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Derecho Civil IV.

UNED. Curso 2120-2022. 1º pp

Resumen Manual Derecho de Sucesiones.

PARTE PRIMERA: EL DERECHO DE SUCESIONES

TEMA 1. EL DERECHO DE SUCESIONES Y LA SUCESIÓN HEREDITARIA

CAPITULO 1. EL DERECHO DE SUCESIONES

1. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA

El fenómeno de la sucesión mortis causa es, de forma natural, el generado por el fallecimiento de
una persona, pues al desaparecer está el conjunto de las relaciones jurídicas a ella imputables queda sin
titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y derechos de que era titular, así como
con las deudas y obligaciones que dicha persona tenía asumidas o que se han producido precisamente
por su muerte (gastos de entierro y funeral, última enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.).

1.1. La admisibilidad general del fenómeno hereditario


La experiencia histórica avala la admisión de la sucesión mortis causa, aunque naturalmente las
formas de organización del fenómeno han sido múltiples y variadas a lo largo de la historia.
La CE 1978 consagra la sucesión mortis causa en el artículo 33.1: “se reconoce el derecho a la
propiedad privada y a la herencia”. Así pues, la sucesión hereditaria se encuentra en la actualidad
garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros derechos y deberes de los ciudadanos.

1.2. La generalización e importancia práctica de la herencia


Es común afirmar que en la actualidad “ya no hay herencias importantes” (obras de arte, títulos
nobiliarios, etc.). Desde que se generalizaron las sociedades mercantiles y las sociedades anónimas, de
poco o nada vale el Derecho civil en general, y menos aún, el derecho de sucesiones en particular.
En la actualidad, la ciudadanía tiene mayores cuotas de bienestar y de capacidad adquisitiva, la
situación presente es preferible a la pasada y resulta indiscutible que la herencia sigue conservando una
extraordinaria importancia como mecanismo de sucesión mortis causa, para la estructura política y para
los posibles beneficiarios de algún patrimonio importante.

3. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESIÓN

La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente según:


(1) Lo establecido por la voluntad del difunto o causante (sucesión testamentaria o voluntaria),
(2) pero combinándose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos
familiares del causante (sucesión forzosa o el sistema legitimario o legítimas), y
(3) finalmente, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesión en el
supuesto de que el difunto no haya establecido el destino mortis causa de su patrimonio (sucesión
intestada).

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3.1. La voluntad del causante: la sucesión testamentaria
Toda persona tiene, además de las facultades dispositivas inter vivos, derecho a determinar
también el destino de sus bienes para cuando fallezca, tiene pues, facultades mortis causa, ordenado
quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores.
Se instrumenta a través del testamento, vehículo dotado de formalidades de las disposiciones
mortis causa del causante (las reglas de sucesión en él contenidas determinan la sucesión
testamentaria). Regla básica y fundamental: la voluntad del testador y, conforme a ella, habrán de
llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario.
La libertad de testar constituye el principio y final de la sucesión testamentaria, siempre y cuando
no pretenda vulnerar las reglas imperativas del Ordenamiento positivo.
La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas normativos que admiten
los pactos sucesorios, generalmente celebrados entre aquel y sus familiares más cercanos. Pero nuestro
CC descarta radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la herencia futura.

3.2. Las disposiciones legales de carácter imperativo: las legítimas


Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesión, ningún sistema normativo tolera que el
testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo destinadas a garantizar que determinados
familiares participen en la sucesión abierta, imponiéndoselo al causante.
La libertad de testar se combina con la reserva de una cuota o porción de los bienes que la ley
dicta a favor de ciertos familiares del difunto, otorgándoles el derecho a la legítima.
La idea de legítima, como sucesión forzosa, por tanto, es aplicable casi en toda España.
Legítima y libertad de testar son ideas contrapuestas, la importancia de una u otra es siempre
relativa y correspectiva. En nuestro Código, entendemos, la importancia de la legítima ha de
considerarse que supera a la propia de la libertad de testar.

3.3. La sucesión intestada


Considerando las reglas legales de carácter supletorio, para el caso de inexistencia o insuficiencia
de la sucesión testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro sistema normativo
considera oportuno establecer, como cierre del sistema de ordenación de la sucesión mortis causa, la
fijación ex lege de los sucesores del difunto.
La propia ley, como último recurso, designa a los sucesores de quien no ha deseado ejercitar su
libertad testamentaria.
Tal designación beneficia (junto al cónyuge viudo en su caso) a los familiares en línea recta, con
exclusión de los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes
colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupará la posición de heredero el Estado (o
algunas CCAA).
La sucesión intestada, así configurada, no es incompatible con el sistema legitimario. Existiendo
una cerrada coincidencia entre los legitimarios y los sucesores abintestato (colaterales y Estado
excluidos), por fuerte y poderosa que sea la legítima acabará embebida por la sucesión intestada.

3.4. La ley personal del causante


Dada la coexistencia del denominado Derecho civil común y los derechos especiales o forales,
exige determinar cuál sea la ley sucesoria aplicable a cualquier persona que fallezca (causante) pues
obviamente no es lo mismo estar sometido a un sistema legitimario reforzado (con altas cuotas de
legítima) que, a un sistema basado, en lo fundamental, en la libertad de testar.
En relación con cualquier persona fallecida que ostente la nacionalidad española habrá de
determinarse cuál sea su vecindad civil, ya que «será esta la que concrete la ley personal que ostenta el
causante en el momento de su fallecimiento y, por extensión, el ordenamiento jurídico sucesorio de
aplicación» (Prof. MORETÓN SANZ), en concordancia con el art. 14.1: “La sujeción al derecho civil
común o al especial o foral se determina por la vecindad civil”.

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4. LA HERENCIA

Al hablar, genéricamente, del «derecho a la herencia», es evidente que se está utilizando el


término «herencia» en un sentido amplio, equivalente a la propia sucesión mortis causa. A nosotros nos
interesa en su sentido objetivo: ¿qué es lo que se hereda? A ello responde el art. 659: “la herencia
comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extinguen por su
muerte”.
El caudal relicto o hereditario pueden considerarse similares en su composición, pero no desde
luego absolutamente coincidentes, pues no todas las facultades y titularidades ostentadas por el
causante mientras vivió pueden considerarse transmisibles mortis causa.
Son transmisibles algunas facultades de carácter personalísimo:
➔ acciones de filiación en algunos casos (art. 136.2 CC)
➔ derecho moral de autor (salvo designación expresa de alguien por parte del autor, “el ejercicio
de estos derechos corresponderá a los herederos)
➔ acciones de protección civil del honor, intimidad o la propia imagen de una persona fallecida
corresponde a quien esta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en
una persona jurídica.
➔ acciones penales por calumnia e injuria
➔ otros derechos o facultades en favor de los herederos por ley sucesiones anómalas o
excepcionales
No forman parte de la herencia,
➔ como establece el art. 1.321 CC “las ropas, mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la
vivienda habitual común de los esposos”, los cuales “se entregarán al que sobreviva sin computárselo en
su haber” ¡No obstante las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor SI se
considerarán incluidos en la herencia!
➔ Titularidades de índole patrimonial de carácter vitalicio extinguidas por el fallecimiento (ej.:
pensión, usufructo, derechos de uso y habitación)
➔ El dinero del seguro de vida por compensación que irá al beneficiario
➔ Facultades de carácter personalísimo, sobre todo de naturaleza extrapatrimonial (ej. patria
potestad, dcho. sufragio, libertad de expresión).
Todos los restantes bienes y derecho de naturaleza patrimonial, trátese de derechos de crédito o
reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de
derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte
integrante del caudal hereditario relicto.
En cuanto a las deudas, el art. 659 afirma que se encuentran comprendidas en la herencia las
«obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte». Para el legislador es claro que éstas
han de heredarse y así lo dispone como principio (cfr. art. 1003), aunque naturalmente el causante
carece de facultades de disposición sobre ellas.

5. SUCESIÓN A TITULO UNIVERSAL Y A TÍTULO PARTICULAR (18F2) (20F1)

Según CC en la sucesión testamentaria es donde hay mayor capacidad de determinación de reglas


sucesorias por parte del causante… los sucesores mortis causa han de tener condición de heredero o
legatario (aunque también pueden sumar ambas, prelegado):
- “el testador puede disponer de sus bienes a titulo de herencia o de legado” (art. 668.1)
- “llamarse heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucede a título particular”
(art. 660)

¿Por qué el legislador sitúa a los sucesores en una u otra categoría?


1ª razón) al subrogarse, tendencialmente con carácter general, en la posición que ocupaba al
causante, al suceder a título universal, el heredero ocupa una posición que le permite continuar siendo
el titular de la mayor parte de las relaciones jurídicas activas que tenía el fallecido:

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Desde luego, está claro que no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y
universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de
su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones:
• Siendo próximos y similares, el patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden
coincidir en términos estrictos.
• Cuando el testador instituya en bienes específicos que forman parte del caudal hereditario a
otras personas como legatarios.
• El caso de heredero único no es lo más frecuente, ni conceptualmente ha de tomarse como
regla. En consecuencia, ¿habiendo pluralidad de herederos, cómo van a heredar varios a
título universal una misma masa patrimonial?
2ª razón) como regla, el heredero responde de las deudas y cargas hereditarias. Sucede, pues
el heredero, universalmente, en las titularidades activas del causante, pero asume también el conjunto
de posiciones pasivas que afectaban al de cuius hasta el momento de su muerte.
Frente al heredero, el legatario es un mero sucesor a título particular, en el doble sentido que solo resulta
beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular que recaen sobre bienes y/o derechos
concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al
menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas.

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CAPITULO 2. LA SUCESIÓN HEREDITARIA

1. LAS FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO

1.1. Apertura de la sucesión (15SR)


La apertura de la sucesión coincide con el fallecimiento de la persona a la que la sucesión se
entiende referida (art. 657), el causante, el difunto o fallecido, o, más raramente, el de cuius (aquel de
quien los bienes proceden).
La muerte genera la propia extinción de la personalidad del difunto (art. 32) y, por tanto, que
todas las posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solución
de continuidad, tales titularidades, siempre «que no se extingan por su muerte» (art. 659) pasan a sus
herederos. A la muerte se equipará la firmeza de la declaración de fallecimiento, por lo que «se abrirá la
sucesión en los bienes del mismo...» (art. 196.1).
El momento de la apertura de la sucesión es determinante para múltiples aspectos del Derecho
hereditario (desde la propia capacidad del heredero, determinación del caudal relicto y deudas
hereditarias pendientes, retroacción de los efectos posesorios, etc.).

1.2. La vocación y la delación (15SO) (19SR)


La fase de vocación (vocatio = invitación o llamada) determinar quiénes son las personas que, en
principio, han sido llamadas a la herencia en condiciones de herederos dependerá, según los casos, de
las disposiciones testamentarias o de la aplicación de las reglas sobre sucesión intestada o de ambas
conjuntamente (los llamamientos pueden ser más amplios que los definitivos herederos)
Para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser ofrecida o
deferida de forma concreta. Al momento o fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta
o no la herencia deferida se le conoce técnicamente con el nombre de delación.
La distinción entre una y otra fase viene determinada porque en la mecánica sucesoria la vocación
no coincide en todos los casos con la delación propiamente dicha (ej.: cuando se llama a un nasciturus o
cuando instituye una fundación en testamento).

1.3. La fase de aceptación y adquisición de la herencia


Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su aceptación a la herencia, pasará a ser
efectivamente heredero y, tras los trámites oportunos, en fase de adjudicación, le serán asignados los
bienes hereditarios, según sea heredero único o haya pluralidad de herederos. En este último caso
habrá de procederse al reparto de los bienes entre ellos, realizando la oportuna partición hereditaria,
operación que siempre requiere un cierto periodo temporal nada desdeñable, durante el cual habremos
de enfrentarnos con la situación de comunidad hereditaria.
Para ser considerado alguien heredero, como regla, ha de preceder la aceptación de la herencia.
Mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptación de la herencia, nos
encontraremos frente a la situación conocida bajo la expresión de herencia yacente.

1.4. Sistemática de exposición


Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son los
títulos hereditarios (cómo se hereda) y cuáles son las interrelaciones entre la sucesión testamentaria, las legítimas
y la sucesión intestada.

2. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN O IUS TRANSMISSIONIS (14F1) (18SR)

El derecho relativo a la aceptación o repudiación de la herencia (ius delatiionis) es transmisible,


al menos mortis causa. Art. 1.006 CC “por la muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia,
pasará a los suyos (sus herederos) el mismo derecho que tenía”
A la transmisión hereditaria del ius delationis que tenía el heredero en una herencia abierta, para
aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de
ius transmissionis o derecho de transmisión.

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Se crea una relación triangular: (causante - transmitente – transmisario)
➢ Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha
sido ni aceptada ni repudiada por este con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius
delationis, pues, se encuentra en suspenso.
➢ Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los
restantes y derechos, se integra también el ius delationis relativo a la herencia anterior.
➢ Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes
al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la
herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente.
Desde luego, el primer y principal presupuesto para que tenga lugar de forma efectiva el ius
transmissionis radica en que el transmisario (ejercitando su propio ius delationis), acepte la hrencia del
transmitente. En caso contrario, no adquirirá el ius delationis correspondiente al transmitente ni, en
consecuencia, facultad alguna para decidir si acepta o repudia la herencia del causante.
El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en
cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.
La cuestión fundamental consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar
sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente, (por ejemplo, para la
determinación de la legítima que al transmisario le corresponda en relación a uno u otro causante,
determinación de la capacidad de suceder en relación con aquel a quien suceda, etc.).
Ante el silencio del CC, los civilistas se muestran radicalmente enfrentados a este respecto, pero
se acepta que la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis, los herederos
transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia.
Hay conformidad doctrinal en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de
sucesión y que la sucesión iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados (dado que el
sistema de adquisición de los bienes a título singular no requiere la aceptación propiamente dicha).

3. EL DERECHO DE ACRECER (15F1) (17F1)

3.1. El derecho de acrecer en la sucesión testamentaria: precedentes


En el Derecho romano ofrecía dos modalidades con diverso fundamento:
a) Cuando el testador disponía sólo de una parte de su herencia, el heredero pro-parte adquiría la
totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro-parte intestatus decedere potest. Esta
modalidad de acrecimiento no ha pasado al derecho contemporáneo, consecuencia de la desaparición
de ese principio del Derecho hereditario romano (incompatibilidad testada e intestada).
b) Cuando el testador distribuía su herencia entre varios y alguno no llegaba a adquirir su parte, la
porción vacante acrecía a los demás. Su fundamento reside en que el llamamiento a cada heredero es
potencialmente para toda la herencia (a título universal) y sólo por consecuencia de de la concurrencia
de varios llamados al todo se divide entre ellos la herencia: concursu partes fiunt
Solo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porción vacante tienen el derecho de
acrecer, apareciendo así la teoría de las conjunciones (o llamamientos conjuntos), dándole una cierta
complejidad a este derecho.

3.2. Naturaleza y fundamento


Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir
conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, según la interpretación dada por la
doctrina, y esta ha sido la justificación con que ha pasado al Derecho contemporáneo la institución. El
fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teoría generalmente defendida por
la doctrina clásica.
Esta teoría ha sido criticada porque no basta remitirse a una base tan «aleatoria e incierta» como
la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un
llamamiento o vocación cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la
inseguridad llegaría a ser la nota dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que justifique el
derecho de acrecer.

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3.3. Requisitos
Para que entre el juego el derecho de acrecer (art. 982) deben darse dos circunstancias básicas:
• que exista un llamamiento conjunto y
• que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia el
llamado.
A) Llamamiento conjunto:
Art. 981 CC. “En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a
los coherederos”.
Art. 982 CC. “Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se
requiere:
1º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin
especial designación de partes.
2º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o sea
incapaz de recibirla.
Art. 983 CC. “Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador
haya determinado expresamente una cuota para cada heredero”.
La frase “por mitad o por partes iguales” u otras que, aunque designen la parte alícuota
(proporcional), no fijan esta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo
de bienes separados, no excluyen el derecho de acrecer”.
Con designación de bienes concretos (o partes), parece que excluye el derecho de acrecer. Pero la
jurisprudencia ha interpretado que, aun en el caso de que se asignen bienes concretos conforme a lo
establecido en el art. 1056.2, si los herederos han sido instituidos en partes iguales, debe preconizarse
la aplicación del derecho de acrecer. Solo cabe excluir radicalmente el derecho de acrecer cuando la
herencia se divida en partes desiguales.
B) Porción vacante
Según el art. 982.2º, la vacancia de una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa
de “que uno de los llamados muera antes que le testador, o que renuncie a la herencia, o sea incapaz
de recibirla”. La premoriencia, renuncia o repudiación y la incapacidad de suceder determinan el
nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.
La relación legal se entiende que no es un numerus clausus y que otras circunstancias análogas,
en las que uno de los coherederos llamados no acepta, su parte acrecerá a los demás cumulativamente
llamados: frustración del nasciturus, que no llega efectivamente a ser persona; declaración legal de
ausencia del llamado (cfr. art. 191).

3.4. El derecho de acrecer en la sucesión intestada.


El derecho de acrecer no sería aplicable en la sucesión intestada, dado que en ella el pariente de
grado más próximo excluye al más remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de
representación (art. 921). Sin embargo, la primera de las normas sobre la regulación del derecho de
acrecer (art. 981) establece precisamente que «en las sucesiones legítimas (intestadas) la parte del
que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos».
Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay
derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que este (en definitiva, el efecto del derecho de
acrecer es el acrecimiento) es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesión
intestada.
Según LACRUZ, así se deduciría del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas
de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (p. ej., en el caso
de hermanos, pero unos de doble vínculo y otros solo «medio hermanos»). En tal sentido, se descarta el
derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos
supuestos de acrecimiento.
El razonamiento, sin duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento característico de la
sucesión intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes está fuera de duda, hace que el
derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo
establecido para la sucesión testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador).

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3.5. El acrecimiento en la legítima y en la mejora
A) Dispone el art. 985.1 que “entre los herederos forzosos (legitimarios) el derecho de acrecer
solo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a 2 o más de ellos, o a alguno de ellos y a
un extraño”, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposición.
Sin embargo, “si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su
derecho propio, y no por el derecho de acrecer” (art. 985.2). La norma es una consecuencia del
sistema de legítimas (reglas de cuantía) adoptado por el CC y plantea diversas cuestiones.
La cuantía de las legítimas, que por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y
variable (según haya o no concurrencia de cónyuge viudo) para los ascendientes (1/3 ó 1/2,
respectivamente), pero en todo caso independiente del número de unos u otros legitimarios. La
legítima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de laherencia haya 2 hijos o haya solo 1. En consecuencia, si
premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido 1/3 y, ciertamente, puede decirse
que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condición
de legitimario.
B) Utilización por el testador del tercio de mejora, respecto de los hijos y descendientes, constituye la
mitad de la íntegra cuota legitimaria de los herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene derecho
“propio” a serlo, sino que han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) en
testamento, donación inter vivos o capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay 2 o más
hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay dificultad
alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio.

4. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

4.1. Concepto
Derecho de representación “el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos
los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar” (art. 924). Así pues, heredar por
representación tiene un significado propio y preciso: alguien ocupa en una herencia la posición que
hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.

4.2. El derecho de representación en la sucesión intestada: presupuestos de aplicación


(14F2) (15F2) (18F1) (19F1)
Los presupuestos de aplicación del derecho de representación:
1º. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada
haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad. En
definitiva, que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad (arts. 924 y 929), aunque en la
actualidad también se incluye la desheredación (arts. 857 y 929) en el caso de que pueda dar origen a
una sucesión intestada.
2º. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesión
intestada para la aplicación del derecho de representación:
- Descendientes/s de quien no ha podido heredar (pues, según el art. 925.1 “el derecho de
representación tendrá lugar siempre en la línea recta descendiente, pero nunca en la
ascendente”).
- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tíos (art. 925.2 “En
la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo,
bien de un solo lado”)
3º. Que quien/es ejercita/n el derecho de representación, respecto del causante, le sobreviva y no
se encuentre incurso en causa de indignidad.
Efecto fundamental consiste en que la herencia intestada se habrá de distribuir por estirpes, tal y
como establece el art. 926: “Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se
hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de los que heredaría
su representado, si viviera”

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4.3. El debate sobre el derecho de representación en la sucesión testamentaria
Debe excluirse el derecho de representación a la sucesión testamentaria o voluntaria. En CC el
derecho de representación es una nota característica de la intestada, inaplicable a la testamentaria o
voluntaria (a salvo de cuando se diga después respecto de la legítima)

4.4. Sistema legitimario y derecho de representación


El art. 929 indica que “no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de
desheredación o incapacidad”. Dado que solo se puede desheredar a quienes tienen la condición de
legitimarios, ¿Debe interpretarse que cabe el derecho de representación en la legítima?
- Desheredación: “los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los
derechos de herederos forzosos respecto a la legítima” (art. 857)
- “Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o
descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima” (art. 761)
- “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la
herencia del ascendiente y no se consideran preteridos” (art. 814) [preterir: no mencionar en el
testamento a un heredero forzoso sin desheredarlo expresamente]
A nuestro entender, la subrogación o successio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima
demasiado a lo que las reglas de sucesión intestada denominan “derecho de representación” como para
negar que el efecto es paralelo.
Si bien es cierto que el legislador lo que realmente buscaba era evitar la preterición de los
descendientes de un descendiente premuerto, que son, a su vez, legitimarios, puede colegirse que la
norma viene a introducir un verdadero derecho de representación en la sucesión testamentaria, aunque
especial y limitado para el caso específico que contempla, a saber la premoriencia del instituido en 1er
lugar y solo respecto a sus descendientes, aunque sujeto a la extensión y efectos propios de aquel
derecho.

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TEMA 2. LA CAPACIDAD SUCESORIA

CAPÍTULO 3. LA CAPACIDAD SUCESORIA

1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER (18SO)

1.1. El principio general


Con carácter general personas gozan de capacidad sucesoria (físicas o jurídicas). El único requisito
es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que puedan
serle deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los títulos sucesorios pudieran
haberle sido atribuidos. Es decir, las normas son aplicables a cualesquiera de las formas de sucesión:
testamentaria, legítima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario.
Este principio general lo formula el art. 744 “Podrán suceder por testamento o abintestato los que
no estén incapacitados por la ley”.
En cuanto a las personas jurídicas (públicas o privadas), establece el art. 746 que “las iglesias y
los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios,
los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública, las asociaciones autorizadas o
reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas, pueden adquirir por testamento con sujeción a lo
dispuesto en el artículo 38, que refiere su capacidad de obrar general.

1.2. El momento de calificación de la capacidad


En principio, la fecha de la apertura de la sucesión resulta determinante en relación con
numerosas cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues
conforme al art. 758.1 CC. “para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo
de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate”. Por supuesto, si la institución o legado fuere
condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición (art. 758.3).

2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS

En nuestro ordenamiento jurídico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad
sucesoria. Es natural, pues, que para el art. 745 sólo puedan ser consideradas “incapaces de suceder:
a. Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en
el artículo 30.
b. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley”.
En realidad, no es que sean incapaces para suceder, es que no son considerados sujetos de
derecho, son entidades o realidades indiferentes para el Derecho.

3. ¿SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR? (15F2) (20F2)

La supervivencia del sucesor al causante es un presupuesto de la sucesión hereditaria con carácter


general. En caso de premoriencia al causante, extinguida la personalidad del sucesor, éste no podrá
hacer efectiva las facultades de la vocación hereditaria. Como principio, el sucesor ha de existir en el
momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante.

3.1. Los casos de conmoriencia (16F2)


La determinación de la supervivencia del heredero resulta difícil en los supuestos típicos en que un
mismo evento, natural o no, determina la muerte simultánea de dos o más personas que tengan
recíprocamente derecho a heredarse (ej.: naufragio, accidente automovilístico, etc.).
El art. 33, requiere
➔ probar con los medios ordinarios quién ha fallecido antes. La supervivencia del eventual sucesor
ha de ser probada para que tenga lugar la sucesión hereditaria, manteniéndose la regla general en la
materia

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➔ y a falta de prueba, “se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de
derechos de uno a otro”, con independencia además de que la simultaneidad de la muerte haya sido
provocada por un mismo evento o no (supongamos, un anciano fallece en la cama y su hijo en un
accidente aéreo, pero a la misma hora).

3.2. El nasciturus o concebido, pero no nacido


Dada la presunción favorable al nacimiento establecida en el art. 29, no cabe duda de que el
nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en
concepto de legitimario o de heredero abintestato.
Es más, el llamamiento hereditario a un nasciturus suspende la partición hasta que se produzca el
parto y nazca, pues conforme al art. 30, “la personalidad se adquiere en el momento de nacimiento con
vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.

3.3. El llamamiento al concepturus (16F1)


La jurisprudencia parece aceptarlo, pero ha sido muy discutido doctrinalmente porque las
instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos encuentran un fundamento familiar y deseo
de igualación de los descendientes que resulta difícil de combatir en términos prácticos.
¿Quid iuris? ¿en base a qué derecho?
➔ Doctrina recelosa: Pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de
entenderse que carece de capacidad sucesoria (art. 29, 745 y 758). Tales disposiciones deberían ser
convertidas una “reserva de bienes en favor de persona futura”.
➔ Lacruz, a favor: Cabe entender un llamamiento de carácter condicional, resultando aplicable los
arts. 801 y ss.
➔ Por la Ley de técnicas de Reproducción asistida, la viuda puede quedarse embarazada del varón
meses después del fallecimiento de éste, produciendo los efectos legales de la filiación correspondiente
(Prof. Albaladejo).

3.4. Las fundaciones testamentarias


El causante pudiera establecer la dotación necesaria para la constitución post mortem de una
fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento
contuviera una institución a título de heredero en favor de la futura fundación. Analogía con el
nasciturus y de aplicación extensiva de lo establecido en el art. 29.

3.5. Las asociaciones proyectadas o en periodo de constitutivo


Es obvio que el testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear
una asociación, ni tendría sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que,
asociándose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa
en materia.
Si se podría ordenar un legado o una institución de heredero a favor de una asociación
regularmente conformada, aún en trámite de constitución.

4. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS (15F1)

4.1. Los ministros religiosos


Según el art. 752 “no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador
durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes
del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto”.
Hay que distinguir entre “asistencia espiritual” y “prestación de servicios asistenciales,
residenciales, o de naturaleza análoga”, ya que en este último caso si es válida la institución de
heredero a favor de la entidad que lleva a cabo la asistencia social de tercera edad, aun cuando tenga
un ideario religioso.

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4.2. Los tutores o curadores
Dispone el art. 753, “tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea
tutor o curador del testador,
➔ salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas
➔ o, en el caso de que no tuviese que rendirse estas, después de la tutela o curatela.
Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea
ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador”.

4.3. Los notarios y testigos


El art. 754 no declara ineficaces las disposiciones testamentarias que benefician al Notario y a los
testigos que hayan intervenido en el otorgamiento del testamento, sino prohíbe al testador que
disponga en favor de tales personas, disponiendo lo siguiente:
“El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice
su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del 4º grado, con la excepción
establecida en el art. 682 (legatarios, ni cónyuges ni parejas).
Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario.
Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se
otorguen los testamentos especiales”.
Al Notario se equiparán el oficial del ejército, el contador o comandante del buque, el Agente
diplomático o consular, etc., ante quienes se otorguen los testamentos especiales y a los
correspondientes testigos.

4.4. La interposición de persona


El art. 755 determina que “será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque
se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta”, es decir,
una persona que no se encuentre en los artículos anteriores y sirva de intermediario o mediador para el
indebido enriquecimiento del incapaz de suceder.

5. LA INDIGNIDAD

5.1. Introducción
Consiste en establecer que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante,
pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podía ostentar. Alcance y significado:
✓ Causante: afecta a cualquier tipo de sucesión; la indignidad inhabilita a quien incurre en alguna
de las causas legalmente establecidas: trátese de legítima, intestada o de la testamentaria (tanto al
heredero cuanto al legatario)
✓ En nuestro Código Civil la indignidad no representa una categoría especial o distinta de la
incapacidad para suceder, sino que el legislador lo configura como una subespecie de aquella. Por eso el
art. 756 habla de quienes “son incapaces de suceder por causa de indignidad”
✓ La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida en concreto a un
determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado “indigno”. quien sea
indigno respecto de una persona, no la heredará, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.

5.2. Las causas de indignidad (14SO)


Dice el art. 756 “son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1. El condenado por sentencia firme por atentado contra la vida, o a pena grave por lesiones o haber
ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, o alguno de sus
descendientes o ascendientes.
2. El condenado por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual.
El condenado por delito contra los derechos y deberes de los familiares respecto de la herencia de la
persona agraviada.
También el privado de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un
menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la
herencia del mismo.

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3. El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por
denuncia falsa.
4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado
dentro de 1 mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos
en que según la ley no haya la obligación de acusar.
5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6. El que impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o
alterare otro posterior.
7. Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que
no le hubieren prestado las atenciones debidas.
Ciertamente el indigno no es precisamente un ángel guardián del respectivo causante (valor
relativo), sino más bien un ser repulsivo que comete actos reprobables desde cualquier punto de vista
que pueda adoptarse.
En las causas transcritas, unas suponen una relación entre parientes que son, a su vez,
legitimarios; otras están referidas a testamentos y, por tanto, a sucesión testamentaria; y finalmente,
otras, a supuestos en que el ofensor y el ofendido pueden tener cualquier tipo de relación.
Al menos la causa del nº 4º se ha de producir tras la muerte del testador, de tal manera que el
indigno puede haber sido llamado a la herencia e incluso haber aceptado, pero con posterioridad su
adquisición hereditaria habrá de devenir ineficaz.
Establece el art. 758.2, que «en los casos 2º y 3º del art. 756 se esperará a que se dicte la
sentencia firme, y en el nº 4º a que transcurra el mes señalado para la denuncia».
El apdo. 7º declara indignos a quienes hubieran negado alimentos en sentido técnico a las
personas con discapacidad.

5.3. La rehabilitación del indigno (14SR)


La ley permite que el ofendido perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es
disponible por el causante, cosa que no ocurre respecto a los supuestos de incapacidad relativa antes
analizados.
El art. 757 dice que “las causas de indignidad dejan de surtir efecto
- si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento: perdón tácito testamentario, pese a
que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad, el testador puede instituirlo heredero
o legatario o
- sí habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público”: expresa remisión
instrumentada públicamente

6. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD

6.1. Unificación de tratamiento


Se considera que, en nuestro Código, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de
indignidad han sido unificados en cuanto al régimen jurídico aplicable. Pero ¿cuál sería éste?
Debe defenderse la tesis de los Prof. ROYO Y ALBADALEJO que indican que ni el indigno ni el
incapaz pueden adquirir la condición de heredero, pues no se hace la delación en su favor. Son
excluidos de la herencia correspondiente.

6.2. La eventual restitución de los bienes hereditarios por el incapaz


Afirma el art. 760, “el incapaz de suceder, que, contra la prohibición de los anteriores artículos, hubiese
entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los
frutos y rentas que haya percibido”.
El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ocuparía u ostentaría la condición de sucesor realizando un acto
contra la ley (contra los anteriores artículos) y por ello es tratado igual que un poseedor de mala fe en la
liquidación del estado posesorio. Sería un heredero aparente.
Añadiendo a ello el hecho de que el art. 762 establece que “no puede deducirse acción para declarar la
incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado”, conclusión de
que, en este supuesto, la petición de herencia (del heredero verdadero frente al eventual heredero aparente por

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indignidad o incapacidad) habría de considerarse prescrita, por transcurso del período de caducidad a los cinco
años.

7. INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN

Las causas de indignidad y desheredación, aun siendo semejantes, no son coincidentes. Tampoco
su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al
legitimario (lo que requiere una conducta activa, pues, por el ofendido o, en este caso, testador).

DESHEREDACIÓN
➔ Es propia de la sucesión testamentaria.
➔ Solo tiene sentido respecto de cierta clase de herederos forzosos o legitimarios
➔ Por la calidad de heredero: la desheredación implica la privación de la vocación hereditaria desde la apertura de
la sucesión.
➔ Es una manifestación de voluntad del causante.
➔ Solo es potestad del causante.
➔ Se funda en contravención familiar.
➔ Es el resultado de una declaración de voluntad emanada del autor de la sucesión.
➔ Se aplica a los herederos forzosos.
INDIGNIDAD
➔ Es más amplia, funciona en la sucesión testada como intestada.
➔ La exclusión por indignidad es aplicable a todos los sucesores.
➔ Por la calidad de heredero: conserva la calidad de sucesor hasta la sentencia firme que lo declare como tal.
➔ Requiere de un proceso judicial.
➔ Solo puede ser accionada por el coheredero o el representante hereditario.
➔ Se funda en ilícitos penales v/o civiles.
➔ Constituye una institución jurídica, sustentada en una sentencia, la que ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada.
➔ Se aplica tanto a los herederos como legatarios.

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PARTE SEGUNDA. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

TEMA 3. EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES

CAPITULO 4. EL TESTAMENTO

1. EL TESTAMENTO

1.1. Concepto y caracteres (19SO) (20F2)


Como noción inicial el art. 667 dice que «el acto por el cual una persona dispone para después de
su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento».
Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio jurídico. Pero como
el sistema normativo no utiliza la idea de negocio jurídico, semejante pretensión doctrinal dependerá de qué se
entienda por tal. En todo caso, se considera al testamento como un acto de autonomía privada.
Los caracteres del testamento pueden extraerse del conjunto de la regulación del Código,
conforme a la cual pueden resaltarse:
A) Acto unilateral y unipersonal
La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra
declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su
otorgamiento hayan de intervenir otras personas (notario y/o testigos), pero estas en modo alguno
pueden (o, si se quiere, deben) hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y
espontánea voluntad del testador.
Al afirmar que el testamento es también un acto unipersonal, se resalta que en el CC no cabe que
varias personas, aunque se trate de los cónyuges, testen simultánea y mancomunadamente. Lo prohíbe
el art. 669: “No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento,
ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero”, y pretende garantizar la formación
libre y espontánea, de la voluntad testamentaria.
B) Acto personalísimo
El art. 670 utiliza tal expresión: “El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su
formación, en todo o en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o
mandatario.
Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o
legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos
nominalmente”, el testador debe decidir por sí mismo a quién y en cuánto nombra herederos o
legatarios, adoptando el criterio de distribución o la asignación de sus bienes y derechos para cuando él
falte.
El art. 671 no puede considerarse una excepción a lo dicho, pues la asignación hereditaria ha
sido ya realizada por el testador, quien se limita a encomendar a un tercero que determine cómo han de
distribuirse los bienes entre las clases indeterminadas (“Podrá el testador encomendar a un tercero la
distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a
los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas
deban aplicarse”)
C) Acto solemne
El art. 687, indica que “será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias]
en este capítulo”.
La rigurosa solemnidad aplicable al testamento deriva del hecho de tratarse de un acto que
desplegará su eficacia mortis causa, una vez que fallezca el testador. Por consiguiente, conviene que el
otorgamiento del testamento se adecue a las pautas formales que garantizan su pervivencia respecto
del propio testador.
D) Acto esencialmente revocable
Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, el otorgamiento del
testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en él. La posposición

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de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que este pueda revocar ad nutum,
cualesquiera disposiciones testamentarias.
Así lo afirma el art. 737, “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,
aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas
Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en
que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o
señales”.

1.2. Contenido del testamento


Aunque en nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución de heredero,
generalmente la mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones
patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. Así lo determina, además, el carácter
formal y solemne del testamento, que comúnmente se utiliza en sentido propio.
La mayor parte de los testamentos suelen contener declaraciones privadas de sustrato
patrimonial, como las referidas a la confesión religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento
de un hijo extramatrimonial (art. 120.1).
Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador
su cumplimiento, pues los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones (aunque naturalmente formarán
parte del documento testamentario) no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente
dichas de obligado acatamiento.

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR (16SO)

Art. 662: «pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente». Sin
embargo, de inmediato, el siguiente precepto dispone que «están incapacitados para testar:
1º. Los menores de 14 años de uno y otro sexo.
2º. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio».

2.1. La edad (16F1)


Desde su redacción originaria, el art. 663.1º habla de «menores de 14 años de uno y otro sexo».
La explicación de ello está en el hecho de que con anterioridad al Código las mujeres podían testar a
partir de los 12 años.
La regla general de que bastan los 14 años para poder testar no rige, sin embargo, en el
testamento ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad (art. 688.1). Pero, fuera de tal
supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 años. En la
práctica es raro el supuesto y la jurisprudencia sobre el art. 663.1º es casi inexistente.

2.2. La falta de cabal juicio


Art. 663.2º, está incapacitado para testar “el que habitual o accidentalmente no se hallare en su
cabal juicio”. La norma alcanza a quien:
- se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas
- de forma accidental, no se halle en cabal juicio (hipnosis, embriaguez o drogadicción).
La prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado en el CC con dos normas
complementarias que trataban de determinar la capacidad natural del presunto testador:
- art. 664, “el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido”.
- con la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el “intervalo lúcido”.
En caso de existir pronunciamiento judicial privando al incapacitado de la capacidad de testar, el
notario habrá de observarla en sus términos. Si pese a la falta de cabal juicio no existe incapacitación o
la sentencia nada dice al respecto, podrá seguir haciendo suya la indagación de la capacidad natural de
entender y querer del testador conforme al art 665: “… designará dos facultativos que previamente le
reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad”.

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3. REGLAS FORMALES DE CARÁCTER GENERAL

El carácter formal y solemne del testamento determina que el incumplimiento o la falta de


observancia de las formalidades traen consigo la nulidad radical del testamento (art. 687). Abordamos
aquí las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador, participan en el
otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando su contenido.

3.1. El notario
Aunque sólo lo indique expresamente el art 694 (relativo al testamento abierto notarial), en
cualquier caso, en que proceda su intervención, ha de tratarse de “Notario hábil para actuar en el lugar
del otorgamiento”, pues los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial.

3.2. Los testigos


En materia sucesoria, es frecuente hablar de testigos idóneos, es decir, que no se encuentren
incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas.
El CC ha distinguido entre una serie de causas de ineptitud o inhabilidad (o, sencillamente,
prohibiciones) que se aplican de forma general, en relación con todos los testamentos y otra serie de
prohibiciones relativas, que solo tienen relevancia en relación con el testamento abierto. (Unas y otras,
han de existir al tiempo de otorgarse el testamento, según art. 683).
Artículo 681 CC, “no podrán ser testigos en los testamentos:
1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el art. 701 (testamento en caso de epidemia).
2) Los que no entiendan el idioma del testador.
3) Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.
4) El cónyuge o los parientes dentro del 4º grado de consanguinidad o segundo de afinidad del
Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo”.
A tales causas, con testamento abierto (cuyo contenido y disposiciones han de conocer los
testigos), han de añadirse los herederos y legatarios instituidos en el testamento, así como sus
cónyuges o parientes, dentro del 4º grado de consanguinidad o 2º de afinidad (art. 682.1).
Sin embargo, el art. 682.2º establece que “no están comprendidos en esta prohibición los
legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca
importancia con relación al caudal hereditario”. Cabe que algún legatario (nunca un heredero),
beneficiado con un legado de carácter simbólico, pueda formar parte de grupo de testigos.

3.3. El intérprete
Art. 684 que “cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se
requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la
oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas
con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.
El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese
el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando este conozca aquella”.

4. IDENTIFICACIÓN Y APRECIACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR (16SR)

La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen elementos de suma


importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria.
El art. 685 ha establecido (refiriéndose solo a los testamentos abiertos) que el Notario o los
testigos (según los casos) deberían emitir un juicio acerca de la identificación personal y de la capacidad
del testador.
Actualmente el art. 685 establece que «el Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese
se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o
mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar
a las personas. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad
legal necesaria para testar.

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En los casos de los arts. 700 (en peligro de muerte, 5 testigos) y 701 (en epidemia, 3 testigos
mayor de 16 años), los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su
capacidad».
En el supuesto de que «no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en
el artículo que precede (establece el art. 686), se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los
testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas
personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la
prueba de la identidad del testador».

5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

El testamento otorgado puede ser ineficaz porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad,
porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas o, porque haya sido revocado
posteriormente, entre otras causas.
Cabe que, siendo el testamento en general válido, algunas de las disposiciones que contiene han
de ser declaradas inválidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la
ineficacia total o parcial del testamento.
El CC no llega a establecer un cuerpo normativo sobre la problemática de los supuestos de
ineficacia y no dicta normas en relación con problemas evidentes (legitimación, plazo de prescripción).
Ante ello, la doctrina propone recurrir a las categorías generales respecto de la ineficacia
contractual.

5.1. La revocación y sus formas (17F2) (18SR)


La revocación es la causa típica y más frecuente de pérdida de efectos de un testamento
válidamente otorgado con anterioridad. El art. 738 dispone que los estamentos han de ser revocados
“con las solemnidades propias para testar”, por lo que la revocación ha de partir de la idea de que
generalmente, tiene lugar por un nuevo testamento. Sin embargo, ello no ocurre necesariamente, cabe
también revocar sin necesidad de otorgar otro, privando de eficacia al anterior.
Lo normal es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se
produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio de distinta fecha (cabe
también que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso lo preferible es
predicar el carácter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es
extraña y, además, no debe preocupar al testador. Es más, es cláusula de estilo afirmar que «por este
testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad», sin necesidad de
identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en
principio valdrá solo el último.
Respetar las solemnidades en el nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento
(ológrafo), su revocación haya de llevarse a efecto con la misma forma testamentaria utilizada (otro
ológrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea válido y perfecto, aunque su forma
sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores.
Las solemnidades testamentarias han de respetarse en todo caso, con independencia que la
revocación pueda ser total o parcial:
✓ Revocación total: privar por completo de validez a un testamento anteriormente otorgado.
✓ Revocación parcial: si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas.
La conclusión de que valdrá solo la última voluntad testamentaria presupone que todas las
anteriores han quedado revocadas, a lo que se puede llegar por diversas vías y maneras, conocidas con
el nombre de formas de revocación.
A) Revocación expresa
La declaración del testador de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones
testamentarias, no presenta particular problemática.
Algo más compleja se presenta la eventualidad de que la declaración expresa de revocación de un
testamento anterior se complemente con la manifestación expresa de que valga otro más antiguo,

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reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Se ha de estar en presencia de al menos tres
testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novísimo. Al supuesto se refiere el art. 739.2º: «sin
embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara
expresamente ser su voluntad que valga el 1º». Así pues, mediante la manifestación revocatoria en el
novísimo, se priva de eficacia al nuevo y la recupera el antiguo.
B) Revocación tácita
La ineficacia de un testamento anterior ha de producirse también, aunque el testador nada declare
al respecto, cuando tiene lugar el otorgamiento de otro testamento posterior, pues hay que considerar
que el otorgamiento de un testamento posterior carece de sentido si no tiene como finalidad privar de
eficacia al anteriormente otorgado.
Tal premisa indica el art. 739.1: “el testamento anterior queda revocado de derecho por el
posterior perfecto, si el testador no expresa en este su voluntad de que aquél subsista en todo o en
parte”. No obstante, tal revocación no es rígida, cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia
del testamento anterior si así lo expresa el testador en el testamento posterior (¡pero debe expresarlo!).
La doctrina, sin embargo, ha insistido en plantear la cuestión en clave de incompatibilidad entre
uno y otro testamento, propugnando la interpretación de que si el nuevo no permite deducir la
revocación del anterior y el contenido de ambos puede ser compatible, aunque el testador no se exprese
sobre el mantenimiento del antiguo, cabe mantener las disposiciones de este en cuanto resulten
complementarias de las contenidas en el testamento posterior. Así entendido, entonces, cabe afirmar
que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar la revocación tácita del antiguo, pero
también la tácita conservación de (normalmente) parte de las disposiciones del testamento anterior.
Cuestión admitida reiteradamente por nuestro TS
La revocación tácita se produce, aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma
sobrevenida por inexistencia de los sucesores en él designados o instituidos, sin que pueda entenderse
que “revive” un eventual testamento anterior. Art. 740: “la revocación producirá su efecto, aunque el
segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por
renuncia de aquel o de estos”. Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los
legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque la inexistencia de sucesores a título de
heredero haya de provocar la apertura de la sucesión intestada y el testamento haya devenido desde
luego ineficaz.
C) La denominada revocación real
Supuesto de que el testamento cerrado aparezca quebrantado, roto o destruido, regulado en el
art. 742, distingue dos casos distintos:
1. Si el testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos
quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que los autoricen, se presume revocado,
considerándose en tal caso que tales resultados han sido provocados por el propio testador para evitar
que el testamento valga. Por ello, el testamento será válido, probando su autenticidad, si se demuestra
que los desperfectos han acaecido “sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en
estado de demencia”.
2. Encontrándose el testamento en poder de otra persona, presumiéndose que esta ha sido la
causante de los desperfectos de la cubierta o de los sellos, será válido si se demuestra su autenticidad.
Si estando en poder de tercero e íntegros sellos y cubierta, dice la última parte del art. 742 que
“con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique
haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador”.

5.2. La caducidad del testamento


Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas estas,
considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias
comunes.
Caducan así (como mucho en un periodo de 4 meses contados desde su otorgamiento), los
testamentos abiertos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y
marítimo.

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El Código establece la caducidad (aunque otorgando un periodo temporal más amplio) cuando
falta la protocolización del testamento ológrafo o cuando no se han formalizado debidamente los
testamentos otorgados en situación de peligro (muerte, epidemia, acción de guerra o naufragio) que
haya provocado el fallecimiento del testador.

5.3. La nulidad del testamento (20F1)


La nulidad del testamento puede deberse a cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado por
menores de 14 años, sin cabal juicio o testamentos ológrafos otorgados por menores de edad.
2. Vulneración o inobservancia de las formalidades prescitas, dado el carácter eminentemente
formal del testamento
3. Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el CC: testamento mancomunado o
mediante comisario.
4. Existencia de vicios de la voluntad en el otorgamiento, el art. 673 dice que “será nulo el
testamento otorgado con violencia, dolo o fraude”.

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CAPITULO 5. LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES

1. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS

Según el art. 676 “el testamento puede ser común (ológrafo, abierto y cerrado) o especial”.
➢ OLÓGRAFO: “el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se
determinan en el artículo 688” (art. 678).
➢ ABIERTO: “cuando el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que
deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone” (art. 679).
➢ CERRADO: cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que esta se halla
contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (art. 680).
➢ ESPECIALES: el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero”. Los testamentos militar y
marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada. (art. 677).

2. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL

El testamento abierto se denomina así porque el testador manifiesta su voluntad en presencia de


las personas que deben autorizarlo (art. 679). Es el más frecuente en nuestro sistema.
En la actualidad, el testamento abierto se otorga, como regla, ante el Notario, reclamándose la
presencia de testigos solo en algunas variantes del testamento abierto notarial, o cuando el propio
testador o Notario así lo consideren oportuno.

2.1. La preparación y redacción del testamento


Su redacción compete a los notarios (asesoramiento técnico), previa transmisión de los deseos del
testador, lo cual le hace responsable en caso de nulidad por defectos formales. Según el art. 695, “el
testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario”.
El notario procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas del
testador y, en su momento, convocará a este para el otorgamiento y lectura del testamento.

2.2. El otorgamiento del testamento abierto


Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste en la lectura del
testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario o, en su caso, por el Notario en presencia del
otorgante. El Notario no otorga el testamento, sino que lo autoriza. Si existe conformidad en la
redacción y una vez firmado por el testador se entiende otorgado.
Art. 695: “redactado por este (el Notario) el testamento con arreglo a ella y con expresión del
lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por
sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo
estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y
demás personas que deban concurrir”

2.3. El requisito de la unidad de acto


Según el art. 699, “todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo
acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que
pueda ser motivada por algún accidente pasajero”.
Este requisito solo es aplicable al otorgamiento propiamente dicho del testamento, al acto que
comienza con la lectura y termina con la firma, sin que la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la
fase preparatoria o de redacción del testamento.

2.4. Variantes del testamento abierto notarial


a) El testamento otorgado en lengua extranjera, regulado en el art. 684.
b) El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento o que
sea ciego o que no pueda leer por sí el testamento, deben concurrir al otorgamiento dos testigos idóneos.

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c) Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento
en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada (art. 697.2).

3. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIÓN NOTARIAL

Las formas testamentarias abiertas que pueden otorgarse sin intervención notarial son el
testamento en peligro de muerte (in articulo mortis) y el testamento en caso de epidemia, con asiento
en la urgencia existente en ambos supuestos, que por cierto no pueden darse en paralelo.

3.1. El testamento en peligro de muerte


Art. 700 CC, “si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse testamento ante
cinco testigos idóneos, sin necesidad de notario”. No se puede prescindir discrecionalmente de él, pero es
suficiente la prueba que no pudo encontrarse.

3.2. El testamento en caso de epidemia


Art. 701: «en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante
tres testigos mayores de 16 años».

3.3. Normas comunes


Art. 703.1,“el testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará
ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia”.
Art. 702, “en los casos de los dos artículos anteriores, se escribirá el testamento, siendo posible; no
siéndolo, el testamento valdrá, aunque los testigos no sepan escribir”.
Art. 704, “los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a
escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial”. Antes o después, pero en todo
caso a la mayor brevedad posible, los testigos de cualquiera de los testamentos considerados quedan obligados a
procurar su materialización por escrito, firmando la correspondiente acta de otorgamiento si supiesen escribir.
Art. 703.2: “Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro
de los 3 meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública,
ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente”.

3.4. La protocolización: LEC y LJV


Art. 704: «Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a
escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial».
En el ámbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un determinado testamento u
otro escrito de relevancia sucesoria. Como el archivo notarial es denominado desde antiguo, legal y
coloquialmente, protocolo, es natural que el proceso o mecanismo al que estamos haciendo referencia se
denomine protocolizar.

4. EL TESTAMENTO OLÓGRAFO

4.1. Concepto y características


El calificativo ológrafo equivale a autógrafo. En consecuencia, el testamento ológrafo es
sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el
testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona.
Tiene una relativa presencia práctica, sobre todo, por las facilidades y ventajas que presenta su
redacción para el testador, quien en cualquier momento y lugar puede expresar su voluntad MC,
revisando incluso anteriores instrumentos notariales, a los que condenará a la ineficacia por ser
anteriores (ambulatoria est volantas).
El testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido este, la pérdida o
destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores, con lo que la voluntad testamentaria y
los desvelos del testador para materializarla habrán resultado ineficaces.
Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta
notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el
Registro de Actos de Última Voluntad.

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4.2. Requisitos
Además de la aplicación, en lo que proceda, de las reglas generales, la particularidad del supuesto
de hecho del testamento ológrafo justifica el establecimiento de requisitos de carácter complementario
que suelen distinguirse según se refieran a la capacidad o a la forma de este tipo de testamento o a la
documentación de la voluntad del testador.
A) La mayoría de edad
El art. 688.1, “El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad”. Se
excluye a menores que pueden ser influenciables y que carecen de formación y capacidad de reflexión,
o que la caligrafía no esté definida
B) La autografía del testamento
Art. 688.2, “Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el
testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue”.
La personal caligrafía del testador, excluye la utilización de cualquier medio mecánico de
reproducción o procesador de textos. Así pues, si el testador no sabe, no puede o no quiere escribir en
el sentido estricto, el pretendido testamento ológrafo devendrá ineficaz, con lo que el testador debe
saber escribir convencionalmente.
Con relación a la lengua de utilización, determina el art. 688.4 que “los extranjeros podrán
otorgar testamento ológrafo en su propio idioma”. El español en cualquiera de las lenguas o dialectos
que se hablen en España.
El art. 688.3 dice que “si el testamento contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre
renglones, las salvará el testador bajo su firma”, poner al fin de la escritura una nota para que valga lo
enmendado o añadido o para que no valga lo borrado
En cualquier escrito la existencia de correcciones, añadidos o tachaduras necesitan ser salvadas en
el propio momento de suscribirlas, pues de otro modo saltará la duda de si no han sido elementos
«postizos» añadidos posteriormente. Salvar, pues, las enmiendas o tachaduras equivale a darlas por
buenas, declarando que pertenecen realmente al contenido del documento.
La exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia del TS no debe ser
rígidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del
testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador.
C) La fecha del testamento
Es necesaria, entre otras razones, para determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la
razón fundamental estriba en la peculiar formación de este tipo de testamento, pues dado que el
testador puede dedicar varios días o semanas a su plasmación, debe entenderse que lo da por finalizado
cuando antes de rubricarlo indica en qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador, no
puede considerarse testamento
La exigencia de la fecha en el Código se encuentra referida a la «expresión del año, mes y día»,
aunque naturalmente, seguir el orden prescrito o no, es intrascendente, así como identificar el día de
forma indudable por referencia a una fecha o efemérides.
D) La firma o rúbrica
Es lógico que el Código exija la firma del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva sin
ella lo escrito por el testador puede considerarse un documento preparatorio o un borrador.
En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el
testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que conste en todas las hojas
en que se haya redactado el testamento.

4.3. Adveración
Fallecido el testador, el documento debería ser adverado conforme a la legislación notarial,
mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra (arts. 691 y 692), siendo
competencia notarial
Art. 689. “El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años
siguientes al fallecimiento del testador ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de
conformidad con la legislación notarial”

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Art. 690. “La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante
Notario en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El
incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado”. También
podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero legatario, albacea o en
cualquier otro concepto.

4.4. Protocolización
Establece el art. 693 que “El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento,
autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas, y, en su caso,
las observaciones manifestadas.
Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante,
se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel.
Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán
ejercer sus derechos en el juicio que corresponda”.

5. EL TESTAMENTO CERRADO (14SO)

Presenta una aplicación práctica escasa, pues, aunque asegura ciertamente el absoluto secreto de
la voluntad testamentaria, implica la adición de todas las solemnidades propias, por una parte, del
testamento ológrafo y, de otra, del testamento abierto notarial.

5.1. La redacción del testamento


Según el art. 706, cuyo encabezamiento ordena que «el testamento cerrado habrá de ser
escrito», la preparación y redacción de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas:
1º. Puede estar escrito enteramente de su puño y letra por el testador, quien pondrá al final su
firma. Dicha forma es muy cercana a la del testamento ológrafo. Para el supuesto de que el testamento
cerrado sea nulo por no haberse observado las formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su
conversión en testamento ológrafo: “Será válido, sin embargo ( el testamento cerrado), como testamento
ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de
este testamento”.
2º. Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del
testador. En este caso, no habiendo autobiografía del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas
y al pie del testamento.
3º. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas
otra persona, expresando la causa de imposibilidad.

5.2. La fase de otorgamiento


Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien
extenderá, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento el acta de otorgamiento.
Art 707, “en el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades ss.:
1º. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de
suerte que no pueda extraerse aquel sin romper ésta.
2º. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto,
ante el Notario que haya de autorizarlo.
3º. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del interprete previsto en
el art. 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se haya escrito y firmado
por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus
hojas por él o por otra persona a su ruego.
4º. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su
otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado y dando fe del
conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685
y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

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5º. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas
que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.
6º. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del
otorgamiento.
7º. Concurrirán al acto de otorgamiento 2 testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el
Notario”

5.3. Reglas especiales de capacidad


El art. 708 establece que “no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o
no puedan leer”:
— El testador que no sepa leer (ni escribir) habrá de recurrir a que la escritura y redacción del
testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, además, pueda contrastar que
verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.
— Tanto al ciego como a quien no sepa leer se le podría cambiar fácilmente el contenido del
testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre
que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero
testamento.
Sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudo, siempre que puedan escribir:
Art. 709, “Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar
testamento cerrado, observándose lo siguiente:
1º. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos se estará
a lo dispuesto en el art. 706.
2º. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia
del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo y que está firmado por él.
3º. A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el
notario de haberse cumplido lo prevenido y lo demás que dispone el art. 707 en lo que sea aplicable al
caso.

5.4. Conservación, apertura y protocolización


Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el
protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregará al testador (art. 710). Este, a
su elección, podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda y custodia a
cualquier persona de su confianza o bien finalmente, depositarlo en poder del Notario autorizante para
que lo guarde en su archivo (art. 711).
En relación con la apertura y protocolización del testamento cerrado, establece el art. 714 que
“se observará lo previsto en la legislación notarial”, disponiendo el art. 712 lo siguiente:
1º. La persona que tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante Notario en
los 10 días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador.
2º. El Notario autorizante de un testamento cerrado, constituido en depositario del mismo por el
testador, deberá comunicar, en los 10 días siguientes a que tenga conocimiento de su fallecimiento, la
existencia del testamento al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del
testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el 4º grado.
3º. En los dos supuestos anteriores, de no conocer la identidad o domicilio de estas personas, o si
se ignorase su existencia, el Notario deberá dar la publicidad que determine la legislación notarial. El
incumplimiento de este deber, así como el de la presentación del testamento por quien lo tenga en su
poder o por el Notario, le hará responsable de los daños y perjuicios causados”.
Debe observarse que “si la no presentación se debe a dolo del que lo tiene en su poder, perderá,
además, todo derecho a la herencia” (art. 713 CC).

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TEMA 4. LAS DISPOSICIONES TESTAMENATRIAS

CAPITULO 7. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO (15F1)

Aunque la validez del testamento no depende de que contenga institución de heredero


propiamente dicha (art. 764), ello no es óbice para que en la mayor parte de los casos el designio
fundamental del testador sea nombrar a quienes serán sus herederos.

1.1. La designación del heredero


Nuestro CC no impone una determinada fórmula ritual para la institución de heredero, aunque en
la mayor parte de los testamentos con intervención notarial lo frecuente es que se utilice la expresión de
«instituyo herederos a... tales personas» o «a mis hijos, por partes iguales», o fórmulas parecidas.
Como regla general, el testador será el primer interesado en identificar convenientemente al
heredero designado y realizar la atribución patrimonial a favor de personas concretas y determinadas y
que en verdad existan, si se realiza el nombramiento en favor de persona incierta o imposible
determinación habrá de considerarse nula.
Art 772.1, “el testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que
los tengan iguales deberá señalas alguna circunstancia por la que se conozca al instituido”.

1.2. Algunas reglas de institución en el Código civil


Caso de tratarse de heredero único y encontrarse perfectamente identificado, normalmente se
entenderá que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones.
Caso de varios herederos y encontrarse perfectamente identificados, normalmente el causante
determinará la cuantía patrimonial de cada uno, siendo frecuente que se haga en cuotas o números
quebrados. Sin embargo, puede también ocurrir que la designación de varios herederos se haga sin
determinar la cuantía o la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de concurrir a la
herencia.
En previsión de tales eventualidades, el Código contiene una serie de reglas de carácter general:
➢ Si no se ha previsto la cuota o cuantía, el art. 765 establece: «los herederos instituidos sin
designación de partes heredarán por partes iguales».
➢ El art. 769 dispone que «cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros
colectivamente, como si dijere: "Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.", los
colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran de forma individual, a no ser que conste
de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador». Así, la concurrencia de institución
individual y colectiva determina que ha de considerarse que todos tendrán la misma cuota en la
herencia.
➢ El art. 771 considera que «cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos,
se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente», concurriendo a la herencia, en
principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea sucesivo, le
bastará con instituir una sustitución fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para cuando muera,
a los hijos de Antonio).
➢ Art. 770: «si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre
solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado». Esto es, hermanos y
hermanastros heredarán por partes iguales.

2. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DE CARÁCTER GENÉRICO

El Código Civil permite también que la designación testamentaria recaiga en favor de colectivos e
incluso en beneficio del alma del difunto. Son supuestos en los que planea una cierta indeterminación de
los beneficiarios finales de la institución testamentaria, por lo que se les suele agrupar bajo la
denominación de supuestos de indeterminación relativa del instituido.
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2.1. Disposiciones en favor de alma
Art. 747 CC, “si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para sufragios y obras piadosas en
beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los
bienes y distribuirán su importe, dando
➢ la mitad al Diocesano (o confesión religiosa que se trate) para que los destine a los indicados sufragios y
a las atenciones y necesidades de la Iglesia,
➢ y la otra mitad al Gobernador Civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del
difunto, y en su defecto, para los de la provincia”.

2.2. Disposiciones en favor de pobres


Resulta admisible también instituir herederos a “los pobres en general”, en el entendido de que tampoco
ellos pueden ser considerados herederos propiamente dichos, ni responsables de las deudas y cargas hereditarias
(como habrían de serlo si fueran realmente herederos), sino sencillamente beneficiarios de una atribución
patrimonial hecha por oficio de caridad.
Art. 749 CC, “las disposiciones hechas a favor de los pobres en general, sin designación de personas ni de
población, se entenderán limitadas a los del domicilio del testador en la época de su muerte, si no constatare
claramente haber sido otra su voluntad.
La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que haya designado el
testador, en su defecto por los albaceas y, si no los hubiere, por el párroco, el alcalde y el juez municipal, los
cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran.
Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los pobres de una
parroquia o pueblo determinado”.

2.3. Disposiciones en favor de los parientes


El CC se limita a indicar que “la disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se
entiende hecha en favor de los más próximos en grado” (Art. 751). El grado más próximo excluye al remoto
(sucesión intestada)
Sin embargo, lo que se pretende es evitar que su heredero sea el Estado por lo que se prefiere cualquier
pariente colateral incluso superior al cuarto grado.

3. LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCIÓN

3.1. La institución de heredero en cosa cierta


En el supuesto de que la institución de heredero venga referida a un bien concreto (no a la
totalidad o a una parte alícuota) se ha venido discutiendo si al así instituido debe considerársele
heredero o legatario. El art. 768 dice, “El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será
considerado como legatario”.
Regla contraria a la del Derecho romano clásico, en el que quien hubiera sido instituido heredero
en un determinado fundo, por el mero hecho de haberse utilizado semejante nomen iuris, se convertía
en heredero no solo del fundo, sino de toda la herencia. Sin embargo, en el CC, dado que el testamento
es válido, aunque no contenga institución de heredero, los términos en que se pronuncie el testador al
instituir a alguna persona heredero en cosa cierta han de considerarse determinantes. O, si se prefiere,
establecer si el instituido en cosa cierta es heredero o legatario es una cuestión de interpretación
testamentaria, pues la doctrina contemporánea y el TS han resaltado que NO puede atribuirse al art.
768 carácter imperativo, sino que se trata de una norma meramente interpretativa.

3.2. El legado de parte alícuota (16F2) (17SO)


Es lo contrario en relación con la institución en cosa cierta. Prima facie, consistiría en una
disposición testamentaria en la cual el testador “lega” a una persona una cuota de la herencia
(supongamos, el testador tras designar herederos a sus hijos en las 2/3 partes de la herencia, en una
cláusula posterior “lega a su querida hermana Adela el 1/3 restante de la herencia”).
A) La legislación decimonónica.
El CC no regula el legado de parte alícuota, aunque si lo menciona en el art. 655, por lo que ha
debido ser la doctrina y la jurisprudencia las que han definido su alcance. Aunque esta institución es
extraña al CC no lo era para la LEC de 1881 y para la LH.

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B) La Ley de Enjuiciamiento Civil
En la LEC se reconoce la figura del legatario de parte alícuota, y se asimila en ciertos efectos
entre heredero y legatario, sobre todo en relación con las medidas cautelares a adoptar durante la
indivisión de la herencia y en relación con la división y partición del haber hereditario.
Es distinto del legado de cosa específica; el legado de parte alícuota y la herencia tienen en común
una atribución indeterminada de bienes que obliga a que se concrete la partición que le corresponde a
cada uno (los legatarios de parte alícuota están facultados para pedir la división judicial de la herencia)
En términos didácticos cabe hablar de un legado de parte alícuota impropio y de un legado propio.
C) El legado de parte alícuota impropio o pars hereditatis
Cuando la parte alícuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere al conjunto de
la herencia, comprendiendo activos y pasivos, y el legatario es verdaderamente un heredero en la cuota
designada por el causante y le serán aplicadas las normas relativas a los herederos.
D) El legado de cuota propiamente dicho o pars bonorum
Cuando el legado no esté referido a la herencia (en sentido objetivo y comprendiendo tanto los
derechos cuanto las obligaciones), sino a los bienes o al valor remanente de la herencia, una vez que se
hayan liquidado todas las deudas y cargas hereditarias (ej.: se instituye el legado en favor de una
persona sobre la 1/20 parte de sus bienes, pues desea que ésta resulte beneficiada con una importante
cuota de sus bienes, pero al propio tiempo no desea que sea considerada heredera).
Problema: determinación del régimen jurídica del legatario de cuota, dado que nuestro CC no
contiene norma alguna en relación a los posibles legados de cuota.
La jurisprudencia y la doctrina han llegado a la conclusión de que al legatario de parte alícuota
deber serle aplicables determinados preceptos legales relativos al heredero. En consecuencia, la posición
del legatario se caracteriza por:
✓ No responde de las deudas y cargas (no es propiamente heredero), pero le afectan porque
estas cargas disminuirán el caudal restante.
✓ Dado que se presupone la liquidación de la herencia, no podrá reclamar a los herederos el pago
de su legado hasta que no se haya liquidado y fijado el caudal restante
✓ A efectos particionales, es considerado un miembro más de la comunidad hereditaria, puede
pedir la partición y debe contarse con él para tomar acuerdos.

3.3. La distribución de toda la herencia en legados


Se encuentra también íntimamente relacionado con la institución de heredero el supuesto de que
toda la herencia se distribuya en legados.
El art. 891 dispone: «Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y
gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera
dispuesto otra cosa».
La primera cuestión será determinar si la previsión testamentaria realizada por el causante excluye
la existencia de heredero. Al respecto, existen dos líneas de pensamiento.
1ª. (Prof. ÁLVAREZ VIGARAY) Que defiende que las reglas básicas del fenómeno sucesorio en el
CC presuponen siempre la existencia de un heredero, pues en el caso de no haberlo voluntario o
testamentario, entrarán en juego las reglas de determinación del heredero abintestato.
2ª. Otros autores consideran que, si la previsión del testador ha consistido en agotar su caudal
hereditario atribuyéndolo íntegramente mediante legados, huelga la institución de heredero alguno,
pues el art. 912.2º establece que la sucesión intestada no tiene lugar si el testador dispone de todos los
bienes que le corresponden.
Por su parte la jurisprudencia del TS y las resoluciones de la DGRN han acabado por afirmar que
se trata de una forma especial de sucesión y se hace innecesaria la intervención de herederos.
El problema práctico queda resulto pues los legatarios pueden tomar posesión por sí mismos de
los legados instituidos, así en relación con los bienes inmuebles viene previsto en el art. 81 RH, el cual
prevé:
✓ En el caso de tratarse de legatarios de inmuebles específicamente legados bastará para la
inscripción la «solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no
existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega».

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✓ Conforme al segundo apdo., «cuando toda la herencia se distribuya en legados, los que no
sean de inmuebles determinados se inscribirán mediante escritura de liquidación y adjudicación
otorgada por el contador-partidor o abacea facultado para la entrega, o, en su defecto, por todos los
legatarios».
Respecto a las deudas y cargas, ante la inexistencia de herederos, serán los legatarios los que
hayan de afrontar las mismas, prorrateándolas entre sí «a proporción de sus cuotas, a no ser que el
testador hubiera dispuesto otra cosa». La regla de proporcionalidad en principio y la limitación de la
responsabilidad de cada uno de los legatarios «hasta donde alcance el valor del legado» (art. 858.2)
son generalmente admitidas.

4. CONDICIÓN, TERMINO Y MODO

La sección 4ª del Título III del Libro III “De la institución de heredero y del legado condicional o a
término” comprende los arts. 790 a 805.
En dicho articulado se regulan no solo la eventualidad de que la institución de heredero o el
legado se sometan a condición o a término, sino también el caso de que tales disposiciones
testamentarias queden sometidas a gravamen o carga modal (La donación modal es una auténtica donación,
pero al donatario se le ha impuesto una carga que ha de ser inferior al valor de lo donado; las expresiones pueden
ser carga o gravamen).
Atendiendo a la jurisprudencia, el gravamen modal tiene mayor relevancia que la institución a
término. No es infrecuente que las instituciones de heredero o de legado se vean acompañadas de
numerosas previsiones condicionales.

5. LA CONDICIÓN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El art. 790 dispone: «las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular,
podrán hacerse bajo condición»; y el art. 791: «las condiciones impuestas a los herederos y legatarios,
en lo que no esté prevenido en esta sección, se regirán por las reglas establecidas para las obligaciones
condicionales».
Así pues, en relación con cualesquiera cuestiones relativas a la institución hereditaria condicional
que no hayan sido objeto de disposición expresa, habrán de aplicarse las normas establecidas en los
arts. 1113 y ss.

5.1. Las condiciones licitas e ilícitas (15F2)


El CC endurece el tratamiento de las condiciones ilícitas, para evitar que la voluntad del testador
pueda poner en peligro ciertas reglas de orden público y otorga eficacia a la condición puramente
potestativa
El art. 792, “las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes, o a las buenas costumbres se
tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga
otra cosa”. (ej.: la condición de no contraer matrimonio por atentar contra la libertad matrimonial)
Refiriéndose a las disposiciones captatorias, el art. 794 dispone que “será nula la disposición
hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en favor
del testador o de otra persona”, se declara nula la “disposición” hecha en testamento con la finalidad de
conseguir que el heredero o legatario hubiera de instituir en el futuro a la persona que designe el
testador o al propio testador predisponente.
En materia testamentaria se admite la existencia y la eficacia de las condiciones potestativas:
Art. 795, “La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por
estos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Exceptuase el caso en que la condición, ya
cumplida, no pueda reiterarse”.
Art- 796 CC, “Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o cumpla en cualquier
tiempo, vivo o muerto el testador, si este no hubiese dispuesto otra cosa”.
Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendrá por
cumplida. Si lo sabía, solo se tendrá por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o
cumplirse de nuevo”.

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5.2. Condición suspensiva y condición resolutoria
Se trata de categorías de general aplicación y el CC no regula los efectos propios de la condición
resolutoria.
Condición suspensiva: cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la institución
hereditaria dependa del acaecimiento de la condición; ya que, hasta tanto se produzca el evento futuro
o incierto, los efectos propios de la institución se encuentran en suspenso, por no haber empezado a
generarse.
Condición resolutiva: cuando la institución testamentariamente establecida genera los efectos que
le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del causante, cual, si no existiera condición, pero
el acaecimiento de ésta supone la ineficacia sobrevenida de lo dispuesto en el testamento.

5.3. La condición suspensiva


Eventualidades posibles en caso de existencia de condición suspensiva:
A) Situación de pendencia
Abierta la sucesión, pero encontrándose pendiente de cumplimiento la condición suspensiva, la
delación en favor del heredero o legatario carece de efecto alguno y naturalmente, el instituido no
puede manifestarse en relación con la eventual aceptación o repudiación de la herencia.
Ante la situación de incertidumbre que provoca la existencia de la condición, el CC establece que
la herencia se pondrá en administración conforme a las siguientes reglas:
Art. 801.1, “si el heredero fuere instituido bajo la condición suspensiva, se pondrán los bienes de la
herencia en administración hasta que la condición se realice o haya certeza de que no podrá cumplirse.
Art. 802, “La administración de que habla el artículo precedente se confiará al heredero o herederos
instituidos sin condición, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se
entenderá respecto de los legatarios”.
Art. 803, “Si el heredero condicional no tuviere coherederos, o teniéndolos no existiese entre ellos derecho
de acrecer, entrará aquél en la administración, dando fianza.
Si no la diere, se conferirá la administración al heredero presunto, también bajo fianza, y, si ni uno ni otro
afianzaren, los Tribunales nombrarán tercera persona, que se hará cargo de ella, también bajo fianza, la cual se
prestará con intervención del heredero”.
Art. 804, “Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que los que lo son de los
bienes de un ausente”.
En caso de pluralidad de sucesores, ¿qué ha de ponerse en administración: la herencia en su
conjunto o los bienes que pudieran corresponderle al instituido condicionalmente? Debería defenderse la
última de las alternativas, sobre todo teniendo en cuenta que si el instituido condicionalmente es un
legatario (que no sea de parte alícuota y que carezca, por tanto, de legitimación en relación con la
partición hereditaria), carecería de sentido impedir que los herederos puedan realizar la división y las
operaciones particionales. Así lo establece el art. 1054: «Los herederos bajo condición (suspensiva) no
podrán pedir la partición hasta que aquella se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos,
asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y,
hasta saberse que esta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición».
De otra parte, si la delación en favor del instituido condicionalmente carece de efectos pendente
conditione, ¿cómo es posible que el art. 799 disponga, en cambio, que «la condición suspensiva no
impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun
antes de que se verifique su cumplimiento»? ¿Cómo puede transmitir el instituido condicionalmente
derechos de los que carece y sobre los que ni siquiera se ha podido pronunciar? Y, sobre todo, ¿cómo
puede afirmar eso el art. 799 cuando una norma anterior (art. 759) establece que «el heredero o
legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite
derecho alguno a sus herederos»?
El TS establece que el art. 799, pese a sus términos literales, no regula los efectos de la condición
suspensiva sino los propios de las situaciones calificables como término, siendo aplicable a aquella el
artículo 759.
Si la condición potestativa impuesta a heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no dar,
cumplirán con afianzar que no harán o no darán lo que fue prohibido por el testador (art. 800)

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B) Cumplimiento de la condición
Una vez que acaezca el suceso contemplado en la condición, el llamamiento al instituido producirá
todos los efectos que le son propios (art. 114), debiendo cesar la situación de la administración.
Los efectos del acaecimiento de la condición habrán de retrotraerse a la fecha de la apertura de la
sucesión, el instituido podrá aceptar o repudiar la herencia deferida.
C) Incumplimiento de la condición
Si la condición fuera incumplida o de realización imposible, el instituido perderá definitivamente el
derecho a la herencia o el legado y los bienes, en su caso, pasarán a quien corresponda,
✓ trátese del sustituto vulgar designado por el testador,
✓ del heredero o legatario con derecho a acrecer
✓ o, finalmente, del sucesor abintestato.

5.4. La condición resolutoria


El CC no regula específicamente los efectos de la condición resolutoria en relación con las
instituciones hereditarias. Se hace una remisión general a la regulación propia de las obligaciones
condicionales (art. 791), exige admitir la posibilidad de que el testador que lo desee someta a condición
resolutoria la institución de heredero o el legado contenidos en el testamento.
El instituido condicionalmente de forma resolutoria habrá de ser considerado heredero o legatario,
mientras que el evento del que depende la condición no tenga lugar, si acaeciere, el llamamiento
testamentario deviene ineficaz de forma retroactiva y habrá de ser llamado a la sucesión:
✓ el sustituto vulgar designado por el testador, en su caso;
✓ el heredero o legatario con derecho de acrecer
✓ o, finalmente, el sucesor abintestato.

6. EL TERMINO O PLAZO (17SR)

La posibilidad de someter la institución a término se encuentra prevista en el art 805, “Será válida
la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de
heredero o del legado”.
El art. 1.125.2, “entiéndase por día cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se
ignore cuándo”. El término puede consistir
➔ fijación de una fecha futura, pero concreta; (ej.: 31 de enero de 2040)
➔ un período temporal determinado, contado a partir del fallecimiento del causante (ej.: 25 años
después de mi muerte)
➔ fijación de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que ha de
venir o producirse necesariamente.
Es necesario que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo, pues este dato es el que
permite diferenciar condición y término. El término se da por seguro, aunque no se sepa cuándo.
El término podría revestir dos modalidades:
➢ inicial: fijación de un día cierto o de un momento temporal a partir del cual la institución del
heredero o legatario genera los efectos que le son propios, mientras llega se entenderá llamado el
sucesor legítimo (heredero abintestato), si bien no entrará este en posesión de los bienes sino después
de prestar caución suficiente, con intervención del instituido (805.2).
➢ final: consideración de un día cierto o de un plazo en el que los efectos propios de la institución
hereditaria se darán por concluidos, de forma paralela a cuanto ocurriría en el supuesto de condición
resolutoria, habiendo de entrar como sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador hubiera
dispuesto otra cosa (art. 805.2)

7. LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS (19SO)

Nuestro sistema normativo solo admite la incorporación del modo a los actos de liberalidad:
donaciones e institución de heredero o legatario

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El testador (sin establecer una condición propiamente dicha) ordena el cumplimiento y la atención
de determinadas obligaciones al instituido, al decir del art. 797.1, puede hacerlo el testador bien
expresando en “el objeto de la institución o legado,
- o la aplicación de que haya de darse a lo dejado por el testador,
- o la carga que él mismo impusiere”.
El modo consiste en una obligación accesoria impuesta a quien ha sido instituido heredero (o
legatario) por el testador (ej.: lego a mi hijo primogénito una determinada cantidad de dinero, con la
obligación de que el día de mi cumpleaños, en mi memoria, me diga una misa) que, inicialmente, no
afecta ni suspende, la efectividad de la atribución patrimonial realizada mediante la institución de
heredero o de legatario. De ahí que el encabezamiento del art. 797.2 afirme que “lo dejado de esta
manera puede pedirse desde luego”, es decir, sin que haya de esperarse a que el cumplimiento de la
carga se haya hecho efectivo, entre otras razones porque “el modo implica una actividad del sucesor a
realizar después de la muerte del causante”.
La relación entre la institución de heredero (o legatario) y el modo es subordinación: el modo es
accesorio respecto de aquella.
La carga modal, sin embargo, no es un mero ruego o recomendación, es obligatoria para el
instituido, quién habrá que cumplirla. De ser posible, en los mismos términos y, de no serlo, habrán de
adaptarse a las circunstancias que no se hubieran podido prever. Art. 798.1º: «cuando, sin culpa o
hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la institución o el legado de que trata el
art. precedente en los mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cumplirse en otros, los
más análogos y conformes a su voluntad».
El carácter vinculante de la carga modal para el instituido está fuera de duda, pues aparte de
haberlo declarado el TS con reiteración, en caso de incumplimiento imputable al obligado por el
gravamen, el inciso final del art. 797.2 establece «la devolución de lo percibido con sus frutos e
intereses».
Como regla general, la legitimación activa para exigir el cumplimiento del modo testamentario
corresponde solo a los herederos y, de existir, a los albaceas (art. 902.3ª), quienes podrán exigir la
declaración judicial de incumplimiento de la carga modal y, por tanto, reclamar la ineficacia sobrevenida
de la institución modal.

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TEMA 5. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

CAPITULO 8. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

1. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

Las sustituciones hereditarias son aplicables tanto a la institución de heredero propiamente dicha
cuanto a los legados. Nuestro Código Civil regula bajo este término las siguientes figuras:
(1) La vulgar o simple,
(2) la pupilar,
(3) la cuasipupilar y
(4) la fideicomisaria.
El sustrato y la estructura de tales figuras responden a dos ideas motrices distintas:
a) Las sustituciones vulgar y fideicomisaria responden verdaderamente al esquema de que un
heredero, llamado en segundo o ulterior lugar, sustituye al anterior, bien sea porque este no ha llegado
a heredar efectivamente (modalidad vulgar) o bien porque es heredero ad tempus (fideicomisaria). En
todo caso el sustituido es el heredero o quien había sido llamado a la herencia, por voluntad expresa del
causante.
b) En las formas pupilar y cuasipupilar, en cambio, no hay verdaderamente sustitución del
heredero, sino que el sustituido es precisamente el causante que, por no poder testar válidamente, es
reemplazado o suplido en dicha actividad por un ascendiente, por así permitirlo excepcionalmente el
Código, derogando el principio del carácter personalísimo del testamento. Se sustituye, pues, en tales
casos la testamenti factio del causante.

2. LA SUSTITUCIÓN VULGAR O SIMPLE

El causante, previendo que el llamado a la herencia no llegue a adquirirla, designa a una o varias personas
más que ocuparán la posición de heredero. Art. 774.1 CC, “Puede el testador sustituir una o más personas al
heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran o no puedan aceptar la
herencia”.

3. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR

3.1. Formas de sustitución vulgar


En relación con las formas o las modalidades de sustitución vulgar rige ante todo el principio de
libertad testamentaria, pues el causante puede llevar a cabo la sustitución de aquellos a quienes
instituye herederos en la forma que más le guste. Art. 778: «pueden ser sustituidas dos o más
personas a una sola; y al contrario, una sola a dos o más herederos».
Aunque ninguna norma lo afirme expresamente, la designación de sustitutos (en contra de cuanto
ocurre en la sustitución fideicomisaria) no tiene límite alguno de llamamientos (aunque el sentido común
imperará comúnmente como el mejor límite). Por tanto, en el caso de que los sustitutos sean varios
pueden ser llamados a la herencia de forma sucesiva o, por el contrario, de forma conjunta,
entendiéndose que todos ellos concurren en la posición de sustituto.
Cabe también el establecimiento de una sustitución de carácter recíproco, de forma tal que siendo
varios los herederos, dos o más, en caso de defecto de cualquiera de ellos, indistintamente, lo
sustituyan el restante o los restantes en la institución de heredero o legatario testamentariamente
establecida (art. 779).
La sustitución recíproca plantea escasos problemas en el supuesto de que existan dos herederos
instituidos en partes iguales (supongamos, dos hijos, a cada uno de los cuales se le nombra heredero en
la mitad de la herencia), pues en tal caso no cabe duda de que, en el supuesto de que cualquiera de
ellos no llegue a adir la herencia, lo hará el otro en su doble condición de heredero instituido y heredero
sustituto.

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Quizá por ello el art. 779 no se preocupa de regular la sustitución entre instituidos en partes
iguales, sino exclusivamente en relación con los supuestos de desigualdad de cuotas, estableciendo que
«si los herederos instituidos en partes desiguales fueren sustituidos recíprocamente, tendrán en la
sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que claramente aparezca haber sido otra la
voluntad del testador».
Según la doctrina:
a) Si los instituidos son dos herederos de forma recíproca, habrá de entenderse que la íntegra
cuota correspondiente al sustituido ha de imputarse al sustituto. (Atribuido 1/3 de la herencia a uno y el
resto a otro, en el caso de fallecer este, el primero habría de ser considerado heredero universal).
Tal interpretación se fundamenta en el hecho de que, solo así, puede quedar excluida la sucesión
abintestato, que, en definitiva, es lo que pretende el testador al disponer la sustitución.
b) En el supuesto de que, atendiendo al número de instituidos, los sustitutos hayan de ser tres o
más, la porción inicialmente vacante por defecto de uno de ellos habrá de distribuirse de forma
proporcional entre los restantes.

3.2. Efectos de la sustitución vulgar


Acaecida la circunstancia que determina la sustitución, el instituido deja de ser llamado a la
herencia, pasando a serlo el sustituto, y éste podrá aceptar o repudiar la herencia.
Nuestro CC no contiene ninguna norma que establezca de forma clara la adquisición por el
sustituto de la condición de llamado a la herencia, sino que el art 780, “el sustituto quedará sujeto a las
mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, a menos:
- que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario,
- que los gravámenes o condiciones sean meramente personales del instituido”.
Sin embargo, puede darse que el instituido no haya sido gravado con cargas o con condiciones,
sino que, en cambio, el testador las haya previsto solo para el supuesto de que la sust. se haga efectiva.
Si el sustituto llamado a herencia falleciese sin haberse pronunciado acerca de la aceptación o
repudiación de ella, en virtud del derecho de transmisión regulado en el art. 1.006, los propios
herederos del sustituto podrán ejercitar la facultad de aceptación o repudiación de la herencia.
Naturalmente, corresponderá el mismo derecho o facultad a los herederos del instituido si este falleciere
en iguales circunstancias.
En el caso de que lo instituidos sean varios, faltando uno de ellos, es muy discutido:
➔ sí debe otorgarse preferencia al derecho de acrecer de los restantes instituidos, artículo 986
parece otorgar preeminencia al derecho de acrecer: “en la sucesión testamentaria, cuando no tenga
lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto
pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y
obligaciones”.
➔ o, en cambio, si ha de entenderse prevaleciente la sustitución vulgar, si las disposiciones
testamentarias den lugar a dudas, artículo 912.3 dispone en la apertura de la sucesión intestada
cuando el instituido heredero “repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de
acrecer”. A nuestro juicio, esta puede ser la más certera.

4. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR

La sustitución pupilar: art. 775 “los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de 14 años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad”.
La sustitución cuasipupilar: art. 776.1, “el ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de
catorce años, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental”.

5. RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR (15SR)

5.1. Los sujetos


A) El sustituyente.
Será el ascendiente del menor de 14 años o del incapacitado que, mediante testamento, designa a
un sustituto. Para la sustitución pupilar, el art. 775 habla de «padres y ascendientes»; en cambio, el
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art. 776 se refiere solo al «ascendiente». El Código no requiere que el ascendiente ostente la patria
potestad sobre el sustituido.
B) El sustituido.
Normalmente se trata del menor de 14 años de edad, en la sustitución pupilar, o del incapacitado,
en la sustitución cuasipupilar. El primero de ellos, la facultad otorgada al ascendiente se extingue o
deviene ineficaz en todo caso si el menor cumple los 14 años, con independencia de que haga
testamento o no. En cuanto al incapacitado el art. 776 habla de «incapaz», pero al declarar que ha de
ser declarado tal, conforme a derecho, es evidente que se trata técnicamente de un incapacitado,
mediante la oportuna sentencia judicial. El precepto parte de la base de que el incapacitado ha de ser
mayor de 14 años.
C) El sustituto.
Ha de identificarse con el heredero designado o nombrado por el ascendiente que haya llevado a
cabo la sustitución pupilar o la sustitución cuasipupilar. Conforme a la jurisprudencia del TS, el sustituto
hereda al sustituido y no al sustituyente.

5.2. El respeto de la legítima


Dice el art. 777, “las sustituciones de que hablan los dos artículos anteriores, cuando el sustituido
tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuando no perjudiquen los derechos legitimarios de
estos”. Aunque no existiera habría de llegarse a la misma conclusión por aplicación de las normas
generales sobre la legítima.

5.3. El objeto de las sustituciones pupilar y ejemplar


Una de las cuestiones básicas que plantean tales figuras radica en decidir si la determinación
sucesoria del ascendiente que testa en nombre del menor (de 14 años) o incapacitado debe afectar…
- al conjunto del caudal relicto que cualquiera de éstos deje al fallecer (tesis extensiva)
- o, si, por el contrario, alcanza o debería alcanzar solo a los bienes que el ascendiente que
ejercita la sustitución ha dejado al descendiente sustituido (tesis restrictiva)
Esta última tesis (restrictiva) ha sido defendida por eminentes autores y compartida por la RDGRN
alegando fundamentalmente el carácter personalísimo del testamento (art. 670), y, de otra parte, las
diferencias de concepto, entre la patria potestad romana y el entendimiento actual de la materia.
La tesis que defiende extender el ámbito de las sustituciones al conjunto de los BB hereditarios del
menor o incapaz sustituido (extensiva), arguye que si el legislador, conocedor del principio establecido
en el art. 670, lo exceptúa en estos casos, debe ser precisamente porque encuentra fundamento
suficiente para ello. La jurisprudencia del TS se ha pronunciado en varias ocasiones en su favor.

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CAPITULO 9. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

1. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

1.1. Noción inicial


Art. 781, consiste en encargar al heredero “que conserve y transmita a un tercero el todo o parte
de la herencia”.
El CC no llega ni siquiera a indicar que el tercero contemplado en dicha fase es también heredero
(el heredero fideicomisario), al tiempo que sugiere que la suerte y eficacia de la sustitución depende de
el encargo hecho por el testador al primer llamado, cuando verdaderamente la designación de ambos
herederos sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). Siendo así, ambos son
herederos del testador, aunque lo sean de forma sucesiva en el tiempo, quedando obligado el primero
de ellos a conservar los bienes hereditarios en favor del segundo.
Presupuestos necesarios de la sustitución fideicomisaria:
➔ Una determinación testamentaria expresa establecida por el testador (art. 785.1).
➔ Pluralidad de herederos instituidos: al menos dos, pero que pueden ser más.
➔ Tal llamamiento ha de contener una ordenación sucesiva y temporal de los herederos.
➔ El heredero llamado en primer lugar (o varios de ellos en caso de llamamiento múltiple) queda
obligado a conservar los bienes en atención o beneficio del sustituto subsiguiente.
La nota característica es su riguroso carácter temporal y la radical prohibición y nulidad de las
disposiciones testamentarias que pretendan establecer un orden plural y sucesivo de herederos de
forma perpetua o tendencialmente indefinida. El art. 785.2º dispone que «no surtirán efecto [...] las
disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite
señalado en el art. 781 » (se trata de la limitación al «2º grado»).

1.2. Datos históricos


Hasta la Codificación la mayor parte de la riqueza territorial se encontraba en las “manos muertas” (Iglesia,
nobles,) con la consiguiente improductividad y estancamiento económico.
Con la Revolución francesa se extirpan de los Códigos la sucesión fideicomisaria, pero en CC español renace
o se mantiene el esquema fideicomisario de un modo restringido a estrechos márgenes temporales.

1.3. El renacimiento de la figura en la Ley 41/2003


La ratio legis propia de la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con
discapacidad, ha determinado una cierta resurrección de la sustitución fideicomisaria; el nuevo párrafo
del art. 808.3: “Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el
testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el 1/3 de legítima estricta, siendo
fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos
forzosos”.
Naturalmente fue necesario modificar el art. 782: “Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán
gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente
judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el art. 808. Si recayeren sobre el tercio
destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes”.
El gravamen del 1/3 de la legítima estricta solo es admisible en beneficio de un legitimario
descendiente incapacitado judicialmente.

2. CLASES DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA (14F1)

Partiendo de la base de que la nota característica del esquema de la sustitución fideicomisaria más
sobresaliente radica en el orden sucesivo de llamamientos, cabe distinguir entre:
➔ La sustitución ordinaria o pura: la delación hereditaria en favor del fideicomisario se considera
producida en el mismo momento del fallecimiento del fideicomitente.
➔ La sustitución fideicomisaria condicional: el llamamiento del fideicomisario depende obviamente
de que acaezca el hecho futuro o incierto elevado al rango de condición.

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Atendiendo a la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de disposición, la
sustitución fideicomisaria ordinaria puede contraponerse al fideicomiso de residuo, pues en este,
pudiendo el primer llamado disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, la posición del
fideicomisario queda en términos materiales notoriamente disminuida.

3. ESTRUCTURA BÁSICA DE LA SUST. FIDEICOMISARIA ORDINARIA (18F1) (19F2)

3.1. Los sujetos: la ilimitación de llamamientos respecto de quienes vivan


En el supuesto más simple, la sustitución fideicomisaria requiere la existencia de tres personas:
1. El fideicomitente, quien instituye u ordena la sustitución fideicomisaria al otorgar su
testamento.
2. El fiduciario, llamado a la herencia en primer lugar, vinculado por la obligación de conservar la
herencia en favor del fideicomisario y al que podríamos denominar también heredero
intermedio.
3. El sustituto fideicomisario, destinatario final de la sustitución para cuando se produzca el
evento o la circunstancia que determina su consolidación como heredero puro y simple.
Sin embargo, dicha estructura requiere ser completada aludiendo a supuestos más complejos, en
los que no se llama a la herencia a un solo sustituto, sino a varios fideicomisarios sucesivamente.
Así lo permite el art. 781 cuando habla de que la sustitución fideicomisaria puede hacerse “en
favor de personas que viven al tiempo del fallecimiento del testador”, utilizando una forma plural de
gran significación, el CC no establece limitación numérica de los posibles fideicomisarios.
Ahora bien, no cabe duda de que todas las personas instituidas sucesivamente han de encontrarse
vivas en el momento del fallecimiento del testador, pues la institución no puede proyectarse de forma
indefinida.

3.2. La limitación al segundo grado


Para el supuesto de que el fideicomitente pretenda instituir personas que no encuentren vivas en
el momento de fallecimiento, en cambio, rige la limitación del segundo grado, expresamente
contemplada en el art. 781: “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero
que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto
siempre que no pasen del segundo grado o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del
fallecimiento del testador”.
Siguiendo a la doctrina mayoritaria actual y la jurisprudencia, el término grado es referido al
número de llamamientos de fideicomisarios, no de generaciones y, en consecuencia, es perfectamente
posible la designación de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues además, los dos grados
han de empezar a computar a partir del fiduciario (sin tenerlo en cuenta).
A nuestro juicio, el resultado al que llega la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, altera sin
duda el planteamiento y la ratio legis de nuestros codificadores, que efectivamente pretendieron reducir
el juego de las sustituciones fideicomisarias a márgenes más estrictos, de los que, en términos reales,
actualmente se preconizan.

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TEMA 6. LOS LEGADOS

CAPITULO 10. LOS LEGADOS

1. CONCEPTO Y CARACTERES

1.1. La idea general de legado


Es común en la doctrina ofrecer definiciones negativas del legado. Es decir, partiendo del concepto
de heredero como sucesor a título universal del causante; el legatario no está revestido de tal cualidad
en cuanto que su posición se limita a una mera sucesión a título singular que jamás puede llevar consigo
los efectos fundamentales de la designación o institución de heredero: la sustitución de un sujeto por
otro, una verdadera continuación que, además, no tiene alcance solo y estrictamente patrimonial.
Atendiendo a algunos de los tipos de legado regulados en el Código Civil (el legado de cosa
ajena), cabe poner en duda que el legatario sea efectivamente un sucesor, aunque sea a título
particular, del causante.
Ante ello, cabría pensar en que el legatario va a resultar simplemente favorecido por una
disposición particular del testador, quien, negándole la cualidad de heredero, le atribuye bienes
concretos del haber hereditario. No obstante, semejante favorecimiento es muy discutible, pues el
legado puede tener un valor meramente afectivo o formal, considerándose factible someterlo a una
carga que cubriera el total del beneficio o enriquecimiento que, en ppio., habría de recibir el legatario.
Tampoco puede afirmarse que el legatario sea una especie de donatario mortis causa. Según
algunos autores se puede decir que el legado es «una disposición mortis causa de bienes, a título
particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario».
A juicio de los autores del libro conviene afirmar que consiste en una atribución jurídico-
patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de cualquier
persona.

1.2. Características del legado


Interesa resaltar que la institución de los legados solo puede llevarse a cabo mediante testamento.
Por tanto, la existencia del legado es extraña a la sucesión intestada y también a la sucesión forzosa o
legítima. El legado es inicialmente un acto voluntario del testador, quien, por tanto, puede revocarlo
libremente en cualquier momento.
El legado ha de tener necesariamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su institución pueda
limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida índole.
Debiendo existir, pues, una atribución jurídico-patrimonial, salvo en el supuesto límite antes referido de
que la carga impuesta al legatario la agotara por completo, tendencialmente, el legado es también un
acto de liberalidad.

2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO


Dada la necesaria institución testamentaria del legado, en su momento inicial, el sujeto más
importante es el causante.

2.1. El legatario: el prelegado


Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.
Cuando el heredero es instituido asimismo legatario en la misma herencia, se habla de prelegado.
Sería el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien concurriría a la herencia, si
quiere, simultáneamente, como heredero y legatario
Art. 890.2, “el heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y
aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquella”.

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2.2. La persona gravada: el sublegado
En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los
herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas
testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos e
incluso también a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. Art. 858.1: «El testador podrá
gravar con mandas y legados, no solo a su heredero, sino también a los legatarios».
El caso en el que la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se
caracteriza porque el legatario gravado solo está obligado a responder frente al legatario beneficiado
«hasta donde alcance el valor del legado» en que aquel hubiere sido instituido (art. 858.2).

2.3. El objeto del legado


La multiplicidad de formas y figuras del legado debe su existencia a que los legados pueden recaer
sobre cosas, bienes y derechos de la más diferente índole. No existe en el articulado del CC ningún
precepto en el que, de forma general (y en sentido positivo), se haga referencia al objeto de los
legados, salvo para afirmar de forma negativa que «es nulo el legado de cosas que están fuera del
comercio» (art. 865).
Supuesto que el objeto de los legados puede consistir en cualquier cosa o derecho, la concreta
regulación que de los legados se hace en el Código Civil no significa un numerus clausus , pues el
testador puede instituir cualesquiera otros siempre que no atente contra el principio prohibitivo
establecido en el artículo 865.

3. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR

En la mayor parte de los casos, el testador, al legar, realizará atribuciones hereditarias a título
singular de cosas que le pertenecieran en el momento de testar y que, cuando se abra la sucesión,
formarán todavía parte del conjunto de los bienes relictos. Puede ser tanto una cosa específica y
determinada (más frecuente), cuando una cosa genérica, o una cantidad de cosas genéricas.
Las relaciones jurídicas recayentes sobre cosas específicas o sobre cosas genéricas, atendiendo a
su propia naturaleza y a la posibilidad o no de sustitución (teniendo en cuenta su fungibilidad),
requieren el establecimiento de reglas jurídicas distintas. Así ocurre también en materia de legados,
donde resulta necesario distinguir entre el legado de cosa específica y determinada y los legados de
cosas genéricas.
De otra parte, las cosas pertenecientes al testador que, llegado el momento, formen parte del
caudal hereditario pueden haber sido objeto de derechos reales limitados que recaigan sobre ellas, por
lo que será necesario también considerar el denominado legado de cosa gravada.

3.1. Legado de cosa específica y determinada


En el caso de que el testador legue una cosa específica y determinada (ej.: un cuadro o un reloj
del bisabuelo), el art. 882 establece que el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y
hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la
muerte, regla que solo es aplicable al presente supuesto.
La inmediata y automática atribución de la propiedad de la cosa específica al legatario, no supone,
sin embargo, que este pueda apoderarse de ella por su propia autoridad, tal y como dispone el art.
885: «El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su
entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla». La posesión
de los bienes hereditarios, por principio, corresponde al heredero (art. 440), por muy propietario que
sea el legatario de cosa determinada y propia del testador. El legatario es propietario de la cosa legada
desde el fallecimiento del causante, aunque adquiera su posesión con posterioridad.

3.2. Legados de cosas genéricas


El art. 884 afirma que “si el legado no fuere de cosa específica y determinada, sino genérico o de
cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador corresponderán al legatario cuando el
testador lo hubiese dispuesto expresamente”. Es decir, dado que el legatario de cosas genéricas no es

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propietario desde el fallecimiento del causante, la atribución de frutos desde ese momento exige una
expresa previsión testamentaria al respecto.
Han de considerarse como legados de cosas genéricas tanto los que recaigan sobre un bien
concreto que tenga tal naturaleza (ej.: anillos o pendientes), como sobre una determinada cantidad sea
de dinero u otro bien de naturaleza genérica.
El legado determina el nacimiento de una obligación genérica, con tres problemas: persona que ha
de llevar a cabo la especificación, calidad de la cosa e incidencia de la pérdida. En cuanto a la persona,
depende de la voluntad del testador (art. 876), y para el supuesto que el testador no se haya
pronunciado, según el art. 875.3: “La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que
no sea de la calidad inferior ni de la superior”, regla de la calidad media
El resto del art. 875 concreta la eficacia o ineficacia del legado de cosas genérica: “El legado de
cosa mueble genérica será válido, aunque no haya cosas de su género en la herencia. El legado de cosa
inmueble no determinada sólo será válido si la hubiere de su género en la herencia”.
En el art. 886 se indica: “los legados en dinero deberán ser pagados en esta especie, aunque no
los haya en la herencia”.

3.3. Legado de cosa gravada


El Código Civil también regula los supuestos en que las cosas legadas se encuentren afectas a
derechos reales limitados, pues la existencia de tales derechos no obsta para que el testador pueda
legar la titularidad de esos bienes al morir.
Los arts. 867 y 868 distinguen los siguientes supuestos:
▪ El legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitación. El art. 868 ordena que «el legatario
deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan», p. ej., la posición del usufructuario
no puede verse afectada desde luego por la transmisión mortis causa de la nuda propiedad, al igual que
tampoco modifica la transmisión inter vivos de dicha titularidad.
▪ El art. 867.3º se refiere a que, en el caso de existencia de «cualquiera otra carga, perpetua o
temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con esta al legatario»; el titular de cualesquiera
derechos dimanantes de servidumbres, censos o derechos de superficie constituidos en su favor puede
legítimamente desentenderse de cualesquiera transmisiones hereditarias.
▪ El art. 867.1º «Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad
de alguna deuda exigible, el pago de esta quedará a cargo del heredero». De no existir esta norma,
podía también entenderse que el legado de una cosa gravada con un derecho real de garantía implicaba
que el legatario habría de satisfacer la deuda garantizada (cosa que puede también establecer el
testador).

4. LEGADOS DE COSA AJENA

Con escasa presencia en la práctica, son posibles los legados recayentes sobre cosas
pertenecientes a terceras personas, al propio heredero o al legatario gravado; o sobre cosas que, siendo
solo en parte propiedad del testador, exigen la adición de la titularidad parcial ajena.

4.1. Legado de cosa ajena


Entendiendo por tal la institución de legado cuyo objeto consiste en una cosa perteneciente a un
extraño, a un tercero. El art. 861 hace depender su validez del hecho de que el testador conociera o no
dicha circunstancia, pues se presupone que si el testador sabía que legaba una cosa ajena era
consciente de imponer al heredero gravado la obligación o carga de satisfacer al legatario, aunque ello,
naturalmente, había de suponer la previa adquisición de la cosa ajena por el heredero. Por el contrario,
tradicionalmente se ha considerado que si el testador legaba una cosa, pensando que le pertenecía,
siendo así que, en cambio, era ajena al patrimonio del causante, había de entenderse que el legado era
ineficaz por haberse formado el testador una representación errónea de su verdadero caudal.
El art. 862.1º dispone que «si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el
legado». Por el contrario, la 1ª proposición del art. 861 determina que «el legado de cosa ajena si el

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testador, al legarla, sabía que lo era, es válido». Por tanto, la ignorancia o el conocimiento de la
ajenidad de la cosa resulta determinante en relación con la eficacia del legado.
En el caso de enfrentarnos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente tal, expresa el
art. 861 que «el heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no siéndole
posible, a dar a este su justa estimación».

4.2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario


Desde el punto de vista del fenómeno sucesorio, es también ajena la cosa perteneciente a
cualquiera de los herederos o de los demás legatarios que, por expresa disposición testamentaria del
causante, resulten obligados a entregarla al legatario con ella beneficiado. El art. 863.1: «será válido el
legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la
sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el art.
siguiente».
A resaltar que es menos gravoso que el anterior, atendiendo a lo siguiente:
— Al legatario gravado le puede resultar beneficioso entregar algo suyo, a cambio de recibir más
por cuanto, a su vez, el testador lega en su favor o le deja como heredero.
— En todo caso, el heredero o legatario gravado tiene libertad para «entregar la cosa legada o su
justa estimación», pudiendo retener la cosa.
El art. 863.2º garantiza la inviolabilidad de la legítima (respecto de este y de cualquier otro
legado); el art. 864 solo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya solo en
parte.

4.3. Legado de cosa propia del mismo legatario


Afirma el art. 866 que “no producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el
testamento fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho de otra persona.
Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdrá
en cuanto a esto el legado”.

4.4. Legado de cosa parcialmente ajena: el legado ganancial


A) En general
Cabe que el testador legue una cosa que, le pertenece solo en parte, o que solo en parte
pertenece al heredero o al legatario gravados. El art. 864 dispone que «se entenderá limitado el legado
a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero».
De no existir previsión testamentaria, la regla general es que el legado alcanzaría solo la cuota
correspondiente al testador.

B) El legado de cosa ganancial


El legado de cosa ganancial se caracteriza por su extraordinaria importancia y frecuencia prácticas.
El otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita extraordinariamente el caso de
que cualquiera de los cónyuges pueda instituir legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas
en su origen, llegado el momento de la liquidación de los gananciales, resulten absorbidas por la
presunción general de ganancialidad y/o sean atribuidas al cónyuge supérstite. De producirse tal
eventualidad, el resultado final del proceso equivale a la institución de un legado:
➢ Sobre cosa ajena (en el caso de que el cónyuge viudo sea legitimario).
➢ Sobre cosa perteneciente al heredero o legatario (si el cónyuge viudo sea heredero o legatario).
El art. 1380 establece que «la disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus
efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor
que tuviera al tiempo del fallecimiento».

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5. LEGADOS DE CRÉDITO Y DE DEUDA

El CC contempla también las atribuciones sucesorias a título singular que tienen por objeto la
transmisión de créditos que el causante tuviera contra terceros o el perdón de las deudas exigibles por
el testador. Podemos distinguir los siguientes supuestos:
1) Legado de crédito. Art. 870, consiste en transmitir por vía de legado un crédito contra
tercero que tuviere el causante (“…sólo surtirá efecto en la parte del crédito o de la deuda subsistente al
tiempo de morir el testador”).
2) Legado de liberación o perdón de deuda. Supuesto contrario al anterior. El testador instituye
un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda que, respecto de él, tenía otra persona.
3) Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda). De forma expresa, el testador
legue a su acreedor lo mismo que le debe para afrontar la deuda que tenía (art. 873.1: “El legado
hecho a un acreedor no se imputará en pago de su crédito, a no ser que el testador lo declare
expresamente, el acreedor tendrá derecho a cobrar el exceso del crédito o del legado”).
Los legados de crédito y de liberación o perdón de deudas presentan características comunes: el
momento temporal en el que ha de determinarse el montante del crédito o de la deuda transmitidos por
legado debe ser naturalmente el del fallecimiento del causante (no el del otorgamiento del testamento),
por otro lado, el art. 870 prevé que «en ambos casos, el legado comprenderá los intereses que por el
crédito o la deuda se debieren al morir el testador».

6. OTROS LEGADOS

6.1. Legado alternativo


El art. 874 (no ofrece descripción o noción de ellos), afirma que “se observará lo dispuesto para
las obligaciones de la misma especie, salvo las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del
testador”, esto es, el legislador nos reenvía a las obligaciones alternativas.
Estaríamos ante un legado alternativo cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a
cargo del heredero gravado u obligado, quien, por tanto, sería el legitimado para llevar a cabo la
elección entre las diversas prestaciones previstas, conforme a lo establecido por el art. 1132.1.

6.2. Legados de prestaciones periódicas


Atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habrá de cumplir de forma
sucesiva y reiterada durante un plazo temporal. Se distinguen las siguientes modalidades:
a) Legado de educación y legado de alimentos
- Alimentos: se le presupone la atención de la subsistencia del legatario, suministrándole las
cantidades que sean necesarias. “dura mientras viva el legatario, si el testador no dispone otra
cosa”
- Educación: se referiría a la atribución al legatario de las cantidades oportunas para procurar su
instrucción y formación. “Dura hasta que el legatario sea mayor de edad”
Si el testador no hubiere señalado cantidad para estos legados, se fijará según el estado y
condición del legatario y el importe de la herencia (art. 897.3).
Cabe también que el testador señale una cantidad determinada, en cuyo caso, el problema radica
en dilucidar si al fijar un quantum dinerario fijo para las sucesivas prestaciones periódicas, tales legados
no acaban por convertirse en legados de renta o pensión.
Salvo disposición contraria del testador, estos legados se diferencian, en su duración, pues:
- El l. de alimentos tiene tendencialmente carácter vitalicio (art. 879.2); y
- El l. de educación, se extingue por llegar el legatario a la mayor edad (art. 879.1).
b) El legado de renta o pensión: la renta vitalicia .
El art. 880 regula los siguientes aspectos:
- Que la periodicidad de la pensión o renta puede ser “anual, mensual o semanal”.
- Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer período “así que muera el
testador” y la de los siguientes períodos “en el principio de cada uno de ellos”.

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- Que la renta correspondiente al último período no debe ser devuelta “aunque el legatario
muera antes de que termine el período comenzado”.
Es indudable, sin embargo, que el causante puede señalar al legado un término final cualquiera,
establecerla por tiempo determinado o someterla a cualquier otra previsión temporal, incluso combinada
con estipulaciones de carácter condicional.

6.3. Legados piadosos o en favor del alma


El Código no recoge referencia alguna a la institución de legados píos o en favor del alma, pero
conviene tenerlos en cuenta:
1.- Es obvio que cada quien, siguiendo sus criterios religiosos, es libre para instituirlos.
2.- La redacción vigente del CC sigue otorgándoles un evidente trato de favor. Así, el art. 196.3º
los exceptúa de la regla de que, si la sucesión se abre a causa de la declaración de fallecimiento, los
legados no pueden reclamarse hasta transcurridos 5 años desde dicha declaración. Es decir, «las
mandas piadosas en sufragio del alma o los legados en favor de instituciones de beneficencia» son
exigibles antes del transcurso de dicho periodo cautelar.
El régimen jurídico básico se extrae del art. 747: “Si el testador dispusiere del todo o parte de sus
bienes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar
su aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo
destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil
correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto, y, en su defecto, para los de la
provincia”.

6.4. El legado de derecho de habitación


Conforme al art. 822.1, (redacción Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con
discapacidad), se ha dado carta de naturaleza especial al legado de habitación: “la donación o legado de
un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona
con discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento
ambos estuvieren conviviendo en ella”.
Para la aplicación de la norma es necesario que el legatario sea simultáneamente legitimario o
heredero forzoso, persona con discapacidad y conviviente con el causante en el momento de apertura
de la herencia
Sigue el art. 822.2: “Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las
mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el
fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero
su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten”. (Lo
que supone un supuesto de legado legal). El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será
intransmisible.
Según el art. 822.4: Lo dispuesto en los dos primeros párrafos “no impedirá la atribución al
cónyuge de los derechos regulados en los artículos 1.406 y 1.407 de este código, que coexistirán con
el de habitación.

7. LA ADQUISICIÓN DE LOS LEGADOS (14F2)

7.1. La adquisición automática de los legados


Los legados se adquieren ipso iure (de forma automática) desde el momento del fallecimiento del
testador.
Art. 881 CC, “el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del
testador, y lo transmite a sus herederos”. Por tanto, aunque el legatario fallezca después del testador
(inmediatamente o con posterioridad), los herederos de aquel podrán reclamar a los herederos de este
el cumplimiento del legado. Referido a los legados puros y simples, es inaplicable a los legados
sometidos a condición suspensiva o término inicial. Tal sistema de adquisición es contrario al aplicado en
relación con el título de heredero.

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7.2. La admisión o renuncia a los legados
El principio de adquisición ipso iure se combina con otra regla en virtud de la cual en ningún caso
el legatario tiene derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada, art. 885 que “el legatario no puede
ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o
al albacea, cuando este se halle autorizado para darla”.
La consolidación del derecho del legatario, adquirido desde la muerte del testador, requiere:
- que el heredero, por sí mismo y cumpliendo la voluntad testamentaria, ofrezca o entregue el
objeto del legado al legatario; o
- que el legatario reclame el legado a los herederos o al albacea.
Reglas del CC sobre admisión o aceptación del legado
Art. 890.2: “El heredero que sea al mismo tiempo legatario podrá renunciar la herencia y aceptar el legado,
o renunciar éste y aceptar aquélla” puede aceptar o repudiar ambos simultáneamente.
El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si ésta fuere onerosa (art. 889.1)
Art. 890.1: “El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podrá renunciar éste y aceptar el
otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre para aceptarlos todos o repudiar el que quiera”

8. EL PAGO DE LOS LEGADOS (15SR) (19SO) (20F2)

8.1. Reglas relativas al pago


Las principales reglas relativas al pago de los legados se encuentran en el art. 886:
✓ Si el legado se refiere a una cosa (cualquier cosa, no necesariamente a la específica y propia
del testador), el heredero se encuentra obligado a entregar la misma cosa legada, sin que pueda optar
por entregar el valor de ella o su estimación.
✓ Respecto de los legados de dinero: “deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo haya
en la herencia”. Semejante regla, en todo caso, es también aplicable al legado de cosas genéricas (art.
875.1)
✓ Finalmente, el art. 886.3, establece, “los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada
serán a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legítima”.
El legatario, salvo respecto de la cosa específica y determinada propia del testador, evidentemente
tiene un derecho de crédito frente al sucesor que resulta gravado con el pago del legado.
Si se atiende a la obediencia moral de los deseos del causante, el obligado o el conjunto de los
herederos dan inmediato cumplimiento a los legados, naturalmente no existe problema alguno.
Resulta necesario plantearse cuándo y cómo pueden los legatarios reclamar a los herederos
gravados el pago de los correspondientes legados: no podrán hacerlo mientras la herencia se encuentre
deferida, pero no aceptada, aunque por otra parte todo legatario se encuentra legitimado para ejercitar
la interpelación judicial dirigida a la aceptación o repudiación de la herencia regulada en el art. 1.005.
Dicha interpelación (art. 1004) en ningún caso podrá tener lugar hasta que hayan transcurrido nueve
días desde la muerte del causante.
De otra parte, si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el beneficio
de inventario, según establece el art. 1.025, “durante la formación del inventario y el término para
deliberar NO podrán los legatarios demandar el pago de sus legados”. También, el art. 1.027 establece
que “el administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los
acreedores”. Y el art. 788.3 LEC declara que «cuando se haya formulado por algún acreedor de la
herencia la petición a que se refiere el art. 782.4, no se hará la entrega de los bienes a ninguno de los
herederos ni legatarios sin estar aquellos completamente pagados o garantizados a su satisfacción».
En el supuesto de apertura de la sucesión por declaración de fallecimiento, “no serán entregados
los legados, si los hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios”, “hasta transcurridos cinco años
después de la declaración de fallecimiento”, salvo las mandas piadosas y los legados píos.

8.2. Las garantías del legatario


El testador puede determinar las garantías oportunas para asegurar el pago o cumplimiento del
legado, pero si no lo hace ¿otorga la ley algunas garantías específicas a los legatarios? O ¿estos han de
ser considerados meros acreedores del heredero o legatario agravado?

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El art. 42.7 de la LH dispone que podrá pedir anotación preventiva “el legatario que no tenga
derecho, según las leyes, a promover el juicio de testamentaría”.
No obstante, el art. 782.1 LEC dice que podrán pedir la anotación preventiva todos los
legatarios, con la sola excepción de los de parte alícuota a quienes el testador no haya prohibido
promover la división judicial de la herencia.

8.3. La preferencia entre legatarios


Se habla de legados inoficiosos cuando la institución de ellos atenten contra la legítima. Cuando el
montante de los legados no quepa en el tercio de la herencia de libre disposición, existiendo legitimarios
los legados habrán de ser reducidos o anulados, en la medida correspondiente.
En caso de legados reducidos o anulados por afectar a la legítima no existe preferencia legatarios,
pues conforme al art. 820.2, la reducción de los legados “será a prorrata, sin distinción alguna”.
No obstante, el CC contiene un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata
del art. 887, donde se dispone que “si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los
legados, el pago se hará en el orden siguiente:
1) Los legados remuneratorios.
2) Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.
3) Los legados que el testador haya declarado preferentes.
4) Los de alimentos.
5) Los de educación.
6) Los demás a prorrata”
Resulta pacífico afirmar que este orden de preferencia resultaría aplicable al supuesto regulado en
el art. 891, de que toda la herencia se hubiera distribuido en legados.
El ámbito de aplicación de este orden depende de la de la posición que se adopte con
responsabilidad del heredero frente al pago de los legados:
➔ Si responde solo con los bienes de la herencia aceptación a beneficio de inventario (no se
origina confusión entre su patrimonio y el del causante). Apoyo normativo en art. 887.
➔ O si responde ilimitadamente, incluso con sus bienes propios, frente a todas las deudas y
cargas (donde se encuentran los legados). Reducción alcance art. 887.

9. REVOCACIÓN, EXTINCIÓN E INEFICACIA DEL LEGADO

Según el art. 888, cuando el legado “… por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la
masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer”. Se impone la refundición o
integración del caudal hereditario de cualesquiera objetos legados.
Posibles causas de ineficacia del legado:
➔ nulidad (art. 865, “es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio”)
➔ revocación (misma consecuencia normativa)
➔ la declaración de tales legados inoficiosos (por atentar contra la legítima), aunque atendiendo a
su objeto el legado sea perfectamente válido y no haya sido revocado por el testador.
Se deduce que puede considerarse nulo el legado…
➔ tanto si el objeto sobre el que recae sea inidóneo (legalmente hablando)
➔ como consecuencia de la nulidad del testamento.
➔ en algún caso, el CC declara la ineficacia recurriendo a expresiones técnicas que presuponen la
inexistencia de nulidad, por ejemplo cuando art. 871 indica que el legado de crédito “caduca” si el
testador, después de haberlo hecho, demandare judicialmente al deudor para el pago de su deuda,
aunque éste no se haya realizado al tiempo del fallecimiento”, no se está refiriendo a la caducidad sino a
una revocación que el legislador deduce de la reclamación del crédito realizada por el testador.
No obstante, la mayor parte de los autores, suelen insistir en la idea de que los supuestos
regulados en el art. 869 deberían calificarse como casos de revocación tácita del legado (si bien algunos
otros consideran que el supuesto regulado en el nº 3º ha de calificarse como de extinción).

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TEMA 7. EJECUCIÓN E INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIA

CAPITULO 11. LA EJECUCION E INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIAS

1. LA EJECUCIÓN TESTAMENTARIA: EL ALBACEAZGO

Dado que el testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia presupone el
fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en él la oportunidad o la necesidad de
designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga el testamento ( albaceas),
fijándose en los arts. 892 al 911 sus funciones, deberes y facultades. La LJV ha modificado algunos
artículos y atribuido la competencia que residía en el Juez a los LAJ y Notarios del domicilio del
causante.

2. NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA

Aparte de que el art. 892 establece que «el testador podrá nombrar uno o más albaceas»; no
cabe duda alguna de que el nombramiento del albacea representa una mera facultad del testador que,
sin embargo, en caso de ser ejercitada, ha de llevarse a cabo en testamento, pues la mayor parte de las
consideraciones que deben realizarse sobre la función del albacea acaban remitiéndonos a la voluntad
testamentaria, al alcance y la extensión que el testador haya querido dar al encargo o a la encomienda
transmitidos al albacea.
El testador, por tanto, es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no
heredero, trátese de una persona propiamente dicha o de una persona jurídica, pues el art. 893 indica
que «no podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse». Así, quien tenga capacidad para
obligarse (y las personas jurídicas la tienen, según el art. 38), puede ser nombrado albacea. En la
práctica, la condición de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de los legitimarios,
sino precisamente a una persona extraña al círculo habitual de sucesores, si bien sumamente cercana
en el afecto y en las relaciones sociales al testador y/o a los propios herederos.
El art. 893, solo considera inhábiles para desempeñar el albaceazgo a los menores de edad: «el
menor no podrá serlo, ni aun con la autorización del padre o del tutor». Atendiendo al carácter
facultativo del albaceazgo, el art. 911 establece que en los casos de no haber albacea «corresponderá
a los herederos la ejecución de la voluntad del testador».

3. CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO (15SO) (19SR)

En varios de sus preceptos, el CC utiliza el término “cargo” para referirse al albaceazgo, cuyas
características fundamentales son:

3.1. Voluntariedad
Artículo 898, “el albaceazgo es cargo voluntario”, “Se entenderá aceptado por el nombrado para
desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su
nombramiento o, si este le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte
del testador”.

3.2. Temporalidad
El desempeño de las funciones encomendadas por el testador al albacea exige tanto que se
pronuncie con celeridad sobre la aceptación cuanto, que la ejecución testamentaria ha de ser llevada a
efecto dentro de un plazo razonable, fijado como regla en un año por el art. 904.

3.3. Renunciabilidad
Del carácter voluntario se deduce, que el albacea, no está obligado a aceptar el cargo y que
incluso tras la aceptación, puede renunciar, si bien el art. 899 ha requerido que, a efectos de renuncia,
alegue “causa justa al criterio del LAJ o del Notario”.
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La falta de desempeño del cargo pone de manifiesto la quiebra de la confianza depositada por el
testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que “perderá lo que le hubiese dejado el testador,
salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima”. En consecuencia, el albacea que no desempeñe su
función conservará el derecho a la legítima (si es legitimario), decayendo cualesquiera otras atribuciones
voluntarias que haya realizado el testador en su favor (a título de heredero, legatario, o de mejora).

3.4. Gratuidad
El art. 908.1 afirma que “el albaceazgo es cargo gratuito”. Sin embargo, de inmediato añade el
propio precepto que “podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas la remuneración que tenga
por conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los
trabajos de partición u otros facultativos”.
El art. 908.2 establece que “si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna
retribución, la parte de los que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen”.

3.5. Carácter personalísimo


El art. 909 contempla el carácter personalísimo del albacea a quién confía la ejecución de su
testamentaría, al disponer que «el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización
del testador», manifestando expresamente que el albacea puede delegarlo.
No implica que quien lo desempeña haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a
la ejecución testamentaria de forma directa y personal, sino que puede encomendarlas a otras personas,
bien sea por razones técnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaliza
puramente material cuando una delegación en sentido técnico.

4. CLASES DE ALBACEAZGO

La clasificación de los albaceas puede hacerse atendiendo a criterios muy diferentes. Si se tiene en
cuenta su nombramiento o el origen de su designación, cabe distinguir entre los albaceas
testamentarios y el albacea dativo; considerando la posibilidad de un nº plural de albaceas y las
atribuciones consiguientes en el desempleo del cargo, es necesario distinguir entre la simultaneidad o el
carácter sucesivo de ellos, así como su carácter mancomunado o solidario; finalmente, atendiendo a sus
funciones, los albaceas pueden ser universales o particulares.

4.1. Albacea testamentario y dativo


Sobre el carácter testamentario del nombramiento de albacea no parece necesario insistir salvo
para indicar que prácticamente el 100 % de los supuestos de albaceazgo se debe a la propia voluntad
del testamentaria.
Se denominaba albacea dativo (art. 966 LEC de 1881), al designado por el Juez en el supuesto de que una
persona falleciera sin testar y sin dejar cónyuge viudo, descendientes, ascendientes o colaterales dentro del 4º
grado. Dicho albacea debe encargarse de «disponer el entierro, exequias y todo lo demás que sea propio de este
cargo con arreglo a las leyes».
En la actualidad, la figura del albacea dativo, conforme a sus perfiles tradicionales, ha de
considerarse suprimida. El supuesto de hecho que la originaba se entiende embutido, con carácter
general, en la problemática propia de la intervención y administración del caudal hereditario que la LEC
regula en los arts. 790 y ss., de forma que, a falta de los parientes que mencionan dichos preceptos, es
el Tribunal quien de oficio adoptará las medidas indispensables para el enterramiento de la persona
fallecida si fuese necesario y para el aseguramiento de los bienes de la persona difunta. Esta misma
medida se adoptará en el caso de pariente ausente, menor de edad o persona con capacidad modificada
judicialmente.
Algunos autores estiman oportuno incluir dentro de esta clasificación a los propios herederos,
calificándolos entonces de albaceas legítimos. Parece indiscutible que teniendo la condición de
herederos (y no existiendo albacea testamentario) para nada necesitan la atribución de la cualidad de
albaceas, pues en cuanto herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en relación con la
herencia deferida.

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4.2. Albaceas sucesivos o simultáneos y mancomunados o solidarios
Dado que el testador, si lo desea, puede nombrar varios albaceas (art. 892), en caso de pluralidad
de ellos cabe tanto su actuación conjunta y simultánea cuanto su designación con carácter sucesivo.
En el supuesto de actuación simultánea de varios albaceas, dispone expresamente el art. 894 que
«podrán ser nombrados mancomunada [...] o solidariamente».
El art. 895 afirma que «cuando los albaceas fueren mancomunados, solo valdrá lo que todos
hagan de consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso
de disidencia, acuerde el mayor número». Los albaceas han de actuar conjuntamente, obrando en
común, sin que resulte admisible como regla general que uno solo de ellos pueda actuar por separado.
La actuación individual de cualquiera de los albaceas mancomunados solo resulte posible, por
excepción, cuando haya sido autorizado por los demás o en los casos de suma urgencia, según el art.
896: «En los casos de suma urgencia podrá uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su
responsabilidad personal, los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás».
Sobre el régimen de la solidaridad en el albaceazgo, el art. 897 se limita a requerir la expresa y
clara determinación del carácter solidario de los varios albaceas, limitándose a afirmar lo siguiente: «Si
el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas [...] se entenderán nombrados
mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los dos arts. anteriores».
Si el testador ha establecido de forma expresa y clara la solidaridad de los albaceas, es indudable
que no puede traerse a colación la idea o el concepto de solidaridad en las obligaciones, sino más bien
la noción de solidaridad aplicada al apoderamiento, pues, se habla de poder solidario cuando se le ha
concedido a varias personas para un mismo asunto, de manera tal que cualquiera de ellas puede actuar
individual y separadamente en el mismo. El testador permite la actuación solidaria cuando faculta a los
albaceas para actuar «tanto a juntas como a solas» y cuando emplea la fórmula «juntos y separados».
La solidaridad de los albaceas implica que cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad
testamentaria, pues en caso de falta de oposición de los restantes, su actuación habría de entenderse
absolutamente legítima y válida.
El problema aparece cuando dos o más de los albaceas solidarios deseen actuar, dado que sus
funciones y atribuciones son idénticas. En tal caso, no hay más remedio que llegar a la conclusión de
que todos cuantos deseen actuar tienen facultad para hacerlo y entonces la aplicación de las reglas
propias de la mancomunidad habrá de entenderse necesaria.
.
8. LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Con frecuencia, las disposiciones testamentarias son ambiguas, confusas u oscuras, con el
consabido problema de interpretar cada cláusula o estipulación testamentaria.

8.1. El conocimiento por el TS de las cuestiones interpretativas


La multiplicidad de SSTS se debe a una decisión del propio Tribunal, relativa a la mecánica de la
casación. Se trataría de determinar si la interpretación (del testamento) es una mera cuestión de hecho
(sometidas exclusivamente al conocimiento y decisión de los Tribunales de instancia) o una cuestión de
derecho (sometidas al enjuiciamiento del TS a través del recurso de casación).
El TS ha repetido que debe considerarse inicialmente como una cuestión de hecho. Sin embargo,
son abundantes las sentencias en las que se afirma que dicho principio se mantiene solo cuando la
interpretación realizada por los Tribunales de instancia arroje un resultado que no sea o no pueda
considerarse contrario a la voluntad del testador. Con ello, el TS está determinando la naturaleza
puramente jurídica de la cuestión debatida y, por tanto, permitiendo el acceso a través del recurso de
casación de múltiples supuestos de debate testamentario.
En general, dado que la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, podría pensarse
que la ambigüedad testamentaria está erradicada de la práctica jurídica. Sin embargo, es muy frecuente
que la identificación de algunos bienes por parte del testador, o que en la insistencia de este en utilizar
una concreta fórmula, por ser característica de su familia y de sus ascendientes, generen problemas de
comprensión.

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8.2. Normas legales de interpretación
La regla fundamental aplicable a todo supuesto de interpretación testamentaria está recogida en
el art. 675.1, conforme al cual “toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal
de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de
duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo
testamento”.
El CC recoge otras normas que pueden desplegar una importante función interpretativa:
1. Es frecuente atribuir un determinado inmueble “con todo cuanto en él se contenga”, o
expresiones similares. Fundamental tener en cuenta los arts. 346 y 347, “cuando en venta, legado,
donación u otra disposición en que se haga referencia a cosas muebles o inmuebles [...] no se
entenderán comprendidos en la transmisión el metálico, valores, créditos y acciones cuyos documentos
se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la voluntad de extender la transmisión
a tales valores y derechos”. Cabe, pues, que el testador atribuya todo el contenido mobiliario que se
encuentre en un inmueble, pero será necesario que se deduzca así con claridad, de la oportuna cláusula
testamentaria.
2. En defecto de voluntad testamentaria, los art. 747 y 749 expresan cómo ha de ser
interpretada la voluntad testamentaria en las instituciones pías o en favor de los pobres.
3. De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institución de heredero hecha en
favor de los parientes “se entiende hecha en favor de los más próximos en grado”. Y la designación
nominal de algunos de los herederos, junto con la designación colectiva de otros, conforme al art. 769,
determina que los designados colectivamente “se considerarán como si fueran individualmente”.
4. Por imperativo del art. 770, la institución en favor de hermanos y hermanastros implica que
estos últimos recibirán la mitad que aquellos.
5. Cuando se designe heredero “a una persona y a sus hijos”, salvo previsión testamentaria en
contra, “se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente” (art. 771).
6. El art. 879 fija el plazo de duración tanto del legado de educación cuanto del de alimentos,
ante la eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa.

8.3. Criterios y principios interpretativos


El carácter concreto de los diferentes supuestos de hecho a los que se refieren las normas
mencionadas impiden la deducción del cualesquiera criterios interpretativos de carácter general. A tales
efectos hemos de acudir al art. 675.1, que refiere los siguientes criterios:
- Elemento literal, expresiones textuales utilizadas sin poner en duda lo expresado por el testador.
- Si de dicha interpretación gramatical se dedujera una conclusión que fuera o que apareciera
contraria a los designios del testador, impone el precepto que habrá de procederse a indagar cuál fue la
voluntad del testador “En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del
testador según el tenor del mismo testamento”. El testamento ha de considerarse un todo orgánico, por
lo que el criterio de interpretación lógica y sistemática puede jugar también un papel importante.
- Un toco orgánico, además, que ha sido otorgado por una persona determinada, cuya cultura,
modo de hablar y de expresarse habrá de ser tenido en cuenta.
- En determinados casos, la lógica aconsejaría recurrir a medios de prueba extratestamentarios
para discernir su exacto significado, aunque esto parece contradecir lo dispuesto por el art. 675.1: “a
tenor del mismo testamento”, lo que ha llevado a un intenso debate doctrinal, que la jurisprudencia ha
zanjado al admitirlo si bien con suma cautela y reclamando siempre que este recurso no implique
reconstruir una voluntad testamentaria antagónica a la que se deduciría del propio testamento.
- El TS proclama el carácter radicalmente subjetivo de la interpretación testamentaria para ser
correcta debe hacerse desde el punto de vista del testador y su ambiente, por lo que se impone una
interpretación psicológica o personalísima, más que una interpretación instrumental.

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PARTE TERCERA. LA LEGÍTIMA

TEMA 8. LAS LEGÍTIMAS, LOS LEGITIMARIOS Y LA DESHEREDACIÓN

CAPITULO 12. LA SUCESIÓN FORZOSA: LAS LEGÍTIMAS

1. LEGITIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR

La confrontación entre la legítima y la libertad testamentaria hace que dicha cuestión se haya
planteado como una decisión básica de política jurídica en la que se ha discutido mucho.
El Código acabó configurando un sistema de legítimas que ampliaba la libertad de testar y
restringía el alcance propio de la legítima, pues esta pasó de los 4/5 característicos del Derecho histórico
(el 80%, por tanto) a los 2/3 característicos del Código Civil y que, todavía hoy, se mantienen (es decir,
el 66%). En dicha decisión influyeron algunas razones relacionadas con el reforzamiento de la libertad
de testar, con el aumento de la autorregulación de intereses del mundo liberal. Pero, a nuestro
entender, parece que influyeron muchas más consideraciones, en particular las relativas al acercamiento
entre las diversas posturas al respecto de los denominados Derecho común y Derechos forales.
El llamado Derecho común se plegó a las exigencias de los representantes de los territorios forales
(o de algunos de ellos) con las miras puestas en una solución transaccional que posibilitara el
establecimiento de una ordenación de Derecho privado aplicable a todo el territorio nacional. Hoy
podemos concluir que de nada valieron los esfuerzos de concordia y transacción, pues sencillamente la
unificación legislativa es contraria a los designios autonómicos.

3. LA LEGÍTIMA EN EL CÓDIGO CIVIL

3.1. Líneas básicas de regulación


La existencia de legítima implica una restricción de la libertad testamentaria, pues se trata de una
imposición establecida por el legislador al causante, en beneficio de las personas más cercanas o
allegadas a él y que forman parte, en consecuencia, de su círculo familiar.
Art. 806 CC dice que “Legítima es la porción de bienes de los que el testador no puede disponer
por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”.
➔ La legítima restringe o constriñe la facultad dispositiva mortis causa del testador, quien, aunque
no lo desee o lo considere injusto o inapropiado en su caso, ha de respetarla a favor de sus herederos
forzosos.
➔ Herederos forzosos lo concreta CC en los descendientes, en su defecto, los ascendientes, y
concurriendo en todo caso con ambos, el cónyuge viudo.
➔ La legítima es una porción de bienes reservada por la ley. No puede significar que el legislador
fije y señale ciertos bienes o categorías de bienes que han de quedar reservados. Sería imposible
porque la generalidad del fenómeno sucesorio lo impide. Debe entenderse como una parte o una cuota,
de carácter general, aplicable a cualesquiera bienes hereditarios, anulando la disposición mortis causa
del testador solo en parte.

3.2. Precisiones terminológicas


A tales familiares los denomina el CC herederos forzosos (expresión equívoca o confusa):
➔ No están obligados a suceder a su causante a título de legítima.
➔ No han de aceptar forzosa u obligatoriamente.
➔ Son herederos forzosamente impuestos al testador.
➔ También se le conoce con el nombre de sucesión forzosa o sucesión legítima.

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CAPITULO 13. LOS LEGITIMARIOS

1. LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES (16SO) (17SR)

Art. 807 CC: “habrán de considerarse en primer lugar, herederos forzosos los hijos y
descendientes de sus padres y ascendientes”.

1.1. La regulación conforme a la ley 11/1981


La cuantía de los descendientes según el art. 808 por la Ley 11/1981, disponía (y sigue
disponiendo) que: “Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las 2/3 partes del haber hereditario del
padre y de la madre. Sin embargo, podrán estos disponer de 1 parte de las 2 que forman la legítima, para aplicarla
como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición”.
La legítima de los descendientes es de cuantía fija e independiente del número de legitimarios,
aunque exista un solo hijo a él deberá quedar reservada una porción de bienes hereditarios que
represente a las 2/3 partes del caudal (66.6 %). Sin embargo, uno de esos 2/3 puede destinarse a
mejora, para lo que se distingue:
- Legítima larga: cuando el causante (obviamente de forma testamentaria) no ha establecido mejora
alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los 2/3 de la herencia se
consideran como un todo, reservado para la legítima.
- Legítima corta: el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, en todo caso, al
menos 1/3 debe quedar reservado como legítima estricta en favor de los hijos y descendientes no
mejorados.
Como regla, los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras otros
descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirán tal condición respecto de la legítima corta
o legítima (de no haber mejora), en virtud del derecho de representación.

1.2. La STC 9/2010, de 27 de abril


La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la CE está en principio fuera
de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con anterioridad a su
promulgación deberían regirse por las reglas propias de que se trate, conforme a la legislación y a las
previsiones testamentarias aplicables en cada caso.
No obstante, en relación con un supuesto de sustitución fideicomisaria si sine liberis decceserit
establecida en un testamento otorgado en 1927 solo y exclusivamente a favor de los «hijos legítimos»
de los hijos del testador, fallecido en 1945, la STC de la Sala 1ª de 9/2010, de 27/04 acaba por otorgar
el amparo a unas hijas adoptivas del 3º de los hijos del testador llamados a la sustitución, anulando las
sentencias de la jurisdicción ordinaria, todas ellas coincidentes en excluir de la sucesión a las hijas
adoptivas conforme a la voluntad del testador.

1.3. La reforma del art. 808 por la Ley 41/2003


La Ley de protección de las personas con discapacidad (LPPD), estimó oportuno modificar el art.
808, alterando el principio de intangibilidad de la legítima en defensa de los incapacitados mediante la
posibilidad de existencia de una sustitución fideicomisaria que grave el propio tercio de legítima estricta.

2. LA MEJORA

2.1. Naturaleza y características de la mejora


Art. 823: «el padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o
algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las 2/3
partes destinadas a legítima».
La Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o
descendientes uno de los 2/3 de los que representan la legítima larga. Así pues, la decisión o la
posibilidad de mejorar es, en sentido técnico, una facultad atribuida a todo causante que prefiera que
sus legitimarios le sucedan en forma desigual.

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Se destacan las siguientes notas características:
1. º- Existencia de una intención o voluntad de la causante dirigida a atribuir de forma desigual
algunos bienes de la herencia a sus herederos (forzosos o legitimarios).
2. º- Existencia de una pluralidad de descendientes, pues en caso de tratarse de un único
legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.
3. º- La mejora puede comprender, como máximo, 1/3 de los bienes de la herencia. Sin embargo,
ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora. La
porción vacante de dicho 1/3 ideal, caso de existir, habrá de adicionarse al 1/3 de legítima corta.

2.2. El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tacita


Tratándose de una facultad en sentido técnico parece lógico que el Código Civil adopte el principio
de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa.
Así se deduce del art. 825, al referirse a la mejora realizada a través de una donación entre vivos,
exige el que el donante haya declarado «de una manera expresa su voluntad de mejorar»; y el art. 828
al regular el caso del legado hecho a un legitimario, dice que «no se reputará mejora sino cuando el
testador haya declarado expresamente ser esta su voluntad», sin embargo, el inciso final de este mismo
precepto, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el
legado hecho al legitimario habrá de reputarse mejora «cuando no quepa en la parte libre», por lo que,
según SSTS, cabe la admisibilidad de la mejora tácita o mejora expresa sensu lato.

2.3. Formas de realizar la mejora


La mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también recurriendo a una diversidad
de actos y títulos:
a) La mejora ordenada en testamento: El vehículo idóneo y más frecuente para la mejora en la institución
de heredero o legado en favor de cualquiera de los descendientes.
b) La mejora a través de donación inter vivos: El causante, en vida, mejora a sus hijos o descendientes.
c) La mejora hecha en capitulaciones matrimoniales o en “contrato oneroso celebrado con tercero”

2.4. Destinatarios de la mejora


El art. 823 establece que “la mejora puede hacerse en favor de los hijos o descendientes, ya lo
sean por naturaleza, ya por adopción”.
El debate tradicional al respecto consiste en determinar si, en el caso de existir hijos (o nietos)
puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado más remoto, es decir, de
los nietos (o bisnietos).
La doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo tanto
al dato puramente gramatical de que el CC habla de «hijos o descendientes», sin mayores precisiones,
cuanto al hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histórico era favorable a semejante
eventualidad.

2.5. El objeto de la mejora


Tanto el CC como la doctrina suele distinguir entre la mejora en cosa determinada y la de cuota.
Aunque generalmente la mejora suele recaer sobre un bien concreto y determinado del caudal
hereditario o sobre una parte alícuota de la herencia, habrá que atender a la voluntad del testador, pues
este es muy libre para establecer mejoras que no sigan estrictamente los criterios establecidos por la
regulación del CC al efecto.
A) La mejora en cosa determinada
Art. 829: «la mejora podrá señalarse en cosa determinada», aludiendo a los supuestos en que el
testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de entregarse al destinatario de la
atribución en concepto de mejora. “En cosa determinada” no puede entenderse en el sentido de que
haya de referirse a una sola cosa; o, lo que es lo mismo, que en el caso de que la voluntad del causante
sea atribuir distintos bienes al mejorado haya de recurrir a diversas disposiciones testamentarias que así
lo expresen.

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Una misma disposición testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en
concepto de mejora, así como a universalidades de cosas e incluso explotaciones agrícolas, industriales,
como de cualquier otra índole (art. 1056.2º).
También dependerá del causante la determinación de si la mejora en cosa determinada ha de
considerarse un legado de cosa específica y determinada (art. 882), o si la mejora integra la institución
de heredero en favor del legitimario mejorado.
El señalamiento de la «cosa determinada» objeto de la mejora es una facultad personalísima del
causante, según STS conforme a la cual «tampoco es lícito encomendar a otro, ni siquiera al propio
heredero mejorado, la facultad que al testador otorga el art. 829 CC».
El art. 829 pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la
mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por mejora (sumadas ambas), podría
corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que «si el valor de esta (la mejora) excediere del
1/3 destinado a mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá este abonar la
diferencia en metálico a los demás interesados».
Si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto
de los tercios de legítima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habrá de imputarse al
tercio de libre disposición, es obvio que esta última tercera parte ideal de la herencia se verá también
afectada por la mejora en cosa determinada.
Cuando nada se haya establecido al respecto, se considera que el 1/3 de libre disposición no
debería resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de
la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, este
habría de soportar (con cargo a su propio patrimonio) los correspondientes suplementos en metálico en
favor de los restantes legitimarios.
B) La mejora de cuota.
Art. 832: «Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada será pagada con los
mismos bienes hereditarios, observándose cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los
arts. 1061 (en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a
cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie) y 1062 (Cuando una cosa sea
indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso
en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de
licitadores extraños, para que así se haga) para procurar la igualdad de los herederos en la partición de
bienes».
El precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre esta establecida en
relación con el conjunto de la herencia (p. ej., se mejora en 1/12 parte de la herencia) o respecto del
propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende íntegramente, obviamente no caben otras mejoras.
Pero si la cuota fijada es una 3ª, 4ª o 5ª parte del tercio de mejora, el resto de este permitirá otras
mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosará la legítima corta que, en tal caso, se verá
ampliada (pues ya no consistirá en 1/3, sino en 1/3 más la parte del tercio de mejora que no haya sido
utilizada por el causante a tal efecto).

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Ya sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no
señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la herencia que, a veces, será un
legado de parte alícuota, aunque en otros casos (dependiendo de la voluntad del testador) puede
instrumentarse como una atribución patrimonial que integre (junto con la legítima y, en su caso, parte
del tercio de libre disposición) la institución de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.
El artículo 832 por otra parte, se limita a indicar que, en el caso de mejora de cuota, el mejorado
tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.

3. LA MEJORA ENCOMENDADA AL CÓNYUGE VIUDO

Como regla, la facultad de mejorar tiene carácter personalísimo y el art. 830 establece que “la
facultad de mejorar no puede encomendarse a otro”.
Sin embargo, el art. 831.1 permite que el cónyuge supérstite pueda llevar a cabo la distribución
de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes.
3.1. La redacción originaria del Código Civil
Originariamente el art. 831.1 indicaba: «no obstante lo dispuesto en el art. anterior, podrá válidamente
pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda
que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a
los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado».
Así, la facultad de mejorar encomendada al viudo quedaba circunscrita solo al supuesto de que el causante,
tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales celebradas con su cónyuge, hubiese muerto intestado.

3.2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo


Según el art. 831.1, “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá ordenarse en
testamento o en capitulaciones matrimoniales que, muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo/a
que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar
en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del
causante”.
A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía constituirse
tanto testamentariamente, como a través de las capitulaciones matrimoniales (prematrimoniales o
postmatrimoniales). La reforma de 1981 pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al
cónyuge viudo en la organización sucesoria, permitiendo que no solo pudiera delegarse la facultad de
mejorar a través de capitulaciones, sino que también, en el momento de testar, cualquiera de los
cónyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo así la «autoridad doméstica» del cónyuge viudo, que se
mantendría siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante
concurrieran los requisitos de la nueva norma:
- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge, es decir se hubiera disuelto por el
fallecimiento del causante (no operaba en caso de nulidad, separación o divorcio).
- Viudedad del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejorar, que no haya contraído
nuevas nupcias antes de haber llevado a cabo la mejora que le había sido encomendada.
Después podría contraer nuevo matrimonio.
- Existencia de hijos o descendientes comunes a ambos cónyuges, fueran o no matrimoniales en el
momento de su nacimiento.
La facultad del viudo o viuda no tenía señalado plazo alguno de ejercicio o ejecución, de forma tal
que su materialización podía posponerse prácticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia
apertura de la sucesión del cónyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, el art. 831.2º quiso mantener distintas
una y otra sucesión, al establecer que «si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de 1
año, contado desde la apertura de la sucesión, o, en su caso, desde la emancipación del último de los
hijos comunes». Transcurrido dicho plazo había de entenderse caducada la delegación en la mejora.

3.3. Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003


La Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, consideró
nuevamente oportuno modificar el art. 831:

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La Exposición de motivos explica que el testador puede conferir al cónyuge supérstite amplias
facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes,
lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una
discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior para tener en cuenta la variación de
las circunstancias y la situación y necesidades de la persona con discapacidad.

4. LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES (14F1) (16SR) (17SO)

4.1. Presupuestos y notas características


La legítima de los ascendientes respecto de sus hijos y descendientes asume una importancia
mucho menor que la legítima de los hijos y descendientes.
Además, en nuestro sistema la legítima de los ascendientes tiene un claro carácter subsidiario
respecto de hijos y descendientes. El art. 807.2º establece que los padres y ascendientes son
herederos forzosos en la herencia de sus hijos y descendientes solo en el caso de que el causante no
tuviese a su vez descendientes («a falta de los anteriores»).
Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legítima.

4.2. Cuantía de la cuota legitimaria de los ascendientes


En el CC originario la cuota legitimaria de los ascendientes (legítimos, entonces) ascendía siempre
a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cónyuge viudo del causante —este último tenía
derecho, en tal caso, en concepto de legitimario, a la tercera parte de la herencia en usufructo, que
había de recaer sobre la (otra) mitad de la herencia que se consideraba de libre disposición—.
A partir de la Ley de 24/04/1958 se acordó incrementar los derechos legitimarios del cónyuge
viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota característica, la legítima
de los padres y ascendientes es de cuantía variable.
a) Concurrencia con el cónyuge viudo.
El art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente
causante, su legítima será de una 3ª parte de la herencia.
b) Inexistencia de cónyuge viudo.
“Constituye la legítima de los padres o ascendientes la 1/2 del haber hereditario de los hijos y
descendientes…” (Art. 809.1)

4.3. Reglas de distribución entre los ascendientes


Si viven ambos progenitores, establece el art. 810.1 que “la legítima reservada a los padres se
dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el
sobreviviente”. Así pues, la existencia de progenitores excluye de la legítima a los restantes
ascendientes, dado que en la línea recta ascendente no es aplicable el derecho de representación
Establece el art. 810.2: “Cuando el testador no deje ni padre ni madre, pero si ascendientes, en
igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por la mitad entre ambas líneas. Si
los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra
línea”
En consecuencia y en defecto de progenitores del causante:
1º. Si existen varios ascendientes de 2º o ulterior grado (p. ej., abuelo y abuela materna, de una
parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el
tercio) se distribuirá por estirpes y no por cabezas. De no existir cónyuge viudo, a la abuela paterna le
correspondería 1/4 parte (o 2/8) de la herencia y a los abuelos maternos 1/8 parte de la herencia a cada
uno (los otros 2/8 en conjunto).
2º. Si solo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos
maternos, solo será legitimario aquel, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.
Es decir, rige el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo grado, procede la
división de la legítima por líneas familiares o estirpes.

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5. LA REVERSIÓN DE DONACIONES DEL ARTÍCULO 812 DEL CC

El art. 812: “los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por
ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad (sin descendencia), cuando los mismos objetos
donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el
donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se
hayan sustituido, si los permutó o cambió”
✓ Un descendiente que ha recibido donación de sus ascendientes fallece sin descendencia serán
llamados, en concepto de herederos abintestato o de legítima, éstos ascendientes
✓ El joven descendiente causante que no ha hecho testamento fallece junto a su madre y tiene
un inmueble donado por un ascendiente donante (ej. abuelo materno) que, por razón de su grado, no
tiene la condición de legitimario ni de heredero abintestato.
✓ Por sucesión intestada, heredaría en “toda su herencia” (y el inmueble) el padre.
Por ello, se decidió establecer una norma que impidiera tal resultado en supuestos de semejante o
parecida índole, atajando de raíz la eventualidad de que atribuciones a título gratuito realizadas por
razón de parentesco (en línea recta y, por tanto, cercano) pudieran derivar en desembocaduras extrañas
a la «línea familiar» correspondiente.
Los bienes donados (por el abuelo) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro
del caudal hereditario (del joven) pues este ascendiente donante tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria
(o subrogándose si fueron enajenados)

6. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE (17F2) (19SR)

6.1. Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyuge viudo


Art. 834: «el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de este legalmente o, de
hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio
destinado a mejora»
La actual redacción ha sido establecida por la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), que
sustituye la referencia anterior al separado «judicialmente» por el cónyuge separado «legalmente»,
pues tras la entrada en vigor de la LJV, respecto de la separación por mutuo acuerdo, son autoridades

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competentes en la materia, conforme a ley, tanto los Jueces cuanto los Notarios o los Secretarios
Judiciales (LAJ).
En el CC únicamente es heredero forzoso el cónyuge supérstite, siempre que además no se
encuentre separado. Por tanto, el conviviente supérstite no tiene la condición de legitimario.

6.2. Características de la legítima viudal (vidual)


Notas características de la legítima del cónyuge viudo, podrían resumirse así:
1. Se trata de una cuota usufructuaria, frente al resto de las legítimas vistas, que tiene carácter
vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación.
2. El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta), con los
descendientes o con los ascendientes.
3. Dependiendo de quienes sean los otros legitimarios, la cuantía de la legítima del cónyuge
supérstite es de carácter variable.
4. La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato, pues, dada la
incompatibilidad de suceder abintestato entre descendientes o ascendientes y cónyuge viudo, a este ha
de reservársele en todo caso la cuota vidual en usufructo que la Ley le atribuye: En caso de inexistencia
de parientes en línea recta (descendientes o ascendientes), sin embargo, a título de heredero intestado,
el cónyuge viudo «sucederá en todos los bienes al difunto» (art. 944).
En cuanto al esclarecimiento de si la mera condición de legitimario otorga al cónyuge la condición
de heredero, la doctrina clásica respondía afirmativamente, si bien en la actualidad si bien se predica la
condición de legitimario del cónyuge viudo, no se une a cualidad de heredero. No obstante, tanto la
legislación como la jurisprudencia del TS sitúan al cónyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie
de categoría intermedia, negando a veces su condición de heredero, mientras en otros casos le
reconocen ciertas facultades o le imponen prohibiciones características de los herederos.

6.3. Cuantía de la cuota usufructuaria


La cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino que depende de quiénes
sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo. Supuestos:
A) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes.
El cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art. 834): “El cónyuge que
al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia
con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del 1/3 destinado a mejora”.
El tercio de libre disposición queda liberado para que el testador lo destine según su libre albedrío,
mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en
nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora lo ostentará, en usufructo, en
principio el cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.
B) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes.
“Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del
fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia” (art. 837.1).
Dado que en tal supuesto la legítima de los ascendientes se reduce o circunscribe a 1/3 de la
herencia y que el legislador nada dispone al respecto, debe entenderse que el usufructo vidual debe
recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por legítima a los ascendientes.
C) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante.
“El cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los 2/3 de la herencia” (art. 838).
Valdrán, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el tercio de libre
disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.

6.4. La conmutación del usufructo viudal usufructuario


El CC siempre ha contenido una norma que faculta a los herederos para conmutar la cuota
usufructuaria del cónyuge viudo por el producto de determinados bienes, una renta vitalicia o un capital
en efectivo (art. 839).
El art. 840 reguló la facultad de conmutación para el supuesto en el que el cónyuge concurra a la
herencia con hijos que lo sean exclusivamente de su consorte fallecido.

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Una y otra norma, aun manteniendo cierta cercanía, responden a un fundamento diferente:
A) La conmutación por iniciativa de los herederos.
Art. 839: “Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia,
los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto,
por virtud de mandato judicial.
B) La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos exclusivos de su consorte.
Art. 840: “Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de
usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes
hereditarios”.

6.5. El usufructo universal en favor del cónyuge: la cautela sociniana


En la práctica es generalizado el usufructo universal en favor del cónyuge viudo, mediante
disposiciones testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en
usufructo, a su viudo o viuda, precisando que, si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal
institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera.
A tal previsión testamentaria se le conoce con el genérico nombre de cautela sociniana o
gualdense. La mayor parte de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor esta cautela, por
entender que la estructura y la cuantía de la cuota viudal usufructuaria son enormemente débiles y no
garantizan al cónyuge supérstite la debida autoridad doméstica en el caso de viudedad.
Ante la inexistencia de norma concreta sobre el particular, la doctrina ha debatido profundamente
acerca de la validez de la cláusula. Nuestra jurisprudencia es proclive a su validez, subrayando que esta
consiste en la opción concedida al legitimario para elegir entre dos alternativas:
➔ Tolerar el usufructo del cónyuge viudo, o
➔ Atribuirle el pleno dominio de todo el tercio de libre disposición de la herencia
Resaltar que el usufructo universal de la herencia a favor del cónyuge supérstite puede
instrumentarse también mediante legado.

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CAPITULO 14. LA LEGÍTIMA Y LA DESHEREDACIÓN

1. PRETERICIÓN

1.1. Presupuestos
Preterir significa “hacer caso omiso de una persona o cosa” u olvidarla, relegarla o hacerla de
menos. En el ámbito sucesorio, relegación u olvido de uno de los “herederos forzosos” en el testamento
del causante y, desde el Derecho Romano, se ha definido como la omisión en el testamento de
cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la Ley.
Requiere dos presupuestos simultáneos:
1º Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a través del
testamento.
2º Que existan sucesores por ministerio de la ley, doctrinalmente legitimarios, y el CC “herederos forzosos”.

1.2. Significado y ámbito de la preterición


Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento no puede omitir a ninguno de sus
herederos forzosos, ni lesionará las legitimarias de éstos, pues la preterición solo cabe en la sucesión
testamentaria. El ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el
supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, la legítima lo protege en
sentido material y formal, pues el causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en
el caso de que decida otorgar testamento.
Ahora bien, dado que la mera mención o recuerdo de una persona (aspecto formal) puede carecer
de efectos patrimoniales y sucesorios, ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que se
trata es de reconocer la cuota legitimaria que corresponda a quienes tengan la condición de herederos
forzosos (aspecto material).
En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y se le haya atribuido menos de lo que por
legítima pudiera corresponderle, no hay preterición, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de
preterición, sino únicamente solicitar el complemento de legítima.

2. EFECTOS DE LA PRETERICIÓN

Si la sucesión por ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias en el sistema legitimario el
ordenamiento jurídico ha de reaccionar contra la preterición y otorgar a los herederos forzosos
(legitimarios) los derechos que el testador ha pretendido burlar (conscientemente) o desconoce (de
forma inadvertida).
El art. 814 CC distingue entre la preterición intencional y la no intencional, cada una con distintos
efectos. Dado que la preterición no intencional (art. 814) ha de entenderse referida exclusivamente a
los «hijos o descendientes», no queda otro remedio que entender que la omisión de los restantes
legitimarios (ascendientes y cónyuge viudo) ha de encontrarse necesariamente comprendida en la
regulación de la preterición intencional («preterición» según el CC).

2.1. La preterición intencional (18SR)


Regulada art 814.1, conforme al cual: “la preterición de un heredero forzoso no perjudica la
legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones
testamentarias”.
Entender que este pasaje contempla la preterición intencional se debe a la interpretación sensu
contrario del siguiente apartado. Al aplicarse la omisión de atribución patrimonial en favor de cualquiera
de los legitimarios (descendientes, ascendientes y, en su caso, cónyuge), se garantiza la percepción de
la legítima al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional.
La razón de ello deriva de que hay carácter consciente y deliberado de la preterición con voluntad
del causante de privar de bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta
por no anular la institución de heredero, sino sólo reducirla a efectos de detraer la legítima al preterido,

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una vez satisfecha esta, habrá de seguirse la voluntad del testador como reitera el último párrafo del
art. 814 que “a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador”.
La cuestión tiene particular importancia en relación con la legítima de los descendientes, dada la
existencia de la facultad de mejorar y el hecho de que el precepto ordena reducir antes la institución de
heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, solo
tendrá derecho a reclamar lo que por legítima estricta le corresponda.

2.2. La preterición errónea o “no internacional” (18F2) (18SO)


El art. 814 limita el ámbito de la preterición no intencional a los hijos o descendientes.
Tradicionalmente, se hablaba de preterición errónea cuando la falta de mención del heredero se debía a
la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusión de
la herencia. De tales datos no podía deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante
de reducir los derechos del hijo póstumo o del hijo nacido (después del otorgamiento del testamento) a
la legítima y, con mucha menor razón, a la legítima estricta. En consecuencia, los efectos de la
preterición no intencional deberían tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones
testamentarias.
El art. 814, dice que en caso de preterición no intencional de los descendientes lleva sus efectos,
como mínimo, a la anulación (o, si se prefiere, nulidad) de la institución de heredero, dando lugar, pues,
a la apertura de la sucesión intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como mínimo
porque los efectos de la preterición no intencional pueden llegar incluso a más, en el caso de preterición
de todos los descendientes o del único descendiente existente. Así pues, se distingue dos supuestos
claramente distintos de preterición no intencional:
A) Preterición no intencional del o de los descendientes.
El art. 814.2º.1.: establece que «si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones
testamentarias de contenido patrimonial».
El supuesto comprende tanto el caso de que «todos» los descendientes hayan sido omitidos en el
testamento como el de que el único descendiente existente haya sido preterido.
Todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo
únicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial.
Es decir, la preterición, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposición del causante
sobre el tercio de libre disposición, con el que en principio podría haber contado para realizar
atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha
de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesión intestada.
B) Preterición de algún descendiente .
Los efectos de la preterición tienen menor fortaleza en el caso de que solo alguno (o algunos) de
los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues «en otro caso, se anulará la institución de
herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no
sean inoficiosas» (art. 814.2).
Este último inciso implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse
dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La preterición no
intencional recupera su papel de institución protectora de las legítimas, pero sin afectar al tercio de libre
disposición. En caso de superarlo las mandas habrán de ser reducidas conforme a las reglas generales.
La institución de heredero deviene ineficaz, comprenda o no los 2/3 ideales reservados a la
legítima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante también el tercio de libre
disposición al heredero. «No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge solo se anulará en
cuanto perjudique las legítimas» (art. 814.2).

5. LA DESHEREDACIÓN

El sistema de legítimas se superpone a la libertad testamentaria del causante, pero la designación


de herederos forzosos no parece que puedan imponerse al causante en todo caso, sino solo en
situaciones de normalidad familiar, pues si la inexistencia de afecto familiar se ha hecho evidente de
forma particularmente grave, a través de hechos o actos que garantizan la ruptura de la unidad familiar,

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resulta natural que la Ley haya de llegar a la conclusión de que quien, en principio, es considerado
«heredero forzoso» deje de serlo y sea privado de la cuota legitimaria que podría haberle
correspondido.
En el CC, desheredar equivale a privar de la legítima a los “herederos forzosos” mediante una
previsión testamentaria del causante. Art. 848 dice que «la desheredación solo podrá tener lugar por
alguna de las causas que expresamente señala la ley», al tiempo que el art. 849 impone que «la
desheredación solo podrá hacerse en testamento, expresando en él causa legal en que se funde».
Así pues, la desheredación se caracteriza por requerir, ante todo, que el legitimario haya incurrido
en una de las causas legales de desheredación, sin que la voluntad o la valoración subjetiva del
causante sobre la conducta reprobable del legitimario tenga en otro caso eficacia alguna. De existir
causa legal, se requiere, además, que el causante asuma una actitud de carácter positivo, dedicando
una de las cláusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado
de cuanto por Ley le corresponde.

6. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN

6.1. En general
Solapadas en buena medida con las causas de indignidad, como indica el art. 852 que “son justas
causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los artículos 853, 854 y
855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el art. 756 con los números 1º al 6º”.

6.2. Causas de desheredación de los hijos y descendientes (14SR) (15SO)


Conforme a los arts. 852 y 853, las justas causas para desheredar a los hijos y descendientes
consisten en que el legitimario hubiera incurrido en alguna de las conductas siguientes (Art. 756):
✓ El condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber
causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al
causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus
descendientes o ascendientes.
✓ El condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad
e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por
análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.
✓ El condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los
Derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.
✓ El privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o
acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le
sea imputable, respecto de la herencia del mismo.
✓ El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es
condenado por denuncia falsa.
✓ El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
✓ El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior).
✓ Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
(art. 853.1ª).
✓ Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. (art. 853.2ª).
No obstante, el TS ha establecido que el maltrato psicológico a los padres es justa causa para
desheredar a los hijos, al asimilarlo al maltrato de obra.

6.3. Causas de desheredación de los padres y ascendientes


Perderán la legítima los padres y ascendientes bajo las circunstancias prescritas en el art. 854.

6.4. Causas de desheredación del cónyuge (14F2)


Las justas causas para desheredar al cónyuge son las descritas en el art. 855.

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7. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIÓN

7.1. Las formas de desheredación


Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredación justa e injusta.
A) La desheredación justa.
Art. 849: «la desheredación solo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal
en que se funde», resaltando que la gravedad de la desheredación requiere que el causante haya de
pronunciarse en el testamento sobre la privación de la legítima. Resulta absolutamente necesario que el
testador identifique, no solo la causa en la que fundamenta su decisión de desheredar, sino al
legitimario al que deshereda por haber incurrido en causa suficiente de desheredación.
La expresión de la causa no implica más que su alegación por parte del testador, quien solo está
obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin tener que probarla. Pero el
art. 850 establece que «la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los
herederos del testador si el desheredado la negare».
Se denomina desheredación justa no por el hecho de fundamentarse en una causa justa, sino mas
bien por ajustarse a lo legalmente establecido.
B) La desheredación injusta .
Art. 851: «La desheredación hecha sin expresión de causa, o por cuya certeza, si fuere
contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas».
Tal calificación no obsta a que la causa justa de desheredación exista o haya existido
efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el
desheredado, una vez abierta la sucesión, los herederos no pudieran probarla. El conjunto del sistema,
juega en favor del desheredado, salvo que se cumplan por el testador los requisitos formales requeridos
por el CC y que, de forma previsora, haya hecho señalamiento de la oportuna prueba.
La calificación de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los requisitos
formales, la decisión de desheredar no se funde en una de las causas legalmente establecidas; las
cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas extensivamente ni por vía de analogía.
C) El alcance de la desheredación: ¿cabe la desheredación parcial?
El CC no ha recogido la tradicional prohibición de desheredación parcial, procedente del Derecho
romano y expresada en las Partidas. A juicio de la doctrina mayoritaria, son numerosas las razones que
avalan la improcedencia de la desheredación parcial en nuestro sistema jurídico. El causante, pues,
puede desheredar o no, pero si lo hace, ha de entenderse que la desheredación alcanza a la íntegra
cuota legitimaria que podría haberle correspondido.

7.2. Los efectos de la desheredación


El desheredado justamente se verá privado de la legítima. Sin embargo, dado que tanto el art.
929 cuanto el 857 permiten el derecho de representación en la legítima, los hijos y descendientes del
desheredado ocuparán su posición y, en consecuencia, adquirirán la porción legitimaria correspondiente.
El efecto de la desheredación injusta es distinto el art. 851 “la desheredación hecha sin expresión
de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las
señaladas en los 4 siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuando perjudique al
desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no
perjudiquen a dicha legítima”.
Se trata de evitar el perjuicio del desheredado o, mejor, del legitimario, ordenando en primer lugar
se anule la institución de heredero y, subsidiariamente, los legados, mejoras y demás disposiciones
testamentarias. En consecuencia, si el testador establece la mejora sobre 1/3 de la herencia, el derecho
del desheredado se limita a redistribuir 1/3 de legítima estricta con los demás hijos o descendientes.
Dicha interpretación no podrá sostenerse en el supuesto de que la desheredación alcance a todos
los hijos o descendientes, así como al cónyuge, instituyendo herederos a sus ascendientes, según STS.

7.3. La reconciliación
Aunque exista causa legal de desheredación, esta no podrá llevarse a efecto si se produce la
reconciliación entre el ofensor y el causante de la herencia.

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Art. 856 “la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a este del derecho de
desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha”. Se deduce que:
- la posterioridad de la reconciliación se refieres a la causa de la desheredación, no a la
desheredación propiamente dicha,
- incluso priva al causante de la facultad de desheredar si se ha reconciliado con el legitimario que
había incurrido en una causa de desheredación.

8. EL PAGO DE LA LEGÍTIMA (14F2)

La característica principal de nuestro sistema de legítimas consiste, no ya en su diversa cuantía,


sino en que el legislador establece siempre recurriendo a un número quebrado (ej.: la mitad, 1/3 o 2/3
de la herencia).
Por tanto, si en todo caso la legítima ha de quedar determinada en proporción al caudal
hereditario, la primera tarea, si existen legitimarios, es establecer el montante del patrimonio hereditario
que ha de ser tomado en consideración.

8.1. Fijación y cálculo de la cuantía de la legítima


Art. 818: «para fijar la legítima se atenderá al valor de los Bienes que quedaren a la muerte del
testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el
testamento». Así pues, el punto de partida de la fijación de la legítima viene representado por el
conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuantía de las deudas y cargas, siempre y
cuando no se consideren como tales cargas «las impuestas en el testamento». Se pretende así indicar
que en este estadio de fijación de la legítima no han de tomarse en consideración los legados o
cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto testamentariamente. Al contrario, ha de
atenderse en exclusiva a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones distintas a la
voluntad mortis causa del causante. En particular, habrán de comprenderse en ellas las propias deudas
del causante que no se hayan extinguido por su fallecimiento, así como las deudas de la herencia
propiamente dicha.
Relictum (caudal líquido hereditario) = Valor bienes hereditarios – Valor deudas y cargas herencia

8.2. Los medios de satisfacción: el pago en metálico


Dado que la valoración del caudal se cuantifica en unidades monetarias, y que toda cuota
legitimaria representa a un número quebrado de dicho valor, es obvio que al final la cuota de cada uno
de los legitimarios equivaldrá a una suma de dinero.
Conforme al art. 806, la legítima es una «porción de bienes», el conjunto de los bienes atribuidos
al legitimario por el testador o, de la forma que proceda, una vez que se lleve a efecto la partición,
debería equivaler a la cantidad líquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de legítima. Sin
embargo, la cuestión es mucho más compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le
corresponda «por cualquier título» (art. 815) y, por tanto, puede habérsele donado en vida cuanto le
correspondiera, o, por el contrario, atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de heredero.
Ante la pregunta de si resulta necesario que el pago de la legitima haya de realizarse, de forma
necesaria, con bienes hereditarios o cabe la posibilidad de que se pueda satisfacer en metálico,
responde el art. 841: “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, o el
contador-partidor dativo, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los
hijos o descendientes ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás
legitimarios.
Aun así, la regla general del pago de la legítima sigue siendo la atribución de bienes in natura y así
puede exigirlo cualquier legitimario si en la herencia no se hubiese especificado la forma de pago.

9. LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGÍTIMA (14F2)

Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de ella podrá
reclamarla íntegramente en el supuesto en el que las previsiones testamentarias del causante o el

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conjunto de las donaciones u otros actos a título gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado
de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber bienes suficientes
en la herencia.
Se procura que el legitimario reciba íntegramente su cuota sin reducción alguna en su cuantía, la
doctrina contemporánea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. La expresión
pretende resaltar que la legítima es no solo inviolable e indisponible en sentido cualitativo, sino también
en sentido cuantitativo.

9.1. La denominada acción de suplemento de la legítima


La integridad cuantitativa de la legítima la pone de manifiesto el art. 815 “el heredero forzoso a
quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir
el complemento de la misma”. Esto es, el legitimario parcialmente insatisfecho reclamará a los
herederos cuanto le falte para cubrir íntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto
de legítima.
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, considera que la finalidad
fundamental de dicho artículo consiste en consagrar la acción de complemente de legítima, en cuanto
vehículo procesal específico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima.
La impugnación de las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos
forzosos habrá de realizarse a través de los trámites del juicio declarativo ordinario (que no prescribe
hasta los 30 años del fallecimiento del testador).

9.2. La eventual reducción de la institución de heredero


Aunque el Código no menciona específicamente la posibilidad de reducir la institución de heredero
que dañe la legítima, ha de deducirse que si el mantenimiento de la institución de heredero
imposibilitara la íntegra percepción de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podría instar
la reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el nombramiento de un heredero
voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legítima de los
otros herederos forzosos.
En tal caso, la reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las
donaciones y de los legados.

9.3. La reducción de legados y donaciones


Regula el CC, la reducción de legados y donaciones inoficiosos, término con el que se identifica las
disposiciones testamentarias que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no podría
haber dispuesto libremente.
La preferencia entre legados y donaciones es clara por el art. 820.1: “se respetarán las
donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas
(legados) hechas en testamento”.
Así pues, la reducción o anulación de las disposiciones testamentarias ha de comenzar por los
legados, que como regla serán reducidos a prorrata, sin distinción alguna entre ellos (art. 820.2º),
salvo que el testador «hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros», en cuyo
caso se reducirán o anularán previamente todos los restantes legados y, como último recurso, el
considerado preferente por el testador. En caso de no ser suficiente la mera reducción de los legados,
ha de procederse a su anulación, antes de impugnar las donaciones realizadas en vida por el testador.
Si la anulación de todos los legados no resultare suficiente para atender la legítima insatisfecha,
procederá la declaración de inoficiosidad de las donaciones realizadas en vida del causante, si bien “NO
obstará para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los
frutos”.
Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que “se suprimirán
o reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente” siguiendo el orden inverso de antigüedad,
las donaciones irán siendo rescindidas sucesivamente.

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TEMA 9. LAS RESERVAS

CAPITULO 15. LAS RESERVAS

1. LA RESERVA ORDINARIA O VIUDAL

El supuesto de la reserva ordinaria o viudal (o del cónyuge bínubo) se describe en el art. 968: «el
viudo o viuda que pase a 2º matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del 1º la
propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesión
intestada, donación u otro cualquier título lucrativo; pero no su mitad de gananciales».
Se pretende garantizar a los hijos y descendientes del primer matrimonio, que el viudo o la viuda
bínubos (que vuelve a contraer matrimonio) no deriven los bienes procedentes de su anterior cónyuge
(o sus familiares) a otras personas o a otras familias.
En la actualidad el fundamento de la reserva viudal resulta discutible, sobre todo atendiendo a
que, conforme al sistema legitimario, los hijos y descendientes del causante de la reserva, en cuanto
legitimarios, ya han consolidado su derecho a las dos terceras partes de su herencia.
Semejante planteamiento de sanción a las segundas nupcias resulta hoy día inaceptable y
probablemente roza el calificativo de atentatorio contra la libertad matrimonial.

1.1. Presupuestos de la reserva ordinaria


Por los art. 968 y 980, los presupuestos de la obligación de reservar se concretan en:
1. Matrimonio previo que se haya disuelto por el fallecimiento de uno de los cónyuges El art. 968
no solo habla de «viudo o viuda», sino también del «difunto consorte» en cuanto transmitente de los
bienes reservables.
2. Existencia de hijos o descendientes de ulterior grado del matrimonio descrito, pues son ellos los
beneficiarios de la reserva.
Dándose tales presupuestos, la obligación de reservar nace si acaecen cualquiera de los siguientes
hechos o actos:
a) Celebración de segundas o ulteriores nupcias por parte del cónyuge viudo.
b) Que el cónyuge viudo, y además adultero, haya tenido un hijo no matrimonial cuando estaba
casado/a con el consorte fallecido. (Art. 980.1)
c) Que el cónyuge viudo, tras el fallecer su anterior consorte, tenga un hijo no matrimonial.
d) Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del consorte de quien
descienden los reservatarios (los hijos comunes). (art. 980.2)

1.2. Los bienes reservables


La diferencia entre la reserva y la legítima radica en que los bienes reservables no están referidos
a una parte alícuota de la herencia, sino que constituyen un conjunto patrimonial identificado por su
procedencia. Ocurre tanto en la reserva vidual como en la lineal o troncal.
A) Bienes procedentes del cónyuge difunto.
El art. 968 obliga a reservar al cónyuge viudo “todos los bienes que haya adquirido de su difunto
consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo; pero no su
mitad de gananciales”.
El precepto contempla la exclusión de los bienes gananciales. Se afirma que todas las donaciones
realizadas por el cónyuge difunto deben considerarse reservables, aun cuando se hubieran realizado
antes de la celebración del matrimonio. Igualmente, dado que el precepto hace una referencia genérica
a «cualquier título lucrativo», se considera que toda atribución patrimonial de carácter gratuito ha de ser
computada a afectos de la reserva
B) Bienes procedentes de los hijos del matrimonio. Art. 969, la obligación de reservar alcanza también
a los bienes que por cualquier título lucrativo hubiera recibido el cónyuge viudo “de cualquiera de los hijos de su
primer matrimonio”.

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C) Bienes procedentes de los parientes del difunto. Art. 969 los que el viudo “haya habido de los
parientes del difunto por consideración a este”.

2. EFECTOS DE LA RESERVA ORDINARIA

Que se produzca la disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges no genera la
obligación de reservar a cargo del supérstite, sino que es necesario que se produzcan las circunstancias
o eventos que la hacen nacer (segundas nupcias, hijo no matrimonial, o adopción de otra persona). Por
tanto, resulta aconsejable distinguir entre la fase previa, la fase de pendencia y la fase de consumación
de la reserva.
La primera de ellas exigiría determinar los derechos y facultades de reservistas y reservatarios
entre el lapso de tiempo entre el fallecimiento del cónyuge causante de la reserva y el advenimiento de
los actos que obligan a reservar, a partir del cual puede hablarse de pendencia de la reserva.
Finalmente, suele identificarse como fase de consumación de la reserva la ocasionada por el
fallecimiento del reservista y la adquisición por los reservatarios del conjunto de los bienes reservables.

2.1. La fase previa


El mero hecho de enviudar no determina la modificación de las facultades del viudo. El CC contempla la
validez de las enajenaciones que el viudo/a pueda llevar a cabo durante esta fase (art. 974 y 976):

2.2. Fase de pendencia


Los reservatarios podrán exigir al viudo reservista el exacto cumplimiento de medidas precautorias que el CC
establece (art. 970, 972, 977, 978). Se expresa la facultad de mejorar del reservista y la posible renuncia del
reservatario.

2.3. La consumación de la reserva


Se denomina consumación de la reserva al hecho de que el fallecimiento del reservista produzca la
adquisición de los bienes reservables (o su valor) por los reservatarios. La adquisición hereditaria de los
bienes reservables por los reservatarios depende en buena medida de si el reservista ha ejercitado la
facultad de mejorar.
A) La sucesión de los reservatarios.
Suponiendo que el reservista no haya hecho uso de la facultad de mejorar, el art. 973 dice “que los hijos y
descendientes del primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva, conforme a las reglas prescritas
para la sucesión en línea descendente, aunque a virtud de testamento hubiesen heredado desigualmente al
cónyuge premuerto o hubiesen repudiado su herencia”
B) La desheredación del reservatario.
Art. 973.2 “el hijo desheredado justamente por el padre o por la madre perderá todo derecho a la reserva,
pero si tuviere hijos o descendientes…”

3. EXTINCIÓN DE LA RESERVA ORDINARIA

Aparte de los supuestos contemplados por el art. 970, verdaderamente la extinción definitiva de la
obligación de reservar, en caso de haber nacido, solo se producirá por inexistencia de reservatarios,
según el art. 971: «cesará además la reserva si al morir el padre o la madre que contrajo segundo
matrimonio no existen hijos ni descendientes del primero».
La norma parece mantener la obligación de reservar hasta el propio momento del fallecimiento del
reservista, cuando lo razonable sería que, si no existieran reservatarios, debería extinguirse la reserva.
De otra parte, arrojaría las mismas consecuencias el supuesto de que los reservatarios
sobrevivientes en el momento de fallecimiento del reservista hubieran sido desheredados o hubiesen
incurrido en causa de indignidad (art. 973, donde reenvía a los arts. 857 y 164.2).

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4. LA RESERVA LINEAL O TRONCAL (14SR)

4.1. Introducción
La reserva lineal (o troncal) la formula el art. 811 para tratar de atajar la eventualidad de que, en
ciertos casos, los bienes de una familia pasaran a otra a consecuencia de la regla básica de la sucesión
intestada respecto de los ascendientes, conforme a la cual la proximidad de grado excluye a los
restantes ascendientes (así, si el abuelo materno dona un bien a su nieto primogénito y este, sin haber
testado, fallece junto con su madre, el bien pasaría al padre y, en el futuro presumiblemente a los
parientes o allegados de este último).
Art. 811: «El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que este hubiere adquirido por
título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere
adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y
pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden».

4.2. La ejemplificación de Alonso Martínez


A. Martínez tuvo a bien explicar la introducción en el CC de lo que él mismo calificó como “esta
especie de reversión de los bienes inmuebles al tronco de donde procedan”, acudiendo a un ejemplo.
Alterando algunos presupuestos del ejemplo de A. Martínez: supongamos que Mª Pérez, hija
mayor de Pedro Pérez, contrae matrimonio con Miguel Hidalgo de Quintana, Conde de Ronda,
uniéndose así el dinero de aquella con la buena cuna de este. Cuando les nace su primer hijo, Juan
Hidalgo de Quintana y Pérez, su abuelo materno, con la alegría natural y siendo ya mayor, decide
transmitir las acciones de la mayor parte de sus empresas a sus hijos María, Pedro y Javier. A Mª le
transmite la mayoría accionarial de una de ellas, en usufructo, atribuyendo la nuda propiedad del
paquete de acciones a su nieto Juan. A consecuencia de un accidente de automóvil, Mª y su hijo Juan
fallecen con unas horas de diferencia, de forma tal que la titularidad del paquete de acciones pasa al
cónyuge viudo, Miguel Hidalgo Quintana, en cuanto heredero abintestato del hijo (quien ya había
consolidado la propiedad plena de tales acciones).
¿Al fallecer Miguel Hidalgo de Quintana, cuando le llegue su momento, deberán transmitirse las
acciones a sus herederos o legitimarios, o, por el contrario, ha de considerarse preferible que la mayoría
accionarial retorne a la familia Pérez? Conforme al art. 811 la respuesta es que procede la reversión a la
familia Pérez o, dicho de otro modo, que es de aplicación la reserva lineal en su favor.

5. EL SUPUESTO DE HECHO DEL ART. 811

5.1. Las trasmisiones y los sujetos: causante de la reserva, reservista y reservatarios


La aplicación del art. 811 comporta o presupone la existencia de dos transmisiones y ordena una
tercera que supone la adjudicación de los bienes de reserva a la línea familiar de la que proceden:
1º. Primera transmisión: consiste en la enajenación a título lucrativo por un ascendiente (o un
hermano) en favor de un descendiente (o de su hermano). Al adquiriente de los bienes se le denomina
causante de la reserva (es el descendiente en la letra del precepto)
El CC requiere que la transmisión sea “a título lucrativo”, es indiferente que se trate de una
donación o de una transmisión mortis causa.
2º. Segunda transmisión: realizada “por ministerio de Ley” en favor del ascendiente, sobre el que
va a pesar la obligación de reserva. Es el sujeto de la oración principal y la adquisición es
necesariamente por herencia: “el ascendiente que heredare se halla obligado a reservar” a tal
ascendiente se le denomina reservista.
3º. En el caso de haberse producido las dos transmisiones anteriores, el reservista queda obligado
a reservar los bienes “en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la
línea de donde los bienes procedan”. Estos parientes son los reservatarios, en cuyo favor habrá de tener
lugar la tercera y definitiva transmisión del art. 811. Esta última transmisión podrá tener lugar o no,
según que al fallecimiento del reservista existan o no parientes que tengan la condición de reservatarios.

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La primera incógnita que se plantea es determinar el cómputo del parentesco del tercer grado,
considerándose en la actualidad correcto realizar el cómputo a partir del descendiente causante de la
reserva:
- En línea recta: sus progenitores, abuelos y bisabuelos
- En línea colateral: hermanos, tíos carnales y sobrinos carnales
En cualquiera de ambas líneas, sucesivamente, pues el orden de preferencia de los parientes al
respecto es el que se deduce de la aplicación de las reglas de sucesión intestada que son de aplicación
al supuesto anómalo de sucesión que representa el art. 811.
Advertir que el texto del art. 811 permite ser aplicado también a supuestos en que los
reservatarios sean descendientes del reservista al mismo tiempo que cumplan el requisito de
encontrarse dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante de la reserva. Siguiendo con
nuestro ej., así ocurriría si Juan Hidalgo de Quintana (olvidando ahora a su abuelo) hubiese tenido un
hermano menor (Gonzalo) y hubiese heredado a su madre, al tiempo que por su muerte a él le hereda
su padre. Este seguiría siendo reservista de cuanto hubiese adquirido por sucesión intestada en favor de
Gonzalo; quien evidentemente es pariente colateral de segundo grado (art. 918.3) de su hermano y
causante de la reserva, y, a su vez, descendiente en primer grado del padre y reservista.

5.2. Los bienes reservables


Pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, si bien la mayor identificabilidad de los bienes
inmuebles acredita su mejor adecuación al supuesto.
El supuesto exige concretar los bienes reservables atendiendo a las circunstancias derivadas de las
sucesivas transmisiones:
1. los bienes tienen haber sido adquiridos por el descendiente causante de la reserva “por título
lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano” es decir: gratuito (inter vivos o mortis cacusa)
2. El ascendiente reservista “se halla obligado a reservar los [bienes y derechos] que hubiere
adquirido por ministerio de la Ley” sin mediar la voluntad transmisiva de este. Así, si el descendiente
realiza una donación en favor del ascendiente el precepto es inaplicable. Por tanto, parece que debería
llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la voluntad del descendiente se manifestase en
forma testamentaria.
Así podría defenderse que el campo abonado para la aplicación del art. 811 es precisamente la
sucesión intestada y la sucesión forzosa o legítima a que tuviere derecho el ascendiente reservista, aun
en caso de inexistencia de previsión testamentaria alguna del descendiente causante de la reserva.

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6. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESERVA LINEAL

El art. 811 establece la obligación de reservar cuando se den las circunstancias en el supuesto de
hecho, sin desarrollar los derechos y facultades del reservista y de los “eventuales” reservatarios. Ante
ello, el TS acude a la aplicación analógica de la reserva viudal u ordinaria
No obstante, doctrina y jurisprudencia afirman que, si bien resulta procedente la aplicación
analógica de las normas reguladoras de la reserva ordinaria, así como la separación entre la fase de
pendencia y la fase de consumación de la reserva, el distinto fundamento y significado de uno y otro
tipo de reserva obliga a llegar a diferentes soluciones, respecto de extremos concretos, en la reserva
ordinaria y en la reserva lineal.

6.1. Facultades y atribuciones del reservista


El ascendiente reservista debería considerarse titular de los bienes y facultado para realizar actos de
disposición sobre ellos, al igual que ocurre en la reserva ordinaria.

6.2. La posición de los eventuales reservatarios


Doctrina y jurisprudencia dan a los reservatarios las mismas garantías que el CC y la legislación
hipotecaria les otorgan en la reserva ordinaria.

7. PREFERENCIA ENTRE AMBAS RESERVAS

En ciertos supuestos pueden solaparse o superponerse ambas reservas (lineal y troncal). Casos
como el ascendiente reservista viudo y vinculado a la reserva lineal (por haber heredado abintestato de
su hijo premuerto, quien habría heredado anteriormente a su progenitor fallecido) contrae nuevas
nupcias y tiene un hijo no matrimonial, estará obligado también por la reserva ordinaria.
Pero la compatibilidad de ambas reservas carece de sentido, sería cumplir dos veces las mismas
obligaciones en relación con unos mismos bienes, destinados, a los mismos reservatarios.
La S de 21/01/1922 se pronunció en favor de la primacía de la reserva ordinaria, alegando que la
reserva del art. 811 era «extensiva a más amplios grados de parentesco». Sin embargo, probablemente
el criterio decisivo en relación con la cuestión planteada depende del momento en que se produzca la
transmisión del descendiente al ascendiente reservista (que genera inmediatamente la obligación de
reservar) y, de otra parte, los presupuestos determinantes del nacimiento de la reserva ordinaria.

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PARTE CUARTA: LA SUCESIÓN INTESTADA

TEMA 10. LA SUCESIÓN INTESTADA

CAPITULO 16. LA SUCESIÓN INTESTADA

1. LA SUCESIÓN INTESTADA

1.1. Concepto y fundamentos


La sucesión intestada (o sucesión abintestato) se denomina así por evidente contraposición a la
sucesión voluntaria o testamentaria, cuya supremacía actual en el conjunto de los sistemas normativos
está generalmente admitida y fuera de duda.
Representa un papel secundario o subsidiario respecto de la testamentaria, siendo de aplicación
cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento lo exijan, procediendo a señalar el propio
legislador quienes deben ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos.
Tal designación de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el hecho
fundamental de que el sistema jurídico considera peligroso que un determinado patrimonio quede sin
titular y sin sucesores, favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiación por
cualquiera de bienes que quedaran sueltos y sin dueño, muchas veces sin que el propio premuerto lo
hubiera así deseado por advenimiento inadvertido de la muerte y falta de previsión testamentaria de
éste.
La doctrina ha debatido largo y tendido sobre si verdaderamente la decisión legislativa de designar
herederos abintestato puede fundarse en la voluntad presunta o presumible del causante-tipo o si el
acento debe ponerse en consideraciones de orden familiar, de afecto y cercanía entre los miembros de
los grupos familiares

1.2. Sistemas de sucesión intestada


Históricamente, ha imperado llamar a la herencia abintestato a los familiares del difunto, bien
atendiendo solo al parentesco existente (sistemas personales) o bien combinando el parentesco con la
procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales).
En la actualidad, los CC han optado por sistemas puros de parentesco, bien por el llamado de las
tres líneas (descendente, ascendente y colateral) o bien por el conocido como de parentela (atiende más
a la proximidad de estirpe que a los grados de parentesco).
En España se consagra las tres líneas de parentesco, aunque tras reforma 1981, el cónyuge viudo
hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y ascendientes, y como heredero
abintestato es preferido a cualquiera de los parientes colaterales, hermanos incluidos. También debería
justificarse el hecho de que el Estado sea el último heredero, cuestión que trataremos al final.

1.3. La declaración de herederos abintestato como expediente notarial de jurisdicción


voluntaria
La Ley 15/2015 LJV, que modifica la del Notariado, atribuye a los Notarios el conocimiento
exclusivo de los expedientes de declaración de herederos abintestato que antes correspondía al Juez de
1ª Instancia.
Desde el punto de vista procedimental se configura:
➔ Trámite de audiencia de los eventuales interesados
➔ Derecho de oposición de cualquiera
➔ Reserva de derechos de quien no comparezca o no hubiese sido reconocido como heredero
➔ Oportuno acceso a la vía judicial, en su caso

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2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN INTESTADA (16F1) (16SO)
(17F2) (17SR)
La regulación de la sucesión intestada (art. 912), tiene lugar en los siguientes casos:
1º Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez.
2º Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone
de todos los que corresponden al testador.
3º Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o este muere antes que el testador, o
repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
4º Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
La prolijidad del CC propia de la tradición histórica del ius commune y con olvido de la regla
romana que establecía la incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la sucesión intestada, parte
de la base de que la sucesión intestada no tiene lugar solo cuando no hay testamento, sino incluso en
los supuestos en que, existiendo testamento válido y efectivo, la voluntad del testador no agota de
forma íntegra y total el caudal hereditario. Art 658.3: “podrá también deferirse (la sucesión) en una
parte por voluntad del hombre, y en otra por disposición de la ley”.
La libertad testamentaria, siendo tendencialmente absoluta, debe respetar reglas imperativas
(indignidad, legítimas, reservas, etc), así como la propia voluntad del instituido para aceptar o no la
herencia que se le difiere, que pueden determinar la pérdida de efectos, aunque solo sea parcialmente,
de las previsiones testamentarias establecidas por el causante
La institución de heredero no tiene vocación expansiva al conjunto de la herencia por su
designación, ni la delación testamentaria excluye la sucesión intestada
Nuestro sistema hereditario se caracteriza por un sistema de pesos y contrapesos entre: La
libertad testamentaria. Derechos legitimarios. Reglas sucesión intestada.
Lo establecido legalmente permite determinar con exactitud los casos de aplicación de la sucesión
intestada:
a) Supuestos de inexistencia de testamento, trátese de inexistencia propiamente o de ineficacia o
pérdida de efectos.
b) Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al conjunto de los bienes
hereditarios, conlleva la apertura de la sucesión intestada respecto de una parte de la herencia
c) Supuestos de frustración de las disposiciones testamentarias o de alguna de ellas por razones
inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad, indignidad, etc.), o de cualquier otro tipo.

3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIÓN INTESTADA

3.1. Clases, órdenes y grados


Los principios que rigen la sucesión intestada consisten en la determinación de las clases, órdenes
y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condición de heredero abintestato a quien
corresponda.
Al hablar de clase se pretende que «a falta de herederos testamentarios, la ley defiere —la
herencia— a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado» (art. 913), por lo que, en
consecuencia, existen tres categorías de herederos, cuyo título para serlo se asienta respectivamente en
el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad. Obsérvese que, aparte del Estado, los parientes (en línea
recta) y el cónyuge viudo son también legitimarios y que, sin embargo, nadie convierte la existencia de
semejantes categorías en uno de los «principios» del sistema legitimario.
Dado su carácter único, ni el cónyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de «ordenación»
alguna. Es decir, la referencia a los órdenes de sucesión solo puede entenderse hecha a los parientes
que pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelación entre los
diversos grupos parentales. Los órdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los
ascendientes y, a la postre, los colaterales.
Finalmente, el llamado principio de grado manifiesta que, ante la general ilimitación de las líneas
de parentesco, rige en principio la regla de que el grado más próximo excluye al más remoto, si bien en
la línea recta descendente (sin limitación) y en la colateral (solo en favor de los «hijos de hermano») ha
de entrar en juego el derecho de representación.

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3.2. Llamamientos (15SO)
Al igual que en la legítima, los descendientes excluyen a los ascendientes y el cónyuge viudo
puede concurrir con ambas clases de órdenes.
En defecto de todos los anteriores, son llamados los parientes colaterales hasta el 4º y, a falta de
ellos, en último lugar el Estado (o CCAA).

4. LOS DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO (18F1) (19SR) (20F1)

Artículo 930 “la sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente”, esto es
existiendo descendientes, los ascendientes no serán llamados a la sucesión intestada.

4.1. La sucesión abintestato del cónyuge viudo del causante concurriendo con
ascendientes
En cambio, de existir cónyuge viudo concurrirá con los descendientes, cuya cuota legal
usufructuaria, si concurriera con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del 1/3 destinado a
mejora, de conformidad con el art. 834, siempre y cuando el viudo no se encontrara separado
legalmente o, de hecho.

4.2. Sucesión intestada de los hijos y descendientes


Art. 931: «Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin
distinción de sexo, edad o filiación», aunque naturalmente sigue vigente el principio de grado:
• «Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en
partes iguales» (art. 932) o por cabezas. Pero «si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que
hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de
representación» (art. 934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes.
• «Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación (o, lo que es lo
mismo, por estirpes), y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porción que le
corresponda se dividirá entre estos por partes iguales» (art. 933).
La división por estirpes, pues, procede, aunque hereden únicamente nietos o bisnietos, salvo en el
caso de repudiación de los llamados en primer lugar. «Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es
solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley heredarán los del grado siguiente
por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante» (art. 923).

5. LOS ASCENDIENTES

Según el art. 935 «A falta de hijos y descendientes del difunto le heredarán sus ascendientes», el
llamamiento a los ascendientes tiene carácter subsidiario, pues solo se hará efectivo en el supuesto de
inexistencia de descendientes, sean de grado más próximo (hijos) o más remoto (nietos o bisnietos).
La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran trascendencia y se
aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los progenitores del fallecido
quedan excluidos de la herencia los restantes ascendientes (art. 938). Conviene distinguir:

5.1. Sucesión intestada en favor de los progenitores


Art. 936: “El padre y la madre heredarán por partes iguales”, por mitad, toda la herencia.
Art. 937: “En el caso de que sobreviva uno solo de los padres (progenitores), éste sucederá al
hijo en toda su herencia”.

5.2. Sucesión intestada en favor de los restantes ascendientes


Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto, cuyo número, grado y
línea de parentesco (paterna y materna) han de ser tenidos en cuenta.
— Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma línea (han fallecido ya
los abuelos paternos y solo viven los maternos), dividirán la herencia por cabezas (art. 939).

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— Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente línea (viven la
abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividirá ante todo por líneas o estirpes; el
art. 940 ordena: «la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos» y,
dentro de cada línea se realizará seguidamente la división por cabezas (art. 941).
La proximidad de grado excluye cualquier otra consideración, ya sea de número o de línea de
parentesco (1 abuelo excluye a los 8 bisabuelos).

5.3. La legitima del cónyuge viudo concurriendo con ascendientes del causante
En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante, en caso de
existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota usufructuaria que, como legítima, se le
reconoce la mitad de la herencia (art. 837).

5.4. Referencia a la reserva lineal y a la reversión de donaciones


Lo dispuesto en esta sección (destinada a la regulación de la sucesión intestada en favor de la
línea recta ascendiente) se entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 (reserva lineal) y 812
(reversión de donaciones), que es aplicable a la sucesión intestada y a la testamentaria» (art. 942).
Tales instituciones despliegan su eficacia propia en todo caso, trátese de sucesión testamentaria o
no, y el campo abonado respecto de la reversión lineal era precisamente la sucesión intestada, al menos
en el momento de «creación» de la figura.

6. EL CÓNYUGE VIUDO (14SO) (17F1) (19F1)

La Ley 11/1981 dio nueva redacción al art. 944 estableciendo que «en defecto de ascendientes y
descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge
sobreviviente». Así, en cuanto heredero abintestato, el cónyuge supérstite tiene preferencia respecto de
cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia entera si no
existen parientes en línea recta, trátese de descendientes y/o ascendientes.
También la Ley 15/2005 dio nueva redacción al art. 945 estableciendo sencillamente que «no
tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado
legalmente o de hecho». Estableciendo que la condición de heredero abintestato del cónyuge viudo no
tendrá lugar si el cónyuge vive separado/a.
La igualdad de efectos entre la separación legal y la separación de hecho ha de mantenerse
igualmente en relación con la eventual reconciliación de los cónyuges, pues la situación real de
separación (por larga que fuere) puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliación y consiguiente
recuperación de la vida en común.
De gran trascendencia es la condición legitimaria del cónyuge en caso de concurrencia con
descendientes o ascendientes en una misma herencia, pues obviamente la concurrencia de parientes en
línea recta y cónyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este último se vea privado de sus
derechos legitimarios.

7. LA SUCESIÓN DE LOS PARIENTES COLATERALES

La eventualidad de que los colaterales hereden abintestato exige o presupone la absoluta


inexistencia de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo (arts. 943 y 944).
Art. 946 “los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás colaterales”. A
tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del causante excluye el llamamiento
sucesorio de los colaterales (hasta 4º grado) a los que se le atribuye el derecho a la sucesión intestada.

7.1. Sucesión de hermanos y sobrinos del causante


La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representación de otros
hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusión de la herencia abintestato de estos
últimos, sino la desigual distribución del caudal hereditario entre ambos grupos de familiares, ya que los
hermanos heredarán por cabezas y los sobrinos heredarán por estirpes, esto es, por derecho de

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representación (art. 948). Esta regla requiere algunas precisiones, ya que los preceptos del CC son
sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de que, en la concurrencia entre hermanos,
unos lo sean de doble vínculo, mientras que otros sean solo medio hermanos (arts. 949 y 950).
Así mismo, el art. 947 designa que «si no existieran más que hermanos de doble vínculo, estos
heredarán por partes iguales», mientras que el art. 949 establece que «si concurrieren hermanos de
padre y madre con medio hermanos (hermanastros), aquéllos tomarán doble porción que éstos en la
herencia».
Si los parientes colaterales llamados en primer lugar a la herencia tuvieran todos ellos la condición
de hermanastros del causante, el art. 950 establece que «heredarán todos por partes iguales sin
ninguna distinción de bienes».
Si concurren solo sobrinos, heredarán por cabezas (arts. 927 y 951, según desciendan de
hermanos o hermanastros), correspondiendo a los hijos de hermanastros la mitad de porción que a los
otros.

7.2. Sucesión de los restantes parientes colaterales


En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, el art. 954 establece que «sucederán en la
herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el 4º grado, más allá del
cual no se extiende el derecho de heredar abintestato».
Indica el art. 955 que «la sucesión de estos —parientes— colaterales se verificará sin distinción
de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo». Los restantes colaterales, siempre que
se encuentren dentro del mismo grado, heredarán en principio por cabezas.

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PARTE QUINTA: LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

TEMA 11. LA AQUISICION DE LA HERENCIA: LA ACEPTACIÓN Y SUS EFECTOS Y LA


REPUDIACIÓN

CAPITULO 18. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

1. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAÑOL

En Derecho español, la herencia se adquiere mediante la aceptación. Nuestro sistema normativo


sigue el llamado sistema romano de adquisición de la herencia, frente al denominado sistema
germánico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que
renunciaran a la herencia.

2. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN (16F2)

Algo parecido ocurre con la adquisición de la posesión de los bienes hereditarios, por lo menos en
cuanto posesión de derecho. El art. 440 recoge una forma especial de adquisición de la posesión,
referida exclusivamente a los bienes hereditarios, a la que doctrina y jurisprudencia denominan posesión
civilísima.
Dicho precepto establece que «la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al
heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante», pero tal resultado solo
tendrá lugar «en el caso de que llegue a adirse la herencia» (es decir, en el caso de que haya
efectivamente aceptación y adquisición); «el que válidamente repudia una herencia se entiende que no
la ha poseído en ningún momento».
Ratio legis del precepto: en relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son
considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del
causante. Desde ese instante, pero solo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya
ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, estos son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que,
además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el interdicto
de adquirir.

3. LA HERENCIA YACENTE (16SR) (18SO)

Diversos supuestos en que habiendo sido abierta la sucesión no se ha producido todavía la


aceptación del heredero a quien haya de imputarse la condición de sucesor del causante. El problema
teórico y práctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en que la adquisición
de la herencia tiene lugar mediante la aceptación; estando excluida, en cambio, en aquellos sistemas en
los que la adquisición de la condición de heredero se produce ipso iure por la mera delación hereditaria.
La situación de yacencia hereditaria puede encontrar su razón por la falta de aceptación del
llamado a la herencia (incidental o circunstancial), por el mero hecho de que el heredero, siendo
conocido, aún no se ha pronunciado sobre la aceptación de la herencia, o ha solicitado un plazo para
deliberar acerca de ello (derecho a deliberar). En otros supuestos, la yacencia puede resultar connatural
a la propia institución de heredero, como en el caso de que el testador haya sometido la institución de
heredero a condición suspensiva, o haya ordenado la constitución de una fundación hasta entonces
inexistente, o haya sido llamado a la herencia un nasciturus.
La nota común: que, temporalmente al menos, resulta imposible determinar con certeza quién
(y/o cuándo) será el titular de los derechos y obligaciones que integran el caudal relicto.

3.1. Titularidad y administración de la herencia


Para la doctrina actual resulta admisible la existencia de un patrimonio separado de carácter
interino (cuestión teórica).
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El verdadero problema práctico que plantea la herencia yacente, se concreta en dos cuestiones:
1º. Determinar si los terceros acreedores habrían de soportar la situación de interinidad
patrimonio sin titular
2º. O si es posible (sin necesidad de personificarla) la legitimación pasiva de la herencia yacente.
El TS admite de forma indiscutible que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede
ser demandado y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de
que “bien por albaceas o administradores testamentarios o judiciales” existan personas encargadas de
su administración.
Aunque nuestro CC no regule la herencia yacente, puede extraerse la regla necesaria de la
administración de la herencia, incluso en el supuesto en el que el testador no lo haya previsto en sus
disposiciones testamentarias reclamada expresamente por disposiciones legales (por analogía) en los
supuestos identificables como de herencia yacente y, en particular, en los siguientes:
- Heredero instituido bajo condición suspensiva
- Institución de heredero en favor de un nasciturus
- Formación del inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha solicitado el
derecho de deliberar o el beneficio de inventario.
- Expedientes de declaración de herederos abintestato e intervención judicial durante la
declaración de herederos o división judicial de la herencia.

3.2. Facultades del llamado antes de la aceptación


En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones legislativas respecto de la
herencia yacente que impongan una forma de administración del caudal hereditario, parece que la
aplicación del art. 999.3 implica que el llamado a la herencia puede, como regla, gestionar los bienes
hereditarios: “los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de
la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero”.

4. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

La aceptación y la repudiación implican la manifestación de la voluntad del llamado a ser heredero.


Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptación, obviamente adquirirá en efecto la condición de
heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habrá de considerarse que nunca ha sido
sucesor del causante.

4.1. Aspectos comunes de la aceptación y la repudiación


Ambas decisiones del sucesor constituyen manifestaciones de voluntad, de sentido antagónico,
pero de igual significado, en relación con la condición de heredero. Se adquiere o se pierde la posibilidad
de adquirir la herencia, de forma definitiva e irrevocable, según que el llamado a ella la acepte o la
repudie.

4.2. Caracteres
Aunque algunos autores prefieren utilizar la denominación de negocio jurídico, tanto la aceptación
como la repudiación de la herencia son actos jurídicos en sentido propio, respecto de los cuales deben
subrayarse las siguientes características:
A) Voluntariedad.
Suficientemente resaltada en el art. 988 “son actos enteramente voluntarios y libres”. El llamado
a la herencia es “enteramente libre” para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo a sus propios
intereses.
B) Unilateralidad.
El carácter unilateral y no recepticio de ambos refuerza su condición de actos jurídicos en sentido
propio que, en modo alguno, pueden conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a
cabo la institución de heredero. La manifestación de voluntad del heredero ha de manifestarse
necesariamente una vez que el causante haya fallecido, pues, de forma sucesiva

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El art. 991 “nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien
haya de heredar y de su derecho a la herencia”. La designación de heredero es un acto mortis causa y
la manifestación de aceptar o repudiar la herencia, es un acto inter vivos.
C) Retroactividad.
Art. 989: “Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de
la muerte de la persona a quien se hereda”.
No hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesión y del momento de la
adquisición de la herencia, por muy extensa que sea la fase de la herencia yacente y en caso de
aceptación el heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la sucesión.
D) Indivisibilidad e incondicionalidad.
Una vez formada, libre y conscientemente la voluntad del heredero, la aceptación o repudiación de
la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley
El art. 990 “la aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni
condicionalmente”.
E) Irrevocabilidad.
Inspirado en la máxima “Una vez heredero, heredero siempre”, el art. 997 dice que “la
aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser
impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese
un testamento desconocido”.

4.3. La capacidad para aceptar o repudiar


La regla general en relación con la capacidad de obrar de los llamados a la herencia se establece
en el art. 992.1º: “pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de
sus bienes”, expresión que puede identificarse con la plena capacidad de obrar de las personas. El CC
regula algunas situaciones en las que, en defecto de capacidad de los llamados, establece reglas
complementarias:
A) Los menores e incapacitados.
Art. 271.4: “El tutor necesita autorización judicial… para aceptar sin beneficio de inventario cualquier
herencia, o para repudiar esta o las liberalidades”
Art. 166.2: “Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al
hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario”.
B) Las personas casadas.
Art. 995 “cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el
otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes
de la sociedad conyugal”.
C) La herencia en favor de los pobres.
Art. 992.2º “la aceptación de la herencia que se deje a los pobres corresponderá a las personas designadas
por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que señala el artículo 749, y se
entenderá aceptada a beneficio de inventario”.
D) La herencia en favor de las personas jurídicas.
Art. 993 “los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de adquirir
podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare; más para repudiarla necesitan la aprobación judicial, con
audiencia del Ministerio Público”.
Art. 994 “los establecimientos públicos oficiales no podrán aceptar ni repudiar herencia sin la aprobación del
Gobierno”.

4.4. Los supuestos de autorización o aprobación judicial


Aunque los asuntos especialmente litigiosos deben quedar reservados a la competencia y
conocimiento judiciales, el art. 93 de la Ley 15/2015 LJV establece determinadas disposiones.
2. En todo caso, precisarán autorización judicial:
a) Los progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o legados en nombre de sus
hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de esa edad (entre 16 – 18), sin llegar a la mayoría, no
prestaren su consentimiento.
b) Los tutores, y en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de inventario cualquier
herencia o legado o para repudiar los mismos.

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c) Los acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que hubiere sido llamado en perjuicio
de aquellos, para aceptar la herencia en su nombre.

4.5. Plazo para aceptar o repudiar (17SO)


El CC no establece un plazo en relación con la manifestación de la voluntad de heredero. Es más,
aunque referido en exclusiva a la aceptación con beneficio de inventario, el art. 1.016 expresa que,
como regla, puede solicitarse “mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”, es decir
mientras no haya prescrito el plazo de reclamación puede aceptar o repudiar la herencia cuando
considere oportuno.
El plazo de prescripción de la acción de petición de herencia es extraordinariamente largo (según
la mayoría 30 años). La Ley ha cohonestado la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la
posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no se haya
pronunciado sobre su aceptación para que se decida al respecto.
Esta facultad de los interesados suele denominarse Interpelación notarial y se contempla en el
art. 1.005: “Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la
herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de 30 días
naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El
Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la
herencia pura y simplemente”.
Según el art. 1004 establece que “hasta pasados 9 días después de la muerte de aquel de cuya
herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie”.
La expresión “tercer interesado” ha de interpretarse en sentido amplio, atribuyendo, pues, la
facultad de interpelar tanto a cualquier coheredero como a los eventuales sustitutos, a los legatarios, a
los acreedores (tanto de la herencia como del llamado a ella), así como a cualquier persona o entidad
que tenga interés legítimo en determinar quiénes de los llamados a la herencia van a ser efectivamente
herederos.

5. EL DERECHO DE DELIBERAR

Háyase ejercitado o no la interpelación notarial, “todo heredero” puede hacer uso del derecho de
deliberar que le otorga el art. 1010.2º
La coexistencia de la interpelación, derecho de deliberar y de la aceptación a beneficio de
inventario, provoca una situación enormemente confusa, objeto de reiteradas críticas doctrinales. En
efecto, la regulación conjunta del derecho de deliberar y del beneficio de inventario trae consigo que
muchos de los aspectos a considerar en relación con ambas instituciones sean coincidentes.
La LJV modifica también los arts. 1019 y 1020 atribuyendo competencia al Notario para conocer
si el heredero acepta o repudia la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario, así como para
adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.
Cualquier heredero, sobre todo si se encuentre en posesión de los bienes hereditarios, sin recurrir
al derecho de deliberar, puede llevar a cabo las averiguaciones que quiera sobre el haber hereditario,
para adoptar la decisión de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones no deben ser
confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la realización del inventario del caudal
hereditario, como demuestra el art. 1019.1º “El heredero que se hubiese reservado el derecho de
deliberar, deberá manifestar al Notario, dentro de 30 días contados desde el siguiente a aquel en que se
hubiese concluido el inventario, si repudia o acepta la herencia y si hace uso o no del beneficio de
inventario”
Instado el derecho a deliberar, el heredero se encuentra obligado antes de que transcurran 30
días de plazo a pronunciarse sobre la aceptación o repudiación de la herencia, pues sino lo hace “se
entenderá que la acepta pura y simplemente” (art. 1.019.2).
El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud posterior
del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando así responder de las deudas
hereditarias únicamente intra vires hereditatis. (Limitación de las obligaciones del heredero cuando sólo
responde de las cargas de la herencia con los bienes heredados, como sucede si utiliza el beneficio de inventario)

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CAPITULO 19. LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN

1. FORMAS DE ACEPTACIÓN: LA ACEPTACIÓN SIMPLE

Según el art. 998, “la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de
inventario”.
a) Pura y simple: convierte al heredero en responsable de todas las cargas y deudas de la
herencia, “no solo con los bienes de esta, sino también con los suyos propios” (art. 1.003). Esta
“puede ser expresa o tácita” (art. 999). El heredero responde ultra vires hereditatis
b) A beneficio de inventario: no modifica la situación patrimonial del heredero en cuando deudor
frente a los acreedores de la herencia, en el sentido de que solo ha de responder de las deudas
hereditarias con los bienes propios de la herencia. Ha de ser expresamente instada por el heredero que
lo desee. El heredero responde intra vires hereditatis.

1.1. La aceptación expresa


El artículo 999.2º dice que aceptación expresa “es la que se hace en documento público o
privado”, exigiéndose por tanto la forma escrita, lo que implica la imposibilidad de que manifestaciones
verbales del llamado a la herencia sean hábiles para la adquisición de la misma.
La exigencia de la forma escrita, sin embargo, no presupone de modo necesario que el documento
en el que se materialice la voluntad de aceptar del heredero sea redactado exclusivamente con tal
objeto, sino que ha de admitirse cualquier manifestación escrita que comprenda la inequívoca voluntad
de aceptación. No se requiere, pues, un documento independiente.

1.2. La aceptación tácita


El artículo 999.3º dice que aceptación “tácita es la que se hace por actos que suponen
necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de
heredero”.
Cuidado con “los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia,
pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio
de las penas en que hayan podido incurrir” (art. 1002). Con dicho carácter sancionador se priva al
heredero “ventajista y listo” de la facultad de repudiar y de la posibilidad de aceptar a beneficio de
inventario.
Conforme al art. 1.000, se entiende igualmente aceptada la herencia ex lege:
1º Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a
alguno de ellos.
2º Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de sus
coherederos.
3º Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si esta
renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la
porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia. La renuncia gratuita en favor de los que
tienen derecho de acrecer con esa parte incrementa su cuota por derecho propio y no por el carácter
traslativo del coheredero renunciante
La enajenación de la cuota hereditaria (venta, donación, cesión o renuncia) requiere previamente
la consolidación del derecho del transmitente (cesión del ius delationis), que no se transmite inter vivos,
por lo que es necesaria la previa aceptación de la herencia y una vez que la ha adquirido, puede
enajenarla. Realmente se dan dos transmisiones.

2. LA ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO (19F2)

2.1. La solicitud del beneficio de inventario


Según el art. 1.010: “Todo heredero (testamentario o abintestato) puede aceptar la herencia a
beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido. También podrá pedir la formación de
inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar sobre este punto”

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Es un régimen especial que permite al heredero responder frente a las deudas hereditarias
únicamente con los bienes de la herencia ( intra vires hereditatis), por lo que comporta la necesidad de
mantener separados el patrimonio hereditario y el de los herederos hasta que se haya hecho frente a las
deudas y cargas.
El beneficio de inventario es sometido a pautas formales especiales, al mismo tiempo que
presupone una actuación cuidadosa y diligente por parte del heredero.
Art. 1011: “La declaración de hacer uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario”

2.2. El plazo de solicitud


La regla general del plazo con el que cuentan los herederos está en el art. 1.016: puede instarse
el beneficio de inventario “mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”. Pero dicha regla
general, con tan extenso plazo de prescripción de la acción de petición de herencia, no podía encontrar
una fácil aplicación práctica dados los términos en que planteaban la cuestión los art. 1014 y 1015
que establecían periodos mucho más cortos.
Art. 1014 CC: “el heredero que tenga en su poder la herencia o parte de ella y quiera utilizar el
beneficio de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de
30 días a contar desde aquél en que supiere ser tal heredero la formación de inventario notarial con
citación a los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere”
Art. 1015: “Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de ella, ni haya
practicado gestión alguna como tal heredero, el plazo expresado en el art. anterior se contará desde el
día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia
conforme al art. 1005, o desde el día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado como heredero».
- 10 días si el heredero reside en la misma población en que hubiere fallecido el causante.
- 30 días, si el heredero residiera fuera.
Estos plazos regían para cualquiera de los supuestos contemplados en los dos arts. indicados, que
serían los siguientes:
1º. En caso de que el heredero tenga en su poder los bienes de la herencia o bien una parte de
ellos. En tal supuesto, los plazos de 10 ó 30 días se computaban desde el día en que supiese ser
heredero.
2º. En el supuesto de que el heredero hubiera aceptado la herencia de forma expresa o la hubiera
gestionado como heredero (aceptación tácita), los plazos considerados se contarían desde el mismo día
de la aceptación.
3º. En el caso de que el heredero hubiera sido objeto de la interpelación notarial antes estudiada
(art. 1005), el cómputo de los 10 ó 30 días comenzará “el día siguiente al que expire el plazo que el
Notario le hubiese fijado para aceptar por repudiar la herencia”.
Conforme al art. 1015, en cualquiera de los supuestos considerados (núm. 2º y 3º), se aplicarán
dichas reglas, aunque el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de los bienes hereditarios.
Tras la modificación del CC por la LJV, es el Notario el competente para conocer la aceptación a
beneficio de inventario. Incluyendo los expedientes relativos a la formación de inventario.

2.3. El inventario de los bienes hereditarios


El art. 1.013 dispone que la solicitud de beneficio de inventario “no producirá efecto alguno si no
va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las
formalidades y dentro de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes”.
Así pues, el inventario puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si bien la
eventualidad será rara, dado que la regla general es que, ante Notario, el heredero ha de promover la
citación de los acreedores de la herencia y de los legatarios «para que acudan a presenciarlo si les
conviniere» (art. 1014.2).
El art. 1.017 dice que “el inventario se principiará dentro de los 30 días siguientes a la citación de
los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros 60. Si por hallarse los bienes a larga distancia o
ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos 60 días, podrá el Notario
prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de 1 año”

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2.4. La pérdida del beneficio de inventario
El beneficio de inventario es un régimen provechoso para el heredero porque provoca la
separación de patrimonios entre el caudal hereditario y el del personal del heredero. Por tanto, cuando
el heredero no actúa conforme a las disposiciones del CC, la ley establece la imposibilidad de reclamar el
régimen de beneficio de inventario.
Art. 1.024: “El heredero perderá el beneficio de inventario:
1º Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la
herencia.
2º Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin
autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al
concederle la autorización.
No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a
través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública
notarial previamente notificada a todos los interesados, especificando en ambos casos la aplicación que
se dará al precio obtenido”.

3. EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO (14SR)

Art. 1.023: “El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes:
1º El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta
donde alcancen los bienes de la misma.
2º Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el
difunto.
3º No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que
pertenezcan a la herencia”.
Solo cuando hayan sido “pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en el pleno
goce del remanente de la herencia”. (Art. 1032.1º)
Es una situación transitoria, caracterizada por requerir que, de forma inmediata, se proceda a la
liquidación de deudas y cargas de la herencia.

3.1. La administración y liquidación de la herencia a beneficio de inventario


Art. 1026.1: “Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se
entenderá que se halla la herencia en administración”, por lo que habrá de procederse de inmediato a la
liquidación de la herencia por el administrador.
El heredero puede ser administrador o no, dependiendo de las circunstancias del hecho y de lo
dicho en testamento. Pero si no es administrador, ni tiene que pagar cargas y deudas (art. 1023.1), ni
está facultado para ello, dado que la herencia se encuentra en administración.
En cuanto al nombramiento y facultades del administrador (art. 1026.2): “El administrador, ya lo
sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la
herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se
interpongan contra la misma”
Del conjunto de la regulación habrían de destacarse precisamente las facultades dimanantes de la
obligación de liquidación de deudas y legados, que se encuentra regida por la idea de que, primero han
de pagarse las deudas y cargas de la herencia y, solo una vez abonadas, habría de atenderse el pago de
los legados, en caso de haber bienes suficientes para ello (arts. 1027 a 1031).

3.2. La separación de patrimonios


El art. 1023.3º establece que, en el caso del beneficio de inventario, no existe, pues, confusión
alguna entre el patrimonio del causante y el del heredero, que se mantienen perfectamente distintos
durante todo el periodo de administración y liquidación.
Como un aspecto particular se expresa el art. 1034: “Los acreedores particulares del heredero no
podrán mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta

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que sean pagados los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o
embargo del remanente que pueda resultar a favor del heredero”.

3.3. La inexistencia de confusión entre causante y heredero


En caso de existir relaciones patrimoniales entre el causante y el heredero, se mantendrán sus
respectivas titularidades como acreedor y deudor de cualquiera de ellos respecto del otro, pues es obvio
que, aunque el art. 1023.2º hable solo del mantenimiento de «los derechos y acciones que (el heredero)
tuviera contra el difunto», el administrador de la herencia beneficiada puede dirigirse contra cualquiera
de los herederos en reclamación de las deudas que hubiera contraído con el causante o, una vez
fallecido este, con la masa hereditaria.
La aceptación de la herencia a beneficio de inventario excluye la posibilidad de que las relaciones
obligatorias existentes entre causante y heredero puedan extinguirse por confusión (art. 1192.2).

3.4. La limitación de la responsabilidad del heredero


Art. 1023.1º:” El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia
sino hasta donde alcancen los bienes de la misma”. Queda claro que la separación de patrimonios tiene
como objeto que el alcance de la responsabilidad del heredero viene determinado por los bienes
hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal (intra vires hereditatis)

4. LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA (18F2)

Significa que el llamado manifiesta su rechazo a la condición de heredero, no desea ser


considerado heredero y a ningún efecto se le puede considerar como tal.
Es un acto jurídico voluntario y libre, de carácter unilateral y no recepticio, irrevocable,
incondicional y puro. Manifestada la repudiación, el llamado pierde de forma definitiva e incontrovertible
la posibilidad de adquirirla.
También es aplicable la nota de retroactividad. El llamado que ha repudiado una herencia no ha
adquirido nunca la condición de heredero, de lo que se deducen algunos efectos:
— El repudiante no ha adquirido posesión civilísima alguna, aunque en algún momento haya
gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios (art. 440).
— Tampoco existirá derecho de representación en favor de los sucesores del repudiante, quienes,
en su caso, heredarán como sucesores abintestato “por su propio derecho y sin que puedan representar
al repudiante” (art. 923).

4.1. El carácter solemne de la repudiación


La principal característica desde el punto de vista formal de la repudiación es que no cabe repudiar
de forma tácita (como con la aceptación). Se incrementan los requisitos formales de la repudiación,
configurándola como un acto solemne en sentido técnico y requiriendo que la voluntad de repudiar se
exteriorice de forma expresa y siguiendo las formalidades en él prescritas.
Art. 1.008, “La repudiación de la herencia deberá hacerse ante Notario en instrumento público”.
Además, el art. 93 LJV exige autorización judicial para repudiar:
➔ progenitores que pretendan repudiar la herencia o legado en nombre de sus hijos menores de
16 años, o si siendo mayores, pero menores de 18, no consintieran.
➔ tutores y defensores judiciales, repudiar cualquier herencia o legado.
➔ acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que hubiere sido llamado en
perjuicio de aquellos, para aceptar la herencia en su nombre.
➔ los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones capaces de
adquirir

4.2. La renuncia de la herencia en perjuicio de acreedores


Supuesto particular regulado en el art. 1001: “si el heredero repudia la herencia en perjuicio de
sus propios acreedores, podrán estos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquel”.
Pese a ello, resulta imposible considerar que los acreedores pasen a ser herederos del causante, pues el

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párrafo 2º establece que “la aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el
importe de sus créditos”. Tampoco resulta posible atribuir al renunciante la condición de heredero, pues
no se otorga a los acreedores facultad alguna respecto de la ineficacia de la repudiación realizada por el
llamado a la herencia, sino exclusivamente las facultades inherentes al cobro de sus créditos. Por eso,
una vez satisfechos los créditos de los “acreedores aceptantes”, el remanente de la herencia no será
atribuido al renunciante: «El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino
que se adjudicará a las personas a quienes corresponda según las reglas establecidas en este Código”
Así pues, la facultad otorgada por el art. 1001 a los acreedores del llamado a la herencia no puede
considerarse como una aceptación de aquella, sino solo como una medida de protección del crédito que
guarda cierta analogía con las acciones subrogatoria y pauliana o revocatoria, aunque sin duda alguna
representa una acción independiente (aunque resultaría preferible denominarla facultad), cuyo alcance
no coincide con ninguna de ambas (no puede afirmarse que los acreedores se subroguen en la posición
del llamado a la herencia, ya renunciante; ni el ejercicio de la facultad ex lege regulada en el art.
comentado comporta la revocación o ineficacia sobrevenida del acto del renunciante llevado a cabo por
quien podría haber sido heredero).
En términos prácticos, el ejercicio de la facultad otorgada a los acreedores supone
verdaderamente someter a la herencia en cuestión a un régimen de administración y liquidación similar
al que se produce en el caso de la aceptación a beneficio de inventario.
Los acreedores gozarán de facultades similares a las que tendrían en caso de herencia beneficiada
hasta que cobren sus créditos. Una vez que ello haya ocurrido, el remanente de la herencia pasará a ser
gestionado, conforme a las reglas generales por aquellos a quienes realmente corresponda el título de
heredero.
El ejercicio por parte de los acreedores de la facultad atribuida por el art. 1001 (aceptación ficta)
exige que la repudiación haya sido hecha efectiva por el llamado a la herencia, resultando aplicable por
analogía el plazo cuatrienal de prescripción de las acciones rescisorias establecido en el art. 1299 CC.

4.3. El tratamiento fiscal de la repudiación o renuncia


Quien repudia no es considerado en ningún momento heredero y por tanto, no puede asumir la
carga de impuesto alguno relacionado con el fenómeno sucesorio. Por el contrario, el heredero que
acepta y posteriormente renuncia genera una doble transmisión que comportará una tributación
sucesiva, correspondiente a las sucesivas transmisiones.
Recapitulación:
1º. La repudiación o renuncia a la herencia debe hacerse de forma expresa mediante escritura
pública ante Notario (o por escrito ante el Juez, si hay litigio o no hubiere testamento). Una vez elevada
a público no hay obligación fiscal alguna.
2º. Los nuevos herederos que acrezcan o sustituyan si tributan en periodo voluntario de seis
meses desde fallecimiento, o un mes desde la firma de la escritura de renuncia si el plazo ya ha vencido.

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CAPITULO 20. LOS EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN

1. LA ADQUISICIÓN Y LA PROTECCIÓN DE LA CUALIDAD DE HEREDERO

Una vez acaecida la aceptación el llamado pasa a adquirir la condición de heredero en sentido
técnico:
➢ deviene titular de las posiciones activas de las relaciones patrimoniales que integran el as
hereditario
➢ y, exceptuando el supuesto de aceptación a beneficio de inventario, por imperativo del
artículo 1.003: “Por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedará el heredero
responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de ésta, sino también con los
suyos propios”, con responsabilidad ilimitada, que puede alcanzar a sus propios bienes.
Pero se requiere distinguir entre el supuesto de que el heredero sea efectivamente único y el caso
de existencia de una pluralidad de herederos. En este último caso, se habla de comunidad hereditaria.
Si se crea una situación de comunidad hereditaria se exigirá tener en cuenta la posibilidad (¿o
necesidad?) de dividir la herencia entre todos y la determinación de las reglas de gestión cuando el
caudal sea indiviso, como ocurre en cualquier supuesto de cotitularidad

2. EL INTERDICTO DE ADQUIRIR: LA POSESIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS

Dado que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero que llegue a adir la
herencia desde el momento de la muerte del causante, es lógico que el ordenamiento jurídico dote a todo
heredero del interdicto de adquirir como recurso procesal para reclamar esa posesión legítima.
La vigente LEC no utiliza el término interdicto de adquirir. Frente a los interdictos de retener y
recobrar o recuperar la posesión, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo
que se asienta en su condición de heredero, no en la posesión material de quien lo interpone. Su
finalidad es hacer efectiva la posesión civilísima, regulada en el art. 440: “La posesión de los bienes
hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del
causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia”, invistiendo al heredero en su condición de
poseedor.
Carece de sentido si el heredero tiene ya la posesión de los bienes hereditarios o puede adquirirla
por sí mismo, por su propia autoridad, en cuanto no se encuentre poseída materialmente por persona
distinta
El heredero no podrá recurrir al interdicto de adquirir y tendrá que ejercitar la acción publiciana,
reivindicatoria o petición de la herencia cuando:
➔ Exista un poseedor a título de dueño o de usufructuario
➔ Haya transcurrido el periodo de 1 año de prescripción de las acciones interdictales

3. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Aunque CC no la regule de forma completa y sistemática, limitándose a mencionarla en algún


precepto, para doctrina y jurisprudencia el heredero goza de legitimación activa para ejercitar una
acción de carácter universal que se denomina acción de petición de herencia. Su razón es:
- en caso de que el poseedor de los bienes hereditarios lleve en la posesión más de 1 año, el
heredero carecería de acción posesoria alguna para reclamar los bienes.
- obligar al heredero a reclamar de forma individual y determinada cada uno de los bienes que
forman parte de la herencia se correspondería o compadecería mal con la naturaleza universal del título
de heredero.
Régimen jurídico: art. 1.021 “el que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en
posesión por más de un año, si venciere en el juicio, (= otorgamiento del beneficio de inventario)
✓ no tendrá obligación de hacer inventario para gozar de este beneficio,
✓ y sólo responderá de las cargas de la herencia con los bienes que le sean entregados”.

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3.1. Legitimación activa
La legitimación activa ha de atribuirse al heredero (ya lo sea testamentariamente o abintestato).
Esta condición ha de tenerse en el momento de ejercitar la acción, aunque no tenga carácter definitivo
(ej.: caso de heredero sometido a condición resolutoria o de sustitución fideicomisaria). En este último
caso, podrán ejercitar la acción de petición de herencia tanto el fiduciario como el fideicomisario.
La condición de legitimario no atribuye legitimación activa para el ejercicio de la acción de petición
de herencia, porque la atribución de la legítima puede realizarse a título distinto del de heredero.
Naturalmente, si la condición de legitimario y heredero confluyen en la misma persona, esta podrá
interponer la acción de petición de herencia.

3.2. Legitimación pasiva


La ostenta quien, atribuyéndose título hereditario, posee bienes y derechos que integran la masa
de la herencia (possessor pro herede). Sin embargo, ante la eventualidad de que el poseedor de los
bienes hereditarios pudiera dejar de alegar el título de heredero, sin invocar ningún otro, se encuentra
también legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que no alegue ningún título ( possessor pro
possessore).
En cambio, si el demandado (sin pretensión hereditaria) alega que tiene un bien hereditario por un
acto transmisivo que realizó el causante resulta improcedente la acción de petición de herencia.
En términos teóricos, el título singular de adquisición excluye el posible ejercicio de la acción
universal de petición de herencia, de forma tal que en dicho supuesto el heredero habría de ejercitar:
➔ la acción reivindicatoria, como regla,
➔ o la acción correspondiente que resulte suficiente para proteger al heredero, en cuanto sucesor
en el título singular que tuviera el causante.
En la generalidad de los supuestos resulta aconsejable ejercitar de forma cumulativa la acción de
petición de herencia y la acción reivindicatoria (o la acción singular que resultare procedente).

3.3. Efectos de la acción de petición de herencia: las relaciones entre el heredero


aparente y el heredero real
La finalidad central de la acción de petición de herencia radica en la reintegración o restitución de
los bienes hereditarios (todos o algunos) a quien verdaderamente ostenta la condición de heredero
Heredero aparente: demandado poseedor de bienes hereditarios que alegare un título sucesorio
que le permitiera arrogarse la condición de heredero (ej.: indignidad en alguno de los llamados)
Heredero real: demandante al que se tenga que restituir el conjunto de los bienes hereditarios, así
como la sucesión en la posesión de la masa hereditaria.
Entran en juego las reglas de liquidación del estado posesorio (como siempre que un poseedor
sucede a otro) y en el que la buena o mala fe del heredero aparente resultará determinante.
¿Han de considerarse válidas las enajenaciones llevadas a cabo por el heredero aparente? O el
heredero real puede reclamar a los cesionarios su restitución a la herencia…
Ha de defenderse la validez de tales enajenaciones siempre y cuando el adquiriente:
➔ haya actuado de buena fe, y
➔ cuando haya usucapido el derecho real que le hubiera transmitido el heredero aparente.
En definitiva, procede una remisión general a las normas reguladoras de la transmisión de bienes.
Inter partes es de aplicación el principio de subrogación real para que el heredero real reclame al
aparente los bienes y derechos que hayan ingresado en su patrimonio por las enajenaciones realizadas
durante el periodo de apariencia hereditaria

3.4. Plazo de prescripción


Dado la falta de regulación de la acción, nuestro sistema normativo no establece un plazo de
prescripción alguno. Sin embargo, está fuera de duda el carácter prescriptible de dicha acción, tanto por
los presupuestos del dercho al que sirve (determinar la condición de verdadero heredero), que no puede
quedar indefinidamente en suspenso, como por la circunstancia de que el propio art. 1016 indica
“mientras no prescriba la acción para reclamar la herencia”.

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La dificultad de establecer el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia se
encuentra íntimamente relacionada con sus peculiares características y con la naturaleza jurídica que en
términos teóricos se le ha atribuido. Para algunos autores, se trataría de una acción de carácter
personal, a la que correspondería el plazo de prescripción establecido por el art. 1964, cinco años.
Otros autores propugnan su naturaleza de acción real, dado que es ejercitable frente a cualquiera ( erga
omnes) y que tiene por objeto último la restitución de los bienes hereditarios; por tanto, sería aplicable
el plazo prescriptivo de 30 años (art. 1963). Sin embargo, la mayor parte de la doctrina y la
jurisprudencia, han puesto de manifiesto que la división entre acciones personales y reales no debería
constituir una frontera insuperable para resaltar el carácter complejo o la nota de universalidad que
verdaderamente puede predicarse de la acción de petición de herencia.
No obstante, aunque se acepte la naturaleza mixta o universal de la petición de herencia, es
evidente que la inexistencia de tal categoría en nuestra normativa procesal no permite la aplicación
subsidiaria del eventual plazo, que podría haberse fijado, para las acciones universales. Por tanto, el
problema de determinar la duración del plazo de prescripción sigue en pie, siendo la opinión más
generalizada a juicio de la doctrina, y sobre todo de la jurisprudencia del TS que, en evitación de que
alguno de los derechos sobre bienes inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria pudiera tener un
plazo prescriptivo superior al de la propia acción de petición de herencia, y atendiendo, de otra parte, a
su indudable eficacia real, lo más operativo es considerar que prescribe a los 30 años contados a partir
de la muerte del causante.
En este sentido, téngase en cuenta que si el ejercicio de la acción va dirigida contra un heredero
aparente en el que concurre causa de indignidad, de acuerdo con el art. 762, dicho plazo, que parece
ser de caducidad, se reduce a 5 años.

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TEMA 12. LA COMUNIDAD HEREDITARIA

CAPITULO 21. LA COMUNIDAD HEREDITARIA

1. PLURALIDAD DE HEREDEROS E INDIVISIÓN DE LA HERENCIA

La existencia de varios herederos trae consigo que, una vez acaecida la aceptación de personas
llamadas a la herencia, tenga lugar una comunidad hereditaria. Se impone en todos los supuestos de
sucesión hereditaria, salvo que el testador realice por sí mismo la partición, comprendiendo
íntegramente el conjunto de los bienes hereditarios. Por ello, y también porque los acreedores se
encuentran legitimados para oponerse a que se lleve a efecto la partición (art. 1082), se suele hablar de
que la situación de comunidad hereditaria se caracteriza porque es forzosa. Igualmente debe
configurarse como una comunidad incidental, pues la aceptación de la herencia no permite deducir que
los coherederos tengan voluntad comunitaria.
Se resalta su carácter transitorio o interino en la teoría:
• Art. 1052: “Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes
podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”
• Art. 400: “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de
ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”
En la práctica, la generalidad de los supuestos suele desembocar en la partición de los bienes
hereditarios, pues los casos en que la extinción de la comunidad hereditaria se produce por otras causas
son claramente marginales.

2. EL DEBATE SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

El hecho de que la situación de comunidad hereditaria no sea objeto de regulación expresa por el
CC trae consigo que otras cuestiones den lugar a posiciones doctrinales antagónicas:
✓ tanto con la determinación objetiva de la comunidad hereditaria,
✓ cuanto respecto al tema de si los derechos y facultades de los coheredero recaen, de forma
global, sobre la herencia, considerada en su conjunto, o si, deben imputarse a todos y cada uno de los
bienes y derechos que puedan conformar la herencia entendida en sentido objetivo.

2.1. El objeto
La comunidad hereditaria en sentido objetivo ha de entenderse referida a todos los bienes,
derechos y obligaciones que, siendo transmisibles, no se hayan extinguido por el fallecimiento del
causante: tesis, en principio conforme con el fundamental art. 661, no es aceptada por algunos autores
al considerar que el pasivo hereditario (deudas u obligaciones) no forma parte de la comunidad
hereditaria.
A nuestro juicio, se heredan los bienes y las deudas y, estando en situación de indivisión, los
coherederos tendrán derecho a los bienes y obligación de afrontar las deudas. Esta tesis se refuerza si
se considera que pertenecen a la herencia indivisa todos los bienes dejados por el causante a su
fallecimiento, así como los frutos, rentas, accesiones o incrementos que generen estos bienes. No
pertenecen al coheredero que hubiera poseído el bien fructífero durante el periodo de indivisión.
En cambio, conforme al art. 882, no integran la comunidad hereditaria los bienes que hayan sido
objeto de un legado específico ya que, en tal caso, el legatario adquiere la propiedad de tales bienes
desde el momento del fallecimiento del testador.

2.2. La posición del heredero: el derecho hereditario en abstracto


El debate teórico sobre determinar si la comunidad hereditaria debe aproximarse al esquema de…
- Copropiedad por cuotas (romana): que existieren tantas comunidades por cuotas como bienes u
objetos singulares en la herencia. Créditos y deudas se consideran divididos entre los coherederos al
abrirse la sucesión.
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- Comunidad en mano común (germánica): presupone la inexistencia de cuotas y exclusión de la
posibilidad de división del haber común y no atribuye a los coherederos derecho concreto alguno sobre
los bienes singulares, sino que otorgaba facultades de gestión y administración del patrimonio
hereditarios en su conjunto, así como la responsabilidad de afrontar deudas
Actualmente se defiende la comunidad hereditaria como comunidad universal referida al conjunto
de bienes, derechos y obligaciones que forman la herencia objetivamente, sin que los coherederos
puedan atribuirse facultad o derecho alguno sobre los bienes concretos. Desde la LH de 1944-1946,
nuestro sistema registral inmobiliario, durante la situación de indivisión hereditaria, solo atribuye a los
coherederos la facultad de instar la anotación preventiva de su derecho hereditario abstracto sobre los
bienes inmuebles que formen parte del haber hereditario.
Ahora bien, la inexistencia de normas relativas a la gestión y administración de la comunidad
hereditaria, obliga a la doctrina y a la jurisprudencia a abandonar el planteamiento teórico de la
cuestión, para tratar de establecer con cierta seguridad las pautas de conducta que han de observar los
herederos durante la situación de indivisión del haber hereditario.
En efecto, si se parte de la base de que la llamada comunidad germánica presupone la
inexistencia de cuotas y la exclusión de la posibilidad de división del haber común, difícilmente puede
aceptarse una aproximación a tal esquema de la comunidad hereditaria, pues, por principio la posición
de los coherederos, en tanto que suceden a título universal, ha de representar una cuota respecto del
haber hereditario. Por otra parte, dado que todo coheredero tiene derecho a instar la partición de la
herencia, tampoco puede defenderse el presunto sustrato germánico de la comunidad hereditaria.
No obstante, mientras esta subsista, ninguno de los coherederos podrá atribuirse cuota alguna en
relación con cualquiera de los bienes concretos que forman parte de la masa hereditaria; por tanto,
respecto de tales bienes al menos, no cabe en forma alguna traer a colación la idea de copropiedad por
cuotas.
Según ello, se produce la aparente paradoja de que, respecto de los bienes concretos, la
comunidad hereditaria reclama la idea de mancomunidad o actuación común de todos los coherederos;
mientras que, respecto de la herencia globalmente considerada, resulta posible reclamar la aplicación
del esquema típico de la copropiedad por cuotas.

3. NORMAS APLICABLES

Ante la inexistencia de normas concretas para la gestión y administración de la comunidad


hereditaria, doctrina y jurisprudencia defienden la aplicación supletoria de los art. 392 y ss., relativos a
la copropiedad por cuotas, aunque algunos autores defienden algunas diferencias de matiz
Se entiende que el sistema de fuentes aplicable a la situación de comunidad hereditaria viene
representado por las siguientes (art. 392 y ss.):
1º. En cuanto derivación de la autonomía privada, se consideran aplicables en primer lugar tanto
las reglas establecidas, en su caso, por el testador, cuanto los pactos o acuerdos a que hayan llegado
los propios coherederos.
2º. Las disposiciones del CC relativas a la partición de la herencia, dado que todas ellas tienen por
objeto precisamente poner fin a la situación de comunidad hereditaria.
3º. Las reglas contenidas en los arts. 392 y ss. relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad
ordinaria, convenientemente adaptadas al supuesto de hecho característico de la comunidad hereditaria.

4. ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

4.1. Uso y disfrute de los bienes hereditarios


Art. 394: “cada participe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas
conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los
copartícipes utilizarlas según su derecho”. Los coherederos pueden usar y poseer las cosas hereditarias,
siempre y cuando no se excluya a los demás del mismo derecho.
En cambio, parece que debe excluirse la facultad de disfrute, en sentido técnico (percepción de los
frutos), porque los coherederos no pueden hacer suyos los frutos y rentas de los bienes poseídos.

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No obstante, en caso de previsión testamentaria o haberlo acordado así los coherederos, resulta
perfectamente posible asignar en posesión exclusiva determinados bienes a cada uno de los
coherederos e incluso atribuirles la facultad de hacer suyos los frutos generados durante la situación de
comunidad hereditaria.

4.2. Actos de administración (15F1)


Presupuesta la inexistencia de previsión en relación a los actos de administración, se tiene en
cuenta lo dispuesto para la administración de la copropiedad ordinaria en el art. 398: “Para la
administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los
partícipes. No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la
mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad.
Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la
cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un
administrador”
La jurisprudencia ha tenido ocasión de reiterar que cada uno de los coherederos puede ejercitar
por sí mismo, en beneficio de la comunidad hereditaria cualesquiera acciones que puedan resultar
beneficiosas para la misma.

4.3. Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos


A nuestro juicio, las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de la que forma el
pasivo. En relación con su pago el CC establece un precepto referido al pago una vez hecha la partición
y extinguida la situación comunitaria, vinculando solidariamente a los coherederos al pago de las
deudas: (art. 1084) “Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero
de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta
donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio”
La doctrina actual considera que ante la ausencia de una norma paralela en relación con la
situación de comunidad hereditaria, puede mantenerse la regla de la solidaridad respecto de las deudas
hereditarias.
Dicha conclusión puede resultar discutible, ya que en ausencia de una norma directamente
aplicable, debería promoverse la aplicación supletoria del art. 393.1º, conforme al cual “el concurso de
los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas”.
Según ello, debería preponderar la mancomunidad de las deudas u obligaciones hereditarias, que
habrían de ser afrontadas por los coherederos en proporción a sus respectivas cuotas. No obstante,
probablemente la opinión más acertada venga representada por quienes defienden que durante la
indivisión hereditaria ha de propugnarse la mancomunidad indivisible entre los coherederos, dada la
existencia del caudal hereditario afecto al cumplimiento de las obligaciones eventualmente reclamadas

5. ACTOS DE DISPOSICIÓN DURANTE LA INDIVISIÓN (15F2)

Dada la complejidad de la comunidad hereditaria, conveniente distinguir entre los actos de


disposición relativos a la propia cuota hereditaria de cada uno de los interesados y, de otra parte, la
eventual enajenación de bienes hereditarios concretos.

5.1. La enajenación de bienes hereditarios


La comunidad hereditaria reclama la idea de mancomunidad o actuación común de todos los
coherederos. Conforme a ello, es obvio que ninguno de los coherederos tiene capacidad ni legitimación
para realizar ningún acto de carácter dispositivo ya sea de carácter material o propiamente jurídico:
✓ Carácter material: de aplicación supletoria el art. 397 establece que “ninguno de los
condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de
ellas pudieran resultar ventajas para todos”
✓ Carácter jurídico: ante la inexistencia de precepto alguno en el CC, la jurisprudencia reitera la
necesidad de la unanimidad de los coherederos para enajenar o gravar los bienes hereditarios.

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5.2. La enajenación de la cuota hereditaria
Conviene contrastar la “aparente paradoja” de que, respecto de la herencia globalmente
considerada, sea posible reclamar la aplicación del esquema típico de la copropiedad por cuotas.
Al igual que ocurre con la copropiedad ordinaria, la situación de indivisión (característica de la
comunidad hereditaria) no priva a todos y cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar,
ceder o gravar su cuota hereditaria. Como regla, cualquier heredero puede transmitir o enajenar a un
tercero su derecho hereditario en abstracto (art. 399).
El alcance efectivo de la transmisión o enajenación queda supeditado a la futura partición de la
herencia, no otorga facultad alguna sobre bienes concretos, ni cuotas sobre el conjunto de los bienes
que formen parte del haber hereditario. En consecuencia, se recuerda el final del art. 399, el efecto de
la enajenación de la cuota hereditaria habrá de entenderse “limitado a la porción que se le adjudique en
la división al cesar la comunidad” hereditaria al coheredero transmitente.
El ingreso, en cuanto cesionario, de una nueva persona en el grupo de los interesados en la
comunidad hereditaria, en sustitución del coheredero transmitente, plantea dos cuestiones:
a) el posible derecho de retracto de los restantes coherederos;
b) en el caso de ser efectivamente transmitido el derecho hereditario abstracto, el cesionario pasa
a ser miembro de la comunidad hereditaria, adquiriendo la posición patrimonial del heredero en la
comunidad, pero no la condición de heredero.

5.3. El retracto de coherederos


Como una derivación o aplicación del retracto de comuneros, el CC concede a los coherederos el
derecho de retracto, manteniendo el paralelismo entre copropiedad ordinaria y la comunidad hereditaria.
Art. 1.067 “Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la
partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador,
reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde
que esto se les haga saber”.
➔ El retracto solo existe antes de la partición (en la situación de indivisión), cuando uno de los
herederos enajene “su derecho”, siempre que sea de carácter oneroso.
➔ En una transmisión gratuita (donación o renuncia en favor de otro coheredero), el retracto es
improcedente.
Una vez hecha la partición cualquier heredero puede vender libremente los bienes que le han
adjudicado sin que puedan ejercitar el derecho a retracto los demás

6. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA (16F1) (16SO) (18SO) (18SR) (20F1)

El fin último de la situación de comunidad hereditaria es la partición de los bienes y la adjudicación


a cada uno de los coherederos del lote ( hijuela) que le corresponda a través de la partición. La forma
natural de extinguir la comunidad hereditaria es partir, proceder al reparto de los bienes entre los
herederos.
Pero dependiendo de los hechos y la voluntad de los coherederos, caben otras posibilidades:
➢ A título gratuito u oneroso, uno de los herederos puede adquirir la cuota hereditaria
correspondiente a los demás, extinguiéndose así la situación de comunidad por perder su presupuesto
de pluralidad.
➢ Por voluntad de los coherederos, la comunidad hereditaria se convierta en copropiedad
ordinaria durante un plazo de tiempo.
➢ Supuestos en que la comunidad hereditaria, a través de aportaciones de los herederos,
desemboca en una situación societaria (normalmente, sociedad civil o sociedad irregular).

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PARTE SEXTA: LA PARTICIÓN HEREDITARIA

TEMA 13. LA PARTICIÓN Y SU PRÁCTICA

CAPITULO 22. LA PARTICIÓN Y SUS FORMAS

1. LA PARTICIÓN

1.1. Noción general y tipos de partición


Primera y fundamental causa de extinción de la comunidad hereditaria que consiste en distribuir
los bienes hereditarios entre los coherederos (y en su caso cesionarios y legatarios de parte alícuota)
atendiendo a sus respectivas cuotas.
Este reparto y distribución lo puede llevar a cabo el propio testador, encomendárselo a una
persona designada por él (contador-partidor o albacea universal), realizarla los propios interesados o por
vía judicial o arbitral.

1.2. La cuestión de la naturaleza jurídica de la partición


Ante semejante diversidad de formas de partición, carece de sentido alguno plantearse una
presunta naturaleza unitaria de la partición, pues la realizada por el propio testador puede calificarse
como un acto unilateral, mientras que la realizada por los coherederos es sustancialmente contractual,
al tiempo que la judicial ha sido calificada en numerosas ocasiones como un acto de autoridad.
La explicación de cómo el coheredero pasa de tener un derecho abstracto sobre la herencia a ser
titular de los bienes adjudicados tiene varias tesis:
a) Traslativa: los coherederos se intercambian recíprocamente sus cuotas abstractas del conjunto
por la titularidad singular y exclusiva de bienes y derechos adjudicados.
b) Declarativa: los bienes atribuidos a cada uno les pertenecen desde el mismo momento la
apertura de la sucesión
c) Sustitutiva: la partición es un acto de determinación y concreción de los bienes adjudicados a
cada uno que sustituye a la cuota en abstracto. Generalmente seguida por nuestros autores más
relevantes.

2. LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR

Dada la trascendencia de la voluntad del causante, puede llevar a cabo la partición de sus bienes
como considere conveniente. En este sentido, el art. 1056 dice: “cuando el testador hiciere, por acto
entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique
a la legítima de los herederos forzosos”. Siendo el único límite la intangibilidad de la legítima.

2.1. Características especiales


Comparándola con las restantes formas de la partición, la realizada por el propio testador goza de
un régimen especial, atendiendo a:
1ª. No llega a producirse situación de comunidad hereditaria alguna, la partición realizada por el
testador arroja el resultado de que la comunidad hereditaria ha sido evitada ab radice, en cuanto la
adjudicación de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesión.
2ª. El testador no se encuentra vinculado por la obligación de procurar la igualdad de los lotes
(art. 1061), ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos (art.
1056.2º).
3ª. La partición realizada tampoco se encuentra, en principio, sometida a la obligación de evicción
y saneamiento, pues el art. 1070.1º establece que dicha obligación cesará “cuando el mismo testador
hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo
contrario, y salva siempre la legítima”. No existe obligación de evicción y saneamiento entre los
coherederos.

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2.2. Presupuestos y alcance de la partición por el testador
Esta forma de partición requiere testamento y, en particular, la existencia de la institución de
herederos hecha en testamento. Sin embargo, el testamento que sustente la partición no ha de ser
necesariamente previo o simultáneo a la partición, sino que puede ser también posterior.
En la generalidad de los supuestos, sin embargo, el alcance efectivo de la partición realizada por el
testador se encuentra notoriamente dificultada por el hecho de que el art. 1056 exige que el testador
lleve a cabo “la partición de sus bienes”. Esta última precisión, debe conectarse con el hecho de que
existiendo matrimonio y bienes comunes, el testador/a no podrá llevar a cabo por sí mismo la atribución
de bienes concretos a sus herederos, salvo que previamente proceda a la liquidación del
correspondiente régimen económico matrimonial.
La partición puede llevarse a cabo tanto a través de testamento como mediante un acto entre
vivos, tal y como indica el art. 1056.1º. Sin embargo, dado que la partición ha de configurarse como
un acto que solo tiene eficacia mortis causa, la admisibilidad de la partición hecha inter vivos por el
testador resulta particularmente problemática.
La partición entre vivos puede llevarse a cabo tanto a través de un documento público cuanto de
un documento privado, e incluso verbalmente, aunque este último supuesto es claramente
desaconsejable.
Cabe plantearse si, habiéndose realizado cualquier tipo de contrato entre el causante y los
herederos parece evidente que dicho acuerdo o convenio deben considerarse integrados en el art.
1271.2º, conforme al cual pueden celebrarse contratos respecto de la herencia futura solo cuando
tengan por objeto practicar entre vivos la división de un caudal conforme al art. 1056, que, según
algunos autores, presenta las características de la irrevocabilidad de la transmisión patrimonial y su
inmediata eficacia. En nuestro sistema resulta difícil defender la irrevocabilidad de la partición realizada
por el propio testador, pues, aunque la partición efectiva se lleve a cabo a través de un acto entre vivos,
el presupuesto de la necesidad de testamento hace que la partición haya de considerarse como un acto
mortis causa, que no puede tener eficacia más que una vez acaecida la muerte del causante. El testador
puede en cualquier momento otorgar un nuevo testamento cuyo contenido material consista en revocar
la partición previamente realizada.
La adjudicación de bienes que implica la partición y el presupuesto necesario de que ha de existir
institución de heredero, facilita mucho la eventualidad de que la cuota hereditaria correspondiente a
cada uno de los herederos no coincida con lo que les haya adjudicado el testador, al llevar a cabo la
partición. La doctrina entiende que según el art. 1075, que excluye la impugnabilidad de la partición
realizada por el testador por causa de lesión, y el hecho de que el art. 1056.1º indique, en forma
tajante, que “se pasará por ella” (por la partición realizada por el testador), deben llevar a la conclusión
de que la adjudicación de bienes realizada por el testador no es impugnable por diferencias de valor,
salvo que perjudique la legítima, caso en el que podría ejercitar la correspondiente acción de
suplemento.

2.3. La atribución hereditaria de una explotación indivisa a uno solo de los herederos
El art. 1056.2º establecía que “el padre que en interés de su familia quiera conservar indivisa una
explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar de la facultad concedida en este art., disponiendo que se
satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos»

2.4. La reforma del art. 1056.2º por la Ley 7/2003, de 1 de abril


Por reforma de la L. 7/2003 (Sociedad Limitada Nueva Empresa), el actual art. 1056.2º dice: “El testador
que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una
explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la
facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. Si
no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la
herencia”.
La norma se refiere a los legitimarios (también nietos), la explotación es ahora económica y se
amplía el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los cinco años.

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3. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN HEREDITARIA (16SR) (17F1) (17SR) (19F1)

Cuando el testador no haya procedido a realizar por sí mismo la partición, una vez fallecido el
causante, “todo coheredero … podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia” (art. 1.052).
A excepción de que se encuentre llamado a la herencia un nasciturus, pues en tal caso, queda
suspendida la eventual división de la herencia “hasta que se verifique el parto o el aborto” (art. 966).

3.1. Características de la acción de división


La acción de división hereditaria es claramente tributaria de la actio familiae erciscundae romana,
manifestación concreta de la actio communi dividendo. En consecuencia, corresponde remitir al estudio
de la acción de división en la copropiedad.
Nuestra legislación se muestra proclive a procurar que, en caso de desearlo los interesados, las
situaciones de cotitularidad serán meramente interinas o pasajeras, tendiendo, por tanto, hacia la
adjudicación de bienes concretos, en el caso de la comunidad hereditaria, como hacia la denominada
propiedad individual en las situaciones de copropiedad ordinaria.
Quizá por ello, el art. 1051 expresa que: “ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la
indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división”
Igualmente, el art. 1965 dice: “no prescribe entre coherederos, la acción para pedir la partición de la
herencia…”

3.2. La prohibición o el pacto de indivisión


La situación de comunidad hereditaria puede proyectarse temporalmente tras el fallecimiento del
testador, tanto (art. 1051):
➔ por haberlo establecido el causante “que el testador prohíba expresamente la división”
➔ por acuerdo o convenio entre los coherederos, aplicando la autonomía privada. “Pero, aun
cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se
extingue la sociedad” (remisión al art. 1700)
En cuanto a la duración del plazo de indivisión impuesto testamentariamente, existen diferentes
opiniones doctrinales:
➔ El testador goza de esa facultad libre y sin que necesite justa causa
➔ No debería exceder de 10 años (ref. art. 400). Opinión de los autores.
➔ Pero si el testador ha prohibido la división sin plazo, cualquier coheredero puede instar dicha
división (art. 1705), en relación con la disolución de la sociedad (art. 1700).
El eventual acuerdo o convenio entre los interesados para mantener la indivisión hereditaria no es
objeto de contemplación expresa por norma alguna. Sin embargo, no existe dificultad para admitir
semejante eventualidad, caso de que los herederos testamentarios tengan plena capacidad, ya sea por
el reconocimiento de su propia autonomía privada, o por el hecho de predicar la interpretación extensiva
de lo establecido en el art. 400.2º, relativo al pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo
determinado que no exceda de 10 años.
Tal pacto no es frecuente en la práctica, pues la comunidad hereditaria suele proyectarse
temporalmente porque ninguno de los interesados en la partición insta la división de los bienes, lo que
puede suceder porque:
➔ el caudal hereditario aconseja su continuidad como un todo, en régimen de administración ord.
➔ los bienes hereditarios son tan escasos que los interesados no tienen interés en ellos

3.3. Capacidad y legitimación para partir


Art. 1.052.1 “todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes,
podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia” (plena capacidad patrimonial), mientras que
el segundo párrafo indica que: “por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus
representantes legítimos”.
➔ Respecto de los incapacitados habrá que atender fundamentalmente a lo establecido en la
propia declaración judicial de incapacitación, ya que la sentencia puede contener precisiones sobre el

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particular. En todo caso, es preciso designar defensor judicial cuando existe conflicto de interés entre el
tutor y el hermano incapacitado.
➔ En relación con el menor emancipado es sumamente dudoso determinar si la exigencia de la
libre administración y disposición de sus bienes (art. 1052) debe arrojar la conclusión de que necesita
el complemento de capacidad de sus padres, o, en su caso, del curador; o si, por el contrario, la
interpretación de los arts. 322 y 323 permite defender que el menor emancipado puede instar la
partición por sí mismo. (Posiblemente en la actualidad debiera prevalecer la 2ª interpretación)
➔ Art. 1053: «cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención
del otro».
➔ La legitimación de coherederos y legatarios de parte alícuota está fuera de duda en aplicación
del art. 782.1 LEC-2000.
➔ De otra parte, teniendo en cuenta que la cuota hereditaria o el derecho abstracto del heredero
son transmisibles, podrán solicitar igualmente la división de la herencia tanto los cesionarios cuanto los
herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del causante, atendiendo al art.
1055. No obstante, todos «deberán comparecer bajo una sola representación».
➔ En el caso de que los acreedores de uno cualquiera de los herederos haya contado con la
autorización judicial para aceptar la herencia en su nombre (art. 1001), debe propugnarse su
legitimación para solicitar la partición. Pero los acreedores de la herencia, de forma general, no están
legitimados para instar la división judicial de la herencia (art. 782.3 LEC), aunque la vigente LEC
procure la protección de sus legítimos intereses a través de otros cauces cautelares o puramente
contenciosos.

4. LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR (14F2)

Desde antiguo se ha reconocido la posibilidad del testador de imponer a sus herederos una
persona de confianza que distribuya los bienes hereditarios entre ellos, para evitar litigios y discusiones.
La partición realizada por el contador-partidor se contempla en el art. 1.057, “el testador podrá
encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer
la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”. El CC, sin embargo prefiere la
denominación de comisario, desconocida en la práctica.

4.1. Notas características


Ante la ausencia de regulación de la figura, con carácter general, deben aplicarse al contador-
partidor las mismas notas características del albacea (cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter
personalísimo)

4.2. El nombramiento del contador-partidor


El contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y, por generalización de
la prohibición de que desempeñe tal cargo cualquiera de los coherederos, que no tenga un interés
concreto en la herencia de cuya división se trate.
Por ello, se afirma comúnmente que no puede ser contador-partidor el legatario de parte alícuota,
ni el cónyuge supérstite del causante, pues son personas con particulares intereses.
En cambio, no existe dificultad alguna para que el Notario autorizante del testamento pueda ser
designado contador-partidor.
El nombramiento del contador-partidor, según el art. 1057.1º puede ser realizado:
➢ inter vivos: un acto realizado de cualquier manera, sin la exigencia del documento público.
➢ mortis causa: un acto que revista las mismas formalidades que el testamento
En todo caso, el nombramiento es esencialmente revocable por parte del testador, dado que su
eficacia queda supeditada al propio fallecimiento del causante.

4.3. Funciones y facultades del contador-partidor


Normalmente el testador no suele establecer un marco de actuación definido para el contador-
partidor.

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Ante ello, siendo así que la misión del contador-partidor radica en hacer la partición, generalmente
se entiende que está facultado para:
— Realizar el conjunto de las operaciones particionales conforme a las previsiones testamentarias
en su caso (lo que puede implicar también la interpretación del testamento).
— De resultar necesario, puede practicar la liquidación del régimen matrimonial de gananciales (o
cualquier otro de carácter consorcial) junto con el cónyuge viudo y sin necesidad de que participen los
(restantes) llamados a la herencia del causante.
— El contador-partidor ha de respetar la regla de la homogeneidad de los lotes (art. 1061).
— Si por aplicación del art. 1062, resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos
una cosa indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar y determinar los gastos de partición (art.
1064).

5. LA PARTICIÓN CONVENCIONAL O REALIZADA POR LOS PROPIOS COHEREDEROS

Art. 1.058 “Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro (contador-
partidor) esta facultad…” tras los pertinentes acuerdos (voluntad unánime de llevar la división a efecto),
lleven a cabo la partición los coherederos “…de la manera que tengan por conveniente”. Tiene carácter
subsidiario respecto a las formas anteriores.
En la práctica los coherederos suelen nombrar a expertos en Derecho para que lleven a cabo las
operaciones o a un tercero. La intervención de este, como perito o experto, no priva a la partición
convencional de su carácter contractual, ni sustituye la voluntad o el consentimiento de los coherederos.

5.1. Cuestiones de capacidad (18F1)


Art. 1.058 “…herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán
distribuir la herencia…”. Se recoge expresamente el requisito de la mayoría de edad.
La LJV ha modificado el art. 1060, así: “Cuando los menores o personas con capacidad
modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la
intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición
efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad
modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el LAJ no hubiera
dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”. En consecuencia:
➢ En el caso de menores representados por los titulares de la patria potestad sin conflicto de
intereses entre ellos, aquéllos estarán representados por sus padres, quienes no necesitarán
autorización judicial para llevar a efecto la partición.
➢ Si entre los progenitores y los menores hubiere conflicto de intereses, será necesaria la
designación del defensor judicial, el cual precisará aprobación judicial.
➢ Caso de inexistencia de progenitores o de haber sido éstos suspendidos o privados de la patria
potestad, habiéndosele designado tutor o curador a los menores de edad, no se necesitará contar con
autorización judicial para realizar la partición, pero sí aprobación judicial de la efectuada.
➢ Respecto a los menores emancipados, hay algunas divergencias. A nuestro entender, resulta
preferible propugnar que gozan de plena capacidad para intervenir por sí mismos en la partición
convencional, como establece la jurisprudencia del TS.
➢ La partición que, en nombre de los incapacitados, lleven a cabo el tutor o el curador, necesitará
“aprobación posterior del juez de la partición efectuada”.
➢ Igualmente necesitará autorización judicial para partir el representante legítimo del ausente.

5.2. Los principios de unanimidad y de libertad en la partición convencional


Presupuesta la capacidad de los herederos, la partición convencional se rige por los principios de
unanimidad y de libertad de pacto.
Art. 1058, en la partición convencional los coherederos “podrán distribuir la herencia de la
manera que tengan por conveniente”, incluso sin observar lo prescrito por el testador, salvo si éste
realiza la partición por si mismo, o si impone un contador-partidor de confianza.

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Se presupone la voluntad unánime y concorde de todos los coherederos, dado su carácter
contractual y la imposibilidad de considerar que la partición sea un mero acto de administración de
bienes. La exigencia de unanimidad suele generar no pocas dificultades.

5.3. La unanimidad y el contador-partidor dativo


Para evitar los problemas de unanimidad, han sido numerosas las propuestas doctrinales de
sustituirla por una mayoría más o menos cualificada.
Art. 1.057 CC: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo,
el secretario judicial (LAJ) o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos,
el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido,
podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del
Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del
secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”
Surge el problema de determinar si los legatarios a que se refiere el precepto han de ser
necesariamente legatarios de parte alícuota o, si por el contrario, puede tratarse de legatarios de
cantidad o de atributarios de un legado de liberación o de perdón, etc. Pese a la imprecisión del
precepto, debería propugnarse que los legatarios considerados han de ser necesariamente de parte
alícuota.
Aunque algunos autores consideran que la existencia de contador-partidor dativo debe
conceptuarse como una nueva forma de partición arbitral, parece más seguro considerar que seguimos
en el ámbito de la partición
La validez de ésta partición puede imponerse a los coherederos, al contrario de lo que ocurría con
el contador-partidor ordinario.

6. LA PARTICIÓN JUDICIAL Y ARBITRAL

Cuando la partición no haya sido realizada conforme a alguna de las formas anteriores, pueden
entrar en juego tanto la partición judicial como la partición arbitral.

6.1. La partición judicial (19F2) (20F2)


Art. 1059: “Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la
partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la LEC.”. Es decir,
tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de la partición llevada a cabo por el propio testador,
por el contador-partidor o de la realizada por los propios coherederos.
Aunque el art. 1059 hable textualmente de “herederos mayores de edad”, la presencia de
menores o incapacitados, no supone necesariamente que haya de llevarse a cabo la partición en forma
judicial, en vista de lo indicado por el art 1060: “cuando los menores o incapacitados estén legalmente
representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial”.
Esta forma de partición habrá de llevarse a cabo «en la forma prevenida en la LEC». Por tanto, los
preceptos aplicables son los regulados en los arts. 782 y ss., por lo que será llevada a cabo por un
contador que, a la postre, ha de contar con el consentimiento o la conformidad de los interesados. Si
entre ellos no hubiere tal conformidad, las operaciones divisorias serán concluidas recurriendo a los
trámites del nuevo juicio verbal, dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos
pudieran “corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda”.

6.2. La prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaria


Constituye una práctica habitual establecer en una de las cláusulas del testamento la prohibición
de intervención judicial en su testamentaría, sobre cuya validez el CC no se pronuncia.
Su validez queda supeditada a que el testador haya llevado a cabo por sí mismo la partición o a
que haya designado un contador-partidor. No obstante, debe tenerse en cuenta que el alcance de la
prohibición afecta al proceso de división hereditaria. Por tanto, si la partición es llevada a cabo en efecto
por el contador-partidor, la prohibición testamentaria será ineficaz en relación con cualquier juicio
declarativo a través del cual uno de los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia.

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96
6.3. La partición arbitral
Aunque en la práctica es escasamente frecuente, cabe realizarla conforme a lo establecido en la
Ley especial de Arbitraje 60/2003:
- bien porque todos los interesados celebran el convenio arbitral,
- bien porque así lo haya previsto el testador, para solucionar las diferencias entre herederos no
forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.
En los últimos años, tras la publicación de la Directiva 2008/52, sobre mediación en asuntos civiles
y mercantiles, en reiteradas ponencias, la Sala 1ª del TS ha reclamado el valor propio y el posible
significado pacificador de la práctica de la mediación

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CAPITULO 23 LA COLACIÓN

1. INTRODUCCIÓN: LOS SISTEMAS DE COLACIÓN

Colacionar equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante
hubiera realizado inter vivos y a título lucrativo en favor de cualquiera de los herederos, pudiendo llevarse a cabo
mediante dos sistemas:
- Colación mediante la aportación in natura.
- Colación mediante deducción o imputación contable

2. LA COLACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

En nuestro CC subyace exclusivamente el sistema de imputación contable, pese a que los términos
textuales del art. 1035.1º establezca que “el heredero forzoso que concurra, con otros [...] deberá
traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido...”. Sin embargo, verdaderamente,
los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, pues el art. 1045.1 es terminante al expresar
que “no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que
se evalúen los bienes hereditarios”.
Doctrina y jurisprudencia mantienen que la colación consiste en una aportación contable o por
imputación y que las compensaciones entre herederos se realizarán contablemente o mediante
compensaciones en metálico.

3. EL FUNDAMENTO Y DISPENSA DE LA COLACIÓN (15SR) (16F2) (17F2) (19SO)

Con carácter general, la colación no constituye una operación que se imponga de manera
imperativa al causante o testador.

3.1. El carácter dispositivo de la colación


El deber de colacionar depende de la propia voluntad del donante/causante. Así lo expresa el art.
1036: “la colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto
expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donación deba reducirse
por inoficiosa”. El juego de la colación solo se dará en el supuesto de que el donante/causante haya
dejado operar las normas establecidas por el CC, que tienen carácter dispositivo.
Por tanto, quien haya realizado la liberalidad podrá también excluir la colación del correspondiente
valor en testamento o mediante otro acto que reúna las solemnidades testamentarias:
➔ tanto en el momento de celebrar la donación o acto lucrativo,
➔ como en cualquier otro momento posterior.
La exigencia de disponerlo expresamente no implica la necesidad de utilizar el término colación o
la expresión de que debe tener lugar la dispensa de la colación. La dispensa de la colación tiene carácter
revocable, pudiendo el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo así el deber de
colacionar.

3.2. Referencia a las tesis sobre el fundamento de la colación


Tradicionalmente, la doctrina civilista encontraba el fundamento de la colación en la Voluntad
presunta del causante, dado que quienes pueden disponer de sus bienes lo hacen sobre premisas de
igualdad entre sus herederos o descendientes.
Algunos autores italianos estimaron preferible insistir en la igualdad entre los descendientes,
deduciendo de ello, que la mayor parte de donaciones han de considerarse anticipos de la herencia, lo
entregado en vida es como una entrega a cuenta de lo que toca recibir por herencia.
Generalmente, el causante desea mantener un criterio de igualdad entre sus herederos, por lo que
cabe entender que, salvo expresión en contra, lo que recibieran inter vivos representa un anticipo de la

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atribución hereditaria. Sin embargo, técnicamente hablando, no existe presunción iuris tamtum en favor
de la colación, ni la colación presupone la exacta igualdad de cuotas hereditarias.

4. ÁMBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIÓN (14SO) (17F1) (17SO) (19F1)

Resaltado su carácter dispositivo y que el causante-donante puede excluir su aplicación, nos


interesa determinar los presupuestos necesarios para que las normas sobre colación entren en juego.

4.1. Concurrencia de legitimarios


Es necesario que a la sucesión acudan dos o más legitimarios. Art. 1035 “el heredero forzoso que
concurra, con otros que también lo sean”.
Tiene lugar solo entre legitimarios, porque solo respecto de ellos tiene sentido el fundamento
igualitario. Por tanto, no hay obligación de colacionar:
- En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios que no sean legitimarios.
- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios.

4.2. Legitimarios con título de heredero


Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero y serlo efectivamente, por haber
aceptado la herencia. Art. 1036 “la colación no tendrá lugar […] si el donatario repudiare la herencia”.
Ergo, quien no haya aceptado la herencia no está obligado a colacionar.

4.3. Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante


Ha de colacionarse lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que
concurran a la sucesión a título de heredero. Pero el perceptor de la atribución patrimonial gratuita ha
de ser uno de los herederos-legitimarios, no cualquier otra persona, por muy cercana a él que resulte o,
aunque en el fondo, la atribución patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio de forma
indirecta. Así se deduce de los siguientes datos:
➢ Art. 1039 “los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo
donado por éstos a sus hijos”.
➢ Art. 1040.1º “tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo”. Las
atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (yerno) estarían excluidas de la
colación.
➢ Es necesario precisar una cuestión en relación con la eventualidad de que tenga lugar el
derecho de representación según el art. 1038: “Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación
del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si
viviera, aunque no lo hayan heredado. También colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de
la herencia durante la vida de éste, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo
caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos”

4.4. Ámbito de la colación


Reiterar que, dándose los presupuestos anteriores, la colación tendrá lugar en…
➔ la sucesión testamentaria: los legitimarios pueden haber sido instituidos en partes desiguales
- bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora
- conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición
➔ la sucesión intestada: los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales.

5. EL CARÁCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES

5.1. Las liberalidades colacionables


El CC regula cuales son las liberalidades que quedan sujetas a colación y cuáles quedan exentas
de colacionar, aunque el principio general es que cualquiera liberalidad realizada en vida del causante y
a título gratuito deben considerarse liberalidades colacionables.

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Así se pronuncia el art. 1035 “… por dote, donación, u otro título lucrativo”, es decir cualesquiera
transferencias patrimoniales que, a título gratuito, hubieren beneficiado o enriquecido al heredero
forzoso en vida del causante. Es indiferente que haya sido una donación o en cualquier otro acto o
contrato que tuviere como beneficiario al heredero forzoso.
Concretamente dice el art. 1043: “serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre
para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y
otros gastos análogos”. El legislador considera que la satisfacción de tales gastos no forma parte de los
deberes imputables a los progenitores respecto de los hijos que sean susceptibles de ser integrados en
la obligación alimenticia entre parientes.

5.2. Las liberalidades exentas de colación


El primer grupo lo forman los gastos inherentes a los deberes familiares:
- Art. 1041: “No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de
enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre.
Tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las
necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad”.
- Art. 1042: “No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la
legítima, los gastos que este hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o artística; pero
cuando proceda colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y
compañía de sus padres”.
En segundo lugar, se exceptúan de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor del
legitimario que no concurra a la sucesión:
- Art. 1039 “Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo
donado por éstos a sus hijos”.
- Art. 1040 “Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo, pero si
hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad
de la cosa donada”.
En tercer lugar, la excepción de las atribuciones testamentarias:
- Art. 1037, “no se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento…”. Esta regla es de
carácter dispositivo, de tal manera que lo dejado en testamento estará sujeto a colación “si el testador
no dispusiere lo contrario”.

6. LA PRÁCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIÓN (14F1)

Los efectos de la colación dependen del sistema legal a considerar. En nuestro CC se sigue el de
imputación de carácter contable, por el que el donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al as
hereditario los bienes o beneficios que recibiera en vida del causante a título gratuito.

6.1. Imputación contable y valoración de las liberalidades colacionables


El art. 1045 afirma: “No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su
valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la
donación y aun su pérdida total, casual o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario”.

6.2. Efectos de la colación


Teniendo el sistema de colación una pretensión igualitaria, su efecto fundamental radica en que
habrá de deducirse de la adjudicación o hijuela definitiva del legitimario de que se trate la cantidad de
numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante (ej.: imputada la colación, si el
caudal hereditario es de 80 entre cuatro hermanos, y uno hubiera recibido en vida del testador 9, le
corresponderían a éste 11, y a los otros tres una cuota de 20)
A tal efecto dice el art. 1047 “el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como
ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de la
misma naturaleza, especie y calidad”. El donatario “toma de menos” exactamente lo mismo que se ha
integrado en el caudal hereditario, como mera imputación contable correspondiente a lo recibido en

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vida. La regla de igualación se impone al establecerse que los restantes herederos reciban bienes de la
misma naturaleza, especie y calidad.
Sin embargo, el art. 1048 afronta la circunstancia de que la igualación no resulte posible: “No
pudiendo verificarse lo prescrito en el artículo anterior,
➔ si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a
- ser igualados en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización;
- y, no habiendo dinero ni valores cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública
subasta en la cantidad necesaria.
➔ Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser
igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección”

CAPITULO 24. LA PRÁCTICA DE LA PARTICIÓN.


PRÁCTICA DE LA PARTICIÓ

Nuestro CC contiene escasas reglas sobre la práctica de la partición. La razón de ello estriba en
que, en el momento de publicación del CC, habían de considerarse aplicables, con carácter general, las
reglas establecidas en relación con el juicio de testamentaría propias de la LEC de 1881.
Las operaciones particionales típicas consisten fundamentalmente en: inventario del caudal
hereditario, avalúo, liquidación, formación de lotes, y adjudicaciones o hijuelas a los herederos.

1. LA SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN POR EMBARAZO DE LA VIUDA

Si hubiere algún nasciturus interesado en la herencia, la contradicción de los intereses existentes


entre el concebido y las restantes personas con derecho a la herencia impone la necesidad de instituir
algunas reglas al respecto.
El CC se refiere a esta materia en los arts. 959 y ss., intitulando la sección en la que se integran,
De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta. La redacción de tales normas
se inspira en el supuesto característico de que sea la viuda del causante quien haya quedado
embarazada.
Sin embargo, la aplicación de tales preceptos parece imponerse en todo supuesto en el que exista
un concebido que pueda tener derecho a la herencia de que se trate, con independencia de que su
madre sea viuda del causante o no tenga relación matrimonial alguna con él.
Conforme establece el art. 966.1º: “La división de la herencia se suspenderá hasta que se
verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta”.
Esto es, el inicio de las operaciones de partición exige previamente despejar la incógnita de si el
nasciturus llega a ser efectivamente persona (y, por tanto, heredero) o no.
Tal medida en favor del concebido, se cohonesta con cautelas que la viuda (o embarazada) ha de
cumplir:
1º. Primer aviso de la viuda: “cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en
conocimiento de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o
disminuir por el nacimiento del póstumo”. (art. 959).
2º. “Háyase o no dado el aviso … del art. 959, al aproximarse la época del parto, la viuda deberá
ponerlo en conocimiento de los mismos interesados”. (art 961.1)
3º. Los interesados podrán instar judicialmente las providencias convenientes para evitar la
suposición de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad. (art. 960)
4º. Los interesados en la herencia con expectativas antagónicas con las del concebido “… tendrán
derecho a nombrar persona de su confianza que se cerciore de la realidad del alumbramiento” (art
961.1)
Iguales medidas precautorias en el supuesto previsto en la Ley de Reproducción Humana Asistida,
por la fecundación post mortem, ya que el concepturus gozará de los mismos efectos legales que se
derivan de la filiación matrimonial
La situación de interinidad que genera la existencia de un concebido con derecho a la herencia NO

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debe afectar a los posibles acreedores del causante, porque “el administrador podrá pagar a los
acreedores, previo mandato judicial” (artículo 966)

2. LAS OPERACIONES PARTICIONALES

Son el conjunto de actuaciones para llegar a la división y adjudicación del caudal hereditario entre
los herederos. Si el heredero es único no habrá que realizar reparto o partición pues se le adjudican los
bienes que forma el patrimonio sucesorio relicto.
En caso de que procedan, tales operaciones particionales consisten en: el inventario, avalúo o
valoración de los bienes, liquidación, y división, que es la verdadera operación divisoria de la herencia
relicta, con la formación de lotes y adjudicaciones (o hijuelas) a los herederos.

La práctica de las operaciones particionales viene impuesta más por la tradición forense y por la lógica que
por prescripciones concretas del CC o LEC.
Supone un proceso similar al considerado para la liquidación de la sociedad de gananciales. En
todo lo no previsto para la sociedad de gananciales “sobre formación de inventario, reglas sobre
tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes se observará lo
establecido para la partición y liquidación de la herencia” (art. 1.410)
Si el causante se encontraba casado bajo algún tipo de régimen económico-matrimonial de
comunidad, la liquidación de “su herencia” presupone previamente la liquidación de la sociedad de
gananciales o de la comunidad conyugal preexistente.
Las operaciones suelen llevarse a cabo en un cuaderno particional, que consiste en un documento
privado, realizado por un técnico en derecho que asume la forma externa de un pequeño libro de
contabilidad en el que se enumeran y valoran los bienes (fase de inventario y avalúo), se concretan las
deudas y cargas que han de pesar sobre el caudal hereditario (fase de liquidación) y, una vez obtenido
el neto partible entre los herederos, se procede a la fijación de los lotes y a las correspondientes
adjudicaciones (fase de adjudicación).
En la actualidad, el borrador de semejante cuaderno sirve de base para la presentación ante
Hacienda de la correspondiente liquidación del Impuesto de Sucesiones.

2.1. Inventario y avalúo


Técnicamente, son dos operaciones distintas. Inventariar es realizar una enumeración de los
bienes que forman la masa hereditaria. El avalúo implica atribuir una valoración o estimación a cada uno
de los bienes considerados. Sin embargo, en la práctica, para evitar reiteraciones suelen realizarse
conjuntamente.

Conviene numerar correlativamente todos los bienes del inventario, para evitar reiterar detalles y
otros extremos exigidos para su descripción. Ante la inexistencia en el CC de norma alguna al efecto,
algunos autores han sugerido la conveniencia del uso que recogía el art. 1066 de LEC 1881:
1. Metálico
2. Efectos públicos
3. Alhajas
4. Semovientes
5. Frutos
6. Muebles
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102 Resumen Derecho Civil IV
7. Inmuebles
8. Derechos y acciones
Sin embargo, esta ordenación es desaconsejable en ciertos extremos (frutos, alhajas, …). A
nuestro juicio, basta con relacionar los bienes, agrupándolos según su carácter de muebles o inmuebles.
Respecto de los inmuebles han de considerarse todos los datos requeridos por la legislación
hipotecaria, para que el adjudicatario proceda a la inscripción sin problemas
El avalúo consiste en la atribución de un valor determinado a cada uno de los bienes. Presenta, al
menos dos problemas distintos:
- Valoración: puede hacerse a la baja o tratando de reflejar los valores reales o de mercado.
Teóricamente podría hacerse al alza, aunque se desaconseja por diversas razones, sobre todo
fiscales por el incremento de las cargas tributarias.

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103 Resumen Derecho Civil IV
- Determinación del momento para valorar: puede referirse tanto al momento de la apertura de la
sucesión cuando al tiempo en que se realiza la partición efectivamente. El problema se agrava
cuanto mayor sea el tiempo transcurrido entre uno y otro momento. La doctrina mayoritaria
entiende que el art. 1074 exige la valoración de los bienes atendiendo al momento de la
partición. A nuestro juicio, esta conclusión es discutible, ya que la liquidación del impuesto de
sucesiones se ha de practicar al momento de apertura de la sucesión, por lo que habría de
reajustar el valor de los bienes en caso de que la división se posponga mucho en el tiempo. En
esta línea se expresa también reiterada jurisprudencia del TS.

2.2. Liquidación
Consiste en hallar el neto partible entre los herederos, deduciendo del activo el pasivo. Significa
atender al pago de las deudas existentes, tomando parte del metálico de la herencia o realizando bienes
de fácil conversión en metálico. Tiene por objeto que cada uno reciba su cuota neta y carente de
cargas.
Los autores clásicos ponían en duda esta forma de liquidación, alegando que partir es distribuir y
que las deudas también podían quedar pendientes para su futuro pago por los coherederos. No
obstante, el control fiscal exige en la actualidad prestar atención al inventario del pasivo por razones de
disminuir la masa que ha de tributar.

2.3. Formación de lotes y adjudicación


Según el número de herederos se formarán lotes de bienes y derechos hereditarios, siendo
frecuente que luego se sorteen o se llegue a un acuerdo de adjudicación.
En la formación de los lotes rige el principio de igualdad: “En la partición de la herencia se ha de
guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la
misma naturaleza, calidad o especie” (art. 1061). Pretende la norma que los bienes se distribuyan con
ecuanimidad. Sin embargo, la norma habla de “posible igualdad” y, además, dependerá de la propia
voluntad de los coherederos, aparte de que naturalmente no vincula al propio testador cuando es él
quien realiza la partición.
Debe procurarse evitar la depreciación de cosas indivisibles o que “desmerezcan por su división”
“cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a
calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su
venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga” (art. 1062)
La práctica aconseja evitar atribuir los bienes en proindiviso entre dos o más herederos.
La fase de adjudicación es la asignación a cada heredero los bienes que le han correspondido,
haciendo entrega en su caso de los títulos de pertenencia conforme a las reglas de los arts. 1065-1066.

4. EFECTOS DE LA PARTICIÓN

4.1. Propiedad de los bienes adjudicados


La culminación de la partición supone la extinción de la comunidad hereditaria y la adjudicación de
bienes y derechos concretos a cada uno de los herederos. Art. 1068: “la partición legalmente hecha
confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”

4.2. La evicción y el saneamiento


Dispone el art. 1069 que “hecha la partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a
la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados”. Aunque el CC hable sólo de evicción en los
artículos siguientes, la jurisprudencia reitera que procede también el saneamiento por vicios ocultos.
El art. 1.070 indica que no habrá obligación de saneamiento:
1. º “Cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente
se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima”.
2. º “Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición” (entre coherederos)
Parece lógico que se obligue al saneamiento como una consecuencia natural de la partición, pues
si alguno de los bienes se pierde por evicción se compadecería mal con la ecuanimidad de la distribución

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que aquel a quien hubiera correspondido en el lote hubiera de pechar con las consecuencias negativas
en solitario. Este argumento no se podría sostener si la evicción “procede de causa posterior a la
partición, o fuere ocasionada por culpa del adjudicatario” (art. 1070.3º), es decir, no procederá la
obligación de saneamiento a cargo de los restantes coherederos.
En caso de existir la obligación de saneamiento entre coherederos es inicialmente mancomunada,
pues “es proporcionada a su respectivo haber hereditario” (art. 1071), pero debe tenerse en cuenta
que el propio heredero perjudicado ha de ser computado a tal efecto.
Sin embargo, sigue afirmando el art. 1071 que “si alguno de ellos resultare insolvente,
responderán de su parte los demás coherederos en la misma proporción, deduciéndose la parte
correspondiente al que deba ser indemnizado”.
El art. 1072 contiene una regla especial referida al supuesto de adjudicación de créditos a
cualquiera de los herederos. Distingue entre los cobrables y los incobrables.
- “Si se adjudicare como cobrable un crédito, los coherederos no adjudicatarios no responderán de
la insolvencia posterior del deudor hereditario, y solo serán responsables de su insolvencia al tiempo de
hacerse la partición.
- Por los créditos calificados de incobrables no hay responsabilidad de los restantes herederos;
pero, si se cobran en todo o en parte, se distribuirá lo percibido proporcionalmente entre los herederos”
Así pues, los coherederos en cuanto sucesores del causante-cedente, ven agravada su
responsabilidad, pues responden de la existencia y legitimidad del crédito y también de la solvencia del
deudor.

5. INEFICACIA DE LA PARTICIÓN

La doctrina y jurisprudencia son proclives a considerar que las categorías generales de la ineficacia
contractual pueden incidir también en la partición determinando la privación de sus efectos y
requiriendo una nueva operación divisoria del caudal hereditario o, al menos, una modificación de las
operaciones particionales.
El Código se preocupa de regular la rescisión de la partición (art. 1073 y ss.), pero sin duda cabe
hablar también de nulidad y anulabilidad de la partición. De otra parte, la falta de consideración o la
“aparición” de algunos bienes que no fueron tenidos en cuenta en el momento de llevar a cabo las
distintas operaciones particionales, puede generar la necesidad de complementar o adicionar con tales
bienes la partición previamente realizada.

6. NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN

La ausencia de normas sobre nulidad o anulabilidad de la partición, obliga a reiterar que la


invalidez de la partición causada por circunstancias intrínsecas a ella que afecten a cualquiera de los
presupuestos o requisitos esenciales de los actos jurídicos y contratos
A) Habrá nulidad cuando:
➔ falte alguno de los elementos esenciales de la partición (ej.: testamento nulo, falta de
consentimiento de algún heredero, etc.)
➔ la partición se haya llevado a cabo contraviniendo norma imperativa (ej.: si el contado partidor
en simultáneamente heredero; existencia de herederos menor de edad y oposición de interesado, sin
intervención del defensor judicial; partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo)
B) Habrá anulabilidad, en los supuestos en que haya intervenido en la partición algún vicio de
consentimiento o falta de capacidad en alguno de los herederos:

7. RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN

7.1. La rescisión como categoría general de ineficacia


La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento
posterior a la celebración del mismo (el cual nace válido, pero posteriormente es declarado ineficaz por
sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes), cuyo alcance general se predica en relación

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con otros actos y negocios jurídicos, tal como predica el art. 1073 al afirmar que “las particiones
pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones”.
En distinción con la nulidad y anulabilidad, la rescisión presupone un acto o contrato inicialmente
válido mientras que en la nulidad y la anulabilidad implica la invalidez inicial del acto o contrato
Causas de la rescisión:
➢ el fraude, que ha de regirse por las reglas generales en sede de contratos (art. 1290 y ss.)
➢ la lesión: “podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la
cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas” (art. 1074). La idea de lesión
se concreta en que uno o varios de los coherederos han recibido menos del 75% de lo que realmente
les hubiera debido corresponder en las adjudicaciones.
Regla especial del art. 1075: “La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por
causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que
aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”
De igual modo, el art. 1080 establece que la partición hecha con preterición de alguno de los
herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros
interesados, pero estos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente les
corresponda.

7.2. La acción rescisoria en relación con la partición


El plazo de ejercicio de “la acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados
desde que se hizo la partición” (art. 1076). Este plazo es de caducidad y no admite prorroga ni
suspensión alguna, al parecer incluso en el supuesto de que en la sucesión estuvieran interesados
menores o incapacitados.

7.3. Efectos de la rescisión


En relación con cualesquiera actos y contratos, el efecto fundamental de la rescisión tiene un
acusado matiz restitutorio: obtener la devolución de todo aquello que haya sido entregado por virtud del
acto o contrato rescindible. El art. 1078 indica: “no podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el
heredero que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le
hubieren sido adjudicados”. Así pues, el heredero perjudicado carecerá de legitimación activa para
interponer la acción rescisoria aunque verdaderamente se haya producido el efecto lesivo.
Ello no implica que la existencia de lesión, pudiendo ejercitar el lesionado la correspondiente
acción, comporte necesariamente la necesidad de realizar una nueva partición pues por el principio favor
partitionis y el art. 1077 faculta al “heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o
consentir que se proceda a nueva partición. Será el demandado/s quien/es decidirán si el efecto de la
acción rescisoria tiene alcance restitutorio o simplemente indemnizatorio de la lesión sufrida.
En materia de partición, el efecto indemnizatorio de la acción rescisoria no está legalmente
planteado como un recurso de carácter subsidiario, sino que puede ser el resultado de la facultad de
elección atribuida a los demandados por el perjudicado.
Es más, al hablar el CC de “nueva partición”, realmente no está pensando en la necesidad de
privar de total efecto a la partición originaria, pues, conforme al art. 1077.3º, “si se procede a nueva
partición, no alcanzará esta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo».
La facultad de elección del beneficiado se mantiene también respecto de la indemnización
propiamente dicha, pues, según afirma el art. 1077.2, “puede hacerse en numerario o en la misma
cosa en que resultó el perjuicio”. Tal facultad de elección es aconsejable ejercitarla en la instancia.
Debemos señalar la posibilidad de ejercicio de la acción de rescisión por lesión incluso en el caso
de que se haya llevado a cabo la partición hereditaria convencional con expresa manifestación de
conformidad con la adjudicación y valoración del bien atribuido al heredero que la impugne, pues,
“partiendo de una válida partición, si se ha producido una lesión en más de la cuarta parte, conforme al
art. 1074 en uno de los coherederos, siempre que se pruebe la valoración defectuosa de los bienes
hereditarios, que provoque una desigualdad en contra de la voluntad del causante referida al tiempo de
la adjudicación que provoque una absoluta desigualdad entre los diferentes herederos, cabe la rescisión.

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8. LA MODIFICACIÓN O COMPLEMENTO DE LA PARTICIÓN: LA PARTICIÓN ADICIONAL
(18F2)
Debemos considerar el supuesto en que la eficacia de la partición se ponga en duda porque las
operaciones divisorias en su día realizadas no alcanzaran al conjunto de bienes del caudal hereditario:
➢ porque no se cumplió el deber de colacionar en relación con algún bien concreto,
➢ por “aparición” de algún bien que no fue tenido en cuenta
➢ porque, al liquidar la sociedad conyugal previa, se atribuyó al causante como privativo un bien
que realmente era ganancial o del otro cónyuge.
El principio genral del favor partitionis hace que el CC no se incline en tales casos por decretar la
nulidad o la rescisión de la partición, sino únicamente por instaurar un remedio de menor alcance, que
tiene como objeto «modificar» o «complementar» la partición realizada. Art. 1079: “La omisión de
alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión,
sino que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos”.
El complemento o la adición de la herencia («partición adicional») presupone de forma necesaria
que los bienes omitidos sean “alguno o algunos”, por lo que cuando la cuantía y entidad de las
omisiones sean de mayor alcance habría de imponerse la ineficacia de la partición ya realizada y
proceder de nuevo a realizar las operaciones divisorias entre los herederos.

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