LECCIÓN 1ª.

CONFIGURACIÓN CIENTÍFICA DEL

MODERNO DERECHO PENAL: HACIA UNA TEORÍA
FUNCIONALISTA Y NORMATIVISTA DEL DERECHO
PENAL.

I. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y DERECHO PENAL.

1.- ¿Qué es el Derecho? ¿Qué es el Derecho penal?
El Derecho Penal es una rama del ordenamiento jurídico, por lo que, para definir
el Derecho Penal es necesario el concepto de Derecho. Ninguna definición es
completamente satisfactoria ya que, en general, todas las definiciones pecan por
omisión. Por ello, debe intentar ofrecerse una explicación lo más precisa posible
del objeto de conocimiento, para alcanzar una aproximación estricta a dicho
concepto que analice su contorno y dintorno, es decir su contenido intrínseco y
su delimitación exterior.
2.- Contenido científico del Derecho penal.
El Derecho Penal se divide en dos partes significativas: una general y otra
especial. La parte general, se ocupa del análisis de los conceptos e instituciones
generales del Derecho penal. Por otro lado, la parte especial, se dedica al estudio
y sistematización de las figuras de delito en particular. Debemos tener en cuenta
que esta división tiene un valor didáctico y pedagógico y que no puede existir
una parte sin la otra. La parte general se subdivide en tres secciones:
a) Fundamentos científicos (dogmáticos) del Derecho penal: constituye el
estudio de tres materias (Concepto, Metodología y Fuentes del Derecho
penal).
b) Teoría jurídica del delito: estudia los elementos del delito, destacando la
teoría de la imputación objetiva y subjetiva del actor a su autor.
c) Teoría de las consecuencias jurídicas del delito: instrumentos legales
parea la sanción jurídica y la prevención de la criminalidad: penas y
medidas de seguridad.
3.- Denominación técnica de la asignatura.
Siempre hemos empleado la usual expresión de Derecho penal, pero
actualmente se utiliza un término más generalizado jurídicamente: el término
Strafrecht.
Los prácticos de los siglos XVI, XVII, XVIII y principios de XIX empleaban el
término Derecho criminal para referirse al Derecho penal. Posteriormente, se
impuso en España el término Derecho penal: todos los Códigos penales
españoles decimonónicos (de 1822, 1848, 1850 y 1870) son intitulados Códigos
penales y no criminales, así como las principales obras científicas de la época
emplean la expresión de Derecho penal proveniente de la Edad Media. Autores
como Maurach, defienden el uso del Derecho criminal porque alude al
presupuesto (crimen) y no a la consecuencia (pena) del fenómeno delictivo. El
crimen únicamente se refiere a las infracciones de mayor gravedad dejando fuera
las de menor entidad.
En nuestra opinión, una denominación correcta del presupuesto podría ser la de
Derecho delictual o la de Derecho de la infracción penal, aunque no hayan
adquirido predicamento. En cambio, a lo largo del tiempo, si lo ha logrado el
Derecho penal.
Han existido diferentes denominaciones como, el Derecho protector de los
criminales (Dorado Montero, 1915), donde se pretendía aludir a la pena como
una forma de tutela del delincuente, que no es condenado por puro
retribucionismo sino con fines preventivos. La denominación no se impuso, pero
sí el espíritu que la animaba.

II. LAS DIMENSIONES BÁSICAS DEL DERECHO: DE LA TEORÍA

TRIDIMENSIONAL A LA TEORÍA PLURIDIMENSIONAL DEL
DERECHO.
El jurista brasileño, Miguel Reale, en 1940 fundó la Teoría tridimensional del
Derecho, en la que se distinguen tres dimensiones de la experiencia jurídica:
sociedad, norma y valor. Algunos partidarios, han defendido la necesidad de
añadir una cuarta dimensión, el tiempo, defendiéndose una teoría
tetradimensional del Derecho.
1. DIMENSIÓN SOCIAL
Toda experiencia jurídica constituye un hecho social, es decir un hecho con
relevancia, significado o proyección social. El Derecho surge para intentar
conseguir y garantizar un orden social determinado, como un instrumento de
control social que se integra en la sociedad, así pues, entre Sociedad y Derecho
existe una recíproca interrelación, una mutua interdependencia.
El Derecho penal tiene una proyección social ineludible: impone una sanción
penal a los responsables de un delito o falta, porque tales acciones lesionan o
ponen en peligro un bien jurídico imprescindible para la convivencia social. Todo
delito implica la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico ajeno. Esta ajenidad
indica la proyección social del delito, porque la acción delictiva transciende las
barreras del individuo, lesionando la esfera de otra persona, por lo que la
Sociedad considera la acción como intolerable y merecedora de conminación
penal. Esta dimensión es irrenunciable en todo el Ordenamiento jurídico.
2. DIMENSIÓN NORMATIVA
Todo Ordenamiento jurídico es un complejo de normas que son positivadas por
un órgano legítimo del poder y recogidas en leyes u otras disposiciones legales.
Este conjunto de normas constituye el Derecho positivo.
La norma jurídica constituye el instrumento primario de interpretación jurídica y
un elemento esencial del propio concepto de Derecho. El orden social se alcanza
mediante: la articulación de normas jurídicas que forman un complejo ordenado
y sistemático, llegando a ser el Derecho un sistema de normas, ordenado,
unitario y coherente.
3. DIMENSIÓN VALORATIVA
La valoración de los bienes es imprescindible para que el Derecho persiga sus
fines de justicia, bien común, protección de bienes… Este proceso, tiene las
siguientes características:
a) Proceso selectivo: el Derecho penal se limita a la protección de los bienes
jurídicos o valores fundamentales de la persona o de la sociedad.
(Agresiones más graves).
b) Criterios valorativos de la proporcionalidad: el Derecho penal valora
singularizadamente la entidad del ataque y la relevancia del bien jurídico
lesionado o puesto en peligro.
c) La valoración ha de plasmarse expresamente en la norma penal: una
lesión a un bien jurídico será punible si se halla tipificada en la norma
penal como delito o falta y no amparada por causa de justificación alguna.

4. DIMENSIÓN TEMPORAL
Se produce un tránsito del tridimensionalismo al tetradimensionalismo jurídico.
Esta permite temporalizar las otras tres dimensiones para tener un Derecho en
perspectiva histórica. Por lo que, no hay un estudio estático del Derecho, sino
dinámico, relacionando su evolución anterior con la venidera. Así, el jurista se
aproxima Derecho desde un modo real y concreto (diacrónico) y no puramente
teórico o metodológico (sincrónico).
5. DIMENSIÓN PERSONAL
Una de las dimensiones de la teoría multidimensional es el concepto de persona,
que ha experimentado un reciente renacimiento en la Dogmática penal
funcionalista de Jakobs.
6. OTRAS (POSIBLES) DIMENSIONES
La teoría de los sistemas sociales, defiende que la Sociedad es un sistema
complejo integrado por una multitud de subsistemas que se interrelacionan
mutuamente. Pretende dar una visión global de la Sociedad como sistema
general y de los sistemas integrados en el sistema social. Para Luhmann, la
Sociedad constituye un sistema autorreferente y autopoiético que se integra de
expresiones de sentido, de comunicaciones: la comunicación es la operación
específica que define los elementos del sistema social. Por lo que, para
Luhmann, la Sociedad se compone de comunicaciones.
 III. EL SISTEMA NORMATIVO-FUNCIONALISTA DEL DERECHO
PENAL.
1.- El Derecho penal como subsistema social
El sistema funcionalista de la Dogmática penal, acoge como centro del sistema
jurídico las dimensiones anteriores. Para ello, emplea la teoría de los sistemas
sociales y concibe el Derecho como parte integrante de la Sociedad. El Derecho
penal tiene lugar dentro de la sociedad. Por tanto, es imposible desgajar el
Derecho penal de la Sociedad. Los conceptos esenciales del sistema
funcionalista son norma, persona y Sociedad la cual, se integra por personas
que emiten comunicaciones.
2.- El renacimiento del concepto de persona en la teoría de Jakobs: persona
versus individuo.
Este planteamiento funcionalista se aleja, tanto de la ciencia individual como de
la tradicional concepción europea del Estado. Por lo que, se produce un
renacimiento de la persona como ser social, como sujeto portador de un rol e
integrante de la Sociedad. Jakobs distingue entre persona e individuo, binomio
que corresponde con el de Sociedad (sistema) y ambiente (entorno).
➢ El individuo representa el estado natural y pertenece al entorno, al
ambiente. Se queda al margen de la Sociedad porque no es persona en
Derecho, por lo que, quedaría excluido del Derecho penal.
La persona conforma la Sociedad, desempeña un rol social y se define
por su fidelidad al Derecho. Para Jakobs, la persona es aquel sujeto social
que se compromete a no lesionar a nadie y que tiene la garantía cognitiva
de que no va a ser lesionado.
La noción funcionalista de la persona constituye un concepto eminentemente
normativo, cuya esencia proviene del reconocimiento social de ciertas
expectativas normativamente protegibles. Por ello, la noción funcionalista de la
persona solo puede explicarse con referencia a la norma jurídica. Existen dos
condiciones: el comportamiento debe estar regido por normas y debe estar
adecuado a la norma. Si estas condiciones no se cumplen, el sujeto actúa como
individuo y no como persona.
CRÍTICA: esta explicación de la infracción de la norma es cuestionable. Jakobs
deriva dos postulados esenciales:
1) La Naturaleza no delinque, porque no emite expresiones de sentido
comunicativamente relevantes.
2) La persona se define por su fidelidad al Derecho.
De esta manera Jakobs explica que cuando alguien infringe una norma actúa
formalmente como persona, pero materialmente como individuo. Pero, esta
explicación no puede satisfacer plenamente al momento de imponer la pena:
1) Por un lado, contradice los dos postulados de los que parte: la naturaleza
y la persona. Al final, formalmente la persona no es fiel al Derecho y
 materialmente el individuo infringe la norma. Por lo que, esa distinción es
una posible descripción de la estructura de la Sociedad, pero no pueden
extraerse consecuencias dogmáticas.
2) La cuestión tampoco es clara en otro aspecto: la distinción entre
capacidad y ejercicio de la fidelidad a la norma no está muy claramente
delimitada.
3) Por otro lado, subyace el problema de la pena. Para Jakobs la pena se
impone porque, el sujeto ha configurado un mundo. La pena ha de
contrarrestar esa configuración del mundo que realiza el infractor.
3.- Articulación de los conceptos de norma, persona y Sociedad en Jakobs.
Según Jakobs, solo la ordenación de personas construye una sociedad,
entendida como un mundo normativo, por lo que la Sociedad es entendimiento
o acuerdo normativo y es concebida como realidad de la norma. Así que, según
Jakobs, existe Sociedad cuando y en la medida en que hay normas reales. Esta
comunicación es la conducta de personas que quedan definidas por el hecho de
que siguen normas.