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DERECHO EN LÍNEA

Derecho Penal I
Créditos 3

Docente Autora:
Abg. Rita Jahaira Guerrero Zambrano, Mg.

Titulación Semestre

Derecho Cuarto

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje

online.utm.edu.ec),
y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección Cronograma de Actividades

PERÍODO MAYO 2023 – SEPTIEMBRE 2023

Índice

Unidad 3: Teoría del delito......................................................................... 3

Generalidades............................................................................................. 3
Resultado de aprendizaje de la unidad................................................... 3
TEORÍA DEL DELITO................................................................................... 4
Elementos del tipo ...................................................................................... 5
TIPICIDAD ................................................................................................. 5
A. Bien jurídico protegido ........................................................................... 5
B. Verbo rector........................................................................................... 7
C. Elemento objetivo .................................................................................. 7
D. Elemento subjetivo ................................................................................ 8
ERROR DE TIPO..................................................................................... 12
SUJETO ACTIVO .................................................................................... 13
Formas de participación ........................................................................... 17
ANTIJURIDICIDAD ................................................................................. 21
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ................................................................ 23
CULPABILIDAD ...................................................................................... 33

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 DERECHO PENAL I

Resultado de aprendizaje de la asignatura

Enseñar a los estudiantes la teoría jurídica del delito, así como el iter criminis y las teorías de la
pena, de modo que puedan estar en condiciones de afrontar posteriormente el análisis de los
tipos penales contenidos en el Código Orgánico Integral Penal.

Unidad 3 Teoría del delito

Resultado de aprendizaje de la unidad

• Comprender las categorías de la teoría del delito.

Ejes temáticos

Unidad III.- Teoría

del delito

Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad

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 INTRODUCCIÓN
TEORÍA DEL DELITO

Una vez que hemos estudiado la acción y la omisión, procede ahora estudiar
las categorías cuya presencia convierte el comportamiento humano en delito.
Estas categorías son: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. De estas
tres categorías la primera y más relevante, desde el punto de vista jurídico-
penal, es la tipicidad. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la
descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del
principio de legalidad, en su vertiente del nullum crimen sine lege, sólo los
hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como
tales. Ningún hecho, por antijurídico que sea, puede llegar a la categoría de
delito si, al mismo tiempo, no es típico, es decir, si no corresponde a la
descripción contenida en una norma penal.

De la amplia gama de comportamientos antijurídicos que se dan en la realidad,

el legislador selecciona, conforme al principio de intervención penal mínima,
aquellos más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos más
importantes y los amenaza con una pena, describiéndolos en el supuesto de
hecho de una norma penal, cumpliendo así, además, las exigencias del
principio de legalidad o de intervención legalizada. (Muñoz y García, 2010)

El concepto de tipo penal, nace de la mano de Ernst Ludwig von Beling, quien
desarrolló este concepto en las distintas ediciones de su obra Die Lehre vom
Verbrechen (la Teoría del delito o Doctrina del Crimen). El concepto de tipicidad
se encuentra en el Ecuador dentro del Código Orgánico Integral Penal en su
Art. 25: “Los tipos penales describen los elementos de las conductas
penalmente relevantes”.

La tipicidad es un elemento esencial del concepto de delito, que establece la

subsumibilidad de la conducta en un tipo penal: ya sabemos que el término
“acción típica” significa que la conducta es descrita como delito en un Código
Penal. Por otro lado, si la acción no es típica, podría contrariar cualquier otro
sector del ordenamiento jurídico, como el Derecho Civil, Administrativo,

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Laboral, etc., pero ser irrelevante para el Derecho Penal. Para que una
conducta humana sea típica ha de ser ejecutada de forma exacta, textual,
idéntica, a la que el tipo penal describe y sanciona con una pena. A esto se le
denomina “adecuación de la conducta al tipo”. (Rodríguez, 2020)

Elementos del tipo.

TIPICIDAD
Todo tipo penal debe ser atomizado para poderlo analizar, desarticulándolo y
estudiando cada una de sus partes. Esto no sólo nos permite comprenderlo
íntegramente, sino incluso verificar que si al ser “ensamblado" por el legislador,
fueron consideradas cada una de sus partes o si, por el contrario, fue creado de
forma incompleta y, por lo mismo, si debe o no existir como tipo penal. Un tipo
penal, si bien es una idea o concepto, como todas las cosas materiales o
inmateriales en el mundo o, mejor dicho, corporales e incorporales, está
compuesto por partes y, si falta una de sus partes, éste no puede existir. Este
primer punto es fundamental: si falta una de las partes de un tipo penal no hay
tipicidad, ergo, no hay conducta típica, entonces, no hay delito. O se cumple el
tipo penal en todas sus partes o simplemente no existe y si aquello ocurre
estaríamos frente a lo que se conoce como atipicidad o conducta atípica.
(Rodríguez, 2020)

Un tipo penal está compuesto, principalmente, por cuatro categorías:

a. Bien jurídico protegido susceptible de ser vulnerado
b. Verbo Rector
c. Elemento Objetivo
1. Normativo
2. Valorativo
3. Descriptivo
d. Elemento Subjetivo

A. Bien jurídico protegido

La teoría del bien jurídico aparece en el siglo XIX y explica que los hechos
merecedores de pena son únicamente los socialmente lesivos. La doctrina ha

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reconocido que el padre del concepto de bien jurídico es BIRNBAUM (1834) y es
a él a quien le debemos su denominación actual. Todo tipo penal debe buscar
proteger un bien jurídico que en Derecho tenga tal calidad. Así, genéricamente
hablando, el tipo penal "asesinato” tiene como bien jurídico “vida”; el tipo penal
"violación" el bien jurídico “integridad sexual”; el tipo penal "robo" el bien jurídico
“patrimonio privado”; el tipo penal "peculado" el bien jurídico “patrimonio público”;
el tipo penal “injuria" el bien jurídico “honor”, y así sucesivamente. (Rodríguez,
2020)

BALMACEDA QUIRÓS nos otorga la definición didáctica más completa de bien

jurídico protegido, ésta es: “Bien jurídico penal será la cosa justa abstracta
atribuida a un sujeto (individual o colectivo), que no puede, o no podría, ser
defendida por otras ramas del Derecho (ultima ratio) de los ataques graves
(fragmentariedad) que está recibiendo o podría recibir ataques descritos en el
tipo y que, por tanto, el legislador, respetando las defensas previas existentes y
ya regladas por las otras ramas del sistema jurídico, por política-criminal ha
optado, en un tiempo y circunstancias concretas, por positivarlo o hacerlo
positivo, y subsumirlo en un tipo penal del Código penal, para brindarle las
protecciones especiales que esta rama prevé: los que tienen necesidad de
protección penal”. (Rodríguez, 2020)

Pero ¿quién decide cuál es o cual debe ser un bien jurídico protegido? La
doctrina se apega a que, si bien no existe un catálogo de bienes jurídicos
protegidos, éstos se encuentran recogidos, aunque dispersos, en la Constitución,
es decir, sería un bien jurídico para el Derecho Penal todo derecho constitucional
de los ciudadanos que, por su importancia, merece ser protegido por el Derecho
Penal. (Rodríguez, 2020)

Por otro lado, el bien jurídico protegido, necesariamente, debe ser susceptible de
intervención penal siempre y cuando las otras ramas del Derecho no sean
capaces de regularlo y protegerlo; precisamente por esto el Derecho Penal es de
ultima ratio, por lo que acertadamente MATUS sostiene que "sólo es admisible
limitar un derecho (mediante tipificación penal) cuando dicha limitación sea
necesaria para el mantenimiento de una sociedad democrática."

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(Rodríguez, 2020)

Se lo debe comprender desde el Contrato Social de ROUSSEAU, es decir, debe

plantearse la interrogante: ¿La vulneración a qué bienes jurídicos debe ser
sancionada por el Derecho Penal como una estrategia de control social que
permita que el Contrato Social mantenga su vigencia? Así, será indispensable
proteger la vida, para que no nos matemos con libertad los unos a los otros; y no
será importante proteger el derecho al tiempo libre, por cuanto, con o sin éste, el
Derecho en el Contrato Social persistiría. (Rodríguez, 2020)

B. Verbo rector
Verificada la importancia del bien jurídico protegido para el tipo penal, es
importante mantenernos en el núcleo del tipo y estudiar, sucintamente, otro de
sus elementos. El verbo rector no es más que el verbo, es decir, la conducta
típica (acción u omisión), indispensable para ejecutar el delito. Los verbos
rectores suelen ser verbos en infinitivo. Así, por ejemplo y genéricamente
hablando, en el asesinato el verbo rector es "matar"; en el robo es "sustraer” o
“apoderarse” con violencia; en la estafa es "engañar"; en las injurias es "imputar";
en el hurto es “apoderarse” sin violencia, etc. (Rodríguez, 2020)

Si bien lo normal es que se trate de un verbo en infinitivo, existen casos en los

que se utilizan sustantivos como «verbo rector», así, por ejemplo: en el estupro
el verbo rector podría ser “cópula" y en la violación "acceso carnal". Incluso
podría llegar a utilizarse una frase que no es un verbo pero que hace las veces
de verbo rector, como, por ejemplo: "faltar a la verdad" en el perjurio. (Rodríguez,
2020)

C. Elemento objetivo
El elemento objetivo contiene los elementos normativos y descriptivos del tipo
penal, es decir, el cómo se ejecuta un verbo rector o qué se necesita para que
el tipo penal se configure pese a que el verbo rector fue ejecutado. En el caso
del delito de violación: Art. 171.- Violación. - Es violación el acceso carnal, con
introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la
introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al

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miembro viril, a una persona de cualquier sexo. Quien la comete, será
sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años en
cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando la víctima se halle privada de la
razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por discapacidad no pudiera
resistirse. 2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación. 3. Cuando la
víctima sea menor de catorce años. (Rodríguez, 2020)

Es claro que el primer inciso habla de actos sexuales, normales, que ocurren
en toda pareja, por lo tanto, su ejecución no puede ser típica, a menos que
entremos al tipo objetivo: deberemos analizar los elementos normativos del delito
de violación, pues no basta con introducir, por ejemplo, el miembro viril en una
boca, pues eso se llama sexo oral, sino que se requiere que se cumplan,
objetivamente y no necesariamente de forma concurrente, los tres requisitos
objetivos del tipo: 1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido,
o cuando por enfermedad o por discapacidad no pudiera resistirse.
2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación. 3. Cuando la víctima sea
menor de catorce años. Es decir, que el sexo oral se convierte en violación
cuando, por ejemplo, se usa violencia, amarrando a la persona en contra de su
voluntad, para poder practicarlo. (Rodríguez, 2020)

D. Elemento subjetivo
El elemento subjetivo se refiere a la intencionalidad de la conducta del sujeto
activo, es decir, si actúa con intención o sin intención. Las formas subjetivas del
delito las encontramos en la propia ley (COIP): Art. 26.- Dolo. - Actúa con dolo
la persona que, conociendo los elementos objetivos del tipo penal, ejecuta
voluntariamente la conducta. Responde por delito preterintencional la persona
que realiza una acción u omisión de la cual se produce un resultado más grave
que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena. Art.
27.- Culpa. - Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado,
que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta
conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este
código. (Rodríguez, 2020)

El delito se imputa, entonces, a modo general, a título de dolo, que implica

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conocimiento y voluntad de acción, o a título de culpa que equivale a negligencia
punible. Ambas formas generales de imputación son alternativas y excluyentes,
es decir, si hay dolo no puede haber culpa y, si hay culpa no puede haber dolo.
Esto también quiere decir que son categorías inevitables: uno de los dos es
siempre elemento subjetivo de un tipo penal y, por lo tanto, imprescindible en el
delito. (Rodríguez, 2020)

Para la doctrina causalista el dolo y la culpa eran entendidos como elementos de

la culpabilidad. Para la doctrina finalista el dolo y la culpa son elementos del tipo,
es decir, son elementos subjetivos.

1. Dolo
El dolo es la suma de dos elementos inseparables: elemento cognitivo (el
conocimiento) + elemento volitivo (la voluntad). Entonces podemos decir que
dolo es el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos del tipo,
de manera que se produce un resultado conocido y deseado por el autor, lo que
nos lleva a generar una nueva fórmula: querer + entender. Por lo sostenido,
podemos afirmar que en los delitos dolosos estamos frente a una coincidencia
inquebrantable entre lo conocido, lo querido y lo ocurrido. (Rodríguez, 2020)

Ahora bien, ¿a qué objetos (elementos objetivos) debe abarcar el conocimiento

para que haya dolo?. Los elementos descriptivos que son fáciles de apreciar.
Son aquellos que describen una conducta (tipo objetivo + verbo rector) u objeto,
que se aprecian a primera vista sin necesidad de mayor valoración, por ejemplo:
“matar”, “lesionar", "violar a un menor de 10 años”, “engañar ofreciendo una
quimera”, “sustraer", "destruir”, etc. Por ello, es evidente que para que la
conducta sea dolosa, el conocimiento con que actúa el sujeto activoha de abarcar
necesariamente dichos elementos. (Rodríguez, 2020)

a. Dolo directo
El dolo directo, también conocido como dolo de primer grado es la forma principal
de dolo en el mundo y, al parecer, en estado puro, el dolo que estuvo reconocido
en nuestro ordenamiento jurídico previo a las reformas de diciembre

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de 2019. El dolo directo existe cuando el autor persigue la realización del delito,
es decir, demuestra su resolución inequívoca tendiente al fin delictivo. En
palabras más simples, es la intención, consciente y voluntaria, de cometer un
delito y, por lo mismo, de lesionar un bien jurídico protegido. (Rodríguez, 2020)

b. Dolo de segundo grado

En esta clase de dolo el autor no persigue, no tiene la intención específica y
dirigida de causar un daño, pero sabe con absoluta seguridad que lo va a
producir, es decir, no persigue el delito específico; sin embargo, conoce que su
conducta se adecuará a un delito. Por ejemplo: César, cansado de vivir bajo un
régimen despótico, donde se persigue a los ciudadanos y se ensalza la
corrupción, reflexiona en su casa (fase interna del iter criminis) y concluye que
si no mata al presidente, pronto su país quedará sumido en una crisis de la que
tardarán siglos en salir. Por ello, estudia los movimientos del presidente (actos
preparatorios) y descubre que los domingos sale en la misma ruta, con dos
guardaespaldas y de incógnito, a conducir por la ciudad. Por ello, decide colarse
en su casa, colocar explosivos bajo el carro, conectarlos al sistema eléctrico del
vehículo y configurarlos para que, cuando el auto se encienda, la bomba explote
y lo mate en el acto. Efectivamente esto ocurre: El Presidentese sube ese
domingo a su Porsche Cayenne y apenas presiona el botón de start/stop explota
el vehículo y muere el tirano.

Pero algo más sucede en este ejemplo: César no tiene la intención de matar a
los dos guardaespaldas, pues ellos no tienen nada que ver con el régimen
autoritario que pretende eliminar y ni siquiera conoce sus identidades, sin
embargo, el único momento en que la seguridad del presidente es mínima es ese
y, por ello, no tiene otra alternativa que matar de este modo al presidente; no
obstante, sin tener la intención de matar a los guardaespaldas, conoce con toda
seguridad que por la cantidad de explosivos que coloca en el vehículo, si muere
el presidente, también morirán los guardaespaldas, ergo, aunque no persiga
atentar contra la vida de aquellos, es necesario e inevitable que ese resultado
mortal se produzca para que muera el presidente, a quien sí quiere matar. Por
ello, el vehículo, al explotar, mata al presidente y a sus dos acompañantes. ¿Qué
tenemos aquí? Dolo de primer grado para matar al

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presidente (quería matarlo) y dolo de segundo grado para matar a los
guardaespaldas (no quería matarlos, pero sabía que morirían en el acto y pese
a ello colocó los explosivos). (Rodríguez, 2020)

c. Dolo eventual
El dolo eventual, también conocido como dolo condicionado, es un dolo en el que
el resultado no es seguro e inevitable (como sí lo es en el caso del dolo de
segundo grado), sino únicamente posible o eventual y, así el autor lo acepta en
el caso que el resultado se produzca. El autor quiere un resultado principal con
dolo de primer grado, pero sabe que existe la posibilidad, sin seguridad, de que
otro resultado dañoso se produzca, el cual, en caso de producirse, lo acepta, por
lo tanto, tiene plena conciencia que puede producirse otro delito, pero no la
voluntad de producirlo y, pese a ello, dice: "bueno, si se produce, lo acepto".
(Rodríguez, 2020)

d. Preterintencionalidad
En el mismo artículo que normativiza el dolo y que ya hemos citado, se establece
en su segundo inciso lo siguiente: Art. 26.- Dolo. - Actúa con dolo la persona que,
conociendo los elementos objetivos del tipo penal, ejecuta voluntaria-mente la
conducta. Responde por delito preterintencional la persona que realiza una
acción u omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que
quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena. Podemos, partiendo
de la norma, definir a la preterintención como: cuando el resultado lesivo obtenido
por parte del autor es mayor al resultado lesivo deseado o cuando el daño
causado es mayor al daño querido. (Rodríguez, 2020)

2. Culpa
La culpa o imprudencia tiene su sustento en la infracción al deber objetivo de
cuidado que establece cada tipo penal, es decir, como vimos, todo delito en
nuestro sistema es doloso, a excepción de aquellos delitos que se señalen como
culposos en la ley, no obstante, no basta con decir que delito culposo es aquel
en el cual se lesiona un bien jurídico protegido sin intención, sino que, como en
el dolo, existe más de una clase de culpa y es lo que se analizará a

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partir de este momento. (Rodríguez, 2020)

¿Se puede matar o lesionar, sin la intención de hacerlo? Por supuesto que sí. Es
decir, hay bienes jurídicos protegidos que sí se pueden lesionar sin intención y
que, por la falta de previsión o cuidado, el sistema jurídico penal ha decidido
sancionar, aunque no medie el dolo. El mejor ejemplo de esto son los accidentes
de tránsito, donde un conductor puede matar a otro sin intención. (Rodríguez,
2020)

OMISIÓN DOLOSA
El Art. 28 del Código Orgánico Integral penal señala: “…La omisión dolosa
describe el comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere no
evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de garante.
Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal
o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad
personal del titular del bien jurídico y ha provocado o incrementado
precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de un
bien jurídico”. Como vimos en la anterior unidad, podemos decir que la omisión
se clasifica en: Omisión Propia y Omisión Impropia.

La omisión propia consiste en no hacer, pero no en cualquier no hacer, sino

precisamente en no realizar la conducta normativamente debida, es decir esta
clase de omisión se encuentra expresamente tipificada como tal, mientras que
la omisión impropia se presenta en los casos llamados de comisión por omisión
en donde se ejerce una posición de garante y no se lo realiza.

ERROR DE TIPO

Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de

injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de
alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de
tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no suponeel
desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino del
hecho de estar prohibida su realización. (Mir Puig, 2006)

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Del error de tipo deben distinguirse, también los supuestos de desconocimiento
de las condiciones objetivas de punibilidad, de alguna causa personal de
exclusión de la pena o de la posibilidad de imputación personal. Como las
condiciones objetivas de punibilidad no precisan ser abarcadas por el dolo, el
error acerca de las mismas es irrelevante y carece de efectos jurídico-penales.
(Mir Puig, 2006)
Pueden suceder dos cosas: que el error sea vencible o que sea invencible.
Error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado
el debido cuidado, por lo que puede considerarse error imprudente. Error
invencible es, por el contrario, el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando
la diligencia debida, error no imprudente. De esta característica ya sedesprende
el tratamiento que, en principio, merezcan ambas clases de error: a) El error
vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia por lo que procederá,de ser
punible ésta en el delito de que se trate, la estimación de la modalidad de
imprudencia correspondiente. b) El error invencible excluirá tanto el dolo como la
imprudencia. (Mir Puig, 2006)

La enseñanza finalista de Welzel fue un punto de inflexión importante ya que

en su idea el error de tipo se rige por el principio del conocimiento: si el autor no
conoció las circunstancias del tipo, no obro con dolo, aunque haya podido
conocer; en todo caso puede ser punible como autor del delito imprudente si éste
está previsto en la ley penal (Parma, 2016)

SUJETO ACTIVO
Los sujetos intervinientes en un delito normalmente son tratados fuera de la
tipicidad, no obstante, es indiscutible que forman parte del tipo, a tal grado, que
la calidad de los sujetos intervinientes es determinante, en al menos un cuarto
de los tipos penales, para que una conducta sea típica o atípica. Sujeto activo es
todo aquel a quien se le imputa la realización de un acto que está descrito por un
tipo penal como delito, con independencia del grado de ejecución y de laforma
de intervención.

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Sujeto activo calificado
Por otro lado, tenemos los «delitos especiales» que son aquellos que requieren
de un sujeto activo calificado, o lo que es lo mismo, de sujetos revestidos de
una especial cualidad fundante que les identifica y distingue de los demás.
Veamos algunos ejemplos: Estupro: "La persona mayor de dieciocho años
que…"; Prevaricato de abogados: "La o el abogado, defensor o procurador que
en juicio revele los secretos..."; Enriquecimiento ilícito: "Las o los servidores
públicos..."; Abuso de facultades: "La o el servidor de las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional que, en ejercicio de su autoridad o mando...", etc. (Rodríguez,
2020)

Si vemos estos nuevos ejemplos, tenemos calidades especiales. La clasificación

de sujeto activo calificado, prima facie, es excluyente, pues la regla general es
que, si el autor no está revestido de la calidad que el propio tipo exige, no puede
cometer el delito concreto que exige sujeto activo calificado.

a. Intraneus
Intraneus es el sujeto activo calificado per se, pero que existe, con dicha
denominación, cuando en su comisión delictiva coparticipa un tercero, pero que
no es sujeto activo calificado y que, por lo mismo, no puede quedar exento de
responsabilidad, pues fue partícipe necesario o coautor del delito.

b. Extraneus
El extraneus es el sujeto activo no calificado que participa en grado de coautoría
con el sujeto activo calificado y que, por disposición normativa (y únicamente si
por disposición normativa), responderá en la misma calidad y gravedad que el
sujeto activo calificado. (Rodríguez, 2020)

Como concepto clásico de la Teoría del Delito, es titular de la conducta típica y,

por lo mismo, es sujeto activo, única y exclusivamente, la persona física; sin
embargo, hoy entra en esta categoría de titularidad tanto la persona natural como
la persona jurídica.

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Art. 49 del COIP.- “Responsabilidad de las personas jurídicas.- En los supuestos
previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de
derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para
beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen
su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o
apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o
convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o
delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad
de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de
administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo
órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas.

La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la

responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus
acciones u omisiones en la comisión del delito. No hay lugar a la determinación
de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete
por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en
beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica.” (ASAMBLEA, 2014)

La opinión tradicional, la más acertada, niega la posibilidad de que las personas

jurídicas puedan delinquir, como reza el axioma romano societas delinquere non
potest (las sociedades no pueden delinquir). Conforme a este principio, se
proclama que la sociedad corporativa carece de capacidad de delinquir. Esta
postura se sostiene en distintos fundamentos jurídicos. En primer lugar, en la
incapacidad de acción de la persona jurídica; en segundo lugar, en la incapacidad
de culpabilidad penal; y, finalmente, en la incapacidad punitiva hacia la persona
jurídica. (Rodríguez, 2020)

Las personas jurídicas no ejecutan conductas, sino que personas naturales

ejecutan conductas y por una ficción jurídica se las atribuyen a una persona
jurídica. La que se obliga civilmente es la persona jurídica, como entelequia,
como la unión de varias voluntades de personas naturales. La persona jurídica
no existe en el mundo real, sino únicamente en el mundo de las ideas y es una

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idea reconocida normativamente. (Rodríguez, 2020)

Frente a esta posición negadora, se erige una nueva doctrina (la actual) que
sostiene exactamente lo contrario: que las personas jurídicas sí son sujetos
idóneos para cometer delitos, de manera que se admite plenamente su
responsabilidad penal; en este sentido, Franz Von Liszt sostuvo: "quien puede
concluir contratos válidamente, puede también concluir contratos fraudulentos
constitutivos de delito. Conforme a dicha postura (que parte de una idea), la
responsabilidad penal de la persona jurídica no sólo es posible, sino conveniente
y justa, pues criminológicamente existe delincuencia más propensa a ser
realizada a través de corporaciones que individualmente (en general, delitos de
cuello blanco). Quienes defienden esta postura, sostienen los siguientes tres
principales argumentos: (Rodríguez, 2020)

1. Se reconoce la perfecta idoneidad de acción de la persona jurídica, puesto

que, aun cuando la empresa no puede cometer determinados delitos (por
ejemplo, matar, robar, violar, etc.), sí puede cometer otros comportamientos
delictivos (por ejemplo, estafar, falsificar, defraudar al fisco, etc.). Es decir, la
imposibilidad fáctica de realizar determinados delitos no obstaría de ninguna
manera para que pueda reconocerse la capacidad jurídica de las empresas de
realizar acciones penalmente relevantes.

2. Se reconoce una capacidad de culpabilidad penal de la empresa. No se trata

del concepto tradicional de culpabilidad, sino de un concepto sui generis y
normativizado de culpabilidad: la culpabilidad de la empresa como
reconocimiento normativo, categoría con contenido propio. La persona jurídica
responde porque así lo decidió el legislador y no porque desde un grado
ontológico y lógico pueda delinquir. Es decir, no es Derecho que norma lo fáctico,
sino Derecho que inventa ficciones.

3. Se reconoce la plena capacidad de la empresa para recibir la imposición de

penas o medidas penales, desde luego, especiales para personas jurídicas,
como su cierre definitivo o multas especiales, pues en esta fictio iuris a nadie
se le ocurriría ordenar la pena privativa de libertad para una empresa, sino

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sanciones administrativas (Rodríguez, 2020)

Formas de participación
Quienes intervienen en la comisión delictiva pueden hacerlo en distintas
calidades, es decir, dependiendo de su grado de participación (y para ello el
análisis del iter criminis resulta indispensable), podrán responder con penas
más o menos graves, esto es, se deberá determinar si alguien actúa como autor,
coautor o cómplice. En el funcionalismo, en lugar de autoría y participación, a
esta categoría dogmática se la denomina intervención delictiva. (Rodríguez,
2020)

1. Autor
Previo a analizar dogmáticamente cada una de estas formas de participación,
veremos en cada subtítulo qué dice exactamente la norma (COIP) al respecto de
cada una de ellas, esto es, existen en nuestro ordenamiento jurídico tres clases
de autoría: la autoría directa (autoría material o autoría inmediata), la autoría
mediata (autoría intelectual) y la coautoría.

Autoría directa:
Empecemos con el tenor literal (COIP):
Art. 42.- Autores. - Responderán como autoras las personas que incurran en
alguna de las siguientes modalidades:
a) Quienes cometan la infracción de una manera directa e inmediata.
b) Quienes no impidan o procuren impedir que se evite su ejecución teniendo el
deber jurídico de hacerlo. (ASAMBLEA, 2014)

Se verifican presupuestos normativos: son autores materiales quienes ejecutan

el tipo penal y les es atribuible la totalidad de los elementos del tipo y, además,
el caso del autor por omisión impropia, es decir, el que tiene la posición de
garante o deber de máxima solidaridad. Autor material (también llamado autor
directo) es, fundamentalmente, el sujeto que realiza el tipo ejecutando por sí
mismo la acción u omisión típica.

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Autoría mediata:
a) Quienes instiguen o aconsejen a otra persona para que cometa una
infracción, cuando se demuestre que tal acción ha determinado su comisión.
b) Quienes ordenen la comisión de la infracción valiéndose de otra u otras
personas, imputables o no, mediante precio, dádiva, promesa, ofrecimiento,
orden o cualquier otro medio fraudulento, directo o indirecto.
c) Quienes, por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio
coercitivo, obliguen a un tercero a cometer la infracción, aunque no pueda
calificarse como irresistible la fuerza empleada con dicho fin.
d) Quienes ejerzan un poder de mando en la organización delictiva.
(ASAMBLEA, 2014)

Como podemos deducir de la propia norma, la autoría intelectual (o autoría

mediata) aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro sujeto como
instrumento; justamente este otro, el instrumento, será quien ejecute el delito.
En estos casos, el autor mediato domina el hecho a través de otra persona. Quien
ejecuta la conducta y quien la domina son personas distintas. En estos casos, el
hombre de atrás realiza el tipo mediante otra persona a la cual utiliza como
herramienta. (Rodríguez, 2020)

Coautor
“…Quienes coadyuven a la ejecución, de un modo principal, practicando
deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido perpetrarse
la infracción.” (ASAMBLEA, 2014). La coautoría, si queremos ponerlo en
palabras sencillas, es la unión de dos o más personas en calidad de autores,
quienes ejecutan, conjuntamente, la totalidad de la conducta típica, pero con
división de roles necesarios, esto es, si falta la conducta de uno, no sepuede
realizar la totalidad del tipo, entonces, son coautores los autores que de forma
principal se dividen la ejecución de la conducta típica y solo uniendo cada una
de sus conductas se alcanza la totalidad de realización del tipo.

La coautoría implica dominio funcional del hecho, se presenta cuando varias

personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva del iter criminis, co-
dominando el hecho lesivo entre todos. Aparece, por consiguiente, la

18
coautoría como un supuesto de división de trabajo (Rodríguez, 2020)

2. Cómplice
Cómplice es quien colabora con la ejecución del tipo al autor, pero no realizando
un acto esencial, esto es, sin ejecutar una parte del tipo. Si falta el cómplice no
se evita la ejecución del delito (quizá si la consumación). “Art. 43.- Cómplices.-
Responderán como cómplices las personas que, en forma dolosa, faciliten o
cooperen con actos secundarios, anteriores o simultáneos a la ejecución de una
infracción penal, de tal forma que aun sin esos actos, la infracción se habría
cometido. No cabe complicidad en las infracciones culposas. Si de las
circunstancias de la infracción resulta que la persona acusada de complicidad,
coopera en un acto menos grave que el cometido por la autora o el autor, la pena
se aplicará solamente en razón del acto que pretendió ejecutar. El cómplice será
sancionado con una pena equivalente de un tercio a la mitad de aquella prevista
para la o el autor.” (ASAMBLEA, 2014).

De la lectura de la norma podemos determinar que al hablar de complicidad el

aporte puede ser simultáneo a la ejecución del delito, pero también anterior al
mismo. Se trata, pues, de una adhesión a los actos preparatorios o de una
adhesión al delito en sí, pero no de ejecución del verbo, pues aquella conducta
de realización del injusto típico le pertenece al autor y no al cómplice. (Rodríguez,
2020)

El cómplice no lesiona directamente bien jurídico alguno, ni la norma contenida

en el tipo de la parte especial, sino que se limita a contribuir al ataque que realiza
el autor; la lesión o puesta en peligro es, consecuentemente, mediata, esto es, a
través del hecho del autor.

SUJETO PASIVO
Junto al concepto de «sujeto activo», aparece una segunda categoría de igual
importancia: la del sujeto pasivo del delito. Normalmente, no siempre, sujeto
pasivo es el titular del bien jurídico lesionado, quien sufre el daño jurídicamente
desaprobado.

19
Víctima versus sujeto pasivo
Este es un punto crítico que muy pocos códigos distinguen y que debe ser
analizado para no cometer yerros en una defensa, acusación o redacción de
sentencias. El COIP establece la existencia de los siguientes (y únicos) sujetos
procesales:

Art. 439.- Sujetos procesales.- Son sujetos del proceso penal:

1. La persona procesada
2. La víctima
3. La Fiscalía
4. La Defensa. (ASAMBLEA, 2014)

Queda claro que la persona procesada es el sujeto activo; luego, nos habla el
código de la víctima, aunque se debe destacar que no siempre la calidad de
sujeto pasivo y víctima recaen en una misma persona. Para poder hacer esta
diferenciación, utilizaremos el siguiente ejemplo: “El robo de la moto prestada:
Rubén quiere hacer un paseo en moto con sus amigos (todos ellos propietarios
de sus propias motos), pero su moto está dañada y aun no sale del taller, por lo
que le pide a su primo Emilio que le preste la suya, pues él se irá de vacaciones
y la dejará guardada en casa. Emilio accede y le entrega las llaves. El día del
paseo, una vez recorridos 200 kilómetros, decide el grupo de motociclistas (son
7, incluyendo a Rubén) parar para comer y, mientras se están estacionando,
varios vehículos llegan aceleradamente, frenan a raya, se bajan de ellos varios
individuos armados con bates de baseball y tubos de hierro, y empiezan a
golpearlos para bajarlos de las motos. Quedando variosde los motociclistas
inconscientes y Rubén gravemente herido, los maleantes consiguen derribarlos
y robar las motos.” (Rodríguez, 2020)

Cuestionario:
1. ¿Cuántas víctimas tenemos en este caso?
Siete. Los 7 motociclistas fueron agredidos con bates y tubos de hierro
(uso de violencia como elemento objetivo del tipo penal de robo) para ser
robados.
2. ¿Quiénes son las víctimas en este caso?

20
 Las víctimas son los 6 motociclistas + Rubén, a quien también lo
agredieron físicamente para robarle la moto.
3. ¿Cuántos sujetos pasivos tenemos en este caso?
Siete, pues cada moto (7) pertenecía a un dueño distinto, es decir, el bien
jurídico protegido “propiedad» le fue lesionado a siete personas diferentes.
4. ¿Quiénes son los sujetos pasivos en este caso?
Los sujetos pasivos son siete, los seis amigos de Rubén y Emilio. Nótese
que Emilio no estuvo presente, no sufrió la violencia requerida para que
haya un robo, pero él es el dueño de la moto, ergo, es el titular del bien
jurídico «propiedad» y, en ese sentido, Rubén fue «víctima» del delito de
robo, pero no es «sujeto pasivo» del delito de robo.

Con este ejemplo, sin duda, queda claro que «sujeto pasivo» y «víctima» no
son sinónimos. (Rodríguez, 2020).

ANTIJURIDICIDAD
Una vez comprobado que existe conducta y que dicha conducta es típica (esto
es, luego de haber comprobado la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
tutelado tras la ejecución de un verbo rector, cumpliendo los elementos objetivos
y subjetivos del tipo en calidad de sujeto activo previsto por la norma), es
momento de determinar si esa conducta típica es o no antijurídica, pues, en caso
de no serlo, no estaríamos frente a un acto delictivo.
El concepto normativo de antijuridicidad, también conocida dogmáticamente
como antijuricidad (Rodríguez, 2020), lo encontramos en el Art. 29 del COIP:
“Antijuridicidad.- Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica
deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este
Código” (ASAMBLEA, 2014). Si una conducta típica deja de ser antijurídica por
una causa de justificación que la convierte en jurídica, pese a que una conducta
se adecue perfectamente a un tipo penal, no estaremos, frente a un delito.

Para ser delictiva la acción típica ha de ser, además, antijurídica. La

antijuridicidad es un elemento esencial del concepto de delito que determina la

21
contrariedad u oposición a la norma jurídica de una conducta. Para saber si
una conducta está adecuada a Derecho o es contraria a éste, resulta
indispensable efectuar un juicio valorativo de adecuación: si la acción respeta los
principios jurídicos en materia penal, es perfectamente tolerada; por otro lado, si
infringe algún principio normativo, es antijurídica. Pero debemos ir más allá: la
antijuridicidad, para ser tal, debe ser considerada desde un carácter unitario con
la teoría de la unidad del ordenamiento jurídico, pues este últimoes único, a
pesar de que se parcele por materias (Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho
Administrativo, etc.). (Rodríguez, 2020)

La unidad del ordenamiento jurídico plantea la siguiente regla inamovible: si una

conducta es aceptada dentro de uno de esos sectores vectoriales, ha deser
considerada aceptada por todo el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Partiendo de la regla anterior, no podemos, bajo ningún presupuesto, ni siquiera
pensar que una acción permitida por el Derecho Administrativo pueda ser delito
o, siendo más extremistas, que una conducta considerada como una obligación
civil, sea antijurídica para el Derecho Penal. (Rodríguez, 2020)

También podemos hablar de antijuridicidad en sentido negativo: "es antijurídica

la conducta no amparada por una causa de justificación". Sobre la naturaleza
de la antijuridicidad ha existido una ardua discusión histórica, teorías objetivas,
teorías subjetivas, teorías de imperativos, siendo la que ha imperado, por muchos
años, la de la escisión bipolar entre lo objetivo y lo subjetivo en el delito:
• Tipo objetivo: abarca todos los elementos impersonales (externos-
objetivos) del delito que fundamentan la antijuridicidad.
• Tipo subjetivo: engloba todos los elementos personales (internos-
subjetivos) del delito que conforman la culpabilidad.

El Derecho Penal es un medio para atribuir responsabilidad por una conducta

específica y, este medio consiste en la desaprobación de una conducta en
concreto partiendo de una norma en abstracto, pues, existen causas que
justifican una conducta y, por ende, podemos también llamar a la antijuridicidad
como conductas típicas no justificadas. (Rodríguez, 2020)

22
Antijuridicidad formal
La antijuridicidad formal supone la contrariedad al Derecho, esto es, cuando la
conducta típica contraviene normas del Derecho Positivo, cuando la infracción
de una norma entra en franca contradicción con el ordenamiento jurídico.
BELING sostiene que de las amenazas penales del Estado se deduce que
aquellas solamente valoran conductas antijurídicas, es decir, aquellas que están
objetivamente en contradicción del ordenamiento jurídico del correspondiente
Estado. En palabras sencillas, existe antijuridicidad formal cuando existe una
confrontación entre una acción y el ordenamiento jurídico. (Rodríguez, 2020)

Antijuridicidad material
La antijuridicidad no se agota con la oposición entre norma y conducta, es decir,
con la antijuridicidad formal, sino que debe tener un contenido material que se
refleja en la ofensa a un bien jurídico tutelado, precisamente al bien jurídico que
la norma pretende proteger La antijuridicidad material evoca un concepto meta-
jurídico, por cuanto no basta la contradicción con el ordenamiento jurídico, sino
que esta deberá ser lesiva a los intereses jurídicos. Por lo mismo podemos decir
que antijuridicidad formal y antijuridicidad material son aspectos de un mismo
fenómeno. (Rodríguez, 2020)

Una conducta que contradice la norma de manera puramente formal no puede

ser calificada como antijuridica, como tampoco puede ser calificada de este modo
la simple lesión a un bien que no esté protegido jurídicamente. Una vez
comprendida la antijuridicidad, es momento de estudiar cuándo ésta se excluye.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Dice Manuel Atienza que para explicar un concepto siempre se debe recurrir a
los opuestos, es decir, a explicarlo que no es para comprender lo que es. Quizá
esta sea, en realidad, la forma más sensata de explicar la antijuridicidad: una
conducta típica es antijurídica siempre y cuando no esté justificada y,
recordemos, así nos lleva a pensar la norma misma: "Para que la conducta

23
penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa
causa, un bien jurídico protegido por este Código" (ASAMBLEA, 2014).

A. Legítima defensa
Previo a ser sedentarios y a formar sociedades, eran los individuos quienes de
propia mano repelían las agresiones; ellos mismos tomaban los brazos de la
"justicia" a fin de defender sus "bienes jurídicos fundamentales" (aunque tales
denominaciones, que son creación del hombre, aun no hubieren existido).
Conforme se fueron formando las ciudades, surgieron los regímenes políticos
y, de forma progresiva, el Estado monopolizó la violencia. (Rodríguez, 2020)

A partir de la instauración de este sistema de ordenación político-jurídico, la

violencia punitiva se convierte en Derecho Penal y el proceso de venganza
privada se convierte en proceso penal, surge así el ius puniendi. De tal modo que
la combinación de estos dos instrumentos adquiere naturaleza pública, por
cuanto, los ciudadanos renuncian al ejercicio de la violencia de propia mano,
depositando su confianza en una entelequia jurídica llamada Estado. (Rodríguez,
2020)

La vindicta publica nace como rival vencedora de la vindicta privada, como

consecuencia de haber cedido parte de nuestra libertad, para que seamos
administrados y, por lo mismo, para que un tercero, el Estado, administre justicia
en nuestro nombre; sin embargo, existen momentos en los cuales el Estado se
ve imposibilitado a intervenir y, somos nosotros, quienes debemos reaccionar, a
través de una conducta típica, basada en un instinto de conservación, realizando
las conductas de salvamento que el Estado es incapaz de ejecutar con la
inmediatez requerida. (Rodríguez, 2020)

Es decir, estamos frente a supuestos en los cuales no es posible, por ejemplo,

llamar a la Policía y pedir auxilio, pues la inmediatez de la agresión queestamos
a punto de sufrir requiere de nuestra reacción inmediata. Por ello, un amplio
sector de la doctrina considera que la naturaleza de la legítima defensa radica en
su supraindividualidad, es decir, el fundamento supraindividual de la legítima
defensa se sitúa por tanto en la necesidad de defensa del

24
ordenamiento jurídico, representada por la idea de que el Derecho debe ceder
ante lo injusto, sin que esto suponga la concesión a quien se defiende de una de
una suerte de carta blanca para la autogestión de justicia. (Rodríguez, 2020)

La legítima defensa constituye, en este orden de ideas, la defensa necesaria para

rechazar un ataque antijurídico. El concepto de legítima defensa es una
institución jurídica de reconocimiento universal que reside en el instinto humano
de supervivencia. Ante un suceso, inminentemente delictivo, el Estado presenta
las herramientas para procesarlo y reprimirlo; sin embargo, existen momentos en
los que debemos prescindir del Estado. (Rodríguez, 2020)

“Art. 33.- Legítima defensa.- Existe legítima defensa cuando la persona actúa
en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran
los siguientes requisitos:
1. Agresión actual e ilegítima.
2. Necesidad racional de la defensa.
3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa
del derecho” (ASAMBLEA, 2014).

Se lee con claridad que para que exista legítima defensa debe verificarse, de
modo concurrente tres requisitos, si falta uno no hay legítima defensa. Por ello
no podremos llamar a cualquier reacción legítima defensa, sino que ésta deberá
configurarse perfectamente para que elimine a la antijuricidad.

Agresión ilegítima actual o inminente

Debemos partir de un supuesto imprescindible: debe existir una agresión, previo
a que se genere la necesidad de defensa, es decir, uno no se puede defender de
la nada, sino que se ha de defender de una agresión. Dicha agresión ha de ser
ilegitima, esto es, no cabe legítima defensa de agresiones legitimas. La
ilegitimidad de la agresión deberá leerse como contrariedad al Derecho.
(Rodríguez, 2020)

Sin agresión ilegítima, queda claro, no hay defensa posible. Queda claro,
también, que no toda agresión genera una defensa legítima, es decir, existen

25
casos de ilegítima defensa. La legítima defensa sólo es posible frente a una
agresión ilegítima que, además, deberá ser actual o inminente. Es decir, no cabe
alegar legítima defensa de una agresión pasada. Actual, es la agresión que se
está ejecutando y que debe ser repelida en el acto para evitar un daño oun mayor
daño. Inminente, es la agresión posible y probable, a punto de ocurrir, pero que
no ha iniciado, no se trata de una agresión futura, sino a una agresión que se
encuentra en trance de comenzar. (Rodríguez, 2020)

La actualidad o inminencia del ataque no implica que ésta deba alcanzar

necesariamente el grado de consumación. Basta con que se esté realizando o,
en todo caso, que vaya a comenzar de manera inmediata, pero nunca cabe como
venganza para actos pasados, puesto que, si la agresión ocurrió en el pasado,
no se cumple el verbo necesario: repeler, pues no se puede repeler algo que ya
sucedió y, justamente la esencia de la legítima defensa es permitir que el
ciudadano pueda repeler una agresión actual o inminente, con la finalidad de
evitar lesiones, sin que por ello esté delinquiendo. (Rodríguez, 2020)

Racionalidad
La racionalidad se refiere al medio empleado para repeler la agresión, esto es,
que sea coyunturalmente racional. Por ello debemos plantear una regla
inamovible: la racionalidad no se refiere, en modo alguno, a proporcionalidad,
esto es, la legítima defensa no exige que el medio empleado para repeler la
agresión sea proporcional al medio empleado para agredir. Por ejemplo, no exige
que, si se va a repeler una agresión de puños, se use los propios puños para
repeler dicha agresión; que si uno va a defenderse de un asaltante que esté
armado con un cuchillo, se requiera repeler la agresión con nada mayor que un
cuchillo; que si uno es agredido con un arma de fuego, máximo pueda repeler la
agresión con una arma de fuego de similares características. (Rodríguez, 2020)

Esta necesidad de racionalidad y descarte de la proporcionalidad es justamente

el respeto a la esencia de la legítima defensa: la ausencia de capacidad del
Estado para salvaguardar los bienes jurídicos tutelados y la necesidad del

26
ciudadano de reaccionar de inmediato para repeler él mismo la agresión.
Significa que el medio deberá ser el necesario y el que se encuentre al alcance
de quien se defiende y procura repeler una agresión, sin importar que sea
desproporcionado. (Rodríguez, 2020)

Falta de provocación
Finalmente, el numeral 3 del Art. 33 del COIP exige: "Falta de provocación
suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho." Este es un requisito
indispensable porque la legítima defensa supone una agresión esporádica,
ilegítima, que requiere de la reacción del ciudadano inocente para evitar una
lesión. Por ello, no podrá alegar legítima defensa quien agreda ilegítimamente
primero y, ante la reacción del agredido, quien pretende repeler la agresión, se
contra ataque y se lesione o mate.

Cuando el agente provocador realiza actos de defensa sobre el sujeto agresor,

dicha conducta se convierte en ilícita, pues se ha apartado de la protección del
ordenamiento jurídico, por ello, ya no es admisible tal legítima defensa.

Exceso de legítima defensa

La calificación de exceso de legítima defensa es el rebasamiento de la causa de
justificación y, por lo mismo, al no configurarla, no acarrea la supresión de la
antijuridicidad. Se debe tomar en cuenta que el exceso se refiere al
comportamiento excesivo y no a la finalidad de defensa. Radicará en dos
circunstancias principales:
a) Irracionalidad del medio empleado para repeler una agresión.
b) Continuar con la utilización del medio usado para repeler la agresión, una vez
que éste tuvo éxito, esto es, cuando la agresión ha cesado, cuando no queda
nada más por repeler porque la agresión ya fue repelida.

B. Estado de necesidad
El estado de necesidad se refiere a aquellas situaciones en las cuales, ante
una situación insalvable, se verifica la inminente lesión a un bien jurídico
protegido y, consciente y voluntariamente, el sujeto, para evitar dicha lesión
incurre en otra lesión. Normalmente se define al estado de necesidad como la

27
lesión a un bien jurídico menor con la finalidad de salvar uno mayor. (Rodríguez,
2020)

“Art. 32.- Estado de necesidad.- Existe estado de necesidad cuando la

persona, al proteger un derecho propio o ajeno, cause lesión o daño a otra,
siempre y cuando se reúnan todos los siguientes requisitos: 1. Que el derecho
protegido esté en real y actual peligro. 2. Que el resultado del acto de protección
no sea mayor que la lesión o daño que se quiso evitar. 3. Que no haya otro medio
practicable y menos perjudicial para defender el derecho” (ASAMBLEA, 2014).

Situación de necesidad
Prima facie, la situación de necesidad es el elemento esencial del estado de
necesidad, es decir, se debe demostrar que la conducta lesiva del sujeto se
derivó de una situación de necesidad inevitable por otro medio. Debemos estar
frente a un escenario, imprevisto, que represente un conflicto real de intereses
jurídicos. La doctrina mayoritaria ha seleccionado los siguientes caracteres: 1.
Debe concurrir un peligro actual para un bien jurídico tutelado, es decir, si se
realiza un juicio de previsibilidad ex ante, ha de ser probable la producción de
la lesión; 2. El origen del peligro puede provenir de la fuerza de la naturaleza,de
un ataque animal, de movimientos corporales de un ser humano, de una
conducta humana lícita o de una conducta humana ilícita, que generen una
situación de riesgo que obligue a elegir al sujeto de un modo u otro; 3. Los bienes
jurídicos en peligro pueden ser propios o ajenos y, a diferencia de la legítima
defensa, también pueden ser colectivos, como por ejemplo, destruir el sistema
de riego de una florícola para utilizarlo con el fin de apagar el incendio de un
bosque protegido; 4. El mal derivado de la situación de necesidad ha de aparecer
como inminente o al menos el conflicto debe ser irresoluble con el transcurso del
tiempo; 5. Se ha de tratar de un tema grave, donde apremie actuar al punto que
sea justificado lesionar otros bienes jurídicos tutelados; 6. Para evitar el daño o
para frenarlo ha de ser preciso lesionar otro bien jurídico tutelado o inclusive
infringir un deber; y, 7. El mal no debe ser evitable por un procedimiento menos
perjudicial, es decir, si existe una acción posible menos dañosa para evitarlo y se
aplica la más gravosa, se dificulta sostener un estado

28
de necesidad. (Rodríguez, 2020)

Ponderación de derechos tutelados

ΕΙ concepto de bien lesionado menor que el bien salado, es un concepto
universal; sin embargo, sus matices han generado una postura nueva que nace
de la propia ley. El artículo del estado de necesidad, en Ecuador, al igual que en
la mayoría de los países que lo reconocen, no habla de "lesión a un bien jurídico
de menor importancia para salvaguardar uno de mayor importancia", sino que es
claro al establecer: “2. Que el resultado del acto de protección no sea mayor que
la lesión o daño que se quiso evitar." (ASAMBLEA, 2014), es decir, el límite es
que no sea mayor y, entre iguales, no existe “mayor" o "menor", esto quiere decir
que, prima facie, se puede tratar de la lesión de un bien jurídico para salvaguardar
uno de igual importancia, lo cual, reitero, se encuentra expresamente previsto en
la norma.

La regla está establecida en el estado de necesidad justificante: debe tratarse de

la relación jerárquica de los bienes jurídicos en juego, esto es, de los bienes
jurídicos que colisionan en el caso concreto. Sólo el bien jurídico de menor valor
puede ser sacrificado para la manutención del de mayor valor. Lo que sucede es
que cuando el bien lesionado es menor al salvado se llama estado de necesidad
justificante mientras que si se trata de la colisión de dos bienes jurídicos de la
misma categoría, se denomina estado de necesidad exculpante. (Rodríguez,
2020)

Inevitabilidad
Ha de ser inevitable, es decir, una situación de necesidad que conlleve a que la
conducta lesiva del sujeto sea ineludible para evitar una lesión mayor y que, por
lo mismo, no hubiere existido un medio menos lesivo y/o más adecuado para
impedir un daño mayor.

Inexistencia de obligación de sacrificio

La inexistencia de obligación de sacrificio anula la posibilidad de alegar un estado
de necesidad para excluir la antijuridicidad de la conducta, esto por cuanto,
existen ciertas personas que ostentan un rol social de sacrificio. Por

29
ejemplo, un bombero tiene un rol de mayor riesgo que el de un abogado. El
abogado debe defender a un cliente en una sala de audiencias mientras el
bombero debe rescatar al cliente del abogado de un edificio en llamas. La labor
del bombero, en este caso, le podría provocar quemaduras o, inclusive, la
muerte, pero justamente frente al fuego existe dicho rol social que, valga decir,
se lo asume de forma voluntaria. (Rodríguez, 2020)

C. Cumplimiento de un deber
El cumplimiento de un deber o, como su nombre completo lo establece: obrar por
disposición de la ley en cumplimiento de un deber o en ejercicio de un derecho,
oficio o cargo, es también una causa de justificación universalmente reconocida.
Específicamente el Art. 30 de COIP establece: “…Tampoco existe infracción
penal cuando se actúa en cumplimiento de una orden legítima y expresa de
autoridad competente o de un deber legal debidamente comprobados…”.
(ASAMBLEA, 2014)

Los preceptos permisivos son derechos de intervención que se fundan en una

serie de principios, es decir, la valoración del injusto penal parte de una
consideración objetiva y material a la vez. El ordenamiento jurídico confiere
determinadas facultades a los funcionarios públicos y a ciudadanos con
determinados roles, que son importantes para la preservación de un orden social
regido por el Derecho y por la Justicia; el bien común sólo puede alcanzarse
cuando el derecho subjetivo de un individuo es reivindicado a pesar de que
aquello suponga la afectación de otro derecho individual.

Sería inverosímil pensar en un sistema penal que sancione a quien ejerza a

cabalidad su rol social lícito, o a quien actúe en ejercicio de un deber o derecho
que la propia ley le impone o confiere. Pero ojo ha de tratarse de un deber jurídico
y no moral. Entendamos de que la privación de la libertad del condenado
(ejecución de pena) o del procesado (prisión preventiva), el despojopatrimonial
del deudor, el cierre de un establecimiento comercial, el interés de los litigantes,
el ejercicio de la facultad fiscalizadora del legislativo, la acción de repeler o
neutralizar a los manifestantes, el desalojo al invasor, el allanamiento
domiciliario, la intervención de comunicaciones, la interceptación de

30
correspondencia privada, entre otras, son todas manifestaciones de preceptos
de intervención, que encuentran su sustento jurídico en el principio de legalidad,
estando autorizados, algunos funcionarios o portadores de un rol, a ejecutar
dichas conductas que, por mandato de ley, están justificadas. Por ello es sencillo
comprender que no existen los derechos absolutos.

La inviolabilidad de domicilio: es un derecho, reconocido en el numeral 22 del Art.

66 de la Constitución, por ello, si alguien viola ese derecho, incurre en el delito
tipificado en el Art. 181 del COIP que sanciona la violación de propiedad privada,
empero, la ley faculta a un Juez a autorizar el allanamiento de un domicilio
conforme al Art. 480 del COIP, orden con la cual quedan protegidos elfiscal y los
policías que allanan el domicilio y que no podrán ser procesados, pues están
autorizados por la ley y por orden judicial para vulnerar el derecho a la
inviolabilidad de domicilio. En todo caso, no se trataría de causa de justificación.
Pues la causa de justificación se aplica ante conductas típicas. En este caso,
tenemos una conducta atípica y no llegamos al análisis dogmático de la
antijuridicidad. (Rodríguez, 2020)

Un caso de orden de ley sería la obligación que tiene el médico (profesional de

la salud), un funcionario público o un maestro de escuela de denunciar cuando
tiene conocimiento de la comisión de un presunto delito sexual, por ejemplo,
cuando un pediatra observa señales de que su pequeño paciente ha sido
abusado sexualmente. Así dispone el COIP: Art. 422.- Deber de denunciar.-
Deberán denunciar quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato de
la Ley, en especial: 1. La o el servidor público que, en el ejercicio de sus
funciones, conozca de la comisión de un presunto delito contra la eficiencia de
la administración pública. 2. Las o los profesionales de la salud de
establecimientos públicos o privados, que conozcan de la comisión de un
presunto delito. 3. Las o los directores, educadores u otras personas
responsables de instituciones educativas, por presuntos delitos cometidos en
dichos centros.

¿Qué sucede si no denuncian? Pues cometen el delito de "omisión de denuncia".

Veamos, para los casos en razón de la profesión, cargo y oficio, qué

31
dice exactamente el COIP: “Art. 276.- Omisión de denuncia en razón de la
profesión, cargo u oficio.- La persona que, en razón de profesión, cargo uoficio,
en los ámbitos de educación, salud, recreación, religioso, deportivo o cultural,
conozca de hechos que constituyan graves violaciones a los derechos humanos
o delitos contra la integridad física, psicológica, sexual y reproductiva o muerte
violenta de una persona y no denuncie el hecho, será sancionada con pena
privativa de libertad de dos a seis meses”. (ASAMBLEA, 2014). Esto nos lleva a
que sería ilógico y reprochable que se sancione, por ejemplo, por denuncia
maliciosa a un médico, pues este podrá alegar que estaba obligado, por ley, a
denunciar. (Rodríguez, 2020)

“Artículo 30.1.- Cumplimiento del deber legal de la o el servidor de la Policía

Nacional y de seguridad penitenciaria.- Existe cumplimiento del deber legal
cuando una o un servidor de la Policía Nacional y de seguridad penitenciaria, al
amparo de su misión constitucional, en protección de un derecho propio o ajeno,
cause lesión, daño o muerte a otra persona, siempre y cuando se reúnan todos
los siguientes requisitos: 1. Que se realice en actos de servicio o como
consecuencia del mismo; 2. Que para el cumplimiento de su misión
constitucional, dentro de su procedimiento profesional, observe el uso progresivo,
proporcional y racional de la fuerza; y, 3. Que exista amenaza o riesgo inminente
a la vida de terceros o a la suya propia o para proteger un bien jurídico. Por acto
de servicio se entienden las actuaciones previas, simultáneas y posteriores,
ejecutadas por la o el servidor en cumplimiento desu misión constitucional y el
deber legal encomendado, inclusive el desplazamiento del servidor o servidora
desde su domicilio hasta su lugar de trabajo y viceversa. También se considera
acto de servicio, cuando la actuacióndel servidor o servidora se realiza fuera del
horario de trabajo, en cumplimiento de su misión constitucional, observando el
riesgo latente, eficacia de la acción yurgencia de protección del bien jurídico”.
(ASAMBLEA, 2014)

Si se lee con atención, pese a estar bajo el título y espacio de causa de

justificación por cumplimiento de un deber legal, en realidad se trata de un caso
especial de legítima defensa, empero, no es relevante su denominación cuando,
lo que ataca, es a la antijuridicidad y por lo mismo su aplicación surte

32
los mismos efectos: justificar una conducta. (Rodríguez, 2020)

CULPABILIDAD

La culpabilidad como principio, abarca: a) La garantía individual que conlleva la

libertad que tiene el ser humano de decisión o elección: autodeterminación; y,
por ende, su responsabilidad frente a sus acciones u omisiones que tienen
relevancia jurídica en el ámbito penal, en cuanto a su prohibición y sanción, una
vez que se ha practicado el juicio de reproche. En esta garantía individual, están
intrínsecos los derechos a la dignidad humana, libre desarrollo de su
personalidad y a la libertad de acción, sin más restricciones que las establecidas
en la Constitución y la ley; y, b) Como presupuesto o fundamento de la pena y
límite del ius puniendi, que, de igual forma depende, sobre la base del principio
de proporcionalidad, de la autodeterminación, en tanto el nivel de exigibilidad en
el autor frente a la conducta antijurídica, y desde luego atendiendo a la dignidad
humana y al libre desarrollo de la personalidad, para determinar la pena tipificada
en el tipo penal, sobre el grado de culpabilidad del autor. (Velepucha, 2021)

Pero también es una categoría dogmática del sistema del delito, la cual tiene
componentes de: a) Imputabilidad; b) Falta de conciencia de la antijuridicidad;
y, c) Inexigibilidad de otra conducta adecuada a derecho. (Velepucha, 2021).
El Código Orgánico Integral Penal, contempla en su parte dogmática, doscausas
de exclusión de culpabilidad, o de reducción de ésta cuando existe culpabilidad
disminuida: a) La inimputabilidad; y, b) El error de prohibicióninvencible.

Cuando se afirma que el elemento de la culpabilidad deberá ser imputable, se

refiere a la capacidad que tiene una persona, y que la propia legislación penal
señala los casos de ausencia de capacidad o capacidad disminuida, como el
trastorno mental debidamente comprobado (Art. 35 COIP), personas menores de
dieciocho años quienes estarán sometidos al Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia (Art. 38 COIP), así como en casos de embriaguez e intoxicación
fortuitas, salvo en delitos de tránsito. :

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Existen casos de error (invencible) que eliminan la culpabilidad del sujeto, ya sea
porque no podía saber que lo que hacía estaba prohibido o porque sabía que
estaba prohibido, pero no tenía conciencia de que su conducta, el momento de
ejecutarse, era antijurídica. El error de prohibición significa que por temas
culturales o sociales al sujeto le resulta imposible pensar siquiera que una
conducta concreta esté prohibida. Pensemos lo siguiente: inclusive los abogados
desconocemos en cuál cuerpo normativo y en qué artículo se encuentra cada
norma; sin embargo, todos, como sociedad, tenemos claro lo que está bien y lo
que está mal. Por ejemplo, usted no necesita saber específicamente cuál es la
conducta típica del asesinato del Art. 140 del COIP, pero sabe con claridad
meridiana que matar a otro es delito; quizá usted no sepa la diferencia entre hurto
y robo, pero sabe que llevarse un objeto ajeno no es legal; quizás usted no tenga
la menor idea que existe un cuerpo normativo denominado “Código Orgánico
Monetario y Financiero" que en su Libro Primeroregula quién puede y quien no
puede captar dinero del público, sin embargo, sabe que para actuar como
institución financiera se deberán cumplir ciertos requisitos y estar autorizado.
Usted quizás no diferencia entre cohecho, concusión, enriquecimiento ilícito y
peculado, pero llama "ladrón” al político corrupto porque tiene claro que aquel no
puede enriquecerse más allá de su propio sueldo. (Rodríguez, 2020)

¿Podría pasar que alguien no tenga la menor idea y no hubiere podido saber que
algo estaba prohibido? Sí. Por ejemplo, cuando usted viaja a un país árabey
amablemente toca el hombro de una mujer en burka para pedirle que le tome una
fotografía. ¿Es normal pedir a alguien que le tome una fotografía? Sí. Al punto
que si alguien se niega, nos parecería una descortesía. Pero ¿sabíausted
que en ese país usted no puede tocar a una mujer ajena porque solo su marido
puede tocarla? Quizás no, pues dicha prohibición resulta impensable para un
occidental. ¿Cabria alegar error de prohibición si se incurre en un tipo penal en
ese país? (Rodríguez, 2020)

Ahora bien, habrá error de prohibición cuando se desconoce la antijuridicidad y

dicho desconocimiento es invencible. Por ejemplo, si se logra probar que X, de

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55 años de edad, mató a su esposa porque ésta le fue infiel, pero que X proviene
de una cultura aborigen del Congo en la que es ley cultural asesinar a pedradas
a la esposa infiel y X lleva escasos 4 días en Ecuador e invenciblemente tenía la
certeza que su conducta era jurídica, pues le resultaríaincluso aberrante que esté
prohibida. (Rodríguez, 2020)

En Ecuador, un país pluricultural, donde inclusive tenemos aún grupos humanos

no contactados en la Amazonía, sería perfectamente aplicable un error de
prohibición, pues se trata de agrupaciones humanas que no conocen el
pensamiento occidental y que norman su vida en sociedad con conceptos
ancestrales completamente diferentes. Pensemos en el tratamiento jurídico que
le daríamos occidentalmente a las sansas o el tratamiento en Sao Paulo al
canibalismo, mientras existen tribus caníbales en la Amazonía brasilera.
(Rodríguez, 2020)

Un asaltante con un arma de juguete amenaza a un policía con disparar, quien,

creyendo que efectivamente se trata de un arma de fuego, en legítima defensa,
dispara contra el asaltante causándole la muerte, siendo procesado por
homicidio simple o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En el
presente ejemplo, a criterio del autor Manuel Velepucha Ríos, existe un errorde
prohibición indirecto, que excluye la culpabilidad, pues la persona creyó que le
asistía una causa de justificación, como es, la legítima defensa.

¿Hubo dolo de matar? Sí lo hubo; ¿Existió legítima defensa? Evidentemente no

lo hubo, porque no se cumplió con los presupuestos de la misma, pues recayó
en un error; en estricto sentido, no hubo elementos negativos del tipo penal; sino
que, el autor creía que actuaba en legítima defensa, justificación: error de
prohibición invencible.

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 Bibliografía
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Garrido, M. (2005). Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Nociones Fundamentales de la
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Quito: Lex Et Litterae.

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