Unidad IV

Derecho Natural
Derechos humanos contemporáneos
Una teoría de los derechos para el mundo contemporáneo tiene como trasfondo
la idea que se tenga acerca de su concepto y fundamento por cuanto su
efectividad, en términos de reconocimiento, satisfacción y garantías para su
concreción, exige decisiones y acciones que dependen en últimas del
significado y justificación que de ellos se tenga.
Desde esta perspectiva, y en razón al singular papel que los derechos juegan en
el entramado ético, político y jurídico de las sociedades de hoy, se hace
necesario construir marcos conceptuales que aproximen respuestas a dos tipos
de problemas: primero, aquellos que se derivan de la globalización y
constitucionalización del Derecho en tanto es desde ese espacio desde el que se
asume la validez y legitimidad de las normas positivas que los consagran; y,
segundo, los que se derivan de la aplicación judicial de las normas de derechos
en tanto es desde aquí que se evalúa su real eficacia.
Los derechos humanos son un fenómeno y una noción teórica central de nuestra
época: un tópico, un lugar común en la comunicación humana.
Con más de dos siglos de existencia y más de sesenta años después de
proclamada la Declaración Universal de Derechos Humanos gozan de una
indudable existencia real y, en general, mantienen una indiscutible vitalidad.
Son, sin lugar a dudas, como afirmó Carlos Santiago Nino, “uno de los más
grandes inventos de nuestra civilización”.
Avances ciertos en materia de reconocimiento formal y material de los derechos
humanos, impulsados por el derecho internacional y el derecho interno de la
casi la totalidad de los Estados democráticos, han servido de base para impulsar
la idea de que éstos son una realidad que goza de una especie de
“omnipresencia”.
Los derechos integran el imaginario del ser humano de hoy, resultando ser uno
de los términos más frecuentemente utilizados en la política, la filosofía y el
Derecho en el momento actual. Es tal la fuerza del discurso de los derechos que
hoy se habla de ellos en términos de una nueva religión del mundo.
Lo cierto es que hoy en día, como afirma J. Rodrigues Toubes “la invocación de
derechos humanos tiene una carga emotiva que supera la fuerza de cualquier
otro concepto moral”.
En esta dirección, y dada la importancia social y cultural que aún conservan los
contextos religiosos, conviene resaltar como pese a que el fundamento actual de
los derechos es claramente laico, la idea de derechos humanos es compatible
con las más representativas concepciones religiosas del mundo contemporáneo,
entre ellas, por supuesto, la iglesia católica.
Y, aunque, como él mismo afirma, la formulación como derechos no es
aceptada universalmente, “ha tenido fortuna como bandera reivindicatoria y es
asumida por gran número de personas como una realidad indudable, e incluso es
utilizada por quienes no creen en ellos como una ficción valiosa”.
En palabras del profesor C. Douzinas, los derechos humanos han ganado la
batalla ideológica de la modernidad y su aplicación universal parece ser
cuestión de tiempo y de ciertos ajustes entre el espíritu de la época y unos
cuantos regímenes recalcitrantes.
Lo cierto es que desde su consolidación en el tránsito a la modernidad hasta
nuestros días, la idea de derechos humanos se ha ido consolidando en el
imaginario colectivo hasta llegar a ser una noción generalmente entendida, un
signo en el lenguaje y el pensamiento de nuestra época, una expresión del modo
de pensar de nuestra cultura.
Y aunque todo lo anterior es cierto, también lo es que ese discurso se ha
constituido en un lugar común que, tal vez por su excesiva carga emocional, ha
llevado a un “abuso” en su invocación y a un empobrecimiento de su
significado.
Hecho que explica en parte, según F. Laporta, la inflación del contenido de los
derechos, la creciente abundancia de las apelaciones a los mismos, con su
consecuente falta de precisión o ambigüedad conceptual, que le restan fuerza y
contribuyen a la falta de claridad sobre su razón de ser. Es decir, en el
imaginario colectivo los derechos humanos tienen una existencia muy fuerte,
los derechos “son”.
El problema es determinar “qué son”, “cuáles son”, “cómo son” y por qué
deben existir y ser universales.
Este singular y controvertido papel que juegan los derechos en las sociedades
contemporáneas, se explica en buena parte por la propia esencia
multidimensional ética, política y jurídica de los derechos.
Resultando ser ésta multidimensionalidad uno de los rasgos o características
más fuertes, centrales o definitorios de los derechos humanos.
Tres ámbitos o dimensiones (ética, política y jurídica) estrechamente
relacionadas, que conviene distinguir con nitidez si queremos lograr una
comprensión plena de la esencia y problemáticas de los derechos humanos.
Comprensión necesaria además, como afirma el maestro Peces Barba, si
pretendemos superar reduccionismos de todo tipo y deseamos comprender el
lugar integrador de los derechos como punto de encuentro entre el Derecho, el
poder y la moral.
Desde la dimensión ética (filosófico – moral) se considera que los derechos
humanos son ante todo, una propuesta de interpretación permanente de los seres
humanos como personas morales, miembros de la familia humana, merecedoras
por su dignidad del respeto y la estimación de los demás y de sí mismos. Es por
ello la justificación de la pretensión moral en qué consisten los derechos, se
basa en rasgos derivados de la idea de dignidad humana.
Desde la “dimensión política” se resalta la relación paradójica de los derechos
con el Poder, ya que como señala Rafael de Asís, “Los derechos limitan al
poder pero a su vez necesitan de éste para su reconocimiento, garantía y
desarrollo”.
Desde esta perspectiva, se conciben los derechos humanos como Ideal político y
social con finalidades vinculadas con la convivencia pacífica, la legitimidad y el
control al poder político.
De otra parte, la dimensión jurídica de los derechos humanos se ha venido
desarrollando mediante la positivación de los mismos, tanto en el plano interno
de los Estados como en el de la comunidad de Estados (Derecho Internacional).
Los derechos humanos aparecen hoy en los ordenamientos de los estados
constitucionales como un conjunto de instrumentos, normas, reglas y
mecanismos de convivencia y regulación de las relaciones internas y externas,
nacionales e internacionales.
Baste tener presente que hoy “el derecho no es sólo la norma sino también la
garantía de su cumplimiento; y los derechos humanos no son una excepción en
este sentido”.
Estos tres niveles (ético, político y jurídico) contienen los elementos
conceptuales básicos de una concepción global e integral de los derechos
humanos. Sin embargo, esta tridimensionalidad de los derechos humanos
frecuentemente se olvida o no se reconoce. Priman las visiones parceladas y
muy pocas veces se logra una comprensión que logre incluirlas, pues como lo
señala Rubio Carracedo, “Los pensadores tienden a enfatizar que los derechos
humanos contienen los principios de una nueva moral universal, Los Teóricos
de la política, y los mismos políticos, por el contrario, menosprecian casi
siempre los aspectos propiamente morales para incidir en el papel estratégico
que juega la universalización de los derechos humanos en el proceso de
globalización. Por último, los juristas suelen considerar netamente prioritaria su
formulación y fijación mediante tratados o convenciones internacionales
vinculantes, que proporcionen exigibilidad, seguridad y garantía a los derechos
humanos”.
Lo cierto es que esas visiones parceladas contribuyen a la falta de precisión en
el concepto de derechos humanos, lo que se traduce en la ambigüedad que en
buena parte caracteriza los debates contemporáneos al respecto.
De allí, en razón al singular y paradójico papel de los derechos en las
sociedades contemporáneas, se hace necesario redimensionar la vigencia e
importancia de la tarea conceptual y fundamentadora, en la medida que la
realidad fáctica y conceptual de los derechos tiene como trasfondo la idea que
se tenga acerca de su concepto y fundamento.
En este sentido, hablar de Concepto y Fundamento de los derechos es hablar de
dos asuntos inseparables, imposibles abordar individualmente sin incidir de
alguna forma en el otro, en tanto “todo concepto de los derechos humanos
presupone una toma de postura sobre su justificación y toda justificación parte
de un concepto previo de derechos humanos”.
Es por ello que la relación existente entre el modo de entender los derechos y la
justificación que podamos dar de ellos nos ubica teóricamente en el campo del
“fundamento” y el “concepto” de los derechos.
En general, el problema del concepto responde a la pregunta “qué son” , en
tanto que el fundamento responde al “por qué”. En lo que nos ocupa, el
“fundamento” de los derechos hace referencia a las razones a favor de su
reconocimiento, validez y eficacia. Como afirmó N. Bobbio, fundamentar es
“presentar motivos para justificar la elección que hemos hecho y que queremos
que fuese hecha también por otros…”.
La tarea conceptual y fundamentadora de los derechos humanos enfrenta, a
juicio del R. de Asís, cinco grandes problemas. El primero es el de su relevancia
(o irrelevancia); el segundo es el de su pertinencia; el tercero es el de la
dificultad de hallar una fundamentación racional; el cuarto es la dificultad de
lograr una fundamentación concluyente; y el quinto la dificultad de hallar una
fundamentación universal.
Pese a estos problemas o dificultades reales que enfrenta la tarea conceptual y
fundamentadora de los derechos, no logran desvirtuar la importancia empírica y
teórica de esta empresa, dado que “una mayor clarificación y dilucidación
conceptual y fundacional (importancia teórica), además de no ser incompatible
con una defensa efectiva, firme y radical de los derechos”, contribuye de forma
directa a la solución de sus problemas de eficacia.
En esta dirección (importancia empírica), el ejercicio conceptual y
fundamentador, afecta los sistemas de garantías y la interpretación jurídica de
los derechos. Los derechos, como normas básicas materiales de los
ordenamientos jurídicos son referente necesario en la interpretación de
cualquier enunciado o norma, bien como límites para determinar la validez y
razonabilidad jurídica del resultado interpretativo, bien como guía interpretativa
o como criterio para la propia interpretación de la norma básica material, y de la
valoración que se haga de esa interpretación; y, de forma indirecta, en el sentido
y contenido del propio ordenamiento, lo que determina que en la práctica se
privilegie la protección de unos derechos en detrimento de otros y que por lo
tanto se establezcan sistemas de garantías diferentes.
Es por lo anterior que puede afirmase que la cuestión del concepto y el
fundamento es el transfondo de toda teoría de los derechos y, por ello
determinante en la construcción de marcos conceptuales que aproximen
respuestas a los múltiples problemas contemporáneos que afrontan los derechos,
tales como: el problema del garante último de los derechos, la lucha contra la
pobreza, la lucha contra la discriminación, la gestión de los avances científicos
y tecnológicos, la exigencia de nuevos derechos, entre otros.

Fuentes del derecho

Son fuentes del derecho todas aquellas de donde se originan el derecho y las
normas que se aplican a las personas. El término se vale del sentido metafórico
de la palabra “fuente”, que indica el lugar de donde nace el agua, es decir, evoca
su origen.

Se consideran fuentes del derecho todos aquellos actos y hechos del pasado que
han servido para ordenar y regular las acciones y comportamientos de las
personas. Ejemplo de ello es la costumbre y la religión, que establecían códigos
de conducta para afianzar los buenos hábitos y evitar los vicios.

Actualmente, las fuentes del derecho surgen en los órganos públicos y de

determinados procedimientos. Para ello, se toman en cuenta las experiencias
pasadas para crear e implementar un sistema de derecho acorde a las
necesidades jurídicas del presente.

Las fuentes del derecho se definen según sus antecedentes; pueden provenir de:

 El derecho natural, que sostiene que la moral y la justicia son

inalienables al ser humano,
 El derecho escrito, constituido por los documentos que establecen una
regla de conducta de carácter obligatorio, y
 El derecho anglosajón o common law, basado en la jurisprudencia.
A partir de sus antecedentes, podemos clasificar las fuentes del derecho como
formales, materiales o reales e históricas.

Clasificación de las fuentes del derecho

Tradicionalmente, se distinguen tres fuentes del derecho que tienen relación

directa con el ordenamiento jurídico de un Estado, sus condiciones culturales e
historia.

Fuentes formales
Son fuentes formales del derecho los textos y documentos en los que se
recopilan las leyes o conceptos relacionados con estas, como, por ejemplo, la
legislación y la doctrina.

También lo son las costumbres y la jurisprudencia, que consisten en los

procesos de creación de las leyes, sus modos de empleo, alcances y funciones.

Las fuentes formales del derecho son:

 Legislación: a través de los órganos del Estado o los poderes públicos se

crean y promulgan un conjunto de normativas jurídicas aplicables y
organizadas de manera jerárquica. Son leyes que se encuentran escritas en
 textos legislativos como, por ejemplo, en la Constitución de un país, los
reglamentos o las ordenanzas. A este tipo de fuente también se conoce
como fuente directa o fuente-acto, ya que se refiere a las normas jurídicas
que contienen la ley en sí mismas y que son de carácter primario.
 Costumbres: se trata de la fuente formal más antigua, es de carácter
cultural y conlleva a una serie de conductas que son jurídicamente
obligatorias y que se aplican de manera generalizada en una comunidad.
Por ejemplo, no poner en riesgo ni atentar en contra de la vida de otras
personas. También se le conoce como fuente-hecho, pues establece
cuándo una regla o normativa se considera costumbre social.
 Jurisprudencia: es la interpretación de las leyes que realiza el juez en
casos donde las leyes primarias no resuelven de manera clara los asuntos
discutidos y presentan dificultad en la integración e interpretación de
estas. Es establecida por el Tribunal Supremo. También se le conoce
como fuente indirecta que por sí mismas no crean el Derecho pero ayuda
a interpretar y explicar una ley.
 Doctrina: son las interpretaciones u opiniones que hacen los juristas
sobre las leyes para aclarar, de manera teórica, las interpretaciones de
ciertas normas y sus aplicaciones. Igualmente se considera una fuente
indirecta.

Fuentes materiales o fuentes reales

Las fuentes materiales o fuentes reales toman en cuenta la realidad social de un

país o comunidad para determinar el contenido de una ley de carácter jurídico.

Estas leyes o normativas pueden ser creadas a través de las autoridades u

organismos autorizados para ello como, por ejemplo, el parlamento o la
asamblea del país en cuestión.

En este sentido, las leyes se formulan considerando la realidad económica,

política, social, cultural, histórica, religiosa, riqueza natural y geografía de un
país.

Fuentes históricas
Se refiere a todos los documentos, obras literarias, tratados científicos o
testimonios, de carácter jurídico o no, que evidencian cómo los pueblos o
comunidades se organizaban y establecían normas. Estas normas son las que
ahora sirven de ejemplo para la creación de nuevas leyes.

Dos ejemplos de ello son Código de Hammurabi de la antigua Mesopotamia o

la primera Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

Fuentes del derecho según su jerarquía

Para entender mejor las fuentes del derecho, también es importante comprender
cómo estas interactúan entre sí dentro de un marco jurídico específico en
función de su importancia y rango.

La importancia y el rango de cada una será fundamental para aplicar o crear

leyes y normativas, o de establecer sentencias, de allí que existan leyes que
pueden generar la prelación de otras.

1. La Constitución: en la mayoría de los países la Constitución es el texto

de carácter jurídico con mayor relevancia e importancia, ya que que
contiene un conjunto de leyes fundamentales que se aplican en un país y
de las cuales pueden derivar otras de menor rango o alcance.
2. Tratados internacionales: conforman el derecho internacional, y se
encargan de regular las relaciones políticas, económicas, sociales y
culturales entre los Estados con el objeto de mantener la cooperación,
negociaciones y demás relaciones de carácter internacional.
3. Leyes formales: son aquellas que autorizan o prohíben ciertos
comportamientos o acciones, por ejemplo, los decretos legislativos o
ministeriales.
4. Jurisprudencia: se refiere a la interpretación de las leyes y normativas
que resultan confusas o ambiguas, por lo cual se discuten en el Tribunal
Supremo o Tribunal Supremo de Justicia.
5. Costumbre: con el menor grado de jerarquía de las fuentes se encuentran
las costumbres, entendidas como aquellas conductas que se tornan hábitos
sociales o modelos de conductas. Se trata de normas creadas e impuestas
 por la sociedad, por lo cual el análisis de sus criterios se efectúa a partir
de la jurisprudencia y la doctrina.
Las jerarquías de las fuentes del derecho varían de una legislación a otra según
se estipule en cada país. Por ejemplo, la jerarquía presentada expone, de manera
general, el ordenamiento jurídico español.

Fuentes del derecho internacional

El derecho internacional deriva también de las fuentes materiales, formales e

históricas. Se caracteriza por la cooperación que existe entre naciones a fin de
generar acuerdos bilaterales o multilaterales, de obligatoriedad recíproca entre
los estados. Tales acuerdos se basan en las costumbres y principios de carácter
internacional, estipulados en las normas de la propia comunidad internacional.

Como ejemplo se pueden mencionar los tratados internacionales, la

jurisprudencia internacional, la creación de organizaciones de carácter
internacional, la Corte Internacional de Justicia, entre otros.

Importancia de las fuentes del derecho

A través de las fuentes del derecho podemos entender el origen de las leyes y su
evolución, así como los factores a tomar en cuenta para su elaboración y
posterior aplicación. Además, nos permite tener una perspectiva de efectos de
su aplicación en la sociedad.

También, nos remite a la historia de la humanidad y a la creación de las

primeras normas a partir de la religión y las costumbres. Fueron estas las
normas que sirvieron para establecer los primeros sistemas de orden político,
social y económico.

¿Qué es el Derecho positivo?

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas, que a su vez

han cumplido con los requisitos formales necesarios para efectuarse la creación
de las leyes conforme a lo establecido en la constitución nacional de un país.
Tanto las leyes como los decretos, reglamentos o acuerdos establecidos para
regular las conductas y acciones de los ciudadanos, organismos públicos y
privados, forman parte del derecho positivo.

La Carta Magna de un país, en su mayoría, establece como órgano competente

para la elaboración de las leyes al Poder Legislativo, ya sea este el congreso, el
parlamento o la asamblea nacional.

Cabe destacar que el derecho positivo se basa en el iuspositivismo, corriente

filosófica y jurídica que toma en cuenta las necesidades a partir de la cuales los
seres humanos proponen, formulan y establecen una serie de normas o leyes a
fin de garantizar la convivencia y el bienestar social.

En este sentido, se trata de leyes hechas por los ciudadanos y que responden a
un conjunto de necesidades, variantes en el tiempo, las cuales son aprobadas y
reguladas por el Estado a través de diversos órganos públicos. Por ejemplo, el
derecho a la protección de la propiedad privada, entre otros.

Asimismo, el derecho positivo se apoya en la Teoría del Normativismo

planteada y defendida por el teórico del derecho Hans Kelsen en el siglo XX.

Se trata de organizar el derecho según una jerarquía de normas, dando mayor

importancia a la constitución nacional, ya que a partir de ésta se organiza el
Estado, se establecen sus funciones y límites.

En base a esto, los ciudadanos acuerdan cómo quieren regir sus vidas, definen
cómo estará organizado el Estado y pasa de ser un Poder Constituyente de los
ciudadanos al Poder Constituido del Estado, porque ya está formado y
establecido quedando plasmado en la constitución nacional todo lo acordado.

También hay autores que explican que el derecho positivo es un derecho dado
por el Estado una vez que es constituido y delego al Poder Legislativo la
función de la creación de las leyes, previo cumplimiento de los deberes de
forma y de fondo para la creación de estas.
Por lo tanto, la ley debe de ser entendida como derecho positivo, producto de
esa función del Estado de legislar, que fue dada por todos los ciudadanos al
momento de pactar las normas que regirán la convivencia de todos y cada uno
de los ciudadanos de un país.

Derecho positivo vigente

El derecho positivo se caracteriza por gozar o carecer de vigencia. Es decir,

si tiene vigencia es porque la ley rige en la actualidad, y aún no ha sido
derogada por otra ley, por lo cual todos los ciudadanos están sujetos s su
cumplimiento.

Si por el contrario una ley carece de vigencia quiere decir que es derogada por
otra, por lo tanto su cumplimiento no es obligatorio en virtud de la existencia de
la nueva ley, la cual goza de vigencia y su incumplimiento es reprochable.

Derecho positivo y derecho natural

El derecho positivo se basa en que el único derecho válido es aquel creado por
el hombre, más específicamente por el Estado a través del Poder Legislativo, el
cual se encarga de la creación de las leyes en un país a fin de establecer el orden
y la sana convivencia social.

Por su parte, el derecho natural ser refiere a aquellos derechos que son

inherentes al ser humano gracias a su propia condición, por tanto, se consideran
anteriores a los derechos escritos. Es decir, se trata de derechos fundamentales
como el derecho a la vida.

Sin embargo, para los defensores del derecho positivo el derecho natural no
existe, y en caso contrario dependerá en parte de lo que el propio derecho
positivo le permita existir, lo cual desarrolla el llamado monismo jurídico, es
decir el positivismo.

Para explicar un poco lo anterior tendríamos que preguntarnos lo siguiente:

¿debemos permitir cualquier actuación del Estado o dirigentes de países porque
lo que hacen es permitido por la ley? ¿O acaso existe algún derecho inherente al
ser humano que no puede ser violado por ninguna ley, y al ser esta violatoria de
dichos derechos debe ser anulada?

He aquí la discrepancia entre el derecho positivo y el derecho natural, lo cual

hace una extensa batalla entre uno y otro y las diferentes posturas que existen
entre los catedráticos del derecho.

Sin embargo, hay autores que defienden que tanto el derecho positivo como el
derecho natural existen y se complementan, ya que aunque exista un derecho
inherente al ser humano, algunos derechos inalienables o fundamentales deben
ser respetados por las leyes de los distintos ordenamientos jurídicos.

Ejemplos de derecho positivo

A continuación, se presentan diferentes ejemplos de aplicación del derecho

positivo y su finalidad.

Constituciones nacionales
Tienen la finalidad describir el marco legal sobre el cual es regido un país. Por
ejemplo, expone las funciones de los poderes públicos, las obligaciones del
Estado con los ciudadanos, así como las demás normas destinadas para el buen
desarrollo político, económico, social y cultural de un país.

Derecho a la educación pública

Se refiere al derecho que deben tener garantizados todos los ciudadanos para
tener acceso a la educación pública primaria, secundaria y universitaria
financiada por el Estado.

Códigos penales
Son una serie de leyes que estipulan los procesos judiciales y penales que se
corresponden ante cualquier delito, bien sea de menor o mayor grado. Por
ejemplo, agresiones, robos, homicidios, entre otros.

Documentos legales
Se refiere una serie de documentos que deben ser legalizados como las partidas
de nacimiento, actas de matrimonio, actas de defunción, actas de divorcio, entre
otros, los cuales al cambiar modifican el estado civil de los ciudadanos y sus
responsabilidades ante la ley.

Códigos éticos profesionales

Hay profesiones que se organizan en gremios o colegiaturas a fin de establecer
y garantizar los derechos y deberes que tienen los profesionales de un área en
particular.

Por ejemplo, el gremio de médicos tiene un código de ética que penaliza a

aquellos profesionales que ponen en peligro la vida de los pacientes al proceder
con algún tratamiento sin su previo consentimiento.

Derecho público y Derecho privado.

La distinción entre Derecho público y privado fue introducida por los juristas
romanos. Según la definición de Ulpiano, el derecho público es el que regula las
relaciones políticas, los fines que el Estado debe alcanzar, y el Derecho privado
regula las relaciones entre los ciudadanos.
Los romanos, como señala Arias Ramos, atribuían además a la expresión ius
publicum el sentido de las normas que no pueden ser modificadas o derogadas
por acuerdo o convenio de los particulares. Ello se debe a la doble acepción que
el adjetivo público tuvo en Roma, según explicaba Bonfante. Unas veces
público es igual a estatal y otras veces significa social o común.
Y así las normas de Derecho público son las que afectan al Estado (primera
acepción, que se fija en la materia regulada) o las que interesan a la sociedad o
comunidad humana (segunda acepción, que atiende no al objeto de la norma
sino a su inderogabilidad).
Esta distinción, según señala Castán, quedó oscurecida y olvidada en las
legislaciones de origen germánico y en la etapa medieval, pero ha sido
revalorizada en la época moderna, viniendo a constituir la clasificación más
importante y básica, pero a la vez, en los últimos tiempos, la más controvertida
del derecho. No sólo se discute el criterio de distinción sino la distinción misma.
Según Castán, las teorías fundamentales sobre la distinción son las siguientes:
a) Por la naturaleza del fin o interés protegido. Según este criterio teleológico, el
Derecho público protege los intereses generales, mientras que el Derecho
privado tutela los intereses particulares.
Según Castán, este criterio tiene grandes inconvenientes. Entre el interés
público y el particular no existe verdadera contraposición. Como dice Ferrara, el
fin del Derecho es siempre la persecución del interés general, y las mismas
normas del Derecho privado son establecidas para el bien de la sociedad.
b) Por la patrimonialidad o no patrimonialidad del interés defendido.
Según Castán, hay normas de Derecho público que tienen objeto patrimonial
(impuestos, expropiación forzosa, retribución de funcionarios) y relaciones de
Derecho privado que tienen carácter exclusivamente personal (derecho al
nombre y derechos de la personalidad, derechos de familia).
c) Por la forma de protección.
Según Thon, lo característico del Derecho privado es que la defensa ha de ser
impetrada por el titular lesionado (acción privada), mientras que lo peculiar del
Derecho público es que se restablece de oficio, es decir, por virtud de una
acción que los órganos del Estado tienen no sólo el derecho sino el deber de
promover en caso de violación (acción pública).
Castán rechaza esta doctrina, pues, aparte de que la forma de la acción es la
consecuencia y no la causa de la naturaleza de la norma, la contraposición no
siempre es verdadera. Hay normas de Derecho privado cuyo imperio puede ser
restablecido de oficio, y, a la inversa, normas que se consideran de derecho
público, como las relativas a los llamados delitos privados, cuya restauración
precisa de instancia de parte interesada.
d) Por el origen y función de la norma y su derogabilidad e inderogabilidad.
Según este criterio, son normas de Derecho público aquellas que limitan la libre
voluntad de los hombres, y normas de Derecho privado aquellas que dejan libre
juego a esta voluntad.
Para Castán, hay normas de derecho público que dejan libre campo a la
voluntad (cita Castán el derecho de sufragio) y normas de derecho privado que
se imponen a la voluntad de las partes y no pueden ser derogadas por las
convenciones particulares. Este último carácter tienen las leyes que regulan la
capacidad, muchas de las de Derecho de familia, las de la sucesión forzosa y
algunas de las que afectan a la propiedad.
e) Por la condición de los sujetos en la relación jurídica regulada.
Atiende este criterio más que a la naturaleza de los sujetos, a la posición y
carácter con que actúan estos en la relación jurídica. El Estado y los demás
entes públicos pueden actuar revestidos de imperium o despojados de él.
Relación de Derecho público, según Roguin, es aquella en la cual uno de los
sujetos, activo o pasivo, a los dos a la vez, son el Estado o una autoridad
cualquiera y relación de Derecho privado, aquella en que ambos sujetos son
personas o grupos de personas desprovistos de carácter oficial. Pero para que se
trate de Derecho público el Estado tiene que actuar como poder político o
soberano.
g) Teorías negativistas o relativistas.
Algunas concepciones modernas niegan la distinción entre derecho público y
privado. Duguit, al eliminar el concepto de derecho subjetivo, elimina también
toda diferencia esencial entre el Derecho público y el privado. Kelsen también
rechaza la distinción, considerándola contraria a la unidad del sistema jurídico y
fundada en la contraposición, que estima ficticia, entre Estado y Derecho.

El Derecho civil. Concepto histórico y actual.

Según dice Castán (Derecho civil español y Foral, Editorial Reus), en el
lenguaje vulgar la palabra civil es anfibológica y de sentido casi puramente
negativo, contraponiéndose unas veces a lo eclesiástico, otras a lo militar, otras
a lo administrativo.
La explicación del concepto de Derecho civil exige estudiar su evolución
histórica.
En Roma la expresión ius civile tuvo diversas acepciones.
Para un grupo de textos, el ius civile es el propio de cada pueblo. Dice así Gayo
que del mismo modo que las Leyes de Solón son el derecho civil de los
atenienses, el Derecho que usa el pueblo romano se llama derecho civil de los
romanos.
En este sentido se contrapone el ius civile al ius gentium, que es un sistema de
Derecho común a todos los pueblos, a todas las naciones, por ser producto de la
razón natural. En Roma este Derecho se desarrolla a través de la obra del Pretor
Peregrinus.
Otros textos contraponen el ius civile al ius honorarium o ius pretorium. El ius
civile sería el antiguo derecho, el que recoge los principios tradicionales,
mientras el ius pretorium o ius honorarium sería el nuevo derecho, que atiende
a las nuevas necesidades sociales, que se desarrolla a través de la actuación del
Pretor.
Tras la caída del Imperio romano se produce una etapa inicial en la que el
derecho era fundamentalmente de ámbito local y de carácter consuetudinario.
Pero a finales del siglo XI y durante el siglo XII se produce el fenómeno de la
recepción del Derecho romano.
Es básica la labor compiladora que realizó Justiniano del derecho romano,
desarrollada a partir del siglo XII los glosadores de Bolonia (Irnerius y sus
discípulos). Se identifica entonces derecho civil con el derecho recibido de
Roma, hasta el punto que desde el siglo XII la obra de Justiniano recibe el
nombre de Corpus Iuris Civilis.
Sin embargo, como señalan Díez Picazo y Gullón, en la época en que se
produce la recepción del Derecho romano, los textos del Corpus Iuris Civilis
que tenían carácter público habían perdido su actualidad y no resultaban
aplicables a la nueva situación socio política. De ahí que los glosadores y
comentaristas prestasen mayor atención a las normas e instituciones privadas,
por otra parte las más desarrolladas por los juristas romanos. Empieza por tanto
a abrirse camino la idea de Derecho civil como Derecho privado.
El Derecho civil como Derecho romano recibido desempeñará en la Edad
Media el papel de Derecho común. Políticamente esta idea se reforzó con el
intento de restauración del Imperio Romano por Carlomagno.
En esta época alcanza importante relevancia el derecho canónico, que se
desarrolla a partir de las Decretales de Gregorio IX y se estudia intensamente.
El derecho civil tomará del canónico elementos como la buena fe en la
prescripción o la represión de la usura.
Una vez perdida fuerza la idea del Imperio, a mediados del siglo XIII, no por
ello el Derecho romano deja de tener valor de Derecho común, y ahora porque
se considera como ratio scripta.
Entonces el Derecho civil vuelve a convertirse en el derecho de los principios
tradicionales. De él evolucionarán otros derechos para dar respuesta a nuevas
realidades sociales como el Derecho mercantil, que estudiará instituciones como
las compañías mercantiles, la letra de cambio, el comercio marítimo,
desconocidas en el Derecho romano.
Con el surgimiento de los modernos estados soberanos se va a recuperar el
concepto de derecho civil como derecho propio de cada pueblo, aunque ahora
sólo en el ámbito del derecho privado. En España, inicialmente el Derecho civil,
como derecho común de origen romano, se contraponía al llamado Derecho
real, como derecho propio del Estado, pero ya en 1771 se publica el libro de
Asso y  De Manuel “Instituciones civiles del Reino de España”. El concepto de
Derecho civil como derecho privado de cada pueblo era por lo tanto el vigente
en el momento en que se inicia el proceso codificador y quedará consagrado por
el mismo.
Centrándonos ya en el concepto doctrinal de Derecho civil, en los autores
modernos, según explica Castán, algunos buscan fórmulas descriptivas, como
aquéllas que consideran el Derecho civil la unión del Derecho privado y del
Derecho de familia, mientras otros siguen fórmulas sincréticas, considerando el
Derecho civil como una ciencia de contenido unitario, como las que lo hacen
sinónimo de Derecho privado o las que lo consideran como Derecho privado
común o general.
Castán define el Derecho civil como “el sistema de normas de carácter general o
común que regulan las relaciones jurídicas de los particulares (individuos o
entes colectivos) dentro del agregado social, protegiendo a la persona en sí
misma y sus intereses, tanto de orden moral (esfera de los derechos de la
personalidad, de la familia y corporativos) como de orden patrimonial (esfera de
los derechos reales y de obligación, del patrimonio familiar y de la sucesión
mortis causa).
Para De Castro el Derecho civil es “la organización jurídica de la vida íntima de
la nación”.
Material elaborado en base a las siguientes fuentes:

 ALMIRON PRUJEL, María Elodia. Constitución y Derechos Humanos. Intercontinental Editora S.A. Asunción,
Paraguay. 2009.
 COLAUTTI, Carlos E. Derechos Humanos Constitucionales. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires. Rca.
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