DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA

METODOLOGÍA JURÍDICA
Y ARGUMENTACIÓN

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES

2010
152 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA

Matriz del sistema normativo libertad de expresión-derecho al honor

UP SN
uc
+ + P(Zx) A P->(Zx) ->P(Zx)
+ - P(Zx) A P->(Zx)
- + -’P(Zx)
- -

Como puede observarse, en el caso 1 se presenta una inconsistencia,

puesto que aparece regulado por el sistema simultáneamente con las solucio­
nes «P(Zx)» y «-iP(Zx)». Y tal inconsistencia parece que debería catalogarse
como antinomia in abstracto, pues necesariamente, y con independencia de
otras condiciones empíricas, cada vez que una misma acción individual se
pueda catalogar simultáneamente como un ejercicio de libertad de expresión
y una lesión del honor conducirá a este resultado, en el que la realización del
comportamiento está simultáneamente permitida y prohibida. Esta situación
puede determinarse con total independencia de que aparezcan situaciones
que de hecho reúnan estos requisitos, y sin ni siquiera conocer previamente
qué tipo de comportamientos específicos (empíricos) pueden estar incluidos
en el caso 1.

5. LA PONDERACIÓN (TESIS 3)

Tanto la tesis 1 como la tesis 2 son problemáticas: la primera, por la

indeterminación de la categoría de los «principios», y la segunda, porque
parece que los conflictos constitucionales pueden tener diferentes estruc­
turas (antinomias «clásicas», antinomias contextúales o conflictos de ins-
tanciación), y no necesariamente son conflictos in concreto dependientes
exclusivamente de las circunstancias específicas del caso a decidir.
Ahora es el tumo de abordar la tesis 3, que sostiene que los conflictos
entre principios son resueltos a través de un mecanismo denominado «pon­
deración» , que, según se afirma, funciona de un modo muy distint o a los cri ­
terios tradicionales de resolución de antinomias (conflictos entre reglas), ya
que no supone ni declarar inválida una norma, ni introducir una excepción.
Se suele vincular la ponderación a los conflictos entre principios, hasta
el punto que hay autores como Robert Alexy que parecen establecer un
vínculo conceptual entre ambos: la necesidad de ponderar deriva de que
los elementos en juego son principios y no reglas. No obstante, este víncu­
lo parece excesivo: no existe impedimento teórico alguno para resolver un
conflicto de reglas mediante la ponderación, ni para resolver un conflicto
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 153

entre principios mediante algún mecanismo o procedimiento distinto a la

ponderación. Con todo, es cierto que, como normalmente los conflictos se
plantean entre preceptos constitucionales, los criterios de resolución de anti­
nomias en general no resultan adecuados: no es aplicable ni el jerárquico ni
el cronológico, aunque nada impediría, al menos en teoría, aplicar el criterio
de especialidad en supuestos de antinomia total-parcial (imaginemos, por
ejemplo, que un precepto establece «todas las personas deben contribuir
al sostenimiento de los gastos públicos mediante el pago de impuestos»,
mientras que otro dijera «las personas en paro estarán exentas del pago de
impuestos durante el tiempo que dure su situación de desocupación»).
Tanto la jurisprudencia como la doctrina se refieren a menudo a la pon­
deración, pero desgraciadamente son pocas las ocasiones en las que esta
referencia se traduce en algo más que en una apelación genérica y se entra
en detalles sobre el concepto, la estructura y el funcionamiento de este me­
canismo. Esto se agrava además porque al hablar de «ponderación», incluso
en un contexto teórico, no se suelen distinguir claramente tres distintos as­
pectos o ámbitos que deberían quedar bien diferenciados:
1) El aspecto conceptual de la ponderación: ¿En qué consiste la pon­
deración? ¿De qué estamos hablando cuando hablamos de «ponderar» dos
normas?
2) El aspecto metodológico de la ponderación: ¿Cómo se lleva a cabo
la ponderación? ¿Qué aspectos intervienen en ella y a qué resultado da lugar
ese proceso?
3) El aspecto normativo de la ponderación: ¿Cómo se debe ponde­
rar? ¿Qué criterios o normas debemos tener en cuenta para intentar asegu­
rar que el resultado del proceso sea conecto, justo, o al menos aceptable o
justificado?
En los siguientes epígrafes abordaremos cada uno de estos tres as­
pectos.

5.1. ¿En qué consiste la ponderación?

El uso de la palabra «ponderación» constituye obviamente una metáfo­

ra. La imagen metafórica evoca una balanza en la que las distintas normas
son «pesadas», y la decisión final dependerá del «peso» que tenga cada uno
de los principios en las circunstancias del caso a decidir: prevalecerá la so­
lución establecida por aquel principio de mayor «peso», ya que habrá incli­
nado la balanza a su favor.
Naturalmente, en sentido estricto las normas no son objetos físicos y por
tanto no tienen peso, pero la metáfora es útil en la medida en que sugiere que
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no todos los elementos en conflicto tienen el mismo grado de importancia

en un caso dado, y que la respuesta se decanta hacia el lado de la norma
que, en las circunstancias del caso a decidir, tiene una mayor relevancia o
importancia.
De ese modo, puede afirmarse que en la doctrina y la jurisprudencia
existe un consenso bastante amplio sobre lo que podríamos denominar
como el «núcleo conceptual mínimo» de la ponderación. Según este núcleo
mínimo, la ponderación consistiría en la atribución de un determinado nivel
de «peso» o «importancia» a cada uno de los elementos en conflicto en las
circunstancias del caso a decidir (no en abstracto), que determina cuál de
estos elementos «vence» sobre el otro (u otros) y resuelve el caso.
Más allá de este núcleo mínimo, sin embargo, se plantean muchas dis­
crepancias entre los autores; además, tales discrepancias giran en torno a
aspectos centrales y no meramente secundarios. Así, una primera división
puede establecerse entre a) quienes conciben la ponderación como una ac­
tividad racional y b) quienes la entienden como una actividad discrecional
no sujeta a los parámetros del control racional. Dentro de este último grupo,
a su vez, podemos encontrar a autores para quienes la determinación de la
respuesta correcta es una especie de percepción o acto de descubrimien­
to guiado por una especie de sentido de la corrección moral, que nos guía
hacia la respuesta correcta (intuicionismo), y autores que adoptan un pun­
to de vista escéptico, afirmando que la ponderación consiste en un simple
ejercicio discrecional de las preferencias personales del intérprete/decisor
(escepticismo).
Por el otro lado, para muchos otros autores la ponderación es un pro­
cedimiento racional (o puede reconstruirse y llevarse a cabo como un pro­
cedimiento racional, y por tanto sujeto a las exigencias y parámetros de la
justificación racional). En este grupo también es posible realizar al menos
otra división ulterior. La práctica totalidad de autores que hablan de la pon­
deración insisten en que se trata de un procedimiento que afecta al «caso
concreto» (normalmente objeto de una controversia judicial). Pero la ex­
presión «caso concreto» es ambigua, del mismo modo que lo es la palabra
«caso»: puede referirse a un caso individual o a un caso genérico. En esta
última posibilidad, los casos «concretos» suelen ser mucho más específicos
o delimitados que los que habitualmente encontramos en los antecedentes
de hecho de las normas jurídicas, pero el aspecto relevante es que, al estar
determinados por propiedades, la solución ofrecida por la ponderación a ese
caso (concreto pero genérico) será en principio aplicable a cualquier otro
caso individual posterior que comparta las mismas propiedades (es decir,
que sea subsumible en el mismo caso genérico). Por tanto, podemos distin­
guir entre a) quienes sostienen que la ponderación da respuesta a un caso
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 155

individual en sentido estricto, y por tanto la solución no es extrapolable a

ningún otro conflicto, aunque la situación sea muy similar (particularismo),
y b) quienes entienden que la ponderación da respuesta a un caso genérico
(aunque sea muy específico o concreto), de modo que la solución será la
misma para cualquier otro caso de conflicto que comparta las mismas pro­
piedades (universalismo).
Por último, hay que tener en cuenta que, como ya se señaló, hay también
autores para quienes los conflictos son sólo aparentes y no auténticos, y para
éstos la ponderación sería, en el mejor de los casos, un procedimiento para
ayudar a delimitar de modo más preciso el ámbito de aplicación de cada de­
recho o principio implicado (que nunca colisionan entre sí); y en el peor de
los casos, se trataría de una actividad disruptora que daría entrada a la pura
arbitrariedad del intérprete/decisor.
En síntesis, podría establecerse el siguiente esquema de clasificación de
las distintas concepciones de la ponderación:

De todas ellas, muy probablemente la concepción universalista ha sido

la que ha tenido un mayor y más pormenorizado desarrollo teórico, por lo
que nos centraremos en ella.

5.2. ¿Cómo se lleva a cabo la ponderación?

En este apartado centraremos nuestra atención en ciertos aspectos me­

todológicos relacionados con la concepción universalista de la ponderación.
Como sabemos, desde una óptica universalista, la ponderación es un pro­
cedimiento que va más allá de los límites del estricto caso individual a re­
solver, y concibe los casos individuales de conflicto constitucional como
ejemplos o manifestaciones de casos genéricos, con lo que el razonamiento
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realizado y la solución del conflicto pueden extrapolarse al resto de conflic­

tos que resulten subsumibles en el mismo caso genérico. Por esta razón, la
concepción universalista parece la más interesante desde el punto de vista
de la racionalidad del proceso y la previsibilidad del resultado. Ahora bien,
¿cómo se configura el procedimiento ponderativo bajo una concepción uni­
versalista? Nos limitaremos a presentar dos de las propuestas más interesan­
tes: el modelo de Alexy y el modelo de Moreso y Mendonca.

5.2.1. El modelo de Alexy

En su Teoría de los Derechos Fundamentales, Robert Alexy sostiene

que cuando se produce un conflicto entre principios (como por ejemplo, en­
tre la libertad de expresión y el derecho al honor), éste se resuelve mediante
el establecimiento de una relación de precedencia entre ambos (es decir,
un elemento precede al otro)20. Ahora bien, existen dos modos posibles de
establecer una relación de precedencia:
a) En primer lugar, puede ser una precedencia incondicionada, de ma­
nera que uno de los elementos de la relación siempre precede o es preferido
al otro:
P,PP2
O bien
P2PP,
En donde «P» simboliza la relación de precedencia, y «P,» y «P2» cada
uno de los principios enjuego.
b) Pero la relación de precedencia también puede establecerse de for­
ma condicionada, esto es, diciendo que un principio precede al otro bajo
ciertas circunstancias:
(P,PP2)C
O bien
(P2PP,)C
Que se lee como «En las circunstancias C, Pt (o P2) precede a P, (o
P,)».
Según el profesor alemán, en la ponderación se establece una relación de
precedencia condicionada, y no una relación de precedencia absoluta o in­

-° Véase Alexy, 1993: especialmente 90-98.

LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 157

condicionada, que conduciría de hecho a un orden jerárquico absoluto entre

principios (por ejemplo, colocando siempre la libertad de información por
encima del derecho al honor). En cambio, que la relación sea condicionada
significa que en ciertas circunstancias (por ejemplo, cuando la informa­
ción es de relevancia pública por referirse a un funcionario en el ejercicio
de su cargo), uno de los principios (el derecho a la información) precede al
otro (derecho al honor), pero esto no significa que uno de los derechos sea
superior al otro, porque bajo otras circunstancias C, (por ejemplo, cuando la
información carece de relevancia pública o es manifiestamente injuriosa), el
derecho al honor puede preceder a la libertad de información.
El establecimiento de una relación de precedencia condicionada entre
los dos elementos en conflicto conduce, según Alexy, a la formulación de
una regla con la estructura siguiente:
C->R
En donde «C» son las ci rcunstancias de la relación de preferencia condi­
cionada, que actúan en la regla como su supuesto de hecho, y «R» es la con­
secuencia jurídica establecida por el principio que tiene preferencia. La co­
nexión entre la relación de precedencia condicionada y la regla subsiguiente
viene determinada por lo que Alexy denomina «Ley de colisión», que se
formula de la siguiente manera: «Si el principio P}, bajo las circunstancias
C, precede al principio P2: (Pj P P2) C, y si de P, bajo las circunstancias C
resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que contiene a C como
supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica: C -* R» (p. 94).
Estas reglas así obtenidas a partir del establecimiento de relaciones de
precedencia condicionada pasan a ser, en palabras de Alexy, «normas de
derecho fundamental adscriptas», ya que, por así decirlo, pasan a «incorpo­
rarse» al principio constitucional correspondiente y permiten que posterio­
res casos en los que se den las circunstancias C sean resueltos a través de
un procedimiento subsuntivo, como ocurre con la aplicación de cualquier
regla. Por esa razón, todos los casos futuros de colisión entre los mismos
principios que resulten similares (es decir, que compartan las circunstancias
C que definen el caso genérico), serán resueltos del mismo modo.

La aportación teórica de Alexy es sin lugar a dudas muy valiosa, y no en

vano este autor es ampliamente considerado como una referencia en el ámbito
de la ponderación, y fue el primer autor que realizó un análisis profundo y ri­
guroso sobre este tema. No obstante, su reconstrucción teórica puede resultar
un poco fragmentaria, en el sentido de que si bien respondería a la pregunta
de cómo se da lugar al establecimiento de una regla para decidir ciertos casos
futuros de conflicto (por ejemplo, aquéllos en que se dan las circunstancias
C] o las circunstancias C2), dejaría sin respuesta otros interrogantes, como por
158 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA

ejemplo qué ocurriría en el supuesto en el que coincidieran las circunstancias

C, y C2 (imaginemos el caso en que la información es de relevancia pública
pero a la vez resulta injuriosa), o la cuestión más general de qué conjunto
total de circunstancias o propiedades es el relevante en los conflictos entre
esos principios (es decir, cuál es el Universo de Propiedades), cuestión cuya
solución daría también respuesta a la pregunta de cuántas situaciones gené­
ricas posibles de conflicto pueden plantearse entre dichos principios (cuál
es el Universo de Casos). Para dar respuesta a estos otros interrogantes es
necesario contar con un instrumental teórico más refinado. Ofrecer esa mejor
reconstrucción con un mejor instrumental ha sido el intento de autores como
J. J. Moreso y D. Mendonca.

5.2.2. El modelo de Moreso y Mendonca

Estos autores hacen uso de los conceptos del modelo de análisis lógico
de los sistemas normativos desarrollado por Alchourrón y Bulygin como
instrumento que permite una clarificación en el análisis de la ponderación21.
Como vimos en su momento, el punto de partida de todo análisis es la de­
terminación del Universo del Discurso (UD), que delimita nuestro objeto
de estudio. El ejemplo usado por Moreso y Mendonca es el mismo: los
supuestos de colisión entre la libertad de información y el derecho al honor.
El conjunto de situaciones en las que la comunicación de una noticia o in­
formación afecta negativamente al honor (reputación, buen nombre o buena
imagen pública) de una persona constituye el UD analizado.
El siguiente paso consiste en determinar, a partir del conjunto de deci­
siones jurisprudenciales, cuáles son aquellos aspectos (propiedades o cir­
cunstancias) que los tribunales toman en cuenta como relevantes para tomar
una decisión a favor de uno u otro de los elementos en conflicto. El conjunto
de todos estos elementos constituye el Universo de Propiedades (UP), que
a su vez nos permite determinar el Universo de Casos (UC), que es el con­
junto de casos genéricos posibles. Ambos autores, al igual que muchos otros
que han estudiado el tratamiento jurisprudencial de estos conflictos (como
por ejemplo O’Callaghan, S arazá, A tienza, O rtega G utiérrez o F ayos
Gardó)22, coinciden en señalar que los elementos que en un caso pueden
determinar la respuesta en uno o en otro sentido son, en síntesis, los tres
siguientes: 1) la veracidad de la información comunicada (V); 2) la relevan­
cia pública de la información (R); y 3) el carácter injurioso de la misma (I).

21 Véanse Moreso, 2002: 227-245; Moreso, 2003: 99-121, y Mendonca, 2003.

- Véanse O’Callaghan, 1991; Sarazá, 1995; Atienza, 1998: 75-99; Ortega Gutiérrez,
1999; Fayos Gardó, 2000.
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 159

Tenemos, por tanto, el UP = {V, R, I}, que da lugar a un UC de 23 = 8 casos

genéricos.
La actividad ponderativa consistiría estrictamente en la elaboración de
un conjunto de reglas que correlacionan las propiedades del UP (ya sea
aisladamente consideradas o en cierta combinación) con la correspondiente
solución normativa, que sería consecuencia jurídica del principio (derecho,
en este caso) considerado como prioritario bajo esas circunstancias.
Según la reconstrucción de Mendonca, la posición del Tribunal Cons­
titucional puede sintetizarse en lo siguiente: «El derecho a la información
prevalece sobre el derecho al honor, salvo que la información sea injuriosa
o, aun no siéndolo, no sea veraz o carezca de relevancia pública» (Mendon­
ca, 2003: 79). Esta regla puede, como afirma este autor, descomponerse en
las tres siguientes:
Regla 1: El derecho al honor prevalece sobre la libertad de información,
si la información es injuriosa. Expresado formalmente, sería «R,: I -* (Dh >
Li)», donde «Dh» significa «derecho al honor», «Li» «libertad de informa­
ción» y el símbolo «>» la prevalencia.
Regla 2: El derecho al honor prevalece sobre la libertad de información,
si la información no es injuriosa y, además, carece de relevancia pública o
no es veraz. «R,: ->I a (~>R v ->V) -» (Dh > Li)».
Regla 3: La libertad de información prevalece sobre el derecho al honor,
si la información tiene relevancia pública, es veraz y no es injuriosa. «R3:
R a V a -J — (Li > Dh)».
Con los anteriores elementos, se obtiene el sistema siguiente:

Consecuencias del sistema de ponderación entre «Dh» y «Li»

Como puede observarse, un análisis de este tipo permite ver cómo queda­
rían resueltos todos los casos posibles de colisión entre los elementos enjuego
160 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA

(en esta ocasión, entre l a libertad de informac ión y el derecho al honor). Todo
caso individual que llega a conocimiento del tribunal sera necesariamente una
manifestación de alguno de los casos genéricos del UC, por lo que mediante
este análisis podrá comprobarse cuál es la solución que le corresponde, me­
diante un proceso subsuntivo idéntico al de la aplicación de una regla.
Claro que sólo puede llegarse a una reconstrucción como ésta tras una
serie de decisiones en las que los órganos competentes hayan ido perfilando
cuáles son las propiedades consideradas como relevantes y cómo se configu­
ran las reglas que las correlacionan con las diversas soluciones. Cuando un
conflicto se plantea por primera vez, el órgano jurisdiccional se limita a dar
una respuesta al conflicto planteado, sin pretender solucionar todos los con­
flictos posibles entre esos elementos. Así, por ejemplo, puede ocurrir que en
el supuesto enjuiciado la información transmitida sea de relevancia pública
y ello sea tenido en cuenta por el tribunal para dar preferencia a la libertad
de información respecto al derecho al honor, pero esto no dice nada en rela­
ción con otros casos en los que la información no sea de relevancia pública.
Podría ocurrir que en otro supuesto (en el que la información no se considere
de relevancia pública) el tribunal opte por la solución contraria (prevalencia
del derecho al honor) pero no en virtud de que carezca de relevancia pública,
sino porque el contenido de la comunicación sea injuriosa. Esto dejaría sin
solución el supuesto (posible) en que al mismo tiempo la información fuera
de relevancia pública e injuriosa, en el que el tribunal debería establecer una
respuesta que superase el conflicto entre los dos derechos que volvería aquí
a reproducirse (puesto que según el criterio de la relevancia, prevalecería la
libertad de información, y según el criterio del carácter injurioso, prevalece­
ría el derecho al honor). El conflicto puede solucionarse o bien modifican­
do las reglas de preferencia, sin introducir nuevas propiedades relevantes
(por ejemplo, diciendo que cuando la información sea injuriosa prevalece
el derecho al honor del afectado aunque tenga relevancia pública), o bien
introduciendo una nueva regla para resolver el caso que tome en cuenta una
nueva propiedad, modificando el UC. En cualquier caso, el objetivo final
será poder construir un sistema completo y consistente que tenga en cuenta
todas las propiedades relevantes y dé una respuesta a todos los casos del UC,
para poder determinar mediante un razonamiento subsuntivo la solución a
todos los supuestos de conflicto.
Este modelo metodológico de reconstrucción de lo que podemos llamar
«sistemas de conflicto», que reformulan de manera formalizada los resulta­
dos de la ponderación entre dos elementos (derechos fundamentales, bienes
constitucionales, etc.), es en muchos aspectos más satisfactorio que el de
Alexy, puesto que este último se limitaba a decirnos qué ocurría en ciertas
circunstancias C, pero no mostraba cuál es la situación en todos los supues­
tos posibles de colisión.