Resumen de Toda la Materia 

|  Teoría General del Derecho (Cátedra: Martiniuk - Ibarra - 2017)  |  Derecho  |  UBA

NINO

La palabra derecho tiene carga emotiva, porque la gente usa para su

definición fenómenos que aprecia o rechaza,
este significado perjudica al
significado cognoscitivo. Acerca del concepto de derecho podemos
diferenciar dos
corrientes

Las connotaciones emotivas de la palabra derecho se deben a que los

fenómenos jurídicos están estrechamente
ligados a valores morales. Esta es
una corriente que supone que esta relación debe reflejarse en el concepto
de
derecho.

Sin embargo esta idea puede tener muchas variantes, algunas de las tesis
más comunes en relación al derecho y la
moral son:

1. Las normas del sistema jurídico representan los valores y aspiraciones

morales de la comunidad
2. Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios
morales y de justicia universales,
aunque sean aceptados o no por la
sociedad
3. Las normas jurídicas deben reconocer y hacer efectivas las pautas
morales vigentes.
4. No es posible diferencia totalmente las normas jurídicas y las normas
morales vigentes de una sociedad
5. Los jueces aplican en sus decisiones no solo normas jurídicas sino que
también morales.
6. Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver
cuestiones no resueltas en las normas
jurídicas
7. Los jueces deben negarse a aplicar normas jurídicas que se contradicen
radicalmente con principios morales.
8. Si una regla constituye una norma jurídica, ella tiene fuerza
obligatoria moral, y debe ser aplicada y obedecida
9. Se deben formular principios de justicia aplicables a situaciones
jurídicas relevantes y evaluar hasta que punto
las normas jurídicas
satisfacen estos principios.
10. Para identificar a normas como jurídicas, o a una regla como norma
jurídica, no basta verificar su precisión
fáctica, sino que se deben
adecuar a ciertos principios morales y de justicia.

Estas tesis que sostienen la relación entre derecho y moral son, en la

mayoría de los casos, independientes y no
siempre mutualmente compatibles
entre si.

Todas tienen el mismo carácter lógico, pero algunas son de índole fáctica
(describen la realidad), otras son de tipo
valorativo (lo que debe o no
hacerse) y otras son de índole conceptual (caracterización o definición de
ciertas
nociones)

La diferencia en torno al iusnaturalismo y al positivismo jurídico, gira en

la relación entre derecho y moral.

Mientras el iusnaturalismo sostiene que hay una relación intrínseca entre

derecho y moral, el positivismo lo niega.

Sin embargo no se puede decir que el iusnaturalismo afirma las diez tesis
ni que el positivismo se oponga a todas.

Para comprender esto el autor Nino plantea un escenario ficticio de juicio,

en el que se juzga a jerarcas nazis.

Por un lado un juez plantea que a pesar del valor moral, los actos
cometidos durante la guerra fueron totalmente
legitimos en el orden
jurídico del tiempo y el lugar. Se evoca el nullum crimen, nulla poena
sine lege previa, es decir que
no se puede imponer una pena por un acto
que no esta prohibido al momento del acto. Que los juicios morales son
subjetivos y relativos, por lo cual no se puede valorar la validez de
unos u otros ya que cambian a lo largo del tiempo y
en las distintas
sociedades. El estado de derecho es que los conflictos deben resolverse
mediante normas jurídicas
establecidas y no por valores morales.

Este derecho es valido porque esta respaldado por un aparato coactivo

que se ejerce sobre una población y territorio.
Hay una relación entre
derecho y moral pero una norma jurídica no necesariamente tiene que
tener valor moral.
Si se aplica esto se reconoce el derecho nazi, por el principio de
efectividad, que otorga validez a todo sistema
normativo dictado por un
poder soberano que ejerce la legítima violencia en un territorio.

Este juez vota por absolver a los enjuiciados para respaldar las
instituciones. Representa la figura del positivismo.

En cambio otro juez piensa que hay ciertas normas humanas y universales
que los nazis violaron. Estas normas forman
el derecho natural, el
derecho positivo es valido solo cuando se acopla con el derecho
natural, por eso no se puede
calificar al derecho nazi. Este juez vota
por que se condene a los acusados ya que las leyes nazis se contradicen
con el
derecho natural

Finalmente el último juez resuelve el derecho natural, no explica un

“como” sino que elabora un juicio de valor. Sobre el
derecho nazi se
refiere a si en realidad puede ser considerado derecho, dice que las
normas jurídicas estipula la
obligación a realizar conductas, pero no
implica que de verdad debamos hacerlas. Hay que preguntarse de donde
surge
la obligación a obedecer. Las normas son intrínsicamente
obligatorias, cuando suponemos esto estamos dando rienda
a un valor
moral, es una obligatoriedad moral.

El principio de que las normas jurídicas deben ser obedecidas es

importante pero no el único principio moral, ya que hay
otros tales
como el derecho a la vida, integridad personal que no se cumplieron y
el régimen nazi no puede justificar
moralmente. Es necesario dejar de
lado principios como el de nullum crimen, porque si no se reconocen
estos
principios valiosos pueden ser violados, es un mal menor. Por eso
el juez vota que se condenen los acusados.

En el fallo se controvierten algunas posturas sobre el derecho y la moral,

la justificación de principios morales en los
jueces, la negación de
aplicar las normas que se contradicen con dichos principios, que toda norma
jurídica tiene
fuerza obligatoria y que un sistema jurídico requiere
formular un sistema de valores acerca del mismo.

El iusnaturalismo esta representado en el juez que quiere condenar a los

nazis. El iusnaturalismo puede
caracterizarse al decir que sostiene
conjuntamente estas dos tesis:

a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y
de justicia, universalmente validos y
asequibles a la razón humana.

b) Una tesis sobre la definición del concepto de derecho, según el cual una
norma no puede ser calificada de jurídica
si contradice principios morales
o de justicia.

Todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, sin

embargo discrepan en el origen de los principios
morales y de justicia que
conforman el derecho natural.

El iusnaturalismo teológico, por ejemplo, representado por Santo Tomás de

Aquino, sostiene que el derecho natural
es parte del orden eterno creado
por Dios que es asequible a la razón humana.

Cathrein, un filósofo tomista opina, el derecho natural encuentra su

fundamento primario en la necesidad para la
sociedad humana, Dios no pudo
haber no dado a los hombres algo para su desarrollo. Además el derecho
natural es
universal, aplicable a todos los hombres en todos los tiempos y
necesario, ya que es inmutable.

. Ningún orden positivo tendra fuerza obligatoria si no concuerda con los

principios del derecho natural, según este
filosofo.

Esta concepción propone que las leyes positivas deben obtenerse por
conclusión del derecho natural, a su vez
deben tener una función
aproximativa de los postulados del derecho general en cuestiones muy
técnicas, y deben
hacer efectivos los mandatos del derecho natural.

El iusnaturalismo racionalista se origino con el iluminismo en el siglo

XVII, según esta postura el derecho natural no
deriva de Dios sino que
deriva de la razón humana. Algunos de los representantes de esta postura
son Kant o
Pufendorf. Ellos intentaron formular detallados sistemas lógicos
de derecho nacional, que se desprendían de la
razón humana en forma de
axiomas.

Luego surgió el movimiento historicista, que pretende inferir normas

universalmente validas a partir de la historia
humana. Esta concepción
indica que las concepciones o predicciones se infieren del momento de la
realidad.

Esta misma predicción iusnaturalista se halla en la corriente de la

naturaleza de las cosas, que sostiene que ciertos
aspectos de la realidad
poseen fuerza normativa y a esto se debe adecuar el derecho positivo.
A pesar de las distintas opiniones sobre el contenido y origen del derecho
natural, puede ser caracterizado por esas
dos tesis; en cambio encontramos
mucho más difícil caracterizar al positivismo.

La expresión positivismo es ambigua y hace referencia a posiciones a veces

diferentes entre si, es el ejemplo en el
fallo de Nino, no se sabe cual de
los dos jueces es más positivista.

Algunas de las condiciones que se atribuyeron al positivismo son las

siguientes:

El escepticismo ético : Muchos identifican el positivismo con que no

existen principios morales y de justicia
universalmente validos y
entendibles por medios racionales y objetivos.

Los juicios con único contenido de verdad y falsedad son aquellos del mundo
empírico, y los enunciados morales no
satisfacen esta condición. La
justicia es una idea irracional.

Sin embargo otros positivistas no comparten esto y piensan en la

posibilidad de justificar racionalmente un principio
moral del cual se
derivan principios valorativos como el principio de utilidad que sostiene
que una conducta es
moralmente correcta cuando tiende a aumentar la
felicidad general.

ORIOLS: Metodología de las ciencias.

La ciencia se puede definirse como conocimiento racional, sistemático,

exacto, verificable y, por consiguiente falible.
Pasaremos a explicar cada
uno de estas palabras.

Se dice que es un conocimiento porque es una interpretación, descripción, o

explicación de algún objeto, es racional,
porque esta compuesto de
términos, proposiciones y razonamientos. Sistemático porque las distintas
teorías
constituyen una totalidad provisionalmente ordenada y no una mera
sumatoria de proposiciones, exacto porque
tienen un lenguaje claro y
preciso, verificable porque puede ser sometido a prueba, y falible porque
precisamente las
pruebas pueden invalidar dicho conocimiento.

La ciencia se modifica debido al resultado de estas pruebas que en un

momento se consideraban verdaderas se
refuta. Hay otros conocimientos que
no pueden ser considerados científicos por ser metafóricos vagos o poco
claros como la astrología.

Llamamos ciencia no solo al conocimiento científico, sino también a la

actividad que lo produce, como la
investigación científica; y esto produce
un movimiento circular

Ciencias formales y fácticas:

Son ciencias fácticas aquellas que se ocupan de hechos o sucesos, ósea, de

realidades espaciales o temporales que
pueden ser naturales o sociales.

Son ciencias formales las que tratan objetos ideales que no están en el
espacio-tiempo y que están sometidos a una
relación de implicación.

La demostración deductiva de teoremas a partir de axiomas es la metodología

básica de las ciencias formales.

Las proposiciones matemáticas son tautológicas, es decir verdades formales,

en cambio las de las ciencias fácticas
son proposiciones contingentes, cuya
verdad o falsedad esta sustentada en los hechos

Las formas vacías, ideales también pueden aplicarse a las distintas

realidades empíricas, por eso decimos que hay
una relación entre ciencias
fácticas y formales.

El métodos axiomático de las ciencias formales contiene:

Un sistema axiomático tiene los siguientes componentes:

1. Términos no definidos
2. Términos definidos: los que se definen en el sistema
3. Axiomas: formas proposicionales que sirven de punto de partida
4. Reglas lógicas: prescripciones que deben seguirse al efectuar las
deducciones
5. Teoremas: formas proposicionales demostradas, deducidas de los axiomas
y por deducción de las reglas
lógicas.
Todos los componentes del sistema menos las reglas lógicas están
formalizados (es decir que se representan con
signos).

Reglas de inferencia: proposiciones lógicas mediante las cuales se derivan

conclusiones.

Hay tres requisitos entre axiomas y reglas de inferencia. En primer lugar

ambos deben ser coherentes, solo se
pueden derivar tautologías, y deben ser
independientes.

Ciencias fácticas: concepción inductivista

La concepción inductivista va de lo particular a general. Pero para que se

torne valido se deben dar ciertas
condiciones. Que se hayan probado un gran
numero de casos y en distintas condiciones y que ninguno de estos
haya dado
negativo, aquí el inductivismo afirma que es posible formular una ley

Dificultades de esta concepción:

Es muy difícil caracterizar cuando son suficientes los casos, y cuando son
suficientemente variados. Por eso surge
una nueva concepción más completa,
el método hipotético deductivo

El método hipotético deductivo: la estructura del conocimiento científico

Este método fue propuesto por Popper. Las ciencias fácticas para dar
explicaciones de los hechos construyen
teorías que son un conjunto de
proposiciones que explican el comportamiento de un determinado sector de la
realidad.

Las proposiciones de una teoría se componen de términos. Estos términos

pueden ser lógicos o no lógicos; y a su
vez dentro de los no lógicos hay
empíricos (observable) y teóricos (no observable)

Las leyes son proposiciones generales que enuncian ciertas regularidades en

los objetos estudiados para predecir el
comportamiento de objetos
similares.

El conocimiento científico son un conjunto de teorías que explican los

hechos. Pero puede haber varias teorías para
explicar los hechos. Una
teoría es refutada cuando se hacen proposiciones que al cotejarlas con los
hechos no se
verifican.

Dos teorías sobre un mismo hecho pueden convivir hasta que se refute
alguna.

No solo el conocimiento científico es un conjunto de teorías, sino que se

trata de un conjunto complejo de teorías. Es
complejo porque las teorías no
están aisladas sino interrelacionadas.

El método hipotético deductivo: el descubrimiento científico

Para entender esto hay que dejar de lado a la ciencia como conocimiento
científico, sino como productor de dichos
conocimientos, es decir,
investigación científica.

Tendemos a preguntar la fuente o los métodos de estos conocimientos, pero

no hay ningún método que nos lleve
con seguridad a un descubrimiento
científico.

El primer paso de la investigación es tener un problema, de ahí el

científico realizara hipótesis tentativas, y hará uso
de la observación y
experimentación, a medida que pase esto se irán abriendo nuevas hipótesis y
refutando otras.
Para llegar a una teoría el científico puede valerse de
muchos medios, para llevar a cabo su comprobación
necesitara de algunos
medios materiales

El método hipotético deductivo: la justificación

Sin embargo las explicaciones científicas deben ser justificadas.

Cualquiera puede sostener una teoría pero no
cualquiera puede justificarla.

Para que una teoría pueda ser aceptada debe llenar tres requisitos
fundamentales: Primero, cumplir ciertas
condiciones formales de la lógica y
lenguaje en la que se formula. En segundo lugar debe ser posible deducir de
las
mismas proposiciones que pueden ser confrontados con los hechos, y en
tercer lugar, la teoría debe aprobar esta
confrontación, ósea que al ser
confrontadas con los hechos deben ser verdaderas.
Las deducciones de una teoría constituyen predicciones que pueden ser
refutadas.

Las teorías científicas son siempre hipotéticas y están expuestas a entrar

en contradicción con los hechos.

Según el método hipotético deductivo, la actividad científica consiste en

formular teorías que nunca pierden su
carácter hipotético y en deducir en
ellas las consecuencias observacionales confrontadas con los hechos, y de
aquí
surgirá la refutación o corroboración provisional de la misma.

Las revoluciones científicas y el progreso de la ciencia.

Para el inductivismo la ciencia progresa por acumulación ya que

progresivamente se descubren nuevas leyes. Para
el método hipotético
deductivo la ciencia progresa al refutar teorías y formular otras más
exactas, con un
movimiento de infinita aproximación a la verdad.

Para Kuhn el desarrollo científico se parece a una revolución. Según el un

campo de conocimiento empieza con un
estado de pre-ciencia, la salida de
este estado se produce cuando hay un paradigma (teoría que domina el
campo).
Luego surge la ciencia normal, la investigación científica que va
completando el paradigma. Cuando aparecen
anomalías en el paradigma,
primero se intenta refutar, pero si son muchas anomalías se produce una
crisis de
confianza en el paradigma y se busca uno alternativo. Si se
encuentra uno nuevo se producirá una revolución
científica

Kuhn también piensa que en la ciencia se involucran factores ideológicos.

La senda del derecho: Holmes

La vigencia actual de un viejo juez.

Holmes nació en 1841, de su padre heredó una vocación poética, según el son
los aspectos más remotos y
generales del derecho los que le dan interés
universal y nos obligan a relacionarlo.

A los 25 se recibió en Harvard de abogado y hasta lucho en la guerra civil,

fue miembro de la corte suprema de
Massachusetts primero y de los EE.UU.
después. En 1881 publica el libro “The Common Law” con una visión sobre
dicho derecho, en el mismo afirma, “la vida del derecho no ha sido lógica,
sino experiencia”

En este libro se enuncia con claridad la filosofía de Holmes: separación

entre derecho y moral y entre derecho y
axiomática; identificación de
derecho y hechos.

“A fin de saber lo que es, debemos saber lo que ha sido y lo que tiende a
ser” Por eso el derecho no puede ser
estudiado como axiomas de un libro de
matemáticas ya que encara años de desarrollo.

Holmes en su primer capitulo de The Common Law habla sobre criterios

responsabilidad. Se menciona la relación
entre derecho y moral, el derecho
mide la responsabilidad jurídica por pautas morales, pero continuamente
esta
cambiando estas pautas por su naturaleza en formas objetivas, es decir
que lo subjetivo tiene a devenir en objetivo,
los criterios morales frente
a las pautas jurídicas. El derecho no son simples silogismos ya que hay que
ver más allá.

El estudio del derecho es el estudio de una profesión cuyo objeto es la

predicción. Todos los conceptos jurídicos
pueden ser transmitidos a
predicción. Por ejemplo de que si una persona realiza ciertos actos deberá
sufrir una
sanción en los tribunales.

Dichas predicciones surgen del manejo de la jurisprudencia, pero

especialmente de las sentencias ultimas.

Según la moral y el derecho dice que el derecho debe verse con los ojos de
un hombre malo a quien no le importa la
ética. La distinción entre estos
dos términos es importante porque el derecho esta lleno de fraseología
tomada de la
moral.

Holmes ataca la noción de que un sistema jurídico pueda ser axiomático ya

que lo ve como una ansia de
certidumbre que no es mas que una ilusión.

En la senda del derecho Holmes se refiere menos al pasado, dice que hay que
tener en cuenta la profecía del salto
hacia el futuro, y que el único
interés del pasado es la luz que arroja sobre el presente.

Es importante comprender la vigencia de las tesis de Holmes, a primera

vista nuestro sistema se puede diferenciar
del common law que tiene como
fuente general la costumbre, mientras que nuestro sistema tiene como fuente
principal a la ley. La importancia de la jurisprudencia para la resolución
de conflictos difiere con el solo hecho
positivo en nuestro sistema. El
juez anglosajón tiene la obligatoriedad de en un caso similar a otro
declarar una
norma cosuentudinaria, sin embargo siempre hay casos similares
y el juez decidirá cuando es similar. A si mismo
nuestro juez debe actuar
con la norma positiva pero solo cuando reconozca que esta regulado por
aquella ley.

Los jueces se sentirán más presionados al reconocer esto cuando sus pares
lo hayan hecho, y esto existió siempre.

Por otra parte el fenómeno de derecho como profecía también se puede

aplicar a la actualidad, en el que un
abogado quiere saber si gano o no la
causa y la maneja como un juego de ajedrez en su predicción.

La senda del derecho

Cuando estudiamos derecho necesitamos conocimiento para comparecer antes

los jueces, o asesorar personas en
enredos judiciales. En nuestra sociedad
el imperio de la fuerza pública se la ha confiado a los jueces. Habrá que
saber los limites de la materialización de la fuerza publica. El objeto de
nuestro estudio es la predicción: la
predicción de la incidencia de la
fuerza publica en los tribunales de justicia.

El material para dicho estudio lo constituyen sentencias judiciales,

tratados y leyes.

También en estas hojas se congregan profecías judiciales del pasado.

El abogado debe tener en cuenta solo los datos que incidan en la fuerza
pública para un juicio.

Las leyes del pasado se postulan de forma general sobre el presente.

Los derechos y deberes fundamentales de los que habla la ciencia del

derecho no son otra cosa que profecías. Lo
que llamamos obligación no es
otra cosa que la predicción que si una persona obra de determinada manera
deberá
recibir una consecuencia jurídica.

La cantidad de nuestras predicciones una vez generalizadas y puestas en un

sistema no forman un gran número.
Las predicciones se presentan como un
cuerpo finito de enunciados dogmáticos.

Hay ciertos principios básicos para el estudio de estas predicciones que

llamamos derecho.

El primer requisito para la comprensión del objeto es el entender sus

límites. Y aquí se ha de hablar del derecho y la
moral, un mal hombre se
cuidara igual de no ir a la cárcel que un buen hombre, entonces debemos
limitar el derecho
de la moral. Se hace esta diferencia para recalcar el
aprendizaje y la comprensión del derecho, no porque ambos no
tengan nada
que ver.

Para estudiar al derecho como un grupo de enunciados dogmáticos delimitados

es necesario hacer esta distinción.

Hay que mirar al derecho con los ojos del mal hombre, que solo le importa
las consecuencias materiales que pueden
predecir, no del que busca razones
para su conducta.

El derecho tiene mucha frase moral, pero no se lo debe tomar como tal, sino
que se lo debe tomar en el sentido
jurídico.

No hay limitación de moral por parte del derecho, hay lineamientos de

moral, por esto hay leyes que no podrían
entrar en vigencia.

Holmes entiende al derecho por la profecía de lo que los tribunales harán

en concreto.

El deber jurídico es para el mal hombre que su conducta tenga

consecuencias. Esto es importante para el sistema
legal y lo comprueba una
discusión, de que si una responsabilidad legal es una penalidad o una
contribución.

Dependerá de la licitud o ilicitud de la conducta y si garantiza libertades

o penalidades. Una expropiación por utilidad
publica y una apropiación
ilícita tienen el mismo resultado en cuanto a la penalidad.

Donde más se ve la confusión de ideas de derecho y moral es en los

contratos. Predicción que si no cumplo un
contrato, tengo que pagar una
remuneración.

Hay palabras a las que se le otorgan significado moral como malicia, estas
son falsas declaraciones
manifiestamente enderezadas a infligir un daño
temporal, y pueden carecer de todo motivo malévolo.