin embargo, dicho presupuesto
fue rechazado por el Parlamento de mayorías opuestas a la corona y a su canciller (Bis­
marck), cada año que fue presentado, durante cuatro años. ¿Qué hizo Bismarck? Ejecutó
el presupuesto que presentaba al Parlamento a través de decisiones ejecutivas, ya que el
reino no podía quedarse sin ejecutar el gasto ni recaudar impuestos (en la leyes de presu­
puesto también se aprobaban los tributos a recaudar en el año). Lo mismo ocurrió con el
rearme y reestructuración del presupuesto.

En otras palabras, Bismarck ejecutó gasto sin que estuviera formalmente aprobado por
el Parlamento prusiano. ¿Por qué es relevante este pasaje de la historia? Restrepo comenta
que destacados tratadistas de Derecho Público alemanes dedicaron extensos estudios sobre
la naturaleza jurídica del presupuesto. Así, explica que a raíz de las circunstancias políti­
cas de Prusia, surgieron dos corrientes. Por un lado, la que concibe al presupuesto como
una ley cualquiera, que tiene contenidos normativos y mandatos abstractos e impersonales
para sus destinatarios, entonces era evidente que el poder del Parlamento era absoluto. Te­
nía capacidad para bloquear al Ejecutivo simplemente no aprobándole los presupuestos®.

Por otro lado, la corriente que sostenía que el presupuesto era en esencia una actua­
ción administrativa de previsión de ingresos y de planificación de gastos, a la cual el Par­
lamento apenas le otorgaba una autorización de carácter político(S). En esa línea, el Ejecu­
tivo ostentaba de plena libertad para la ejecución a pesar de no tener la aprobación política
(materializada en la aprobación del Parlamento).

Bajo esas interpretaciones, se hacía una distinción entre una ley en sentido formal y una
ley en sentido material. En efecto, los que sostenían que se trata de una ley en sentido for­
mal, simplemente se trataba de un acto político sin contenido material. Mientras que para
los que sostenían que se trata de una ley en sentido material, implicaba establecer disposi­
ciones concretas y vinculantes, de lo que carecía un presupuesto que era fundamentalmen­
te numérico, que buscaba simplemente una autorización de tipo político, pero no jurídico.

En esta línea, se encuentra Laband cuando afirmó que la ley de presupuesto no constitu­
ye una ley en el sentido material porque no contiene ninguna regla jurídica, ninguna orden,
ninguna prohibición; solamente contiene cifras de importancia muy diversa y que no tienen
conexión entre sí más que por el hecho de referirse a la gestión financiera del Imperio®.

(7) ídem.
(8) ídem.
(9) LABAND, P. El Derecho Presupueslario. Traducido por ZAMIT PERRER, José. Madrid-España. Editorial
Tecnos, 2012.
 Entonces, fue gracias a la interpretación de que la ley de presupuesto se trataba en rea­
lidad de una ley formal, que solo se constituía.como un acto político y no jurídico, interpre­
tación que foe posible realizar gracias a que la Constitución prusiana había sido otorgada
por el monarca y no con fundamento en una propiamente democrática, lo que permitía un
espacio de interpretación sobre quién tenía la última palabra sobre el presupuesto.

Finalmente, dado el triunfo militar de Prusia sobre Austria, el Parlamento terminó

aprobando los cuatro presupuestos que había rechazado originalmente, evidentemente
por la gran aceptación popular que existía en ese entonces. De este modo, la doctrina ale­
mana empezó a tener mayor aceptación en Europa, siendo acogida también por la doc­
trina francesa, que no consideraba al presupuesto como una ley sino como un acto admi­
nistrativo0 0). La teoría italiana entendía a la ley de presupuesto como un acto político00.

2. La ley de presupuesto en su contenido formal y material

No obstante lo expuesto, coincidimos con Restrepo cuando afirma que la ley de pre­
supuesto es tanto formal como material. Es decir, si bien tiene un procedimiento especial
de aprobación, sí contiene disposiciones de tipo material.

En efecto, las leyes anuales de presupuesto, además de especificar la parte numérica

de los ingresos como los egresos, establecen disposiciones presupuéstales específicas en
materia de gasto, tales como restricciones de gasto, prohibiciones de incrementos de sala­
rios o asignaciones de bonificaciones o de ingresos de cualquier índole. Entonces, sí con­
tienen disposiciones presupuéstales orientadas a delimitar los espacios de gasto, así como
a realizar habilitaciones para aprobar trasnférencias presupuéstales o financieras para si­
tuaciones específicas y con una temporalidad específica.

Por ello, a diferencia de las concepciones clásicas como la recogida por el entonces
reino de Prusia, seguida por la doctrina francesa e italiana, en la hacienda pública moder­
na, de acuerdo a la mayoría de textos constitucionales de países latinoamericanos, las le­
yes de presupuesto son leyes como cualquier otra ley ordinaria, diferenciándose solo por­
que estas siguen un procedimiento especial, previamente reglado por la Constitución y
desarrollado por las normas que conforman el bloque de constitucional idad, de las que
nos ocuparemos más adelante. En ese sentido, se trata de normas que tienen que ser apro­
badas por el Congreso.

IV. Sobre el principio de colaboración y separación de poderes en la

aprobación del presupuesto
El artículo 43 de la Carta Magna establece que el Estado peruano se organiza según el
principio de separación de poderes, la cual es una consecuencia lógica del razonamiento

(10) RODRÍGUEZ B., Alvaro. El presupuesto del Estado. Editorial Tecnos. i 970.
(11) ídem.
de Locke, al evitar la concentración de la autoridad en manos de unos pocos y al estable­
cer mecanismos de control sobre el ejercicio del poder. Sin embargo, la división de pode­
res en Locke no adquiere visos definitivos, ni resulta ser coherente en sí misma.

Ello ocurre porque Locke incluye el llamado poder federativo, que implica el mane­
jo de la política exterior, entre los poderes del Estado, pero este no puede separarse ma­
terialmente del Poder Ejecutivo, razón por la cual ambos coexisten en la misma persona,
en este caso, el monarca. Asimismo, excluye el Poder Judicial. Finalmente, y como vere­
mos más adelante, crea la institución denominada prerrogativa, a través de la cual el po­
der ejecutivo podría inclusive vulnerar la ley(!2).

Dicho principio, entonces, busca evitar la concentración del poder en una o pocas ma­
nos, distribuyendo las funciones principales: legislativo, ejecutivo y judicial. No obstan­
te, en el constitucionalismo moderno ya no se hace referencia a “diferentes poderes” sino
a diferentes funciones emanadas del poder, ya que este es uno solo e indivisible, emana­
do de un mismo origen, que es el pueblo.

Así, el principio de separación de poderes está orientado a evitar que un gobierno se

exceda en el uso del poder; y, por ello, este se divide en diferentes actores con el mismo
nivel jerárquico que supongan acciones para que se limiten entre sí, formando los deno­
minados checks and balances.

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que el prin­

cipio de separación de poderes comporta, sin perjuicio de las relaciones de colaboración
y control, que cada una de las ramas goce, como forma de garantía institucional, de un
ámbito de libertad para el ejercicio de sus funciones, ámbito que no puede ser interferido o
afectado indebidamente03). Y es que ese ámbito de libertad debe ser entendido en el marco
de un principio de colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado.

En ese contexto -continúa la corte constitucional colombiana-, aun cuando “las tareas
indispensables para la consecución de los fines del Estado se atribuyen a órganos autóno­
mos e independientes”, el principio de separación de poderes resulta morigerado “por las
exigencias constitucionales de colaboración armónica entre los órganos a cuyo cargo está
el ejercicio de las distintas funciones” y también por la participación de unos órganos “en
el ámbito competencial de los otros, bien sea como complemento” necesario o contingen­
te, como ocurre en el caso de la iniciativa gubernamental en materia legislativa, o “como
una excepción a la regla general de distribución funcional”04’.

De este modo, la Constitución de 1993, siguiendo la línea trazada por su predecesora,

dota al Ejecutivo y al Legislativo la potestad para aprobar la Ley Anual de Presupuesto,

(12) GUZMÁN NAPURÍ, C. La Constitución. Un análisis funcional. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.
(13) Sentencia C-373/2016, f. j. 41 y 42.
(14) Sentencia C-373/2016, f.j. 91.
que regirá la actividad financiera del país en cada año fiscal. No obstante, para lograr di­
cho propósito establece funciones compartidas, a través del ejercicio sucesivo de estas.

Asi, al Poder Ejecutivo se le asigna la iniciativa exclusiva para presentar la propuesta

de la Ley de Presupuesto. El presupuesto, como sabemos, es el instrumento más impor­
tante de política económica que tiene un país, en el que se fijan las metas, objetivos, ac­
tividades y demás acciones necesarias que contribuyan al cumplimiento de sus fines en
beneficio de los ciudadanos. Pero, ¿qué implica que el Poder Ejecutivo presente la pro­
puesta de presupuesto?

De una interpretación sistemática de las atribuciones constitucionales tales como la

del presidente de la República de administrar la hacienda pública (numeral 17 del artícu­
lo 118); la obligación del Ejecutivo de presentar un proyecto de presupuesto efectivamen­
te equilibrado (el artículo 78 materia de análisis); el mandato al ministro de Economía y
Finanzas de sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de ingresos (artículo 80) que
establece que el presidente de la República tiene la atribución de administrar la hacienda
pública, entre otras, es posible advertir que el constituyente ha buscado que el proceso de
aprobación de la ley anual de presupuesto se divida en dos grandes actos consustancia­
les e indisolubles, al momento de diseñar y aprobar la Ley Anual de Presupuesto: (i) acto
económico-financiero, (ii) acto político.

1. Bloque de constitucionalidad en materia hacendaría

Las disposiciones constitucionales dirigidas al Poder Ejecutivo y al Congreso de la
República han sido desarrolladas a través de normas con rango de ley. En el caso del pri­
mero, se encuentra la ley orgánica del Poder Ejecutivo, así como las normas que crean el
Sistema Nacional de Administración Financiera del Sector Público, la Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, la Ley de Responsabilidad y Prudencia Fiscal, la Ley
Anual de Presupuesto Público.

En el caso del Congreso, tenemos el reglamento del Congreso en el que se especifica

el procedimiento de aprobación y discusión de la Ley de Presupuesto. Todas estas normas
forman parte de lo que se denomina como el bloque de constitucionalidad.

En efecto, de acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional, las normas que

conforman el bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarro­
llar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organi­
zación y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como
los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos.

Por ello, las normas mencionadas en el párrafo anterior forman parte del denomina­
do bloque de constitucionalidad, en tanto desarrollan detalladamente las competencias,
procedimientos y deberes funcionales del Poder Ejecutivo como Legislativo, con la fina­
lidad de alcanzar un objetivo común, a través de un proceso democrático de diálogo fun­
damentalmente técnico, respecto de las líneas matrices para mantener la estabilidad fiscal
y el manejo prudente de los recursos públicos; y político, respecto de las prioridades de
gasto en un ejercicio determinado.

2. Potestades del Poder Ejecutivo: acto económico-financiero

El acto económico-financiero ha sido asignado por el constituyente al Poder Ejecuti­
vo, el mismo que se traduce en un proceso arduo que cuenta con tres grandes fases al in­
terior del Poder Ejecutivo:

a) Programación,
b) Formulación; y,
c) Aprobación
La fase de programación implica realizar un análisis del entorno macroeconómico
que incluyen proyecciones con un horizonte de tres años, siendo vinculante el primer año
(ano de la ley anual de presupuesto) e indicativo para los siguientes. En esta fase se de­
termina cuáles son los límites máximos de gasto, es decir, cuál será el tamaño del presu­
puesto, sobre la base de las proyecciones de ingresos por toda fuente de financiamiento,
y las reglas fiscales.

Una vez estimada la parte numérica de ingresos, recién es posible dimensionar el gas­
to, basado en las prioridades de política (plasmados en los planes respectivos) y en la efi­
cacia y calidad de los servicios públicos.

La fase de formulación, por su parte, inicia una vez que se comunicó a las entidades
cuál es el límite máximo que corresponde a sus presupuestos. En esta fase, la interacción
entre las entidades del sector público y el Ministerio de Economía y Finanzas se intensifi­
ca. Cada entidad formula su presupuesto basado en las prioridades de política nacional y
en las institucionales, y debe incluir en primer término los gastos de carácter permanente,
obligaciones legales, los bienes y servicios requeridos para cumplir sus objetivos, el man­
tenimiento de la infraestructura, así como el gasto de capital.

Finalmente, una vez que se ha concluido la elaboración del presupuesto, el proyecto

de ley debe ser puesto a consideración del Consejo de Ministros, el que luego de debatir
y deliberar, lo aprueba para ser remitido al Parlamento por el presidente de la República
y el presidente del Consejo de Ministros.

Como se puede observar, todo este proceso, además de ser largo, intenso y comple­
jo (por la diversidad de actores que intervienen), representa una labor técnica, con un al­
tísimo nivel de especialización que recae en los funcionarios del Ministerio de Econo­
mía y Finanzas.

3. Potestades de Parlamento: acto político

El acto político, es el que recae sobre el Parlamento, al ser este -por definición- la repre­
sentación del pueblo. Decía Henry Pease, excongresista y constituyente de la Constitución
de 1993, que desde los orígenes del Parlamento, este siempre ha tenido el mayor poder,
tanto para poner los tributos como para asignar y aprobar los gastos; y que, por tanto, el
Parlamento debe decidir en última instancia las prioridades del gasto público, sin negar la
unidad de gestión económica en manos del Poder Ejecutivo(l5). Incluso, solicitaba que se
señale expresamente en la Constitución esa lectura; sin embargo, no tuvo éxito en esa tarea.

En tanto representantes del pueblo, pueden válidamente considerar que deba asignar­
se un mayor presupuesto a determinada zona de la república, y en determinada función
(salud, educación, seguridad, transporte, entre otras).

Pease agrega que la razón de ser del diseño constitucional del mecanismo de aproba­
ción presupuestal es un diseño de concertación entre Ejecutivo y Legislativo. Por eso las
normas del bloque de constitucionalidad como lo es el reglamento del Congreso, estable­
cen paso a paso cuál es el procedimiento a seguir para sustentar, debatir y aprobar la ley
anual de presupuesto, conjuntamente con las leyes de equilibrio presupuestario.

Así, el literal c) del artículo 81 del Reglamento del Congreso precisa las siguientes
fases al interior del Parlamento:

a) Prioridades de gasto y fuentes de ñnandamiento

Dentro de las 48 horas de presentados al Congreso los proyectos de Ley de Pre­
supuesto, de Endeudamiento y Ley de Equilibrio Financiero, el presidente del
Congreso convoca a una sesión extraordinaria destinada a la sustentación de las
referidas iniciativas por el presidente del Consejo de Ministros y el ministro de
Economía y Finanzas ante el Pleno. La exposición, que no excederá de 60 mi­
nutos debe referirse fundamentalmente a las prioridades del gasto y las fuentes
de financiamiento.
Dicha presentación es seguida de un debate, con intervención de los voceros de
grupos parlamentarios por un período no mayor de 20 minutos cada uno.
Concluido el debate a que se refiere el párrafo tercero precedente, los referidos
proyectos son publicados en el diario oficial El Peruano y derivados a la Comi­
sión de Presupuesto.
b) Evaluación por la Comisión de Presupuesto
La Comisión de Presupuesto analiza los tres proyectos en sesiones públicas, lue­
go de lo cual emite un dictamen, que luego debe sustentarse por su presiden­
te ante el Pleno. Dicho dictamen debe necesariamente precisar con claridad las
prioridades asignadas al gasto público en términos generales y en cada sector.

(15) Diario de Debates. Congreso Constituyente Democrático. 1993, Tomo II, p. 951.
 c) Debate en el Pleno
El debate de la Ley de Presupuesto se inicia el 15 de noviembre y debe ser apro­
bada con el voto favorable de por lo menos la mitad más uno del número de los
congresistas presentes, y enviada al Poder Ejecutivo, de lo contrario entrará en
vigencia el proyecto enviado por el presidente de la República, quien lo promul­
gará mediante decreto legislativo.
En la sesión del Pleno destinada a debatir y sustentar el Presupuesto, se seguirá
el procedimiento siguiente:
El presidente dará la palabra en primer término al presidente del Consejo
de Ministros, quien manifestará sus puntos de vista respecto del dictamen
de la Comisión de Presupuesto;
Intervendrá luego el ministro de Economía y Finanzas para sustentar el
pliego de ingresos; y
Harán uso de la palabra cada uno de los ministros para que sustenten los
pliegos de egresos de su sector; previamente sustentan los resultados y
metas de la ejecución del presupuesto del año anterior y los avances en la
ejecución del presupuesto del año en curso. El presidente de la Corte Su­
prema, el fiscal de la Nación, el presidente del Jurado Nacional de Elec­
ciones y el defensor del pueblo sustentan los pliegos correspondientes a
cada institución. Las intervenciones no excederán de treinta minutos por
orador.
Concluida la sustentación, intervendrán los voceros de los grupos parla­
mentarios conforme a las reglas definidas por el Consejo Directivo.
d) Votación del proyecto
Al concluir el debate, el presidente del Consejo de Ministros manifiesta en re­
presentación del Poder Ejecutivo su aceptación o disconformidad con el pro­
yecto de Ley de Presupuesto. Luego de dicha intervención, se procede a votar
el proyecto.
Como se puede apreciar, el procedimiento que se sigue desde que el proyecto de Ley
Anual de Presupuesto es recibido por el Parlamento es arduo al mismo tiempo que colabo-
rativo, en el marco de un diálogo democrático. Así ha sido diseñado por los constituyentes.

Como se puede apreciar, el procedimiento de aprobación de la Ley de Presupuesto im­

plica una participación activa de varios órganos constitucionales autónomos, interacción
permanente del poder ejecutivo a través del ministerio de economía, primero ante el ple­
no, luego en la comisión de presupuesto, y luego en el pleno nuevamente, conjuntamente
con el presidente del Consejo de Ministros, quien -luego de concluido el debate del pro­
yecto de ley- debe manifestar su conformidad o disconformidad con el texto.
 Ahora bien, no obstante el reglamento del Congreso no lo señala expresamente, cons­
tituye una práctica parlamentaria que, luego de concluido el debate en el Pleno, en el que
diversos congresistas han formulado propuestas durante sus intervenciones, se pase a un
cuarto intermedio, es decir, a un receso para que el presidente de la Comisión de Presu­
puesto evalúe, conjuntamente con el ministro de Economía y Finanzas, si es posible in­
corporar los artículos al dictamen final que será materia de votación.

Concluido el mismo, el texto sustitutorio es repartido a todos los parlamentarios y es

puesto a consideración del Pleno, no sin antes consultar al presidente del Consejo de Mi­
nistros si se encuentra conforme o disconforme, con el texto del proyecto que será puesto
a votación. Luego de su intervención, se suspende la sesión por breve término para des­
pedir al presidente del Consejo de Ministros y al ministro de Economía y Finanzas. Acto
seguido, se procede a la votación.

Como se puede observar, la Ley Anual del Presupuesto General de la República res­
ponde a una dinámica especial, distinta a la de cualquier proyecto de ley, que permite pre­
cisamente materializar los principios de colaboración entre entidades, así como el de se­
paración de poderes, en el marco de un proceso democrático.

V ¿Cuál es el contenido esencial de la facultad del Poder Ejecutivo

y del Legislativo?
La Constitución releva dos aspectos que, desde nuestro punto de vista, revisten sin­
gular importancia respecto del proyecto de Ley Anual de Presupuesto. Tal como cualquier
otro proyecto de ley ordinario, el de presupuesto tiene dos grandes etapas: (i) la iniciativa
legislativa, por un lado; y, (ii) la aprobación del proyecto, por otro.

Sobre el primer aspecto, la Constitución es clara al señalar que el Poder Ejecutivo es el

único órgano competente habilitado para plantear el proyecto de Ley Anual de Presupues­
to, el mismo que debe cumplir con determinadas características. Es decir, es el encargado
de realizar la estimación de los ingresos, de fijar las reglas de gasto, realizar una proyec­
ción de gastos (sobre la interacción con las más de dos mil entidades públicas), proponer
las limitaciones fiscales para determinado ejercicio, proponer las disposiciones orienta­
das a agilizar el financiamiento para la ejecución de proyectos de inversión a cargo de los
gobiernos regionales y locales.

Una vez que el Poder Ejecutivo en su conjunto, es decir, el Consejo de Ministros,

apruebe el proyecto de Ley de Presupuesto del Sector Público para determinado año fis­
cal, la remite al Poder Legislativo, momento en el cual habrá concluido la competencia
del Ejecutivo.

Sobre el segundo aspecto, la aprobación, es una facultad que le asiste al Congreso,

como regla general. No obstante, admite excepciones, en particular, de tipo temporal. Y
es que la Carta Magna establece un plazo perentorio a los parlamentarios para que aprue­
ben el referido proyecto de ley, el mismo que vence el 30 de noviembre (aunque en su
texto original se estableció hasta el 15 de diciembre), quedándole 90 días para que el Con­
greso pueda seguir el procedimiento previsto en las normas señaladas precedentemente
hasta lograr su aprobación y remisión de la autógrafa de ley al presidente de la Repúbli­
ca para su promulgación.

Dicho esto, surge la interrogante sobre si ¿la facultad del Congreso es meramente for­
mal? O si, por el contrario, ¿implica actos sustanciales pero limitados en contenido? En
nuestra opinión, el contenido esencial de la aprobación del Congreso permite un espacio
para modificar prioridades de gasto propuestas por el Poder Ejecutivo, pero esto no su­
pone en modo alguno que pueda incrementar el gasto. El engranaje presupuestal impli­
ca, por un lado, que el Ejecutivo plantee un presupuesto equilibrado hasta el 30 de agos­
to de cada año, esto quiere decir que los gastos proyectados deben estar respaldados con
el financiamiento previsto en función de los ingresos estimados e incluidos en el proyecto
de ley, lo que le deja un margen de acción al Congreso para priorizar alguna materia que
considere que necesite mayor financiamiento, sea por razones de coyuntura o por cual­
quier otra naturaleza, con la limitación de hacerlo considerando como tope máximo den­
tro del mismo límite de gasto fija.

También puede el Congreso fijar limitaciones a las delegaciones previstas en el pro­

yecto de Ley Anual de Presupuesto para incorporar recursos en los presupuestos institu­
cionales, vía créditos suplementarios, o realizar transferencias de partidas entre pliego, a
través de un decreto supremo y otra norma de menor jerarquía.

En buena cuenta, hacer compatible ambas atribuciones constitucionales, para el Eje­

cutivo como Legislativo, supone afirmar que la Ley de Presupuesto es una decisión polí­
tica (Congreso) que depende de la capacidad financiera (Ejecutivo) en cada momento06*,
que encuentra su fundamento en los principios de separación de poderes y de equilibrio
presupuestario.

El primero de los principios está asociado con la prohibición de menoscabar las com­
petencias constitucionalmente asignadas a un determinado órgano constitucional, y, el se­
gundo, está asociado a mantener la estabilidad fiscal y un manejo prudente y responsable
de las finanzas públicas.

Ambos principios dan contenido a la atribución exclusiva del Poder Ejecutivo para
presentar el proyecto de Ley Anual de Presupuesto, a través del cual se fija el tamaño del
presupuesto (en función de los ingresos proyectados) y se plantea una forma de distribu­
ción de los créditos presupuestarios entre todas las entidades públicas.

Entonces, si bien la Constitución no establece expresamente los límites a cada uno de

los órganos constitucionales encargados de la aprobación de la Ley de Presupuesto, la ló­
gica y dinámica del proceso de programación, formulación y aprobación del presupuesto
hacen indicar que los límites de gasto que definen el tamaño del presupuesto, presentados

(16) RODRÍGUEZ B., Alvaro. Gasto público, estado social y estabilidad presupuestaría. Conferencia, 2014.
por el Ministerio de Economía y Finanzas, no pueden ser modificados por el Parlamento,
lo que constituye una limitación constitucional a la facultad asignada al Congreso. En caso
este lo hiciera, desnaturalizaría la esencia de la función del Poder Ejecutivo. No tendría
sentido que la Constitución le asigne funciones específicas como la de enviar un proyecto
de ley equilibrado, si al final de la jornada parlamentaria, los congresistas pudieran variar
como les plazca el tamaño del presupuesto, así como las reglas fiscales los límites de gasto

VI. Respecto del contenido de las disposiciones constitucionales

1. El presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de
Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año
Como hemos venido señalando, el Poder Ejecutivo ostenta la competencia exclusi­
va para proponer el proyecto de Ley de Presupuesto, Pero no se trata de una facultad en
la que depende del presidente si la ejerce o no, como cualquier otra facultad. Sino que se
trata de un deber.

En efecto, hemos mencionado que el presupuesto constituye el instrumento de polí­

tica económica más importante de un país, dado que en él se plasman cuantitativamente
el despliegue de acciones orientadas a cumplir los fines del Estado. En esa medida, no re­
sulta posible concebir un determinado año fiscal sin que el presidente de la República no
remita dentro del plazo constitucional el referido proyecto de presupuesto. En caso ocu­
rriera, lo que no ha pasado hasta la fecha, el presidente sería pasible, al igual que su mi­
nistro de Economía y Finanzas, de acusación constitucional, sin perjuicio de remitir en el
más breve plazo, el proyecto de Ley de Presupuesto para que continúe el trámite corres­
pondiente, aunque tardíamente.

Como ya se ha mencionado también, para que el presidente de 1?. República remita

el proyecto de ley tiene que haber concluido con las fases de programación, formulación
y aprobación de la Ley de Presupuesto y haber sido aprobado el proyecto por el Conse­
jo de Ministros.

2, En la misma fecha, envía también los proyectos de Ley de Endeuda­

miento y de Equilibrio Financiero
Uno de los principios que rigen la administración financiera del Estado es el de sos-
tenibilidad fiscal que consiste en preservar la solvencia financiera del sector público en el
mediano plazo, considerando de forma estricta su capacidad financiera en forma previa
a la asunción de obligaciones de cualquier naturaleza que tengan impacto fiscal. Otro de
los principios es el de responsabilidad fiscal, que consiste en que las políticas públicas se
establecen con el compromiso de seguir un manejo fiscal prudente y disciplinado que in­
cluya el estricto cumplimiento del marco macrofiscal, con el objetivo de preservar la es­
tabilidad macroeconómica.
 La política fiscal, por su parte, consiste en el uso de las herramientas fiscales como el
gasto público, impuestos y financiamiento para influenciar en la economía. Se determi­
na siguiendo los principios de Sostenibilidad Fiscal y Responsabilidad Fiscal, en cumpli­
mento de las reglas fiscales, y con una visión multianual, a fin de contribuir con la estabi­
lidad macroeconómica y una administración adecuada de los recursos públicos, a través
de la Administración Financiera del Sector Público.

En este marco, es que conjuntamente con el proyecto de Ley de Presupuesto, se presen­

tan también al Parlamento los proyectos de Ley de Endeudamiento y de Equilibrio Fiscal.
Así, el proyecto de Ley Anual de Endeudamiento establece fundamentalmente lo siguiente:

a) El monto máximo de endeudamiento que puede aprobar el Gobierno Nacional

durante un año fiscal, en función de las metas establecidas en el Marco Macro-
económico Multianual aplicable.
b) El destino general del monto máximo de endeudamiento.
c) El monto máximo de las garantías que el Gobierno Nacional puede otorgar o
contratar con organismos multilaterales o agencias oficiales de crédito en el
respectivo año fiscal, para atender requerimientos derivados de los procesos de
promoción de la inversión privada mediante asociaciones público privadas. El
referido monto no afecta el límite máximo establecido para las operaciones de
endeudamiento a que se refiere el literal a) precedente.
De otro lado, el equilibrio fiscal consiste en la preservación de la sostenibilidad y res­
ponsabilidad fiscal establecidos en la normatividad vigente durante la programación mul­
tianual, formulación, aprobación y ejecución de los presupuestos de las entidades públicas.

En el proyecto de Ley de Equilibrio Financiero se establecen las fuentes de financia­

miento del presupuesto del sector público para cada año fiscal. Asimismo, incorpora re­
glas fiscales para cada ejercicio que permitan mantener la estabilidad presupuestaria, así
como disposiciones especiales sobre los gastos tributarios y el tratamiento de los saldos
de balance, entre otros.

3. El proyecto presupuesta! debe estar efectivamente equilibrado

El equilibrio presupuestario está íntimamente ligado con la estabilidad fiscal, el ma­
nejo prudente y responsable de las finanzas públicas. ¿Cómo se logra la estabilidad fis­
cal? A través de, entre otras, el fortalecimiento del desempeño de las finanzas públicas, y
la reducción de la discrecional i dad en el manejo de la política fiscal. En otras palabras, lo­
grando institucionalizar la política fiscal.

Rodríguez Bereijo, en la conferencia “Gasto público, Estado social y estabilidad pre­

supuesta!” (2014), realizada en Madrid, señaló que el Estado social adopta en nuestros
días la forma de “Estado fiscal”, en el sentido de que las potestades tributarias y de gas­
to público constituyen el presupuesto irrenunciable en la realización (a! menos mínima)
de los fines del Estado que la Constitución propugna. ¿Qué quiere decir? Que no es posi­
ble cumplir con los fines previstos en la Constitución si es que no existe estabilidad fiscal.

En efecto, para cumplir con los fines previstos en la Constitución y las leyes, se re­
quiere de financiamiento; y para que se generen los recursos para financiar se necesita ser
un país estable fiscalmente, que permita atraer inversión privada, para la creación de pues­
tos de trabajo y la extracción de rentas suficientes que permitan luego su redistribución.

Por ello, coincidimos con Rodríguez, cuando señala que el Estado es corresponsable
de la situación económica. Solo la estabilidad y buen funcionamiento de la economía pro­
porcionan los necesarios presupuestos para el cumplimiento de las tareas sociales. Exis­
te un límite en la capacidad financiera del Estado a las demandas de prestaciones sociales
que el Estado social de Derecho reconoce, sujetas constitucionalmente a lo financiera­
mente posible dentro del mandato constitucional de equilibrio de las cuentas públicas y
la estabilidad presupuestaria a que responden los límites al déficit estructural y al endeu­
damiento del Estado.

Es por eso que los límites de la capacidad financiera del Estado tienen relevancia
constitucional y forma parte del contenido esencial intrínsecamente referido al principio
de equilibrio presupuestario0

De este modo, las buenas prácticas internacionales muestran que para un buen ma­
nejo de las finanzas públicas los marcos fiscales deben tener los siguientes elementos:

a) Reglas fiscales numéricas;

b) Instituciones fiscales independientes;
c) Procedimientos presupuestarios que rigen la preparación, aprobación e imple-
mentación de los planes presupuéstales; y,
d) Marcos presupuestarios de mediano plazo para la planificación presupuestaria
multianual que fomenten horizontes a mediano plazo para la política fiscal.
Como ya se ha señalado, la Constitución dirige un mandato al Poder Ejecutivo de ela­
borar y remitir un presupuesto que cumpla con el principio del equilibrio presupuestario,
el cual está íntimamente asociado a la estabilidad fiscal y al manejo responsable de las fi­
nanzas públicas, por lo que es necesario que el Poder Ejecutivo adopte una serie de medi­
das orientadas a dicho propósito para cumplir con los fines constitucionales establecidos.

Ahora bien, para lograr un presupuesto equilibrado no basta con realizar una proyec­
ción de ingresos y egresos. Implica que se fijen una serie de reglas orientadas a fortalecer
la institucionalidad, reduciendo la dependencia de los titulares de turno. Máxime si se tra­
ta de un país como el Perú que es rico en recursos naturales y que, producto de la explo­
tación de los mismos, se obtienen ingresos fiscales volátiles, lo que hace necesario anali­
zar alternativas de financiamiento para hacerlas sostenibles.

(17) RODRÍGUEZ B., Alvaro. Gasto público, estado social y estabilidad presupuestaria. Conferencia, 2014.
4. Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco
de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal
Sobre este punto resulta pertinente realizar una breve explicación sobre qué se considera
como ingreso fiscal. Así, los ingresos pueden clasificarse en tributarios y no tributarios08).

Los ingresos no tributarios -señala Restrepo- suelen tener su origen en aquella face­
ta de la actividad estatal que se identifica con la gestión patrimonial del Estado (utilidades
de las empresas públicas), o en la contraprestación que el Estado recibe por el suministro
de bienes y servicios que se prestan en concurrencia con el sector privado (son los llama­
dos precios públicos), o en todo caso, cuando el Estado despliega su actividad en un pla­
no comercial (contratos de crédito público). Por su parte, los ingresos tributarios tienen
su origen en el poder de imperio del Estado que nace de la ley.

Pero la clasificación de los ingresos también puede clasificarse -según Restrepo-- en

ordinarios y extraordinarios. Los primeros son aquellos que con cierta regularidad ingre­
san al patrimonio público. Los segundos, aquellos que ingresan de manera esporádica. En­
tre los ingresos ordinarios podemos clasificar las rentas de dominio público, las tasas, los
ingresos parafiscales y los impuestos. Entre los ingresos extraordinarios podemos clasifi­
car los empréstitos y otro grupo disperso y poco significativo de ingresos extraordinarios
como pueden ser las herencias que reciben el Estado, las confiscaciones, etc.

Generalmente, a los ingresos fiscales se les conoce como ingresos tributarios y que
ingresan al fisco para sostener el gasto público. Con lo cual, si seguimos el razonamien­
to seguido por Restrepo, tanto en la clasificación de ingresos de tributario o no tributario,
como en la de ordinario o extraordinario, caemos en que los ingresos ordinarios son tri­
butarios y que los extraordinarios son no tributarios. Eso significa que los préstamos por
naturaleza no pueden calificar como ingresos fiscales.

Si eso es así, ¿por qué el constituyente decidió precisar o enfatizar que los préstamos
provenientes del Banco Central o del Banco de la Nación no se consideran ingresos fisca­
les. Pareciera una redundancia. Así lo sostenía el constituyente Moreyra Loredo. Sin em­
bargo, el constituyente Chirinos Soto defendió la inclusión de dicha disposición bajo el
argumento siguiente:

“Decía la Constitución vigente que el presupuesto debería estar ‘efectivamente

equilibrado’, y los ministros de Economía y Finanzas presentaban un presupues­
to y decían, siempre, que estaban equilibrados. ¿Y cómo se equilibraba el pre­
supuesto? Con los préstamos del Banco de la Nación y el Banco Central de
Reserva. Si al ministro de Economía le faltaban cien mil millones de soles -por
decir una cifra débil- ponía: ‘ingresos, préstamo del Banco Central o préstamo
del Banco de la Nación: cien mil millones de soles’”.

(18) RESTREPO, J. La hacienda pública. 7" edición. Universidad Externado de Colombia, 2015.
 “El punto es que el dinero que adelante el Banco Central o que preste el Banco
de la Nación, si tiene recursos para prestar, puede ser contabilizado como ingre­
so fiscal para el efecto de declarar que el presupuesto está equilibrado. Hemos
querido salir al paso, enérgicamente, a esa corruptela, enérgicamente, en la me­
dida de lo posible”.
El constituyente Moreyra insiste en señalar:

“El préstamo no puede ser un ingreso. Que el gobierno del señor Alan García hi­
ciese leyes sin ninguna lógica, no quiere decir que algo que era incorrecto deje
de serlo”.
Ante lo cual, Chirinos Soto afirma:

“Decimos que los préstamos del Banco de la Nación y del Banco Central no de­
ben contabilizarse como ingresos. Yo no digo que per se y metafíisicamente el
préstamo sea ingreso. Lo que digo, con los textos de la Ley de Presupuesto en
la mano, entre 1980 y 1990, es que los préstamos del Banco Central y del Ban­
co de la Nación se contabilizaban como ingresos. Y es a esa corruptela a la que
necesitamos combatir y salir al paso con una disposición, que puede ofender un
sentido exquisito de la lógica, pero que es indispensable en nuestras costumbres
políticas y, particularmente, en nuestras costumbres presupuéstales”.
Queda claro de las intervenciones de los constituyentes mencionadas que, aunque téc­
nicamente no sea correcto afirmar que un préstamo, sea del Banco Central o del Banco de
la Nación, al Tesoro Público no constituye ingreso fiscal, dado que en la Constitución de
1979 existía una disposición similar, el Poder Ejecutivo -sostenía Chirinos Soto- cubría
los déficits que tenía con los préstamos de alguno de estos bancos.

Entonces, con la finalidad de asegurar o resaltar que no es posible equilibrar el presu­

puesto con préstamos del Banco de la Nación o del Banco Central de Reserva, prefirieron
redundar para que no quepa ninguna duda. Es más, en el caso del Banco Central de Reser­
va es mucho más grave aún, ya que existe otro artículo en el que expresamente se dice que
no puede prestarle al Tesoro Público. Ambas disposiciones fueron para evitar que se repi­
tan los altos niveles de inflación generados principalmente en el período del 1985-1990,

5. No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente

Esta disposición tiene su fundamento en un principio económico que consiste en que
no se debe financiar un gasto permanente con un ingreso temporal. En efecto, los présta­
mos tienen naturaleza temporal, ya que tienen un fin específico y se agotan con el tiempo.

No obstante, en el caso concreto, la finalidad del constituyente no fue únicamente apli­

car dicho principio. Sino que buscó -al igual que en la disposición anterior- evitar que se
repitan errores del pasado reciente al año 1990. Y es que los préstamos los usaban para fi­
nanciar gasto corriente, que por naturaleza son permanentes.
 Así, el constituyente Moreyra en su intervención sostiene lo siguiente:
“(...) sigue una frase que, francamente, yo la veo inconveniente: ‘Los préstamos
del extranjero no se destinan a los gastos corrientes’. Señor Presidente, en este
año -y eso ha sucedido en todos los años- hay muchos préstamos que sí se desti­
nan a los gastos corrientes. Por ejemplo, estamos destinando ahora ingresos --que
se llaman del Grupo de Apoyo- que son préstamos o ingresos que provienen de
instituciones como el Banco Mundial -los créditos financieros- o del BID, que
se usan para el pago de la deuda pública; y este pago de la deuda pública es un
gasto corriente, típicamente es un gasto corriente, en aquella parte que se refiere
a intereses. Por consiguiente, estas operaciones que -repito- se están realizando
ahora y sin las cuales el actual presupuesto no podría equilibrarse, no podrían
realizarse conforme a esta norma presupuestal. Dicho entre paréntesis, el actual
presupuesto vigente tiene un déficit de dos y medio por ciento, déficit que se cu­
bre con el ingreso de préstamos extranjeros, es decir, no hay una creación interna
de moneda, pero sí hay un desequilibrio que está cubierto por estos préstamos
extranjeros”.
El constituyente Chirinos Soto señala:
“En cuanto a que los préstamos del extranjero no deben servir para gasto corrien­
te, yo diría que no deben servir para pagar planillas. Si de mí dependiera la
redacción, diría ‘no deben servir para gasto burocrático’, pero no depende de mí
la redacción, la Comisión de Constitución en mayoría ya tiene otra redacción,
creo que es la misma redacción de la Constitución vigente, que me satisface”.
El constituyente Blanco Oropeza señala:
“Otro tema importante que se menciona en este capítulo es el referente a que los
préstamos del exterior no deben ser destinados a gasto corriente. Sobre el parti­
cular, también en la Constitución del ano 1979 se hace mención a que el endeu­
damiento no puede ser utilizado para gastos administrativos de carácter perma­
nente, los mismos que son destinados a gastos de remuneraciones, pensiones,
bonificaciones, bienes y servicios imprescindibles para el funcionamiento de las
entidades del sector público, según su característica.
Sin embargo, existen también oportunidades en las que el endeudamiento even­
tualmente debe ser trasladado para cubrir demandas de apoyo social, que son
gastos corrientes; pero no de carácter permanente, sino eventual”.
De acuerdo a lo que se observa del diario de debates, de la sesión en la que se discu­
tió la disposición materia de comentario, podemos observar que lo pretendido por el cons­
tituyente no fue evitar que se financie un gasto corriente per se, sino que no se financie
un gasto corriente de carácter permanente, tales como remuneraciones, pensiones, bienes
y servicios, entre otros, que sean permanentes. Lo que quiere decir, por ejemplo, que los
recursos provenientes de una operación de endeudamiento sí pueden financiar la contra­
tación de servicios que se encuentren como componentes de un proyecto de inversión, a
pesar de ser gasto corriente, porque la finalidad de la disposición es no financiar un gasto
permanente, que -por naturaleza- un proyecto de inversión pública no lo es.
6. No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio
de la deuda pública
Esta disposición está referida a resaltar la importancia del repago de las operaciones
oficiales de crédito asumidas por el Ministerio de Economía y Finanzas, lo que permite
dar mayor credibilidad a los potenciales acreedores de que el Estado peruano no dejará de
honrar sus obligaciones crediticias.

Es importante recordar que entre el año 1985 y el año 1990 el Perú dejó de pagar la
deuda externa, había expropiado empresas privadas y a personas naturales sin haber paga­
do el justiprecio, existían más de doscientas empresas públícas(í9), la inflación estaba por
encima del orden de siete mil por ciento, entre otros indicadores que hacían ver al Perú
como un mal pagador.

Por ello, hacía sentido incluir una disposición como esta, con la finalidad de asegu­
rar a los acreedores que anualmente siempre existirá una partida presupuesta! orientada
al pago del servicio de deuda, a fin de tranquilizar y mostrar que el Perú es diferente al
de décadas pasadas.

VIL Conclusiones
1, La administración de la hacienda pública está orientada a generar los ingresos
públicos necesarios que permitan al Poder Ejecutivo financiar las acciones orien­
tadas a cumplir su mandato constitucional de dirigir y gestionar los servicios pú­
blicos, así como atender el gasto social y de inversión necesaria para promover
el empleo y generar desarrollo para el país, hasta ser un Estado moderno.
2. El presupuesto público constituye el instrumento de gestión más importante del
Estado, ya que permite el logro de resultados a favor de la población, a través
de la prestación de servicios y logro de metas de coberturas con eficacia y efi­
ciencia por parte de las entidades públicas.
3. La Constitución política vigente establece un procedimiento de aprobación de la
Ley de Presupuesto que reposa en los principios de colaboración entre entida­
des y de separación de poderes; por lo que el Poder Ejecutivo y el Poder Legis­
lativo deben buscar los consensos necesarios que permitan una adecuada prio-
rización y orientación del gasto, así como que estos se encuentren dentro de los
límites fijados por el Poder Ejecutivo.
4. El principio de equilibrio fiscal busca dar cumplimiento a los principios de soste-
nibilidad y responsabilidad fiscal, en todas las fases del proceso presupuestario.

(19) FRANCO, B., MUÑOZ I., SÁNCHEZ, P. y ZAVALA V. Las privatizaciones y concesiones en La Reforma
Incompleta. Tomo II, Universidad del Pacífico e Instituto Peruano de Economía, agosto del 2000, Lima.
http://ipe.org.pe/wp-content/uploads/2009/05/la-reforma-incompleta-web.pdf
 JURISPRUDENCIA RELÁCI

H La asignación de recursos se realiza a través de la Ley de Presupuesto sobre la base de

la previsión de créditos presupuestarios consolidada en un proyecto; su aprobación está a
cargo del Congreso: STC Exp. N° 04643-2006-PC/TC (f. j. 5).

H El Congreso puede modificar el proyecto de ley de presupuesto remitido por el Ejecutivo,

siempre que respete los límites propios de la naturaleza de la ley en debate: STC Exp, N°
00012-2014-PI/TC (f.j. 8).

H La elaboración y aprobación del Presupuesto de la República se encuentran supeditadas al

cumplimiento de ciertos requisitos de forma, contenido y tiempo, entre otros, los que deben
ser observados por el órgano que cuenta con la competencia normativa para su expedición:
STC Exp. N°s 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC (f. j. 12).

H Superada la etapa de su discusión y aprobación en la comisión parlamentaria correspondien­

te, el proyecto de Ley de Presupuesto requiere ser posteriormente aprobado por el Pleno del
Congreso dentro de un plazo que vence el 30 de noviembre de cada año (artículo 78 de la
Constitución), siendo constitucionalmente inadmisible que el Pleno del Congreso delegue
su aprobación a la Comisión Permanente: STC Exp. N°s 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PI/
TC y 0023-2013-PI/TC (f.j. 14).

BIBLIOGRAFÍA

ASTUDILLO, M- y FONSECA, F. Finanzas públicas para iodos. Una introducción en la Hacienda

pública mexicana. Trillas, Ciudad de México, 2017; Diario de Debates. Congreso Constituyente
Democrático. 1993; FRANCO, B., MUÑOZ L, SÁNCHEZ, P. y ZAVALA V. Las privatizaciones
y concesiones en La Reforma Incompleta, Tomo II, Universidad del Pacífico e Instituto Peruano de
Economía, agosto del 2000, Lima; GUZMÁN NAPURÍ, C. La Constitución. Un análisis funcional.
Gaceta Jurídica, Lima, 2015; LABAND, P. El Derecho Presupuestario. Traducido por ZAMIT FE-
RRER, José. Madrid-España. Editorial Tecnos, 2012; LICCIARDO, C. La función del presupuesto
en el Estado moderno. Departamento de Ciencias Económicas, Jurídicas y Social de la Universidad
de Salta, Salta, 1980; RESTREPO, J. La hacienda pública. T edición, Universidad externado de
Colombia, 2015; RICO, F„ VILLANUEVA, A. y Rico, F. Hacienda pública: instrumento para el
desarrollo económico y social. Ediciones Universidad Simón Bolívar, Barranquilla, 2009; RODRI­
GUEZ B., Alvaro. El presupuesto del Estado. Editorial Tecnos, 1970; RODRÍGUEZ B., Alvaro,
Gasto público, estado social y estabilidad presupuestaria. Conferencia, 2014.
 Artículo 79 Beneficio y exoneración tributaria
Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para
crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere
a su presupuesto.
El Congreso no puede aprobar tributos confines predetermi­
nados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo.
En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas
a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del
Ministerio de Economía y Finanzas.
Solo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congre­
sistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un trata­
miento tributario especial para una determinada zona del país.

CONCORDANCIAS:
G: arts. 19, 32, 74, 77, 78, 94, 102, 103, 105, 107, 206, 11“ D.F.T.; TU() Rgmto.
Congreso: arts. 72 inc d), 76 me. I) b: GT.: arts. IV, V, IX; D. Leg. 668: 23 DC.; D.S.
H2-97-EF: ar t. 2

César 1VL Gamba Valega

L Introducción
El artículo 79 de la Constitución Política del Perú (CPP, en adelante) forma parte de
la denominada Constitución Económica. Como sabrá anotar el lector, el precepto regula
una serie de tópicos disímiles cuyo común denominador es la necesidad de establecer res­
tricciones y limitaciones a la iniciativa legislativa en materia presupuestaria y tributaria.
Se trata, pues, de consagrar en el más alto nivel normativo -el constitucional, qué duda
cabe- cuál de los poderes del Estado tiene -o no tiene- la iniciativa en el gasto público,
así como de regular determinados requisitos formales para la tramitación de normas de
carácter tributario que podrían afectar al Presupuesto General, por significar una dismi­
nución en la recaudación (exoneraciones o beneficios tributarios sectoriales) o una afec­
tación al principio de unidad de caja (parafiscalidad).

En este punto conviene recordar aun cuando pueda parecer ocioso- que el hecho de
que estos preceptos hayan sido elevados a un rango constitucional implica que todos los
poderes del Estado se encuentran vinculados a estos con carácter absoluto. Diferente hu­
biera sido el caso, por ejemplo, si la norma solo hubiera tenido a rango de ley, pues es sa­
bido que el legislador no se encuentra obligado por la legislación común, pudiendo de­
rogar sus preceptos con carácter expreso o tácito. Por lo tanto, las presentes limitaciones
constituyen requisitos obligatorios, cuyo incumplimiento determina la inconstitucionali-
dad del precepto de que se trate.
 Los puntos tratados por el artículo 79 de la CPP son los siguientes: 1) Restricciones
de los congresistas en el incremento del gasto público; 2) La aprobación de tributos con
carácter predeterminado o tributos parafiscales; 3) La exigencia de contar con un infor­
me previo del Ministerio de Economía y Finanzas para la aprobación de las leyes que es­
tablezcan beneficios o exoneraciones tributarias; y, 4) La exigencia de un quorum califi­
cado para la aprobación de leyes que establezcan un tratamiento tributario especial para
una determinada zona del país.

A continuación, desarrollaremos cada uno de los puntos tratados en el precepto que

nos ocupa.

II. Interdicción de qne los congresistas tengan iniciativa para crear

o aumentar el gasto público
El primer párrafo del artículo 79 de la CPP dispone la regla según la cual los congre­
sistas no tienen capacidad para crear ni aumentar gastos públicos. Refiriéndose a este pre­
cepto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0004-1996-AI/TC,
de fecha 3 de enero de 1996, ha dejado sentado lo siguiente: “La Ley del Presupuesto, en
cuanto acto legislativo mediante el cual se prevé la planificación de la actividad econó­
mica y financiera del Estado, detallándose los gastos que el Poder Ejecutivo podrá reali­
zar en el año presupuestal, y los ingresos necesarios para cubrirlos, de conformidad con
los artículos 77 y 78 de la Constitución, la aprueba el Congreso tras la remisión del pro­
yecto a este por el Presidente de la República, encontrándose vedada la facultad de ini­
ciativa de los representantes ante el Congreso para crear o aumentar gastos públi­
cos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto, según dispone el artículo 79 de la Carta
Magna. En el mismo sentido, el artículo 80 de la Constitución prescribe que los créditos
suplementarios, las habilitaciones y transferencias de partidas presupuéstales se tramitan
ante el Congreso, respetándose las mismas previsiones establecidas para la aprobación de
la Ley del Presupuesto/0

A su vez, en el fundamento jurídico 42 de la STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC, el Alto

Tribunal ha sostenido que las limitaciones presupuestarias señaladas en la Constitución -
dentro de las que se encuentra la que nos ocupa- vinculan a todos los poderes públicos,
tanto para la formulación como para la elaboración del presupuesto:

“Las normas constitucionales de tas que hemos extraído los principios constitucionales
presupuestarios, Fundamento N° 9, supra, imponen límites a los Poderes del Estado
para la formulación y elaboración del Proyecto de Presupuesto que presenta el Ejecu­
tivo, haciendo uso de la facultad de iniciativa en esta materia, y al propio Congreso de
la República, para su aprobación. En efecto, el artículo 77 de la Constitución prescribe
que el presupuesto es anual; que su estructura contiene dos secciones: gobierno central

(I) El resaltado es nuestro.

 e instancias descentralizadas; que se asigna equitativamente los recursos públicos; y
que su programación y ejecución responde a los criterios de eficiencia de necesidades
sociales básicas y de descentralización. Por su parte, el artículo 78 de la Constitución
dispone que el proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado; que no
pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente; y que no puede
aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública. A su
turno, el artículo 79 de la Constitución establece que los representantes ante el Con­
greso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se
refiere a su presupuesto”.
Resulta evidente que la prohibición contenida en este acápite no es más que una con­
secuencia de la regla establecida en el literal 17) del artículo 118 de la CPI, según la cual,
la “administración de la hacienda pública” constituye una competencia del Presidente de
la República. Por tanto, si la potestad de gestionar la actividad financiera del Estado co­
rresponde al Poder Ejecutivo, resulta indudable que no podría caber ninguna injerencia
del Poder Legislativo, en cuanto a la creación o al incremento del gasto público. Sin em­
bargo, llama poderosamente la atención que dicha prohibición no se haya hecho exten­
siva a las normas que impliquen una disminución de los ingresos presupuestarios o tri­
butarios, pues tanto puede afectar a un Presupuesto en ejecución un mayor gasto público
como un menor ingreso.

Así, por ejemplo, el artículo 134.6 de la Constitución española recoge la prohibición

que nos ocupa desde una doble vertiente -tanto del ingreso como del gasto público-, al
disponer que: “Toda proposición o enmienda que suponga aumento de los créditos o dis­
minución de los ingresos presupuestarios requerirá la conformidad del Gobierno para su
tramitación”®.

Hubiese sido saludable que la norma constitucional recoja también la prohibición de

los congresistas -o la necesaria conformidad del Poder Ejecutivo- para generar propues­
tas normativas que aminoren los ingresos presupuestarios -al menos, respecto de un Pre­
supuesto en ejecución-, pues en nuestro medio resulta una práctica común que el Congre­
so de la República apruebe proyectos que desequilibran el Presupuesto, sin siquiera tener
el cuidado de generar medidas alternativas que cubran el defecto generado®.

(2) Sobre este precepto, el profesor Pérez Royo, observa lo siguiente: “(...) una de las limitaciones al derecho
de enmienda es la que requiere conformidad del Gobierno para la tramitación de enmiendas que supongan
minoración de ingresos. Se trata de una cautela (...) que afecta fundamentalmente a las modificaciones
tributarias contenidas en el articulado de la Ley de Presupuestos. Es una limitación importantísima, habida
cuenta de la significación que tienen dichas modificaciones tributarias. Téngase presente, por poner un
ejemplo, que la Ley de Presupuestos suele contener la tarifa del IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas
Físicas). De acuerdo con esta regla, el Parlamento no puede ni siquiera someter a votación enmiendas a
la baja sin contar con la conformidad del Gobierno”. PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y
Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, p, 372.
(3) Piénsese, por ejemplo, en las constantes iniciativas legislativas presentadas por ios congresistas, según las
cuales se pretenden crear beneficios tributarios incluso yendo en contra del propio Poder Ejecutivo (titular
de las competencias en materia de Hacienda Pública, como dijimos). Ejemplos sobran. Y es que lo que más
llama la atención no es la decisión misma de generar beneficios tributarios (lo cual muchas veces puede
 Por último, corresponde señalar que la falta de iniciativa legislativa en el gasto públi­
co de parte de los congresistas elevada a rango constitucional, lamentablemente, ha gene­
rado una mala práctica en las discusiones parlamentarias para la aprobación de las Leyes
Presupuestarias. En efecto, es común verificar como algunos congresistas condicionan su
voto para la aprobación del Presupuesto de un determinado periodo a que se incluya una
partida presupuestaria a favor de la Región o Sector al que representan, con lo cual, si
bien formalmente siguen sin tener iniciativa de gasto, en la práctica, resulta que sí tienen
injerencia en el mismo, al “condicionar” al Poder Ejecutivo en un determinado sentido,
Se produce, pues, un efecto no querido por el constituyente, pues aquello que se encuen­
tra prohibido es alcanzado por un medio distinto en la práctica.

III. Los denominados tributos parafiscales

El segundo párrafo del artículo 79 de la CPP aborda el tema de los “tributos parafis­
cales” o las “exacciones parafiscales”, prohibiendo al Congreso de la República que los
apruebe sin mediar una previa solicitud de parte del Poder Ejecutivo.

Es preciso indicar que nos encontramos ante “tributos” cuyas notas distintivas son que
su recaudación no constituye ingreso del Tesoro Público, por estar afectados al sosteni­
miento exclusivo de determinados entes estatales con autonomía propia o su recaudación
se encuentra afectada a fines concretos, “infringiéndose”, de este modo, el principio pre­
supuestario de unidad de caja. Piénsese, por ejemplo, en los “Aportes” creados a favor de
los “Organismos Reguladores de la Inversión Privadas en los Servicios Públicos” (OSI-
NERGMIN, SUNASS, OSITRÁN, entre otros), creados por Ley N° 27332.

En efecto, uno de los principios presupuestarios es el de “Unidad de Caja”(4>, según

el cual los recursos de la Hacienda Pública no deben quedar afectados a un fin determina­
do, pues el manejo de los mismos se centraliza desde una caja única, la del Tesoro Públi­
co. Refiriéndose a este tema, nuestro Tribunal Constitucional (fundamento jurídico 9 de
la STC Exp. N° 0004-2004-CC/TC) ha reconocido como principios presupuéstales, entre
otros, los de unidad de caja y de no afectación, de la siguiente manera:

“9.5. Principio de unidad

Previsto en el artículo 77 de la Constitución, que establece que el presupuesto debe
incluir la totalidad de los recursos y gastos considerados para un ejercicio presupuestal
dentro de un solo y único texto normativo.

obedecer al cumplimiento de una finalidad constitucional), sino que los citados proyectos son presentados,
sin siquiera generar los ingresos suficientes para cubrir el déficit generado.
(4) Vid., los artículos V y VI del Texto Unico Ordenado de la Ley Genera! del Sistema Nacional de Presupuesto
aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF, cuyos textos son los siguientes:
“Artículo V: Universalidad y unidad. - Todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como todos los
Presupuestos de las Entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de Presupuesto del Sector Público”.
“Artículo VI: De no afectación predeterminada. - Los fondos públicos de cada una de las Entidades se
destinan a financiar el conjunto de gastos públicos previstos en los Presupuestos del Sector Público”.
 Maurice Duverger [Hacienda Pública, Bosch, Barcelona, 1968, pp. 227-228] expone que
dicho principio descansa en dos razones fundamentales; la financiera y la política. La
primera consiste en percibir el presupuesto como una regla de orden y claridad que
traduzca un genuino y auténtico estado de la situación financiera del país; y, por ende,
que refleje la realidad de la obtención de los recursos públicos y su aplicación o gasto.
De allí que se proscriba la multiplicación de los presupuestos y las cuentas singulares,
ya que impediría tener una visión global más clara de los ingresos y gastos públicos.
La razón política consiste en señalar que la unidad acrecienta la eficiencia y la eficacia
para el control que sobre el parlamento ejerce la Contraloría General de la República

C-)
9.11. Principio de no afectación

Previsto en el artículo 79 de la Constitución, que señala como regla general que los
recursos del Estado deben formar una única argamasa económica, tornando indistin-
gible el origen de su procedencia a fin de que sean utilizados para cubrir la totalidad
de los gastos. La verificación práctica de dicho principio comporta el impedimento
de que determinados ingresos fiscales sean empleados para cubrir gastos específicos.
Al respecto, Maurice Duverger [ob. cit., pág 88] comenta que: la no afectación
impide las relaciones jurídicas entre ingresos y gastos’. Por excepción, dicho principio
puede ser inaplicado cuando exista una solicitud del Poder Ejecutivo, a fin de que el
Congreso apruebe un tributo con un fin predeterminado”.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte hemos podido apreciar una propagación de de­
terminados entes estatales con personería jurídica propia, cuya finalidad es controlar las
actividades de los particulares en determinados sectores -de ahí que se les llame organis­
mos reguladores-, como por ejemplo, Osiptel, Osinergmin, Osítran, Sunass, entre otros.
Precisamente, la creación de tales organismos determina la aplicación de un “tributo pa-
rafiscal” sobre el sujeto materia de control.

También constituyen “tributos parafiscales” - desde nuestro punto de vista- las apor­
taciones al Seguro Social de Salud - Essalud, las cuales, se regulan por sus normas espe­
cíficas y por el Código Tributario.

Ahora bien, el hecho que las “exacciones parafiscales” se encuentren afectadas a un

fin específico no puede llevarnos al error de considerar que estas no se hallan sometidas a
los principios tributarios, pues como cualquier otro tributo, su regulación y establecimien­
to se encuentra sometido a la CPP, y, en especial, a los principios tributarios recogidos en
el artículo 74 de la Constitución, así como los que se derivan de aquellos. A este respecto,
conviene recordar que un tributo tiene la condición de tal -con prescindencia de la deno­
minación adoptada por el legislador-, atendiendo a sus características de obligatoriedad
(coactividad); es decir, de “imposición” por parte del Estado, así como atendiendo a que
su finalidad es la del sostenimiento de las cargas públicas.

Así, ya lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en su STC Exp. N° 3303-

2003-AA/TC, en la que se reconoció el carácter tributario de los “aportes por regulación”,
recaudados a favor de los Organismos Reguladores -adscritos a la Presidencia del Conse­
jo de Ministros-, pues se tratan de obligaciones de pago nacidas en virtud de la ley, las
cuales tienen naturaleza coactiva pues no media para su establecimiento la voluntad
de las empresas obligadas al pago.

En efecto, resulta indiscutible que un “tributo parafiscal” constituye una prestación

impuesta por el Estado, por lo que su creación debe efectuarse mediante una norma con
rango de ley (reserva de ley), lo cual incluye la regulación (suficiente) de sus elementos
esenciales, tales como el presupuesto de hecho que da nacimiento a la obligación, los su­
jetos obligados, los supuestos exonerados o inafectos, la base imponible y la alícuota o
tasa. De igual modo, resultan de aplicación los demás principios de justicia material, como
son los de capacidad económica, no confiscatoriedad, igualdad, entre otros (recogidos to­
dos en el artículo 74 del texto constitucional).

Precisamente, el artículo 79 de la CPP viene a establecer un requisito adicional de ca­

rácter formal para la aprobación de un tributo parafiscal, cual es, que la iniciativa de su
creación no provenga del propio Congreso de la República, sino de una solicitud del Poder
Ejecutivo -específicamente, del Ministerio de Economía y Finanzas-. Por ello, cualquier
iniciativa de creación de un “tributo parafiscal” requerirá necesariamente una solicitud
previa del Poder Ejecutivo. No contar con ello -desde nuestro punto de vista-, impediría
siquiera su tramitación ante el Congreso de la República.

Los tributos parafiscales también pueden clasificarse en impuestos, tasas y contribu­

ciones, de acuerdo con la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, según
que su hecho imponible esté constituido o no por la prestación por el Estado de determi­
nado servicios o actividades. No obstante ello, sin mayor fundamentación, en la Senten­
cia recaída en el Exp. 01473-2009-AA/TC el TC ha interpretado de manera restrictiva el
precepto que nos ocupa, pretendiendo restringirlo sólo a los “impuestos”, lo que consti­
tuye en nuestra opinión, un error conceptual, pues es claro que la CPP ha incluido a to­
dos los tributos del ordenamiento jurídico (impuestos, tasas y contribuciones). Así, en pa­
labras delTC (f.j, 30):

“(...) la lectura de la Constitución debe ser conjunta tratándose del análisis de los artí­
culos 74° y 79° (...), entendiéndose que cuando la norma establece que el Congreso no
puede aprobar tributos con fines predeterminados, se está refiriendo únicamente a los
impuestos, situación que se relativiza tratándose de otro tipo de exacciones como sería
el caso de la contribución especial al Fondo Previsional de los hombres de mar (...).”

IV. Aprobación de leyes que regulan los beneficios o exoneraciones

tributarias
El tercer párrafo del artículo 79 de la CPP se refiere a las “leyes” tributarias que regu­
lan beneficios o exoneraciones. En este caso, la norma constitucional exige que el Minis­
terio de Economía y Finanzas emita un informe previo como requisito para su aprobación.
 A este respecto, conviene efectuar las siguientes precisiones:

1. El precepto constitucional ratifica que el instrumento normativo, exclusivo y ex-

cluyente, para regular los beneficios y las exoneraciones de carácter tributario
es una norma con rango de ley. En esta se encuentran la Ley propiamente dicha,
así como el decreto legisladvo(5).
Ello guarda absoluta concordancia con la reserva de ley en materia tributaria
consagrada en el primer párrafo del artículo 74 de la CPP, según el cual: “Los
tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusi­
vamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, sal­
vo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”<6).
En consecuencia, podemos afirmar que -con exclusión de las tasas y los impues­
tos que afectan a la importación (aranceles)-, nuestro texto constitucional ha re­
servado a ley, la regulación de los beneficios y exoneraciones de carácter tributa­
rio. En esta misma línea, se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, quien
ha sostenido que la reserva de ley en materia tributaria exige que “los elementos
esenciales y determinantes para reconocer (un) tributo como tal” deben encontrar­
se regulados en una norma con rango de leym.
En el mismo sentido, se pronuncia la Norma IV del Título Preliminar del Códi­
go Tributario, según la cual solo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de
delegación, se pueden “conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios”.
Sin embargo, debe precisarse que en este caso los efectos del precepto no deri­
van de la Ley misma, sino del propio texto constitucional, habida cuenta el le­
gislador no se encuentra condicionado a cumplir sus propios mandatos.
Recordemos que la reserva de ley constituye una exigencia de carácter consti­
tucional, según la cual las materias cubiertas por la misma-como el caso de las
exoneraciones y beneficios tributarios- no puedan ser entregadas incondicio­
nalmente al Poder Ejecutivo (tanto en el plano reglamentario, como en sus ac­
tuaciones singulares), sino que deben ser suficientemente predeterminadas (le­
galmente) a efecto de garantizar que la adopción real de la decisión corresponda
siempre al órgano legislativo.
Lamentablemente, en nuestro sistema tributario esta reserva de ley es vaciada
de contenido en múltiples ocasiones, pues suelen presentarse con bastante re­
gularidad remisiones en blanco a los reglamentos para el establecimiento y re­
gulación de exoneraciones. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 5 y 6 de
la Ley del Impuesto General a las Ventas (IGV), según los cuales se delega en

(5) Recordemos que el decreto de urgencia aun cuando goce de rango de ley, no puede contener materia
tributaria de conformidad con el tercer párrafo del artículo 74 de la CPP.
(6) El resaltado es nuestro.
(7) STC Exp. N° 2762-2002-AA/TC (f. j. 8).
 el reglamento la posibilidad de modificar la lista de bienes y servicios exonera­
dos contenidos de los Apéndices I y II. De este modo, se vulnera abiertamente
no solo la reserva de ley consagrada en el texto constitucional, sino también el
principio de jerarquía normativa05.
2. La norma constitucional únicamente dispone como requisito para la aprobación
de las Leyes que establecen beneficios o exoneraciones, la exigencia de contar
con un informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el mis­
mo que no necesariamente debe significar una conformidad con el contenido del
proyecto.
En efecto, de acuerdo con el precepto constitucional se cumple con este requi­
sito, tanto si el informe emitido por el MEF recomienda la aprobación del pro­
yecto, como si aconseja su desaprobación, pues lo que se exige únicamente es
contar con el citado documento como un requisito formal,
Independientemente que la opción adoptada por el constituyente no parece ser
la más acertada -pues hubiera sido más conveniente exigir la conformidad del
Poder Ejecutivo--, la idea de la norma es obligar a los miembros del Congreso a
contar con mayores elementos de juicio para decidir por la aprobación o no del
proyecto, permitiéndoles -o constriñéndolos a™ conocer las consecuencias de
la dación de un determinado beneficio tributario05.
3. A lo largo del tiempo, siempre han existido intentos infructuosos por imponer
límites a la potestad para establecer beneficios y exoneraciones tributarias. Tal
es el caso de la Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario, median­
te la cual se fijaron determinadas pautas para la “transparencia” en la dación de
incentivos o exoneraciones tributarias. El precedente de esta norma es la deno­
minada “Ley Marco para la Dación de Exoneraciones, Incentivos o Beneficios
Tributarios”, aprobada por Decreto Legislativo N° 977, la cual fue declarada in­
constitucional por nuestro Alto Tribunal (STC Exp. N° 00016-2007-PI/TC); y,
finalmente, derogada por Ley N° 29742.
Tales dispositivos han pretendido exigir con escasa aplicación práctica determina­
dos requisitos para la aprobación de las normas que otorguen incentivos, benefi­
cios o exoneraciones tributarias, entre las que se encuentran contar con la exposi­
ción de motivos correspondiente, que estén acordes con los objetivos o propósitos
específicos de la política fiscal planteada por el Gobierno y contar con un informe
previo del Ministerio de Economía y Finanzas, entre otros.

(8) Recordemos que la norma que regula el Impuesto General a las Ventas tiene rango de ley, a pesar de estar
contenida en un Texto Único Ordenado (Decreto Supremo N“ 055-99-EF).
(9) Sobre este precepto, el profesor Jorge Danós afirma lo siguiente: '‘El citado dispositivo no supedita el
otorgamiento de las exoneraciones a que lo apruebe el parlamento, sino que solo exige que se solicite
informe al ejecutivo, se supone que para ilustración del Congreso sobre las consecuencias de la decisión”.
DAÑOS ORDÓÑEZ, Jorge, “El régimen tributario en la Constitución. Estudio preliminar”. En: Themis,
N° 29, 1994, p. 142.
 Es preciso indicar que si bien la intención de dichos preceptos parece ser ade­
cuada, lamentablemente, sus efectos resultan bastante limitados por encontrar­
se en una norma con rango de ley. En efecto, desde nuestro punto de vista, no
acarrea ningún efecto práctico si se dictara una Ley que aprobara una exonera­
ción sin cumplir con tales requisitos, toda vez que el legislador no queda obli­
gado por sí mismo001.
4. Finalmente, conviene referirse a la temporalidad de los beneficios exoneraciones
tributarias que viene reconociendo de manera reiterada nuestro Tribunal Cons­
titucional. Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 00725-2010-PC/TC, f. j. 14 se
puede leer lo siguiente:
“Como puede apreciarse no es posible que en la actualidad una exoneración o
beneficio tributario pueda entenderse que se otorga ad inñnitum, pues en caso
que la norma legal no establezca plazo de vigencia alguno, automáticamente
deberá operar el plazo supletorio a que se refiere el Código Tributario. Ello
es así porque si bien es cierto que generalmente los beneficios tributarios
responden a políticas y objetivos concretos, justificando un trato excepcional
a determinadas actividades o personas, las cuales normalmente están obli­
gadas a tributar, también lo es que el acto por el cual se otorga un beneficio
tributario no es ni puede ser enteramente discrecional, ya que podría devenir
en arbitrario. Es imperativo entonces que un acto de este tipo se realice no
solo con observancia de los demás principios constitucionales tributarios,
sino también que revisten las características de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad. Lo contrario podría llevar a supuestos de desigualdad
injustificada, cuando no de discriminación, lo cual de acuerdo con nuestra
Constitución (art. 2, inciso 2) está proscrito (cfr. STC Exp. 0042-2004-AI/
TC, f. j. 14). Bajo ese argumento se sustenta justamente la necesidad de
establecer límites a la duración de beneficios tributarios a fin de garantizar
que el principio de igualdad en la tributación no termine desnaturalizándose”.

En nuestra opinión, lo sostenido por TC a la fecha ya no encuentra mucho sustento.

Hoy la moderna doctrina viene haciendo referencia a que las normas de incentivos tributa­
rios, más que normas que generan una situación desigualdad tributaria, pueden y son utili­
zados como medios para alcanzar otras finalidades constitucionales, como por ejemplo, el
fomento al derecho/deber a la educación, tal como ocurrió, por ejemplo, con las medidas
adoptadas por el Decreto Legislativo N° 882, lo que fuera reconocido por el TC en la Sen­
tencia recaída en el Exp. 4700-2011-PA/TC, en que se reconoció el carácter permanente de

(10) Resulta sintomático -por decir lo menos- que a tan solo 27 días de la vigencia de la nueva Norma VII
del Título Preliminar del Código Tributario aprobada por el Decreto Legislativo N° 953, el propio Poder
Ejecutivo mediante Decreto Supremo N° 036-2004-EF, amplió la exoneración del ÍGV a los servicios
de transporte interprovincial de pasajeros, con lo cual no solo se vulneró la reserva de ley en materia de
exoneraciones tributarias, sino también la propia Norma VI! vigente en esa oportunidad.
los beneficios al sector educativo. Así, por ejemplo, refiriéndose al tema, el profesor Calvo
Ortega señala lo siguiente:

“Si una exención constituye una medida básica para alcanzar un objetivo constitucional
su derogación podría impugnarse por inconstitucionalidad. Se trata de un planteamiento
poco común pero puede darse. Normalmente iría unido a la generalidad e importancia
de la exención”00.

Nótese que hoy la doctrina ya no acepta pacíficamente que las normas de beneficio ri­
jan temporalmente, sino que lo que se viene planteando es la cuestión relativa a la vigen­
cia permanente de determinadas normas de beneficio -cuando buscan alcanzar una finali­
dad constitucional™, a tal punto que su derogación sería inconstitucional.

En ese mismo sentido, el Tribunal Fiscal en la Resolución N° 13043, de fecha 4 de

agosto de 1977, reconoció que determinados beneficios a la Universidad Peruana tenían
carácter permanente, tal como se puede leer seguidamente:

“Que la exoneración tributaria concedida a la Universidad Peruana no tiene por finalidad

el estímulo económico sino que tiene en consideración la naturaleza de los fines que esa
institución persigue, por lo cual no cabe considerarla como medida transitoria vigente
en tanto se logra el estímulo perseguido, sino como medida permanente, estando a los
fines cuya protección busca;
Que en consecuencia no es de aplicación el numeral VIII del Título Preliminar del
Código Tributario, que pretende impedir que los incentivos que se otorgan con carácter
de estímulo temporal resulten rigiendo más tiempo del conveniente;
Que por lo expuesto, la exoneración otorgada a la Universidad Peruana por el Decreto
Ley N° 20146, se encuentra vigente”.
Por esta razón, consideramos que la respuesta debe adoptarse en cada caso concreto,
atendiendo a los fines que tuvo en cuenta el legislador, evitando así, un “automatismo”
que puede ser fuente de grandes conflictos tributarios.

V. Leyes tributarias sectoriales

El último párrafo del artículo 79 de la Constitución fija determinadas restricciones
para el establecimiento de un “tratamiento tributario especial para una determinada zona
del país”, a saber: 1) Se requiere una “Ley expresa”; 2) Se exige un quorum calificado de
por lo menos por 87 congresistas (dos tercios de los congresistas)025; y, 3) El régimen es­
pecial debe tener carácter selectivo y temporal.

(11) CALVO ORTEGA. Rafael, Derecho Tributario. Parte genera!. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 202.
(12) Nótese que la norma constitucional no establece un quorum “mínimo” para la aprobación del régimen
tributario especial, sino que exige que sean “dos tercios de los congresistas”; ni más ni menos que dicha
cantidad (86.67 congresistas). Sin embargo, desde el punto de vista lógico, debemos entender que la norma
establece un quorum mínimo.
 Al respecto, debe mencionarse que el precepto constitucional viene a instituir una
“reserva de ley absoluta” -es decir, ley emitida por el Congreso de la República- en la
materia, al utilizar la alocución “Ley expresa”, así como al requerir un número deter­
minado de congresistas para la aprobación de la norma. Ello quiere decir, que cualquier
intromisión del decreto legislativo -o de una norma de menor jerarquía- en la regula­
ción de un régimen tributario para una determinada zona del país se encuentra prohibi­
da constitucionalmente.

Por este motivo, desde nuestro punto de vista, constituye, una vulneración al texto
constitucional, por ejemplo, el hecho que la regulación de determinados Centros de Ex­
portación, Transformación, Industria, Comercialización y Servicios (Ceticos) se haya
efectuado mediante decretos legislativos031. Incluso, las normas que regulan el Reintegro
Tributario para la Región Selva, actualmente vigentes, han sido aprobadas por Decreto
Legislativo N° 942, en una clara contravención a lo dispuesto por el texto constitucional.

Por otro lado, es preciso anotar que el quorum fijado en este caso por la Constitución
es más alto incluso que para la aprobación de las leyes orgánicas (60 congresistas)041, de
lo que se deriva que el constituyente ha fijado un requisito bastante más riguroso que, por
ejemplo, para la regulación el ejercicio de las garantías constitucionales o para regular la
estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución.

La razón de ello obedece a que el establecimiento de un régimen tributario especial

para una determinada zona o región del país constituye un tratamiento desigual que para
el resto del país, el cual requiere una justificación objetiva y razonable que la sustente. Re­
cordemos que nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sentado que no toda diferencia
dispensada por el legislador se encuentra proscrita por el texto constitucional -por vul­
nerar el principio de igualdad-, sino solo aquella desigualdad que sea discriminatoria, en
tanto no encuentre una justificación objetiva y razonable.

En nuestra jurisprudencia constitucional existe un supuesto (STC Exp. N° 00016-

2007-PI/TC), en que se declararon inconstitucionales los Decretos Legislativos N°s 977
y 978, considerando que a través de la Ley 28932 el Congreso delegó en ese momen­
to al Poder Ejecutivo “la potestad de legislar sobre beneficios tributarios que forman par­
te de un régimen tributario especial para una determinada zona del país, que por manda­
to constitucional queda cubierta por el principio de reserva de ley absoluta previsto en el
último párrafo del artículo 79 de la Constitución Política del Perú”.

(13) Decretos Legislativos N’s. 842, 864 y 865.

(14) Articulo 106 de la Constitución.
 XCÍA RELACIONADA

U Los beneficios tributarios deben justificarse en razones objetivas, pues son mecanismos
para cumplir finalidades promocionales dentro de una política fiscal racional: STC Exp.
N0 05970-2006-PA/TC (f. j. 31).

H Al otorgar beneficios tributarios debe respetarse los demás principios constitucionales

tributarios y justificar su necesidad, idoneidad y proporcionalidad: STC Exp. N° 08391 -
2006-PA/TC (f.j. 31).

U La inafectación implica la no sujeción de un determinado hecho a cargas tributarias, es

decir, jamás nació el hecho imponible: STC Exp. N0 08391-2006-PA/TC (f.j. 27.b.).

H La exoneración tributaria se produce cuando la hipótesis de incidencia prevista legalmente

se verifica en la realidad, pero no genera obligación tributaria en virtud de una ley: STC
Exp. N° 08391-2006-PA/TC (f.j. 27.a).

lj|] La inmunidad tributaria de los centros educativos depende de que estén constituidos con­
forme a ley y que el tributo afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad
educativa y cultural: STC Exp. N° 03444-2004-AA/TC (f. j. 3).

H Las ordenanzas municipales que establecen beneficios tributarios no están sujetas a la

obligación legal de ser ratificadas, por cuanto este deber solo alcanza a las normas que
establecen los tributos sin alcanzar a los beneficios que las municipalidades distritales
dispongan en ejercicio de su autonomía y dentro del marco constitucional: STC Exp.
N° 0001-2016-PI/TC (f. j. 57).

BIBLIOGRAFÍA

CALVO ORTEGA, Rafael. Curso de Derecho Financiero 1. Derecho Tributario. Parte general.
Thomson-Cívitas, Madrid, 2006; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “El régimen tributario en la Constitu­
ción. Estudio preliminar”. En: Themls, N° 29,1994; PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero
y Tributario. Parte general. Cívitas, Madrid, 1997.
 Artículo 80 Sustentación, plazo de aprobación y
modificaciones del presupuesto público
El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del
Congreso de la República, el pliego de ingresos. Cada ministro
sustenta los pliegos de egresos de su sector; previamente sus­
tentan los resultados y metas de la ejecución del presupuesto
del año anterior y los avances en la ejecución del presupuesto
del año fiscal correspondiente. El Presidente de la Corte
Suprema, el Fiscal de la Nación y el Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones sustentan los pliegos correspondientes
a cada institución.
Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder
Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el
proyecto de este, que es promulgado por decreto legislativo.
Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias
de partidas se tramitan ante el Congreso de la República tal
como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario,
se tramitan ante la Comisión Permanente. Para aprobarlos,
se requiere los votos de los tres quintos del número legal de
sus miembros^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 77,78, 101 ines. 3), 4), 102 inc. 4), 119, 130, 145, 160, 162 2 pan,, 178 3er.
páre.; TUO Rgmto. Congreso: arts. 72, 73, 76, 81; C.T.: arts. V, VII, XVI; L.O.E.:
art. 370; L.O.J.N.E.: art. 40; D. Leg. 1440; R. 601-2010-JNE; P.W.C.P.: art. 1.1;
P.I.D.E.S.G: arts. 1.1,2.3

Julio Fernández Cartagena

I. Marco histérico-constitucional
La Constitución de 1828 estableció como responsabilidad del Ministro de Hacienda
presentar al Congreso el estado de ingresos y egresos y presupuesto general de los gastos
públicos del año siguiente.

Las Constituciones de 1834,1839,1856 y 1860, establecieron sustancialmente lo mismo.

De otro lado, el artículo 94 de la Constitución de 1867 estableció que el Ministro de

Hacienda debía presentar además de la Memoria, la Cuenta General del año anterior y el
presupuesto para el siguiente. Por su parte, el artículo 177 de la Constitución de 1933 es­
tableció que el Ministro de Hacienda debía remitir a la Cámara de Diputados, dentro de
los treinta días siguientes a la instalación del Congreso en legislatura ordinaria, con la(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley 29401 del 08/09/2009.
correspondiente exposición de motivos, el proyecto de Presupuesto General de la Repú­
blica para el año próximo. También debía enviar dentro del mismo plazo, al Senado y a la
Cámara de Diputados, la Cuenta General de las entradas y de los gastos de la República,
correspondiente al ejercicio del año fiscal anterior, con el informe del funcionario encar­
gado del control de la ejecución del presupuesto.

En un contexto histórico más reciente, el artículo 198 de la Constitución del 1979 es­
tableció que si el proyecto de presupuesto no era votado antes del quince de diciembre por
el Congreso debía entrar en vigencia el Proyecto del Poder Ejecutivo, promulgado me­
diante decreto legislativo. El último párrafo del artículo 199 de esta Constitución estable­
ció que los créditos suplementarios, transferencias y habilitaciones de partidas se tramitan
ante el Congreso en igual forma que la Ley de Presupuesto; o, en receso parlamentario,
ante la Comisión Permanente. La decisión aprobatoria de esta requiere el voto conforme
de los dos tercios de sus miembros. Finalmente, la mencionada Constitución en su artícu­
lo 239 estableció que la Corte Suprema de Justicia, por intermedio de uno de sus miem­
bros, tiene derecho de concurrir a las cámaras legislativas para tomar parte sin voto en la
discusión de los proyectos de ley que presente, y de la Ley de Presupuesto de la Repúbli­
ca en lo concerniente al Poder Judicial.

II. La sustentación del presupuesto

El artículo 80 de la Constitución de 1993, materia de comentario, aborda tres puntos
en relación con este tema: (i) la sustentación del presupuesto, (ii) el plazo para la aproba­
ción del mismo; y, (iii) el procedimiento a seguir para la aprobación de los créditos suple­
mentarios, habilitaciones y transferencias de partidas.

Asimismo, el proceso presupuestario consta de las siguientes etapas: programación,

formulación, aprobación, ejecución y evaluación del presupuesto. La sustentación del pre­
supuesto se ubica dentro de la etapa de aprobación del presupuesto, que se inicia con la
remisión del proyecto elaborado por el Ejecutivo al Congreso. A ello se refiere el artícu­
lo 78 de la Constitución que dispone que el Presidente de la República debe remitir dicho
proyecto al Congreso, a más tardar el 30 de agosto de cada año. Dentro de las 48 horas
de recibido el proyecto, el Presidente del Congreso convoca a una sesión extraordinaria
destinada a la sustentación de las referidas iniciativas de gasto, a cargo del Presidente del
Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas, luego de lo cual se deriva
el proyecto a la Comisión de Presupuesto para su dictamen. El acto que sigue es la sus­
tentación del presupuesto, a que se refiere el artículo de la Constitución que nos ocupa.

La sustentación del presupuesto es un acto formal orientado a informar a los congre­

sistas -quienes se encargan de su aprobación-, de los ingresos y egresos y de las priorida­
des del gasto de cada pliego presupuestario. En fin, se trata de informarles sobre los com­
ponentes y criterios tomados en cuenta para su elaboración.
 En tal sentido, el artículo bajo comentario dispone que corresponde al Ministro de
Economía y Finanzas sustentar ante el Pleno del Congreso de la República el pliego de
ingresos consignados en el presupuesto.

Ello no podía ser de otra manera, pues el Ministerio de Economía y Finanzas es el ór­
gano del Poder Ejecutivo encargado de administrar los fondos públicos. Así lo dispone el
artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, Decreto Legislativo
N° 183, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1981, que establece lo
siguiente: “Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas planear, dirigir y controlar
los asuntos relativos a la tributación, política aduanera, financiación, endeudamiento, pre­
supuesto, tesorería y contabilidad, así como armonizar la actividad económica nacional”.

Así se verifica el cumplimiento del principio de caja única, que guía la elaboración
del presupuesto. Villegas se refiere a esta regla en los siguientes términos: “El principio
de unidad de presupuesto se relaciona estrechamente con un principio rector de la activi­
dad del servicio del Tesoro, manifestado en la regla de la unidad de caja. Esto quiere decir
que no debe haber tesoros separados e independientes en el Estado, sino un órgano cen­
tral, recaudador y pagador, al cual afluyan todos los recursos públicos y del cual salgan
los fondos para efectuar los pagos. La unidad de caja significa que deben ser puestos a
disposición de ese órgano central, material o jurídicamente, todos los fondos del Es­
tado” (el énfasis es nuestro)01.

Por su parte, José Pareja Paz Soldán refiere que: “el Presupuesto General de la Repú­
blica constituye el elemento fundamental del Derecho Financiero del Estado y es la tra­
ducción en cifras y en realidades concretas de la política de un Gobierno. Es un docu­
mento único que contiene la previsión y evaluación durante el año calendario de todas
las entradas y gastos de la Nación, incluyendo el monto bruto de los ingresos y egresos,
sin deducciones o compensaciones. Es la regla de la unidad presupuestal que permi­
te comprobar la marcha y el estado de las finanzas públicas” (el énfasis es nuestro)®.

Conforme a la regla de la unidad de presupuesto, todos los fondos del Estado deben
centralizarse en un solo órgano administrador de los ingresos y egresos de las arcas públi­
cas, que en el caso de nuestro país es el Ministerio de Economía y Finanzas.

La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 4643-2006-PC/TC es­

tableció que en materia presupuestal el Ministerio de Economía y Finanzas tiene el de­
ber de planificar y supervisar la gestión del presupuesto de cada entidad. Esta sentencia
señala lo siguiente:

“En relación al papel del MEF debe señalarse que la Dirección Nacional de Presu­
puesto es la más alta autoridad técnico-normativa en materia presupuestaria y, en esa

(1) VILLEGAS, Héctor B. Manual de- finanzas públicas. Depalma, Buenos Aíres, 2000, p. 390.
(2) PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecha Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Tomo III, 6a
edición, Ital Perú, Lima, 1980, pp. 662 y 663.
 medida, mantiene relaciones técnico-funcionales con las oficinas de presupuesto de
cada entidad, siendo que, conforme lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, sus atribuciones son, entre otras:
‘a) Programar, dirigir, coordinar, controlar y evaluar la gestión del presupuesto del
sector;
b) Elaborar el anteproyecto de la Ley de Presupuesto del Sector Público;
c) Emitir las directivas y normas complementarias pertinentes
Conforme a lo anterior, la función de la Dirección Nacional de Presupuesto es la
de planificar y supervisar la gestión del presupuesto que corresponde a cada entidad
y sobre la base de ello elaborar el anteproyecto de la Ley de Presupuesto del Sector
Público para su correspondiente sustentación ante el Congreso de la República.
A mayor abundamiento, el artículo 23 de la Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto establece que:
‘Una vez aprobada y publicada la Ley de Presupuesto del Sector Público, el Ministerio
de Economía y Finanzas a través de la Dirección Nacional del Presupuesto Público,
remite a los pliegos el reporte oficial que contiene el desagregado del presupuesto de
ingresos al nivel de pliego y específica del ingreso, y de egresos por unidad ejecutora,
de ser el caso, función, programa, subprograma, actividad, proyecto, categoría de gasto,
grupo genérico de gasto y fuente de financiamiento, para los fines de la aprobación
institucional de apertura”’0).

De la citada sentencia tenemos que la elaboración del presupuesto público le corres­

ponde a las entidades, las cuales deben observar las pautas y reglas de carácter general
que señala la actual Dirección General del Presupuesto Público.

Ahora bien, al Ministro de Economía y Finanzas le corresponde sustentar ante el Ple­

no del Congreso de la República los ingresos previstos para el ejercicio presupuestal. De
acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 19 del Decreto Legislativo del Sis­
tema Nacional del Presupuesto Público, Decreto Legislativo N° 1440, publicado en el dia­
rio oficial El Peruano el 16 de septiembre de 2018, estos ingresos se estructuran siguien­
do la “Clasificación Económica que agrupa los fondos públicos divididos en genérica del
ingreso, subgenérica del ingreso y específica del ingreso”3(4).

(3) STC Exp. N° 4643-2006-PC/TC del 16/11/2007.

Nota del editor.- Al respecto, vale mencionar que a la fecha se encuentra vigente el Decreto Legislativo
N- 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público.
(4) Recordemos que el Decreto Legislativo N° 1440 derogó la Ley N° 28411, cuyo artículo 11 fue anterior­
mente modificado por la Primera Disposición Final de la Ley NQ 29465, publicada en el diario oficial El
Peruano el 08/12/2009, la misma que entró en vigencia a partir del 01/01/2010. El texto original de la Ley
N° 28411 era el siguiente:
“1. Clasificación Económica.- Agrupa ios fondos públicos dividiéndolos en:
Ingresos Corrientes.- Agrupa los recursos provenientes de tributos, venta de bienes, prestación de servicios,
rentas de la propiedad, multas, sanciones y otros ingresos corrientes.
 Sobre los egresos, la Constitución dispone que cada Ministro sustenta el pliego que
corresponde a su Sector; previamente sustentando los resultados y metas de la ejecución
del presupuesto del año anterior y los avances en la ejecución del presupuesto del año fis­
cal correspondiente.

Esta misma facultad es reconocida al Presidente de la Corte Suprema, al Fiscal de la

Nación y al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. De acuerdo con la opinión del
profesor Marcial Rubio Correa,“(„.) Se da este tratamiento excepcional a dichos órganos
para que el Poder Ejecutivo no pueda manipularlos a través del recorte de egresos que pu­
dieran serle perjudiciales porque signifiquen mayor control a su gestión, según las normas
que establece ia Constitución”0). Esta opinión fue ratificada por una sentencia del Tribu­
nal Constitucional, como veremos más adelante.

En resumen, en el primer párrafo se establecen las reglas de competencia de los diver­

sos órganos constitucionales del Estado que pueden sustentar por sí mismos ante el Con­
greso los diversos pliegos del presupuesto. El responsable de las finanzas del Estado es
el Ministro de Economía y Finanzas y, por consiguiente, es a quien corresponde susten­
tar ante el Congreso el pliego de ingresos, que será la fuente de financiamiento del presu­
puesto, es decir, del gasto de todas las dependencias del Estadoí6).

Es pertinente señalar aquí que, conforme a lo dispuesto por el artículo 144 de la Consti­
tución, el Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial y, en consecuen­
cia, le corresponde sustentar ante el Congreso el presupuesto de dicho Poder del Estado(7}.

Pues bien, a propósito del “Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector para el
año 2005”, preparado por el Ejecutivo, el Presidente de la Corte Suprema planteó una de­
manda de conflicto de competencias contra el Poder Ejecutivo, pues consideraba que di­
cho Poder del Estado había recortado indebidamente el proyecto de presupuesto presenta­
do por el Poder Judicial. Una de las pretensiones demandadas consistió en que el Tribunal
Constitucional declare que el Poder Ejecutivo no es competente para modificar el proyec­
to de presupuesto elaborado por el Poder Judicial.

El Tribunal Constitucional falló declarando “fundada la demanda en el extremo de

la competencia que confiere el artículo 145 de la Constitución al Poder Judicial. En con­
secuencia, interprétese que es competencia del Poder Judicial presentar su proyecto*

Ingresos de Capital.- Agrupa los recursos provenientes de la venia de activos (inmuebles, terrenos,
maquinarias, etc.), las amortizaciones por los préstamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones
del Estado en empresas y otros ingresos de capital (...)”.
(5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 456.
(6) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit„ p. 456.
(7) En el inciso 4) del artículo 76 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado
por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 02/06/1993, se dispone
que el presidente del Poder Judicial ejerce la Titularidad del Pliego del Presupuesto del Poder Judicial.
de presupuesto al Poder Ejecutivo, sin que este último lo modifique, para su poste­
rior sustentación ante el Congreso de la República, conforme a los fundamentos 40 a
45 de la presente sentencia”íS) (el resaltado es nuestro)8 . Es decir, de acuerdo con esta in­
(9)10
terpretación del Tribunal Constitucional, el Ejecutivo no puede modificar el presupuesto
elaborado por el Poder Judicial, sino que debe limitarse a incluirlo en el proyecto de pre­
supuesto que remite al Congreso. En tal sentido, el Presidente de la Corte Suprema sus­
tenta ante el Pleno del Congreso el mismo proyecto que en su momento presentó al Eje­
cutivo y que debió ser remitido íntegramente al Legislativo.

Empero, el Tribunal Constitucional precisa que tanto el presupuesto elaborado por el

Poder Judicial, como el que presenta el Poder Ejecutivo, pueden ser modificados por el
Congreso, órgano en el que reside la facultad de aprobar el presupuesto. Al respecto, se­
ñaló que: “(...) si bien el principio de colaboración de poderes está presente en el proceso
de elaboración de la Ley de Presupuesto, la Constitución otorga preeminencia al Congre­
so de la República en esta materia. En efecto, este Tribunal debe destacar que, conforme
al artículo 45 de la Constitución, el poder emana del pueblo y, conforme al principio re­
presentativo consagrado en el artículo 43 de la misma norma, concordante con el artícu­
lo 77 y a los incisos 1) y 4) del artículo 102 de la Constitución, corresponde al Congreso
de la República, aprobar el Presupuesto de la República, salvo el caso previsto en el se­
gundo párrafo del artículo 80 de la Constitución. En consecuencia, es el Poder Legislati­
vo, en representación del pueblo, quien tiene la última decisión, pues le corresponde de­
terminar cómo se distribuyen los montos y la asignación de las partidas que, en definitiva,
son los recursos del puebloӒl0).

(8) En los fundamentos jurídicos a los que alude el fallo, el Tribunal Constitucional señaló que:
i) Corresponde al Poder Judicial fijar autónomamente sus objetivos institucionales, los mismos que
tienen un componente presupuestario.
ií) El artículo 145 de la Constitución dispone que el Poder Judicial participa en el proceso presupuestario
presentando su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo sin que este último lo modifique, para
su integración al proyecto general de presupuesto y posterior sustentación ante el Congreso de la
República.
iii) Esta competencia es garantía de la independencia del Poder Judicial pues, de no ser así, tal garantía
se convertiría en ilusoria.
iv) El Poder Judicial debe formular su proyecto en coordinación con el Poder Ejecutivo, a fin de determinar
los montos fijados observando los límites y principios impuestos por la Constitución, en especial el
principio de equilibrio financiero previsto en artículo 78 de la Carta Magna. Para tal fin, a juicio del
Tribunal Constitucional, es responsabilidad inexcusable del Poder Judicial plantear una propuesta
de asignación de recursos económicos acorde con la realidad de la caja fiscal y con las posibilidades
reales de una ejecución eficiente y eficaz; y,
v) Es necesaria una ley mediante la cual se establezcan los mecanismos especiales de coordinación entre
el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en lo relativo a la elaboración del presupuesto de este último.
(9) STC Exp. N° 004-2004-CC/TC. de fecha 31/12/2004.
(10) En este mismo sentido ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional al resolver, con fecha 10/1 i/2004,
la medida cautelar solicitada por el Poder Judicial en el expediente bajo comentario. En ella señaló que:
conforme al artículo 80 de la Constitución, el Congreso de la República tiene la posibilidad de
modificar el Presupuesto de la República hasta el 30 de noviembre del presente año; más aún s¡ se
tiene que, a tenor del artículo 81, inciso c) del Reglamento del Congreso, la Comisión de Presupuesto
del Congreso de la República elabora el dictamen de la ley para su debate ante el pleno del Congreso, el
mismo que se inicia el 15/11/2004" (el resaltado es nuestro).
 Esta sentencia el Tribunal Constitucional también advierte que el artículo 80 de la
Constitución omite señalar que el Presidente del Tribunal Constitucional así como el Pre­
sidente del antiguo Consejo Nacional de la Magistratura -ahora Junta Nacional de Justi­
cia- deben sustentar ante el Congreso sus respectivos presupuestos, pues presiden órga­
nos constitucionales autónomos(H).

Por otro lado, en el caso del Sistema Electoral, corresponde al Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones sustentar el pliego de todos los organismos que conforman dicho
sistema, es decir, el pliego del Jurado Nacional de Elecciones, de la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Re-
niec). Así lo dispone el artículo 178 de la Constitución cuando señala que el Jurado Na­
cional de Elecciones “Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema
Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema.
Lo sustenta en esta instancia y ante el Congreso”. Si bien la responsabilidad de sustentar
el pliego del Sistema Electoral recae en el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones,
tanto el jefe de la ONPE como el jefe del Reniec deben acudir al Pleno y responder las pre­
guntas que les planteen los congresistas sobre sus respectivos pliegos, tal como lo dispone
el artículo 7 de la Ley N° 26533, publicado en el diario oficial El Peruano el 04/10/1995.

De la misma manera, el artículo 162 de la Constitución establece que corresponde

al Defensor del Pueblo sustentar ante el Pleno del Congreso el pliego de su institución.

IIL El plazo para la aprobación del presupuesto

El presupuesto comprende los gastos que como máximo pueden contraer las entida­
des del Estado durante el año fiscal. Siendo así, la importancia del presupuesto es eviden­
te, pues autoriza al Ejecutivo a incurrir en un gasto hasta un cierto monto, sin necesidad
de autorización particular del Congreso.

Debido a esta función, resulta necesario que el debate del presupuesto y su aprobación
se realicen oportunamente. Por esta razón el segundo párrafo del artículo 80 de la Consti­
tución establece lo siguiente: “Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al
Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre, entra en vigencia el Proyecto de este, que
es promulgado por decreto legislativo”.

Con esta disposición, la Constitución pretende remediar el problema que se genera­

ría si después de 30 de noviembre, el Ejecutivo no contara con un presupuesto aprobado.

(11) En el fundamento jurídico 21, refiriéndose al artículo 80 de la Constitución, “el Tribunal Constitucional
advierte (...) la omisión en dicho artículo de consignar al Presidente del Tribunal Constitucional y al Pre­
sidente dei Consejo Nacional de la Magistratura (actualmente Junta Nacional de Justicia), que presiden
órganos constitucionales autónomos, y que por ello sustentan sus respectivos presupuestos ante el Congreso
solo por mandato legal. Consecuentemente, el fallo técnico constitucional debe también precisar que en el
texto del artículo 80 de la Constitución se enumere a los funcionarios que tienen atribución para sustentar
sus presupuestos ante el Congreso de la República”.
Para ello recurre a una salida extraordinaria que consiste en autorizar al Ejecutivo a apro­
bar mediante decreto legislativo el proyecto que inicialmente remitió al Congreso.

Como bien apunta Marcial Rubio(12>, este es uno de los dos casos en los que se auto­
riza de manera excepcional al Ejecutivo para que apruebe un decreto legislativo sin que
medie delegación de facultades del Congreso. Ello con la finalidad de brindar una sali­
da jurídica que evite que las labores del gobierno se paralicen por la falta de presupuesto
y, por tanto, de autorización de gasto. Esta salida consiste en otorgar la facultad de apro­
bar el presupuesto mediante decreto legislativo, aun cuando no exista delegación de fa­
cultades del Congreso. Empero, este decreto legislativo se dicta por autorización expre­
sa de la Constitución.

No obstante, lo óptimo es que el Congreso apruebe el presupuesto, pues dicho acto es

un filtro que permite al Legislativo “ejercer control preventivo de la actividad de naturale­
za económica en la hacienda pública, ante lo cual no debe haber gastos y recursos suscep­
tibles de ser ejecutados separadamente de aquel, y de los cuales el Poder Ejecutivo pueda
disponer sin autorización legislativa y sin obligación de rendir cuenta de la inversión”031.
En otras palabras, la aprobación del presupuesto por parte del Congreso no es solo una for­
malidad sino que busca que el Legislativo controle anticipadamente el gasto que pretende
efectuar el Ejecutivo, de tal manera que ello esté acorde con los fines y metas de la Nación.

IV. Los créditos suplementarios, las habilitaciones y las transferen­

cias de partidas
El presupuesto está integrado por los créditos presupuestarios, que consisten en la
provisión de fondos asignada a cada entidad con el objeto de que pueda realizar un deter­
minado gasto. Al respecto, el artículo 15 del Decreto Legislativo del Sistema Nacional de
Presupuesto Público, Decreto Legislativo N° 1440, señala que por crédito presupuesta­
rio se entiende a “la dotación consignada en el Presupuesto, así como en sus modificacio­
nes, que constituye el monto límite para que las entidades puedan ejecutar gasto público”.

La ejecución de los créditos presupuestarios está guiada por el principio de especia­

lidad, por el cual la disposición de los referidos créditos está vinculada a un fin específi­
co que fue previsto para cada uno de los créditos presupuestarios041. Esto significa que el
crédito presupuestario solo se debe destinar al cumplimiento de la finalidad específica al
que fue asignado.

(12) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit, p. 458.

(13) VILLEGAS, Héctor B. Ob. cit, p. 389.
(14) PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1999,
pp.371 y 372
 No obstante, se admite que existen excepciones al mencionado principio de especia­
lidad. De ello se ocupa el tercer párrafo del artículo 80 de la Constitución, referido a las
modificaciones de los créditos presupuestarios.

En efecto, el tercer párrafo del artículo en cuestión establece que: “Los créditos su­
plementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se trasmitan ante el Congreso tal
como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comi­
sión Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del número le­
gal de sus miembros”.

Se trata de operaciones que modifican los créditos previstos en el presupuesto, y en

tal sentido, corresponde que se tramiten de la misma manera que la Ley del Presupuesto.

Los créditos suplementarios son “incrementos en los créditos presupuestos autori­

zados, provenientes de mayores recursos respecto de los montos establecidos en la Ley
Anual de Presupuesto del Sector Público” (artículo 46 inciso 1 del Decreto Legislativo
del Sistema Nacional de Presupuesto Público, Decreto Legislativo N° 1440), Es decir, se
trata de situaciones en las que se recaudan mayores recursos de los que inicialmente se
habían previsto, ello justifica que se incrementen los créditos presupuestarios autorizados
en la Ley de Presupuesto.

Las habilitaciones constituyen el “incremento de los créditos presupuestarios de pro­

ductos y proyectos con cargo a anulaciones del mismo producto o proyecto, o de otros
productos y proyectos” (artículo 47 del Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Pre­
supuesto Público, Decreto Legislativo N° 1440). En este caso se suprime total o parcial­
mente los créditos presupuestarios aprobados y dichos recursos se destinan al cumpli­
miento de otros proyectos.

El artículo 47.2 del Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público
dispone que tanto las habilitaciones como las anulaciones “son aprobadas mediante Reso­
lución del Titular, a propuesta de la oficina de presupuesto o de la que haga sus veces en la
entidad. El titular puede delegar dicha facultad de aprobación, a través de disposición ex­
presa, la misma que debe ser publicada en el diario oficial El Peruano”. Esta disposición
contradice lo dispuesto por el artículo 80 de la Constitución, que establece que las habi­
litaciones se tramitan como la Ley del Presupuesto, es decir, que requieren ser aprobadas
por ley del Congreso. La contradicción existente entre lo dispuesto por la Constitución
y la norma citada es manifiesta, debiendo primar lo dispuesto por nuestra Carta Magna.

Por su lado, las transferencias de partidas constituyen traslados de créditos presupues­

tarios entre pliegos (artículo 46 del Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presu­
puesto Público, Decreto Legislativo N° 1440).

Se trata pues de verdaderas modificaciones al presupuesto y, por consiguiente, deben

ser tramitadas de la misma manera que la ley que lo aprueba. De lo contrario, el Ejecuti­
vo podría modificar con plena libertad el presupuesto y manipularlo a su gusto, situación
que justamente la Constitución pretende evitar.
 Finalmente, el artículo 80 de la Constitución dispone que dichos instrumentos pueden
ser aprobados por la Comisión Permanente del Congreso durante el receso parlamenta­
rio. Ello concuerda con lo dispuesto por el inciso 3) del artículo 101 de la Constitución
* l3).

H El mecanismo de sustentación y aprobación de la Ley de Presupuesto materializa el control

parlamentario de la política económica y financiera del Estado: STC Exp. N° 00012-2014-
PI/TC (f.j.6).

H La Ley de Presupuesto debe aprobarse antes de su ejecución y para ello el Estado debe
programar financiera y administrativamente sus actividades y proyectos: STC Exp.
N° 00004-2004-CC/TC (f. j. 9.7).

jj] La ley de presupuesto público goza de una particularidad en nuestro ordenamiento jurí­
dico, pues se trata de una norma rectora de la administración económica y financiera del
Estado, que prevé, consigna, e incluye la totalidad de los ingresos y gastos debidamente
equilibrados que se proyectan realizar durante un concreto año presupuestal: STC Exp.
N° 00006-2019-PI/TC (f. j. 21).

BIBLIOGRAFÍA
PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. Tomo
III, 6a edición, Ital Perú, Lima, 1980; PÉREZ ROYO, Femando. Derecho Financiero y Tributario.
Parte general. Cívitas, Madrid, 1999; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Polí­
tica de 1993. Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999;
VILLEGAS, Héctor B. Manual definanzas públicas. Depalma, Buenos Aires, 2000,

(15) El inciso 3 del articulo 101 de la Constitución establece que: “(.,.) Son atribuciones de la Comisión Per­
manente: (...) 3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto,
durante el receso parlamentario”.
 Artículo 81 Cuenta General de la República
La Cuenta General de la República, acompañada del informe
de auditoría de la Contraloría General de la República, es
remitida por el Presidente de la República al Congreso de la
República en un plazo que vence el quince de agosto del año
siguiente a la ejecución del presupuesto.
La Cuenta General de la República es examinada y dictami­
nada por una comisión revisara hasta el quince de octubre. El
Congreso de la República se pronuncia en un plazo que vence
el treinta de octubre. Si no hay pronunciamiento del Congreso
de la República en elplazo señalado, se eleva el dictamen de la
comisión revisara al Poder Ejecutivo para que este promulgue
un decreto legislativo que contiene la Cuenta General de la
República^.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 78, 82, 101 inc. 4), 102 ínc. 4) y 104; TUO Rgmto. Congreso: arts. 72, 76,
81; D. Leg. 1438; D. Leg. 1440; R. 030-2019-CG; P.LD.GP.: art. 1.1; P.LDJE.S.G:
arts. 1.1,2.3

Julio Fernández Cartagena

I. Marco histórico-constitucional
Según Víctor García Toma*(i), entre “los antecedentes históricos de dicha institución
(refiriéndose a la Cuenta General de la República) se destaca la existencia de los curacas,
quienes se encargaban de llevar y registrar las cuentas del Imperio; por ende, debían co­
nocer el manejo de la yuparia -especie de abaco- y del quipu”.

En la Constitución de 1826 se estableció una Contaduría General encargada de exa­

minar, glosar y cerrar la Cuenta General de la República.

Asimismo, en la Constitución de 1856 se estableció que la Cuenta General de la Re­

pública debía ser presentada al Congreso para su aprobación o desaprobación.

Finalmente, desde 1930 a 1979, la Cuenta General de la República estuvo a cargo del
Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva y la Oficina Nacional
de Estadísticas, los que debían actuar de manera coordinada.

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley 29401 del 08/09/2009,
(1) GARCIA TOMA, Víctor, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II, Universidad
de Lima - Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, pp. 167 y 168.
 En la actualidad se encuentra vigente el T.U.O del Decreto Legislativo N° 1438, De­
creto Legislativo del Sistema Nacional de Contabilidad (D. S. N° 057-2022-EF) publica­
da en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2022, que establece de manera espe­
cífica los principios y conformación de dicho sistema, en particular, de su ente rector: la
Dirección General de Contabilidad Pública.

Ahora bien, se define al Sistema Nacional de Contabilidad como el conjunto de prin­

cipios, procesos, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se
ejecuta y evalúa el registro contable de los hechos económicos, financieros y patrimonia­
les del sector público, en armonía con la normativa contable internacional vigente. Dicho
Sistema está conformado por:

a) La Dirección General de Contabilidad Pública, órgano rector del sistema;

b) El Consejo Normativo de Contabilidad;

c) Las oficinas de Contabilidad o las que hagan sus veces en las entidades del sec­
tor público.

II. La Cuenta General de la República

Una de las principales funciones del presupuesto consiste en establecer de qué mane­
ra y hasta qué monto las entidades y órganos del Estado puedan disponer de fondos para
cumplir sus funciones. Para ello la Constitución prevé la realización del presupuesto a fin
de que los fondos públicos sean utilizados de acuerdo con la autorización otorgada por
el Congreso, mediante la Ley de Presupuesto. Dicha previsión constitucional no servi­
ría de nada si, después de la ejecución del presupuesto, no existieran mecanismos de re­
visión de los actos de ejecución, dejándose en manos del Ejecutivo la libre aplicación de
los fondos públicos.

De ahí que todos los años sea necesario contar con un instrumento de control poste­
rior de la ejecución del presupuesto. Dicho instrumento no es otro que la Cuenta General
de la República, la misma que permite la revisión de los gastos y de las inversiones efec­
tuadas por las entidades y órganos del Estado en un determinado ejercicio fiscal, some­
tiéndolos a consideración del Congreso de la República, A decir de Ekmekdjian se trata
de “la rendición de cuentas que deben hacer todos los organismos del Estado de la forma
y modo en que recaudaron y emplearon los dineros públicos, conforme a las disposicio­
nes del presupuesto”®.

En tal sentido, Pérez Royo destaca la importancia de la Cuenta General cuando señala
que: “El elemento o institución central en lo que se refiere al control parlamentario sobre

(2) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Depahna, Buenos Aíres,
2001, p. 462.
la actividad financiera es la Cuenta General del Estado. Es este un complejo documento
o conjunto de cuentas que expresan de manera detallada la ejecución del presupuesto y,
en general, la actuación económica - financiera del Sector Público estatal y cuyo examen
por las Cortes (en nuestro caso, el Congreso de la República) representa el acto final del
ciclo o proceso presupuestario”05.

En nuestro país, el artículo 20 del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 1438, Decreto
Legislativo del Sistema Nacional de Contabilidad, define a la Cuenta General de la Repú­
blica como un “instrumento de gestión pública que contiene la información y análisis de
los resultados financieros, presupuestarios, económicos, patrimoniales y de cumplimien­
to de metas e indicadores de gestión financiera, en la actuación de las entidades del Sec­
tor Público, sin excepción, durante un ejercicio fiscal”.

En concordancia con lo mencionado, el artículo 21 de la misma norma citada en el pá­

rrafo anterior dispone que dicho documento debe estar estructurado de la siguiente manera05.

1. Cobertura y cumplimiento
Contiene el universo de entidades captadoras de recursos financieros y de entidades
ejecutoras de gastos e inversión, así como el informe sobre cumplimiento y omisiones en
la presentación de la rendición de cuentas.

2. Aspectos económicos
Incluye la evolución y resultados de los indicadores macroeconómicos utilizados en
la política económica, fiscal, monetaria y tributaria, de acuerdo al detalle siguiente:

a) Indicadores macroeconómicos

b) Medidas frente a la COVID-19

c) Cumplimiento de las reglas macrofiscales por niveles de gobierno

d) Resultados de la recaudación tributaria

e) Evolución de las estadísticas de las finanzas públicas

f) Pasivos contingentes gubernamentales

g) Medidas económicas posteriores al cierre del ejercicio fiscal

(3) PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1999, p. 397.
(4) Nota del editor.- En el detalle de la estructura de la Cuenta General de la República, considérese como
referencia DIRECCIÓN GENERAL DE CONTABILIDAD PÚBLICA. Cuenta General de la República.
Sector Público al 31 de diciembre de 2021. Recuperado de: https://www.mef.gob.pe/contenidos/conta_publ/
cta_grl_ _rp/Cuenta_General_2021 .pdf
3. Sector público consolidado
Contiene información integrada y consolidada del Sector Público, de acuerdo al de­
talle siguiente:

a) Información presupuestaria
b) Información financiera
c) Estado de tesorería
d) Estado de la deuda pública
e) Inversión pública
f) Gasto social

4. Niveles de la actividad gubernamental

Contiene información agregada y detallada por niveles de la actividad gubernamen­
tal, de acuerdo al detalle siguiente:

a) Información presupuestaria
b) Información financiera

5. Informe de entidades omisas y las razones de la omisión

Víctor García Toma<5) señala que la Cuenta General de la República, “Se trata de un
documento público que sintetiza, en cada año presupuesta!, la información referente a
metas, estado de la situación financiera y los resultados de la ejecución del gasto guber­
namental. Se formula a partir de la información que emiten las distintas entidades públi­
cas”. Afirma también que es la consecuencia jurídico-política de rendir cuentas. Además,
sirve de base para llevar a cabo la fiscalización parlamentaria.
En conclusión, mediante la Cuenta General de la República el Congreso toma conoci­
miento de la manera en que el Ejecutivo ha administrado los fondos públicos, permitién­
dole controlar que el presupuesto se haya ejecutado correctamente.
A tal efecto, el artículo 81 de la Constitución dispone que la Cuenta General de la
República debe ser remitida al Congreso acompañada del informe de auditoría que ela­
bora la Contraloría General de la República evaluando la gestión realizada en el año fis­
cal precedente.
Además, el artículo bajo comentario establece el procedimiento que rige la aproba­
ción de la Cuenta General de la República:

(5) GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 168.

 La Cuenta General de la República es remitida por el Ejecutivo antes del 15 de
agosto del año siguiente al de ejecución del presupuesto.
Dicho instrumento es examinado y dictaminado por una comisión revisora has­
ta el 15 de octubre.
El Congreso de la República se pronuncia sobre la Cuenta General de la Repú­
blica así dictaminada antes del 30 de octubre. De lo contrario, si no se pronuncia
sobre la Cuenta General dentro de ese plazo, se eleva el dictamen de la comisión
revisora al Poder Ejecutivo para que este promulgue un decreto legislativo que
contiene la Cuenta General de la República.

En este último supuesto, se autoriza al Ejecutivo a promulgar un decreto legislativo

que contenga la Cuenta General, sin que medie delegación de facultades por el congreso.
Cabe advertir que la aprobación de la Cuenta General de la República no significa
aceptación de los actos de gestión de los recursos, pues el Congreso únicamente se limita
a contrastar que los fondos públicos hayan sido gastados conforme a lo dispuesto en la Ley
Anual de Presupuesto respectiva. Por tal razón, dichos actos de gestión se encuentran sujetos
a un examen posterior más profundo por parte de los órganos de control correspondientes.

Al respecto, el artículo 29 del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 1438, Decreto Le­
gislativo del Sistema Nacional de Contabilidad, precisa que la aprobación de la Cuenta
General de la República es un acto formal de ordenamiento administrativo que no impli­
ca la aprobación de la gestión ni de los actos administrativos que aquella sustenta. Dicha
norma dispone lo siguiente: “La aprobación de la Cuenta General de la República no im­
plica la aprobación de la gestión ni de los actos administrativos de las autoridades de las
entidades del Sector Público, quienes son objeto de acciones de control y pasibles de san­
ción por la autoridad competente”.

En la actualidad, el control de la ejecución del presupuesto por parte del Congreso es

muy difícil. Como bien señala Giuliani Fonrouge, “el presupuesto ha asumido tal magni­
tud y complejidad técnica, que el Parlamento, absorbido por problemas de otra índole, no
puede realizar un control efectivo”®. En tal sentido, es ampliamente aceptado que el ór­
gano técnico de control es el que debe ocuparse de revisar escrupulosamente los gastos e
inversión efectuados por las entidades y organismos del Estado durante el ejercicio fiscal,
dejando más bien al Congreso la aprobación política de la Cuenta General, sin que ello
signifique la liberación de responsabilidad por la ejecución incorrecta del presupuesto.

Así, se sostiene que si bien “la Cuenta General del Estado podría convertirse, pues, en
el instrumento idóneo para un exacto conocimiento de la gestión presupuestaria, intervinien­
do a lo largo de su tramitación todos los órganos implicados, en una u otra fase, en la vida

(6) GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Volumen I, Depalma, Buenos Aires, 2001,
p. 308.
de los presupuestos. No obstante se trata de un mecanismo cuya virtualidad se sitúa mu­
cho más allá de su efectiva relevancia en los momentos actuales como medio de control”(7).

Es claro que la aprobación de la Cuenta General por parte del Congreso no solo se
sustenta en el dictamen que elabora la comisión correspondiente, sino que también se con­
sidera el informe técnico de auditoría que elabora la Contraloría General de la Repúbli­
ca y que se remite junto con la Cuenta General al Congreso. Sin embargo, como hemos
señalado, dichos instrumentos no aseguran que el gasto efectivamente se haya ejecuta­
do de acuerdo con los lineamientos aprobados por el Congreso mediante el presupuesto.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H El presupuesto, como autorización de gasto, facilita la fiscalización del Poder Legislativo y

de la Contraloría General de la República, ulteriormente, mediante el examen de la Cuenta
General de la República: STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC (f. j. 8.1).

H El Congreso de la República no puede delegar al Poder Ejecutivo, entre otras, las materias
relativas a la Cuenta General de la República: STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC (f. j. 16).

H La delegación de facultades por parte del Congreso al Poder Ejecutivo no comprende ma­
terias que atañen a la reforma constitucional, la aprobación de tratados que requieran de
habilitación legislativa, leyes orgánicas, la Ley del Presupuesto, ni a la Ley de la Cuenta
General de la República: STC Exp. Nü 00004-2019-PI/TC (f. j. 23)

BIBLIOGRAFÍA
EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV, Depalma, Buenos Aires,
2001; GARCÍA TOMA, Víctor, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo II,
Universidad de Lima - Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998; GIULIANIFONROUGE, Carlos
M. Derecho Financiero. Volumen I, Depalma, Buenos Aires, 2001; PÉREZ ROY O, Fernando. Derecho
Financiero y Tributario. Parte general. Civitas, Madrid, 1999; QUERALT, Juan Martín; LOZANO
SERRANO, Carmelo; [ez. áí\. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Tecnos, Madrid, 1999.

(7) QUERALT, Juan Martín; LOZANO SERRANO, Carmelo; et. ái. Curso de Derecho Financiero y Tributario.
Tecnos, Madrid, 1999, p. 773.
 Artículo 82 La Contraloría General de la República
La Controlaría General de la República es una entidad descen­
tralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme
a su ley orgánica. Es el órgano superior del sistema nacional de
control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto
del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los
actos de las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta
del Poder Ejecutivo, por siete años. Puede ser removido por el
Congreso por falta grave.

CONCORDANCIAS:
C.: arts, 77, 78 y 91 inc. 1), 96, 99, 101 inc 1), 107, 188, 199; C.C.: art. 1366;
TUO Rgmto. Congreso: art. 6; Ley 27594: art. 1 inc. 6); L.O.C.G.R. 238-85-CG;
R. 030-2019-CG; R. 269-2014-CG

Alberto Retamozo Linares

I. Introducción
El poder y control constituyen dos dimensiones de un mismo problema, como es el
de la gestión en el Estado Moderno. Desde finales de la Edad Media, y con la configura­
ción del Estado Absoluto, que constituye la primera manifestación del Estado Moderno,
la explicación laica del poder y a organización de éste, ha sido una constante en el pen­
samiento político; escenario en el que discurren los escritos de Marsilio de Padua y Gui­
llermo de Ockham, confrontados con el absolutismo papal inaugurado en por Gregorio
VII en el año 1100, que dio origen a la crisis de las investiduras; Maquiavelo, que en su
obsesión por unificar a Italia, se plantea en “El Príncipe”, la obtención y mantenimien­
to del Poder, mientras que en “Discurso sobre la primera década de Tito Livio”, aborda­
rá la organización de este a través de un aparato burocrático; Hobbes, que en “De Cive”
y “El Leviatán”, fundará la concepción iusnaturalista y la explicación racional del poder
y del Estado Absoluto a partir de la teoría contractualistas, camino que seguirán, con di­
ferencias, Jhon Locke y Rousseau. Todos, actores de un periodo en el cual un Rey, Luis
XIV, llegó a decir “El Estado soy yo”, expresión que no era ajena a la realidad por cuan­
to en dicho período el Monarca centralizaba el poder, no existiendo ley limitativa del
ejercicio de este.

La revolución inglesa, y luego la francesa, cambiarían esa visión del poder absolu­
to, materializando muchas de las propuestas políticas de los autores citados, plasmando a
la vez una nueva organización del Estado y del Gobierno, dando paso, primero, al surgi­
miento de la Monarquía Constitucional inglesa, y, luego, a la República francesa, confi­
gurándose con ello el denominado Estado Liberal o Estado de Derecho, el que se planteó
el control del poder como una tarea esencial, instnimentalizado para ello las propuestas
de Locke y Montesquieu, referidos al control vía el Parlamento y la división del poder.

El Estado Liberal se presentó inicialmente como Estado de Policía o Gendarme,

con escaza organización burocrática, el que luego varió hacia un Estado prestador de
servicios, con lo que el tema del control se fue ampliando hacia el de la Administra­
ción Pública que cada vez asumía mayores funciones, actividad que se incrementó sig­
nificativamente cuando en su forma de Estado Social, adquirió un rol protagonice en
la vida social y económica, convirtiéndose en un “Estado Burocrático”, profusamen­
te juridificado, con lo que devino en “Estado Administrativo”, situación que no varió
en demasía en la década de los noventa, cuando el péndulo volvió a moverse hacia el
espacio liberal.

En este contexto, de ampliación de las funciones estatales y burocratización, surgió,

en la modernidad, la necesidad de controlar a la Administración Pública (la organización
del poder), a través de un organismo especializado, que tuviera como función exclusiva y
excluyeme de la evaluar no solo su desempeño en relación con la sociedad, sino, también
con el cumplimiento de la legalidad vigente, siendo que su historia en el Perú, comienza
en 1929, luego de la visita de la Misión Kemmerer.

En este orden, establecidos brevemente los antecedentes de la institución, la misma

que, como hemos expuesto, viene de la esfera política, para después realizarse en el ám­
bito institucional, quedan por abordar, en relación con el título de este artículo, dos temas
complementarios, como son el de definir la naturaleza jurídica, así como las funciones del
Órgano de Control administrativo, como es la Contraloría General de la República, labor
que desarrollaremos en las líneas que siguen.

II. La naturaleza jurídica, competencia y autonomía del sistema na­

cional de control y de la Contraloría General de la República
Cuando se aborda, desde una perspectiva sistemática, el tema de la naturaleza jurídi­
ca de la Contraloría General de la República, se encuentra que la definición constitucional
no es suficiente, y que por ello es necesario recurrir a normas de menor jerarquía, como
son la Ley de Bases de la Descentralización, Ley N° 27783 , y la Ley N° 27785, Ley Or­
gánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República; nor­
mas que complementan lo que la Constitución Política establece.
En principio, la naturaleza jurídica del Órgano Contralor viene definida en el artícu­
lo 82 de la Constitución Política de 1993, el que la establece como una “entidad descen­
tralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica”. Pero,
¿qué significa dicha definición?
Siguiendo la metodología expuesta, para encontrar mayor precisión de la naturale­
za jurídica, recordemos a la derogada Ley Marco de Descentralización, Ley N° 26922, la
cual definía al organismo público descentralizado como una persona jurídica “que ejerce
competencias sectoriales con los grados de autonomía que le confiere la Ley”0*, defini­
ción con la que surgió la necesidad de precisar qué se entiende por competencias en gene­
ral, y por competencias sectoriales, en particular, precisión esta última que haremos en el
rubro siguiente, quedándonos por el momento con el concepto general.
En términos generales la competencia “es la medida de la potestad que corresponde
a cada órgano, siendo siempre una determinación normativa”0*; siendo “la esfera de
atribuciones de los entes y órganos determinada por el Derecho objetivo”05*. Definiciones
similares que concuerdan siempre en la relevancia legal, por cuanto entienden que
mediante la norma de competencia “se determina en qué medida la actividad de un
órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo”0*; en síntesis,
la competencia de los órganos administrativos viene dada por las atribuciones que “en
forma expresa o razonablemente implícita” confieren la Constitución Política, las leyes
y reglamentos0*.
En cuanto a su determinación sectorial, estas se establecen en razón de la materia, del
grado o jerarquía, por razón del lugar, o por razón de tiempo0*. Respecto de la determinación
en razón de la materia, se tiene que en ella rige “el principio de la especialidad, que permite
a los órganos y sujetos estatales realizar todos aquellos actos que se encuentren vinculados
a los fines que motivaron su creación”, siendo este el caso de la Contraloría General de
la República; la razón jerárquica se materializa en la organización del sistema nacional
de control, mientras que la del territorio se refiere al alcance nacional de su actividad y la
de tiempo, que al ser una actividad estatal esencial, es indefinida. Desde esta perspectiva
la actividad a desarrollar no se halla aislada una de la otra, sino que forman parte de un
sistema administrativo integrado, en el que la Contraloría General de la República deviene
en el órgano rector.

El otro concepto esencial que compone la naturaleza jurídica es la autonomía, entendida

como “una forma superior de descentralización política” por el que se reconoce a la entidad
autónoma “la facultad de darse sus propias normas fundamentales”0*, a lo que se debe
agregar la de autonomía funcional consignada en el artículo 82 de la Constitución, la misma
que se ejerce “conforme a su ley orgánica”0*.

Finalmente, en relación con la naturaleza jurídica, tenemos que la Ley N° 27785 dis­
tingue entre sistema nacional de control y la Contraloría General de la República. Así, el

(1) La Ley Marco de Descentralización, Ley N° 26922 fue derogada por la Ley de Bases de la de Descentra­
lización, Ley N° 27783, en la cual no hay mayor referencia a los organismos públicos descentralizados.
(2) GARCÍA DE ENTERRÍ A, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I.
Civitas, Madrid, 2001, p, 545.
(3) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2004, p. 361.
(4) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., 545.
(5) Vide: DROMI, Roberto. Ob. cit., p. 361.
(6) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra, Lima, 2010, p. 273.
(7) Ibídem, p. 283.
(8) Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
artículo 12 de Ley conceptualiza al sistema nacional de control como “el conjunto de ór­
ganos de control, normas, métodos y procedimientos, estructurados e integrados funcio­
nalmente, destinados a conducir y desarrollar el ejercicio del control gubernamental en
forma descentralizada”; definición que involucra como noción básica la idea de sistema.

III. Determinación de las competencias y atribuciones

La determinación de la naturaleza jurídica del sistema nacional de control y de la
Contraloría General de la República nos permite abordar la temática de las competencias,
atribuciones y funciones desde el ámbito del sistema y del órgano, las mismas que en los
últimos años se ha visto incrementada por la relevancia que los temas de corrupción han
adquirido en nuestra sociedad, y por la incorporación de la potestad sancionadora.

¿Cuáles son las competencias de la Contraloría General de la República? Sobre el par­

ticular tenemos que el artículo 82 no las precisa en detalle, limitándose a indicar en la se­
gunda parte del primer párrafo, que “supervisa la legalidad de la ejecución del presupues­
to del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones
sujetas a control”; disposición que es desarrollada en la norma especial, la Ley N° 27785,
Ley sistema nacional de control y de la Contraloría General de la República, y cuyo de­
talle seguidamente analizaremos.

En cuanto al sistema nacional de control, el artículo 12 de la acotada ley Índica que

los órganos de control están destinados “a conducir y desarrollar el ejercicio del control
gubernamental en forma descentralizada”, comprendiendo su actuación “todas las acti­
vidades y acciones en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de
las entidades y alcanza al personal que presta servicios en ellas, independientemente del
régimen que las regule”.

Esta determinación general que ubica el accionar del sistema en diversos ámbitos de
la gestión pública, es más podríamos afirmar que lo ubica en todos los actos, yendo des­
de el propio control a la gestión, y de ahí a propuestas de mejoras y desarrollo; y cuyo de­
talle se establece en las atribuciones que le fija la norma y que seguidamente detallamos.

1. Atribuciones del Sistema Nacional de Control

El artículo 15 de la Ley N° 27785 ha establecido las siguientes atribuciones al siste­
ma nacional de control:

° Efectuar la supervisión, vigilancia y verificación de la correcta gestión y utiliza­

ción de los recursos y bienes del Estado. También comprende supervisar la le­
galidad de los actos de las instituciones sujetas a control en la ejecución de los
lincamientos para una mejor gestión de las finanzas públicas, con prudencia y
transparencia fiscal, conforme a los objetivos y planes de las entidades, así como
de la ejecución de los presupuestos del Sector Público y de las operaciones de
la deuda pública.
Formular oportunamente recomendaciones para mejorar la capacidad y eficien­
cia de las entidades en la toma de sus decisiones y en el manejo de sus recursos,
así como los procedimientos y operaciones que emplean en su accionar, a fin de
optimizar sus sistemas administrativos de gestión y control interno.
Impulsar la modernización y el mejoramiento de la gestión pública, a través
de la optimización de los sistemas de gestión y ejerciendo el control guberna­
mental con especial énfasis en las áreas críticas sensibles a actos de corrupción
administrativa.
Propugnar la capacitación permanente de los funcionarios y servidores públicos
en materias de administración y control gubernamental. Los objetivos de la ca­
pacitación estarán orientados a consolidar, actualizar y especializar su formación
técnica, profesional y ética. Para dicho efecto, la Contraloría General, a través
de la Escuela Nacional de Control, o mediante convenios celebrados con enti­
dades públicas o privadas, ejerce un rol tutelar en el desarrollo de programas y
eventos de esta naturaleza. Los titulares de las entidades están obligados a dis­
poner que el personal que labora en los sistemas administrativos participe en los
eventos de capacitación que organiza la Escuela Nacional de Control, debiendo
tales funcionarios y servidores acreditar cada dos años dicha participación. Di­
cha obligación se hace extensiva a las sociedades de auditoría que forman par­
te del sistema, respecto al personal que empleen para el desarrollo de las audi­
torías externas.
Exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus
actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad in­
currida, sea administrativa, funcional, civil o penal y recomendando la adopción
de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación.
Para la adecuada identificación de la responsabilidad en que hubieren incurrido
funcionarios y servidores públicos, se deberá tener en cuenta, cuando menos,
las pautas de: identificación del deber incumplido, reserva, presunción de lici­
tud, relación causal, las cuales serán desarrolladas por la Contraloría General.
Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los informes res­
pectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba precons­
tituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean reco­
mendadas en dichos informes.
En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con
la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponde­
rá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar
de oficio la actuación de pericias contables.
Brindar apoyo técnico al Procurador Público o al representante legal de la en­
tidad, en los casos en que deban iniciarse acciones judiciales derivadas de una
acción de control, prestando las facilidades y/o aclaraciones del caso, y alcan­
zando la documentación probatoria de la responsabilidad incurrida. Los diversos
 órganos del Sistema ejercen estas atribuciones y las que expresamente les seña­
la esta Ley y sus normas reglamentarias.
En cuanto a las atribuciones de la Contraloría General de la República, tenemos que
en el artículo 22 de la Ley N° 27785(9) se establecen las siguientes:

° Tener acceso en cualquier momento y sin limitación a los registros, documentos

e información de las entidades, aun cuando sean secretos; así como requerir in­
formación a particulares que mantengan o hayan mantenido relaciones con las
entidades; siempre y cuando no violen la libertad individual.
Dicha atribución incluye el acceso directo, masivo, permanente, en línea, irres­
tricto y gratuito a las bases de datos, sistemas informáticos y cualquier mecanis­
mo para el procesamiento o almacenamiento de información, que administran las
entidades sujetas al Sistema Nacional de Control. Para este efecto, los titulares
de las entidades y los encargados o responsables de las bases de datos, sistemas
y mecanismos comprendidos en esta disposición, bajo responsabilidad, brindan
las facilidades necesarias a la implementación de dicho acceso, conforme a las
disposiciones que establece la Contraloría General y sujeto a la capacidad de las
herramientas informáticas a cargo del procesamiento o almacenamiento de la in­
formación que se requiera hasta su implementación a cargo de la entidad.
El acceso a las bases de datos de información relacionada con el secreto banca-
rio, la reserva tributaria, la reserva de identidad u otras establecidas legalmen­
te, se efectúa conforme a lo previsto en el literal e) del artículo 32 y la Cuarta
y Quinta Disposiciones Finales de la presente Ley. Corresponde a la Contralo­
ría General de la República canalizar los requerimientos de información que al
respecto demanden los otros órganos del Sistema Nacional de Control.
° Ordenar que los órganos del sistema realicen las acciones de control que a su
juicio sean necesarios o ejercer en forma directa el control externo posterior so­
bre los actos de las entidades.
• Supervisar y garantizar el cumplimiento de las recomendaciones que se deriven
de los informes de control emanados de cualquiera de los órganos del sistema.
’ Disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata, por
el Procurador Público de la Contraloría General o el Procurador del Sector o el
representante legal de la entidad examinada, en los casos en los que en la eje­
cución directa de una acción de control se encuentre daño económico o presun­
ción de ilícito penal.
Asimismo, ejerce la potestad para sancionar a los funcionarios o servidores públi­
cos que cometan infracciones contra la administración referidas en el subcapítulo

(9) Ley modificada en algunos de sus artículos por la Ley N° 30742, publicada el 28 marzo 2018. <http://
spij libre.mi njus.gob.pe/normativa!ibre/main.asp>.
 II sobre el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa
funcional00*.
Normar y velar por la adecuada implantación de los órganos de auditoría Ínter-
na, requiriendo a las entidades el fortalecimiento de dichos órganos con personal
calificado e infraestructura moderna necesaria para el cumplimiento de sus fines.
Presentar anualmente al Congreso de la República el Informe de Evaluación a
la Cuenta General de la República, para cuya formulación la Contraloría Gene­
ral dictará las disposiciones pertinentes.
Absolver consultas, emitir pronunciamientos institucionales e interpretar la nor­
mativa del control gubernamental con carácter vinculante y, de ser el caso, orien­
tador, Asimismo, establecerá mecanismos de orientación para los sujetos de con­
trol respecto a sus derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades
previstos en la normativa de control.
Aprobar el Plan Nacional de Control y los planes anuales de control de las
entidades.
Efectuar las acciones de control ambiental y sobre los recursos naturales, así como
sobre los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nación, informan­
do periódicamente a la comisión competente del Congreso de la República.
Emitir opinión previa vinculante sobre adquisiciones y contrataciones de bie­
nes, servicios u obras, que conforme a ley tengan el carácter de secreto militar
o de orden interno exonerados de licitación pública, concurso público o adjudi­
cación directa.
Otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicio­
nales de obra pública, y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos
distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respecti­
vamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento.
Informar previamente sobre las operaciones, fianzas, avales y otras garantías que
otorgue el Estado, inclusive los proyectos de contrato, que en cualquier forma
comprometa su crédito o capacidad financiera, sea que se trate de negociacio­
nes en el país o en el exterior.
Designar de manera exclusiva, sociedades de auditoría que se requieran a tra­
vés de concurso público de méritos, para efectuar auditorías en las entidades,
supervisando sus labores con arreglo a las disposiciones de designación de so­
ciedades de auditoría que para el efecto se emitan.

(10) El párrafo fue incorporado por el artículo 3 de la Ley N° 29622, publicada el 07 diciembre 2010, que entró
en vigencia en un plazo de ciento veinte (120) días a partir del día siguiente de su publicación. <http://
spijlibre.minjus.gob.pe/nonTiativa_libre/main.asp>.
Requerir el apoyo y/o destaque de funcionarios y servidores de las entidades
para la ejecución de actividades de control gubernamental.
Recibir y atender denuncias y sugerencias de la ciudadanía relacionadas con las
funciones de la Administración Pública, otorgándoles el trámite correspondien­
te sea en el ámbito interno, o derivándolas ante la autoridad competente; estan­
do la identidad de los denunciantes y el contenido de la denuncia protegidos por
el principio de reserva.
Promover la participación ciudadana, mediante audiencias públicas y/o sistemas
de vigilancia en las entidades, con el fin de coadyuvar en el control gubernamental.
Participar directamente y/o en coordinación con las entidades en los procesos
judiciales, administrativos, arbítrales u otros, para la adecuada defensa de los
intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre recursos y bienes de
este.
Recibir, registrar, examinar y fiscalizar las declaraciones juradas de ingresos y
de bienes y rentas que deben presentar los funcionarios y servidores públicos
obligados de acuerdo a ley.
Verificar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones sobre prohibiciones
e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos y otros, así como de
las referidas a la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento de perso­
nal en el Sector Público en casos de nepotismo, sin perjuicio de las funciones
conferidas a los órganos de control.
Citar y tomar declaraciones a cualquier persona cuyo testimonio pueda resul­
tar útil para el esclarecimiento de los hechos materia de verificación durante
una acción de control, bajo los apremios legales señalados para los testigos; así
como proceder a la incautación de documentación y cualquier medio de alma­
cenamiento que la contenga, relacionada con la materia de control, mantenién­
dola en custodia hasta la emisión del informe de control.
Dictar las disposiciones necesarias para articular los procesos de control con
los planes y programas nacionales, a efectos de visualizar de forma integral su
cumplimiento, generando la información pertinente para emitir recomendacio­
nes generales a los Poderes Ejecutivo y Legislativo sobre la administración de
los recursos del Estado, en función de las metas previstas y las alcanzadas, así
como brindar asistencia técnica al Congreso de la República, en asuntos vincu­
lados a su competencia funcional.
Emitir disposiciones y/o procedimientos para implementar operativamente me­
didas y acciones contra la corrupción administrativa, a través del control gu­
bernamental, promoviendo una cultura de honestidad y probidad de la gestión
pública, así como la adopción de mecanismos de transparencia e integridad al
interior de las entidades, considerándose el concurso de la ciudadanía y organi­
zaciones de la sociedad civil.
 ° Establecer los procedimientos para que los titulares de las entidades rindan cuen­
ta oportuna ante el Organo Rector, por los fondos o bienes del Estado a su car­
go, así como de los resultados de su gestión.

a Asumir la defensa del personal de la institución a cargo de las labores de con­

trol, cuando se encuentre incurso en acciones legales, derivadas del debido cum­
plimiento de la labor funcional, aun cuando al momento de iniciarse la acción,
el vínculo laboral con el personal haya terminado.

* Establecer el procedimiento selectivo de control sobre las entidades públicas be-

neficiarias por las mercancías donadas provenientes del extranjero.

• Ejercer el control de desempeño de la ejecución presupuestal, formulando re­

comendaciones que promuevan reformas sobre los sistemas administrativos de
las entidades sujetas al sistema.

° Regular el procedimiento, requisitos, plazos y excepciones para el ejercicio del

control previo externo a que aluden los literales j), k) y I) del artículo 22, así
como otros encargos que se confiera al organismo contralor, emitiendo la norma­
tiva pertinente que contemple los principios que rigen el control gubernamental.

• Celebrar convenios de cooperación interinstitucional con entidades públicas o

privadas, nacionales o extranjeras.

El artículo 22 terminaba indicando que las atribuciones no son taxativas, por lo que
pueden ser ampliadas mediante la propia ley y otros dispositivos legales, lo que efectiva­
mente sucedió.

Tal como indicáramos líneas arriba, las atribuciones del sistema nacional de control y
de la Contraloría General de la República son muchas, y atraviesan todos los ámbitos de la
gestión pública, por lo que describir cada uno de ellos puede terminar desbordando el obje­
tivo del presente artículo. Por ello, solo nos limitaremos a analizar algunas atribuciones que
hayan sido cuestionadas ante el Tribunal Constitucional, o que sean materia de discusión.

2. Análisis de algunas de las atribuciones del sistema nacional de control

y de la Contraloría General de la República
2.1. La función de requerir información y tener acceso a documentación. STC
Exp. N° 01096-201GPA/TC
En el presente caso, el Tribunal resolvió un recurso de agravio constitucional por de­
claratoria de improcedencia de acción de amparo, interpuesta por el Procurador Público
de la Municipalidad Distrital de Jesús María-Lima contra la Contraloría General de la Re­
pública, donde se demandaba el cese del procedimiento de ejecución de acción rápida que
venía efectuando la Contraloría, a través del cual se le imputaban a los funcionarios de la
entidad varios hechos presuntamente irregulares.

I720
 Al respecto, la entidad demandante indicaba que el procedimiento no cumplía con lo
dispuesto por las normas de auditoría gubernamental, por lo que la acción rápida de con­
trol resultaba irregular y distinta a la prevista por Ley, y que la Contraloría se mostraba
renuente a su pedido de suspensión de la referida acción, de forma tal que se violaban sus
derechos de petición, al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

Sobre el particular, en la citada resolución del TC se indica que el Trigésimo Noveno

Juzgado Civil de Lima, declaró fundada la demanda, “por considerar que se ha acredita­
do la violación del derecho a no ser sometido a procedimiento distinto al establecido en
la ley, como contenido del derecho al debido proceso, toda vez que la demandada no es­
taba facultada para iniciar el procedimiento de acción rápida, dado que el hecho sometido
a investigación ya había sido objeto de una acción previa y plasmado en el informe con­
tenido en el Oficio N° 379-2008-CG/SE”; decisión que fue revocada por la Cuarta Sala
Civil de Lima, que declaró improcedente la demanda “por considerar que los hechos y el
petitorio de la demanda no estaban referidos en forma directa al contenido constitucional­
mente protegido de los derechos invocados”.

¿Cuáles fueron los argumentos y la decisión del Tribunal respecto de la pretensión plan­
teada, la misma que en esencia cuestionaba las atribuciones del Órgano Superior de Control?

Citando lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución, así como el artículo 20 y el

literal a) del artículo 22í! 1} de la Ley N° 27785, indica que “si bien del tenor de la demanda
no se identifica cuál es el acto lesivo, de su contenido fluye que este lo constituye el Oficio
N° 3209-2008-CG/DC, del 31 de octubre de 2008, en tanto persigue que se disponga el cese
del procedimiento de ejecución rápida que viene efectuando la entidad emplazada y que
se inició mediante el referido oficio. De dicho documento, que obra a fojas 12, se advierte
que constituye un acto de administración interna y no supone, ni un pronunciamiento
definitivo de la demandada, ni tampoco que se haya declarado la responsabilidad de la
comuna recurrente”; que en el Oficio en mención “se manifiesta al alcalde de la comuna
recurrente que se requiere obtener información respecto a *(...) presuntos hechos irregulares
que estarían aconteciendo en la administración de recursos asignados razón por la que
designa dos personas para quienes solicita se brinde las facilidades del caso para el logro de
los objetivos propuestos (sic), A mayor abundamiento, previamente le había comunicado
que consideraba pertinente hacer de su conocimiento que el informe especial elaborado
por la sociedad de auditoría se encontraba en proceso de evaluación (sic), conforme se
acredita con el documento de fojas 11”.

Del análisis fáctico efectuado, el Tribunal concluye en que el Oficio en mención, por
el que la Contraloría, en ejercicio de sus funciones, requería información, “no puede supo­
ner, en modo alguno, que tenga incidencia en el contenido constitucionalmente protegido

(11) “(E]l literal a) del artículo 22 establece que una de las atribuciones de la Contraloría es ‘tener acceso en
cualquier momento y sin limitación a los registros, documentos e información de las entidades, aun cuando
sean secretos; así como requerir información a particulares que mantengan o hayan mantenido relaciones
con las entidades; siempre y cuando no violen la libertad individual”.
de los derechos invocados, en tanto constituye --conforme a la normativídad a que se ha
hecho referencia supra- el ejercicio de una atribución funcional constitucionalmente re­
conocida a favor de la emplazada, por lo que la actora no puede pretender que se impida
el ejercicio de tales competencias”, por lo que declaró improcedente la demanda.

2.2. La entrega, por parte de la Contraloría, de antecedentes e informe. STC

Exp. N° 00712-2007-PHD/TC
La sentencia materia de análisis se origina en la declaratoria de improcedencia, dicta­
da mediante sentencia, por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
que recayó en la demanda de hábeas data interpuesta por Alfredo Moisés Macchiavello
Falcón contra la Contraloría General de la República.

El demandante requería del Contralor General de la República, la entrega de: a) la

Hoja InformativaN° 037-2005-CG/AIy anexos, y b) el Informe N° 004-2005-CG/AI, por
considerar que la denegación de dichos documentos lesiona su derecho a la información.

En relación con el pedido, la Contraloría alegaba “que la documentación solicitada está

vinculada al proceso deliberativo previo a la toma de una decisión, respecto a imputaciones
contra un servidor de este organismo, causal que se encuentra establecida como excepción
en el numeral 1) del artículo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información”.

Inicialmente, el vigesimotercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declaró

infundada la demanda “por considerar que la información solicitada tiene carácter confi­
dencial, por lo que debe atenderse al principio de reserva y a la excepción contemplada
en el artículo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información”; decisión que fue
apelada, siendo que la Sala Civil la revocó y declaró improcedente “por considerar que a
futuro puede variar la situación de excepción prevista que impide que el demandante ten­
ga acceso a la información solicitada”.

En el análisis el Tribunal considera que el problema que plantea el caso “consiste en

determinar si los documentos descritos (...) que están a cargo de la Contraloría General
de la República, constituyen o no información pública objeto del derecho de acceso a
la información”, delimitación a partir de la cual efectúa el siguiente razonamiento: “La
denegatoria de acceso a la información solicitada no se sustenta en ninguna norma que
exceptúe el acceso a esta”023, por cuanto dicha información “concierne al procedimiento
de investigación, que posteriormente dio lugar al procedimiento sancionador iniciado en

(12) La Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública (Texto único ordenado, Decreto Supremo
N° 043-2003-PCM). Relevante a este respecto es el artículo 17, inciso 3, según el cual, se halla exceptuada
de acceso:
“La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que
pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde
que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución
final” (énfasis agregado).
su contra, que concluyó con su despido mediante la carta notarial notificada al recurrente
el 15 de setiembre de 2005. Dicho procedimiento había concluido mucho antes del
requerimiento de información a través de conducto notarial, que el recurrente efectuó a
la entidad demandada”.

Asimismo, la respuesta de la Contraloría afirma que la denegatoria “se sustenta en

que se trata de información exceptuada de acceso, conforme lo establece el artículo 17,
inciso 1), de la citada Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública. Según
esta disposición se exceptúa de acceso la información: “(...) que contenga consejos, re­
comendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo
previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública.
Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pú­
blica opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opi­
niones” (el énfasis es nuestro).

En relación con esta aseveración el Tribunal indica que al ser el concepto central de
la disposición la “decisión de gobierno”, están “exceptuados entonces los documentos
del proceso de deliberación y de consulta anterior a la adopción de una decisión de
gobierno”; perspectiva desde la cual establece que en el caso “tanto por manifestación del
recurrente como por la del demandado, los documentos solicitados (...) están relacionados
a la investigación sobre irregularidades atribuidas al demandante. Estos documentos no
constituyen decisiones de gobierno, se trata por el contrario de investigaciones orientadas
a la determinación de infracciones e ilícitos imputados al recurrente”, investigaciones
que constituyen el ejercicio de la atribución de control de la legalidad presupuestal de la
Contraloría General
* 5 3).

En razón de lo expuesto, concluye, “los documentos provenientes del ejercicio de tal

atribución de control no constituyen, bajo ningún punto de vista, documentación relacio­
nada a ‘decisiones de gobierno’, no encontrándose bajo aplicación del supuesto de excep­
ción contemplado por el citado artículo 17, inciso 1, de la Ley de Transparencia y de Ac­
ceso a la Información Pública, por lo que declaró fundada la demanda.

2.3. Acción de inconstitucionalidad contra la participación del Ministerio

Público. STC Exp. N° 0011-2003-AI/TC
La acción de inconstitucionalidad fue interpuesta por la Fiscalía de la Nación, y era
contra la segunda parte del inciso f) del artículo 15 y la Sexta Disposición Final de la Ley
N° 27785
* !4), Orgánica del sistema nacional de control y de la Contraloría General de la
República, por cuanto consideraba que afectaba la autonomía del Ministerio Público.13 14

(13) Artículo 82 de la Constitución.

(14) El inciso f) del artículo 15 de la LeyN° 27785, declara que;
“(...) En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del
Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria
previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables”.
 Sobre el particular, el Ministerio Público alegaba que dicha disposición creaba un “caos
jurídico y duplicidad de funciones”, “pues si el Ministerio Público decidiera intervenir en
una acción de control a cargo de la Contraloría General de la República, ya no podría in­
tervenir posteriormente, dificultándose el ejercicio de su atribución constitucional de in­
vestigar los delitos y su condición de titular de la acción penal”. Asimismo, indicaba, res­
pecto de la Sexta Disposición Final, que esta afectaba su autonomía e independencia por
cuanto le ordenaba “asignar una Fiscalía Provincial ad hoc para el control gubernamental
que estará a cargo de la Contraloría General de la República”, considerando que esta es
una potestad exclusiva del Ministerio Público y que “los poderes Legislativo y Ejecutivo
carecen de facultades para intervenir en la actividad del Ministerio Público”.

La demanda fue contestada por el Congreso de la República que, a través de su apo­

derado, solicitó que se declare infundada por cuanto “la demandante ha efectuado una in­
terpretación errada de las normas impugnadas”, sostenía que si bien el Ministerio Público
gozaba de autonomía, esta no significaba “autarquía funcional, de modo que el legislador
“(...) en ejercicio de sus atribuciones, y haciendo uso del medio idóneo para ello, ha con­
siderado que el Ministerio Público coopere de manera oportuna y eficaz con la labor de
control que ejerce la Contraloría General”. Alegaba, asimismo, que la participación del
Ministerio Público en el sistema nacional de control “(...) no es en calidad de ente subor­
dinado, sino más bien como coadyuvante de la labor general de control, entendida en un
sentido amplio y dentro de un esquema destinado a proveer eficiencia en la investiga­
ción de determinados delitos cometidos en agravio del Estado, manteniendo plenamen­
te el fiscal la titularidad de la acción penal y demás atribuciones del Ministerio Público”.

Por otro lado, refería que las disposiciones impugnadas no limitaban las atribuciones del
Ministerio Público, “ya que dicho órgano es quien conduce, desde el inicio, la investigación
del delito, aun cuando actúe paralelamente con una acción de control en ejecución, de acuer­
do con las atribuciones que la Constitución Política y su Ley Orgánica le han asignado”. A
su juicio, con dichas disposiciones se brinda “sustento normativo para que el propio Mi­
nisterio Público, a través de los mecanismos que estime pertinentes, y siempre dentro de la
autonomía e independencia que su propia Ley Orgánica regula, cree una Fiscalía Provincial
ad hoc que permita cooperar con el control gubernamental”.

Finalmente, alegaba que no era exacto que se vulnere la autonomía, ya que el Con­
greso de la República “es el Poder del Estado competente para dictar la Ley Orgánica del
Ministerio Público, así como para modificarla o derogarla mediante otra ley orgánica. En
este sentido es precisamente mediante una ley orgánica que se ha establecido la coordi­
nación de instituciones autónomas como la Contraloría General de la República y el Mi­
nisterio Público”.

En tanto que la sexta disposición final de la misma ley expresa que:

“La Policía Nacional asignará personal a fin de conformar la Policía Adscrita a la Contraloría General, y
el Ministerio Público asignará una Fiscalía Provincial Ad Hoc, para que, en forma conjunta, participen
coadyuvando al mejor cumplimiento del control gubernamental”.
 Planteada la controversia, el Tribunal estableció en su análisis que sí bien ajuicio del
demandante, el inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785 es inconstitucional “porque
establece que (...) no corresponderá iniciar investigación sobre presunta comisión de de­
lito en los casos en donde se haya emitido informe derivado de acciones de control don­
de haya intervenido el Ministerio Público” (por lo que) “la denuncia que se formule, de­
jaría de ser prueba constituida”. Considera que dicha disposición “(...) bajo el criterio que
el Ministerio Público ya ha intervenido, impide que este realice sus investigaciones, de
conformidad con las atribuciones que le confiere nuestra Carta Magna, una vez que se
formule la denuncia (...)”, lo que lesionaría la autonomía que la Constitución reconoce al
Ministerio Público.

Al respecto, el Tribunal considera que la expresión “no corresponderá abrir investi­

gación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación
de pericias contables” -“en el caso de que los informes generados de una acción de con­
trol cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional”-, es un
mandato legal que debe entenderse como circunscrito al ejercicio de las atribuciones de
los órganos que forman parte del sistema nacional de control, que la interpretación que
se efectúe de la segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785 “no pue­
de realizarse de manera asistemática, aislada o descontextualizada, sino dentro del senti­
do del conjunto en el que la disposición está inserta. Así, si mediante dicha disposición se
regula una de las atribuciones del sistema nacional de control, cuyo ámbito de actuación
solo ‘comprende todas las actividades y acciones en los campos administrativo, pre­
supuestal, operativo y financiero de las entidades y alcanza al personal que presta ser­
vicios en ellas [artículo 12 de la Ley N° 27785]’, no es pertinente extraer de allí un senti­
do interpretativo que trascienda ese ámbito de actuación”.

Por lo tanto, la disposición que “(...) En el caso de que los informes generados de
una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Poli­
cía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así
como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables”, “no puede ni debe
entenderse como que aquella presencia [la del Ministerio Público o la de la Policía Na­
cional, o ambas conjuntamente], impedirá posteriormente que el Ministerio Público pro­
fundice o realice nuevas investigaciones, y menos, por supuesto, que ejerza la titularidad
de la acción penal”.

La referida restricción, indicaba, no tenía como propósito obstruir el ejercicio de las

atribuciones del Ministerio Público, sino “regular el ejercicio de las atribuciones de los
órganos que forman parte del sistema nacional de control”. Asimismo, tampoco limita­
ba la atribución del Ministerio Público para iniciar las investigaciones de oficio que pu­
dieran corresponder, ya que la participación de este, a través de su fiscalía ad hoc, “debe
entenderse como coadyuvante para el mejor control de la Administración Pública. Y ello
con absoluta independencia de que, advertida la comisión de un eventual ilícito penal,
la investigación y titularidad de la acción penal corresponda -como es, y debe ser, por
otra parte- al Ministerio Público, conforme se expresa en el inciso 4) del artículo 159 de
la Constitución”.
 Por las razones expuestas, el Tribunal Constitucional resolvió desestimando este ex­
tremo de la pretensión.

En cuanto a la pretensión de inconstitucionalidad referida a la Sexta Disposición Fi­

nal de la Ley N° 27785, donde se indica que “(...) el Ministerio Público asignará una fis­
calía ad hoc, para que en forma conjunta participe coadyuvando al mejor cumplimien­
to del control gubernamental”, la misma que sería inconstitucional debido a que “con tal
asignación, el control gubernamental quedaría, exclusiva y excluyentemente, a cargo de
la Contraloría General de la República, y que con ella, *(...) se pretende incorporar una
fiscalía provincial a cargo de la Contraloría General de la República para que participe en
sus acciones de control’, lo que ‘atenta contra la autonomía e independencia del Minis­
terio Público, puesto que es potestad exclusiva determinar la creación o supresión de fis­
calías especializadas’”.

Sobre esta segunda pretensión, el Tribunal precisa, al igual que en el primer punto, que
no comparte los argumentos del Ministerio Público, indicando que el verbo “asignar”, en
la acepción utilizada por el legislador, y a su criterio interpretativo “significa que el Mi­
nisterio Público designará, fijará y, en su caso, nombrará una fiscalía ad hoc, para que la
labor del control gubernamental se optimice.

Precisamente porque se encarga al Ministerio Público la designación o fijación de esa

fiscalía ad hoc, esta, orgánica y funcionalmente, es y debe considerarse como parte del ór­
gano constitucional denominado Ministerio Público”.

Asimismo el Tribunal “tampoco considera que la creación de una fiscalía ad hoc para
que participe en las labores de control gubernamental termine ‘despojando’ al Ministe­
rio Público ‘de su atribución de titular de la acción penal’. Ello porque no es el Ministe­
rio Público, en cuanto órgano constitucional, el que resultaría afectado en el ejercicio de
la titularidad de la acción penal, dado que la atribución señalada a esta fiscalía ad hoc, es
una adicional a la que se tiene establecida en la Ley Orgánica del Ministerio Público. De
modo que la participación coadyuvante de la fiscalía ad hoc en la labor de control guber­
namental no le impedirá ejercer la titularidad de la acción penal”.

Por estos argumentos, a criterio de Tribunal, la disposición impugnada no implicaba

“una eventual cercenación de esta atribución constitucionalmente garantizada del Ministerio
Público(!i), sino que constituye, antes bien, una participación conjunta destinada a optimizar
el control de la actividad gubernamental. Así, en los casos en los que las labores de control
detecten la comisión de un ilícito penal, queda en cabeza del Ministerio Público ejercer
la acción penal, como antes se ha dicho”; razón por la cual resuelve que dicha pretensión
también debe desestimarse, decisión que no fue unánime(!6).

(15) Artículo 159, inciso 5 de la Constitución.

(16) Voto singular del magistrado Dr. Juan Bautista Bardelii Lartirigoyen: “No comparto, respetuosamente, los
fundamentos esgrimidos en la sentencia de autos por mis honorables colegas en mayoría, pues considero
que la demanda debe ser estimada, por ello formulo este voto singular aduciendo ¡as razones siguientes:
2.4. Acceso a documentos que sustentan el hallazgo de auditoría. STC Exp.
N° 1199-2003-AA/TC
En el presente caso, el Tribunal resolvió un recurso de agravio constitucional por de­
claratoria de improcedencia de acción de amparo declarada por la Segunda Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia de Lima.

La acción de amparo se interpuso contra los miembros de la Comisión Auditora, a

efectos de que se brinden “las facilidades para acceder a las copias de los documentos que
sustentan los hallazgos que le fueron comunicados, y que, luego de ello, se empiece a com­
putar el plazo para la absolución de los hallazgos, alegando que al no haberse puesto a su
disposición los documentos solicitados”. Se afirma al respecto que se “han vulnerado sus
derechos constitucionales al debido proceso, de defensa y al honor y a la buena reputación”.

1. La accionante interpone acción de inconstitucional idad contra la segunda parte del inciso f) del articulo
15 de la Ley N° 27785, Orgánica del sistema nacional de control y de la Contraloría General de la
República, y su Sexta Disposición Final, alegando que ellas contravienen la autonomía del Ministerio
Público y sus prerrogativas, concedidas y consagradas en la Constitución.
2. En efecto, las normas cuestionadas vulneran los artículos 158 y 159, incisos 1 ),4) y 5), de la Cons­
titución Política del Perú, que concedan al Ministerio Público autonomía sin restricción alguna, es
decir, independencia interna y externa en el ejercicio de la función fiscal, estableciendo que esta es
ejercida por los Fiscales de manera independíente, según su propio criterio y en la forma que estimen
más arreglada a los fines de la institución (art. 5 del Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del
Ministerio Público).
3. De otro lado, la Sexta Disposición Final precisa “[...] que el Ministerio Público asigne una Fiscalía
Provincial ad hoc para el control gubernamental”, lo que significa que se pretende incorporar, vía
asignación, una Fiscalía Provincial a cargo de la Contraloría para que participe en sus acciones de
control, contraviniendo la potestad exclusiva del Ministerio Público de determinar la creación o
supresión de Fiscalías Especializadas.
4, La segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785 dispone que no corresponderá
iniciar investigación sobre presunta comisión de delito en los casos en que se haya emitido infórme
derivado de acciones de control donde haya participado el Ministerio Público”. Conforme a ello: a)
se limita la atribución constitucional del Ministerio Público de iniciar investigaciones de oficio; b)
se impide su intervención en casos de comisión de delito cuando haya emitido informe derivado de
acciones de control con participación de la Fiscalía Provincial ad hoc, razón por la cual la denuncia
que se formule dejaría de ser prueba preconstituida, y c) bajo el criterio de que la Fiscalía ad hoc ya
participó, se impide al Ministerio Público que realice sus investigaciones conforme a las atribuciones
que le confiere la Constitución, una vez que se formule la denuncia.
5. Es importante destacar que la emplazada está de acuerdo con la inconstitucionalidad que se plantea
-según se desprende de la página 39 del escrito de contestación-, pero considera que puede haber
una interpretación constitucional a través de una sentencia interpretativa que establezca el correcto
sentido constitucional de las normas en cuestión.
6. Por consiguiente, las normas cuestionadas deben ser expulsadas del ordenamiento legal por su ma­
nifiesta inconstitucionalidad, más aún si el Ministerio Público no está sometido y menos aún tiene
relación de dependencia con ninguno de los poderes del Estado, por lo que no cabe que estos controlen,
dirijan, interfieran o intervengan en su actividad, como lo hacen las normas que se cuestionan en esta
demanda. Al Ministerio Público no solo se lo subordina al disponerse la creación de una Fiscalía ad
hoc, sino también se lo relega al extremo de considerarlo una entidad coadyuvante, despojándolo de
su atribución constitucional de titular de la acción penal.
Por los fundamentos expuestos, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda y, en consecuencia,
inconstitucionales la segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley N“ 27785, Orgánica del sistema
nacional de control y de la Contraloria General de la República, y su Sexta Disposición Final”.
 Sobre el particular se tiene que el Procurador Público encargado de los asuntos judi­
ciales de la Contraloría General de la República contestó la demanda, solicitando “se la de­
clare improcedente, manifestando que la notificación al recurrente se hizo mediante edic­
to en el diario El Peruano, debido a su oposición a recibir el cargo de notificación, como
se demuestra con el cargo de comunicación de hallazgos de fecha 5 de julio de 2001, la
cual le fue notificada en el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones
Comerciales Internacionales, tal como consta en el parte de visitas”.

En el proceso, se tiene que el Sexagésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil

de Lima, declaró infundada la demanda, “por considerar que en el proceso cuestionado en
autos no se ha producido ninguna situación que se repute como irregular”, mientras que la
Sala revocó la apelada y la declaró improcedente, “estimando que en autos no se advierte
violación a derecho constitucional alguno, máxime si el recurrente ha resuelto no formu­
lar denuncia penal por el delito de abuso de autoridad en contra de los demandados por
los motivos de la presente acción”.

En este contexto el Tribunal precisa que el derecho de defensa “constituye un derecho

fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso, y se pro­
yecta como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en
la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés”. En
este orden, y atendiendo los requerimientos de documentos que sustentan los hallazgos y
que no fueron atendidos en su oportunidad, “estima que se ha lesionado el derecho de de­
fensa del recurrente en la medida en que la omisión de proveer la información que susten­
taba los hallazgos que se le imputan no le permitió conocer los términos en que el órgano
investigador había analizado los cargos atribuidos y su responsabilidad en las infraccio­
nes imputadas. Solo conociendo estos aspectos, el demandante podía ejercer su derecho
de defensa de manera idónea y eficaz”, por lo que declaró fundada la demanda de amparo.

2.5. El carácter de prueba preconstituida de los informes de control

Otra de las atribuciones que ha sido cuestionada es la de la capacidad para formular
informes que tienen la condición de prueba preconstituida. Más que un cuestionamiento a
la atribución, se trata de los requisitos que debe cumplir este para ser entendido como tal.

Aunque el tema no ha sido tratado ampliamente, sí existen cuestionamientos a la

atribución en mención, tal como sucedió con el Proyecto de Ley que buscaba modificar el
literal f) del artículo 15 de laLeyN0 27785, suprimiendo el carácter de prueba preconstituida
del Informe00, y sustituyendo la redacción de que los informes de control “son prueba
preconstituida para el inicio de acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas
en dichos informes” por la obligación de las autoridades de merituar su contenido “como
material probatorio para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean
recomendadas en dichos informes”.

(17) MORÓN URBINA, Juan Carlos, “Los informes de control y su calidad de prueba preconstituida: la posición
de la Corte Suprema al respecto”. En: Revista Gestión Pública y Desarrollo. Setiembre, 2011, p. C6-C10.
 Aunque no es objeto del presente artículo analizar la figura jurídica de la prueba pre­
constituida, nos permitimos indicar que el debate en torno a ella no es pacífico, y que por
el contrario, tal como se indica en el artículo citado, es el Poder Judicial a través de sen­
tencias, quien viene delimitando el concepto y los requisitos que debe cumplir cuando
pasa del ámbito administrativo al jurisdiccional. Así se entiende que lo que prevalece en
el ámbito jurisdiccional es la libertad de apreciación de las pruebas, y no las pruebas ta­
sadas, con lo que se elimina cualquier posibilidad de sanción automática sobre la base del
Informe de Control; que la calidad de prueba preconstituida “no resultaba ser un atribu­
to per se y erga omnes de todos los informes de control, sino más bien era una atribución
de la Contraloría General de la República”; que para ser considerado prueba preconsti­
tuida el Informe de Control debe ser consecuencia del procedimiento “establecido para
su generación y contar con un debido sustento técnico y legal”, lo que involucra el debi­
do proceso, por lo que cualquier otro documento emitido por el sistema nacional de con­
trol que no cumpla con dicha condición queda descalificado como prueba preconstituida.

Pero si este debate se realiza en el ámbito jurisdiccional, en el administrativo la

condición vinculante del Informe de Control se evidencia, y hasta condiciona el accionar
de las comisiones de procesos administrativos disciplinarios, las que en algunos casos
terminaban siendo mesa de partes de las comisiones auditoras, renunciando a la valoración
de los hechos(IS). Es más, esta situación, que no impedía la impunidad, condujo a la
Contraloría a impulsar la promulgación de la Ley N° 29622, que modificó la Ley N° 27785,
y que instauró un nuevo procedimiento administrativo sancionador, el mismo que tiene su
origen en las acciones de control y los subsiguientes informes.

2.6. La potestad sancionadora de la Contraloría General de la República

La incorporación de la potestad sancionadora, por responsabilidad funcional, ha sido
la que ha generado más debate teórico y jurídico, por lo que en las líneas que siguen hare­
mos un breve recuento del proceso. La historia comienza cuando mediante el artículo Io
de la Ley N° 29622 se incorporó, en el Capítulo VII del Título III de la Ley N° 27785, el
Subcapítulo II “Proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa fun­
cional”, mientras que por el artículo 2o se modificó el artículo 1 Io referido a las Respon­
sabilidades y Sanciones derivadas del proceso de control, y por el artículo 3o se incorporó
un párrafo al Literal d) del artículo 22° de la citada Ley N° 27785 que trata sobre las atri­
buciones del Contralor General de la República.

Asimismo, en la exposición de motivos del Reglamento de la Ley N° 29622, se indica­

ba que este establecía las disposiciones para el procesamiento y sanción de la responsabili­
dad administrativa funcional, describiendo y especificando las conductas constitutivas de
infracción que se encuentran en el ámbito de la potestad sancionadora otorgada al Órgano
Contralor, para lo que se identifican las conductas administrativas previas, relacionadas o18

(18) Algunos comentarios de esta situación pueden verse en: MORY PRÍNCIPE, Freddy. El proceso
administrativo disciplinario. Rodhas, Lima, 2001. p. 296.
cercanas a la configuración de tipos penales, considerando la casuística administrativa de
incumplimientos a las normas que rigen los sistemas administrativos, así como, teniendo
en cuenta el efecto o perjuicio generado para la determinación de la gravedad de las in­
fracciones, para fines de establecer la diferencia con el simple incumplimiento normati­
vo. En cuanto a la descripción y tratamiento de las infracciones leves se recurría a la téc­
nica de tipificación por remisión.

En relación con las sanciones se indicaba, respecto de las leves, que estas debían ser
procesadas y sancionadas conforme a los regímenes laborales o contractuales de los infrac­
tores, mientras que las infracciones muy graves debían ser sancionadas con inhabilitación
no menor de 2 ni mayor de 5 años, y las infracciones graves con suspensión no menor de
30 ni mayor de 360 días o inhabilitación no menor de 1 ni mayor de 2 años.

Asimismo, distinguía entre inhabilitación y suspensión. La inhabilitación compren­

día la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el funcionario o servidor in­
fractor, así como la incapacidad legal para obtener mandato, cargo, empleo, comisión de
carácter público, para celebrar contratos administrativos de servicios o para el ejercicio
de función pública o funciones en general en las entidades, mientras que la suspensión se
realizaba mediante la separación del cargo y la suspensión del goce de remuneraciones,
compensaciones y/o beneficios de cualquier naturaleza.

En cuanto a la regulación del procedimiento teníamos que este comprendía la especi­

ficación de las instancias que participan en el procedimiento sancionador, los plazos máxi­
mos legales aplicables en cada instancia, las precisiones al régimen de notificaciones, la
delimitación de las fases de instrucción, sanción y apelación, señalando la posibilidad de
efectuar actuaciones previas, los requisitos y formalidades para el inicio y desarrollo del
procedimiento, la regulación de los medios probatorios y la prueba de oficio, así como
aquello relacionado a los requisitos, publicación y aclaración de resoluciones, la admi­
sión y tramitación de quejas por defecto de tramitación y recurso de queja, la tramitación
de los recursos de apelación, incluyendo, además, lo concerniente a la prescripción de la
potestad sancionadora y del procedimiento.

En este orden se señalaban las funciones específicas del Organo instructor, Organo
Sancionador y Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, instancia esta úl­
tima, para la cual, se precisa su conformación (Presidente, Salas, Secretaría Técnica), los
requisitos, impedimentos, causas graves de remoción, causales de vacancia, así como la
competencia para la selección, nombramiento y vacancia de los vocales, incorporando dis­
posiciones que permitan que los órganos que participan del procedimiento tengan una es­
tructura dinámica en función a la carga procesal y otros criterios objetivos.

Se refería también a la medida preventiva de separación del cargo precisando sus efec­
tos, los criterios para su imposición, las modalidades para su levantamiento (oficio o pe­
dido de parte), así como lo relativo a su caducidad.

En cuanto a la ejecución de resoluciones se indicaba la aplicación inmediata de las

medidas preventivas y las sanciones consentidas o que hubieran causado estado, la obliga­
ción de las entidades para la adopción de acciones para la ejecución de las referidas medi­
das, así como aquello relacionado a las acciones complementarias que sean consecuencia
de las sanciones impuestas (cese, despido o resolución contractual), conforme al régimen
laboral o contractual del funcionario o servidor.

Finalmente, respecto del régimen de aplicación en el tiempo se precisaba que la po­

testad sancionadora reconocida a la Contraloría General de la República en materia de res­
ponsabilidad administrativa funcional, comprendía los hechos posteriores a la vigencia de
la Ley y el Reglamento, que hayan sido observados en Informes de Control.

a) Competencia exclusiva y excluyente de la CGR y sus excepciones

En este contexto, el artículo 45° de la Ley, concordante con artículo 4o del Reglamen­
to, establecía como competencia exclusiva y excluyente de la CGR, la potestad de proce­
sar y sancionar en los casos de determinación de responsabilidades generadas como con­
secuencia de los informes de control; competencia que prevalecía sobre el de cualquier
otra Entidad que quisiera avocarse a la determinación de responsabilidades por los mis­
mos hechos que evaluados por la CGR(19).

Esta nueva competencia se desenvuelve en la determinación de la responsabilidad ad­

ministrativa funcional y en la imposición de sanciones, a los funcionarios y servidores
públicos, estando exceptuadas las autoridades elegidas por votación popular, los titula­
res de los organismos constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con
la prerrogativa del antejuicio político; disposición concordante con los artículos 2o y 3o
del Reglamento que regulaban el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación(20) de la norma.

b) La acción de inconstitucionalidad y sus consecuencias

La promulgación de la Ley N° 29622 generó controversia tanto en el ámbito de la
gestión pública, como en el académico, trayendo como consecuencia la interposición, por
parte del Colegio de Abogados de Arequipa, de la Acción de Inconstitucionalidad, la que

(19) Artículo 5 del Reglamento.

(20) Artículo 2o.- Ámbito objetivo de aplicación
El presente Reglamento regula el procedimiento administrativo sancionador (en adelante, el procedi­
miento sancionados), aplicable por las infracciones graves y muy graves derivadas de los Informes de
Control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, que impliquen el incumplimiento del
ordenamiento jurídico administrativo, las normas internas de las entidades, así como de todas aquellas
obligaciones derivadas del ejercicio del cargo, conforme a lo dispuesto en el presente Reglamento.
Artículo 3o,- Ámbito subjetivo de aplicación
La potestad sancionadora de la Contraloría General en materia de responsabilidad administrativa funcional,
se aplica sobre los servidores y funcionarios públicos a quienes se refiere la definición básica de la novena
disposición final de la Ley Nü 27785, con prescíndencia del vínculo laboral, contractual, estatutario, admi­
nistrativo o civil del infractor y del régimen bajo el cual se encuentre, o la vigencia de dicho vínculo con
las entidades señaladas en el artículo 3° de la Ley 27785. No se encuentran comprendidas las personas
que presten o han prestado servicios en las entidades privadas, entidades no gubernamentales y entidades
internacionales, que perciben o administran recursos y bienes del Estado, a que hace referencia en el literal
g) del artículo 3o de la Ley N° 27785.
Se encuentran excluidas las autoridades elegidas por votación popular, los titulares de los organismos
constitucionalmente autónomos y las autoridades que cuentan con la prerrogativa del antejuicio político,
cuya responsabilidad administrativo funcional se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.
se fundaba en la decisión de juntar en un solo órgano, como era la Contraloria General
de la República, la potestad de control, procesamiento por la determinación de responsa­
bilidades, y sanción, a través del órgano Instructor y del Tribunal Superior de Responsa­
bilidades Administrativas, organización que vulneraba los principios de independencia e
imparcialidad.

Como consecuencia de la acción de inconstitucionalidad, con fecha 25 de abril de 2019,

el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, el
que había sido modificado por la Ley N° 29622, en razón de la generalidad del enuncia­
do, “contravenir el ordenamiento jurídico administrativo y normas internas de la entidad”
que remitía la potestad de tipificar a normas reglamentarias, situación que trató de ser re­
suelta con la Ley N° 30742, respecto de la cual se hizo la consulta pertinente al Tribunal
Constitucional, manifestando éste que dicho pedido no había sido planteado, con lo que
la novísima potestad sancionadora quedó en el limbo.

Seguidamente, mediante Resolución de Contraloría N° 202-2019-CG de fecha II

de julio se dispuso “que para todos los casos de auditoría de cumplimiento en las que se
identifiquen responsabilidades administrativas, sin perjuicio de las responsabilidades ci­
viles y penales a las que hubiere lugar, el procesamiento y deslinde de responsabilidades
administrativas corresponde a la entidad auditada”(21), con lo que se terminaba de retirar
del espacio logrado.

Lo que ha venido después es la presentación de un conjunto de proyectos de ley que

han intentado restituir la potestad que el órgano Contralor considera que se le recortó. Así,
ésta entidad presentó los proyectos de ley N° 4267/2018-CG y 5283/2020-CGR, mientras
que a nivel parlamentario se han presentado los proyectos N° 5902/2020-CR, N° 6252-
2020-CR y N° 6406-2020-CR, debate en cuya ruta la Contraloría se vio obligada a publi­
car, el 10 de diciembre de 2020, el Comunicado “Distorsión de proyecto de ley genera­
rá impunidad de casos de corrupción y debilitamiento del Sistema Nacional de Control”.

Al momento de escribir este artículo, se encuentra vigente la Ley N° 31288 “Ley que
tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional
y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contra­
loría General de la República”, la cual ha sido objeto de una nueva demanda de inconsti­
tucionalidad, por lo que quizás cuando se publique el presente libro, ya se tenga claro el
panorama sobre la tan discutida potestad sancionadora.

(21) DÍAZ GUEVARA, Juan José. “El errado enfoque de las iniciativas legislativas respecto a la
reactivación de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República”. En: Gestión
Pública <£ Control. N° 11. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2020, p. 99.
 JURISPRUDENCIA RELACIONA!]
d La Contralorea General de la República es autónoma y competente para controlar y super­
visar la legalidad de la ejecución del presupuesto público, de las operaciones de la deuda
pública y de los actos de las instituciones sujetas a control: STC Exp. N° 05239-2011-PA/
TC(f.j. 10).
d Es competencia de la Contraloría General de la República designar al Jefe del órgano de
Control Institucional de las entidades públicas: STC Exp. N° 00005-2006-PCC/TC (punto
resolutivo N° 1).

d Las frases “el ordenamiento jurídico administrativo” y “las normas internas de la entidad
a la que pertenecen” son tan amplias que no garantizan un mínimo de seguridad respecto
al conjunto de conductas sancionadles, por lo que el artículo 46 de la LOCGR es incons­
titucional al vulnerar el principio de tipicidad o taxativídad: STC Exp. N° 00020-2015-PI/
TC (ff.jj, 50-53).

g El artículo 47.1, literal a, de la LOCGR es constitucional únicamente en la medida que

se interprete que “las sanciones de inhabilitación impuestas por la CGR no restringen
los derechos políticos de aquellos que son objeto de inhabilitación; eso es, el conjunto
de derechos reconocidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución”; STC Exp. N°
00020-2015-PI/TC (f. j. 71).

[fp La función de requerir información y tener acceso a documentación de la Contraloría tie­

ne sustento constitucional, por lo que, no se puede soslayar sus competencias: STC Exp.
N° 01096-2011-PA/TC (f.j. 9)

U Los antecedentes e informe generados por la Contraloría en el marco del ejercicio del control
de la legalidad presupuestal no están relacionadas a las “decisiones de gobierno”, por lo
que, pueden solicitarse mediante acceso a la información pública: STC Exp. N° 00712-
2007-PHD/TC (f.j. 5).

ijl La segunda parte del inciso f) del artículo 15 de la Ley N° 27785 debe interpretarse de forma
tal que se entienda que la presencia del Ministerio Público no impedirá que posteriormente
pueda ejercer la titularidad de la acción penal y profundice o realice nuevas investigaciones.
STC Exp. N° 0011-2003-AI/TC (f.j. 3).

[jj! La omisión de brindar el acceso a la información de los documentos que sustentan el hallazgo
de la auditoría vulnera el derecho de defensa, dado que impide conocer los términos por
los que el órgano investigador ha determinado responsabilidad por las infracciones que se
imputan; STC Exp. N" 1199-2003-AA/TC (f.j. 5)

BIBLIOGRAFÍA
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra, Lima, 2010; DÍAZ GUEVARA,
Juan José. “El errado enfoque de las iniciativas legislativas respecto a la reactivación de la potestad
sancionadora de la Contraloría General de la República”. En: Gestión Pública & Control. N° 11, Gaceta
Jurídica, Lima, noviembre de 2020; DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Capítulo XX, Ediciones
Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2004; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo /. Civitas, Madrid, 2001; MORY PRÍNCIPE, Freddy.
El proceso administrativo disciplinario. Rodhas, Lima, 2001; MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los
informes de control y su calidad de prueba preconstituida: la posición de la Corte Suprema al respecto”.
En: Revista Gestión Pública y Desarrollo. Setiembre, 2011.
 CAPITULO V
DE LA MONEDA Y LA BANCA

Artículo 83 El sistema monetario y la emisión de

billetes y monedas
La ley determina el sistema monetario de la República. La emi­
sión de billetes y monedas esfacultad exclusiva del Estado. La
ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú.
CONCORDANCIAS:
C.t arts. 60,64, 78, 84 ai 86, 96, 101 inc. 2); C.P.: arte. 252 al 259; D, Leg. 183: art.
59; L.O.B.C.R.: arte. 24 inc. h), 42 y ss.; R. 018-2Ü09-BCRP; P.I.D.C.P.: art. 1.1;
P.I.D.E.S.C.: arts. 1.1,2.3

Rolando Castellares Aguilar

Nuestra actual Carta Política consta de dos partes. La primera trata acerca de la
persona, el Estado y la economía; mientras que en la segunda parte se regula la estructura
del Estado y el régimen político. Dentro del Capítulo VII de la Primera Parte, Del Régimen
Económico, se regula la moneda y la banca, entre los artículos 83 al 87, esto es, dedica
a ambos temas solo cinco artículos.
Si solamente revisamos las dos últimas constituciones que la precedieron, esto es, las
constituciones políticas de 1933 y de 1979, igualmente trataron estos mismos temas de la
Moneda y Banca en tres y ocho artículos, respectivamente, más o menos con el mismo tenor
que actualmente contiene la Constitución vigente de 1993, por lo que no podemos sostener
que esta parte del actual texto constitucional haya sufrido sustanciales cambios desde el
siglo pasado o que la infracción del Estado de Derecho del 5 de abril de 1992, que dio
lugar a la carta vigente, haya originado modificaciones sustanciales en estas dos materias.
A continuación, formularemos nuestros comentarios, críticas y sugerencias, sobre los
artículos referidos a la moneda y banca de la actual Constitución.
Si algo sustancial tuviera que modificarse en este Capítulo VII, Primera Parte, de la
actual Constitución, debería ser el excesivo “reglamentarismo” que tiene, característica
que apreciamos presente en este y en otros capítulos de nuestra actual Constitución,
como también en las constituciones inmediatamente anteriores. En efecto, al tratar en
una norma de su nivel, por ejemplo, la estructura o régimen de gobierno del Banco
Central de Reserva, con el nivel de detalle que apreciamos, se observa un desarrollo
legislativo propio de una ley orgánica o más bien de un reglamento o del estatuto del
Banco Central y no de un texto constitucional que debería limitarse a señalar el marco
general del Banco Emisor, sus principios y bases para un desarrollo legislativo posterior
mediante norma de menor jerarquía. Esto como primera observación, más bien de orden
formal y de técnica legislativa.
 Por otro lado, estimamos que sería oportuno reestructurar el actual esquema de
protección del ahorro del público, que resulta, en nuestra opinión, parcial e incompleto
en la Constitución vigente, al limitarse únicamente a mencionar y regular solo a la
Superintendencia de Banca y Seguros, que ahora también es de las AFP; es decir,
solo a la autoridad de control del mercado indirecto de dinero como son los sistemas
financiero y de seguros, guardando total silencio constitucional respecto a la autoridad
de supervisión del mercado directo o de capitales y de valores, que actualmente está
sujeto al control de un ente similar a la indicada Superintendencia, como es la actual
Superintendencia de Mercado de Valores (SMV, ex Conasev), sobre la que nada se dice
ni merece mención alguna en la Carta Magna, a pesar de que se trata de otro sector de
ahorro-inversión que debería merecer el mismo tratamiento e importancia que el sistema
financiero. Tampoco existe en la Constitución mención alguna al ente supervisor del
sistema privado de pensiones que también constituye una forma de ahorro del público
(ahorro forzoso con fin previsional), sistema que actualmente ya está sujeto al control
de la Superintendencia de Banca y Seguros, al haberse eliminado ya hace algún tiempo
a su propio ente de control original, que era la Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Pensiones (SAFP), silencio constitucional que, en este caso, era explicable por
haberse creado este sistema privado de pensiones en fecha posterior a la Constitución.
Estas situaciones deberían ser regularizadas, de existir la oportunidad de actualizar la
Constitución Política o aprobar una nueva.
Nuestros siguientes comentarios y propuestas, por tanto, se centrarán en estos dos
aspectos que estimamos resultan oportunos en un momento como hoy, de interés de
algunos sectores políticos de sustituir, o por lo menos revisar y adecuar, el actual texto
constitucional, lo que de ser el caso debería hacerse con visión global y del nuevo milenio,
propendiendo a que la nueva Constitución tenga una vocación de permanencia y estabilidad
en el tiempo y no incurramos más en estos excesivos “reglamentarismos”, que solo ha
generado la dación de innumerables constituciones a lo largo de la vida republicana del
Perú, frente a una o dos constituciones que, en ese mismo tiempo, han tenido otros países,
con normas más estables y/o con actualizaciones permanentes.
En efecto, desde la primera Constitución peruana de 1823, que siguió a la Constitución
Política de la Monarquía Española de 1812, se han sucedido dieciséis Constituciones,
incluyendo las constituciones de la Confederación Peruano Boliviana; encontrándose la
permanencia de la Constitución de 1993 en debate, al existir hasta propuestas de retorno a la
Constitución Política de 1979, nada menos; lo que sería en nuestra opinión un retorno a un
sistema político superado que generaría un retroceso en nuestro actual esquema económico
de libre mercado, con protección a la iniciativa privada, en lugar de una economía con
participación estatal determinante y de control de precios que la economía mundial y
mercados del futuro ya no admiten más.
I. El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas
El sistema monetario es la forma de organización que tiene un país, para establecer su
unidad monetaria. Solo hasta hace algunas décadas, no se concebía un patrón monetario
más estable que aquel basado en el oro. D.H. Robertson, (Money, New York, 1929), seña­
laba que el patrón oro es un estado de cosas en el que el país mantiene iguales entre sí, el
valor de su unidad monetaria y el de un peso determinado de oro. De este modo, la equi­
valencia entre las monedas de los diversos países sujetos a este sistema monetario del pa­
trón oro se establecía, automáticamente. Así, en 1914 el dólar americano contenía 23.22
gramos de oro fino, mientras que la libra esterlina contenía 113 gramos del mismo metal
precioso. La equivalencia era entonces de 4.66 dólares por una libra. Actualmente, este
sistema es solo un recuerdo de la historia monetaria, al no ajustarse a los cambios radica­
les de la estructura de la actual economía mundial; habiendo sido sustituido primero por
el sistema del patrón de lingote oro (gold bullion standard), limitando la entrega del me­
tal fino solo en grandes cantidades (lingotes); y, posteriormente el sistema patrón de cam­
bio oro (gold exchange standard), que fue una refinación del anterior sistema, cuando las
reservas en oro no fueron más suficientes para atender los retiros en metal fino y se en­
trega a cambio más bien giros sobre el mercado internacional, especialmente sobre Nue­
va York y Londres, lo que en la práctica equivale a poner en común las reservas de varios
países para contar con medios de pago a nivel internacional, sin necesidad de convenios
o pactos. Los posteriores sistemas monetarios, de emisión de billetes y moneda sin res­
paldo de metal fino y exigible, hace que los billetes sean inconvertibles y de curso forzo­
so impuestos por norma legal. Situaciones de desorden monetario, excesivos gastos pú­
blicos, desajustes en la balanza de pagos, entre otros, llevaron a que algunos países del
primer mundo (Francia, Bélgica, Inglaterra, Estados Unidos, Holanda y Suiza) lograran
un acuerdo en diciembre de 1936, para ordenar el movimiento de oro, lo que posterior­
mente lleva a Inglaterra a proponer la creación de una Unión Internacional de Compensa­
ción (1943), para dar paso en abril de 1944 a discutir el proyecto de convenio preparado
por los Estados Unidos, reuniéndose los representantes de la Naciones Unidas en Bretton
Woods (New Hampshire, EE. UU.), donde se originó el FMI -Fondo Monetario Interna­
cional- y el BIRF -Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento- En resumen, los
fines que persigue el FMI son: promoción de la cooperación internacional en asuntos mo­
netarios, logro de un régimen de cambios estable, facilitar los medios para lograr esa po­
lítica y fomentar el comercio internacional, suprimiendo trabas que se opongan al inter­
cambio entre las diversas naciones.

Así, en el caso del Perú, la Constitución señala que el sistema monetario se fija por ley,
debiendo el Banco Central de Reserva del Perú poner en circulación billetes y monedas
correspondientes a la unidad monetaria establecida en el país, que tendrán aceptación
forzosa para el pago de toda obligación pública o privada (art. 43, Ley N° 26123, Ley
Orgánica del BCR),
Actualmente, no sería posible imaginar el mundo sin moneda o dinero; justamente
su función de servir como unidad de medida del valor patrimonial del resto de los bienes
y servicios, lo que lo hace imprescindible en cualquier mercado; sumado a la función de
medio de pago e instrumento de liberación de las obligaciones patrimoniales por el carácter
de curso legal y forzoso que tiene, por lo que no es posible prescindir de ella, aun cuando
no se la utilice física o materialmente y sin contenido alguno de metal fino; pues dada su
función de unidad de cuenta, siempre se tendrá que recurrir a alguna unidad monetaria
para expresar el valor de los bienes y servicios, monto que se imputará como acreencia o
deuda en cada transacción con contenido patrimonial. Por otro lado, su función de medio de
ahorro, hace que sea atesorado por los agentes, con la intención de contar con ese respaldo
para sus necesidades futuras; todo lo cual hace que el uso de la moneda sea imprescindible
en cualquier mercado.
Esto, debido a que la moneda cumple diversas funciones dentro de la economía. En
primer lugar, la función de medio de cambio o circulación que posibilita el intercambio
de bienes y servicios expresando su valor patrimonial (precio), sustituyendo y superando
de largo al trueque, que no es más un medio de cambio útil en economías desarrolladas,
salvo algunas transacciones y experiencias de comercio compensado que no son masivos
ni usuales. La función de medio de pago que tiene la moneda, hace posible liberarse de
las obligaciones patrimoniales pagando la respectiva cantidad de unidades monetarias que
deben ser necesaria u obligatoriamente aceptadas por los acreedores o beneficiarios de
dichos pagos. La función de medio de ahorro, debido a que existe el convencimiento de
que el poder adquisitivo de la moneda se mantendrá en el tiempo, por lo que los agentes
suelen atesorarlo para atender sus necesidades futuras o incrementar su patrimonio.
La moneda ha logrado superar los inconvenientes que tiene el intercambio directo
de bienes y servicios (trueque), mecanismo en el que resulta imprescindible que exista
mutuo interés en realizar el cambio de un bien por otro bien, debiendo además desear
ambas contrapartes el bien que el otro ofrece a cambio, pero además, que el valor
patrimonial de ambos bienes sea equivalente, condiciones conjuntas que no son fáciles
lograr. La moneda supera esta dificultad y limitación del trueque, haciendo posible que
todos los bienes y servicios puedan obtenerse a cambio de dinero, lo que facilita las
transacciones. Desde la moneda-mercancía (conchas marinas, plumas de aves, cereales,
el ganado vacuno y ovino, grasa y pieles de animales, la sal, entre otras mercancías),
hasta la moneda electrónica de nuestros tiempos, pasando por la moneda metálica y
fiduciaria, más sus derivados como la quasi moneda (cheque) y el dinero plástico (tarjeta
de crédito), se aprecia un largo desarrollo, reservándose finalmente el Estado la potestad
monopólica de su acuñación y emisión.
Así, según los diversos sistemas monetarios del mundo actual, la función o potestad
de emitir billetes y monedas, constituye un acto de soberanía reservada al Estado, el que
tiene el monopolio de dicha acuñación y emisión del medio de pago oficial dentro del
territorio nacional. La moneda oficialmente impuesta, o llamada de curso legal, hace
posible liberarse de cualquier obligación patrimonial asumida o exigióle dentro de la
República, dada su función de medio de pago y mecanismo de liberación de obligaciones
patrimoniales por imperio de la ley. Aun cuando en el Perú republicano, hasta el siglo
XIX, la emisión de billetes no era una potestad exclusiva del Estado, debemos recordar
que desde el Fuero Viejo de Castilla (Lib.I, Tit.l, Ley Primera), ya se asignaba al Rey
como parte de su soberanía la potestad de acuñar monedas, facultad que no podía ser
delegada a persona alguna, lo que se sumaba a la potestad de administrar justicia, la
fonsadera (servicio militar obligatorio) y los yantares (cobro de tributos). Tal facultad
soberana y exclusiva de emisión de billetes y monedas, viene siendo ejercitada por los
Estados modernos a través del Banco Central, o la Casa de la Moneda o entidades públicas
o privadas similares (v.g. la FED -“Federal Reserve System-” en los Estados Unidos),
generalmente en un régimen de monopolio estatal.
 Por ello, estimamos que el artículo 83 de la Constitución vigente del Perú, no
requiere a nuestro juicio de mayor modificación o ajuste. Este texto constitucional remite
acertadamente a la Ley respectiva, la determinación del sistema monetario del Perú, lo
que ha sido desarrollado por la actual Ley N° 25295, que señala en el sistema monetario
peruano al nuevo sol(i), como la unidad monetaria nacional, dividido en 100 céntimos,
rigiendo esta unidad monetaria, por disposición del Banco Central de Reseiva del Perú(2>,
desde el 1 de julio de 1991, como la unidad monetaria de aceptación forzosa en el Perú.
Igualmente, este artículo 83 de la vigente Constitución, que dispone el monopolio estatal en
materia de emisión de billetes y monedas y que impide, por tanto, que los particulares realicen
tal función, delega en un ente de derecho público, como es el Banco Central de Reserva del
Perú, dicha facultad reservada al Estado, de emitir billetes y monedas de curso legal y aceptación
forzosa en el Peni; convirtiendo así a dicho Banco Central en un banco de emisión que no tiene
competencia de parte de las empresas del sistema financiero nacional, cuando hasta inicios del
siglo XX existían bancos privados que podían también emitir billetes, juntamente con la Casa
de la Moneda que acuñaba monedas con garantía y ley comprobables.
Este Texto Constitucional (art. 83), que se viene repitiendo casi textualmente desde hace
tres Constituciones, y que no tenía tampoco ninguna variación en el Anteproyecto de Ley de
Reforma de la Nueva Constitución aprobado por la Comisión de Constitución con fecha 5
de abril de 2002 que quedó desactivada y trunca con el proceso de elaboración de una nueva
Constitución (en adelante, el Anteproyecto de la Constitución), debería mantenerse tal cual,
por ser un texto general; salvo la posibilidad de incluir algún texto adicional, para la eventual
posibilidad de que en el futuro, el Estado peruano decida adoptar como moneda de curso legal
dentro de su territorio, una unidad monetaria de país o región extranjera, como podría ser el
dólar americano o el euro de la Comunidad Económica Europea u otra moneda, medidas que
ya no son improbables ni lejanas; pues diversos países de nuestra esfera como Panamá, El
Salvador, Ecuador y Argentina ya lo han realizado. Igualmente, casi la totalidad de los países
de la Comunidad Europea tienen al euro como única moneda.
De ese modo, en tal eventual situación y decisión, no sería necesario modificar la
Constitución, sino simplemente expedir la respectiva ley o disposición reglamentaria del
BCR, si su Ley Orgánica ya así lo estableciera; facilitando así concretar tal eventual y futura
medida monetaria. Esta es obviamente una propuesta que merece un mayor estudio y análisis.

ACCIONADA

La estabilidad monetaria se garantiza con un sistema bancarío y financiero debidamente

supervisado, para proteger a los ahorristas: STC Exp. N“ 00005-2005-PC/TC (f. j. 38).

BIBLIOGRAFÍA
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Descentralización, estabilidady desarrollo económi­
co: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2001.1
2

(1) Su denominación ha sido limitada o simplificada a "Sol” desde el 15 de diciembre de 2015, según Ley
N0 30381 publicada en el diario oficial El Peruano de 14 de diciembre de 2015.
(2) Regulación Nuevo Sol N° 001 -91-EF790 de 29 de enero de 1991.
 Artículo 84 Banco Central de Reserva
El Banco Central es personajurídica de Derecho Público. Tiene
autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica.
La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad
monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el crédito
del sistemafinanciero, administrarlas reservas internacionales
a su cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica.
El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el
estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su
Directorio.
El Banco está prohibido de conceder financiamiento al era­
rio, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores
emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala
su Ley Orgánica.

CONCORDANCIAS;
C.: arts. 60,64, 78, 83, 85 al 87,91 inc. 3), 96, 101 inc. 2); C.P.: arts. 242, 260,261;
D. Leg. 183: art, 59; L.O.B.C.R.: arts. 1 al 3,74,77,78; R. 018-2009-BCRP; C.A.D.H.:
art. 13.1; D.U.D.H.: art. 19; P.I.D.C.P.; art. 19.2

Rolando Castellares Aguilar

I. El Banco Central de Reserva del Perú

El Banco Central de Reserva del Perú (BCR) fue creado el 9 de marzo de 1922, por
Ley N° 4500, con un capital de dos millones de libras peruanas, bajo la denominación
de Banco de Reserva del Perú, iniciando sus actividades el 4 de abril de ese año. Tomó
la denominación de Banco Central de Reserva del Perú el 18 de abril de 1931, conforme
al Decreto Ley N° 7137, expedido siguiendo las recomendaciones de Edwin Kemmerer,
profesor de la Universidad de Princeton, que encabezó un equipo de expertos americanos
en temas financieros, que brindó asesoría a varios países latinoamericanos, entre ellos al
Perú. El Banco Central, en sus orígenes, tenía tres clases de acciones: A, B y C suscritas
respectivamente por bancos comerciales, por el público en general y por el Estado. La
administración estaba a cargo de un directorio de 10 miembros, tres designados por el
Presidente de la República, otros tres por las acciones A, uno por las acciones B, designando
a los otros tres la Sociedad Nacional Agraria, la Sociedad Nacional de Industrias, y la
Federación de Cámaras de Comercio, logrando tener así una representación plural.

Dentro de la legislación comparada y los regímenes monetarios del mundo, la finalidad

esencial de un Banco Central es cuidar o mantener la estabilidad de la moneda, lo que
se logra a través de la aplicación de diversas medidas de política monetaria, como son el
encaje marginal o adicional, el open market u operaciones de mercado abierto, las tasas
de interés, la política de redescuento, compra venta de moneda extranjera, entre otras
medidas de política monetaria; medidas que persiguen que la masa monetaria o circulante
o disposición monetaria corresponda y guarde relación con la producción nacional, con
la oferta y demanda de bienes y servicios dentro de la economía nacional, de modo que la
moneda no se envilezca como consecuencia de la llamada emisión inorgánica, que no es
sino la excesiva masa monetaria en circulación en el mercado que genera la elevación de
los precios o llamada inflación, debiendo por el contrario proveerse al mercado solo de la
cantidad adecuada de moneda y medios de pago o de cambio suficientes y adecuados que
no afecten los precios, logrando que la capacidad de adquisición de la moneda sea estable
en el tiempo, persiguiendo la confianza de la población en su moneda doméstica. Solo así
se logra brindar confianza en un signo monetario; pues de lo contrario, por la simple y
lógica aplicación de la llamada Ley de Gresham(7a moneda vil o mala moneda, desplaza
del mercado a la buena moneda o moneda de buena ley), los agentes del mercado preferirán
monedas sólidas, como hasta ahora aún ocurre en el Perú, donde la mayor masa monetaria
intermediada en el sistema bancario, así como los precios de los bienes y servicios se expresa
aún en dólares americanos y las transacciones de cierta importancia se sigan pactando en
dicha moneda extranjera y no en la moneda nacional (Soles), encontrándose así “dolarizada”
nuestra economía, a pesar de que desde hace ya algunos anos se ha logrado una estabilidad
del Sol y a pesar de la crisis que atraviesa el país norteamericano que desde el 2008 no
logra aún superarlo, solo habiendo disminuido un tanto la tendencia a la dolarización.

Al respecto, medidas como la obligatoria expresión en moneda nacional de los precios

fijados en moneda extranjera que dispuso en su momento la-derogada- Ley N°28300!1) (aun
cuando se limitaba a las relaciones con los consumidores finales), sumado al incremento de
ingresos de la moneda extranjera más utilizada en el Perú :el dólar americano (que inclusive
se devaluó frente al nuevo sol durante los últimos meses del año 2004) agravada con
los efectos de la crisis del mercado mundial y en especial de la gran crisis de 2008 de los
Estados Unidos, y las mayores tasas de interés pasivo que se reconocen en instrumentos
financieros expresados en moneda nacional frente a tasas más bajas de los instrumentos
en moneda extranjera, están revertiendo esta tendencia a la “dolarización” en el Perú,
generándose a la fecha (2022) diversos productos financieros en Soles, ante la solidez
de la economía peruana y mayor confianza que ello genera entre los diversos agentes del
mercado, a pesar de la crisis y profundos problemas políticos y de gran corrupción que
vienen conociéndose (lava jato, corrupción judicial, parlamentaria, entre otros). Al respecto,

(1) La Ley N°28300 quedó derogada por la vigente Ley N° 29571, publicada el 02 septiembre del 2010, la
cual dispone que ya no será obligatorio que los precios de los bienes y servicios se expresen en moneda
nacional, sino que en su artículo 6 establece disposiciones específicas al respecto, tales como:
a) En caso de que los precios de los productos o servicios se difundan o publicíten en moneda extranjera,
los mismos se consignan también en moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales, y con la
indicación del tipo de cambio aceptado para efectos de pago. Esta norma no es de aplicación para
aquellos proveedores que ofrezcan directamente al público productos y servicios desde y hacia el
exterior.
b) Si el precio se anuncia en moneda extranjera, el proveedor está obligado a aceptar el pago en dicha
moneda o en su precio equivalente en moneda nacional a elección del consumidor.
Señala asimismo que, en estos casos, se debe ubicar en lugares visibles del local, carteles, avisos o similares,
con información sobre el tipo de cambio aceptado para efectos de pago.
durante los últimos años, el IPC de Lima Metropolitana que sirve de referencia para medir
el índice inflacionario ha disminuido ostensiblemente respecto a los índices inflacionarios,
por ejemplo, de la década de los ochenta y se mantiene estable desde los noventa, habiendo
sido en el año 2000 de solo 3,73%, en el año 2001 inclusive una deflación de -“0.13%,
mientras que en el 2002 de solo 1,52%, en el año 2003 de 2,48.%, mientras que el año 2004
cerró con 3,48% de inflación, en el año 2005 fue de 4,6%, en 2006 de 3,1%, en 2007 de
4,9%, en el año 2008 de 6,65% que se explica por la crisis internacional, en el afio 2009
y 2010, respectivamente, de 2,1% y 4,0%; y, entre el año 2011 al 2017, respectivamente,
fueron de 4.74%, 2.65%, 2.86%, 3.22%, 4.40%, 3.23%, y 1.36%; entre el 2018 y 2020,
fueron respectivamente de 2.19%, 1.90% y 1.97%; y en lo que va en el 2021, entre enero
y abril, es ya de 1,36%, que se explica por las expectativas generadas por las elecciones
generales que deben definirse en junio de este año; todo lo cual, sumado a los factores
antes anotados han contribuido al logro de una relativa estabilidad monetaria en el Perú,
respecto a los años precedentes a los 90.

En un Informe sobre Política Monetaria del BCR publicado en el diario oficial El

Peruano de 4 de julio de 1996, se señalaba que, en el Perú, desde 1990 se ha adoptado una
política monetaria basada en metas monetarias, destacando el control sobre el agregado
monetario que controla y determina el Banco: la emisión primaria. Como en cualquier
mercado, no es posible determinar al mismo tiempo el precio y la cantidad del producto, se
ha optado por un esquema en el que el tipo de cambio y las tasas de interés se determinan
según las condiciones de oferta y demanda. Agrega que, en el pasado los instrumentos
de política monetaria lejos de basarse en mecanismos de mercado, buscaban favorecer
el financiamiento del Sector Público y a determinados sectores productivos mediante
líneas de crédito con tasas de interés preferenciales, coeficientes para la asignación de la
cartera de los bancos, topes a las tasas de interés, tipos de cambio múltiples y otros. En la
actualidad, el control monetario se realiza a nivel macroeconómico, sin distinguir entre
los agentes y en condiciones de mercado. Esta transformación de la política monetaria se
caracteriza también por el paso de un sistema de control directo a otro de control indirecto
de la liquidez y del crédito.

De este modo pues, resulta una referencia histórica la época en la cual la emisión de
billetes y monedas se hacía sobre la base de las reservas en metal fino, conteniendo las
monedas dicho metal con ley garantizada por el Estado, siendo su valor uno intrínseco
y según los gramos de oro o de plata que contenían las monedas. Recordemos sino el
sistema monetario del Patrón Oro que durante largo tiempo operó, pero que ahora no es
más posible mantenerlo.

II. Personería y estructura del Banco Central

El artículo 84 de la actual Constitución, señala el régimen y personería jurídica y
finalidad que tiene el Banco Central de Reserva del Perú -BCR-, banco por cuyo intermedio
el Estado ejercerá su potestad exclusiva de emitir billetes y moneda, conforme señala el
artículo 83 precedente. Como no podía ser de otro modo, al BCR se le asigna la calidad de
persona jurídica de derecho público, con la autonomía que señale su Ley Orgánica. Así, la
función exclusiva de emitir billetes y monedas que se reserva para el Estado, éste lo ejerce
a través de este ente público, sin posibilidad, por tanto, de delegar esa función a terceros
particulares. Según su Ley Orgánica, la actual Ley N° 26123 (art.3), este organismo público
constitucional (BCR), tiene autonomía en el cumplimiento de su finalidad y funciones.

Tanto la Constitución, como la antes citada Ley Orgánica del BCR, señalan que la
única finalidad del Banco Emisor es preservar la estabilidad monetaria, para cuyo efecto
se le asigna las funciones de regulación de la moneda y el crédito del sistema financiero,
como la función de administrar las reservas internacionales que igualmente está a su
cargo. Funciones que están relacionadas directamente con su labor de lograr la estabilidad
del signo monetario nacional. Y es que tanto la emisión de billetes y moneda, como la
expansión del crédito bancario y la administración de las RIN (reservas internacionales),
inciden en la estabilidad de la moneda nacional. Con el mismo propósito, se prohíbe que
el BCR conceda créditos o financiamientos al Estado, salvo la de adquirir bonos y valores
del Tesoro Público, en mercado secundario y no primario, conforme a su Ley Orgánica,
con lo que se evita que dicha compra conlleve inyectar mayor masa monetaria al mercado,
lo que ocurriría si tal adquisición se hiciera en mercado primario, constituyendo estas
compras en mercado secundario solo formas de dar liquidez a los agentes tenedores de
esos valores del Tesoro.

Las labores de informar periódicamente al país sobre el estado de las finanzas

nacionales; como la de equilibrar las reservas internacionales y para ese fin concertar
financiamientos dentro de los límites del Presupuesto del Sector Público, son adicionales a
la finalidad principal que tiene el BCR, que es la preservación de la estabilidad monetaria.

Al respecto, hay quienes consideran que el BCR debería también tener como finalidad
la formulación de la política de promoción del crecimiento económico, del pleno empleo,
la estabilidad de los precios y de un modelo de comercio internacional. Hay también
regímenes y países en los cuales el Banco Central cumple labores de supervisión y control
de las empresas del sistema financiero, es decir, una labor que en el Perú lo realiza la
Superintendencia de Banca y Seguros. Por nuestra parte, estimamos que el BCR debería
limitar sus fines al logro de la estabilidad de la moneda, haciendo uso para ese efecto de
las medidas de política monetaria que estime por conveniente, coordinando sus acciones,
pero no sometiéndose,, con el Ministerio de Economía y Finanzas.

[gijj La soberanía monetaria y la estabilidad del sistema monetario son resguardados por el
Banco Central de Reserva, que regula la moneda y el crédito en el sistema financiero: STC
Exp. NQ 00005-2005-CC/TC (f. j. 36).

g Las opiniones previas del Banco Central de Reserva, allí donde las leyes orgánicas las
exigen, configuran una competencia de dicha entidad con sustento constitucional directo:
STC Exp. Nü 00005-2005-CC/TC (f. j. 44).
[gjl Más allá de la labor monetaria, que corresponde con exclusividad al Banco Central de Re­
serva a través de la reserva de contingencia también se podría hacer frente a una recesión
económica grave que impida que el Presupuesto de la República pueda cumplir uno de
sus objetivos, cual es prever los posibles efectos económicos y sociales de los programas
de ingresos y gastos fiscales durante un ejercicio presupuestal: STC Exp. Nü 00002-2013-
CC/TC (f. j. 28).

BIBLIOGRAFÍA

BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Descentralización, estabilidady desarrollo econó­

mico: la experiencia internacional. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima,
2001; BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Guía metodológica de la nota semanal. Fondo
Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique;
RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y comentario. Lecturas sobre
temas constitucionales. N° 10, CAJ, Lima, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Cons­
titución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución
de 1993: lectura y comentario. 4" edición. AntonellaChirinos Montalbetti. Lima, 1997; HNYLICZA,
Esteban. De la megainflación a la estabilidad monetaria: política monetaria y cambiaría, Perú 1990-
2000. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2001.
 Artículo 85 Operaciones que puede realizar el Banco
Central de Reserva
El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de
crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición
de las reservas internacionales.
Requiere autorización por ley cuando el monto de tales opera­
ciones o convenios supera el límite señalado por el Presupuesto
del Sector Publico, con cargo de dar cuenta al Congreso.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 78,83,84,86,87,91 inc. 3), 96,101 inc. 2); D. Leg. 183: art. 59; L.O.B.C.R.:
arts. 64,65; R. 018-2009-BCRP; RI.D.E.S.C.: art. 2.1

Rolando Castellares Aguilar

En la administración de las reservas internacionales, el Banco Central de Reserva puede

tener desequilibrios transitorios, por lo que queda facultado a regularizarlos recurriendo
a operaciones crediticias o financieras. Es usual que los Bancos Centrales recurran a
financiamientos en sus diversas modalidades y a derivados como el swap con este propósito,
originándose precisamente este derivado en esta clase de financiaciones, con fines de lograr
el equilibro de sus reservas internacionales de los bancos centrales, derivado financiero
que actualmente lo utilizan también los particulares.

Como toda entidad pública, el Banco Central debe observar los límites legales para
endeudarse, pues aun tratándose de la autoridad monetaria no tiene ilimitada facultad de
endeudamiento. Por ello, si los montos a financiarse superan los límites que la Ley Anual
del Presupuesto Público señala, será necesario modificar dicho límite presupuestal, lo
que solo se puede lograr con otra ley especial autoritaíiva. Una vez hecho uso de esta
ampliación autorizada por ley, el Banco Central deberá dar cuenta al Congreso de dicha
operación en exceso.

La anterior Ley Orgánica del Banco Central (D.S. N° 295-68-HC y D.S. N° 344-68-
HC, art. 78), señalaba que esta autorización por ley solo era necesaria requerirla, cuando
el exceso superase la sexta parte del valor de las exportaciones del país en el año anterior.

La actual Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú señala que su Directorio
debe aprobar los lineamientos para la administración de las reservas internacionales;
aprobar la concertación de créditos que fortalezcan la balanza de pagos (arts. 24,64 y 65),
debiendo tomar en cuenta en esta labor de administración de las reservas internacionales
los criterios de seguridad, liquidez, rentabilidad, evaluándolos en función de la situación
y perspectivas de la economía nacional y del contexto internacional, siguiendo usuales y
sanas prácticas bancarias (art. 71). Es obligación del Banco Central formular la balanza
de pagos y las cuentas monetarias; informando periódicamente sobre la situación de las
finanzas nacionales, publicando las principales estadísticas macroeconómicas nacionales
(arts. 73 y 74).

Finalmente, para una mejor precisión de lo que son las reservas internacionales, que
precisamente constituyen los recursos con los que como país cuenta frente a las obligaciones
asumidas por sus agentes ante el resto del mundo, y que opera como el respaldo de nuestra
unidad monetaria, tenemos las siguientes, que la misma ley orgánica (art. 72) los enumera:
Tenencia de oro y plata cotizada a precios del mercado internacional; billetes y monedas
extranjeros que constituyan medios de pago internacional mente aceptadas, tal serían los
casos del dólar o el euro; depósitos líquidos de divisas en bancos de primera categoría
del exterior, a no más de 90 días; certificados de depósitos emitidos por dichos bancos;
títulos de primera clase emitidos por organismos internacionales u organismos públicos
del exterior; aceptaciones bancarias fácilmente negociables; DEG (Derechos Especiales
de Giro) u otro instrumento que sustituya el oro, según determine el FMI; saldos deudores
provenientes de los convenios de crédito recíproco; aportes en oro, en DGE a organismos
monetarios internacionales.

H La función reguladora en materia financiera es ejercida por el BCR. No obstante, es im­

portante resaltar que, en dicha tarea, debe contar con la cooperación y coordinación de
la SBS, pues a través de la participación de ambas entidades se garantiza la estabilidad
económica financiera y el orden público económico, por lo que nuestro modelo financiero
supone -bajo criterios de cooperación entre poderes y órganos públicos-una labor racional
e integrada de ambos entes, sin perjuicio de la autonomía que constitucionalmente les ha
sido reconocida: STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC (f. j. 39).

BIBLIOGRAFÍA
BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÚ. Concurso de investigación parajóvenes economis­
tas 2002-2004. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2004; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis
y comentario. Lecturas sobre ternas constitucionales. N° 10, CAJ, Lima, 1994; BERNALES BA­
LLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996; CHIRI-
NOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4a edición, Antonella Chiriuos
Montalbetti, Lima, 1997; OLIVERA MILLA, Maribel, Manual financiero: compendio teórico y
práctico. Estudio Caballero Bustamante, Lima, 2005; SUAREZ, Germán. El papel de las reservas
internacionales en condiciones de alta movilidad de capitales y una tendencia a mayorflexibilidad
cambiarla. Fondo Editorial del Banco Central de Reserva del Perú, Lima, 2000.
 Artículo 86 Régimen de administración del Banco
Central de Reserva
El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros.
El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente.
El Congreso ratifica a este y elige a los tres restantes, con la
mayoría absoluta del número legal de sus miembros.
Todos los directores del Banco son nombrados por el periodo
constitucional que corresponde al Presidente de la Repúbli­
ca. No representan a entidad ni interés particular algunos.
El Congreso puede removerlos por falta grave. En caso de
remoción, los nuevos directores completan el correspondiente
periodo constitucional.

CONCORDANCIAS:
C-: arts. 40 al 42, 78,83 al 85,91 inc. 3), 96, ¡01 inc. 2), 107, 188; C.C.: arta. 1366,
1368; C.P.: art. 256; Ley 27594: art. i inc. 4); L.O.B.C.R.: arts. 8 al 12;TUQRgmto.
Congreso: art.. 6; R. 018-2009-BCRP; C.A.D.H.: art. 23.1.c; D.U.D.H.: art. 21.2;
P.I.D.E.S.C.: art. 25.c

Rolando Castellares Aguilar

El artículo 86 de la Constitución regula la estructura administrativa del Banco Central,

señalando que dicha administración estará a cargo de un directorio conformado por siete
miembros, los que se encargarán de dicha labor, designados cuatro de ellos por el Poder
Ejecutivo y los tres restantes por el Poder Legislativo; todo lo cual resulta por demás evi­
dente que genera el riesgo de politizar la administración del banco emisor.

Al respecto, estimamos que no debería ser materia de un texto constitucional regular

dicha estructura administrativa del Banco Central. En todo caso, el citado artículo cons­
titucional debería limitarse a indicar que la estructura administrativa del Banco será re­
gulada por la Ley Orgánica de dicho Banco Emisor, Decreto Ley que actualmente lleva
el N° 26123, en cuyo artículo 9, se repite este mismo texto de la Constitución, que dispo­
ne que el Banco Central estará gobernado por un directorio de siete miembros, cuatro de
ellos designados por el Poder Ejecutivo, uno de los cuales será el Presidente, y tres serán
designados por el Congreso, que además debe ratificar al Presidente, con la mayoría ab­
soluta del número legal de sus miembros; con lo que se ha politizado totalmente su desig­
nación, a diferencia de la composición que se preveía en 1931, con directores designados
por el Gobierno, los particulares, los bancos accionistas, y algunas asociaciones gremia­
les representativas del mercado; designación mixta que estimamos resultaba más adecua­
da en una entidad donde se requiere de técnicos y expertos en finanzas y manejo moneta­
rio antes que de personas con buenas relaciones con políticos del Ejecutivo o Legislativo.
 Como reiteramos una vez más, este régimen de designación y duración en el cargo de
los miembros del Directorio que contiene este numeral, no es propio de una norma consti­
tucional, que debería limitarse a contener principios y normas básicas y generales, dejando
que sea su Ley Orgánica y su estatuto los que desarrollen en detalle este régimen adminis­
trativo; pues de lo contrarío, se incurrirá en una repetición de lo ya dispuesto en la Cons­
titución, como ocurre en el caso del BCR peruano con el citado Decreto Ley N° 26123 y
el Estatuto del BCR. Los detalles referidos al número de directores, duración, forma de
designación y similares disposiciones, son más bien propios de un texto estatutario y, en
todo caso, de una norma con jerarquía no mayor a la de una Ley. Además, regular con este
nivel de detalle el número de directores y duración en el cargo solamente de este Banco
Emisor y no de otros entes públicos que tienen la misma autonomía y similar importan­
cia, crea una innecesaria desigualdad en la regulación constitucional de las entidades pú­
blicas contenidas en la Carta Magna.

Por otro lado, como ya referimos, el régimen de administración previsto en la actual y

anterior Constitución, genera una indeseable y evidente vinculación entre dichos directo­
res y el Gobierno de tumo, pues la mayoría de los miembros del directorio pertenecerá o
simpatizará con el partido de gobierno que los designe, poniendo en riesgo toda neutrali­
dad y administración despolitizada que es deseable que tenga y se asegure en este Banco.
Aun cuando la Constitución declara que los directores no representan a entidad, ni interés
particular alguno, es por demás evidente que se generará una vinculación y dependencia,
por lo menos moral, con el partido de Gobierno y mayoría parlamentaria que los designe
y ratifique como miembros del Directorio. Por tanto, nuestra propuesta es que los direc­
tores del Banco Central sean designados no solamente por la representación política, sino
que en su mayoría lo sean también por entidades particulares representativas del mercado
de capitales y financiero, así como por asociaciones empresariales o gremiales, profesio­
nales y/o académicos, con potestad del Congreso de destituirlos por falta grave o incapa­
cidad evidente, en cumplimiento de su función fiscalizadora.

Estimamos igualmente inadecuado que el periodo de su administración deba coinci­

dir con el periodo constitucional del Gobierno de turno que los designe; pues estos cargos
técnicos precisamente deben estar totalmente desligados del poder político, evitando el
llamado presidencialismo y una politización de una entidad eminentemente técnica como
consideramos que debería ser la autoridad monetaria.

Un periodo mayor al de un ejercicio presidencial y la designación de los miembros no

solo por el Poder Ejecutivo y Legislativo sino también por entidades privadas represen­
tativas, sería mucho mejor, para lograr una verdadera y plena autonomía del BCR; pues
de lo contrario, tendremos siempre situaciones que lamentar, de personas interesadas o
dispuestas en ocupar tales cargos solo en mérito a su situación y relaciones políticas an­
tes que profesionales y técnicas, riesgo permanente que corre la administración del Ban­
co Emisor. Basta revisar su composición, y podrá rápidamente determinarse a esas perso­
nas ajenas al quehacer financiero y monetario.
 Así, en nuestra opinión, este artículo 86 debería limitarse a señalar que el gobierno y
régimen de la administración del Banco Central de Reserva estará a cargo de un directo­
rio, cuyo número, designación, periodo de administración y demás disposiciones, serán
señaladas en la respectiva Ley Orgánica, dejando que sea dicha norma la que regule es­
tos aspectos con detalle reglamentario o estatutario, en cuanto al número de directores ti­
tulares, suplentes o altemos, forma de su designación, duración en el cargo, reelección,
requisitos para ocupar tal cargo, causales para destituirlos o vacar, entidades y autorida­
des que los designan y demás aspectos de detalle estatutario, alejados de la Carta Magna.

En cuanto al período de gestión del directorio, estimamos que dentro de un régimen

de mandato presidencial y congresal de 5 o 6 años, los miembros del directorio del BCR
deberían tener una duración de 6 o 7 años, evitando así que ambas gestiones coincidan;
sumado a nuestra propuesta de que las entidades que designen a los directores no se li­
mite al Poder Ejecutivo y Legislativo, sino que se haga también con participación de los
gremios empresariales, profesionales y académicos. La propuesta que contiene el último
Anteproyecto de la Constitución que no llegó a concretarse, fija en 5 años el periodo de
duración del directorio, lo cual no nos parecía acertado; pues en ese caso, habrían gobier­
nos que designen hasta por dos veces a los miembros del directorio, haciéndolos aún más
subordinados y sumisos a éstos que en el actual régimen, salvo que el mandato presiden­
cial sea reducido a cuatro años. Otra alternativa es disponer estas designaciones por ter­
cios o sistemas similares que aseguren la idoneidad y estabilidad en el cargo y función de
los miembros del directorio del BCR.

BIBLIOGRAFÍA

ALVARADO MAIRENA, José. Administración gubernamental. Grijley, Lima, 2004; BERNALES

BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993: análisis y
comentario. Lecturas sobre temas constitucionales. N° 10, CAJ, Lima, 1994; BERNALES BALLES­
TEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996; CHIRINOS
SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4a edición. Antonella Chirinos Mon-
talbetti. Lima, 1997; GUZMAN NAPURÍ, Christian. La Administración Pública y el procedimiento
administrativo general. Editorial Página Blanca, Lima, 2004; PATRÓN FAURA, Pedro. Derecho
Administrativo y Administración Pública en el Perú. 8a edición. Grijley, Lima, 2004,
 Artículo 87 Protección del ahorro y del crédito
El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las
obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros
del público, asi como el modo y los alcances de dicha garantía.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las
empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos
de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público
y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o
similares, determine la ley.
La ley establece la organización y la autonomía funcional de
la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El
Congreso lo ratifica^.

CONCORDANCIAS:
C: arts. 2inc. 16), 60,70,71,88,91,96, 101 inc. 2), 188;C.C.: arts. 1366,1368; C.P.:
arts. 242 y ss.; Ley 26702: art. 99,107,130 al 134,138;D.Leg. 183: art. 60; D.L. 26126;
TÜO Rgmto. Congreso: art. 6; C.A.D.H.: art. 21; D.U.D.H.: art. 17

Hernando Montoya Alberti

El Título Tercero de la Constitución Política del Estado regula el Régimen Económi­
co aplicable en nuestro país, y dentro de este se incluye el Capítulo Quinto, relativo a la
Moneda y Banca. Así, el artículo 83 que forma parte de este Capítulo Quinto, se encuen­
tra referido al Sistema Monetario peruano; los artículos 84, 85 y 86 a la identificación, fi­
nalidad, limitaciones y gobierno del Banco Central de Reserva; en tanto que en el artículo
87 se regula la función del Estado frente a la actividad Bancaria y de Seguros, y a la in­
termediación, conteniendo un enunciado protector del ahorro. Dentro del contexto de las
operaciones básicas de intermediación, procederemos a desarrollar breves comentarios so­
bre el contenido del artículo 87 de la Constitución Política del Estado.

Previamente es importante destacar que mediante Ley del Congreso de la República

N° 28484, publicada el 5 abril de 2005, se modificó el artículo 87 de la Constitución, in­
corporándose en su texto la facultad de la Superintendencia de Banca, Seguros y Admi­
nistradoras Privadas de Fondos de Pensiones para controlar, no solo a los Bancos, Com­
pañías de Seguros, sino también a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
sin perjuicio de mantener el encargo para el control de las demás entidades que reciben(*)

(*) Texto según modificatoria efectuada por el artículo l de la Ley LP 28484 del 05/04/2005.
depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o simila­
res, determine la ley.

I. El fomento y la garantía del ahorro

El depósito en ahorros es un depósito irregular de dinero que, al igual que los depó­
sitos a término o a plazo, tiene como finalidad conservar un ingreso para los titulares del
depósito a fin de prever necesidades futuras o incrementar su patrimonio. Sergio Rodrí­
guez Azuero(l), al comparar a los titulares de estas operaciones, a plazo o sin plazo, indi­
ca que a los primeros los motiva una remuneración adecuada a su capital; en cambio, al
ahorrista irregular de dinero, si bien lo motiva el recibir intereses, su mayor objetivo es la
conservación de su ahorro, que se incremente, se custodie y la garantía de que sea mane­
jado por el Banco. Como respuesta a esta inquietud surge, entonces, la necesidad de en­
contrar instituciones que brinden a los pequeños ahorristas la posibilidad de depositar su
dinero en condiciones que estimulen su tenencia a ahorrar y a cambio obtener ciertas pre­
rrogativas de un mejor trato a su ahorro.

Una regla lógica a seguir es que, a medida que existan pequeños ahorradores de dinero,
estos se incrementarán merced a la tasa de crecimiento de la población, traduciéndose ello
en la cantidad de personas ahorradoras; así como en los bajos, pero suficientes promedios
de los ahorros de estos grupos de personas, habida cuenta que el depositario de cantidad
dineraria, con finalidad rentable y riesgo, trata de derivar su capital a otro mercado, que no
es precisamente el de la masa promedio de la población. Se suele explicar la baja tasa de
interés en los depósitos en ahorro en la atención a la masa ahorradora que obliga a incurrir
en costos operativos a las empresas bancarias, o que de por sí merece una revisión cons­
tante a fin de evitar que la masa ahorradora sea consumida a elevados costos operativos.

Generalmente la persona que ahorra no lo hace con la idea de la disponibilidad in­

mediata de su recurso; de ser así, depositaría su dinero en una cuenta corriente, para dis­
poner de ella en forma inmediata: Quien ahorra lo hace porque busca precaverse de una
necesidad futura, o para lograr algunas satisfacciones personales. Precisamente, la perma­
nencia de los depósitos permite a los bancos destinar estos recursos a otras inversiones.
Es indudable que el fomento del ahorro como política se centrará en la mejor tasa de
interés, y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma inmediata. Exis­
ten otros factores importantes como el servicio oportuno y la supresión de las comisiones
por mantenimiento u otros gastos que merman el ahorro.

La mayor o menor tasa de interés depende del mejor uso de los recursos de cada ins­
titución bancaria o financiera, y además de la tasa de encaje que fije el Banco Central de
Reserva. Ante alternativas estrictas o fijas, solo queda revisar aquellas políticas y dispo­
siciones que brindan al ahorrista, por lo menos, una seguridad de devolución de sus aho­
rros. Ello desde el punto de vista del ahorrista. Desde el ángulo de la entidad bancaria será

(1) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos brincarios. 5" edición, Legis, 2002, p. 421.
necesario que se ie brinde herramientas que permitan la recuperación de los créditos otor­
gados a efecto de no defraudar las expectativas de las personas que depositan su dinero
en la empresa bancaria o financiera.

IL Medidas a favor de las instituciones financieras

El crédito es la herramienta fundamental de la actividad empresarial. El comercio cre­
ce en la medida que el empresario cuente con recursos para incrementar sus actividades.
Los recursos a su alcance incluyen el crédito; tan es así, que los códigos de comercio del
Siglo pasado protegían el crédito a favor de los comerciantes. Se tenía el caso del trans­
portista a quien el código de comercio le otorgaba el derecho preferente sobre la merca­
dería que transporta en caso que el consignatario de la mercadería se negase al pago del
fíete; o el caso del depositario, a quien se le otorgaba el derecho a retener la mercadería
en custodia hasta que se le cancele sus servicios, llegando inclusive a declarar que dichos
bienes, al igual que en el contrato de transporte terrestre, podían ser excluidos de la masa
de la quiebra de su deudor. Todo ello, en clara alusión a la protección del crédito del co­
merciante, hoy empresario. Dichas instituciones protectoras se han trasladado a otros gre­
mios, como es el caso de la actividad bancaria, o el caso de los intermediarios en el mer­
cado de valores. En tales supuestos, se han creado instituciones novedosas que aíslan los
intereses propios de la gestión de aquellos otros relacionados con las deudas de los ori­
ginarios generadores del acto jurídico empresarial. Me estoy refiriendo a los patrimonios
autónomos, figuras que están presente en los contratos de fideicomiso bancario y de titu-
lización, como en los fondos mutuos y en los de inversión.

Podemos apreciar que en el Código de Comercio se pretende proteger al comercian­

te, sea transportista o depositario de mercadería; de lo contrario, se le debilita como agen­
te económico y podría perturbar su situación por la falta de pago en que incurren sus deu­
dores. Esta temática ha sido materia de una reformulación agresiva, pero orientada hacia
el agente colocador de dinero en el mercado, es decir, a favor de las instituciones finan­
cieras. La falta de pago de las deudas a los bancos puede ocasionar que incurran en situa­
ciones delicadas, lo que a su vez podría lesionar el interés económico de las personas que
han confiado la custodia de sus ahorros en dichas instituciones.

Bajo las premisas esbozadas anteriormente podemos encontrar el sustento del artícu­
lo 87 de la Constitución Política del Estado cuando señala que: “El Estado fomenta y ga­
rantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reci­
ben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía”. Para cumplir
con este rol, las instituciones financieras necesitan contar con las medidas de protección
en la colocación de sus recursos mediante el crédito, pues como agentes intermediarios,
captan recursos del ahorro del público, para colocarlos mediante una operación activa
entre sus clientes. La colocación de los recursos siempre constituye un riesgo, más aún
cuando el crédito es de mediano o largo plazo, razón por la que, acorde con las medidas
de protección, se han otorgado a las instituciones financieras una serie de normas protec­
toras a efecto de garantizar la recuperación del crédito otorgado y, en esa medida, prote­
ger el ahorro del público.
 El mecanismo de protección al ahorro está contemplado entonces en la Ley del Sis­
tema Financiero en los artículos 132 y 172 principalmente. Sin embargo, es conveniente
entrar a precisar el concepto de ahorro, sobre todo si el artículo 131 de la ley lo concep­
túa “(...) como el conjunto de las imposiciones de dinero que, bajo cualquier modalidad,
realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, en las empresas del sis­
tema financiero. Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos representati­
vos de deuda emitidos por tales empresas. Tales imposiciones están protegidas en la for­
ma que señala la presente ley”.

III. Medidas protectoras del crédito

La medidas protectoras para las instituciones financieras las encontramos en diversas
normas; entre ellas, cabe mencionar aquellas que protegen la garantía constituida a favor
de las entidades financieras, tema que fue ampliamente debatido y que transcurrió por la
Ley N° 27851, que dejó bajo la siguiente redacción al artículo 172 de la Ley N° 26702:
“Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema fi­
nanciero, respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumi­
das para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule ex­
presamente en el contrato.

Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema finan­
ciero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones
del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía”. Me­
diante este dispositivo se busca hacer extensiva la garantía a cualquier otra deuda del deu­
dor, siempre que así se haya convenido en contrato. En desarrollo de esta disposición tene­
mos que mediante resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros N° 325-2001 del
30 de abril de 2001, se aprobaron las cláusulas generales de contratación aplicables a los
Contratos de Préstamo Hipotecario. La permanencia de la garantía está respaldada por el
tercer párrafo del artículo 172 de la referida Ley General del Sistema Financiero -LGSF--
(Ley N° 26702) que señala que: “[L]a liberación y extinción de toda garantía real consti­
tuida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada
por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley N° 26639 no
es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa”®.

Por otro lado existen medidas de protección para la constitución de los wan-ants
y de los Títulos de Crédito Hipotecario constituidos a favor de las instituciones finan­
cieras; así, el inciso 8 de la Ley N° 26702 señala que la ejecución de estos títulos, que
garanticen obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, se aplica­
rá al pago de la deuda con el acreedor financiero, excluyendo a cualquier tercer acree­
dor del constituyente, concursado o no. En este caso se mantiene los derechos de los

(2) La LeyN°26639 pone límite a las inscripciones de las hipotecas señalando que se extinguen a los 10 años
de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. Dicha norma se aplica cuando se trata de gravá­
menes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado.
Almacenes Generales de Depósito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de re­
mate al ejecutar los warrants. Se reafirma pues la garantía exclusiva del warrant en la
medida que los bienes respalden obligaciones a favor de una empresa del sistema finan­
ciero, supuesto que no es atendible si el acreedor prendario es una empresa que no per­
tenece a dicho sistema.

En cuanto a la hipoteca sábana, se tiene que con la derogación de las leyes 27682
y la 27851-que habían modificado el artículo 172 de la Ley de Bancos-el primer párrafo
del artículo 172° quedó eliminado. Con esto, se entiende que desaparece a nivel legal la
garantía sábana. Las constantes modificaciones al articulo y las restricciones en tomo a
la hipoteca sábana se relacionaban con un supuesto abuso de acreedores, pues los propie­
tarios terminaban frente a una situación de ejecución de deudas por su carácter expansi­
vo, al menos ante los bancos. Ahora bien, hoy en día la hipoteca sábana no se encuentra
regulada explícitamente en nuestro ordenamiento jurídico; no obstante, el artículo 1104°
del Código Civil establece que la hipoteca puede garantizar una obligación futura o even­
tual, el cual es un claro indicio de que es posible la aplicación de la figura actualmente.

La Ley de Bancos N° 26702 que regula la hipoteca sábana a favor de entidades finan­
cieras señala que los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant respaldan todas las deu­
das y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que
los afecta en garantía. Según Resolución CasatoriaN0 2850-2003-La Libertad (El Perua­
no, 02/06/06), “la hipoteca sábana otorgada a favor de una entidad bancaria, respalda to­
das las deudas u obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con
ella por quien las afecte en garantía o por el deudor. Estando a que la garantía alcanza a
todo tipo de deudas u obligaciones, resulta evidente que también cubre las sucesivas re­
novaciones, novaciones de un crédito primigeneo”.

Las medidas de protección al ahorro se desarrollan en el artículo 132 de la LGSF,

y no solo hace referencia a los mecanismos de control y gestión de las entidades con el
propósito de aminorar el riesgo, sino a los derechos preferentes a favor de estas entida­
des. Uno de estos derechos lo hemos referido en el warrant y en el Título de Crédito Hi­
potecario Negociable, sino también en los incisos 9 y siguientes, cuando señala que los
valores, recursos y demás bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema
financiero, cubren preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan res­
pecto de tales bienes, valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa dispon­
ga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha
de notificación de dicha medida. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos
o demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros. Dicha preferen­
cia denota, pues, el derecho que tiene la entidad financiera a recoger y cargar sus acreen­
cias antes de dar cuenta de los fondos existentes como disponibles para la medida caute­
lar. Asimismo, cuenta con el derecho de dar por vencidos los plazos de las obligaciones,
vencidas y no vencidas, de un deudor ante el incumplimiento de sus obligaciones, pudien-
do usar el derecho de compensación con otros activos que mantenga su deudor en la ins­
titución financiera, no siendo objeto de compensación los activos declarados intangibles
o excluidos de este derecho.
 De otro lado, en los primeros siete incisos del artículo 132 de la LGSF se establecen
las pautas de cumplimiento de las entidades del sistema financiero a efecto de mantener
una posición sólida en el marco de sus operaciones, tales como la obligación de mantener
los límites y prohibiciones en el otorgamiento de créditos a efecto de asegurar la diversifi­
cación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas del sistema financiero has­
ta un determinado número de veces el importe de su patrimonio efectivo; la constitución de
la reserva impuesta por la ley; mantener el monto del capital social mínimo a valores reales
constantes; y constituir provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preven­
tivas globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos.

Por otro lado, en lo que se refiere a la transparencia de las operaciones en el sistema

financiero, mediante Ley N° 28587 se aprobó la Ley Complementaria a la Ley de Protec­
ción al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, que establece disposiciones adi­
cionales y específicas a las contenidas en la Ley de Protección al Consumidor destinadas
a dar una mayor protección a los consumidores de servicios financieros, por Resolución
SBS N° 1765-2001 se aprobó el Reglamento de transparencia de información y disposi­
ciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero.

En este contexto, las empresas deberán ser plenamente transparentes en la difusión, apli­
cación y modificación de las tasas de interés, comisiones, gastos y cualquier otra tarifa aso­
ciada a las operaciones activas y pasivas que realicen, así como a los servicios que brinden.

De esta forma el criterio para fijar las tasas de interés se regula en el artículo 4 de este
dispositivo legal, modificado por el artículo primero de la Resolución SBS N° 905-2010,
publicada el 29 enero 2010, que señala: Las tasas de interés compensatorio y mo-
ratorio deben ser expresadas en forma efectiva anual para todo tipo de operaciones, de­
biéndose considerar para tal efecto que se trata de un año de trescientos sesenta (360) días
(...)”. De emplearse tasa de interés que dependa de un factor variable, se debe especificar
de manera precisa e inequívoca la forma en que se determinará en cada momento, inclu­
yendo su periodicidad de cambio.

En cuanto a las comisiones y gastos que cobren las empresas del sistema financiero,
el artículo 6 modificado por la Resolución N° 905-2010 señala que: “(•..) Las comisiones
constituyen retribuciones por operaciones o servicios adicionales y/o complementarios a
las operaciones contratadas por los usuarios o clientes, que hayan sido previamente acor­
dados y efectivamente prestados por la empresa”. La norma define a los gastos como aque­
llos costos debidamente acreditados, en que incurre la empresa con terceros por cuenta
del cliente para brindar servicios adicionales y/o complementarios a las operaciones con­
tratadas que, de acuerdo a lo pactado, serán trasladados al cliente. En ningún caso podrán
aplicarse comisiones y gastos o cobrar primas de seguro al cliente o usuario por concep­
tos no solicitados, no pactados o no autorizados previamente por el cliente. Solo procede
el cobro de comisiones y gastos que se sustenten en la realización de servicios adiciona­
les a las operaciones y/o gestiones esenciales o inherentes a la operación o servicio con­
tratado, siempre que se haya acordado expresamente su cobro; y, en el caso de operacio­
nes pasivas solo se entenderá por servicio esencial o inherente al resguardo del depósito.
 La Resolución SBS N° 7897-2011, en armonía con el Código de Protección y De­
fensa del Consumidor, dispone que solo podrá efectuarse cobros por concepto de gestio­
nes de cobranza cuando efectivamente se haya realizado acciones concretas e individuali­
zadas hacia el consumidor y encaminadas a lograr el pago de la obligación, considerando
para tal efecto los parámetros que sobre el particular desarrolla el artículo 61 del Código
de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante el Código). Las tarifas que difundan
y apliquen las empresas, por los servicios que presten, deberán ajustarse a los criterios an­
tes señalados, debiendo ser clasificados como comisión o como gasto, según corresponda.

En cuanto a la difusión de tasas de interés, comisiones, gastos, productos y servi­

cios, las empresas, solo podrán difundir en el caso de las operaciones activas bajo el sis­
tema de cuotas, la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA), mientras que para las operacio­
nes activas celebradas bajo el sistema revolvente, solo podrán difundir la Tasa de Interés
Efectiva Anual (TEA), y en el caso de operaciones pasivas la Tasa de Rendimiento Efec­
tivo Anual (TREA) conforme a las condiciones señaladas por esta Superintendencia. Di­
cha información deberá presentarse en todos los soportes de información distintos a los
tarifarios que las empresas pongan a disposición de los usuarios. Para dar cumplimiento
a la obligación de difusión constante de tasas de interés, comisiones y gastos comprendi­
da en el artículo 8 de la Ley N° 28587, las empresas deberán difundir la información so­
bre dichos conceptos al interior de sus oficinas de atención al público y en su página web.

Por otro lado, se obliga a otorgar al usuario la información previa a la celebración del
contrato, en tal caso las empresas deben brindar a los usuarios toda la información que es­
tos soliciten de manera previa a la celebración de cualquier contrato. El otorgamiento de
la información antes indicada se satisface con la entrega física a los usuarios del formu­
lario contractual y de la información referida a tasas de interés, comisiones y gastos que
serán objeto de pacto con la empresa (art. 12).

Otra de las normas de transparencia se refiere a la etapa contractual y en tal caso el

artículo 40, señala que: “Las empresas deberán redactar las condiciones contractuales co­
rrespondientes a los productos y servicios que ofrecen a los usuarios en un lenguaje sen­
cillo y claro que permita una adecuada comprensión por parte de estos de sus obligacio­
nes y derechos (...)”.

En cuanto a las cláusulas generales de contratación, el artículo 43 dispone que re­

quieren aprobación administrativa previa de la Superintendencia las cláusulas generales
de contratación que traten de los siguientes aspectos:

a) La resolución del contrato por causal distinta al incumplimiento.

b) La conclusión del contrato de manera anticipada.
c) La limitación o exoneración de responsabilidad por parte de las empresas.
d) La limitación y/o exclusión de los derechos de los usuarios.
e) La centralización de las cuentas del cliente, salvo que se trate del derecho de
compensación.
 En forma adicional y sustancial, define a las cláusulas abusivas como todas aque­
llas estipulaciones no negociadas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio de los usuarios, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato. Se considera que una cláusula no se ha negociado cuan­
do haya sido redactada previamente y el usuario no haya podido influir en su contenido.

En materia de tasas de interés, comisiones y gastos comprende como cláusulas abusivas:

a) Las que faculten a la empresa a variar las tasas de interés, las comisiones y gastos
sin previo aviso, cuando ello implique un mayor costo o un perjuicio al usuario.
b) Las que faculten a la empresa a variar las tasas de interés, las comisiones y gas­
tos mediante el establecimiento de mecanismos de información que no cumplan
con la norma sobre esta materia.
c) Las que faculten a la empresa a cobrar tasas de interés, comisiones y/o gastos
que no cumplan con los criterios establecidos.
d) Las que faculten a la empresa el cobro de gastos y/o comisiones futuras sin que
se establezca la obligación de informar previamente los conceptos y la oportu­
nidad en que resulten exigibles.
e) Las que permitan a la empresa modificar unilateralmente las condiciones y tér­
minos de un contrato de duración continuada en perjuicio de los clientes, salvo
que obedezcan a motivos expresados en él, de acuerdo a lo dispuesto por la nor­
mativa vigente y que se otorgue el derecho al cliente de desvincularse del mis­
mo sin penalización alguna.
f) Las que vayan contra las normas de orden público.
g) Las que identifique la Superintendencia, con opinión previa del Indecopi, de
conformidad con las normas sobre la materia, las que serán incorporadas al pre­
sente listado mediante norma de carácter general.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el Código, constituyen cláusulas abu­
sivas las siguientes:

a) Las que excluyan o limiten la responsabilidad de la empresa, sus dependientes

o representantes de venta por dolo o culpa, o las que trasladen la responsabili­
dad al consumidor por los hechos u omisiones de la empresa.
b) Las que faculten a la empresa a suspender o resolver unilateralmente un con­
trato sin comunicar previamente al cliente, salvo las excepciones dadas por dis­
posición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales emitidas por esta
Superintendencia.
c) Las que establezcan a favor de la empresa la facultad unilateral de prórroga o
renovación del contrato, salvo pacto en contrario en el que se establezca expre­
samente dicha posibilidad.
 d) Las que excluyan o limiten los derechos reconocidos a los usuarios a efectuar
pagos anticipados o prepagos en forma total o parcial, a oponer excepciones de
incumplimiento o a imponer obstáculos o condiciones innecesarias que deter­
mine la Superintendencia de acuerdo al caso concreto, para el ejercicio de los
derechos reconocidos al consumidor en los contratos.
e) Las que establezcan respecto de los clientes limitaciones a la facultad de oponer
excepciones procesales, limitaciones a la presentación de pruebas, inversión de
la carga de la prueba, entre otros derechos concernientes al debido proceso.
f) Las que establezcan la renuncia del cliente a formular denuncias por infracción
de las normas del Código, así como aquellas emitidas por esta Superintendencia.

IV. Medidas protectoras del consumidor

Como señalamos al principio el artículo 87 de la Constitución regula la función del
Estado frente a la actividad bancaria y de seguros, y a la intermediación, conteniendo un
enunciado protector del ahorro.

Dentro de estas medidas protectoras del ahorro es necesario establecer un puente en­
tre la regulación de la intermediación, su transparencia y el derecho del consumidor, que
en una orilla aparece acariciada por el artículo 65 de la Constitución y, por otro lado, la
norma contenida en el artículo 87 de la misma Carta Magna. Es bueno preguntarse en qué
parte del trayecto del puente el color del consumidor se va destiñendo para ir adquirien­
do progresivamente el color del proveedor de los servicios financieros. En efecto, por un
lado se protege el ahorro (art. 87) y por otro lado al consumidor (art. 65), en ambas fun­
ciones el Estado tiene función relevante.

Veamos cómo se ha venido desenvolviendo esta protección a través de las cuentas

compensadas por los bancos contra sus clientes, al amparo de lo establecido en el artículo
87 y en lo señalado en el artículo I32(3), inciso 11, cuando al referirse a la compensación

(3) “Artículo 132.~ Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista.

En aplicación del artículo 87 de la Constitución Política, son formas mediante las cuales se procura,
adicionalmente la atenuación de los riesgos para el ahorrista;
1. Los límites y prohibiciones señalados en el Título II de la Sección Segunda y en las demás disposiciones
que regulan a las empresas. Dichos límites tienen por objeto asegurar la diversificación del riesgo y
la limitación al crecimiento de las empresas del sistema financiero hasta un determinado número de
veces el importe de su patrimonio efectivo.
2. La constitución de la reserva de que trata ei Capítulo III del Título III de la Sección Primera.
3. El mantenimiento del monto del capital social mínimo a valores reales constantes, según lo normado
en el artículo.
4. La constitución de provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preventivas globales
por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos, y la constitución de las
otras provisiones y cargos a resultados, tratándose de las posiciones afectas a los diversos riesgos de
mercado.
5. La promoción del arbitraje como un medio de solución de conflictos entre Empresas y entre estas y
el público, haciendo uso para tal efecto de las cláusulas generales de contratación.
la involucra como una forma atenuar el riesgo del ahorrista. De acuerdo a dicho tenor: “El
derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor
que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del
deudor el exceso resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal
o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho”.

Es indudable que esta norma ha sido aplicada para justificar las compensaciones
en las cuentas de los consumidores y, por otro lado, el artículo 132 en su inciso 8) ha
establecido que con el mismo fin de atenuar los riesgos al ahorrista, se puede proceder
a: “La ejecución de los warrants que garantizan obligaciones con empresas del siste­
ma financiero por el tenedor, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constitu­
yente, concursado o no. La presente disposición no afecta los derechos de los Alma­
cenes Generales de Depósito de cobrarlos almacenajes adeudados y gastos de remate
al ejecutar los warrants”.

En el buen sentido de la norma debemos concluir que tanto el artículo 132 como de­
sarrollo del artículo 87 de la Constitución Política del Estado, procura establecer derechos
a favor de las entidades financieras con el propósito de la recuperación del crédito, hecho
que redunda en una efectiva recuperación del crédito abaratando los costos y benefician­
do al público en general con una menor tasa de interés.

En la práctica hemos sido testigos de las resoluciones de la Sala de Derecho de la

Competencia N° 2 al resolver temas sobre compensación de deudas aplicada a clientes

6. La recuperación en forma expeditiva de los activos de las empresas del sistema financiero.
7. El mérito ejecutivo de las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas.
8. La ejecución de los warrants que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero por el
tenedor, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constituyente, concursado o no. La presente
disposición no afecta los derechos de los Almacenes Generales de Depósito de cobrar los almacenajes
adeudados y gastos de remate al ejecutar los warrants,
9. Los valores, recursos y demás bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema finan­
ciero, cubren preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales
bienes, valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa disponga sobre ellas los cargos
que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de notificación de dicha medida, y
siempre que dichos bienes, valores o recursos no se encuentren sujetos a gravamen alguno en favor
de la empresa del sistema financiero. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás
bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros.
i 0. Posibilidad de dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas, de un deudor
ante un caso de incumplimiento. En este supuesto, la empresa podrá hacer uso del derecho de com­
pensación referido en el numeral siguiente.
11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que
mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso
resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmeníe
declarados intangibles o excluidos de este derecho.
12. Los bienes afectos a prendas globales y flotantes vinculadas con contratos de seguro de crédito o con
facturas conformadas, u otros contratos de crédito, solo pueden ser ejecutados por el titular de dicho
derecho, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constituyente, ya se encuentre este último,
concursado o no.
13. La supervisión consolidada de los conglomerados financieros o mixtos”.
calificados como consumidores protegidos. En un primer momento, la Res. N° 0199-2010/
SC2-Indecopi desarrolló el criterio sobre la base de que el ordenamiento prohíbe el dere­
cho de compensación para remuneraciones cuando estas no sean mayores a cinco (5) Uni­
dades de Referencia Procesal (URP).

El sistema ha simplificado el pago de remuneraciones. Antes lo hacía la misma em­

presa, lo cual generaba un costo administrativo y un riesgo en el pago; ello se fue tras­
ladando a las empresas transportadoras de dinero que se responsabilizaban por el pago;
llegándose a la tercera etapa en la cual es el mismo trabajador quien, generalmente, a su­
gerencia del empleador abre una cuenta de ahorros en un banco determinado a fin de que
le depositen sus haberes.

Antes de que se desarrolle la práctica del depósito de haberes en las cuentas abiertas
en las entidades financieras, era posible practicar retenciones sobre las remuneraciones,
siéndolo común aquellas que responden a pensiones de alimentos. Se puede decir que en
ese caso, las empresas retenían en la fuente la cantidad ordenada por el juez y la entrega­
ban al acreedor. Nada impide que dicha práctica se mantenga a la fecha, por lo menos no
existe norma que lo impida. Siendo ello así, lo natural es que el saldo del haber sea depo­
sitado en la cuenta de ahorro del trabajador, quien recibe su remuneración a través de una
cuenta bancaria. De ser este el caso, cabe la orden judicial como medida cautelar sobre
los haberes del deudor, en la misma fuente, es decir, con notificación al empleador, quien
en cumplimiento de la orden del juez deberá retener la suma indicada, dejando a salvo el
derecho del deudor a oponerse al pago en la medida que dicha orden supere los límites in­
embargables, habida cuenta que vienen de una orden judicial. Una vez que los haberes se
depositan en la cuenta abierta en la entidad financiera, opera el derecho de compensación
de acuerdo a lo pactado. Compensar contra lo pactado sería imponer al deudor una conse­
cuencia similar a la de la medida cautelar, propia de defensa establecida en el artículo 648
del Código Procesal Civil. Recordemos que el Código Procesal Civil tiene vigencia des­
de el año 1993, y que los medios y mecanismos de pago se han desarrollado con poste­
rioridad a dicha fecha. La facilidad para el pago ha rebasado las normas del Derecho po­
sitivo, por ello es que se hace necesario delimitar el color del Derecho en tanto Derecho
protector del consumidor o del ahorro.

La tendencia revertida por la misma Sala de Derecho de la Competencia del Indeco-

pi responde a criterios macroeconómicos y sociales, pues en la medida que no sea posible
pactar la compensación con libertad, sino ceñirla a los límites del artículo 648 del Códi­
go Procesal Civil, se estaría beneficiando a una gran masa de consumidores, quien se ve­
rían perjudicados en el acceso al crédito.

Ahora que en el desarrollo del tema estamos llegando a la otra orilla del puente, po­
demos avizorar que el peso del artículo 87 lleva más color que el peso de protección al
consumidor. El sistema de protección del ahorro encarnado en los derechos y privilegios
otorgados a las entidades financieras prevalece frente al derecho individual de la compen­
sación, en la medida que esta haya sido libremente pactada.
V. Mecanismo del débito automático
La Ley N° 28556 ha regulado el uso del mecanismo del débito automático por par­
te de las empresas financieras y de sus usuarios para realizar el pago a terceros. El uso de
este mecanismo de pago requiere el consentimiento previo expreso del usuario mediante
documento de fecha cierta, bajo sanción de nulidad.

La norma precisa que el mecanismo para la concertación del débito automático debe
ser correspondido con cláusulas que prevean la potestad del usuario de ordenar, por cual­
quier medio de fecha cierta y sin expresión de causa, la suspensión de un débito hasta cua­
renta y ocho horas antes a la fecha de vencimiento inclusive. Es facultad de usuario esta­
blecer un monto máximo del débito automático.

Las entidades financieras deben establecer mecanismos de información de libre acce­

so y sin costo alguno para los usuarios que les permita conocer los montos efectivamente
debitados. Los usuarios del débito automático deben contar con la facilidad de ordenar la
suspensión del servicio o modificar el monto máximo del débito, así como para resolver
el pacto de adhesión a este mecanismo.

La ley en comentario también regula la responsabilidad que asumen las entidades fi­
nancieras y los usuarios por la suspensión o limitación del monto de pago, así como la res­
ponsabilidad que deriva por la falta de pago no imputable al usuario.

VI. Medidas protectoras del ahorro

Se ha establecido las pautas para proteger el patrimonio de las entidades financieras
a efectos de que pueda recuperar los créditos otorgados y hacer frente sin dificultades a la
devolución de los depósitos del público. Es en este contexto que se ha puesto en vigencia
el Decreto Supremo N° 081-99-EF que aprueba el Reglamento del Fondo de Seguro de
Depósitos. Luego por Resolución N° 0657-99 se aprobaron las normas para la cobertura,
recursos y pago de imposiciones cubiertas del Fondo de Seguro de Depósitos.

Dicho Fondo tiene por objeto proteger a quienes realicen imposiciones en las empre­
sas del sistema financiero, con los alcances y limitaciones establecidos en la Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros. Dicho Fondo está integrado por las em­
presas de operaciones múltiples autorizadas a captar depósitos del público.

Producida la disolución y liquidación de una empresa miembro del Fondo, este pagará
las imposiciones aseguradas hasta el límite permitido. El Fondo se establece en el Banco
Central y tiene por objeto proteger a quienes realicen depósitos en las empresas del siste­
ma financiero, dentro de los límites señalados en la misma ley.

De conformidad con el artículo 152 el Fondo respalda únicamente las imposiciones

de las personas naturales, las asociaciones y las demás personas jurídicas sin fines de lu­
cro. La cobertura comprende los intereses devengados por los depósitos protegidos, a par­
tir de sus respectivas fechas de constitución o de su última renovación. Estos intereses se
devengan hasta la fecha que el Fondo dé por recibida la relación de los asegurados cubier­
tos; se incluye asimismo los depósitos a la vista de las demás personas jurídicas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo primero de la Resolución SBS

N° 16053-2009, publicada el 31 de diciembre de 2009: “Cuando existan cuentas manco­
munadas en una misma empresa, su monto se distribuye a prorrata entre los titulares de
la cuenta de que se trate y la cobertura tiene lugar respecto de cada uno de ellos, con arre­
glo a los límites y condiciones previstos en la Ley General y en las presentes normas”.

El Fondo no cubre los depósitos de los titulares que durante los 2 (dos) años previos
a la declaración de disolución y liquidación, se hubieren desempeñado como directores o
gerentes de la empresa de que se trate, y de las personas pertenecientes a los grupos eco­
nómicos que tengan participación mayor al 4% (cuatro por ciento) en la propiedad de la
empresa, siempre que hayan participado directa o indirectamente en su gestión. Tampo­
co están cubiertos los depósitos correspondientes a personas vinculadas a la empresa, sus
accionistas, personal de dirección y de confianza, los depósitos de otras empresas del sis­
tema financiero nacional o del extranjero, los depósitos constituidos con infracción de la
ley y los instrumentos que, gozando formalmente de la denominación de depósito, sean
esencialmente acreencias no depositarías.

El monto máximo de cobertura fijado inicialmente en S/. 62 000,00 por persona en

cada empresa, comprendidos los intereses, siendo reajustado trimestralmente, en función
al índice de Precios al Por Mayor que, con referencia a todo el país, publica mensualmen­
te el Instituto Nacional de Estadística e Informática, tomando como base el año 1996. Ac­
tualmente la cobertura, al mes de diciembre de 2011 es de aproximadamente S/. 90,000.00.

El monto máximo de cobertura por persona en cada empresa es reajustado trimestral­

mente por esta Superintendencia en función al índice de Precios al por Mayor, de acuerdo
a lo señalado en el artículo 18 de la Ley General, tomando como base el monto máximo
establecido en el primer párrafo del artículo 153 de la referida Ley General.

VII. La Superintendencia de Banca y Seguros

La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias
y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público, y de aquellas otras que, por
realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.

Toda persona que opere en el sistema financiero y de seguros, así como aquellas que
realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas re­
quiere de autorización previa de la Superintendencia para su organización y funciona­
miento. Dicha autorización será requerida para dedicarse al giro propio de las empresas
del sistema financiero y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero de terce­
ros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en
forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad con­
tractual; dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial,
otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así como intermediar en la contratación de
seguros para empresas de seguros del país o del extranjero; se invite al público a entregar
dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios; o se invi­
te al público a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las
empresas de seguros del país o del exterior a aceptar su intermediación; y en general, se
haga publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos.

g[ El ahorro es tanto un derecho constitucional como una garantía institucional: STC Exp.
Nü 00410-2002-PA/TC (f. j. 2).

gj] El Estado, mediante sus políticas públicas, tiene el deber de garantizar y fomentar la ins­
titución del ahorro: STC Exp. N° 00011-2004-PI/TC (f. j. 49).

[jj La función reguladora del sistema financiero debe realizarse de manera cooperativa y
coordinada entre la SBS y el BCR: STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC (f. j. 39).

H El artículo 87ü de la Constitución garantiza que el Estado no se apropie arbitrariamente del

ahorro de los privados. También participa de una faz positiva, por cuanto garantiza que el
Estado realice todas aquellas medidas necesarias y acordes con los deberes de fomento y
garantía del ahorro: STC Exp. N° 410-2002-AA/TC (f. j. 2).

Cuando en el artículo 87 de la Carta Magna se prescribe que se fomenta y garantiza el

ahorro, se está condicionando incluso la actividad del propio Estado, puesto que no se trata
de un ahorro simplemente particular, según un análisis microeconómico, sino también de
uno que, a través de los instrumentos macroeconómicos, redunde en el presupuesto público:
STC Exp. N° 050-2004-AI/TC (acumulados) (f. j. 50).

(Jj A partir de una lectura del artículo 87 de la Constitución, se advierte que la Norma Fun­
damental atribuye a la SBS el control sobre las empresas de seguros y de aquellas otras
que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley: STC Exp. N° 0006-
2015-PI/TC (f. j. 15).

BIBLIOGRAFÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros. La Constitución de 1993:

análisis y comentario. Lecturas sobre temas constitucionales. N° 10. CAJ, Lima, 1994; BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: análisis comparado. Ciedla. Lima, 1996; CHI-
RINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lectura y comentario. 4a edición. Antonella Chirinos
Montalbetti, Lima, 1997; FALCONÍ PICARDO, Marco. Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Grijley, Lima, 1997;
KLINGENBERGER LOMELLIN1, Juan. Supervisión bancaria en el Perú. Colección Félix Denegrí
Luna. Centro de Publicaciones de la Superintendencia, Lima, 1987; RODRÍGUEZ AZUFRO, Sergio.
Contratos bancarios. 5a edición. Legis, Bogotá, 2002.
 CAPITULO VI
DEL RÉGIMEN AGRARIO Y DE LAS
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

Artículo 88 Régimen agrario

El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garan­
tiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada
o comunal o en cualquiera otraforma asociativa. La ley puede
fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiari­
dades de cada zona.
Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al do­
minio del Estado para su adjudicación en venta.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 16), 19), 21, 60, 70 y ss., 89, 149; C.P.Ct.: art. 44 inc. 14), 40; C.C.:
arts. 134,136,923, 1366 inc. I), 2024 inc. 5); C.P.: art. 204 inc. 4); Ley 26505: arts. 2,
3, 5; Ley 27908; Ley 26845; Ley 28611: arts. 70,72, 110; D.L.: 22175; D.L.: 25891;
D.S. 0IL9LAG: arts. 1,2; D.S. ÜÜ2-94-AG; D.S. 011-97-AG: art. 3; C.A.D.H.: arts.
16, 21; D.U.O.H.: arts. 17 y 20; P.I.D.C.P.: art. 22; Convenio 169 de la OIT

Héctor Daniel Quiñonez Oré

L Antecedentes
No puede analizarse el contenido del artículo 88 de nuestra Constitución Política sin
establecer la diferencia con su antecedente próximo, esto es, el régimen agrario regulado
en la Constitución Política de 1979. Nuestra actual constitución establece un capítulo de­
nominado (Capítulo IV) “Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Na­
tivas”, al cual solo le dedica 2 artículos (88 y 89), mientras que la constitución anterior
consignó un capítulo denominado (Capítulo VII) “Del Régimen Agrario”, cuyo contenido
se encuentra conformado por 5 artículos (156-160). Además de ello, la constitución del 79
consignó otro capítulo denominado (Capítulo VIH) “De las Comunidades Campesinas y
Nativas” al cual le dedicó 2 artículos (161 y 162). Se puede apreciar, por ende, que la ac­
tual constitución une dos capítulos independientes de la constitución de 1979, presentan­
do solo 2 artículos en su contenido.
Es preciso tener en cuenta, además, que la Constitución Política de 1979 reconoció en
el desarrollo del régimen agrario al proceso de reforma agraria, mencionándola expresa­
mente en el artículo 159(i), en atención al contexto histórico social que enmarcó la elabo­

(1) Constitución Política de 1979.

ración del texto constitucional. De allí que, de una lectura del articulado correspondiente
de la constitución del 79, se puede afirmar que este fue coherente con las políticas agra­
rias derivadas del proceso de reforma impulsado por el Gobierno Revolucionario de las
Fuerzas Armadas liderado por el General Juan Velazco Alvarado*2(3).

De la comparación entre el primer párrafo del artículo 88 de la actual Constitución y

de lo regulado en el artículo 156 de la constitución anterior, se advierte un cambio de pa­
radigma en cuanto a la posición del Estado y su institucionalidad con respecto al desarro­
llo agrario. Mientras que el artículo 156 de la constitución de 1979 establecía que el Esta­
do otorga prioridad al desarrollo integral del sector agrario, el texto constitucional actual
establece que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Este cambio de pa­
labras (otorgar por apoyar - prioridad por preferencia) denota la intención del constitu­
yente del 93 de descartar el protagonismo que la constitución anterior brindó al régimen
agrario. Este cambio de paradigma trajo consigo toda una normatividad e institucionali­
dad que significó la apuesta por la liberación y privatización de tierras agrarias a efectos
de que puedan ser utilizadas en proyectos de inversión.

Si entendemos que la Constitución Política fundamenta el sistema jurídico vigente no

solo desde el punto de vista normativo, sino también valorativo, la nueva posición tomada
con respecto al desarrollo agrario por la actual constitución constituye un cambio radical
que para algunos autores (bajo un marco teórico crítico), va acorde con el aspecto ideoló­
gico de las normas jurídicas y del ordenamiento jurídico en su conjunto(3). De allí que se
considera al Derecho no solo como un conjunto jerárquico de normas, sino también como
un sistema valorativo que guarda una relación íntima con la política, la cual impregna e
influye en sus instituciones(4).

Artículo 159.~ La reforma agraria es el instrumento de transformación de la estructura rural y de promoción

integral del hombre del campo. Se dirige hacia un sistema justo de propiedad tenencia y trabajo de la tierra,
para el desarrollo económico y social de la Nación. Con ese fin el Estado: Prohíbe el latifundio y, gradual­
mente, elimina el minifundio mediante planes de concentración parcelaría. Difunde, consolida y protege la
pequeña y mediana propiedad rural privada La ley fija sus límites según las peculiaridades de cada zona.
Apoya el desarrollo de empresas cooperativas y otras formas asociativas, libremente, constituidas, para la
producción, transformación, comercio y distribución de productos agrarios. Dicta las normas especiales
que, cuidando el equilibrio ecológico, requiere la Amazonia para el desarrollo de su potencial agrario. El
Estado puede otorgar tierras de esta región en propiedad o concesión a personas naturales o jurídicas, de
acuerdo a ley.
(2) Para un balance de las políticas ejecutadas por el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas a
50 años de su ejecución, se recomienda revisar: AGUIRRE, Carlos y DRINOT, Paul (compiladores). La
revolución peculiar. Repensando el gobierno militar de Velasco. Lima: Instituto de Estudios Peruanos,
2018. Y, en particular, para tomar conocimiento de las consecuencias de la reforma agraria producida en
el Perú por diversos sectores de la población, se recomienda revisar: MAYER, Enrique. Cuentos feos de
la reforma agraria. 2a edición. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2017.
(3) COU RTIS, Christian (compilador). Desde otra mirada: textos de teoría critica del Derecho. Buenos Aires:
Edudeba, 2009.
(4) KENNEDY, Duncan. La enseñanza del Derecho comoforma de acción política. Buenos Aíres: Siglo XXI
Editores, 2021.
II. Marco Legal y contexto social del régimen agrario en el Perú
El marco legal que se construyó a partir del nuevo paradigma adoptado por el régi­
men constitucional vigente tuvo como su principal herramienta a la Ley de Promoción de
la Inversión en las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las
Comunidades Campesinas y Nativas, Ley N° 26505, comúnmente conocida como la Ley
de Tierras. Sobre esta norma y lo que significó para la propiedad y organización comunal
en cuanto al manejo colectivo de la tierra, retomaremos en el siguiente punto.

El marco legal que rigió el régimen agrario en nuestro país fue determinado por la
Ley 27360, Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario, la cual fue
derogada por la recientemente promulgada Ley N° 31807, como consecuencia de las
protestas sociales que se gestaron en la costa norte de nuestro país a fines del año 2020
enfocadas en las excepciones tributarias y en el régimen laboral aplicable a los trabaja­
dores del sector agrícola. Esta norma derogó también el Decreto de Urgencia N° 043-
2019, el cual fue promulgado para promover y mejorar las condiciones para el desarro­
llo de la actividad agraria. La derogación de la norma antes mencionada dejó sin efecto
el régimen laboral y del seguro de salud agrario, así como derogó los beneficios tribu­
tarios aplicables.

En consecuencia, actualmente, no se tiene un marco legal vigente que establezca y

regule las condiciones particulares para el desarrollo agrario en nuestro país. Los aspec­
tos laborales, tributarios y de salud han pasado a ser regidos por la normatividad gene­
ral, no contando aún con una regulación que pueda atender las particularidades de la ac­
tividad. A la fecha, se cuentan con algunas propuestas normativas que se han formulado
desde los poderes legislativo y ejecutivo; sin embargo, aún no se ha consensuado un tex­
to que pueda colmar las expectativas de los actores sociales que intervienen en las acti­
vidades agrarias.

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Ahora bien, si queremos conocer e indagar sobre la situación oficial de las tierras
agrarias en nuestro país, el documento a revisar son los resultados del IV Censo Nacional
Agropecuario realizado en el año 2012í5), el cual establece que del total de la supeificie
del territorio nacional (1 285 215,60 Km2), el 30,1 % está dedicado al desarrollo de la ac­
tividad agropecuaria, que comparado con el Censo de 1994, presenta un incremento en 3
360,7 miles de hectáreas, concluyéndose que la superficie agropecuaria se amplió en 9,5%.
La importancia de la agricultura es tal que ha sido incluida como un elemento funda­
mental para el Objetivo 02 Hambre Cero de los Objetivos de Desarrollo Sostenibld®, al
considerar que el sector de la agricultura es el mayor empleador del mundo, proporcionan­
do medios de vida al 40% de la población mundial actual, por lo que constituye la mayor
fuente de ingresos y empleos para los hogares rurales pobres. Asimismo, se reconoce su
importancia para alcanzar y garantizar la seguridad alimentaria(7). En nuestro país, el Mi­
nisterio de Desarrollo Agrario y Riego - MIDAGRI es el ente rector de la política agra­
ria, impulsando las políticas de fomento y desarrollo agrario, entre las cuales se encuentra
el Decreto Supremo N° 007-2019-MINAGRI, que aprobó el Plan Nacional de Agricultu­
ra Familiar 2019-2021.

Finalmente, es preciso mencionar que el Tribunal Constitucional ha sido claro al men­

cionar la postura que el Estado debe tener con respecto al desarrollo agrario. Así, en la sen­
tencia recaída en el Expediente N° 00032-2008-PI/TC señaló lo siguiente:

“10. El estado tiene un rol preponderante en el desarrollo agrario, y a tal propósito

consagra los esfuerzos necesarios para cumplir las exigencias que tal gestión requiere.
Para ello el Estado planificará sobre todo proyectos de infraestructura, se impondrá

(5) MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO - INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E IN­

FORMÁTICA. Resultados definitivos: IV Censo Nacional Agropecuario 2012.
(6) Ver al respecto: https://www.un.org/sustainabledeveiopment/es/hunger/
(7) Entre los datos que fundamentan el Objetivo 2, resultantes relevantes los siguientes (https://www.un.org/
sustainabledevelopment/es/hunger/):
El sector de la agricultura es el mayor empleador del mundo y proporciona medios de vida al 40%
de la población mundial actual. Es la mayor fuente de ingresos y empleos para los hogares rurales
pobres.
500 millones de pequeñas granjas en todo el mundo, la mayoría aún con producción de secano,
proporcionan hasta el 80 por ciento de los alimentos que se consumen en gran parte del mundo en
desarrollo. Invertir en pequeños agricultores hombres y mujeres es una forma importante de aumentar
la seguridad alimentaria y la nutrición para los más pobres, así como la producción de alimentos para
los mercados locales y mundiales.
Este diagnóstico ha dado lugar al establecimiento de metas ai 2030, entre las cuales podemos resaltar:
(...)
2.3 Para 2030, duplicar la productividad agrícola y los ingresos de los productores de alimentos en pequeña
escala, en particular las mujeres, los pueblos indígenas, los agricultores familiares, los pastores y los
pescadores, entre otras cosas mediante un acceso seguro y equitativo a las tierras, a otros recursos
de producción e insumos, conocimientos, servicios financieros, mercados y oportunidades para la
generación de valor añadido y empleos no agrícolas.
2.4 Para 2030, asegurar la sostenibilidad de los sistemas de producción de alimentos y aplicar prácticas
agrícolas resilientes que aumenten la productividad y la producción, contribuyan al mantenimiento
de los ecosistemas, fortalezcan la capacidad de adaptación al cambio climático, los fenómenos me­
teorológicos extremos, las sequías, las inundaciones y otros desastres, y mejoren progresivamente la
calidad del suelo y la tierra.
(-)
 el propósito de generar tecnología o de apropiarse de ella, y habrá de promover la
extensión agrícola y el crédito de fomento, entre otras acciones necesarias para el
desarrollo del sector agrícola.

(...)
12. El Estado pues debe no solo fomentar el desarrollo agrario sino también garantizar
que este objetivo se lleve a cabo, para lo cual ha de proveer los recursos y medios que
coadyuven a su desarrollo integral, lo que finalmente redundará en un beneficio para
la sociedad. En conclusión, el Estado tiene la obligación de fomentar el desarrollo
agrario, otorgando todos los instrumentos y creando los mecanismos necesarios para
lograr tal objetivo”.

IV Propiedad y organización comunal de las tierras agrarias

Un cambio de paradigma que se puede advertir de la constitución actual es la elimi­
nación del ejercicio de la propiedad de la tierra, ya sea individual o comunal, en armonía
con el interés social. En efecto, el antecedente del segundo párrafo del artículo materia
de comentario es el artículo 157 de la constitución de 1979, el cual manifestaba expresa­
mente lo siguiente:

Artículo 157. El Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra, en

forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera otra forma aso­
ciativa directamente conducida por sus propietarios en armonía con el interés social
y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción
directa cuando el poseedor legítimo o inmediato tiene la dirección personal y la res­
ponsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para
su adjudicación a campesinos sin tierras.
Así también, se puede apreciar que la anterior redacción establece diversas formas de
organización y manejo de las tierras, propias del contexto político social sobre el cual se
gestó el texto normativo (derivado de la reforma agraria), mientras que la actual redac­
ción solo menciona el ejercicio privado o comunal de la tierra. En tanto se hace referen­
cia al ejercicio comunal de las tierras agrícolas, se hace necesario antes de realizar un ba­
lance sobre la regulación legal existente, referirnos a sus características.

En cuanto a la propiedad comunal de las comunidades campesinas, hemos podido

constatar que las investigaciones de campo realizadas desde las ciencias sociales (en su
mayoría, desde la antropología) han demostrado que, si bien existe una propiedad colecti­
va del territorio considerado comunal, esto no quiere decir que no existan parcelas ni usu­
fructos individuales explotados por los comuneros y sus respectivas unidades domésti­
cas. En efecto, dentro de las comunidades campesinas convive ciertamente la apropiación
individual de parcelas designadas con la posesión efectiva de terrenos comunales para las
diversas actividades desarrolladas por la comunidad®.

Lo señalado anteriormente es corroborado por Alejandro Diez®, quien de manera cer­

tera manifiesta que la posesión de los terrenos comunales depende del tipo de terreno con
el que nos encontremos. En efecto, se distinguen distintas maneras de aprovechamiento
de la tierra según sus características. Así, se puede hablar de i) tierras bajo riego, ii) tie­
rras de secano, iii) tierras de pasto y iv) tierras de uso público.

Las tierras bajo riego son generalmente de aprovechamiento individual del comune­
ro y de su unidad doméstica, dado que son las tierras que ostentan mayor productividad
y, por tanto, pueden ser trabajadas individualmente sin la necesidad de la colaboración de
los demás miembros de la comunidad. Las tierras de secano al ser utilizadas básicamen­
te para el uso agrícola también suelen ser aprovechadas individualmente por los comune­
ros de manera estacionaría, dado que cuando están en descanso son utilizadas comunal­
mente a efectos de cubrir diversas actividades como el pastoreo. En cuanto a las tierras
de pasto, dada su condición, suelen ser manejadas de manera colectiva por la comunidad,
dado que son dedicadas exclusivamente para el pastoreo del ganado y de los animales de
los comuneros. Es preciso mencionar que estas tierras son utilizadas de manera exclusiva
por la comunidad, no podiendo ser utilizadas por comuneros que no pertenezcan a la co­
munidad que la utiliza. Por último, las tierras de uso público tal como su nombre lo indi­
ca son utilizadas por todos los comuneros00’.

Como se puede ver, el territorio de las comunidades campesinas es utilizado según

las características del terreno. Existen tanto derechos de carácter individual como colec­
tivo, cuya utilización se realiza en base a la organización y necesidades establecidas por
la comunidad como tal(f!). Podemos ver, que en la dinámica de las comunidades campe­
sinas existen derechos individuales y colectivos que hacen que funcionen como una uni­
dad compleja cuyo desarrollo debe tomar en cuenta sus formas de organización y las dis­
tintas racionalidades (cultura) que ostentan.

Lo mencionado es corroborado en las investigaciones que se realizaron a partir de la

(i2) sobre la racionalidad
década de los ochenta, particularmente con el trabajo de Golte8
11
910

(8) En el plano de la economía la funcionalidad y eficiencia en el manejo de bienes comunes ha sido trabajada
por el premio nobel Elinor Ostrom.
(9) DIEZ, Alejandro. “Interculturalidad y comunidades: propiedad colectiva y propiedad individual”. En
Debate Agrario N° 36. Lima: Centro Peruano de Estudios Sociales, 2003, p. 74 y ss.
(10) A efectos de entender la uti lización de las tierras comunales desde el campo de la economía, es interesante
el estudio de COTLEAR, Daniel. Desarrollo campesino en los andes: cambio tecnológico y transformación
social en las comunidades de la sierra del Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1989.
(11) A efectos de visualizar los distintos derechos de los comuneros sobre la tierra en las comunidades campe­
sinas, es interesante el artículo EGURJEN, Fernando; DEL CASTILLO, Laureano y BURNEO, Zulema,
“Los derechos de propiedad sobre la tierra en las comunidades campesinas”. En: Economía y Sociedad.
71, Lima: CIES, 2009, pp. 29-38.
(i 2) GOLTE, Jürgen. La racionalidad de la organización andina. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1980.
de la organización andina en donde pone en evidencia el manejo simultaneo de pisos
ecológicos y el policultivo practicado por los campesinos en su organización, los cuales
aparte de producir para su subsistencia, también destinan sus productos al mercado. Esto
último viene a ser corroborado por el trabajo de Golte y De La Cadenaíí3) titulado La co~
determinación de la organización andina en el cual se manifiesta la existencia de una co-
determínación de las actividades en la organización del campesinado andino; es decir, la
producción para garantizar su subsistencia y el intercambio de sus productos con el mer­
cado exterior, dejando de lado la visión excluyente que se tenía de estas dos formas de or­
ganización, en donde se creía que la economía de subsistencia con la participación en el
mercado eran formas de organización e interacción incompatibles. Los trabajos mencio­
nados, se complementan con las investigaciones de Enrique Mayer(!4), que han sido reu­
nidos en el libro Casa Chacra, y Dinero: Economías domésticas y ecología en los Andes,
en el cual se encuentra uno de sus trabajos en donde acuña el término zona de producción
que revela la importancia de la comunidad como institución reguladora del manejo pro­
ductivo del territorio.

Con respecto a la importancia del manejo de la propiedad comunal y del uso colectivo
de las tierras agrarias, Lapeña13
(15) tiene un interesante estudio en donde demuestra que ésta
14
es vital para la conservación de la agrobiodiversidad en nuestro país, señalando que en la
mayoría de las tierras comunales se conservan importantes focos de biodíversidad, como
lo es la presencia de una gran diversidad de plantas y cultivos, lo cual puede ser aprove­
chado por los comuneros con el debido apoyo del Estado mediante políticas que incenti­
ven la pequeña y mediana agricultura. Lamentablemente, dada la ausencia del Estado en
este aspecto por muchos años, según Lapefía, se ha fomentado una visión precaria sobre
la importancia de la propiedad comunal y el desarrollo en el agro, lo cual incentiva a que
se considere a la industria extractiva como el único camino viable y efectivo para fomen­
tar el desarrollo nacional.

Asimismo, resulta importante tener en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitu­

cional sobre la propiedad colectiva de la tierra ejercida por las comunidades campesinas
en la sentencia recaída en el expediente N° 02765-2014-PA/TC señalando en su funda­
mento 39 que:

“(...) esta forma especial de propiedad se fundamenta en la estrecha relación del uso
del territorio con el goce y ejercicio de diversos derechos fundamentales como la vida,
la integridad, la identidad cultural y la libertad religiosa. Los territorios comunales
son, sin lugar a dudas, componentes del carácter espiritual, cultural y social de estas

(13) GOLTE, Jürgen y DE LA CADENA, Marisol. La codeterm'mcición de la organización social andina.

Documento de Trabajo N° 13, Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1986.
(14) MAYER, Enrique. Casa, chacra y dinero. Economías domésticas y ecología en los andes. Lima: Instituto
de Estudios Peruanos, 2004.
(15) LAPEÑA, Isabel. Dicen que somos el atraso: propiedad comunal y agrobiodiversidad en el Perú. Cuaderno
de Investigación N° 5, Lima: SPDA, 2012.
 comunidades, los mismos cuyo aprovechamiento se enfoca a actividades agrarias
como su uso agrícola y pastoreo”.
Desde el punto de vista legal y de las políticas legislativas establecidas desde el Esta­
do con respecto a la organización y propiedad comunal y el manejo colectivo de la tierra,
se ha producido un camino hacia su liberalización y privatización a partir de la década de
los noventa. Antes la posición del Estado con respecto a la organización y propiedad co­
munal era más bien proteccionista, estableciéndose en la Constitución de 1979 su inalie-
nabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad(16)17 .

La visión proteccionista del Estado hacia la propiedad y organización comunal en

nuestro país fue cediendo paso hacia la liberalización y privatización de las tierras comu­
nales y hacía el resquebrajamiento de la organización comunal. La primera manifestación
de dicho cambio de política por parte del Estado se gestó con la promulgación y entrada
en vigencia del Decreto Supremo N° 011-91-AG que aprobó medidas para la entrada de
capital en tierras de cultivo inexploradas ineficientemente. Esta norma fue derogada por
el Decreto Legislativo N° 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario
que estableció la denominada propiedad agraria.

Las dos normas antes mencionadas, fueron el preludio de la consagración de la nue­

va política estatal con respecto a la propiedad y organización comunal en nuestro país, la
cual consagró su marco de acción en la Constitución Política de 1993 que, de manera con­
traria a la Constitución anterior, eliminó la inalienabilidad e inembargabilidad de las tie­
rras comunales, señalando su libre disponibilidad del uso y disposición.

A partir de lo señalado por la Constitución de 1993, se dieron una serie de normas que
tuvieron como finalidad incentivar el proceso de privatización de la propiedad comunal
y la desaparición de las maneras de organización comunal en nuestro país. El primer dis­
positivo fue la Ley N° 26505, Ley de Promoción de la Inversión de las Actividades Eco­
nómicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas, más
conocida como la Ley de Tierras, la cual incentivó la privatización individual de las co­
munidades campesinas y su libre disposición, estableciendo normas distintas (quorum,
tipo de asamblea, etc.) a las manejadas internamente por las comunidades campesinas07*.

(16) Constitución Política del Perú de 1979:

Artículo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles.
También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría
de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad
públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro
de la Comunidad.
(17) LAPEÑA, Isabel. Ob. cit. p. 27: “Esta norma no tomó en consideración el hecho de que en la comunidad
los derechos sobre la tierra no son uniformes: el comunero activo en las tareas de la comunidad no tiene
los mismos derechos sobre las tierras de la comunidad que el que no lo es, sino superiores. De la misma
manera, tampoco tiene los mismos derechos el comunero que trabaja directamente la tierra del que no lo
hace y simplemente está inscrito en el padrón comunal. Esto creó problemas en su aplicación desde el
inicio por considerar, en relación con los votos de las comunidades de la sierra, los de ‘todos los miembros
de la comunidad’ y no los de los ‘comuneros calificados’, no respetando las normas consuetudinarias de
organización de la comunidad y del territorio”.
Asimismo, se permitió el ingreso de inversiones nacionales y extranjeras en los territorios
comunales a efectos de que puedan explotarse de manera eficiente0®.

La finalidad de la política legislativa por parte del Estado mediante la promulgación

de distintas normas desarrollando lo preceptuado en la Constitución del 93 se pueden cla­
(19) del siguiente modo:: i) Incorporación de las tierras comuna­
sificar siguiendo a Lapena18
les al mercado (Ley 26505, Ley de Tierras), ii) Parcelación y privatización de las tierras
comunales (Ley 24656, Ley de comunidades campesinas, Ley 26845, Ley de Titulación
de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa), iii) Ampliación del merca­
do: tierras eriazas y abandonadas (Ley 24657, Ley de deslinde y titulación del territorio
comunal), iv) Límites al derecho de propiedad comunal mediante la imposición de servi­
dumbres obligatorias (Ley 26505, Ley de Tierras), y v) Inseguridad jurídica de la propie­
dad comunal y titulación de predios rurales, mediante la ausencia de regulación del Estado
de la propiedad y organización comunal según sus parámetros y formas de organización.

En efecto, en cuanto a la parcelación y privatización de las tierras comunales en el

mercado, es evidente la finalidad establecida en la Ley N° 26845, la cual incentiva la par­
celación de las comunidades campesinas de la Costa, aminorando de manera elocuente los
requisitos para su libre disponibilidad(20) no teniendo en cuenta nuevamente sus propias
formas de organización y adopción de acuerdos; todo ello a favor de los grandes proyec­
tos de irrigación e inversión que se han venido desarrollando en nuestro país.

IV. Límites a la extensión de la Tierra

El texto materia de análisis difiere con lo establecido en la Constitución del 79, toda
vez que la actual constitución se limita a señalar que La ley puede fijar los límites y la ex­
tensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Manifestamos que existe una
clara diferencia con el texto constitucional anterior, toda vez que este en su Artículo 159
establecía de manera expresa la prohibición del latifundio, entendido como el proceso con­
centración y explotación de grandes extensiones de tierra. Lo señalado se confirma si nos
remitimos a la Ley de Tierras, la cual establece en su Artículo 3 que las garantías previstas

(18) AI respecto, es preciso manifestar que la Ley N° 26505 fue en un inicio derogada por el Decreto Legislativo
N° 1064; sin embargo, posteriormente, a través de la Ley N° 29376 se restituyó su vigencia, lo cual ha
sido señalado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, como lo es a través del Expediente N°
00958-2015-PA/TC.
(19) LAPEÑA, Isabel. Ob. cit. p. 27 y ss.
(20) Son elocuentes, por ejemplo: La reducción del quorum que se dispone para la disposición de las tierras, así
como la formalidad en la cual se puede adoptar dicho acuerdo, mediante la realización de una Asamblea
Ordinaria, cuando lo adecuado sería que dicho acuerdo se tome en una Asamblea especial. Así, señala el
dispositivo citado en el texto:
Artículo 6.- Los comuneros poseedores por más de un año, podrán solicitar la adjudicación a titulo de
propiedad de las tierras que conducen. Para la aprobación de dicha solicitud se requiere el voto a
favor de no menos del cincuenta por ciento (50%) de los comuneros poseedores por más de un año,
asistentes a la Asamblea.
Este acuerdo puede realizarse entre comuneros poseedores ubicados en el mismo Anexo o Sector, cuyos
alcances serán definidos en el reglamento, (el resaltado es nuestro).
en los artículos 70 y 88 de la Constitución Política significan que por ningún motivo se
podrán imponer limitaciones o restricciones a la propiedad de las tierras distintas a las es­
tablecidas en su texto. Con respecto a ello, corresponde tener en cuenta lo establecido en
el artículo 13 del citado texto, el cual delegó al Poder Ejecutivo para que mediante Decre­
to Legislativo reglamente un impuesto sobre la propiedad de la tierra que exceda del lí­
mite de tres mil hectáreas.

No obstante lo señalado en el artículo 13 de la Ley de Tierras, cabe advertir que el de­

nominado impuesto sobre la propiedad de la tierra nunca fue aplicado en nuestro país. Si
bien es cierto el Reglamento de la Ley de Tierras, aprobado por Decreto Supremo N° 011-
97-AG estableció que el Ministerio de Economía y Finanzas desarrollaría una propuesta
normativa en ese sentido, en los hechos esta propuesta nunca fue viabilizada. Lo descrito
ha llevado a afirmar que, en la práctica, lo estipulado en la norma señalada no haya sido
cumplido, dado que no se establecieron limitaciones a las extensiones máximas de la pro­
piedad rural, siendo que lo del límite de las 3,000 hectáreas quedó como una mera refe­
rencia, casi anecdótica(2,). Como consecuencia de este nuevo marco legal, según Eguren21 (22)
se inició un proceso de grandes inversiones privadas en la agricultura de exportación y, al­
gunos años después, también en la producción de agrocombustibles.

De la misma manera, la existencia de este nuevo marco legal ha servido para que a cri­
terio de Burneo(23) se favorezca la concentración de tierras en pocas manos en nuestro país,
dirigidas básicamente a i) fines agrarios, ii) producción de biocombustibles, iii) explotación
minera y de hidrocarburos y iv) explotación forestal, lo cual ha favorecido a que las gran­
des empresas nacionales y extranjeras puedan fomentar sus industrias en los rubros seña­
lados en perjuicio de las comunidades, quienes al no tener acceso a sus tierras, se encuen­
tran impedidos de desempeñar sus actividades y así generar recursos para su desarrollo(24).

V. Abandono de la tierra agraria y tierras eriazas

La figura del abandono de tierras agrarias se encuentra regulado en el último párra­
fo del artículo materia de comentario y va en consonancia con la esencia de lo que el

(21) CASTILLO, Pedro. Límites a la propiedad de la tierra: antecedentes legales. Lima: Copes, 2010, p. 9.
(22) EGUREN, Fernando. “De la reforma agraria al neolatifondio: el crecimiento capitalista del campo peruano”.
En: AA.VV. Capitalismo: tierra y poder en América Latina (1982-2Q12). Volumen II. México: Universidad
Autónoma Metropolitana, 2014.
(23) BURNEO, Zulema. El proceso de concentración de la tierra en el Perú. Lima: Cepes, Cirad, International
Latid Colition, 2011,
(24) PINTO, Vladimir. “Reestructuración neoliberal del Estado peruano, industrias extractivas y derechos sobre
el territorio”. En: DE ECHAVE, José; HOETMER, Raphael y PALACIOS, Mario (editores/ Minería y
territorio en el Perú. Conflictos, resistencias y propuestas en tiempos de globalización. Lima: Programa
Democracia y Transformación Global / Confederación Nacional de Comunidades Peruanas Afectadas
por la Minería (Conacami) / CooperAcción / Acción Solidaria para el Desarrollo / Fondo Editorial de
la Facultad de Ciencias Sociales, Unidad de Posgrado, de la UNMSM, 2009, p. 87: “el actuar desde el
Estado se habría enfocado en flexibilízar la protección jurídica de la propiedad comunal y en fomentar
la desintegración de las comunidades, para promover la concentración de tierras en actores plenamente
insertados en el mercado”.
Constituyente creyó al momento de desarrollar el régimen agrario: la importancia de la
productividad de las tierras agrarias. Es decir, que estas tierras al tener una capacidad de
rendir frutos como consecuencia del trabajo sean aprovechadas en su real magnitud con
la finalidad de evitar escenarios de abandono. Ante ello, la consecuencia jurídica que la
constitución establece es que ante el escenario de abandono estas pasen a dominio del Es­
tado para su adjudicación en venta. Se confirma, a través de esta consecuencia legal, que
la finalidad de las tierras agrarias es su explotación.

Sin embargo, para el entendimiento real de lo establecido en el párrafo materia de

análisis, es preciso tener en cuenta lo establecido en el Artículo 5 de la Ley de Tierras:

Artículo 5.- El abandono de tierras, a que se refiere el Artículo 88 segundo párrafo de

la Constitución Política del Perú, sólo se refiere a las tierras adjudicadas en concesión
por el Estado, en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.
Estamos pues, en presencia de una norma de desarrollo constitucional que precisa los
alcances del abandono establecidos en el segundo párrafo del artículo 88, puesto que de
una lectura literal se podría entender que el abandono es una consecuencia legal aplicable
a todos los supuestos de abandono de tierras agrícolas, cuando a través del artículo antes
citado, se precisa que este es solo aplicable a las tierras adjudicadas en concesión por el
Estado, en los casos en los cuales se haya incurrido en algún incumplimiento correspon­
diente a los términos y condiciones de la concesión.

Finalmente, un aspecto a tener en cuenta es la apropiación por parte de los grandes

inversionistas y del propio Estado de las llamadas tierras eriazas y abandonadas, la mayo­
ría de las cuales pertenecen a comunidades campesinas, quienes al no contar con un título
de propiedad que Ies reconozca efectivamente su derecho, ven fácilmente vulnerados sus
derechos ante las autoridades competentes. La apropiación de dichas tierras se ve facilita­
da por la vigencia del Decreto Legislativo N° 994, Decreto Legislativo que promueve la
inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola,
que establece que las tierras con aptitud agrícola que no estén escritos en Registros Públi­
cos a favor de algún titular pasarán al dominio del Estado
* 25*, quien las podrá subastar en
los distintos proyectos de inversión pública que estime conveniente.

H La Constitución en el artículo 88 reconoce la existencia legal de las comunidades campesi­

nas y nativas, así como su personería jurídica. Además en el artículo 89 impone al Estado
la obligación de respetar su identidad cultural: STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC (f. j. I).

(25) Decreto Legislativo N° 994:

Artículo 3o.- Tierras eriazas comprendidas dentro de los alcances de la norma
3.1. Son tierras eriazas con aptitud agrícola, las no explotadas por falta o exceso de agua.
3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrícola son de dominio del Estado,
salvo aquellas sobre las que exista título de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros
Públicos, (el resaltado es nuestro).
[fjjj El Estado tiene la obligación de proveer los recursos y medios necesarios para el desarrollo
de la economía campesina: STC Exp. N° 00032-2008-PI/TC (f. j. 9-12).

H El derecho a gozar de un desarrollo agrario garantiza la emisión de directivas destinadas

a planificar, promover y supervisar las campañas agrícolas: STC Exp. N° 04670-2005-PA/
TC (f.j.9).

H Conforme al artículo 88° de la Constitución, el Estado debe prestar apoyo al desarrollo

agrario de manera preferente, para lo cual, por ejemplo, debería prestar asistencia técnica y
crediticia y establecer los planes y políticas en materia agraria, tanto en el ámbito nacional
como regional y local: STC Exp. Nü 04670-2005-PA/TC (f. j. 9).

La Constitución no solo ha reconocido la existencia legal y la personalidad jurídica de las

comunidades campesinas, sino además ha otorgado protección a sus tierras. Asimismo, en
la medida que ha reconocido que son un grupo vulnerable, ha considerado pertinente la
exigencia de su representación ante los consejos municipales y regionales con la denominada
cuota de comunidades campesinas y nativas y pueblos originarios al establecer un porcen­
taje mínimo de participación en las listas de candidatos para la elección de autoridades en
dichos niveles: STC Exp. N° 02603-2014-PA/TC (f. j. 24).

BIBLIOGRAFÍA

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propuestas en tiempos de globalización. Lima: Programa Democracia y Transformación Global /
Confederación Nacional de Comunidades Peruanas Afectadas por la Minería (Conacami) / Coope-
rAcción / Acción Solidaria para el Desarrollo / Fondo Editorial de la Facultad de Ciencias Sociales,
Unidad de Posgrado, de la UNMSM, 2009.
 Artículo 89 Comunidades campesinas y nativas
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia
legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en
el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo eco­
nómico y administrativo, dentro del marco que la ley establece.
La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso
de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades
Campesinas y Nativas.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 16), 17), 19); 17,48, 60, 70 y ss., 88, 89, 149, 191 in fine; C.C.: arts.
134, 139, 923, 2024 inc. 5); C.P.: arts. 204 inc. 4), 206 inc. 4); Ley 26505: arts. 1,
12, 13; Ley 26839: arts. 23 y ss.; Ley 26845; Ley 28611: arts. 70, 71, 72, 104, 110;
Ley 27037: arts. 4, 5; Ley 27908; D.Leg. 598: arts. 2, 3; D.Leg. 653: art. 61; D.L.:
22175; D.L.: 25891; D.S. 068-90-TR: arts. 4,7; D.S. 002-94-AG; C.A.D.H.: art. 21;
D.U.D.H.: arts. 17,27; Convenía 169 de la OIT: arts. 1,7

Antonio Alfonso Peña Jumpa

I. Introducción
El artículo 89 de la Constitución Política del Estado peruano es la norma principal
que aborda el tema de las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas en nues­
tro país. Es una norma síntesis, en la que se agrupan un conjunto de derechos que identi­
fica a dichas comunidades.
El tema de las Comunidades Campesinas y Nativas siempre ha sido objeto de conver­
sación, discusión y propuestas en el Perú. El tema ha vuelto a tener la importancia de cien
años atrás en que se discutía sobre el reconocimiento y participación de estas Comunida­
des en la estructura del Estado, pero esta vez los motivos son otros: las autoridades del
Estado y los funcionarios de grandes empresas de inversión se preguntan hasta qué punto
los derechos de estas comunidades se oponen al desarrollo o crecimiento económico que
viene experimentando nuestro país.
Si bien en las páginas siguientes no es posible abordar la pregunta citada, sí es posi­
ble contribuir con una aproximación de respuesta a partir del análisis de la norma consti­
tucional de los derechos de las Comunidades Campesinas y Nativas. En este análisis, cabe
anotar que a la información que la Constitución ofrece hay que sumar las normas del Con­
venio Internacional N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que bajo
rango constitucional y bajo la denominación de “Pueblos Indígenas” regula en forma es­
pecífica el tema de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Desarrollamos el contenido del artículo 89 de la Constitución Política del Perú, que co­
rresponde al tema de las Comunidades Campesinas y Nativas, distinguiendo cuatro rubros:
 ¿Qué son las Comunidades Campesinas y Nativas?
La Autonomía de las Comunidades Campesinas y Nativas.
El derecho de propiedad de las Comunidades Campesinas y Nativas.
La identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Estos rubros se desprenden del contenido de la norma bajo análisis. Cada uno de ellos
da lugar a tratar diversos aspectos que son abordados solo en forma aproximada en el pre­
sente documento. Lo que sí se ha buscado realizar es un análisis interdisciplinario de la
norma. Esto ha significado recurrir al método socio-antropológico-jurídico. Las Comuni­
dades Campesinas y Nativas no han sido en la práctica parte del Derecho oficial en nues­
tro país, de ahí que su tratamiento requiera de una comprensión desde la sociología y la
antropología además del derecho.

A continuación, abordamos este análisis interdisciplinario.

II. ¿Qué son las comunidades campesinas y nativas?

1. Aproximando una definición
Las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas son instituciones históricas en
el Perú. Se componen de grupos de personas que actúan como sujetos colectivos (con un
interés colectivo o comunal) cuyo origen se encuentra en los pueblos originarios o pue­
blos “indígenas” que poblaron por primera vez el territorio peruano. En el pasado, la ins­
titución semejante se denominaba Ayllu.

En la actualidad, estas Comunidades o Pueblos habitan zonas rurales y zonas urbanas

(por su historia o la migración). Sin embargo, el origen legal de la denominación “Comu­
nidades Campesinas” y “Comunidades Nativas” se encuentra en aquellas comunidades
que habitan la zona rural. Se identifica normalmente a las “Comunidades Campesinas”
con las comunidades ubicadas mayoritariamente en la zona rural de los Andes y, en par­
te, con aquellas que han permanecido organizadas como tal en la zona rural de la Costa y
la zona rivereña de la Amazonia del Perú (en adelante, los integramos bajo la denomina­
ción Comunidades Andinas/0. De otro lado, se identifica a las “Comunidades Nativas”
con las comunidades ubicadas en la zona rural de la Amazonia (en adelante, también de­
nominadas Comunidades Amazónicas).

(1) Utilizamos la denominación “Comunidades Andinas” en forma general para integrar a las Comunidades
Campesinas de las distintas regiones del Perú, dado que el origen conocido de este concepto parte de la
región Andina. El modelo de Comunidad Campesina que se conoce en la región de la Costa y en la parte
rivereña de la Amazonia, ha seguido la estructura que ha tenido en ios Andes, particularmente bajo la deno­
minación previa de “Comunidades Indígenas”. El concepto, se encuentra en los diferentes pisos ecológicos
de los Andes, confundiéndose con la zona rural de la región de la Costa y la zona rivereña de la Amazonia.
Además, el autor hace presente su limitación, de haber realizado su mayor trabajo de campo en la región
de los Andes, donde se encuentra el mayor registro oficial e información sobre Comunidades Campesinas.
 Una comunidad Andina es diferente a una comunidad Amazónica. La Comunidad
Andina tiene.una relación con la tierra para realizar actividades económicas vinculadas a
la agricultura y ganadería: cada familia suele tener una parcela de terreno donde practi­
ca una agricultura para su subsistencia y desde donde normalmente obtiene forraje para
su ganado que cuida y utiliza como mecanismo de ahorro e intercambio. La Comunidad
Amazónica tiene una relación con la tierra para practicar la agricultura, pero sobre todo
para aprovechar sus bosques y ríos: cada familia practica la agricultura de roce y quema
para proveerse de determinados alimentos (plátanos, yuca), pero sobre todo hace uso de
los bosques y ríos para proveerse de sus principales alimentos (frutos del bosque, anima­
les de caza y peces) y de recursos para su usufructo e intercambio (madera, peces). Am­
bas comunidades, andinas y amazónica, tienen una organización social y política basada
en la familia y el parentesco, y en la asamblea comunal.

Cada comunidad andina y amazónica comparte historias, costumbres y conocimientos

propios o locales. De ahí que contemos con una diversidad de comunidades por región y por
microrregión. Existen comunidades diferentes por identidad étnica: en los Andes al menos los
Quechuas y Aymarás definen una clara diferencia, pero en la Amazonia encontramos aproxi­
madamente 67 grupos étnicos diferentes (Asháninkas, Awajún o aguaruanas, Shipibos, Kan-
dozis, Shapras, Kichuas, Shuar, entre otros). Pero dentro de los propios grupos étnicos existen
muchas diferencias por región, microrregión o interregión. Por ejemplo, los Aymarás de la re­
gión de Puno son diferentes dependiendo si son Aymarás de Huancané o de Juli, los Quechuas
de Cusco son diferentes de los Quechuas de Huancavelica, e igual ocurre con los Awajún de
Imaza, Amazonas, respecto a los Awajún de San Ignacio, Cajamarca.

2. Relación con el concepto de Pueblo Indígena o Pueblo Tribal del Con­

venio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo
El Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre “Pue­
blos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, fue aprobado internacionalmente el
año 1989, pero ratificada por el Perú el 2 de febrero de 1994, entrando en vigor por dispo­
sición del mismo Convenio al año siguiente, esto es el 2 de febrero de 1995. Este Conve­
nio regula en forma específica el conjunto de derechos y obligaciones de las Comunida­
des Campesinas o Andinas, y de las Comunidades Nativas o Amazónicas. Además, dicho
convenio tiene rango constitucional, por tratar de Derechos Humanos, conforme a la cuar­
ta disposición final y el artículo 3 de la Constitución Política del Perú.

El referido Convenio Internacional de la OIT desarrolla en forma amplia los conceptos

de “Pueblo Indígena” y “Pueblo Tribal”, incluyendo en los mismos los conceptos de Co­
munidad Campesina o Andina, y Comunidad Nativa o Amazónica. El amplio contenido de
las definiciones de dichos conceptos se encuentra regulado en el artículo 1 del Convenio:
“Artículo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales cultu­
rales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que
estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial;
 b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, con­
serven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad [indígena] o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del
presente Convenio.
3. La utilización del término ‘pueblos’ en este Convenio no deberá interpretarse en
el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda
conferirse a dicho término en el derecho internacional”.
El párrafo 1, inciso “a”, define el concepto de “Pueblo Tribal”, en tanto el párrafo 1,
inciso “b”, define el concepto de “Pueblo Indígena”. En términos generales podríamos de­
cir que ambos conceptos, el de “Pueblo Tribal” y el de “Pueblo Indígena” se aplican para
los conceptos de Comunidad Campesinas o Andina, y Comunidad Nativa o Amazónica.
Las condiciones sociales, culturales y económicas diferentes que regula el inciso “a” las
encontramos tanto en las Comunidades Andinas como Amazónicas. Ambos tienen ade­
más costumbres, tradiciones o legislación especial, Igualmente, en ambos grupos de co­
munidades sus poblaciones habitaban nuestro territorio desde antes de la conquista y co­
lonización española, siendo aplicable lo regulado en el inciso “b”.

Pero un elemento adicional que sí puede establecer las diferencias de ambos grupos
de comunidades es el que se refiere al elemento subjetivo destacado en el párrafo 2. La
conciencia de identidad es la que define la orientación o definición de los miembros de
una comunidad por lo indígena o tribal. Si una comunidad se considera “indígena”, su ca­
rácter de “pueblo indígena” es la que se aplica, sí una comunidad se considera “tribal”,
su carácter de “pueblo tribal” se aplica. Pero más allá de la distinción de lo “indígena” o
lo “tribal” importa su identidad de comunidad o pueblo que, sumado a las referencias de
costumbres y antecedentes históricos anteriores a la conquista española, no deja duda de
su existencia y de la aplicación, a su favor, de las normas del Convenio y otras semejantes.

Un detalle particular sobre el uso de los conceptos “pueblo indígena” o “pueblo tri­
bal” es su connotación etnocéntrica. Lo indígena o lo tribal está en referencia a pueblos
conquistados o por conquistar colonialmente desde una cultura superior. No tiene, lamen­
tablemente, una connotación de pueblo diferente o particular. De ahí que convenga usar
alternativamente el concepto de “pueblo originario”, o de “first nailon” o “primera na­
ción”, como lo usan en Canadá/21

(2) Cabe aclarar que la palabra “Indígena” tiene una concepción controvertida en la historia del Perú. En el
caso particular de las Comunidades o Pueblos de los Andes, el término “indígena” tuvo y aún tiene un uso
peyorativo, por su uso colonial discriminador. Por ello, en lo posible, en nuestros textos evitamos su uso.
3. Existencia legal
Dada la característica histórica de los pueblos o las comunidades Andinas y Amazó­
nicas con anterioridad a la conquista y colonización española o europea, su existencia es
indiscutible. Sin embargo, en esta existencia histórica es importante distinguir dos nive­
les: una existencia de hecho y una existencia legal.

La existencia de hecho, lleva a sostener que los pueblos o comunidades han existido
y siguen existiendo al margen de las denominaciones y los reconocimientos constitucio­
nales o legales. Por ejemplo, en el Sur Andino, específicamente Puno, era muy común en­
contrar Parcialidades en lugar de Comunidades. El nombre de “parcialidades” no ha esta­
do escrito en las Constituciones ni en las leyes, pero existían y cumplían el mismo rol de
las comunidades. Con el paso del tiempo, dichas parcialidades fueron inscribiéndose como
comunidades, y hoy encontramos más comunidades que parcialidades. Si bien hay diferen­
cias orgánicas entre Comunidades y Parcialidades (en los primeros la autoridad máxima
es el Presidente de la Comunidad, en los segundos es el Teniente Gobernador, por ejem­
plo), ello no debe ser una limitación para que las Parcialidades tengan beneficios -si los
hubiere-semejantes a los de las Comunidades. En tal caso, podríamos decir que las Par­
cialidades constituyen Comunidades de hecho o no reconocidas.

Igual ocurre con las denominaciones de Anexos, Caseríos, Rondas, Centro Poblado, en­
tre otros, de las diferentes regiones del país. Si sus características y su funcionamiento son
como los de los Comunidades, no hay ninguna limitación en considerarlos como tal, esto es
Comunidades de hecho o “Comunidades no reconocidas” o “en vías de ser reconocidas”.

La existencia legal, de otro lado, significa el reconocimiento que hacen las autorida­
des del Estado basado en la Constitución y las leyes. En el caso del Perú, las Comunida­
des Andinas y Amazónicas fueron reconocidas por primera vez en la Constitución Política
de 1920 (Figallo, 2005: 1084)(3}. A partir de dicha Constitución las autoridades del Esta­
do estuvieron obligadas a respetar a los comuneros miembros de dichas comunidades y a
promover su desarrollo a través de políticas diferenciadas.

Teniendo en cuenta ese reconocimiento cabe precisar que la existencia legal de las Co­
munidades Andinas y Amazónicas comprende dos niveles: el nivel de los sujetos indivi­
duales de una comunidad, y el nivel de la comunidad como tal. El primer nivel garantiza
que los sujetos miembros de una comunidad tengan derechos y obligaciones individuales
como todo ciudadano, al margen que sus comunidades sean o no reconocidas. El segun­
do nivel garantiza que la comunidad exista como sujeto colectivo, esto es que el conjun­
to de sus miembros se identifique con una situación especial basada en su cultura, garan­
tizado por el mismo Estado,

(3) El artículo 58 de la Constitución de 1920 establecía: Artículo 58.- El Estado protegerá a la raza indígena y
dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce
la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan.
 El nivel de reconocimiento como sujeto colectivo comprende a su vez dos aspectos:
un reconocimiento general y un reconocimiento específico. El reconocimiento general es­
tablece la existencia de la comunidad más allá de su identificación en una Resolución Ad­
ministrativa o en los Registros Públicos, como anotáramos anteriormente al referirnos a
las Comunidades de hecho. El reconocimiento específico de una comunidad supone su
identificación en una norma administrativa y, de ser el'caso, su inscripción en los Regis­
tros Públicos respectivos.

4. Personería jurídica
La personería jurídica es la forma específica de reconocimiento de las comunidades
andinas y amazónicas. La personería jurídica significa el reconocimiento formal de una
persona o entidad a través de su inscripción y publicidad de formas jurídicas o regístra­
les. Es el medio legal que permite a la persona o entidad actuar formalmente frente a las
autoridades del Estado.
En el caso de las Comunidades Andinas y Amazónicas la personería jurídica se ha dado
a través de su reconocimiento por una Dirección especializada del Ministerio de Agricul­
tura. Una resolución administrativa reconocía a la Comunidad luego de un procedimien­
to donde se cumplía con determinados requisitos. Con esta resolución administrativa se
podía pasar a una inscripción en los Registros Públicos. Así lo reguló el Código Civil de
1984 en su artículo 135:
“Artículo 135.- Para la existencia legal de las comunidades se requiere además de la
inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial”.
La norma se refiere más que a la existencia legal definida anteriormente, a la personería
jurídica de las comunidades. Para que exista esta personería jurídica es importante primero
un reconocimiento oficial y luego su inscripción en los Registros Públicos. El reconocimien­
to oficial debe tener en cuenta las características objetivas y el elemento subjetivo regulado en
el Convenio N° 169 de la OIT, antes referidos. Esto significa que tal reconocimiento no pue­
de estar basado en intereses políticos o económicos de las autoridades del Estado. El procedi­
miento en los Registros Públicos, de otro lado, tampoco puede ser un obstáculo para ese reco­
nocimiento. No se puede exigir requisitos que superen el de otras personas jurídicas, como el
de las asociaciones civiles, correspondiendo otorgar las mayores facilidades a las comunida­
des para que se integren a las actividades de la sociedad en general.
Cabe señalar que en años recientes se viene realizando un registro especial de las co­
munidades campesinas y nativas a través del Ministerio de Cultura y, en particular, por el
Viceministerio de Interculturalidad. El objetivo de esta inscripción está relacionado con el
derecho de la consulta previa, buscándose identificar a las comunidades como organiza­
ciones representativas en caso de conflictos por actividades de inversión en sus territorios.

III. La autonomía de las comunidades campesinas y nativas

El concepto de autonomía de las Comunidades Andinas y Amazónicas es diferente al
concepto de autodeterminación. Este último está relacionado con el concepto de Estado,
en el sentido de soberanía y secesión, en tanto el primero corresponde a entidades colec­
tivas que tienen amplia libertad en sus acciones pero que se reconocen como parte del
mismo Estado.

En la práctica, sin embargo, las Comunidades Andinas y Amazónicas han actuado

como pequeños Estados: tienen identificado un territorio, una población, propia organi­
zación social, económica y política, propias autoridades y propios mecanismos de resolu­
ción de conflictos. Pero, ello no ha significado que dichas comunidades hayan pretendido
proclamarse como Estados (salvo el discurso de pequeños grupos o movimientos). Dada
la ineficiencia o inoperancia de las autoridades del Estado, los comuneros han preferido
vivir aparte, alejados de las acciones de los gobiernos de tumo, intercambiando bienes o
servicios solo en tanto sea necesario para su subsistencia, sin que signifique, por lo menos
en los últimos años, su separación del territorio del Estado peruano.

Teniendo en cuenta este contexto, la Constitución Política del Perú reconoce a las Co­
munidades Andinas y Amazónicas una amplia autonomía que hace innecesaria la autode­
terminación. Así, la Constitución reconoce los siguientes niveles de autonomía:

Autonomía organizativa.
Autonomía en el trabajo comunal.
Autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras.
Autonomía económica y
Autonomía administrativa
Veamos por separado una aproximación al contenido de cada uno de estos tipos de
autonomía.

1. Autonomía organizativa
Se refiere a que los miembros de cada Comunidad Andina o Amazónica pueden de­
cidir sobre la estructura social y política que los identifica. En las Comunidades Andi­
nas, por ejemplo, es normal encontrar una organización basada en dos niveles: lo fami­
liar y lo comunal. La organización familiar establece la organización de los miembros de
una familia nuclear y extensa con base en sus relaciones de parentesco y propias normas
y principios. La organización comunal está basada en los vínculos interfamiliares que lle­
va a integrar al conjunto de familias con propias normas y principios, reconociendo a la
Asamblea Comunal o la reunión de los representantes familiares como máxima autoridad.
En las Comunidades Amazónicas también destaca una relación dicotómica entre lo
familiar y lo comunal. Sin embargo, dada la extensión de sus territorios y la movilización
de sus miembros por núcleos familiares para la obtención de recursos para su subsisten­
cia, ha hecho que las relaciones familiares destaquen.

2 Autonomía en el trabajo comunal

El derecho al trabajo o derecho laboral en las Comunidades Andinas y Amazónicas es
particular. En el intercambio de fuerza laboral existe sobre todo reciprocidad y no salario.
El Ayni, por ejemplo, en las Comunidades Andinas significa intercambio de fuerza de tra­
bajo de un familiar por su equivalente en fuerza de trabajo de otro familiar. Una familia
presta fuerza de trabajo a favor de otra, siendo “pagada” recíprocamente con una fuerza
de trabajo semejante realizada por esta última. No es necesario un medio de cambio como
el salario para realizar este tipo de trabajo. En otras ocasiones realizan un trabajo colec­
tivo denominado Minka. Los representantes familiares'llegan a trabajar colectivamente
para la construcción de una escuela, por ejemplo.

En las Comunidades Amazónicas los mismos conceptos son aplicados, con otras de­
nominaciones como es el caso del nombre “Minga ” para referir Minka y, a veces, al mis­
mo Ayni.

3. Autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras

Las Comunidades Andinas y Amazónicas normalmente tienen tierras o terrenos de
uso o explotación familiar y tierras o terrenos de uso o explotación colectivos. Los prime­
ros son respetados como si fueran propiedad privada de acuerdo al Derecho Civil, pero
con muchas variantes de acuerdo a su ubicación en los pisos ecológicos y las diferencias
culturales por regiones. En algunos casos el origen de la tenencia de esos terrenos es por
asignación histórica, en otros casos son productos de asignaciones periódicas, que se re­
nuevan cada cierto tiempo. En el caso de las Comunidades Amazónicas además puede
ocurrir que la propiedad familiar puede delimitarse voluntariamente, bajo iniciativa fami­
liar, al tomarse una porción de terreno en cualquier parte del territorio comunal no ocupa­
do por otra familia, dada la mayor extensión de la comunidad.

Las tierras o terrenos comunales, en cambio, son de uso de todas y cada familia y quie­
nes integran ésta en la Comunidad. En las Comunidades Andinas, los pastos de los cerros
y los peces de los ríos y lagos son normalmente bienes comunales, igualmente en las Co­
munidades Amazónicas, los frutos de los bosques y los peces de ríos y lagos son bienes
comunales. Pero también en las Comunidades existen muchas variantes donde la propie­
dad comunal se combina o se transforma en propiedad familiar. En el Sur Andino perua­
no, por ejemplo, es posible habilitar terrenos para la agricultura en la parte comunal, dis­
tribuyendo nuevas obligaciones y derechos para las familias que quieren aprovecharlas.

Estas particularidades sobre la propiedad familiar y comunal son las que construyen
el concepto de autonomía en el uso y libre disposición de sus tierras de las comunidades
Andinas y Amazónicas.

4. Autonomía económica
Incluye el reconocimiento de las propias y variadas actividades económicas y las for­
mas de intercambio como medio de vida en las Comunidades Andinas y Amazónicas. Así,
en las Comunidades Andinas es normal la práctica de la agricultura y la ganadería como
principales actividades económicas, en tanto en las Comunidades Amazónicas la prácti­
ca de la caza y pesca, complementada con una agricultura de rose y quema, son activi­
dades económicas principales. Ambos grupos de actividades reproducen un conjunto de
relaciones de intercambio que ha hecho posible la subsistencia de estas comunidades. En
los Andes es normal que se intercambien productos de la agricultura y se compre y venda
cabezas de ganado en las ferias, plazas o mercados semanales, en las comunidades Ama­
zónicas es normal que se intercambien bienes de pesca y caza entre familias y en los puer­
tos de los ríos principales.

Sin embargo, a esta economía de autosubsistencia se suma una economía de intercam­

bio con otras sociedades. Por ejemplo, las comunidades Andinas venden su ganado para
ser consumidos en las grandes ciudades, recibiendo a cambio un dinero que Ies sirve para
adquirir bienes o servicios de la misma ciudad. Las comunidades Amazónicas también
suelen vender maderas, peces y animales del monte para ser consumidos en las ciudades,
recibiendo a cambio un dinero para proveerse de bienes y servicios de la misma ciudad.

5. Autonomía administrativa
Significa que cada comunidad puede no solo organizarse social y políticamente, de
acuerdo a su particularidad, sino que puede poner en funcionamiento esa organización eli­
giendo a sus autoridades, delimitando sus atribuciones y promoviendo la participación de
quienes no son autoridades. En las Comunidades Andinas, por ejemplo, es común tener un
cuerpo directivo dirigido por el Presidente de la Comunidad y un cuerpo de vigilancia o
disciplina dirigido por el Teniente Gobernador de la Comunidad. Las atribuciones y obli­
gaciones de estos directivos y autoridades que pueden estar o no escritas y cambiar cuan­
do lo estimen los comuneros, muestran su autonomía administrativa.

Pero las Comunidades Andinas y Amazónicas también pueden recurrir a formas or­
ganizativas tradicionales o nuevas formas organizativas, donde los cargos y sus funciones
complementan esa autonomía administrativa. El caso del “teniente escolar”, en las Co­
munidades del Sur Andino peruano, como autoridad fiscalizadora a nivel de las escuelas,
es un ejemplo de esa autonomía.

En esta autonomía organizativa también se suman las Rondas Campesinas, como una ins­
titución complementaria en determinadas Comunidades Andinas y Amazónicas. Se trata de
una organización ronderil que integra un cuerpo directivo y una asamblea de ronderos, que in­
terviene frente a casos de robos, abusos de algún miembro familiar y malos manejos de las au­
toridades. Son instancias comunales de control social que operan a nivel de la comunidad, sea
ésta reconocida o no, con un respaldo gremial de nivel distrital, provincial y regional.

IV. El derecho a la propiedad de las comunidades campesinas y

nativas
La tierra es el bien más valioso que tienen las Comunidades Andinas y Amazónicas.
Es el bien identificado con deidades, como el de la Pachamama en los Andes, y que por
ello muy bien saben protegerlo, usarlo y defenderlo. Los comuneros suelen decir: “La tie­
rra no se vende”, lo que constituye un principio fundamental en ellos, basado en el hecho
de que la tierra les provee los recursos y productos para sus vidas.
 La identificación de la Tierra o territorio en las Comunidades Andinas y Amazónicas
es semejante a la demarcación territorial de un Estado. Cuando el territorio de un Estado es
invadido por un país vecino, los ciudadanos de ese Estado repelen la invasión entregando
hasta sus vidas al producirse una guerra; lo mismo hacen los comuneros con sus tierras o
territorio. Históricamente estos comuneros (a través de sus antepasados) fueron despoja­
dos de sus tierras o territorio, y aunque la defendieron, la perdieron, habiéndola recupera­
do solo parcialmente. Los conflictos denominados hoy como “socioambientales” son una
nueva expresión de esa forma de despojo cuando al resolver o solucionar dichos conflic­
tos se opta por la posición de la parte no-comunera, sin que se respete la concepción de
los derechos de la parte comunera.

El concepto de propiedad está vinculado al concepto de tierra o territorio que antes he­
mos referido sobre las Comunidades Andinas y Amazónicas. La propiedad en estas, no es
un bien de cambio, sino un bien de uso: es un bien para servirse del mismo, para usufruc­
tuar, pero no para transferir o negociar. Así lo ha comprendido y definido la doctrina, las
normas y jurisprudencia internacionales. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Dere­
chos Humanos (CIDH) ha definido, como jurisprudencia internacional aplicable a nuestro
país, el siguiente criterio sobre la propiedad de las comunidades indígenas u originarias:

Entre los indígenas [las personas comuneras] existe una tradición comunitaria sobre una
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia
de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. [Las personas
comuneras] por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en
sus propios territorios; la estrecha relación que [las personas comuneras] mantienen
con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de
sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas [originarias] la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que
deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a
las generaciones futuras”. (Sentencia de la CIDH aplicado al caso de Mayagna (Sumo)
Awas Tigni versus el Estado de Nicaragua, del 31/08/2001, citado por el Tribunal
Constitucional Peruano en el caso Cordillera Escalera, Exp. N° 03343-2007-PA/TC,
del 19/02/2009, p. 14).
Conforme a la definición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el con­
cepto de propiedad en las comunidades Indígenas u Originarias, que corresponderían a las
Comunidades Andinas y Amazónicas en nuestro país, comprende el de propiedad colec­
tiva de la tierra que es propiamente el de territorio. Se trata ante todo de un concepto de
propiedad comunal que contrasta con la propiedad individual que normalmente identifi­
camos en el mundo privado y público. Pero, de otro lado, el concepto de propiedad en las
comunidades supone la base de su vida y cultura: la supervivencia económica se debe a
ese tipo de propiedad sobre la tierra, así como el desarrollo de sus actividades espirituales
o culturales también se debe a esa propiedad sobre la tierra. La primera se refiere al ele­
mento material de la propiedad, en tanto que el segundo se refiere al elemento espiritual
que compone el concepto de propiedad en las comunidades, tal como enfatiza la Corte.
 Bajo este marco conceptual, es posible aproximar la explicación de algunas caracte­
rísticas básicas reconocidas constitucionalmente en la propiedad de las Comunidades An­
dinas y Amazónicas:

Su relación con los recursos naturales.

Su carácter'imprescriptible.
La inalienabilidad de la propiedad comunal.
La inembargabilidad de la propiedad comunal.
El particular concepto de abandono de la tierra.
Veamos estas características por separado.

1. La relación de la propiedad comunal con los recursos naturales

Los recursos naturales son todos aquellos bienes que podemos encontrar en el sue­
lo y subsuelo, en los ríos, lagos y bosques de un territorio determinado. Se suele hablar
de recursos naturales renovables y recursos naturales no renovables, siendo los primeros
aquellos que se obtienen de la naturaleza sin afectar su existencia o reproducción, como
la tierra que es empleada para la agricultura o los pastos que son usados para la ganade­
ría. Los recursos naturales no renovables, en cambio, son aquellos que se obtienen de la
misma naturaleza, pero al utilizarlos se afecta su existencia o reproducción, como son los
minerales y el petróleo que una vez aplicados en la fabricación de vehículos y para movi­
lizarlos dejan de existir o se transforman en contaminantes del medio. Los comuneros de
los Andes y la Amazonia han usado históricamente los recursos naturales renovables que
yacen en sus territorios, bajo su cuidado tradicional y sin limitación alguna por autoridad
externa a ellos. Solo parcialmente ha sido de su interés utilizar los recursos naturales no
renovables, como lo han sido los minerales, para la fabricación de joyas u otros produc­
tos utilizados en sus actividades culturales.

En dicho sentido, los peces, los frutos de árboles, las cosechas de su actividad agrí­
cola, el ganado obtenido tras su crianza o su engorde, la madera explotada racionalmente,
entre otros, son recursos naturales renovables que los comuneros han aprovechado histó­
ricamente. La vida y desarrollo cultural han dependido de dichos recursos.

El problema sobre el tema de los recursos naturales y la propiedad de las comunida­

des Andinas y Amazónicas se presenta en la aplicación de otra norma constitucional, el
artículo 66 de la Constitución. Esta norma establece los límites a la propiedad de los re­
cursos naturales de acuerdo a los siguientes términos:
Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de
la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las
condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga
a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
De acuerdo con la norma citada, las Comunidades Andinas y Amazónicas como parte
del Estado peruano se verían afectados por el control y disposición de los recursos naturales,
renovables y no renovables, a cargo de las autoridades del Estado. Sin embargo, dicha nor­
ma tiene que ser concordada con otra norma de rango constitucional que corresponde al
artículo 15 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo. De acuer­
do a esta norma, los pueblos Indígenas, donde se incluyen nuestras Comunidades Andi­
nas y Amazónicas, tienen derechos especiales sobre los recursos naturales, renovables y
no renovables, conforme a lo siguiente:
Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobier­
nos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y
en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades,
y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades.
Conforme al artículo citado, las comunidades Andinas y Amazónicas tienen prioridad
sobre los recursos naturales que han utilizado históricamente y aquellos que se encuentren
sobre o bajo su territorio. Conforme al primer párrafo, los recursos naturales renovables
son de la utilización, administración y conservación por parte de las comunidades. Con­
forme al segundo párrafo, para el uso de los recursos naturales no renovables (que no son
utilizados por las comunidades) se debe hacer una consulta previa a las comunidades afec­
tadas, sus beneficios deberán ser compartidos con las comunidades interesadas y, en caso
de daños, se les debe indemnizar equitativamente. La razón que fundamenta esta norma se
encuentra en lo señalado anteriormente: los comuneros han utilizado históricamente esos
recursos naturales, incluso desde antes de que se constituyan los Estados. Además, el uso
de dichos recursos se relaciona con el concepto de Desarrollo Sostenible que es el que hace
posible que material y espiritualmente los recursos naturales continúen bajo existencia.

Comparando el artículo 66 de la Constitución Política del Perú y el artículo 15 del

Convenio N° 169 de la OIT, ambos con rango constitucional, en caso de conflicto en su
aplicación prima la norma especial. Esto significa que en caso se disputen los recursos na­
turales que yacen sobre o bajo una comunidad, se aplicará el artículo 15 del Convenio N°
169 de la OIT, garantizándose con ello los derechos históricos de las comunidades Andi­
nas o Amazónicas.

2. El carácter imprescriptible de las tierras y territorio de las comunidades

La imprescriptibilidad se refiere al derecho que las personas tienen sobre determi­
nados bienes, para que estos, por el paso del tiempo, no sean apropiados por terceros. El
concepto es opuesto al de “prescripción adquisitiva de dominio” que significa justamente
la posibilidad que un poseedor de un bien se apropie del mismo por el paso del tiempo, a
pesar de obrar de mala fe (en tal caso se distingue la posesión sobre bienes muebles "-un
auto, por ejemplo- y sobre bienes inmuebles -un terreno, por ejemplo-, siendo necesario
el paso de 5 años para adquirir la propiedad de los primeros y 10 años para los segundos).

Las tierras o territorios de las Comunidades Andinas y Amazónicas gozan de ese de­
recho de imprescriptibilidad. Nadie, ni las autoridades o instituciones del Estado pueden
apropiarse de esas tierras o territorios alegando posesión por más de 10 años o abandono
por un tiempo determinado. La imprescriptibilidad es el derecho que permite que dichas
comunidades se mantengan en sus tierras o territorios para garantizar sus actividades so­
ciales y económicas y el desarrollo de su cultura, como hemos anotado.

El problema que atraviesan muchas comunidades respecto a este derecho de impres­

criptibilidad consiste en la falta de reconocimiento y registro de sus tierras o territorio. Par­
ticularmente un gran número de comunidades amazónicas, en la actualidad, se encuentran
limitadas de este derecho, siendo afectados por proyectos o acciones de terceros (institu­
ciones del Estado, empresas privadas o particulares como personas migrantes que se mo­
vilizan para “colonizar” aparentes terrenos abandonados).

3. La inalienabilidad de la propiedad comunal

La inalienabilidad de la propiedad significa el derecho de las personas sobre un bien
para que no pueda ser enajenado. Nótese que se trata de un derecho, no de una carga. Para
las Comunidades Andinas y Amazónicas este derecho fue expreso en la Constitución de
1979, en cuyo artículo 163 se establecía:

[Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas] también son inalienables, salvo
ley fundada en el interés de la Comunidad y solicitada por una mayoría de los dos
tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad
y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero (...)(A
Como se puede apreciar la inalienabilidad de la propiedad comunal se encontraba li­
mitada por dos razones: la posibilidad de venta de las tierras, bajo dos tercios de los miem­
bros de la comunidad y siempre que le favorezca, y por la expropiación por necesidad y
utilidad pública. Estas dos razones se mantienen a la fecha, y por ello cabe afirmar que el
derecho constitucional continúa vigente, solo que no es expresa.

Cabe señalar, de otro lado, que la inalienabilidad de la propiedad en una comunidad

nunca significó que los comuneros se encuentran impedidos de intercambiar o enajenar

(4) El texto completo del artículo 163 de la Constitución Política del Perú de 1979 es el siguiente:
Artículo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles.
También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría
de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad
públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro
de la Comunidad.
sus tierras. Ello siempre lo han hecho, particularmente por el fenómeno de la migración,
como ha ocurrido en el Sur Andino. Pero, la venta, trueque o transferencia de la tierra se
ha hecho a nivel de sus parcelas familiares y siempre al interior de la comunidad entre
miembros familiares o parientes cercanos (que son todas o la mayoría de las personas que
integran una comunidad). El derecho de inalienabilidad siempre ha operado frente a ter­
ceros, aquellas personas que no son comuneros.

4. La inembargabilidad de la propiedad comunal

Si la tierra o territorio de las Comunidades Andinas y Amazónicas no puede prescribir y
no puede enajenarse a favor de terceros no - comuneros, tampoco opera el embargo. Este es
un derecho complementario dado que garantiza la materialización de los derechos previos.

La inembargabilidad de la propiedad de las Comunidades Andinas y Amazónicas tam­

bién era un derecho constitucional expreso en la Constitución de 1979. En el artículo 163,
citado anteriormente, se establecía: “Las tierras de las Comunidades Campesinas y Na­
tivas son inembargables e imprescriptibles (...)” En la Constitución Política vigente, este
derecho constitucional aparece como no escrito, en el mismo sentido del derecho a la in­
alienabilidad antes referido. La razón de este derecho constitucional se encuentra en la
naturaleza de la propiedad comunal o colectiva similar al territorio de un pequeño Esta­
do) y los propios límites de las entidades financieras o bancarias u otro particular de ac­
ceder a dichas propiedades.

5. El abandono de las tierras

En las Comunidades Andinas y Amazónicas no opera el abandono de las tierras. Te­
rrenos familiares que son aparentemente “abandonados” son respetados o cuidados por
familiares cercanos o por la propia organización comunal. En el caso extremo de tierras
agrícolas sin uso y sin aparente titular familiar (por la migración total de la familia, por
ejemplo), la propia comunidad decide una nueva orientación de los derechos de estas tie­
rras al interior de la misma comunidad. La autonomía en el uso y libre disposición de sus
tierras, regulado en el mismo artículo constitucional objeto de análisis, constituye la ga­
rantía de este derecho constitucional.

Teniendo en cuenta esta apreciación, cuando la norma constitucional señala que “la
propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el
artículo anterior (para su adjudicación en venta)”, debe ser interpretado restrictivamente.
Esto significa que su aplicación podría ser posible en aquellos casos en que una comuni­
dad decide “desintegrarse” migrando el total de sus miembros y entonces abandonando
sus tierras. Pero esto sería una situación muy extraña o imposible teniendo en cuenta la
historia que identifica a las Comunidades Andinas y Amazónicas.

V. La identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas

La identidad cultural, entendida como aquella característica subjetiva que define a un
grupo o una comunidad con sus costumbres, pasado histórico y actividades diarias, es lo
que define la existencia de las Comunidades Andinas o Campesinas y de las Comunida­
des Amazónicas o Nativas. Es el derecho subjetivo que sustenta la propiedad comunal, la
autonomía en sus diversos ámbitos y la existencia legal de las comunidades.

De acuerdo a la Constitución Política del Estado y al Convenio N° 169 de la Orga­

nización Internacional del Trabajo, a los que se suma la Declaración de Naciones Uni­
das sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas u Originarios (2007), el Estado perua­
no está obligado a respetar este derecho a la identidad cultural. Esto supone el respeto
por parte de todas las autoridades del Estado (del gobierno central, de los gobiernos re­
gionales y locales) de la diversidad de las Comunidades Andinas y Amazónicas exis­
tentes, con sus propios criterios de organización, trabajo comunal, uso y disposición de
sus tierras, actividades económicas y administrativas, la propiedad colectiva y familiar,
y otras particularidades.

Esta obligación sobre el respeto de las autoridades del Estado no solo supone que
se permita que las Comunidades Andinas y Amazónicas desarrollen su identidad cul­
tural (entendido como su universo espiritual), sino que también se le proteja y promo-
cione. Partiendo de la historia de nuestro país, donde las Comunidades Andinas y Ama­
zónicas han participado y cumplido un rol principal en el desarrollo de organizaciones
culturales precolombinas, importa y compromete al Estado su protección y promoción
como patrimonio cultural, Machu Picchu, como legado de los primeros miembros de
estas Comunidades Andinas y Amazónicas, constituye el mejor ejemplo de protección
y promoción de nuestro patrimonio cultural que debe extenderse a las actuales manifes­
taciones de las comunidades existentes.

Un problema actual en el tema de la identidad cultural es el que corresponde a las di­

ferencias en la definición del concepto de cultura, propiamente, en las Comunidades An­
dinas y Amazónicas de un lado, y en las autoridades del Estado y la sociedad urbana occi­
dental de otro lado. En muchos casos, la identidad cultural de las Comunidades contradice
el concepto de derechos humanos o derechos fundamentales defendido en la sociedad oc­
cidental. Por ejemplo, el matrimonio de una niña o adolescent^-con un adulto, practica­
do en las Comunidades Andinas y en las Comunidades Amazónicas, no es aceptado por
la cultura occidental. En tal caso, es interesante destacar una dualidad de concepciones de
Derechos Humanos que será abordado en los comentarios al artículo 149 de la Constitu­
ción Política, donde se señala expresamente que los Derechos Fundamentales son el lími­
te de las prácticas culturales.

H Las comunidades campesinas gozan de personería jurídica sin necesidad de realizar ins­
cripción previa en registros: STC Exp. 00906-2009-PA/TC (f. j. 4 y ss.).
Las comunidades campesinas están inafectas de todo impuesto directo o por crearse que
grave la propiedad o tenencia de tierra: STC Exp. N° 10138-2005-PC/TC (f, j. 8).
jjÜ Todo miembro de un grupo étnico determinado debe ser respetado en las costumbres y
* 00022-2009-PVTC (f. j. 5).
tradiciones propias de la etnia en la que pertenece: STC Exp. N
gjj¡ Las comunidades campesinas y nativas deben decidir sobre el uso y la libre disposición de
sus tierras, desprendiéndose de ello la facultad para decidir quienes ingresan y circulan por
sus territorios. Así, tales herramientas jurídicas permiten ejercer su derecho a la propiedad
respecto de su territorio; STC Exp. N? 02765-2014-PA/TC (f.j. 43).
¡f¡¡] Los derechos fundamentales son, en definitiva, límites indiscutiblemente objetivos al
ejercicio de la potestad jurisdiccional comunal y, como tales, deben ser merituados en cada
ocasión en que puedan resultar invocados según la incidencia o nivel de afectación del cual
puedan ser objeto: STC Exp. N ° 07009-20I3-PHC/TC (f.j. 15).
d El procedimiento de consulta previa tiene un carácter formal, lo cual significa que deben
cumplirse una serie de etapas, las cuales están descritas en la ley y el reglamento. Uno de los
principios rectores del procedimiento de la consulta previa es el principio de oportunidad,
según el cual el proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o
administrativa a ser adoptada por las entidades estatales: STC Exp. N.° 02196-2014-PA/
TC (f.j. 36).
d El derecho a la consulta regulado en el artículo 6, literal “a”, del inciso 1, del Convenio
169 de la OIT constituye una de las herramientas más importantes que tienen los pueblos
indígenas para tutelar sus intereses, el cual pretende propiciar el diálogo intercultural en
todos los diferentes estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos
indígenas: STC Exp. N° 02196-2014-PA/TC (f.j. 15).

BIBLIOGRAFÍA

ALBO, Javier. “Esposos, suegros y padrinos entre los aimaras”. En: Parentesco y matrimonio en
los andes. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1980; BALLÓN
AGUIRRE, Francisco. Manual del Derecho de los Pueblos Indígenas. 2a edición. Defensoría del
Pueblo, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique; RUBIO CORREA, Marcial y otros.
La Constitución de 1993: análisis y comentario. Lecturas sobre temas constitucionales N° 10, Lima,
Comisión Andina de Juristas, 1994; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de
1993: análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996; CASTRO-POZO, Hildebrando. Nuestra comunidad
indígena. 2a edición. Perugraf, Lima, 1979; CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993: lec­
tura y comentario. 4a edición. Antonella Chirinos Montalbetti, Lima, 1997; CONTRERAS, Carlos.
Comunidades campesinas y nativas: normativa y desarrollo. Fundación Fríedrich Naumann, Lima,
1989; FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. “Las comunidades campesinas y nativas en la Constitución
Política”. En: Socialismo y participación N° 39, Lima, setiembre de 1987; FIGALLO ADRIANZÉN,
Guillermo. “Comunidades campesinas y nativas: comentario al artículo 89 de la Constitución Política
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JUMPA, Antonio. Justicia comunal en los andes del Perú: el caso de Calahuyo. Fondo Editorial de
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antropológico del Derecho para el Perú”. En: Revista Foro Jurídico Nü 1, Lima, 2002; y en; Revista
del Taller de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002; PLAZA, Orlando y
FRANCKE, Marfil. Formas de dominio, economía y comunidades campesinas. T edición. Deseo,
Lima, 1985; TRAZEGNIES GRANDA, Femando de; AROCA MEDINA, Américo Javier; y otros.
Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional. CAAAP, Lima, 1993.
 ÍNDICE
GENERAL
 _________ TÍTULO I_________
DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD
(continuación)

CAPÍTULO ni
DE LOS DERECHOS POLÍTICOS
Y DE LOS DEBERES

Artículo 30 Ciudadanía
Víctor Guevara Pezo............................................................. 7

Artículo 31 Participación en asuntos públicos y derecho al voto

ManuelBermúdez Tapia....................................................... 10

Artículo 32 Referéndum
Hubert Wieland Conroy........................................................ 15

Artículo 33 Suspensión del ejercicio de la ciudadanía

Óscar Vrvtola Hani.................................................................. 34

Artículo 34 Derecho al voto de militares y policías

David Aníbal Ortiz Gaspar / José Víctor García Yzaguirre 44

Artículo 34-A Impedimento para postular a cargos de elección popular

Julia Romero Herrera........................................................... 59

Artículo 35 Partidos y otras organizaciones políticas

Carlos Hakansson Nieto....................................................... 68

Artículo 36 Asilo político

Javier Valle-Riestra González-Olaechea.............................. 78
Artículo 37 Extradición
Alberto W. Hiiapaya Olivares................................................. 97
Artículo 38 Defensa de la Constitución
José F. Palomino Manchego /Dante Paiva Goyburu........ 109

CAPÍTULO IV
DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Artículo 39 Funcionarios y trabajadores públicos
Juan F. Jiménez Mayor........................................................ 116
Artículo 39-A Impedimentos para ejercer función pública
Amado Eneo Tirado........ ........... ............................................ 135
Artículo 40 La carrera administrativa
Juan Carlos Morón Urbina ................................................... 145
Artículo 40 La carrera administrativa
Javier Paitan Martínez.......................................................... 155
Artículo 41 Responsabilidad de los funcionarios y servidores
públicos
Christian Guzmán Napurí...................................................... 166
Artículo 42 Derechos de sindicación y huelga de los servidores
públicos
Javier Paitán Martínez.......................................................... 174

TÍTULO II
DEL ESTADO Y LA NACIÓN
CAPÍTULO I
DEL ESTADO, LA NACIÓN
Y EL TERRITORIO

Artículo 43 El Estado peruano como Estado Social y Democrático

de Derecho
Víctor García Toma......................................................... 189
Artículo 44 Deberes fundamentales del Estado
Jorge Luis León Vásquez .................................................... . 208

Artículo 45 Origen y ejercicio del poder estatal

Raúl Chanamé Orbe/Alejandro Verástegui Gastelú........ . 219

Artículo 46 Usurpación del gobierno y derecho de insurgencia

Beber Joel Campos Bernal.................................................... . 230

Artículo 47 Defensa de los intereses del Estado

Fernando Vidal Ramírez........................................................ . 239

Artículo 48 Idiomas oficiales

Luis Andrés Roel Alva.......................................................... . 243

Artículo 49 Capital del Perú. Símbolos de la patria

José Barba Caballero.............................................................. . 267

Artículo 50 Iglesia católica

Edgar Carpió Marcos /Juan Manuel Sosa Sacio.............. 272

Artículo 51 Jerarquía y publicidad de las normas

Domingo García Belaunde.................................................. 284

Artículo 52 Derecho a la nacionalidad

Elizabeth Salmón Gárate..................................................... .. 288

Artículo 53 Adquisición y pérdida de la nacionalidad

Elizabeth Salmón Gárate....................................................... .. 293

Artículo 54 El territorio nacional

Grismi Claudia Bravo Arana.............................................. .. 301

CAPÍTULO H
DE LOS TRATADOS

Artículo 55 Tratados
Fabián Novak Talavera....................................................... .. 315

Artículo 56 Tratados aprobados por el Congreso

Fabián Novak Talavera....................................................... .. 333
Artículo 57 Tratados no aprobados por el Congreso, denuncia
de tratados
Fabián Novak Talavera............................................................ 340

TÍTULO III
DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

CAPÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 58 Constitución económica, iniciativa privada y economía

social de mercado
Walter Gutiérrez Camacho ................................................... 347

Artículo 58 Estado orientador y promotor

Jorge Santistevan de Moriega................................................. 362

Artículo 59 Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad

de trabajo
Watter Gutiérrez Camacho................................................... 373

Artículo 60 Pluralismo económico y principio de subsidiariedad

Walter Gutiérrez Camacho.................................................... 390

Artículo 61 Regulación constitucional de los monopolios

y protección de la libre competencia
Alfredo Bullard González....................................................... 403

Artículo 61 Promoción de la competencia y prohibición

de monopolios
Pedro P. Salas Vásquez......................................................... 422

Artículo 61 Monopolios y medios de comunicación social

Ricardo Beaumont Callirgos................................................ 435

Artículo 62 Libertad de contratación

Walter Gutiérrez Camacho..................................................... 442
Artículo 62 Intervención de la ley en los contratos en curso
de ejecución
Walter Gutiérrez Camacho............................................. 455
Artículo 62 El contrato-ley
Jorge Santistevan de Moriega........... 463
Artículo 63 Igualdad de trato entre inversión extranjera y nacional.
Solución de controversias
Jorge Santistevan de Moriega /Alvaro Loredo Romero..... 479
Artículo 64 Tenencia y disposición de moneda extranjera
494
Ricardo Beaumont Callirgos............

Artículo 65 La tutela constitucional del consumidor

Walter Gutiérrez Camacho............................................. 499

CAPÍTULO II
DEL AMBIENTE
Y LOS RECURSOS NATURALES

Artículo 66 Recursos naturales

Oswaldo Hundskopf Exebio................................................... 514
Artículo 67 Política ambiental y uso sostenible de los recursos
naturales
Jorge CaillauxZazzali.......................................................... 524
Artículo 68 Diversidad biológica y áreas naturales protegidas
Jorge Caillaux Zazzali.................................................... 533
Artículo 69 Desarrollo sostenible de la Amazonia
Jorge Caillaux Zazzali.................................................... 541

CAPÍTULO ni
DE LA PROPIEDAD

Artículo 70 Derecho de propiedad y expropiación

Martín Mejorada Chanca..................................................... 546
Artículo 71 Igualdad y límites respecto a la propiedad de extranjeros
551
Jorge Avendaño Valdez....................

Artículo 72 Restricciones a la disposición, uso y disfrute de bienes

por seguridad nacional
Martín Mejorada Chauca................................................ 554
Artículo 73 Bienes de dominio público
Roberto Jiménez Murillo.................. 556

CAPÍTULO IV
DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO
Y PRESUPUESTAL

Artículo 74 Poder tributario y principio constitucionales tributarios

Eduardo Sotelo Castañeda.................................................... 585
Artículo 74 La potestad tributaria de los gobiernos regionales
y locales
Jorge Bravo Cucci................................................................. 601
Artículo 74 Principio de no confiscatoriedad
Edgar Carpió Marcos /Pedro Salas Vásquez. 612
Artículo 74 Normas que no pueden contener materia tributaria
Lorgio Moreno De la Cruz.................................................... 621
Artículo 75 Deuda pública
Julio A, Fernández Cartagena............................................. 634
Artículo 76 Contrataciones y adquisiciones del Estado
Alberto Retamozo Linares .................................................... 640
Artículo 77 Presupuesto del Sector Público
Daniel Echaiz Moreno..................... 650
Artículo 78 Trámite de aprobación del presupuesto
Alfonso Jesús Garcés Manyari. 664
Artículo 79 Beneficio y exoneración tributaria
César M. Gamba Valega.................. 684
Artículo 80 Sustentación, plazo de aprobación y modificaciones
del presupuesto público
Julio Fernández Cartagena.................................................... 696

Artículo 81 Cuenta General de la República

Julio Fernández Cartagena.................................................... 706

Artículo 82 La Contraloría General de la República

Alberto Retamozo Linares...................................................... 712

CAPÍTULO V
DE LA MONEDA Y LA BANCA

Artículo 83 El sistema monetario y la emisión de billetes y monedas

Rolando Castellares Aguilar................................................... 734

Artículo 84 Banco Central de Reserva

Rolando Castellares Aguilar................................................... 739

Artículo 85 Operaciones que puede realizar el Banco Central

de Reserva
Rolando Castellares Aguilar................................................. 744

Artículo 86 Régimen de administración del Banco Central de Reserva

Rolando Castellares Aguilar................................................... 746

Artículo 87 Protección del ahorro y del crédito

Hernando Montoya Alberti..................................................... 749

CAPÍTULO VI
DEL RÉGIMEN AGRARIO Y DE LAS
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

Artículo 88 Régimen agrario

Héctor Daniel Quiñonez Oré.................................................. 763

Artículo 89 Comunidades campesinas y nativas

Antonio Alfonso Peña Jumpa................................................. 775
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