Diez tesis sobre la relación entre el derecho y la moral

LECCIÓN 1 de 3

En el primer módulo estudiamos que uno de los problemas para definir  derecho  derivaba del
hecho de que el término tiene una carga emotiva favorable. 

Ahora bien, las connotaciones emotivas de la palabra derecho se deben a que los fenómenos
jurídicos están estrechamente relacionados con valores morales, en especial, con el de justicia.
Por ello, esa relación entre el fenómeno jurídico y los valores morales se ve reflejada en el
concepto de derecho, pero dicha relación varía según diferentes posturas (Nino, 2001).

A continuación, te presento el caso de Riggs c. Palmer. 

El caso Riggs c. Palmer, resuelto en 1889 por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York ha
resuelto acerca del derecho a recibir la herencia que tendría un nieto (Elmer E. Palmer) que
asesinó a su abuelo (Francis B. Palmer). En el Estado de Nueva York la ley no ha prohibido
específicamente que el asesinato sea una causal para no recibir la herencia. De esta manera,
prima facie pareciera que Elmer tiene el derecho a recibir la herencia de su abuelo, a quien ha
matado intencionalmente a los efectos de —justamente— recibir los bienes hereditarios.
(Riggs contra Palmer, 2008).

¿Cómo debe resolverse este caso? Los jueces se debaten entre la aplicación de la ley, que
guarda silencio, o la búsqueda de principios morales que permitan la entrega de la herencia a
otros familiares.

En dicha sentencia, la opinión mayoritaria representada por el juez Earl fundamenta que debe
negarse y rechazarse el derecho a herencia del nieto. Ello, apelando al siguiente principio
moral: "A nadie se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su
propio error, fundar cualquier demanda sobre su propia iniquidad, o adquirir propiedad sobre
la base de su propio crimen" ("Riggs contra Palmer", 2008, p. 363).

Podríamos asumir que el voto mayoritario de la sentencia ha sostenido una relación entre el
derecho y la moral, al menos en dos cuestiones:

[…]

5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurídicas, sino también normas
y principios morales.

6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no
están claramente resueltas por las normas jurídicas. (Nino, 2001, p. 17).

 Siendo que el resultado de aplicar la ley de Nueva York llevaba a resultados injustos según los
principios morales, el voto de la mayoría consideró que el nieto no debía heredar. Sin embargo,
analizaremos más adelante el voto de otro juez del caso, que ha sostenido que —siendo que la
ley nada dice— debe el nieto recibir la herencia. Ese juez aplicaría otra tesis de las sostenidas
por Nino (2001): "Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico, ella tiene fuerza
obligatoria moral, cualquiera sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y
obedecida por la gente" (p. 17). Si la ley no prohíbe expresamente la posibilidad de recibir la
herencia a quien ha matado al causante, entonces el juez debe aplicar la ley.
Vemos así cómo las diez tesis que Nino (2001) ha descripto sobre la relación entre derecho y
moral lleva a soluciones distintas. Ello, porque detrás de esas tesis hay también distintas
concepciones de qué es el derecho. 

¿Cuáles son las variantes que pueden presentarse en la idea de que hay una relación esencial
entre el derecho y la moral?

Nino (2001) nos presenta diez tesis distintas sobre esta relación:

1. Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones
morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan
directa o indirectamente en el dictado de tales normas.

2. Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de

justicia que son universalmente válidos, con independencia de que ellos sean
aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican.

3. Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas pautas morales
vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de
vista de una moral crítica o ideal.

4. No es posible formular una distinción conceptual tajante entre las normas jurídicas y
las normas morales vigentes en una sociedad.

5. Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurídicas, sino también
normas y principios morales.

6. Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que
no están claramente resueltas por las normas jurídicas.

7. Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen
radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.

8. Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico, ella tiene fuerza obligatoria
moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y
obedecida por la gente.

9. La ciencia jurídica debe encarar la tarea de reformular principios de justicia aplicables a

distintas situaciones jurídicamente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas
jurídicas vigentes satisfacen tales principios […]

10. Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico […] no basta verificar
que el sistema o la regla en cuestión satisfacen ciertas condiciones fácticas, sino que
debe determinarse además su adecuación a principios morales y de justicia; un sistema
o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurídicos.
(pp. 16-17).

Es importante tener presentes estas diez tesis acerca de la relación entre derecho y moral,
puesto que, a lo largo del presente módulo, cada una de las corrientes que se estudiarán
hacen suyas algunas de ellas y descartan otras.

Ahora bien, antes de comenzar a estudiar estas corrientes, es preciso preguntarse qué
diferencias existen entre el derecho y la moral. Al respecto, Álvarez Ledesma (2015) sostiene
que la distinción entre lo jurídico y lo moral no significa negar su relación. Esto es algo que
surge de las diez tesis antes expuestas y es algo que también se verá cuando estudiemos
el  iusnaturalismo  y el positivismo jurídico. 

Sostiene el autor que la moral establece mandatos que se dan al interior de cada individuo
(implica unilateralidad: relaciones del sujeto con su propia conciencia), mientras que el
derecho regula la vida en sociedad, esto es, nuestra relación con otros (implica bilateralidad)
(Álvarez Ledesma, 2015). 

Por otra parte, las normas morales demandan un cumplimiento espontáneo que depende de la
voluntad de cada individuo, mientras que el mandato jurídico —como ya vimos en el primer
módulo— puede ser impuesto contra la voluntad del propio individuo por medio de la coerción
(Álvarez Ledesma, 2015). 

Por otro lado, se sostiene que ambos tienen fines distintos, puesto que la moral busca la
perfección del hombre mismo, mientras que el fin del derecho es social y provisorio.

A modo de resumen, presentamos la siguiente tabla.

Tabla 1: Moral y derecho

Moral Derecho

La libertad humana se rige por leyes morales, porque Las leyes morales que regulan el comportamiento
se dirigen a regular su comportamiento.  externo de los hombres son las leyes jurídicas.
Interioridad de la moral. Exterioridad del derecho.

Los mandatos morales se ocupan de los actos

Los mandatos jurídicos se preocupan de los actos
internos del hombre, de la bondad o la maldad de su
exteriores de la vida del hombre.
proceder en términos de su propia conciencia.

Los mandatos de la moral se dan al interior y en la El derecho regula la vida en sociedad, nuestra
soledad de cada individuo. Su carácter relacional relación externa con los demás y su carácter
es unilateral. relacional es bilateral.

La moral tiende a la perfección del hombre mismo y El derecho busca los fines sociales provisorios. Su
su finalidad es el mejoramiento individual e interno finalidad es regular los comportamientos sociales en
de cada hombre. un momento y lugar histórico determinados.

Fuente: Álvarez Ledesma, 2010, p. 95.

Moral ideal y moral social

En el campo de la moral podemos hacer una distinción entre lo que se denomina moral ideal
(también llamada moral crítica) y moral social (también conocida como moral positiva).

Veamos a qué refiere cada una:

La moral crítica o ideal refiere a un "conjunto de principios o reglas de orden ideal que son

parámetro de bondad o maldad, criterios de correcto o incorrecto para justificar o condenar la
conducta humana" (Álvarez Ledesma, 2010, p. 97). Esta es la moral del hombre virtuoso que
responde a los llamados de su conciencia. (Álvarez Ledesma, 2010).

Reparemos en cómo, en el caso planteado, los jueces del voto mayoritario han aplicado la
moralidad crítica o ideal para justificar apartarse de la solución ofrecida por la ley. 
Por su parte, la moral social o positiva supone un "conjunto de reglas de conducta con carácter
incoercible, socialmente aceptadas, que prescriben lo que está bien o mal, lo que hay de bueno
o malo (lo que debemos o no hacer) en nuestra relación con los demás" (Álvarez Ledesma,
2010, p. 97). Sostiene Álvarez Ledesma que esta constituye la moral "del hombre prudente,
que responde a los llamados de lo que cree o piensa la sociedad como modelo de corrección
pública" (2010, p. 97).

Es importante que tengas presente esta distinción en lo que sigue del cursado de este módulo
para que puedas identificar, con mayor agudeza, el contenido de las concepciones que
estudiaremos. En los conceptos subsiguientes, veremos tres concepciones clásicas del derecho:
el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y el realismo jurídico. Para ello, es preciso tener claros
el contenido de este módulo, la bibliografía obligatoria, el video y el paper  propuesto.
UNIDAD 3 EJE 2

El iusnaturalismo

Al estudiar las relaciones entre el derecho y la moral, distinguimos diez tesis de relevancia.
Asimismo, estudiamos que existe una discusión clásica entre dos grandes corrientes: el
iusnaturalismo y el iuspositivismo (o positivismo jurídico), cuya disputa gira en torno a la
relación entre el derecho y la moral. Para el iusnaturalismo, existe una conexión intrínseca
entre el derecho y la moral, mientras que para el positivismo jurídico esa conexión no existe. La
primera corriente de pensamiento que estudiaremos es el llamado iusnaturalismo.

Veamos el siguiente caso a los efectos de analizar qué sostendría el iusnaturalismo al respecto:

 Después de la guerra [la Segunda Guerra Mundial], algunos de quienes eran responsables por
los crímenes cometidos durante el Holocausto fueron llevados a juicio. Para realizar los juicios
que tuvieron lugar en 1945 y 1946, se eligió Núremberg en Alemania. Los jueces de las
potencias aliadas (Gran Bretaña, Francia, la Unión Soviética y Estados Unidos) presidieron las
audiencias de veintidós principales criminales nazis. ("Los juicios de Núremberg", s.f.,
https://bit.ly/3cGlECS).

 El crimen que se les imputaba era el de lesa humanidad.

 Según la ONU, los crímenes contra la humanidad engloban los actos que forman parte de
un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. 

Se entienden como crímenes de lesa humanidad asesinatos, exterminios, esclavitud,

deportación o traslado forzoso de población, encarcelación o privación de libertad física que
viole el derecho internacional, torturas, violaciones, prostitución forzada o violencia
sexual, persecución de un colectivo por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos o de género, desaparición forzada de personas, apartheid y otros actos
inhumanos que atenten contra la integridad de las personas. ("¿Qué son los crímenes de lesa
humanidad?", 2017, https://bit.ly/2zdr22E).

 Esos fueron los crímenes efectuados por Alemania nazi. Ahora bien, varios de los nazis
imputados por dicho delito declararon que seguían órdenes de una autoridad superior y que
respetaban las leyes vigentes en Alemania nazi.

Si contamos con una concepción del derecho iusnaturalista, no podemos considerar dichas

normas como justas, por lo que es imposible que las leyes de Alemania nazi que ordenaban
matar, torturar, perseguir a personas por motivos religiosos sean vistas como leyes. Ello porque
hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana —
como ser no matar a un inocente— y una norma no puede ser calificada como "jurídica" si
contradice aquellos principios morales o de justicia, como es la norma de Alemania nazi.

Leer el siguiente artículo: Los juicios de

Núremberg: https://encyclopedia.ushmm.org/content/es/article/the-nuremberg-trials 

El iusnaturalismo

Podemos caracterizar al iusnaturalismo a partir del hecho de que sostiene, de manera

conjunta, dos tesis centrales:

 
 

1. Una tesis de la filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados como jurídicos si contradicen
aquellos principios morales o de justicia. (Armijos Romero, 2010,
https://goo.gl/Y1zy3b).

 Se dice que las tesis deben darse de manera conjunta: si alguien rechaza alguna de estas tesis,
incluso si acepta solo una, ya no podrá ser considerado iusnaturalista (Nino, 2004). Ahora bien,
dentro de esta corriente de pensamiento existen otras, puesto que, si bien los iusnaturalistas
coinciden en sostener ambas tesis en simultáneo, "discrepan acerca del origen o fundamentos
de los principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho natural  y acerca de
cuáles son esos principios" (Nino, 2004, p. 28). En ese sentido, podemos hablar:

 de iusnaturalismo teológico;

 de iusnaturalismo racionalista;

 de iusnaturalismo historicista;

 de iusnaturalismo basado en la naturaleza de las cosas. 

Veamos de qué se trata cada uno de ellos.

Iusnaturalismo teológico

Con santo Tomás de Aquino como su principal representante, para esta concepción, el derecho
natural es parte del orden eterno del universo originado en Dios y es asequible a la razón
humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del
derecho natural (Nino, 2004).

En ese sentido, se considera que el derecho natural es un derecho que "debe ser", es válido,
verdadero, universal (aplicable a todo tiempo y espacio), necesario e inmutable. Las leyes
positivas deberán ser obtenidas por conclusión del derecho natural (Nino, 2004).

Iusnaturalismo racionalista

Se corresponde con el movimiento iluminista europeo (siglos XVII y XVIII), cuyos principales
expositores fueron Kant y Spinoza, entre otros. En esta concepción, el derecho natural no
deriva de mandatos de Dios, sino de la razón humana. De ese modo, y como ya hemos visto al
analizar el concepto de dogmática jurídica, desde esta concepción, se intentaron formular
detallados sistemas de derecho natural: normas básicas como axiomas autoevidentes para la
razón humana, de los que deriva el resto de las normas de manera lógica (Nino, 2004).

Concepción historicista del iusnaturalismo

Uno de sus principales exponentes fue Savigny. Esta concepción tuvo la pretensión de inferir
normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana, es decir, que los
criterios para poder determinar lo bueno y lo malo se ven establecidos por la dirección que
toma la historia. Buscó demostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas
descripciones o predicciones sobre la realidad, de modo que lo que debe ser se infiere de lo
que es y de lo que será (Nino, 2004).
Concepción fundada en la naturaleza de las cosas

Esta concepción fue defendida por autores como Welzel. En ella, se sostuvo que algunos
aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y son una fuente de derecho a la cual el
derecho positivo debe adecuarse (Nino, 2004).

En lo que sigue, estudiaremos al positivismo jurídico y sus concepciones. Para poder

comprender las diferencias sustanciales entre una corriente y la otra, es preciso repasar
profundamente este concepto junto con la bibliografía obligatoria y el paper  propuesto.
UNIDAD 3 EJE 3

Positivismo jurídico

LECCIÓN 1 de 4

Al estudiar al iusnaturalismo, vimos que es una corriente que se encuentra en disputa con el
positivismo jurídico. En esta lectura podremos indagar por qué. Al respecto, primero debemos
saber que  positivismo es una expresión ambigua, puesto que existen diferentes concepciones
en su seno. ¿Cuáles son las principales concepciones? Aquí nos referiremos a las siguientes:

 Escepticismo ético

 Positivismo ideológico

 Formalismo jurídico

 Positivismo metodológico o conceptual

Veamos de qué se trata cada una de ellas.

Escepticismo ético

Esta concepción se opone de manera directa a la primera tesis del iusnaturalismo, es decir, que
considera que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a
la razón humana. Puede decirse que, en esta posición, se encuentran Kelsen y Ross, autores
que hemos estudiado en los módulos anteriores (aunque ellos mismos no se identifican en esta
posición). 

En esta concepción, se considera que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible
racionalmente son los juicios de contenido empírico. Los enunciados morales, según esta
posición, no satisfacen esa condición y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser
calificadas como verdaderas o falsas, puesto que son subjetivas y relativas (Nino, 2004). 

Por ejemplo, para Kelsen, el concepto de justicia es un concepto que carece de sentido
cognoscitivo, es un mero "ideal irracional". Para el autor, cualquier intento de justificar de
manera racional ciertos principios de justicia cae en un vicio lógico, a saber: pretender derivar
juicios de "deber ser" (o normativos) de los juicios del "ser" (o descriptivos) (Nino, 2004).

Positivismo ideológico

Esta tesis afirma que, cualquiera sea el contenido de las normas de derecho positivo, este tiene
validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y
aplicadas por el juez (Nino, 2004), sin importar su contenido moral ("la ley es la ley"). De las
diez tesis que estudiamos sobre la relación entre derecho y moral, esta se corresponde con la
tesis ocho y refuta a la tesis siete. 

A esta posición, Bobbio la denomina "positivismo ideológico", pero otros autores, como Ross,
la denominan "pseudopositivismo". Según Nino, no existe un positivista importante que
adhiera a esta tesis, puesto que, incluso con Kelsen, sería injusto atribuirle esta tesis (Nino,
2004). Este autor sostiene que "el positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una
posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente" (Nino, 2004,
p. 34) y concluye que tal pretensión deviene ilusoria.
Volvamos al caso expuesto en el módulo 1: El caso Riggs c. Palmer, resuelto en 1889 por el
Tribunal de Apelaciones de Nueva York, ha resuelto acerca del derecho a recibir la herencia que
tendría un nieto (Elmer E. Palmer) que asesinó a su abuelo (Francis B. Palmer). En el Estado de
Nueva York la ley no ha prohibido específicamente que el asesinato sea una causal para no
recibir la herencia. De esta manera, prima facie, pareciera que Elmer tiene el derecho a recibir
la herencia de su abuelo a quien ha matado intencionalmente a los efectos de —justamente—
recibir los bienes hereditarios. (Riggs contra Palmer, 2008).

Tal como hemos relatado, la opinión mayoritaria representada por el juez Earl fundamenta que
debe negarse y rechazarse el derecho a herencia del nieto, justificando la existencia de un
principio moral que establece: "A nadie se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude, o
tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier demanda sobre su propia iniquidad, o
adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen" ("Riggs contra Palmer", 2008, p. 363). 

Podríamos asumir que el voto mayoritario de la sentencia ha sostenido una relación entre el
derecho y la moral. 

Pensemos:

 Para el escepticismo ético dicha justificación no sería válida, toda vez que no existen
principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana.

 Para el positivismo ideológico tampoco estaría justificada la decisión de la mayoría de

no otorgarle la herencia al nieto, toda vez que, cualquiera sea el contenido de las
normas de derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones
deben ser obedecidas por la población y aplicadas por el juez, sin importar su
contenido moral ("la ley es la ley").

Formalismo jurídico

Para esta concepción, el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por

preceptos legislativos, esto es, normas promulgadas explícita y deliberadamente por
organismos centralizados y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. En esta
concepción, el derecho es completo (carece de "lagunas"), preciso (sus normas no son vagas ni
ambiguas) y consistente (no contiene contradicciones) (Nino, 2004). 

Como veremos al estudiar los defectos lógicos de los ordenamientos jurídicos (en el módulo 4),
estas no son características reales de los sistemas jurídicos. Sin embargo, esta posición
considera que el ordenamiento jurídico es un sistema autosuficiente que da una solución
unívoca para cualquier caso que se le presente (Nino, 2004).

De alguna manera, esta posición se encuentra unida con el positivismo ideológico, puesto que
defiende la sumisión del juez a los mandatos legislativos —la idea de que el derecho se
encuentra compuesto solo por leyes— y que el juez debe decidir siempre según normas
jurídicas y no puede, por ende, valerse de otros principios (Nino, 2004). 

El formalismo jurídico ha influenciado en la formación de la dogmática jurídica que ya hemos

estudiado en el módulo 2. Sin embargo, autores como Kelsen, Ross y Hart no adhieren a esta
posición en tanto consideran que el ordenamiento jurídico también puede estar integrado por
normas de carácter consuetudinario y jurisprudencial. Por su parte, Ross, Hart y Alchourrón y
Bulygin consideran que el derecho no es autosuficiente de soluciones, ya que los jueces,
muchas veces, deben justificar sus decisiones utilizando principios o criterios no jurídicos. 

Retomando la situación planteada, otro juez del caso ha sostenido que —siendo que la ley
nada dice— debe el nieto recibir la herencia. El formalismo jurídico podría coincidir con este
voto del juez desde que entiende que el derecho se encuentra compuesto solo por leyes y que
el juez debe decidir siempre según normas jurídicas y no puede, por ende, valerse de otros
principios. Siendo que la ley no ha prohibido expresamente la posibilidad de heredar de quien
ha dado muerte al causante, habría razones de peso para seguir la ley. 

Así, el juez de la causa ha dicho:

 Reconozco que las reglas de derecho que anulan las disposiciones testamentarias hechas en
beneficio de aquellos que se han convertido en indignos de ellas pueden estar basadas en
principios de equidad y de justicia natural. Es totalmente razonable suponer que un testador
podría revocar o modificar su testamento cuando su juicio fuere bastante iracundo y alterado
para no desear tomar su voluntad como ejecutada e inalterable. Pero estos principios solo
sugieren razones suficientes para la promulgación de leyes que prevean tales casos. […] 

Pienso que un testamento válido debe continuar como testamento siempre, a menos que sea
revocado de la forma dispuesta por las leyes. […] (Riggs contra Palmer, 2008, p. 372) [Voto en
disidencia, juez Gray].

 Positivismo metodológico o conceptual

Hasta aquí hemos visto lo dificultoso de concentrar al positivismo jurídico en algunas tesis de
las estudiadas al comenzar el módulo. Vale la pena, entonces, preguntarse ¿cuál es la tesis en
la que todos los positivistas coinciden? 

Para Nino, tanto Kelsen, Ross, Hart, Bobbio, entre otros, coinciden en negar la tesis número
diez, es decir, aquella según la cual, para identificar un sistema normativo como un orden
jurídico, debe verificarse que el primero satisfaga ciertas condiciones fácticas y se adecue a
principios morales y de justicia; de lo contrario, el sistema no puede ser considerado jurídico.
Para el positivismo metodológico, el concepto de derecho no debe caracterizarse por sus
propiedades valorativas, sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas, esto es, que
las propiedades acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son
verificables en relación con ciertos hechos verificables empíricamente (Nino, 2004).

La tesis central del positivismo metodológico se opone, de esta forma, a la segunda tesis del
iusnaturalismo, que sostiene que la identificación de un ordenamiento jurídico o de una norma
jurídica presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a principios
morales y de justicia (Nino, 2004).

Por otro lado, esta concepción no se opone a la primera tesis del iusnaturalismo, es decir, no
niega que existan principios morales y de justicia, solo que considera que un ordenamiento
jurídico no precisa la adecuación a aquellos para ser calificado como tal.

La relación entre derecho y moral según Kelsen

Hemos visto que Kelsen es un gran referente del positivismo jurídico y allí radica la importancia
de su estudio. Aquí repasaremos sus principales argumentos respecto a las relaciones entre
derecho y moral:
 Tabla 1: Relación entre derecho y moral según Kelsen

Kelsen estudia al derecho positivo a través de una metodología que asegure la pureza de su análisis, de ahí
el nombre: teoría pura del derecho. Esta teoría, dice el propio Kelsen, "quiere liberar a la ciencia jurídica de
todos los elementos que le son extraños. Este es el principio fundamental en cuanto a su método". 

Kelsen pretende evitar el sincretismo metódico que oscurece el objeto de la ciencia jurídica y delimita así
el conocimiento del derecho de ciencias, como la psicología, la sociología, la ética y la teoría política.

La  teoría pura del derecho trata de responder a la pregunta de qué sea y cómo sea el derecho y no a la de
cómo deba ser o cómo deba ser hecho. 

Para Kelsen, lo que hace a una norma jurídica no es su contenido, sino el método en que fue producida.
Una norma jurídica valida a otra y así hasta llegar a la Constitución, vértice de la pirámide kelseniana. De
este modo, Kelsen pretende eliminar [la idea de] que el derecho funde su validez en normas de un sistema
ajeno al derecho, como lo es el de las normas morales. 

Si el derecho es válido en virtud de su fuente y no por su contenido, una norma jurídica goza de plena
validez y efectividad con total independencia de la justicia o injusticia de lo que predica.

No debe olvidarse que la separación que entre moral y derecho hace Kelsen es de orden metodológico;
por lo tanto, solo lo jurídico puede fundar y validar lo jurídico; solo la moral puede fundar y validar la
moral. 

Así, para Kelsen la relación derecho-moral es metodológicamente intrascendente a efectos de dar validez a
una norma jurídica, lo cual no significa que Kelsen haya negado la existencia de sistemas jurídicos justos o
injustos, cuestión que, con frecuencia, suele atribuírsele. 

Para Kelsen, la justicia es una exigencia de la moral, de donde la relación entre la moral y el derecho
queda comprendida en la relación justicia-derecho. Siendo así, la justicia o injusticia de un sistema jurídico
en nada afecta su validez. […]

Kelsen acepta la existencia de valores relativos y rechaza los valores absolutos (una única moral).

El derecho no debe ser justo para ser derecho, aunque de hecho existan sistemas jurídicos justos o
injustos. De tal suerte, ante la relación moral-derecho, caben dos posturas para Kelsen, las que
corresponderían al iusnaturalismo ontológico y al positivismo metodológico.

La extendida y evocada idea de que Kelsen niega toda relación posible del derecho con la moral es falsa. Lo
que Kelsen realiza es una separación metodológica entre el derecho y la moral, porque, si definimos al
derecho desde la moral, si condicionamos su validez a valores morales, subrepticiamente se está
integrando al derecho una concepción moral, lo cual haría imposible determinar si un derecho es justo,
pues la moral se hallaría mezclada con lo jurídico. 

El relativismo axiológico kelseniano acepta, consecuentemente, que la relación moral-derecho se da solo

en el ámbito de la moral relativa, a la cual, incluso, el derecho debe estar subordinado.

El propio Kelsen dice textualmente: 

"Si, bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se
distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que
el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho
no se subordine al concepto de bien. Puesto que el concepto de 'bien' no puede ser determinado sin como
'lo debido', lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma, ello implica que lo
conforme a derecho es bueno". 

Cualquier evaluación moral que se haga sobre la justicia o injusticia de un orden jurídico positivo es, para
Kelsen, relativa y no afecta la validez de aquel.

Fuente: Álvarez Ledesma, 2010, pp. 122-123.

Se le llama iusnaturalismo ontológico a aquel según el cual, al aceptar las dos tesis del
iusnaturalismo, rechazaría, consecuentemente, las dos tesis del iuspositivismo. 

Retomemos el caso expuesto en lecturas anteriores sobre que, después de la Segunda Guerra
Mundial, algunos de quienes eran responsables por los crímenes cometidos durante el
Holocausto fueron llevados a juicio. Los crímenes de lesa humanidad efectuados por Alemania
nazi estaban respaldados por las leyes vigentes en Alemania nazi.

Si contamos con una concepción del derecho iusnaturalista, no podemos considerar a esas
leyes como ley. Eso es así porque, para esta concepción, la ley debe respetar los principios
morales y de justicia universalmente válidos; es decir, toda norma que no respete dichos
principios no es norma. En cambio, para el positivismo, una norma injusta no deja de ser una
norma.

UNIDAD 3 EJE 4
El escepticismo ante las normas

LECCIÓN 1 de 4

Cuando se habla de escepticismo ante las normas, se habla de una reacción opuesta a lo que
hemos estudiado como formalismo jurídico. ¿Por qué? Existen diversas respuestas. Algunos
autores como Hart (2011) sostienen lo siguiente:

El escéptico ante las reglas es a veces un absolutista desilusionado: se ha dado cuenta de que
aquellas no son lo que serían en un paraíso formalista, o en un mundo en que los hombres
fueran dioses y pudieran anticipar todas las posibles combinaciones de hechos, y la textura
abierta del lenguaje no fuese una característica necesaria de las reglas. 

La concepción del escéptico sobre lo que es la existencia de una regla puede consistir en un
ideal inalcanzable, y cuando descubre que lo que llamamos reglas no realiza ese ideal, expresa
su desilusión negando que haya o que pueda haber regla alguna. (Hart, 2011, p. 173).

La corriente que mantiene una actitud escéptica ante las normas se desarrolló, principalmente,
en Estados Unidos y en los países escandinavos. Entre sus autores más destacados, podemos
mencionar a Holmes, Llewellyn, Frank y Olivecrona. 

Para adentrarnos en su conocimiento, es preciso detallar que existen dos grandes tradiciones
en relación con los sistemas jurídicos: el derecho continental europeo (el sistema jurídico
argentino pertenece a esta tradición) y el llamado common law (que impera en países como
Estados Unidos). 

En los países del denominado derecho continental europeo, predomina, entre los juristas, un
formalismo ante las normas. (Repasar lo estudiado sobre el formalismo jurídico). 

En estos sistemas jurídicos, existe una gran codificación del derecho (gran producción de
normas dictadas por los parlamentos) a la que —como ya hemos estudiado— los juristas le
asignan propiedades formales de precisión, univocidad, coherencia, completitud, etcétera. Son,
en ese sentido, más dogmáticos (Nino, 2004). 

En cambio, en la tradición del common law, los cuerpos codificados son escasos, puesto que la
mayoría de las normas las constituyen los fundamentos de las decisiones judiciales,
llamados precedentes (y no el legislador como en la tradición continental europea). 

En esta tradición, los juristas advierten que las normas jurídicas no tienen las propiedades
formales de precisión, univocidad, completitud, coherencia, etc. Esto es así, puesto que, a
pesar del esfuerzo que pueda hacer el legislador en definir con precisión los términos que
utiliza, lo cierto es que se maneja con un lenguaje natural con las falencias que este tiene (por
ejemplo, la vaguedad). 

En la tradición del common law, las normas jurídicas son más generales y no se esperan del
legislador propiedades como las que estudiamos en la dogmática. (Ver modelo del legislador
racional en el módulo 2).

El papel de las normas jurídicas

Ahora bien, si en la corriente realista existe un escepticismo ante las normas, ¿cuál será el
papel de las normas jurídicas? Los realistas sostienen que debe traerse el derecho a la tierra
para construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones que
sean susceptibles de verificación empírica (Nino, 2004). 

En ese sentido, tenemos, primeramente, la postura de Holmes y Llewellyn, quienes sostienen

que el derecho es un conjunto de profecías acerca de cómo actuarán los tribunales. (Nino,
2004). Desde esa posición, sostiene Nino, no resulta claro qué es el derecho, ni cuál es el
objeto de la ciencia jurídica: "si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones
judiciales, entonces el derecho no es más que un cierto conjunto de tales decisiones" (Nino,
2004, p. 47). 

Asimismo, Nino critica el hecho de que el realismo, desde esta postura, no deja claro quién es
el juez, puesto que, para poder identificar a un magistrado competente, es preciso remitirse a
una norma que así lo disponga. Lo mismo sucede al preguntarnos qué espacio ocupan las
normas en esta concepción. Sostiene Cohen que debe admitirse que los jueces siguen ciertas
normas generales (Nino, 2004).

Volvamos al caso Riggs c. Palmer, resuelto en 1889 por el Tribunal de Apelaciones de Nueva
York, que resolvió acerca del derecho a recibir la herencia que tendría un nieto (Elmer E.
Palmer) que asesinó a su abuelo (Francis B. Palmer). En el Estado de Nueva York la ley no ha
prohibido específicamente que el asesinato sea una causal para no recibir la herencia. (Riggs
contra Palmer, 2008). ¿Cómo debe resolverse este caso? Para los realistas jurídicos, y siendo
que la corriente que mantiene una actitud escéptica ante las normas, no podría creerse que la
ley resuelve el caso a priori. Es decir, no hay una solución de antemano al caso planteado (ni a
ningún caso que podría presentarse). Quedaría, entonces, en mano del juez la decisión entera
de cómo resolverlo, quizás basándose en las decisiones anteriores que hayan tomado otros
jueces o juezas en casos parecidos.

El realismo moderado de Alf Ross

Frente a estas críticas, vale la pena mencionar a Ross (a quien ya hemos estudiado en el
módulo 2). Alf Ross es considerado un realista moderado, puesto que caracteriza al derecho
sobre la base de la predicción de decisiones judiciales, pero aclara que esta caracterización
corresponde a la ciencia jurídica y no a su objeto de estudio. 

La ciencia jurídica, para Ross, predice qué normas serán utilizadas por los jueces como
fundamentos de sus sentencias. Esto es lo que Ross llama derecho vigente, esto es, el conjunto
de directivas que, probablemente, los tribunales utilicen al momento de fundar sus decisiones
(Nino, 2004). En ese sentido, este autor se diferencia de los anteriormente mencionados
dentro del realismo porque establece un criterio para determinar cuáles son las normas que
integran un ordenamiento jurídico. 

Nino sostiene que "las corrientes realistas más razonables no eliminan las normas jurídicas del
análisis jurídico, sino que proponen criterios verificables empíricamente para determinar
cuándo las normas integran un sistema jurídico dado" (Nino, 2004, p. 50).

Volvamos al caso Riggs c. Palmer, resuelto en 1889 por el Tribunal de Apelaciones de Nueva
York, que resolvió acerca del derecho a recibir la herencia que tendría un nieto (Elmer E.
Palmer) que asesinó a su abuelo (Francis B. Palmer). En el Estado de Nueva York la ley no ha
prohibido específicamente que el asesinato sea una causal para no recibir la herencia. (Riggs
contra Palmer, 2008). ¿Cómo debe resolverse? Para Ross sí habría posibilidad de predecir qué
debe sostener el juez en el presente caso. 

A lo largo de este módulo, nos ocupamos de las relaciones entre derecho y moral y de las
diferentes corrientes que surgen como consecuencia de esas relaciones. En el módulo
siguiente, haremos referencia, principalmente, a la interpretación de las normas. Para lograr
una mejor comprensión de dicho módulo, es preciso que repases los anteriores.

Hasta acá aprendimos

Derecho y moral

Se presentaron diferentes relaciones posibles entre derecho y moral, la caracterización que

envuelve a cada noción, y una conceptualización de la moral social y la moral ideal.

Iusnaturalismo

Estudiamos el iusnaturalismo, con sus principales tesis y clasificación: iusnaturalismo teológico,

iusnaturalismo racionalista, concepción historicista del iusnaturalismo y la concepción fundada
en la naturaleza de las cosas.

Positivismo jurídico

Se propuso una clasificación de positivismo jurídico: escepticismo ético, positivismo ideológico,

formalismo jurídico y positivismo metodológico o conceptual. Finalmente, se presentó la
relación entre derecho y moral según Kelsen.

Realismo jurídico

Se explicó el escepticismo ante las normas, el papel de las normas jurídicas y el modelo de Alf
Ross: el realismo jurídico moderado.