1.- ¿EN QUE CONSISTE LA PODERACIÓN?

El uso del termino “ponderación” (al igual que sus que sus equivalentes en otros idiomas, como <<bilanciamento>> o <<weighing and balancing>>), es, como resulta obvio una metáfora1, una imagen en la que los elementos en conflicto son puestos en una << balanza>> a fin de determinar cuales de ellos << pesa>> más. Naturalmente, las normas no son entidades físicas y por ende carecen de <<peso>> en sentido estricto, que en una característica propia de la materia. Pero como en toda metáfora bien lograda se dejan entre ver algunos aspectos destacables que están presentes tanto en la imagen metafórica como en el objeto al cual esta se aplica (en nuestro caso, el procedimiento “ponderativo”). La metáfora de la balanza parece destacar el hecho de que la toma de la decisión acerca de que principio aplicar al caso planteado no obedece a una decisión arbitraria, sino que obedece a criterios totalmente objetivos e independientes de la voluntad del decidor, que se limita a constatar cual de los elementos es el más importante. Los elementos en conflicto son puestos en una “balanza” (algo externo y objetivo), y esta determinará el resultado. Este afán de objetividad en la decisión es otra manifestación más de la necesidad de justificar o fundamentar adecuadamente las decisiones jurídicas para que no resulten arbitrarias. Pero al margen de esta idea general (que además no resulta unánimemente compartida por quienes se han dedicado al estudio de la ponderación judicial), poco más parece poder decirse de éste procedimiento, al que habitualmente se apela pero que en muy pocas ocasiones se expone y detalla adecuadamente. En lo que si parecen coincidir todos, tanto estudiosos como órganos jurisdiccionales, es en constatar que su resultado es el establecimiento de una preferencia en favor de uno de los elementos en conflicto, que será el finalmente relevante para dar solución a la controversia planteada. Por tanto, no se trata en principio de encontrar un equilibrio, o un modo de compatibilizar los elementos en conflicto en la situación dada, sino más bien de determinar cual de ellos vence y resuelve la controversia. Más allá de este punto, sin embargo, prácticamente todo esta discutido. Para intentar realizar una clasificación de las distintas concepciones de la ponderación, posiblemente sea aconsejable partir de una primera división fundamental: a) por un lado, estarían los autores que la conciben como una actividad discrecional o sujeta a los parámetros del control racional. Dentro de este grupo podrían hacerse ulteriores distinciones, a fin de diferenciar entre quienes adoptarían una
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En esto coinciden muchos autores, como por ejemplo ALEXY, 1986: 93; ALEINIKOFF, 1991: 102; HOL, 1992: 92, O MENDONCA, 2003: 59 ss., donde el autor hace un análisis detallado de la metáfora.

posición de tipo intuicionista, en la que la determinación de la respuesta correcta es una función de una especie de intuición, sentido o perfección moral, que nos guía hacia dicha respuesta, y quienes adoptarían una posición más bien escéptica, afirmando que la ponderación consiste en un simple ejercicio discrecional de expresión de las preferencias interprete/decidor. b) De otro lado, hallaríamos a los autores que conciben la ponderación como un procedimiento racional y por tanto que precisa de justificación racional. En consecuencia, el ejercicio de la actividad de ponderar el interprete/decidor puede ser objeto de crítica basada en consideraciones de racionalidad. Dentro de esta categoría, como es de esperar, pueden establecerse otras divisiones. Prácticamente todos los autores insisten en que la ponderación es un procedimiento relativo a los “casos concretos”, entendiendo por ello que tiene su origen en una situación concreta (usualmente objeto de controversia judicial) en la que se produce (al menos en principio un conflicto, y que la solución afecta a ese “caso concreto” ( otorga una solución a la controversia planteada y en otra controversia la solución podría ser la opuesta) pero la expresión “caso concreto” adolece de la misma ambigüedad que la palabra “caso”: puede referirse o bien a casos individuales esto es, con existencia temporal – específica ( si bien también podría hablarse de casos individuales hipotéticos). O bien a casos genéricos, que son clases de casos, definidos por propiedades, de los que los casos individuales son distintas instancias. Naturalmente cuando los “casos concretos” se conciben como casos genéricos, se trata de casos genéricos mucho mas específicos o delimitados que los casos genéricos usualmente descritos en los antecedentes de hecho de las normas ( en otras palabras, que cuentan con un mayor número de propiedades relevantes o bien estas son más específicas -menos generales-), pero el punto relevante es que, a pesar de su ajo grado de generalidad, siguen conservando su universalidad: al estar definidos por propiedades, en principio toda solución a que dé lugar la ponderación deberá aplicarse también a todo caso individual posterior que comparta idénticas propiedades relevantes. Si tomamos esta distinción en cuenta, podremos diferenciar entre los autores que conciben los “casos concretos” como estrictamente individuales (a los que podemos denominar “particularistas”) y los que los conciben como casos genéricos (“universalistas”). c) Por ultimo, como categoría independiente, podemos ubicar a quienes niegan los conflictos constitucionales, para quienes la “ponderación” seria , a lo sumo, un procedimiento epistémico para descubrir cual es el precepto que regula el caso planteado, siendo los demás preceptos irrelevantes, y en consecuencia el ”conflicto” solo aparente. En suma, representare las distintas concepciones de la ponderación según el esquema siguiente:

CONCEPCIONES DE LA PONDERACION

ACEPTACION DEL CONFLICTO

NEGACION DEL CONFLICTO

ACTIVIDAD DISCRECIONAL

ACTIVIDAD RACIONAL

INTUICIONISMO

PARTICULARISMO

ESCEPTICISMO

UNIVERSALISMO

Por ultimo, conviene tener también presente que esta no es mas que una posible clasificación2, y que cada autor cuenta con sus peculiaridades que en muchas ocasiones hacen difícil o discutible su ubicación e una de estas categorías. De todos modos, considero que se trata de una clasificación útil para ubicar distintas tendencias y diferenciar más claramente entre diversos puntos de vista acerca de la ponderación. 1.1.- La ponderación como actividad discrecional 1.1.1.- La concepción intuicionista En el ámbito filosófico, mediante la expresión “intuicionismo” suele hacerse referencia a una teoría o grupo de teorías del campo de la metaética (una parte de la filosofía moderna que tiene como principales objetos en análisis del significado de los juicios morales y la reflexión acerca de si es posible su justificación), cuyos principales representantes fueron MOORE3 , PRICHARD4 y ROSS5. En el aspecto que ahora nos interesa, esta concepción es destacable por sostener que, así como contamos con una serie de sentidos externos para captar ciertas propiedades empíricas, por otro lado, para aprehender la corrección o incorrección moral de una acción, disponemos de
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Lo cual significa que no solo se debe considerarse como exhaustiva, sino también que, estrictamente hablando, tampoco resulta excluyente. Por ejemplo, la idea central en la que la concepción escéptica pone el acento, es quien pondera (juez o legislador, usualmente) opera de manera discrecional a la hora de establecer sus preferencias, que determinan la respuesta del caso. Por su parte, la concepción universalista, pone énfasis en que el resultado de la ponderación es la creación de una regla que permite resolver por vía subjuntiva casos futuros de colisión. En realidad, como me señalo WASTINI en una critica a una versión previa de este trabajo, ambas tesis son compatibles, porque se puede entender que el interprete actúa discrecionalmente a la hora de establecer una regla que `permita resolver los casos futuros por vía subjuntiva. A pesar de ello, prefiero mantener la distinción aquí planteada porque a pesar de no ser excluyentes, se trata de posiciones distintas e independientes entre si (porque puede defender tanto un escepticismo no universalista como un universalismo no escéptico), y que por lo general, según creo, ni los escépticos son universalistas, ni los universalistas son escépticos. 3 Su principal contribución en este ámbito se halla en MOORE, 1903. 4 Existe una reciente compilación de los escritos de este autor en PRICHARD, 2002. 5 Fundamentalmente en ROSS, 1930.

Rather. under the name of “weighing and balance”>> ( el énfasis es mío). Para este autor.) nos permiten captar ciertas características de los objetos (color. 1959. actúan de manera “intuicionista”. puesto que el <<juez 6 7 Al menos en PECZENIK. los capítulos dedicados al intuicionismo ético en BRANDT. etc. Dicha solución (y en este punto coincide con muchos otros teóricos) afecta a casos concretos.cierto sentido interno. por ejemplo. peso. Cuando dos o más individuos se muestran en desacuerdo a la hora de valorar moralmente un comportamiento (esto es. 8 Véase a tal efecto. Ese parece ser. Según PECZENIK. sin que puedan establecerse reglas generales para llevarlo a cabo. Esta parece la manera mas adecuada de interpretar las siguientes palabras del autor: <<In Duch cases courts will often seek a solution in an intuitionistic manner. y no tanto en el de la reflexión racional. una cierta sensibilidad moral que nos guía a la hora de actuar y de enjuiciar la (in)corrección de los distintos compartimentos. Pero lo mas destacable es la afirmación de que el balance de razones llevado a cabo en la ponderación es una cuestión de juicio. a human being has a capacity to weigh and balance”7 también Lars LINDHAL parece referirse a la ponderación como una actividad intuitiva. En el ámbito jurídico. No algorithm guides it. . según este autor. y no implica una relación universal de prioridad entre los elementos de conflicto. el discurso moral queda situado más bien en el ámbito de la percepción. aunque no empíricas) intrínseca de ciertos actos. tienen intuiciones diferentes ante un mismo caso). Es decir. It varies from case to case. etc. que cuando los jueces y tribunales realizan una ponderación entre los elementos en conflicto.: 1905. en la ponderación (weighing and balancing) entran en juego consideraciones sustantivas. algunos autores parecen sostener concepciones muy cercanas al intuicionismo a la hora de concebir el procedimiento ponderativo.). la intuición moral nos permite aprehender la “bondad” o “maldad” (que son concebidas también como propiedad. Una de las más evidentes es su incapacidad para poder ofrecer un apoyo o justificación (ya sea objetiva o al menos intersubjetiva) de la corrección de los juicios morales del agente. En consecuencia. 1992. para llegar a una solución. básicamente morales. por ejemplo el caso PECZENIK 6. y que varia caso por caso. el ser humano tendría ya una especie de capacidad intrínseca para ponderar. porque hace referencia ella en un contexto en el que parece limitarse a describir la practica judicial. a la que se suele hacer referencia con el nombre de “intuición” o “captación racional”. tamaño. aunque en este caso no parece podérsele sin mas imputar esa posición como propia. Quizá la posición del autor quede mejor reflejada en sus propias palabras “weighing and balancing of reason in all these context is a matter of judgement. Ibíd. o HUDSON. 1970. Así como los sentidos externos (vista. oído. parecería. En el ámbito de la metaética. el intuicionismo ha sido objeto de muchas críticas8.

sino únicamente disposiciones. Expuesto de manera muy esquemática. que gozan de una amplia discrecionalidad en su actividad interpretativa. especialmente con su teoría de la interpretación jurídica. y como tales no susceptibles de verdad o falsedad. dicho en otros términos. Para dicha concepción. sino tan sólo fuente de derecho. 2002. que 9 10 Consecuencia directa de esta concepción es que el hecho de exista un conflicto constitucional dependerá de las En GUASTINI. el problema es considerable: se dice que un juicio puede ser correcto o equivocado. y no el descubrimiento de un significado preexistente. son perfectamente coherentes con el resto de sus tesis principales de teoría jurídica. En la práctica. Pero además. no existe método alguno que permita determinar quien tiene razón. que existe siempre una motivación y una actividad justificada a la hora de dictar una decisión. por lo que lo promulgado por la autoridad no es derecho. como es de esperar en este autor. conviene tener presente que este autor es partidario de lo que se suele denominar <<concepción escéptica de la interpretación>>. la interpretación es la actividad y el resultado de asignar o atribuir un significado a los textos promulgados por las autoridades normativas. 1. la situación desemboca irremediablemente en el subjetivismo moral. que son solamente textos. el intérprete les asigna un significado. En todos ellos son discernibles ciertas ideas centrales10 que. Los evidentes problemas de la concepción intuicionista para ofrecer una justificación racional de los juicios morales son un serio obstáculo para la práctica y el razonamiento jurídico. entre intuiciones verdaderas y falsas).1. según GUASTINI la atribución de significado al texto es el resultado de una decisión del intérprete. . sino tantas interpretaciones como decisiones de los intérpretes. Por ello las interpretaciones (y con ellas las normas) son el resultado de actos de voluntad. Si además se toma en cuenta que los propios intuicionistas pensaban que se podía distinguir entre los juicios morales correctos e incorrectos (o. 1998a: 302-304. 1996..2. Una reconstrucción sistemática de las ideas centrales de GUASTINI sobre la ponderación se encuentra en MORESO. Las normas son los significados de los textos. A estos textos. y 1998b: 651-559.La concepción escéptica de la ponderación Sin duda uno de los autores más relevantes que podríamos ubicar dentro de esta categoría es Ricardo GUASTINI.moral>> es nuestra propia intuición. El profesor genovés se ha referido al tema de la ponderación en varios de sus trabajos9. pasando así de la <<disposición >> a la <<norma>>. No existen interpretaciones verdaderas o falsas. El legislador no dicta propiamente normas jurídicas. pero no contamos con ningún criterio al margen de nuestra propia intuición moral para determinar la corrección.

interpretaciones manejadas de los preceptos constitucionales. para el autor la ponderación es una operación discrecional. En el supuesto de que exista conflicto. Pero. mientras que en otra interpretación I2 las normas más pueden resultar compatibles. En una interpretación I puede plantearse un conflicto. y en consecuencia dicta una resolución favoreciendo la solución amparada por la norma de mayor valor. no quedando así nunca el conflicto resuelto de manera estable. a través de la <<ponderación>>. porque todos son los preceptos son coetáneos. ya que no ha sido previamente establecida por el constituyente. ya había señalado anteriormente que según este autor se trataba de una antinomia in concreto. además. de manera que en otra situación el resultado puede ser distinto. salvo contadas excepciones. Por ello lo que realizan los tribunales es operar de otro modo. Pero ahora nos interesa conocer la concepción guastiniana de la ponderación. Es decir. 11 Sobre este punto. en la modificación del valor relativo de dichos principios en relación con los distintos casos concretos planteados11. algo que he rechazado como poco adecuado (porque este tipo de antinomias se concibe más adecuadamente como una categoría de antinomias in abstracto. en una situación de conflicto constitucional no es posible utilizar ninguno de los clásicos criterios de resolución de antinomias: no es posible aplicar lex superior. y b) por otro lado. 1998B: 656. en el establecimiento de una jerarquía entre los principios y valores implicados. Por esa razón. y porque los conflictos constitucionales más comunes no se ajustan al supuesto de las antinomias de tipo parcial-parcial). pero aquí la discrecionalidad es más acusada que en la interpretación de las disposiciones normativas. y siendo imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros. que para el autor consiste en otorgar un diferente <<peso>> (es decir –para GUASTINI. aunque hemos de recordar que éstas eran concebidas por GUASTINI como antinomias de tipo parcial-parcial. afirma GUASTINI. no sólo se establece una jerarquía axiológica. usualmente no existe una relación de especialidad entre los preceptos en conflicto. Para GUASTINI. para el intérprete (usualmente el juez constitucional) una de las normas tiene mayor valor que la otra (por una decisión subjetiva. no es posible lex superior. más que su concepción de los conflictos entre principios. se insiste en que el resultado de la ponderación sólo afecta al caso concreto. En suma. véase GUASTINI. y no es posible aplicar lex specialis. porque.un distinto valor a las normas en conflicto constituye en consecuencia la creación de una jerarquía axiológica o valorativa entre dos preceptos constitucionales. Esta jerarquía axiológica es establecida discrecionalmente por el intérprete. pues es variable en función de los casos. puesto que es doble: a) por un lado. . sino que además se trata de una jerarquía móvil. en otras palabras. ya no porque así venga establecido por el constituyente). porque todos los preceptos son de la misma jerarquía.

como tendremos oportunidad de ver en el epígrafe 2.. en DE OTTO esta concepción de la ponderación se entremezcla con una posición valorativa en la que claramente la ponderación resulta algo negativo: para este último autor la ponderación resulta innecesaria a la vez que perturbadora. sin formular juicios de valor ni adoptar un punto de vista ideológico o normativo acerca de dicha práctica. en mi opinión.También en la dogmática constitucional española pueden encontrar posiciones enmarcables dentro de la concepción escéptica de la ponderación. 1998. es ofrecer un análisis o reconstrucción conceptual de la ponderación. limitándose a realizar ciertas críticas generales. <<[…] una ponderación en la que todo es inseguridad y juicios de valor subjetivos y con la que se pone en peligro la unidad de la Constitución y su misma prioridad jerárquica. Es por esta razón que no dedica mucha atención a analizar el proceso. de modo que en los supuestos de (aparente) colisión lo que ocurriría verdaderamente es que el supuesto de hecho juzgado caería fuera del ámbito de aplicación de (al menos) uno de los preceptos implicados. las suficientes referencias a ésta como para poder extraer la conclusión de que la concibe como una actividad totalmente discrecional. las mismas líneas generales (la consideración de la ponderación como un procedimiento discrecional y subjetivo y la crítica por considerarla innecesaria y perniciosa.3.: 121. este constitucionalista defiende una concepción que negaría el conflicto. De hecho. […] un trabajo de Sísifo en el que otra vez se ha de resolver sin guía fiable problemas que renacen de dicha práctica. aunque desde presupuestos bastante distintos que poco tienen que ver con la defensa de una concepción escéptica de la interpretación. ponderativo. Ha de destacarse asimismo una segunda diferencia respecto de la posición de GUASTINI: mientras que la pretensión de este último.: 117. etc. la cuestión principal es la de llevara cabo una adecuada interpretación de los preceptos constitucionales que delimite de manera precisa los límites o contornos de cada derecho constitucional. Algunas citas parecen claras al respecto: <<la limitación de las libertades a partir de los valores en la que cualquier postura puede sostenerse>>13. como teórico analítico del derecho. . en cada encuentro de bienes>>14. Ibíd. puesto que en síntesis supone el establecimiento de <<jerarquía jurídicoformal. <<al problema de su identificación se suma el de determinar el peso a atribuir a cada uno de los bienes en colisión y […] la determinación del alcance de los derechos y bienes en juego se deja a una ponderación de bienes en la que estos se comparan sin que existan criterios teóricos reconocibles que permitan valorar correctamente sus magnitudes>>. pues. Quizá uno de los ejemplos más claros sea el de DE OTTO12.) 12 13 Véase OTTO. pero realiza. no pretende llevar a cabo un análisis conceptual de la ponderación. Este autor a diferencia de GUASTINI. 14 Ibíd. para el autor.

como ha subrayado Shneiber. no controlables racionalmente”. especialmente lo que afecta a los dos focos de manera discrecional: se puede sostener una concepción no escéptica de la manera discrecional al asignar un valor no preexistente a los preceptos en colisión y en el cambio de las valoraciones en función del caso concreto. Cuestión aparte es si ello será posible. En cualquier caso. como ya indiqué en la introducción. había indicado que resulta internamente muy coherente con el resto de elementos centrales de su teoría del derecho. especialmente con su teoría de la interpretación jurídica y su distinción entre <<disposición>> y <<norma>>.2. que permita dar cuenta de lo que realizan los tribunales al tiempo que establezca criterios para el control y la crítica racional. conducirá siempre a “valorizaciones subjetivas. 16 Quisiera agradecer a Hernán Bouvier la ayuda prestada para una adecuada comprensión del particularismo y la resolución de las dudas relacionadas con esta concepción de la moralidad.suelen encontrarse en muchos autores defensores de la concepción compatibilista15. dando preferencia al mismo principio). entendiéndola como que tanto el procedimiento ponderativo como su solución sólo afectan al caso individual enjuiciando. 1. toda actividad de interpretación y aplicación del derecho cuenta con una gran dosis de discrecionalidad. de MARTÍNEZ PUJALTE. creo que la concepción escéptica de la interpretación es muy problemática y por ello resulta aconsejable la adopción de una teoría intermedia. y que ni el razonamiento seguido ni la solución pueden extrapolarse a otros casos individuales. . Esta <<concreción>> puede convertirse en un sentido estricto. no basta con rechazar la concepción escéptica de la interpretación. quien afirma que <<debe subrayarse también la inexistencia de directrices constitucionales suficientes para efectuar esa ponderación. Pero. queriendo subrayar con ello que la solución que se otorga a un conflicto determinado no supone necesariamente que toda ulterior situación de conflicto entre los mismos elementos sea resuelta de idéntico modo (esto es. Seguramente analizaré algunos intentos. El particularismo moral16 Como hemos tenido ocasión de ver. Volviendo a la posición de GUASTINI. de manera clara y rotunda>>. resulta frecuente en la teoría y en la dogmática jurídica la afirmación de que la ponderación es un mecanismo relativo al caso concreto. y la ponderación no constituye precisamente una excepción. Conviene decirlo así.1. Por ello. conviene resaltar que el rechazo de su concepción de la interpretación no implica necesariamente el rechazo de su concepción de la ponderación. […] (L)os derechos fundamentales no admiten ser ponderados. que. En suma. aunque compartan con éste el dato de que la colisión se produce entre los mismo 15 Es el caso. Ello sólo será posible si somos capaces de concebir otra teoría plausible y más atractiva.2 La ponderación como actividad racional 1. (1997: 97). por ejemplo.

también resulta evidente el atractivo de poder ofrecer una respuesta racionalmente justificada al problema planteado. 1960: 260 ss. de no decidir de manera arbitraria o injustificada. Estas dos ideas (justicia del caso concreto y decisión justificada) tienen un gran atractivo.elementos. que son los que de hecho determinan que la decisión sea la correcta o justa. por otro lado. pero puede resultar muy problemática (y ello considerando que sea posible) su compatibilización. este es. teniendo en cuenta sus circunstancias particulares. puesto que también está extendida la idea de que una decisión sólo puede resultar correcta o justificada en la medida en que pueda apoyarse en ciertas consideraciones o principios generales de justicia17. esto es. Estas dos ideas (justicia del caso concreto y decisión justificada) tienen un gran atractivo. el particularismo ofrece uno de los apoyos teóricos más interesantes y mejor fundamentados para quienes consideren que la ponderación se limita al caso individual al tiempo que creen que es posible justificar la corrección de la decisión. como fundamento teórico (posible. sino argumentada y correcta desde un punto de vista racional. solucionando así de manera unívoca todos los supuestos individuales de dicho conflicto genérico. dentro del capitulo IV). sino únicamente de dar una solución al caso. Pero. convirtiéndose de hecho en uno de los grandes debates actuales en ese ámbito filosófico. junto con otros temas como la discusión acerca de los dilemas morales o la inconmensurabilidad de los valores (a estos dos últimos ámbitos también haré referencia en otros puntos del presente trabajo. pero puede resultar muy problemática (y ello considerando que sea posible) su compatibilización. Aunque en la discusión sobre la ponderación jurídica no suele hacerse referencia a esta corriente de la filosofía moral. En suma. de no decidir de manera arbitraria o injustificada. puesto que también resulta evidente el atractivo de poder ofrecer una respuesta racionalmente justificada al problema planteado. . En los últimos años ha ido cobrando protagonismo en el ámbito de la filosofía moral el debate entre el llamado particularismo moral y universalismo moral. Por esa razón hago aquí referencia al particularismo. Parece claro que esta apelación a la <<justicia del caso concreto>> resulta muy atractiva para muchas personas que consideran intuitivamente que la solución justa sólo puede ofrecerse teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso en cuestión y no decidiendo mediante reglas generales que pueden silenciar aspectos relevantes de la situación. al menos) de la 17 Véase a tal efecto KELSEN. sino argumentada y correcta desde un punto de vista racional. que no tienen por qué repetirse en otros supuestos de colisión (pues en otro caso individual puede estar presente otra circunstancia que haga inclinar la decisión en sentido contrario). no se trata de establecer alguna regla para solventar os conflictos de este tipo.

sin que se puedan realizar generalizaciones o emitir juicios morales a partir de otros casos similares. dicha de otra manera.concepción según la cual la ponderación es un procedimiento vinculado al caso individual. Por eso. una visión y muy claramente expuesta de los puntos centrales del particularismo se puede encontrar en LITTLE 2000 . Para esta ultima. El razonamiento moral. toda acción individual subsumible en la acción genérica <<matar a otro>> conlleva en principio la consecuencia la imposición de la sanción correspondiente. el ámbito del discurso moral no esta conectado para los particularistas 18 Su concepción se encuentra fundamentalmente expuesta en DANCY. que se encuentra en la base de lo que se suele llamar <<universalismo moral>> (aunque DANCY se refiere a ella como <<generalismo>>) es atacada por la concepción particularista. Esta concepción. que toda acción que presente la característica de ser la causación de un daño a un inocente (o que sea subsumible en el comportamiento genérico <<causar a un inocente>>) es moralmente incorrecta y debemos en consecuencia abstenernos de realizarla. Por eso me limitaré a exponer ciertos aspectos centrales de la misma. una exposición detallada de esta concepción resultaría aquí desaconsejable. Jhonatan DANCY18. La concepción particularista del razonamiento moral es muy compleja y tiene además importantes conexiones con otros ámbitos de la filosofía como la epistemología o incluso la metafísica. por poner un ejemplo muy simple. según presenten o no ciertas características o propiedades. tanto por su extensión como por el apartamiento que supondría respecto de nuestro tema de estudio. el principio moral según el cual no debemos infligir daños a un inocente (o <<es moralmente incorrecto infligir daños a inocentes>>) establecería que todo acto o comportamiento individual que suponga el causar daños a inocentes es moralmente incorrecto. parece fundamentarse en una serie o conjunto de normas o principios que determinan la corrección o incorrección de los distintos comportamientos. sean reales o hipotéticos. cuyo resultado no es extrapolable a otros casos individuales (aunque compartan ciertas características) y que permite una decisión justificada o racional del conflicto normativo. y esta se impone en virtud de la norma jurídica. Así. básicamente tal y como es concebida por uno de los autores más representativos de esta corriente. sino que depende más bien de un adecuada percepción y comprensión de las circunstancias concretas del contexto en el que se ubica la acción. o. la corrección o incorrección moral de un comportamiento determinado no depende de su subsunción o inclusión en un principio o de que presente ciertas propiedades o características especificadas en un principio. Se trata de un razonamiento subsuntivo del mismo tipo que el que suele utilizarse en el ámbito jurídico: en virtud de la norma que castiga el homicidio. tal y como suele ser concebido habitualmente. Por este motivo. 1993.

20 Aquí podría decirse que un <<daño>> es un concepto moral. o sobre la relevancia moral que tienen propiedades no morales como por ejemplo. pero en todo caso entendidos únicamente como guías orientativas. Las versiones mas fuertes o extremas del particularismo defenderían ambas tesis. En palabras de DANCY: <<The leading thought behind particularism is the thought that the behaviour of a reason (or of a consideration that serves as a reason) in a new case cannot be predicted from its behaviour elsewhere. propiedad o circunstancias que en un caso haya podido funcionar como una razón a favor de la corrección moral de un comportamiento. y son posibles distintos niveles de compromiso con ellas. como por ejemplo hace KELSEN). o incluso una razón en contra 19. con un papel mas bien pedagógico que normativo. debe considerarse como un concepto valorativo. Esto tampoco significa que los principios morales no desempeñen ningún papel o función en el discurso moral: pueden resultar útiles. con lo que el ejemplo no funcionaria. tiene razón Garrett CULLITY al señalar que e realidad existen dos tesis diferentes. 19 Aunque se muestra aquí de manera conjunta. puesto que no cumplen las funciones que habitualmente se han adscrito a ellos (dirigir normativamente la conducta y determinar la corrección o incorrección del comportamiento). siendo la tarea del agente más bien un descubrimiento o adecuada compresión del caso. <<infligir un daño20 a otro>>. sino que esta puede variar en función del contexto ( esto seria el <<particularismo de razones>>). esta la tesis de que al menos algunas ( y puede que todas) lasa circunstancias empíricas de un caso carecen de una relevancia moral <<fija>> (siempre a favor de su corrección o en su contra). Esto puede ser llamado <<particularismo de reglas>>. y sin excepciones posibles. no pueden formularse reglas generales sobre el comportamiento de las razones morales. de las condiciones suficientes que determinan la corrección o incorrección moral de un comportamiento). Por ello. como es el caso de DANCY):a)por un lado encontraríamos la tesis de que no existen principios morales tal y como suelen ser concebidos por el pensamiento universalista (estableciendo un listado completo. So there is no ground for the hope that we can find out here how that consideration functions in general>>21. Uno de los puntos centrales del pensamiento particularista para poder llegar a la anterior conclusión acerca de los principios morales consiste en señalar que un mismo elemento.con la creación. Es cierto que. por que sencillamente la moralidad no depende de principios (o normas morales. Sobre estas cuestiones. 21 DANCY. Estos no determinan la corrección moral. 2002. reconstrucción o descubrimiento del conjunto de reglas y principios morales que determinan la corrección o incorrección moral de los distintos comportamientos. La postura de DANCY se encontraría entre las mas radicales. véase CULLITY. b) por otro lado. aunque no necesariamente moral ( pude definirse en términos de intereses intersubjetivos. pero cada una de ellas puede defenderse o rechazarse por separado. . que no tienen porque defenderse de manera conjunta (si bien eso suele ser lo usual entre los autores que defienden las versiones mas fuertes del particularismo. porque cada contexto es distinto y en este puede haber presente alguna otra circunstancia que haga variar el << peso moral>> de ese elemento. 1993:60. en otro caso distinto puede no ser una razón moral en absoluto (ni a favor ni en contra). The way in wich the consideration functions here either will or at least may be affected by other considerations here present. en general). sino que esta viene determinada por el contexto particular de cada situación.

Este autor ilustra la anterior afirmación con varios ejemplos. Uno de ellos22es el siguiente: el hecho de que alguien nos haya prestado un libro constituye normalmente una razón por la cual debemos devolvérselo. Ahora bien, puede ser que descubramos que la persona que nos lo presto lo había robado de la biblioteca, y en tal caso el hecho de que nos lo haya prestado ya no constituirá razón alguna para devolvérselo. También es habitual pensar que si una actividad resulta placentera, esto constituye una razón a favor de su realización, pero en determinados contextos puede ser precisamente una razón en contra23(piénsese en disfrutar con el dolor ajeno, por ejemplo). Incluso algo que parece que siempre tenga que ser moralmente incorrecto y en consecuencia una razón para no realizarlo, como puede ser el infligir conciente y voluntariamente un daño a un inocente, en ciertos contextos puede ser una razón a favor de la acción, como ocurre por ejemplo cuando se extraen las púas de un erizo de mar del pie de un niño que lo ha pisado en la playa24. Si nos detuviéramos en este punto, no parecería que las críticas del particularismo tuvieran un gran alcance. Por una parte, el que una misma circunstancia o propiedad no dé lugar siempre a la misma consecuencia normativa o a la misma valoración del comportamiento en todos los casos no resulta muy problemático, sino que, al contrario, es algo perfectamente asumido en el discurso normativo. Por ejemplo, en el derecho penal, la circunstancia o propiedad de <<matar a otro>> que presenta una acción concreta es normalmente un elemento suficiente para llevar aparejada la consecuencia de la imposición de una determinada sanción penal. Pero en otro contexto en el que la sanción además de presentar la propiedad <<matar a otro>>, presente asimismo la de <<legítima defensa>>, no da lugar a la misma consecuencia. No parece haber ningún problema con esto. Además, la consecuencia (ya sea la sanción o la absolución) está determinada por las normas, que son, dicho sea de paso, las que establecen qué cuenta como <<razón>>). No es por tanto un ataque a la concepción universalista decir que un mismo elemento, circunstancia o propiedad no determina unívocamente la respuesta al caso porque en el contexto puede aparecer otra circunstancia que cambie la respuesta. De hecho, podría entenderse que una reconstrucción adecuada de las normas jurídicas (y también morales) es aquellas en la que en el antecedente de cada norma figuran todas sus excepciones, de modo que contenga todas las condiciones suficientes para dar lugar a la consecuencia normativa25. De este modo, en el ejemplo expuesto, la norma penal
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Ibid. Ibid.:61. 24 Ejemplo expuesto por el propio DANCY (ibid.:65). 25 Desde la perspectiva del positivismo jurídico metodológico podría parecer que el ejercicio de reconstrucción del derecho positivo en estos términos es al menos teóricamente posible, porque la tesis de las fuentes sociales del derecho limita el material que puede contraer como <<derecho>>. Obviamente, aunque fuese posible tal reconstrucción, ello no garantizaría ni la completitud ni la consistencia del

no establecería que si alguien mata a otro será castigado con una determinada sanción, sino más bien que quien mate a otro siendo mayor de edad penal, sin que concurra legítima defensa, ni estado de necesidad, etcétera (y así con el resto de causas de justificación y de inculpabilidad), será sancionado con determinada pena. Por eso, podría entenderse que la crítica sería más bien una llamada de atención acerca de la mala reconstrucción de los principios morales a los que habitualmente de una manera demasiado simplista, y el ámbito de la moralidad es mucho más complejo y requeriría un a formulación mucho más precisa y elaborada de sus principios, que tome en consideración sus excepciones y concretas condiciones de aplicación. Sin embargo, esta sería una mala interpretación de la crítica particularista. Como bien apunta Margaret LITTLE 26, no se trata de que no se hayan elaborado correctamente los principios, ni la crítica particularista es un desafío en forma contraejemplos cada vez más imaginativos a principios cada vez más precisos y mejor elaborados. No es una lucha entre principios y contraejemplos, sino que se trata de una crítica de mucho mayor calado: implica que los principios morales, al menos tal y como son concebidos por el pensamiento universalista, no pueden existir. No se trata de que los particulares no puedan hacer uso de ciertas generalizaciones27 (que podrían denominarse también <<principios>>, como por ejemplo <<es incorrecto mentir>>), sino más bien lo que ocurre es que éstos no cumplen (ni pueden cumplir) la función asignada por los universalistas. Los principios no determinan la corrección moral, sin son constitutivos de ésta, sino que realizan una función más bien instrumental o pedagógica, como un conjunto de máximas de experiencia (y obtenidas a partir de nuestra experiencia moral) que señalan aquellos aspectos que tienden a ser relevantes en muchos contextos morales28, pero que no predeterminan la respuesta, pues para ello deberán analizarse las circunstancias de la situación concreta. Para los particularistas, el pensamiento moral basado en el modelo universalista está radicalmente equivocado, porque concibe el razonamiento moral dentro de los cánones de la racionalidad subjuntiva, cuando el ámbito moral se rige por un modelo distinto de racionalidad, la racionalidad narrativa. Esta crítica al
sistema. Pero resulta de todas maneras dudoso que tal reconstrucción pudiera llevarse a cabo, y no sólo por razones empíricas, sino conceptuales: entre los problemas lógicos o formales que aquejan al derecho se encuentra el que Eugenio BULYGIN denomina la <<indeterminación lógica del sistema>> (véase BUYGIN, 1989), que puede manifestarse en los supuestos de derogación de normas derivadas. En tales supuestos, es posible, por razones lógicas, determinar qué norma es la que se ha eliminado del sistema. 26 Véase LITTLE, 2000: 278 ss. 27 Contrariamente a lo que muchas veces se piensa por parte de sus críticos. Sobre este aspecto resulta muy ilustrativo lo expuesto por LITTLE, 2000: 298 ss. 28 Un particularista sería más proclive a afirmar que el hecho de mentir es normalmente un dato con importancia moral y que suele contribuir a que la acción sea moralmente incorrecta en la mayoría de contextos, pero nunca afirmaría que el mentir convierte en incorrecta la acción.

modelo subsuntivo de la racionalidad aplicado al ámbito moral se especifica en algunos aspectos más concretos, como la crítica al atomismo, a la superveniencia ya a la subsunción. a) de manera muy simplificada, podría decirse que el atomismo (o atomismo lógico) es la concepción que entiende que toda situación puede describirse aunque sea en el sentido débil de posibilidad lógica) en términos de una combinación o conjunción de elementos independientes (atómicos) e irreductibles, de modo similar a como la materia esta compuesta por elementos físicos irreductibles (cuales sean estos ya es una cuestión mas problemática, evidenciada por los avances científicos). De este modo, podríamos describir un estado de cosas, real o hipotético, en términos de una combinación de propiedades irreductibles y lógicamente independientes. Partiendo de esta concepción y aplicándola al ámbito normativo, las normas (en general, incluyendo las morales) establecerían una conexión entre cierta situación definida por propiedades y una consecuencia normativa. Or poner un ejemplo, una norma o principio moral podría tomar como relevantes las propiedades <<a>>, <<b>>, <<c>> y <<d>> para determinar una consecuencia ( por ejemplo, la prohibición de realizar un comportamiento – incorrección moral-).cada uno de estos elementos <<a>>, <<b>>, etcétera pueden estar presentes o ausentes con independencia de los demás, y por separado son condiciones contribuyentes de la incorrección moral (siendo conjuntamente una condición suficiente de esta). Por tanto, cada elemento del antecedente es siempre relevante (y relevante en la misma medida) para la concurrencia del consecuente. Los particularistas rechazan el atomismo porque sostienen una concepción holista de las razones morales. Supongamos que <<a>> significa <<comunicar información falsa>> (mentir). En una concepción universalista, que una acción individual sea subsumible en <<a>> constituye siempre (por razones lógicas) una razón moral (un elemento moralmente relevante), precisamente porque es tenido en cuenta por una norma del sistema. En cambio, para el particularismo, que el mentir tenga relevancia moral (independientemente de que ésta sea a favor o en contra de la corrección del comportamiento) depende del contexto en el que se sitúa, y por tanto de los muchos otros elementos también presentes en cada situación concreta. Tanto el propio dato de que el haber mentido tenga importancia moral, como el hecho de que, en caso de tenerla, cómo y en qué medida contribuye a calificar la acción de moralmente correcta o incorrecta, depende de su interrelación con el resto del contexto. Las propiedades moralmente relevantes serian , usando una metáfora, <<permeables>>, porque no se trata simplemente de constatar su presencia o ausencia, sino que

necesariamente se dará lugar a cierta propiedad o conjunto de propiedades C2. Poniendo un ejemplo extremadamente simple. que no son reductibles/s a la/s primera/s (definible/s en términos de la/s primera/s). Muchos autores conciben que la valoración moral de los comportamientos superviene a partir de ciertas propiedades no morales (o no valorativas). como la que puede establecerse entre el hecho de que una figura geométrica tenga cierta proporción entre sus lados y ángulos. si decimos que <<mentir es incorrecto>>. que no se define en términos de C1. que comparta idénticas propiedades relevantes. nece3sariamente presentara otra/s. por lo que no cabe la posibilidad de <<codificar>> principios morales con todas las propiedades relevantes. establecemos una relación según la cual toda acción individual subsumidle en esta acción genérica descrita en términos avalorativos (mentir) da lugar a una propiedad moral (incorrecta moral). Un pensamiento no se define en términos de reacciones químicas cerebrales. y también son irreductibles a estas ultimas. y que se califique a esa figura de <<cuadrado>>: el propio concepto de <<cuadrado>> se define (y es por tanto reductible) en virtud de cierta proporción entre los lados y los ángulos de una figura geométrica29. se produce cierto pensamiento. podríamos decir que nuestros pensamientos (como estados mentales) supervienen a ciertas reacciones químicas del cerebro. de tal modo que todo comportamiento. por otra parte. que superviven a los procesos físicos atómicos. Vease DANCY. . Los términos morales. de tal modo que cada vez que se producen ciertas reacciones químicas. 29 DANCY hace referencia a este mismo ejemplo del cuadrado y llama a esta relación <<resultancia>> (resultante). por mucho que se sostenga (e incluso se demuestre) que responden a tales reacciones. b) la relación de supervivencia podría definirse como sigue: dad cierta propiedad o conjunto de propiedades C1. 1993: 73-77. puesto que cada contexto es único y esos principios pueden no funcionar (o no funcionar adecuadamente) en muchos casos. El Holismo supone también que cualquier aspecto del contexto de una situación individual puede tener relevancia moral. describible en términos no morales. Algo parecido ocurre con las reacciones químicas en general. no son definidos en términos morales. aunque no esta claro que para este autor la relación de resultancia sea conceptual. Poniendo un ejemplo. os pensamiento son algo distinto a las reacciones químicas del cerebro.hay que determinar como se ven afectadas por el resto de elementos del contexto. La relación de superveniencia no es por tanto una relación conceptual. Una relación de superveniencia implica por tanto cada vez mas que un objeto presente cierta propiedad o propiedades. Ahora bien. tendrá (o al menos debería tener) la misma valoración moral.

pero reduce su importancia a la mínima expresión. la superveniencia queda vacía de contenido. c) Los particularistas rechazan la concepción subsuntiva del razonamiento moral. de lo que es una premisa plausible (todos los casos se diferencian al menos en una propiedad y no hay dos casos individuales idénticos). tiene al menos alguna propiedad que lo distingue de este último (ya que si asó no fuera estaríamos hablando del mismo caso). Aunque es correcto que todo caso particular. Que determinan su evaluación moral. Ahora bien. al menos en lo que respecta a la obra de DANCY. siempre puede haber (al menos como posibilidad lógica) algún otro caso que también la posea. Lo que DANCY critica es la concepción según la cual el razonamiento moral se plantea en términos de subsumir situaciones o acciones individuales en principios morales. De este modo. La posición particularista sobre este punto es sostener que no existe ningún problema en aceptar esta afirmación. . este autor realiza (y reconoce implícitamente la capacidad de hacerlo) subsunciones en conceptos. Este autor tiene una concepción muy restringida de lo que es una subsunción. 2004: 11. En RODRÍGUEZ. no se plantea problema alguno en calificar una situación concreta como 30 31 Ibid. Lo contrario sería como intentar obtener de una afirmación como <<todos los chicos quieren a alguna chica>>.Particularistas como DANCY no niega que exista una relación de superveniencia entre elementos no morales y conceptos morales. Por esta razón. convirtiéndola en superflua. sin embargo. agudamente señalada por Jorge L. y no cualquier relación de pertenencia de un objeto en el conjunto denotado por un concepto. los particularistas derivan una conclusión errónea. Como cualquier dato de una situación concreta pude tener relevancia moral y no hay dos situaciones concretas iguales. La supervivencia en el ámbito moral supone que cuando se valora un caso de determinada manera. pero que es trivial y carece de toda trascendencia por la sencilla razón de que es imposible que dos objetos o situaciones compartan todas sus propiedades naturales relevantes (recuérdese que el particularismo descansa sobre una concepción holista de las razones morales)30. cuando es comparado cualquier otro. deberá valorarse del mismo modo todo otro caso que sea exactamente igual al primero en sus propiedades naturales (no valorativas) relevantes. En este punto. sobre este punto pueden plantearse confusiones. ya que entiende por ésta únicamente la relación de pertenencia de una situación o acción individual en el antecedente de una norma o principio. conviene hacer una puntualización. o de la inclusión de un concepto en otro concepto. la afirmación <<hay una chica que es amada por todos los chicos>>.: 78-79. ello no significa que el caso individual posea al menos una propiedad que no manifieste en ningún otro caso. Pero. como difícilmente podría ser de otro modo. puesto que sea cual sea la propiedad elegida. RODRÍGUEZ 31.

:112. o como un ejemplo de <<crueldad>>. contrastes o detalles arquitectónicos impactan en el resultado final. Para autores como DANCY. Ibid. suelen realizar una analogía con el juicio estético (por ejemplo. se trata de captar aquellos elementos o aspectos destacados (salient) que configuran la forma o aspecto (shape) de la situación concreta33. y que denominan <<racionalidad narrativa>>.un caso de <<mentir>>. . este autor afirma que la concepción moral de W. ni empezar de izquierda a derecha.D. a fin de poder calificarlo como bello. Al igual que no seria una descripción adecuada al hacer referencia a n listado de características físicas (como materiales. sino en ser capaces de ofrecer una visión y comprensión adecuada de la situación que tenemos ante nosotros. sobrio. Para dar a entender mejor su idea.). dimensiones. tampoco lo es. ni acerca de en que medida y en que sentido inciden en dichas 32 33 DANCY. de una forma un tanto extraña. etcétera. por lo que se presupone una operación de subsunción. proporciones. Esto no puede hacerse sin tener en cuenta como se merecen todos los aspectos del contexto.D. el punto interesante del particularismo es el rechazo a este ultimo punto. Una descripción adecuada desde el punto de vista estético tiene mas que ver con señalar por ejemplo como determinadas formas. con la descripción de un edificio desde un punto de vista artístico y no puramente arquitectónico). se apoya en los puntos anteriores. y no el rechazo de la subsunción per se. técnica de construcción. por ejemplo. En cualquier caso. Para estos autores el razonamiento moral no consiste en subsumir casos individuales en principios morales (idea que seria propia de la <<racionalidad subsuntiva>>). Lo que si tiene sentido (dejando al margen si está o no justificado hacerlo) es rechazar la concepción del discurso moral basado en subsunciones de casos individuales en casos genéricos definidos por el sistema normativo. Esta concepción <<estecha>> de la subsunción que adopta DANCY explicaría también por qué. No sería en cambio una concepción subsuntiva si por ésta se entiende la inclusión en principios cuyos antecedentes determinan un conjunto cerrado de condiciones de aplicación. Esta capacidad de subsunción en conceptos parece indispensable para toda operación racional. feo. señalar que la situación presenta determinadas propiedad subsumibles en el principio correspondiente. No se pueden establecer reglas generales ni acerca de que elementos arquitectónicos tienen necesariamente relevancia a la hora de determinar sus propiedades estéticas. Ross no es subsuntiva32. Ross un comportamiento es obligatorio prima facie si es de cierto tipo (por ejemplo. Como es sabido. y sería muy extraño negarla. para W. etc. 1993: 95. según el particularismo. es un cumplimiento de una promesa). La idea de la racionalidad que para los particularistas es propia del discurso moral. que serian silenciados en la actividad puramente subsuntiva.

La <<adecuación>> tiene además relación con el carácter persuasivo de la descripción35. se dice en repetidas ocasiones que los derechos (bienes. cuyo resultado es enteramente dependiente de los hechos acontecidos en cada situación concreta. aunque se suele reconocer que en ocasiones son posibles distintas narraciones incompatibles que resultan igualmente adecuadas34. y como tal sentido o disposición. Moral justification is therefore not subsumptive in nature. We succeed in our aim when our story sounds right. Es cierto que el tribunal no menciona nunca explícitamente la doctrina particularista (entre otras cosas porque no es su cometido elaborar teorías filosóficas acerca de las actividades y funciones que desempeña). De hecho. Pero esto no significa que algunas posiciones no puedan entenderse como que asumen o presuponen un punto de vista. but narrative>>. e este caso) nos permitirá comprender que descripción resulta adecuada y cual no lo es. and the appeal consist in laying out that way as persuasively as one can. . resultan especialmente destacables dos aspectos: a) la analogía con el juicio estético no es anecdótica. b) Se insiste mucho en que hay descripciones adecuada e inadecuadas.propiedades. Así. en el ámbito de la teoría jurídica no suele hacerse referencia a esta corriente de la filosofía moral como apoyo o justificación de una concepción de la ponderación vinculada al caso individual.) constitucionales no tienen un peso relativo establecido en abstracto. The persuasiveness here is the pe3rsuasiveness of narrative: an internal coherence in the account which compels assent. un examen adecuada de la situación (del edificio. o en todo caso algunas mejores que otras. Como lo señalo anteriormente. conviene trabajarlo y desarrollarlo adecuadamente para perfeccionarlo. al menos en algunas de sus decisiones. etc. particularismo. sino que en realidad es muy significativa. el particularismo es una concepción cognocitivista de la moral. El ser humano tendría así cierto <<sentido moral>> a través del cual percibe los componentes moralmente relevantes de cada situación. valores. De lo anterior. lo que implica que para este los juicios morales son descriptivos y susceptibles de verdad y falsedad. el. DANCY (1993:113) afirma lo siguiente: <<One is […] appealing to others to see it [la situación] (as the building) the way one sees is oneself. discurso moral es en mayor medida una forma de percepción que un razonamiento deductivo: comprender la situación tiene que ver más con examinar el caso y ver que elementos destacan y lo configuran valorativamente que con realizar silogismos. Sobre esto. la doctrina del propio Tribunal Constitucional acerca de la ponderación parece. pero algunas de sus afirmaciones parecen encajar adecuadamente en esta.particularista. por ejemplo. Para el. Por esa razón no sorprende que se suela insistir e el destacado componente <<empirista>> que tiene esta concepción filosófica. por lo que no cabe 34 35 Lo cual parece ser un rechazo implícito a la noción de verdad como correspondencia. En términos metaéticos. Sin embargo. asumir ese punto de vista.

de 28 de noviembre. en cuanto seres dotados de capacidades morales. Pero lejos de ser algo 36 Véase BAYON. a) el problema de la justificación. los seres humanos. por ejemplo. 2001:57. los hechos del caso(individual) serán los que <<inclinaran la balanza>> en uno u otro sentido. a la que denominaré. Un elemento destacado por muchos autores es precisamente que los conflictos entre principios son resueltos a través de la ponderación con una solución que no tiene por que ser univoca en todos los supuestos de colisión entre los mismos elementos. <<sensibilidad>>. <<juicio>> o <<discernimiento>>moral que prima sobre las facultades del razonamiento deductivo.) que determine invariablemente la solución de cada conflicto . ambos de rango fundamental. la doctrina particularista debe hacer frente al menos a dos importantes objeciones. etc. y que señala BAYON36. de 11 de diciembre. las cursivas son mías). dependerá de las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado. Pero a pesar de su atractivo. atendiendo a las circunstancias concretas del caso.la posibilidad de elaborar una jerarquía de derechos ( bienes.) queda resuelto del mismo modo. <<el análisis para sopesar los derechos en tensión ha de hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso>>(STC 176/1995. a) Como se ha visto. según se afirma.). de si se trata de personas de relevancia publica. en otras palabras. entre la libertad de expresión y el derecho al honor en algunas ocasiones vence el primero yen otras el segundo. que el resultado sea uno u otro dependerá de los hechos o circunstancias del caso (individual). . Como afirma el tribunal: << nos encontramos ante un conflicto de derechos. respectivamente. De este modo (y como lo confirma la jurisprudencia constitucional) no todo conflicto entre dos derechos(bienes. lo que significa que no necesariamente y en todo caso tal afectación del derecho al honor haya de prevalecer […]. estaríamos provistos de una especie phronesis aristotélica que nos orienta a la hora de valorar y actuar e consecuencia.Esta. Así. de si existió o no animo de injuriar. por el contrario. que nunca será idéntica a las de otro (por ejemplo. etc. Tiene por tanto una evidente dimensión de <<percepción>>. Y. sino que se impone una necesaria y casuística ponderación entre uno y otro >> (STC 320/1994. es el de explicar en que consiste esta misteriosa capacidad. cosa que no hacen los particularistas. y b) el problema conceptual. Un primer problema a que esta concepción da lugar. para un particularista el discurso moral esta indisolublemente relacionado con una supuesta capacidad de <<captar>> el valor moral de los comportamientos. que parecen satisfechos con limitarse a afirmar (o incluso presuponer) su existencia. etc. las cursivas son mías).

evidente. Negar esto seria. 1944. para el cual los juicios morales son descriptivos de los gustos o preferencias subjetivas del agente. En STEVENSON. sin embargo. lo que le conduce a verse aquejado de los mismos problemas de este último: como poder diferenciar la simple opinión o punto de vista subjetivo de un individuo que formula un juicio moral. Pero la coherencia narrativa resulta un criterio muy débil. y una decisión injustificada: <<no parece que el particularismo disponga de una respuesta convincente ala pregunta 37 38 En AYER. a diferencia de lo que sostiene el particularismo. lo que supone también. o no sirve como criterio de corrección o verdad. entremezcla cuestiones psicológicas (relativas al ámbito de la explicación) como cuestiones de justificación. La diferencia estaría en que el subjetivismo ético es consistente. puesto que no pretende defender la existencia de juicios morales correctos o verdaderos (mas allá de la verdad entendida como la correspondencia con las autenticas preferencias del agente). la cuestión fundamental parece ser la imposibilidad de hablar de justificación de un juicio moral. niegan el carácter descriptivo del los juicios morales y por tanto que sean susceptibles de verdad o falsedad. Antes parecería que nos hallamos ante una versión muy sofisticada del subjetivismo ético. De hecho. Para esto ultimo se precisan criterios objetivos o íntersubjetivos de corrección (como podría ser. verdadero o justificado. puesto que no se excluye (es mas. puesto que. como agudamente remarca BAYON. y si nos remitimos únicamente ala manera en como es percibida la situación por cada unos de nosotros. resulta muy oscuro y problemático saber que pueda ser esta capacidad o sentido moral. 1946. . En suma. careceremos de dichos criterios. la subsunción en principios morales generales y comúnmente aceptados). como concepciones no cognocitivistas. La diferencia. se suele aceptar) la posibilidad de distintas narraciones coherentes incompatibles. Y si el criterio decisivo es la. Frente a esta objeción el particularista puede reaccionar diciendo que si esque existen estos criterios de corrección: la narración debe resultar coherente y persuasiva. es que estas ultimas parecen mas consistentes. sin que de algún modo se conecte con la subsunción en principios generales. que es una concepción cognocitivista. por mucho que este se refiera a una situación concreta. no poder diferenciar entre una valoraron o decisión (supuestamente) correcta para el caso particular. de un juicio moral correcto. Por tanto. en este punto b) El particularismo parece acercase a la concepción intuicionista. un cierto uso del razonamiento deductivo. y acerca al particularismo a las concepciones metaética emotivistas como las defendidas por AYER37 o STEVENSON38. o implica el rechazo de la verdad como correspondencia. por ejemplo.

no permite entrar en la discusión del fondo del problema. Si la razón para dicha decisión es apropiada. pueden tener importancia para elaborar un juicio moral pero no desempeñan el papel que les 39 40 BAYON. starting in the right way. se pueden hacer dos comentarios sobre esta posición de DANCY : por un lado alejarse del uso corriente del termino. en ciertos contextos. To justifi one`s choice is to give the rehaznos one sees the situations. se diría que ha de ser un caso de una generalización que rija también para otros contextos: por que lo que e modo alguno queda claro es como entender que se trata de una pretensión circunscrita al caso particular y distinto.de cómo es que una “decisión acerca del caso concreto” puede verdaderamente no ser arbitraria. en opinión de sus defensores tiene el contexto y las particulares circunstancias concreta que la componen a la hora de determinar el valor moral de una comportamiento. de una mera decisión carente de fundamento>>39 De hecho. por otro lado. que al menos en el ámbito del discurso moral. según los particularistas. a pesar de todo. Y como es imposible recopilar a priori todo estos elementos concretos. to do this is to fill in the moral horizon>>40 aunque naturalmente el autor es libre de definir <<justificación>> de manera estipulativa . la justificación se identifica con la descripción): <<I reject this account of justification. or lo que tampoco rebate las criticas. En palabras de LITTLE y usando un ejemplo extremo. Es cierto que hechos como los descritos. de lo que es el discurso moral). . circunstancias que a primera vista pueden parecer tan irrelevantes como las expuestas. from shoelace colour to the day of the week>>. y su respuesta (que difícilmente podría ser distinta si pretende salvar su teoría) consiste e negar que la actividad justificatoria sea en realidad algo distinto a ofrecer una descripción de la situacion8 en otras palabras. esta concepción parece que en ultimo termino hace colapsar la posición particularista (al menos en la versión de este autor) en el intuicionismo estricto. resultara inútil todo intento de elaboración de principios morales generales (además de construir una mala comprensión. En función de un contexto adecuando. DANCY. Una de las ideas mas importantes de dicha concepción moral es el destacar la verdadera importancia que. se dice que entre <<any feature may assume moral significance . and with it the distinction between justification and description. b) con el llamado <<problema conceptual>> pretendo hacer alusion a lo que en mi opinión es una errónea interpretación del particularismo otorga a los hechos y circunstancias del caso individual. Pero esta idea no parece adecuada. 1993: 113. pueden adquirir importancia moral. el propio DANCY es conciente de esta dificultad. 2001: 57.

Si resulta que el color de los cordones no se corresponde con el estipulado en el contrato. sino que ya no es subsumible en su <<ensañamiento>>). Y del mismo modo podríamos continuar con muchos ejemplos: el causar una determinada herida de determinada manera se convierte en relevante jurídicamente por ser subsumible bajo el concepto de <<ensañamiento>> (y si el contexto es distinto –por ejemplo. Dicho de otra forma: no hay hechos relevantes sino en la medida en que hay subsunción en las propiedades que constituyen los casos genéricos. Usando el otro ejemplo (día de la semana). o el coger un objeto de un mostrador puede ser constitutivo de <<hurto>> (en un contexto en el que dicho objeto no es de nuestra propiedad). Es esta propiedad (que haya o no incumplimiento de la promesa) la que determina que el día de la semana sea relevante y no este dato factual independientemente considerado. el día en que se lleva a cabo una acción puede resultar relevante en un contexto en el que tal dato pueda determinar si estamos o no ante un supuesto de incumplimiento de una promesa. es precisamente por ser una manifestación. La tesis particularista de que es imposible hacer una relación exhaustiva de aquellas circunstancias fácticas que pueden resultar moralmente relevantes es verdadera en el mismo sentido inocuo de que es imposible determinar todos los supuestos concretos posibles de <<homicidio>>. definidos por propiedades. al menos) consiste en no caer en la cuenta de que los hechos sólo adquieren relevancia en la medida en que los relacionamos con casos genéricos. que un hecho sea relevante no depende de hecho en sí. pero no porque el hecho en sí deje de serlo. No parece. las dos siguientes. En definitiva. el color será relevante no por el hecho en sí sino en la medida en que cabe subsumir esa situación individual en el supuesto (genérico) de incumplimiento contractual. sino de las normas. Estas otras interpretaciones serían. No obstante. existir alternativa a la racionalidad subsuntiva. Ningún hecho particular. y por tanto en último término dependientes de normas y de la racionalidad subsuntiva. en cuanto tal (esto es. y por razón. en resumen. en un determinado contexto. Si adquieren relevancia. Por ejemplo. todavía serían posibles otras interpretaciones del particularismo que resultan más plausibles y que plantean considerables problemas al modo en como suele concebirse el discurso moral. el color de los cordones de los zapatos pude ser normativamente relevante: en el contexto de un contrato por el que un distribuidor debe entregar a un comerciante cierta cantidad de cordones de un color determinado. por usar un ejemplo. al menos.atribuyen los particularistas. en sí mismo considerado) es relevante en un contexto normativo. ejemplo o subsunción en alguna propiedad determinada como relevante por las normas del sistema. . ese hecho no será relevante. el error del particularismo (o uno de ellos. o no serlo (si es nuestro). si la herida se inflige a un cadáver-.

. el conjunto de propiedades relevantes. y a la luz de los casos individuales. en CELANO. o incluso potencialmente infinito o que no cabe ponerle límites. como reguladora de todos los ámbitos del comportamiento humano. Si el material jurídico por lo que disponen las fuentes sociales. en un reciente trabajo sostiene que algo así como una <<tesis de relevancia última>> o un conjunto definitivo y acabado de todas las propiedades relevantes es en sí una idea mal formada45. aun cuando pueda haber indeterminación. en la 41 Si bien esta tesis puede llegar a parecer razonablemente por lo que respecta al ámbito del discurso moral. en la medida en que todos los principios llevarían implícita una cláusula ceteris paribus y sería imposible hacer una catalogación exhaustiva de la excepciones al principio. Dicho en términos técnicos. no parece que las propiedades jurídicamente relevantes puedan ser ilimitadas. con lo que parecería que. y afirma que los principios morales desempeñan un papel fundamental en el discurso moral. que nunca contaremos con un catálogo cerrado de propiedades relevantes. como MORESO43. algo que.a) Puede entenderse que el particularismo pone de manifiesto que el número de propiedades (no hechos) que resultan moralmente relevantes es indeterminado. Algunos autores que se autocalifican como particularistas parecen adoptar este punto de vista. según este autor (como muchos otros). a la luz de la discusión racional. el particularismo pondría en duda que pueda determinarse el universo de propiedades o tesis de relevancia de manera estable (sin que quepan ulteriores revisiones). sobre todo en lo que respecta al tema de la justificación de los juicios morales. 44 Por ejemplo. 2003ª y 2003b. R. Pero su concepción puede calificarse (con razón) como particularista. 2002 Y 2004. 45 Véase CELANO. También otros autores en principio externos al discurso particularista. en otras palabras. en otras palabras. 2004: 16-18. no es posible (o al menos no está justificado). o CELANO44. 2002. difícilmente sería admisible en relación con el ámbito jurídico desde una perspectiva positivista. parecen interpretarlo de la manera expuesta. sostiene lo que él mismo denomina <<particularismo de principios>>. Y en el ámbito moral sólo parece plausible esta tesis si se concibe a ésta como omnicomprensiva. HOLTON42. caeremos en la cuenta de que determinados aspectos que anteriormente habían pasado desapercibidos deben tenerse en cuenta como propiedades relevantes para dar una respuesta desde el punto de vista moral41. si se entiende que no existe comportamiento alguno moralmente irrelevante. 42 En HOLTON. por ejemplo. siempre existe la posibilidad de modificar. De este modo. porque supondría poner un límite o barrera definitiva al razonamiento práctico y a la posibilidad de seguir discutiendo en el ámbito normativo. 43 MORESO. esto es. porque continuamente. En el caso de este último autor.

para cada propiedad valorativa tendría que elaborarse una nueva regla que pusiera de manifiesto la conexión entre las circunstancias empíricas a las que supervienen las valorativas. piénsese en al siguiente instrucción que da un catedrático a su secretaria: <<no me pase ninguna llamada a menos que se trate de un asunto importante>>. b) Aun aceptando que sea posible la elaboración de principios o reglas morales que contengan una catalogación exhaustiva de sus condiciones de aplicación (en forma de propiedades definitorias de casos genéricos). Sin desmerecer su importancia filosófica. cabe catalogar al autor como <<particularista>>. para el que a título personal no encuentro respuesta. en este punto creo que deben distinguirse dos aspectos que no aparecen convenientemente separados: 1) por una parte. sino lógicamente) elaborar un catálogo cerrado y exhaustivo de las condiciones factuales sobre las que de manera necesaria y suficiente supervienen las propiedades valorativas (por ejemplo. porque parece tratarse de algo más importante que un simple problema de vaguedad. Irremediablemente. Ahora bien. hasta poder elaborar un sistema fundamentado exclusivamente en propiedades factuales. Para un particularismo sería imposible (no sólo empírica. o al menos valorativas. la cuestión clave que permite diferenciar a la posición particularista de la 46 Este ejemplo me fue sugerido por José Juan MORESO. ¿Qué conjunto cerrado y exhaustivo de condiciones fácticas hacen que un asunto sea <<importante>>?)46. sigue sin explicarse cómo las propiedades o valoraciones morales supervienen a las factuales. De esta manera. 2) por otro lado. acerca de sí es o no posible fundamentar el razonamiento moral (o normativo. está la discusión acerca de los problemas que aquejan a dichas condiciones (vaguedad.versión aquí expuesta. no se definen los casos mediante propiedades exclusivamente empíricas o facultuales. etc. nos tendríamos que remitir al contexto de cada situación individual.). porque la facultad de aplicar una valoración o concepto moral a una situación tiene que ver más con una actividad de percepción que no con el razonamiento subsuntivo y deductivo. existe una discusión estructural. comprobaremos que en muchos casos. este es. superveniencia. en general) en principios o normas que contengan de manera cerrada sus condiciones de aplicación (independiente de los problemas de vaguedad o de indeterminación de otro tipo que aquejen a tales condiciones). por lo que respecta a las concepciones de la ponderación. Entendida de este modo. . pues. De hecho. la posición particularista plantea un serio problema a la concepción superviniente de la moral.

Las exigencias de la racionalidad hacen que esas mismas razones sean válidas para cualquier otro supuesto concreto que sea idéntico al enjuiciado en sus circunstancias relevantes. y la mejor manera de asegurar dicho control es relacionando dicha actividad con reglas y casos genéricos. que sea instancia del mismo caso genérico). naturalmente. a fin de otorgar mayor protección al derecho al honor frente a la libertad de expresión en esas circunstancias (reiteradamente el Tribunal Constitucional ha afirmado .2. los efectos jurídicos de la decisión se circunscriban a él). mediante un razonamiento que a partir de ese momento será estrictamente subsuntivo. sino que sirvan asimismo para cualquier otro supuesto que comparta las mismas propiedades relevantes (esto es. es que se trate de expresiones calificables como <<injuriosas>>. al cual tiene que dar respuesta.2 El universalismo La idea principal de la concepción que podemos denominar <<universalista>> de la ponderación es que ésta es una actividad sujeta al control racional. 1. ajustándose así plenamente a una concepción subsuntiva de la racionalidad. El objetivo último es la creación de un conjunto de reglas que correlacionen ciertos casos genéricos con sus correspondientes soluciones.) toma como punto de partida un <<caso concreto>> (individual) de colisión. De este modo. Evidentemente. el <<caso concreto>> sirve como punto de apoyo para intentar extraer qué propiedades o circunstancias genéricas son las que hacen inclinar la decisión en uno u otro sentido. etc. un caso de conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor. toda actividad judicial de ponderación de principios constitucionales (derechos fundamentales. mientras que para el universalista la ponderación está relacionada con la elaboración de reglas aplicables a toda situación que compara las mismas propiedades relevantes (esto es.universalista (referida en la siguiente sección) es la estructural: para el particularista de la ponderación. se pretende que tales razones no se limiten estrictamente a ese caso (por mucho que. Pero a la hora de ofrecer razones para la preferencia o atribución de <<mayor peso>> a uno de los elementos frente al otro. uno de los elementos tenidos en cuenta como razón de peso para determinar la respuesta. ésta es un procedimiento relativo al caso individual y no extrapolable (ni en el razonamiento ni en el resultado) a otros casos individuales. de manera que en el futuro esos supuestos puedan resolverse mediante un procedimiento subsuntivo similar al de la aplicación de la reglas en supuestos no problemáticos. porque no se relaciona con reglas. que sean instancias del mismo caso genérico. aunque esté definido a través de propiedades valorativas). Por ejemplo.

mientras que en otras circunstancias C2 la solución puede ser favorable a D2. y en este punto. tratándose de una cuestión de naturaleza moral. parecen claras las ventajas de la concepción universalista. conviene realizar una importante distinción: en primer lugar. pues permite fundamentar la solución mediante un procedimiento subsuntivo. Para una concepción universalista. hay un procedimiento en el que se seleccionan las circunstancias o propiedades que serán las relevantes para dar una respuesta al conflicto y determinar hacia qué lado caerá la decisión en función de las circunstancias que presente cada caso. el carácter injurioso de la expresión proferida constituirá siempre una razón para inclinar la decisión a favor de la protección del derecho al honor. finalmente se acabará elaborando un conjunto de reglas que determinará la solución en función de casos genéricos definidos por propiedades. Para todas aquellas concepciones que de una u otra forma puedan calificarse como << objetivistas>>. Mediante los procedimientos ponderativos. Pero en relación con el primer aspecto. con matices. que la posición universalista es compatible con la tan extendida idea de que la respuesta al conflicto a través de la ponderación puede variar en función de las circunstancias: en ciertas circunstancias C1. dependerá de la concepción metaética manejada.que la constitución no ampara un <<derecho al insulto>>). No obstante. Desde el punto de vista de la justificación racional de las decisiones. en segundo lugar. <<relativistas>> o. delimitando de manera cada vez más detallada su ámbito de aplicación (en el apartado 3 intentaré mostrar cómo esto puede llevarse a cabo). Es en ese último aspecto en el que claramente una concepción universalista de la ponderación resulta ventajosa desde el punto de vista de la justificación racional en relación con una concepción intuicionista. Esto no quiere decir que necesariamente siempre que la expresión sea injuriosa la respuesta en sentido contrario. Es importante destacar. y como resultado de ese procedimiento. hablar de decisión justificada o discrecional. por otro lado. En otros términos. podría decirse también que a través de la ponderación se van especificando las condiciones de aplicación de cada principio. pero ello no será así para aquellas concepciones del discurso moral que puedan calificarse como <<subjetivistas>>. <<no cognoscitivistas>>. se elaboran una serie de reglas que permitirán un razonamiento subsuntivo en los supuestos que se planteen en el futuro. . no existe más remedio que proceder a una decisión o elección que se sitúa más allá del texto de los preceptos constitucionales implicados (precisamente para poder dar una respuesta a la que no puede llegarse partiendo exclusivamente de tales disposiciones). cabrá también la posibilidad de hablar de racionalidad o justificación de la decisión. escéptica o particularista. El punto clave de la posición universalista y que la diferencia de la particularista es que esas circunstancias se interpretan como circunstancias genéricas y no contextuales y exclusivas del caso individual.

mediante un razonamiento subsuntivo.3). 1986: esp. Dentro del marco que hemos denominado como <<concepción universalista de la ponderación>> podemos ubicar a autores como ALEXY47. constituiría en que. merced al precedente. De todos modos. 2002. 49 En MORESO. por cierto. ALEXY. consistiría en la elaboración de una regla que correlaciona estos aspectos o elementos relevantes con una determinada solución. regla que. como elementos relevantes para la decisión final. . 90-98. como difícilmente podría ser de otro modo (pues en tal caso no se plantearía el conflicto). 50 Por ejemplo. también sostiene que <<la ponderación>> […] implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto>> (Ibíd. no se pueden extraer de una simple lectura del texto constitucional (en otras palabras. 2003ª y 2003b. pues. de modo que todo ulterior supuesto idéntico en sus propiedades relevantes (toda otra instanciación del caso genérico) será solucionado del mismo modo. B) como resultado. y al margen de las diferencias específicas de cada autor. todo caso individual que sea subsumible en las circunstancias C1 deberá ser resuelto del mismo modo. en la importancia del caso concreto50 (sin especificar si lo interpreta como un caso genérico o como un caso individual).: 239).Lo característico de la posición universalista es que estas condiciones C1 o C2 no son las condiciones específicas y particulares del caso individual. Estos aspectos. Más problemático es clasificar la posición de PRIETO SANCHIS. las cursivas son mías). 2002. 47 48 Véase ALEXY. En MENDOCA. y esto es lo que se denomina ponderación>> (PRIETO SANCHIS. o MENDOCA48 o MORESO49 cuenta con sus propias particularidades (algunos ejemplos serán expuestos en el epígrafe 2. si no se quiere caer en la arbitrariedad. tanto en su concepción de los conflictos. aunque creo que todos ellos coincidirían con las consideraciones realizadas hasta el momento. dado que no existe una jerarquía abstracta o general entre los derechos y dado que la acción realizada es subsumible en el supuesto de hecho de cada uno de ellos. Por tanto. 2003. constitucionales como en la de la ponderación. la concepción universalista de la ponderación vendría caracterizada por la siguiente: a) En cuanto procedimiento. se determinan aquellos aspectos que desde una perspectiva valorativa (normalmente moral) se consideran de mayor importancia. el autor afirma que en un supuesto de conflicto entre dos derechos (o principios en general) <<no hay recetas mágicas. Agrandes rasgos. sino un conjunto de propiedades definitorias de casos genéricos. porque este autor insiste repetidamente. partiendo del caso individual enjuiciando. no resultan de una interpretación literal de los preceptos afectados).. 2003B. 2003b: 229. el problema sólo podrá recibir solución […] a la luz de las circunstancias particulares. algunas afirmaciones de este autor parecen acercarlo a una posición universalista: <<la ponderación se configura […] como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para regular en definitiva ese caso.

sin que quepa extrapolar sus resultados a otros casos (individuales) distintos. también debe hacer frente a algunas dificultades. La concepción universalista de la ponderación. cuanto menos) de poner límites a la revisión de la tesis de relevancia. definitiva) pueden no ser estables. en definitiva. la posición acaba colapsando en el particularismo (porque. ha de admitir que existe la posibilidad (lógica. la subsunción. las soluciones al os conflictos (las reglas. en definitiva. Si siempre es posible la revisión y la incorporación de nuevas propiedades. <<La única forma de huir del particularismo consiste en concebir una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes>>52. Estas consideraciones serán tratadas en el apartado 3. por lo que no hay alternativa al examen del contexto de caso concreto. . Cómo establecer ese límite es ya una cuestión mucho más problemática. Por esa razón. se acabaría asumiendo que no existen dos casos individuales que puedan compartir todas sus propiedades.puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderación en los casos centrales o reiterados>>51. con lo que nunca se dispondrá de un conjunto estable de propiedades (o. 2003ª: 115-116. en concreto a la que lo concibe como la imposibilidad de determinar de manera exhaustiva el conjunto de propiedades relevantes para poder elaborar principios o normas no revisables. pues serían el mismo caso). pero por ahora lo que podemos decir es que si una posición ha de considerarse como auténticamente universalista. incluyendo aspectos antes omitidos. al menos idealmente debe establecerse un límite al universo de propiedades relevantes que nos permita evitar el particularismo y permitir. Siempre cabría la posibilidad de revisión. Con ello se daría la razón a cierta concepción del particularismo. Pero si esto se generaliza. 51 52 PRIETO SANCHIS. Tal y como sostiene MORESO. al margen de la evidente ventaja que supone por lo respecta a la posibilidad de dotar de control racional a la actividad ponderativa y a las decisiones judiciales. y mostrar la necesidad de considerar como también relevante algún otro aspecto que hasta el momento había pasado desapercibido o no se había tomado en consideración (esto es lo que normalmente se conoce como la técnica del distinguishing). y mostrar la necesidad de considerar como también relevante algún otro aspecto que hasta el momento como propiedades relevantes configurados de las reglas para resolver los conflictos. Por eso.de las reglas para resolver los conflictos. Una de ellas es la siguiente: un caso individual puede poner de manifiesto l insuficiencia de los elementos configurados hasta el momento como propiedades relevantes configuradoras. dicho en otros términos. MORESO. de una tesis de relevancia definitiva). llegamos ala conclusión de que siempre es posible que surja algún caso individual que muestre la necesidad de revisar el conjunto de propiedades relevantes. 2003c: 145-146.

con distintas estrategias y argumentos. o bien es una práctica errada y perturbadora o bien tiene un cometido más bien teórico o epistémico que práctico. Por el contrario. La concepción negadora del conflicto Hasta el momento. cualquier análisis sería incompleto si no se hiciera también referencia a una corriente que. Es decir. la concepción conflictivista y la subsiguiente ponderación provienen de una inadecuada comprensión de lo que son los derechos fundamentales. En todos los supuestos problemáticos habría a los sumo una sola norma aplicable o <<adecuada>> para resolver la cuestión. MARTÍNEZ-PUJANTE. para esta concepción. comparten un elemento común: en todos los casos se parte de una situación de conflicto o colisión entre distintos elementos (derechos. OLLERO. que imposibilitarían los conflictos (FERRAJOLI): c) o se trata de un problema generado por la falta de consciencia de los límites o fronteras (de la <<delimitación>>. con otros presupuestos. Deben destacarse como mínimo las siguientes estrategias argumentativas utilizadas por estos autores para rechazar la concepción conflictivista y la ponderación: a) o bien se trata de una compresión inadecuada de las normas constitucionales de derechos fundamentales (HABERMAS). 1992: 327 ss. razón por la cual entra en escena la ponderación y con ella la necesidad de su configuración teórica. . JIMENEZ CAMPO. bienes o valores) para cuya solución se requiere el mecanismo ponderativo. en el caso DE OTTO). y no sólo como posibilidad teórica. En particular. y DE DOMINGO –este último con ciertos matices-). se asume como algo normal la posibilidad de conflictos de nivel constitucional. No obstante. en cuanto que nos permite determinar mejor los contornos de cada precepto implicado y comprender por qué solo uno de ellos es el verdaderamente relevante para el caso. con algunas excepciones (por ejemplo. SERNA. y. en otras palabras. toda situación de <<conflicto>> sería aparente. sobre qué abarca y qué deja fuera cada derecho fundamental (DE OTTO.1. de manera generalizada. un pseudos-conflicto que desaparece con un adecuado análisis de la situación.3. Para el autor alemán. las distintas concepciones de la ponderación abordadas (intuicionista. La ponderación. CIANCIARDO. particularista y universalista). escéptica. niega que se produzcan auténticos casos de conflicto. como suele decirse) de cada derecho fundamental o bien constitucional implicado. a) la primera estrategia es la seguida por Jürgen HABERMAS53.Y TOLLER. b) o no se tiene en cuenta la diferente estructura o <<naturaleza>> de los diversos tipos de derechos. para dicho autor la visión que subyace al conflicto 53 En HABERMAS. sino que se afirma que de hecho se producen dichos conflictos.

(y que es objeto de crítica) es la que concibe los derechos fundamentales (y los principios. en la terminología de VON WRIGHT. propio de los valores (o. 56 ALEXY entiende que la posición de HABERMAS constituye una crítica dirigida fundamentalmente contra su concepción de los principios y los conflictos entre principios. ya que según HABERMAS esto equivaldría a intentar construir un orden transitivo entre los valores constitucionales. en cierta interpretación. ésta sería la visión propia de ALEXY56. o su concepción de la validez normativa que va más allá de la pertenencia al sistema para incluir también la fuerza obligatoria). se entiende). para quien los 54 55 Una presentación sintética de la misma se encuentra en GÜNTHER. sino mediante otro método alternativo respetuoso con dicho carácter. algo que no parece ser ampliamente compartido por los autores que han analizado el problema. este otro método es el propuesto por K. En consecuencia. puesto que los derechos tendrían carácter deontológico y no teleológico. tienen un carácter netamente teleológico. Tales normas deontológicas. HABERMAS. dentro de las posibilidades (fácticas y jurídicas). que determinan que diversos estados de cosas son valiosos y en consecuencia existiría el deber de intentar alcanzar estos estados de cosas deseables en la medida de los posible. serían normas que ordenan ciertas conductas obligatorias (y no que establecen ciertos fines deseables dejando en manos de los agentes la determinación de los medios adecuados para su consecución). en sede de aplicación nunca correspondería recurrir a la ponderación. como valores. o que no lo sean y en consecuencia no se deba aplicar a ninguno. Para HABERMAS. 1995. . de las <<normas ideales>>). algo que escapa a toda posibilidad de control racional y que convierte la tarea en discrecional y arbitraria. sino de normas deontológicas. Para HABERMAS. Como no se trata de valores. GÜNTHER mediante la <<teoría de la norma adecuada>>54. Podría pensarse que. su aplicación jurisdiccional no debe llevarse a cabo mediante la ponderación. y así lo expone e intenta dar respuesta en ALEXY. <<la tarea consiste en hallar entre las normas aplicables prima facie. La más evidente es que este autor centra su atención en la crítica de la concepción de los derechos como valores. En cualquier caso. esta concepción es totalmente errada. la concepción de HABERMAS cuenta con algunas dificultades. Según dicha teoría. 2002 y 2003a. y que por tanto surja el deber de aplicarlas en todo caso concreto (del tipo adecuado. 1992: 334. descrita en la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista relevantes>>55 Dejando de lado ciertos aspectos menores cuestionables (como su concepción de los derechos fundamentales como normas universales e incondicionales. aquella que se acomoda mejor a la situación de aplicación. en general). sólo caben dos posibilidades: que sean válidas.

fuera preferible la norma más 57 58 Ibíd.derechos fundamentales. puesto que le propio ALEXY rechaza la concepción de los derechos como valores y los considera como conceptos deontológicos58. por lo que se ha de aplicar ésta y descartar las demás. Se tratará entonces de determinar cual es la norma realmente aplicable y destacar las que lo son sólo en apariencia. esto no evita la posibilidad de que se produzcan conflictos normativos. el propio concepto de <<norma adecuada>> resulta bastante oscuro. Además. en cuanto principios. <<deberes que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible. Además. Véase Ibíd. por tanto) de determinado tipo. además de que presupone la existencia de un conflicto normativo. en mi opinión) los derechos como normas y no como valores. son <<mandados de optimización>>. En el primer caso. La afirmación de que los derechos son prescripciones universales e incondicionales hace pensar que también HABERMAS las concebiría como categóricas.: 138 ss. 2) que existen varias normas aplicables al caso. descrita de la forma más exhaustiva posible desde todos los puntos de vista relevantes>>. Según se afirma. según creo. La <<mejor acomodación a la situación de aplicación>> podría interpretarse como que en el supuesto de que la colisión obedecería a una antinomia de tipo toral parcial. esto es. Si como afirma HABERMAS. en la mayoría de casos se asume el carácter deontológico de los principios: lo más habitual es sostener que los principios (entre ellos los derechos y bienes constitucionales) son normas regulativas (deontológicas. al menos si se sostuviera que siempre o necesariamente existe una única norma aplicable al caso. Por tanto el problema no aparece porque se conciban (correctamente. nos hallaríamos frente a una petitio principii. Pero como tuvimos la oportunidad de comprobar en la primera parte del trabajo. la estructura categórica de las normas facilita la aparición de situaciones de conflicto. con lo que un análisis detenido muestra que no se produce un auténtico conflicto. con sus condiciones de aplicación abiertas o indeterminadas). y en el segundo. pero que sólo una de ellas es la <<norma adecuada>>. dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes>>57. sino tan sólo prima facie. no parece muy claro en qué se diferenciaría la <<selección de la norma adecuada>> de entre las distintas aplicables de la determinación de la norma que prevalece como resultado de una ponderación. o que se trata de normas categóricas. De hecho. También resulta problemático el mecanismo alternativo de la <<norma adecuada>>. . y de hecho. esto puede querer decir dos cosas: 1) que alguna/s de la/s norma/s no son realmente aplicables. como se vio en el epígrafe 3.:138ss. como por ejemplo. sería <<aquella que se acomoda a la situación de aplicación. se trata de elegir <<entre las normas aplicables prima FACE>>.1 del capítulo II. Pero esta interpretación resulta problemática. la concepción de los principios como mandatos de optimización es sólo una de las múltiples alternativas que han sido propuestas.

pues esta última supone que. no existe más <<adecuación>> que ésta. al describir la situación de manera más precisa. usualmente los conflictos constitucionales no responden a antinomias de tipo total-parcial. Pero es dudoso HABERMAS esté pensando en este supuesto. puesto que al tomar como relevantes un mayor número de propiedades. salvo la terminología. un “espacio moral” limitado por los demás. los conflictos no serían posibles porque en realidad. sobre todo. de nuevo. sino sólo en los costes de su satisfacción […]. la tesis conflictiva es consecuencia de entremezclar inadecuadamente derechos de distintas categorías: <<”la intuición general de que los derechos colisionan” y tienen. los que las leyes. cada uno. claro saber en qué cosiste la <<adecuación>> de la norma. 61 Ibíd. se acude a criterios morales o valorativos para determinar la norma que finalmente resolverá el caso. sobre todo. Ibíd. justamente. porque o bien el supuesto enjuiciado cae dentro de las condiciones de aplicación de una norma. que son. dado que su garantía no interfiere con otros derechos. d) derechos-poder. Luigui FERRAJOLI59 se opone a la tesis de que los derechos pueden entrar en conflicto con el argumento de que dicha tesis no tiene en cuenta ciertas diferencias estructurales entre derechos que hacen imposible esa posibilidad. en función de la tutela y de la satisfacción de los demás derechos constitucionales establecidos por las constituciones. vínculos y controles jurisdiccionales de validez y licitud>>60. por lo que ésta resultará aplicable. es la que <<se acomoda mejor a la situación de aplicación>>. entre la selección de la norma adecuada y la ponderación. confunde en un única problematización y dramatización derechos fundamentales de distinto tipo>>. de la relación.específica. en caso de conflicto. Para el autor italiano es preciso distinguir entre las siguientes categorías de derechos constitucionales: <<a) derechos-inmunidad ilimitados.: 353. Pero en ese caso. y por otra parte. b) por su parte. Dada esta clasificación. no parece hallarse diferencia alguna. que encuentran los limites impuestos por su convivencia con los derechos de libertad de los demás. o bien cae fuera y no será. como los derechos de voto y los civiles de intercambio e iniciativa económica. 2001: 353 ss. de la relación entre los derechos de autonomía. <<la tesis de los conflictos entre derechos no es sostenible […]. Claro que la <<adecuación>> desde <<todos los puntos de vista relevantes>> puede referirse a criterios morales y no jurídicos. y todos los demás derechos fundamentales>>61. b) derechos de libertad […].:353-354. De todas formas. según el autor. Desde un punto de vista exclusivamente jurídico y de acuerdo con los fundamentos del positivismo metodológico. . tienen la tarea de someter a límites. 59 60 Véase FERRAJOLI. c) derechos sociales cuyos límites no están en los derechos fundamentales de otro tipo. a propósito. fuera de estos casos no resulta nada.

la propaganda nazi. Por ejemplo. ni tampoco a que puedan colisionar dos derechos de autonomía (como sería el caso del derecho de transmitir información veraz del sujeto A frente al derecho a la intimidad del sujeto B). En conclusión. de modo que. en atención a otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos. los derechos de autonomía siempre prevalecen sobre los derechos sociales. la distinción entre diversas categorías de derechos no parece un argumento suficiente par excluir la posibilidad de conflictos. Se discute hasta qué punto puede afectar el legislador (si es que puede hacerlo) al contenido de los distintos derechos. aunque se defendiera un orden jerárquico. y desde mi punto de vista la más interesante. conviene tener en cuenta que. FERRAJOLI en ningún momento habla de jerarquías entre derechos (pues más bien parece simplemente en la imposibilidad del conflicto). que establece la competencia del legislador para <<regular el ejercicio>> de los derechos y libertades. el relativo a la limitación de los derechos fundamentales. etcétera. Sin embargo. puede no ser pacífica. aunque tiene importantes y directas repercusiones sobre el ámbito de la ponderación. Antes bien parece que ocurre lo contrario. Este problema podría ser resuelto diciendo que entre las distintas categorías de derechos existe algún tipo de jerarquía u orden lexicográfico. como conflictos dentro de una misma categoría. respetando siempre su <<contenido esencial>>. por ejemplo. esto no eliminaría los problemas de conflicto entre derechos de una misma categoría. al menos en algunos casos. Dicho debate gira en torno a las facultades del legislador ex art. y cuál es la interpretación . puesto que son concebibles tanto conflictos entre distintas Categorías de derechos. como hemos visto más arriba. dice que los derechos de libertad <<encuentran los límites impuestos por su convivencia con los demás>>. no se comprende por qué del solo hecho de distinguir entre distintas Categorías de derechos ya quedarían excluidos todos los posibles conflictos. propio autor.1 CE. o por otras razones (el desarrollo socioeconómico de una región puede repercutir negativamente en la conservación del medio natural). en situaciones de conflicto entre un derecho social. y en segundo lugar. en primer lugar. c) la tercera estrategia. la difusión de imágenes con contenidos explícitos de violencia. 53. en manifestaciones tales como la difusión de material pornográfico.Aun considerando adecuada la clasificación de los derechos realizada por FERRAJOLI. en atención a la protección de la infancia puede ser conveniente establecer ciertos límites a la libertad de expresión. Nada parece obstaculizar la posibilidad de que dos derechos sociales puedan entrar en conflicto por razones de insuficiencia presupuestaria (sería un caso de conflicto de instanciación). es más. y un derecho de autonomía como puede ser la libertar de expresión. podemos pensar. como podría ser el derecho a la educación o la protección de la infancia y la juventud. lo que indica que la coexistencia de estos derechos. proviene en realidad de un debate distinto. por ejemplo. Como ejemplo del primer caso.

1998: esp. CALLAGHAN64. . la delimitación consiste en precisar o determinar con exactitud los <<contornos>> o fronteras del derecho. ni siquiera en atención a otros derecho o bienes constitucionales. no hay realmente una colisión. 36 ss. que prácticamente se ha constatado en la realidad de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de lesionar el derecho al honor o con el derecho a la intimidad>> (p. gran parte de lo que se dice tiene una conexión directa con el objeto de nuestro estudio. Como dice DE OTTO: <<Estos límites necesarios que derivan de la propia naturaleza del derecho […]. 1988: 142. en su parte final. es posible determinar qué <<cae dentro>> y qué <<cae fuera>> de cada derecho o libertad. una concepción universalista de la ponderación. porque aunque por un lado acoge explícitamente la distinción de DE OTTO (p. 67 DE OTTO. es algo impuesto <<desde fuera>>. 137 ss. 589). por DE OTTO63. que a pesar de la distinción conceptual los conflictos siguen siendo posibles. son los contornos o fronteras del derecho o libertad que resultan de la propia norma constitucional que reconoce el derecho protegiendo jurídicamente una esfera de la realidad que menciona”67. V. Mientras que la limitación de un derecho supone un sacrificio. pero una reiteración de soluciones similares puede llevar a la afirmación general de un derecho preferente entre dos >> (p. Los autores que defienden que el legislador no puede limitar o recortar los distintos derechos y libertades reconocidos en la Constitución. En este párrafo no sólo se asume la ponderación como un mecanismo adecuado para solucionar los conflictos. 594). 64 En O’ CALLAGHAN. XXI. entre los conceptos de <<limitación>> y <<delimitación>> de los derechos fundamentales (asumida. 1988: esp. también afirma que <<no se puede descartar la posibilidad teórica. 66 Véase VECES-BARBA. sino que además parece asumir. V. porque un análisis muestra que en realidad alguna o algunas de las conductas o pretensiones caen fuera 62 63 En MÜLLER. en consecuencia. recorte o constricción del conjunto de facultades que compone un derecho o libertad. JIMÉNEZ CAMPO65 y PECESBARBA66).adecuada de la cláusula del respeto del <<contenido esencial>>. Pero aunque parezca que se trata de una discusión distinta y alejada de los conflictos y de la ponderación judicial. desde la perspectiva del límite del derecho ajeno. como suele decirse. cap. También merece nuestra atención la siguiente referencia a la ponderación: <<la ponderación entre derechos. poniendo de manifiesto de manera precisa sus condiciones de aplicación y el conjunto y alcance de las facultades que comprende el derecho o libertad. pp. Parece. suelen también oponerse a la idea de que tales derechos y bienes entran en conflicto y a la necesidad de la ponderación para resolverlos. siguiendo la línea iniciada por Müller62. 595). En los llamados casos de <<conflictos>>. en el marco de una interpretación sistemática de la Constitución es el cause para establecer. Podría decirse que la piedra angular de su argumentación consiste en la distinción. según estos autores. pp. entre otros. Cap. o una reducción de sus condiciones de aplicación (en el sentido de limitar o recortar el conjunto de situaciones en las que el derecho es aplicable). el derecho preferido en el caso concreto. En el caso de Gregorio PECES-BARBA la situación es más completa. 1995: cap. 1990. 1991. EN DE OTTO. De interpretación del texto constitucional. por la cual. 65 Véase JIMÉNEZ CAMPO.

por lo que no sería posible la elaboración de un listado cerrado. sobre unas coacciones realizadas en el curso de una reunión. 2003b: 217 ss. Esta concepción de los derechos y libertades constitucionales como un catálogo perfectamente delimitado y compatible a partir de la propia Constitución ha sido criticada por Luis PRIETO 71. que la exclusión de la poligamia no podría considerarse como limitación del derecho>>70. 32. completo y definitivo de las condiciones de aplicación y de las excepciones. Ibíd. tal coacción no forma parte del derecho de reunión y penalizarla no es. es importante formular un catálogo 68 69 Ibíd. a la ponderación en los supuestos concretos de colisión. para PRIETO. sino que nos hallamos ante supuestos de ejercicio y de no-ejercicio de derechos. haciendo referencia a la STC 2/1982. con lo que no constituyen un auténtico ejercicio del derecho o libertad (razón por la que tampoco gozan de protección constitucional). por ejemplo. una serie de casos que avalarían su posición: por ejemplo. sin innecesarios <<sacrificios>>. […] es una idea errada: desde la Constitución.del ámbito o de los límites conceptuales del derecho alegado. El mismo autor expone. La crítica se fundamenta en la imposibilidad de obtener estos derechos perfectamente delimitados. a modo de ejemplo. 71 Véase.: 137. 70 Ibíd. PRIETO adopta una concepción de los principios según la cual éstos se diferencian de las reglas básicamente por el carácter abierto o parcialmente indeterminado de sus condiciones de aplicación. que en nuestro ordenamiento está sometido al límite del orden público. puesto que. o de que entre los derechos y sus límites existen fronteras nítidas. <<la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitución. Como dice textualmente DE OTTO: <<lo que una limitación externa de los derechos y libertades. sostiene que <<(la) disposición sobre el espacio y tiempo no forma parte del derecho también se refiere a otros ejemplos hipotéticos en el párrafo siguiente: <<el problema de una secta religiosa nudista no es un caso de libertad religiosa. actúan como principios y no como reglas). que el matrimonio al que se refiere el art.1 es el monogámico es cosa tan obvia […]. siendo más precisos y respetuosos con la posición del autor. se trata de principios y no de reglas (o. porque las conductas de las que deriva la eventual amenaza del bien de cuya protección se trata sencillamente no pertenecen al ámbito del derecho fundamental>>68. al menos en la mayoría de casos. sobre la reunión de un sindicato de policía en el lugar y horario de trabajo. acerca de la STC 91/1983.: 139. . teniendo que recurrir. PRIETOO SANCHÍS.: 138. afirma que <<el derecho de reunirse con comprende conceptualmente el derecho a ejercer coacciones sobre las demás. sino de manifestación externa de culto. Como se vio. Se trata de <<normas abiertas>>. limitar este derecho>>69. en consecuencia. En sus propias palabras. No ocurre que cada una de las partes ejerza legítimamente sus derechos pero dad la colisión haya que determinar cuál prevalece sobre el otro.

una tesis es la posibilidad de obtención de normas perfectamente delimitadas. 72 73 Ibíd. Ibíd.000 kilómetros. . se insiste en que es posible obtener una perfecta delimitación de los distintos derechos y libertades a partir del propio texto constitucional (aunque. y admitiésemos la posibilidad de obtener normas precisas que delimitaran claramente las condiciones de aplicación (así como sus excepciones) y el conjunto de facultades que incluye cada derecho o libertad fundamental de ahí no se seguiría que existiese una perfecta compatibilidad entre ellas. así como de todas sus excepciones. Los derechos fundamentales operan como principios>>72.: 220. que sean compatibles entre sí. aunque encajen desde un punto de vista lógico (esto es. por lo que si queremos rechazar la concepción <<compatibilista>> de los derechos sin asumir este punto de vista sobre los principios. Como expuse en la sección 3. mientras que otra norma N2 permite fumar a los pasajeros de los vuelos de trayecto superiora los 2. como resulta obvio. La crítica de PRIETO. La independencia puede comprobarse fácilmente en el ejemplo siguiente: supongamos que contamos con una norma N1 que prohíbe fumar a los pasajeros de los vuelos de ámbito nacional. por lo que sólo puede sostenerse si también se comparte dicha concepción. En mi opinión. Es más. pero en especial los relativos a derechos. Dicho en otros términos. el carácter y el contenido de la prescripción.exhaustivo de los supuestos de aplicación de los derechos. de la indeterminación que es propia de los principios>>73. Sin embargo. entran en colisión (antinomia parcial-parcial) cuando el vuelo de ámbito nacional tiene un trayecto superior a los 2. La primera afirmación no implica la segunda. puesto que pueden superponerse unas con otras. el sujeto normativo. Tanto N1 como N2 son normas perfectamente delimitadas: en términos de VON WRIGHT. son inteligibles aunque adolecen de un cierto grado de indeterminación y. identifican con claridad y precisión las condiciones de aplicación. todavía podrían aparecer antinomias contextuales o conflictos de instanciación. como insiste JIMÉNEZ CAMPO.000 kilómetros. 2) Como hemos visto. una concepción como la DE OTTO o JIMÉNEZ CAMPO cuenta con dos importantes dificultades: 1) Aunque dejásemos al margen los evidentes problemas de la vaguedad y del destacado carácter valorativo de muchos de los conceptos utilizados por las disposiciones de derechos fundamentales. deben buscarse otras vías. más concretamente. aunque el sistema sea consistente). y otra distinta y lógicamente independiente. por lo que se requiere sostener y justificar ambas.1 del capítulo II. y más adelante: <<todos los enunciados constitucionales. disponer de normas perfectamente delimitadas no significa que éstas tengan que encajar perfectamente como las piezas de un puzle. creo que esta visión de los principios se enfrenta a algunas dificultades. En consecuencia.: 223. depende conceptualmente de su concepción de los principios jurídicos.

a la intimidad. y que viene dada <<no sólo por la propia norma que enuncia el derecho. JIMÉNEZ CAMPO.también hay que tener en cuenta que en ocasiones la Constitución realiza remisiones explícitas a la Ley. al carácter paramilitar o secreto en el derecho de asociación (art. como parte de la misma). en todo caso. A mi juicio. al mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad en el derecho de huelga (art. Esto parece claro en los casos en que las propias disposiciones constitucionales hacen referencia expresa a algunos de sus límites. al consentimiento del titular. etcétera. como por ejemplo al mantenimiento del orden público en la libertad ideológica y religiosa (art. la determinación de los límites o contornos de cada derecho viene determinada no sólo por la disposición correspondiente.4 CE). 18. sino el que viene dado por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución de la que forma parte en pie de igualdad y que pueden incidir sobre la porción de realidad a la que el derecho se refiere>>74 (La cursiva es mía). que pueden incidir en sus contornos. a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia en los derechos de libertad de expresión y libertad de información (art. sino que se precisa de una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución. al derecho al honor. configurando también el alcance del derecho. A esta <<articulación de los distintos derechos>> en el marco unitario de la Constitución la denomina JIMÉNEZ CAMPO la <<delimitación indirecta>> de los derechos. Pero sin embargo. sino por otras normas constitucionales o. el contenido de la protección otorgada por el derecho fundamental no es tan sólo el que resulta de la norma que lo reconoce. a la veracidad de la información en el derecho a comunicar y recibir libremente información (art.1 d) CE).2 CE). 22. por normas legales llamadas por la Constitución a tal fin o. 20. sino también por otros preceptos constitucionales y legales. se dice que estas referencias de las distintas disposiciones constitucionales no son suficientes por sí solas. De este modo. la insistencia en una interpretación <<sistemática y unitaria>> obedece precisamente a que si se partiera de un a interpretación literal. sino que debe ponerse en relación con las restantes disposiciones constitucionales para articularlos y armonizarlos: <<en rigor. la interpretación de cada derecho no se obtiene de una simple interpretación literal de la disposición correspondiente. por ella presupuestas>>75. 16.5 CE). En otras palabras. 20. que es <<el resultado necesario de la inserción del derecho en el sistema que es la Constitución>>. 1998: 144. . 28. 1999: 39-40. se aboga por la 74 75 DE OTTO. Dicho resumidamente. incluso. para poder así <<articular>> o <<armonizar>> el derecho con los demás. se generarían inconsistencias a las que se llega mediante una interpretación literal. y en esos casos también hay que acudir a ella para la delimitación. resolución judicial o flagrante delito en la inviolabilidad del domicilio (art.1 CE).3 CE).

). o GAVARA DE CARA. MARTÍNEZ-PUJANTE afirma que <<la cuestión hermenéutica fundamental que se plantea en relación con los derecho fundamentales es la determinación del ámbito jurídicamente 76 Sobre las teorías más extendidas acerca de la interpretación de la cláusula del respeto al <<contenido esencial>>.. los presupone. Por ejemplo. Y teniendo esto en cuenta. difícilmente pueden eliminarse los problemas de indeterminación. puede verse por ejemplo ALEXY. y es en esto último en lo que consiste la ponderación. o c) puede determinarse una jerarquía o prelación condicionada. atendiendo a algún criterio o propiedad distinto a los que determinan las condiciones de aplicación de las normas implicadas (como. a la intimidad o a la propia imagen de terceros. Por el contrario. parece establecer una clara preferencia a favor de los derechos al honor. . no ha sido ésta la interpretación que se ha seguido. 1986: 286 ss. lejos de demostrar que no existen conflictos. por ejemplo. las inconsistencias requieren de un esfuerzo interpretativo de <<articulación>>. La primera de ellas interpreta el <<contenido esencial>> de un derecho como un conjunto de facultades que constituirían el <<núcleo duro>> de un derecho. la redacción del art. nos encontramos con otros autores que comparten algunas de las tesis expuestas. o de que pueda producirse un perjuicio a la infancia o la juventud. Sin embargo. de modo que podría entenderse que se reconocen estos últimos derechos a excepción de que queden afectados los derechos al honor. la intimidad y a la propia imagen (así como al bien de la protección de la infancia y la juventud) frente a los derechos de libertad de expresión e información. 20. en aras de una interpretación sistemática. Y de hecho no es posible hallar un única interpretación sistemática. porque existen múltiples modos de <<armonizar>> o tornar compatibles las distintas inconsistencias. mientras que la segunda lo entendería como la exigencia de justificación y argumentación a la hora de establecer limitaciones o sacrificar el derecho en aras de otro con el que entra en conflicto. entre ellas la necesidad de sustituir la ponderación por una adecuada determinación de los límites de cada derecho que evite el conflicto (a lo que denominan <<contenido esencial>>.4 CE. 1994. No sería necesaria ninguna interpretación unitaria o sistemática si a partir de una interpretación literal se diera lugar a un sistema perfectamente consistente. Desde distintos presupuestos. desmarcándose así de las interpretaciones más extendidas de dicha expresión76. o b)puede establecerse una jerarquía incondicionada de tal manera que in precepto siempre prevalezca sobre el otro en caso de colisión. en una interpretación literal.interpretación sistemática para eliminar incompatibilidades. Básicamente existen dos posiciones denominadas<<teoría absoluta>> y <<teoría relativa>>. sin el cual ya no sería reconocible como tal.) Por ejemplo. el dato de que la expresión sea o no injuriosa en los casos de conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor. ya que a la <<articulación>> o encaje de los distintos preceptos puede llegarse por diferentes vías. por lo que este tipo de interpretación. que en último término dependen de una elección del intérprete del precepto que excluya de su ámbito de aplicación el ámbito de otra norma.

en el caso. no se trata en realidad de un auténtico conflicto […] sino de que. sólo uno de los sujetos tiene realmente el derecho>>79. son en realidad pseudo-colisiones. 82 MARTÍNEZ-PUJALTE. 1997: 134. cuando se plantea que la obligada garantía de la libertad de expresión no ampara el recurso a expresiones vejatorias innecesarias. y al que propongo induce a considerar todos los conflictos como aparentes. los derechos fundamentales presentan unos límites internos o inmanentes. Por lo tanto. Y TOLLER. que es directriz básica de la interpretación constitucional. SERNA y F TOLLER: <<los supuestos usualmente planteados como problemas de colisión entre derechos o entre derechos y bienes constitucionales. el contenido de cada derecho fundamental debe determinarse desde el conjunto del sistema constitucional>>82. se señala la necesidad de acudir a una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución. prescribir limitaciones que describir límites inmanentes […]. Por ejemplo. unos “límites necesarios que resultan de su propia naturaleza”>> 77 OLLERO sostiene que <<no es lo mismo limitar que delimitar. 1997: 64-65. 2000: 65-66. sino excluyendo conductas que “se extralimitan del ámbito constitucionalmente protegido”>>78. lleva consigo “la necesidad de contemplar no sólo la norma singular. dice MARTÍNEZ-PUJALTE: <<Lo que se impugna no es. no debiendo ser resueltos a través de la ponderación de bienes. 1997:134 80 Id. todas las normas constitucionales deben interpretarse de tal modo que se evite la contradicción con otras normas constitucionales”. También se ha de destacar que. Por lo que respecta específicamente el carácter aparente de los conflictos. sino por la vía de esclarecer interpretativamente o delimitar el contenido del derecho de que se trate>>81. al igual que en este último. Resulta bastante evidente también la siguiente afirmación de P. . de que ahora se reconoce abiertamente que una interpretación literal de las distintas disposiciones constitucionales conduciría a contradicciones o conflictos. no estamos imponiendo un límite al derecho a expresarse. sino también el contexto global en que ésta se sitúa. pues. la existencia de conflictos de derechos. y en otro lugar: <<(el) empeño por llevar a cabo una adecuada delimitación del conflicto>> 80.protegido por cada derecho. sino su interpretación. Así pues. OLLERO. Y con mayor vehemencia se expresan SERNA Y TOLLER: <<El carácter normativo directo de las constituciones exige 77 78 MARTÍNEZ-PUJALTE. si se quiere). 2001: 12 81 SERNA. Hasta aquí no parece haber diferencias entre la posición de estos autores y la de DE OTTO. cuando se presenta una supuesta situación de choque entre dos derechos. 79 MARTÍNEZ-PUJALTE.. MARTÍNEZ-PUJALTE sostiene que <<no basta con fijarse en el precepto específico en que se formula el derecho. por lo que se debe acudir a la interpretación sistemática precisamente para resolver esos problemas por vía interpretativa. pues el “principio de unidad de la Constitución”. 2000: 161-162. aunque con la diferencia (de grado.

una interpretación sistemática de las mismas que haga compatible internamente todo su contenido. <<los jueces deben buscar la compatibilidad y la armonía de los derechos antes que su oposición. 2001. haciendo compatible internamente todo su contenido e interpretando cada disposición de acuerdo a las demás>>84. Como surgen contradicciones. 86 En DE DOMINGO. es que. en definitiva.: 30. Especial mención puede hacerse a la posición de De DOMINGO86. De este modo. y TOLLER. 85 Ibíd. siguiendo las líneas de la teoría de Peter HÄBERLE (aunque sin adherirse totalmente a ésta). Ibíd. pone un gran énfasis en distinguir entre una 83 84 SERNA. En la misma línea que los autores citados. deben eliminarse (de lo contrario. sin contemplar aisladamente ninguna norma e interpretando todas ellas de nodo tal que se eviten las contradicciones. pero se pretende que sus conclusiones sean de carácter general y por ende aplicables a todos los casos de (supuestamente falsos) conflictos entre derechos fundamentales. para lo cual se partirá de la hipótesis de que los conflictos no son derechos>>87.: 23. Ya en la introducción de su obra. no parece haber muchas diferencias en el punto de partida con respecto a la posición <<conflictivista>> defensora de la necesidad de ponderación. De lo contrario. De domingo se centra en el supuesto del (supuestamente falso) conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. afirma explícitamente que uno de sus principales objetivos es <<contribuir a mostrar que no se puede hablar propiamente de conflictos de derechos fundamentales.<<El carácter normativo directo que [las constituciones] poseen hoy en todos los países de cultura jurídica occidental hace necesario que se interpreten sistemáticamente. habría partes de la Constitución que se opondrían y anularían a otras>>83. y que lo diferencia en parte de los demás antes referidos.: 34-35. . que se hace patente tras una adecuada interpretación y delimitación de los derechos. 87 Ibíd. parte de la idea de la ausencia de auténticos conflictos. Pero esta visión presenta un problema: parece existir una clara diferencia conceptual entre decir que los derechos son compatibles y sostener que las disposiciones sobre derechos deben interpretarse de modo que se eviten las contradicciones a que se llegaría desde una interpretación literal. 2000: 25. El aspecto más destacable de la posición de este autor. Se trata. Lo segundo es una teoría normativa sobre la interpretación que precisamente presupone o parte de que existen incompatibilidades. de no admitir más interpretaciones de cada disposición constitucional que aquellas que resultan compatibles con las restantes disposiciones>>85. sería innecesario tal esfuerzo interpretativo –y modificador del significado literal de los preceptos constitucionales-). […] (Es) preciso interpretar la Constitución partiendo de su unidad […]. o del carácter meramente aparente de los mismos.

en virtud de la <<dimensión institucional>> (opinión pública y democrática). . pilar básico de una sociedad democrática). y si la exigencia fuera de verdad material. ya que no se estaría ejercitando la libertad de información (y si lesionando el honor). los medios de comunicación tienen un papel fundamental en la formación de una opinión pública libre. elemento básico para una sociedad democrática. sino entre el derecho fundamental al honor y un bien constitucionalmente protegido (la formación de una opinión pública libre. Ahora bien. en lugar de entenderlo como <<diligencia del informador en la contrastación de la noticia y de las fuentes>>. ¿La publicación de la noticia está ejercitando la libertad de expresión en tanto que derecho subjetivo individual. en realidad el conflicto no desaparece. como elementos clave en la configuración de la sociedad democrática. dicho conflicto se resuelve a favor de la publicación de la noticia. cuando la publicación de una noticia no verdadera (no <<veraz>> en sentido material) lesiona el honor (entendido por este autor como <<el derecho a preservar la verdad sobre uno mismo>>. pilar de la sociedad democrática. Pero por otro lado. y otra <<dimensión institucional>> de los derechos. sino que el informador no tiene el derecho a publicar la noticia (porque no es verdadera –aunque haya habido diligencia en la contrastación-). no se produce un conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. sino que tan sólo se replantea en otros términos. en el caso en el informador haya actuado diligentemente (que exista <<veracidad>> en el sentido jurisprudencial). la única garantía de veracidad sería el silencio. la publicación de la noticia estaría simultáneamente permitida y prohibida. Haciendo una gran simplificación. Por ende. el medio de comunicación tendría derecho a la publicación.<<dimensión subjetiva>> o individual del derecho fundamental (que sería un derecho subjetivo). lo cual no deja de sorprender) de una persona. junto con el derecho subjetivo del informador a publicar información veraz (que DE DOMINGO interpreta como <<verdad material>>. 1) aunque la redefinición (o definición estipulativa) del término <<veraz>> eliminaría el conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor en los casos en que la información no sea verdadera. Y en el caso de que haya existido diligencia informativa. tal y como se ha configurado en la jurisprudencia). Hay varias cuestiones a comentar en relación con la construcción de DE DOMINGO. la dimensión institucional de la libertad de información permite que el medio de comunicación publique la noticia y que no pueda ser sancionado por ello. Ello sería así porque por esta <<dimensión institucional>>. Para el autor. Lo único que cambia es que el conflicto no se plantearía entre dos derechos fundamentales. Supongamos que una información es materialmente falsa. pero <<veraz>> en el sentido de que ha existido diligencia informativa. En pocas palabras: sigue existiendo un conflicto constitucional. el derecho a la libertad de información cumple un papel fundamental en la configuración y protección de la opinión pública libre.

sobre todo cuando éste es un órgano colectivo). Usualmente se entiende que el honor se relaciona con al proyección externa o la buena imagen publica de las personas. por otro lado elemento muy problemático en el punto de vista de todos estos autores. La jurisprudencia. que pueda afectar negativamente a nuestra proyección externa. La llamada <<interpretación teleológica>>. ya de por sí problemática (pues en sentido estricto no cabe hablar de fines perseguidos por una norma. por muy verdaderas que sean (o precisamente por ello) pueden afectar negativamente a esta buena imagen o proyección externa de la persona. vinculándolo con la verdad acerca de uno mismo. 3) Resulta cuanto menos sorprendente la configuración que DE DOMINGO hace del derecho al honor. nos referimos a esta <<dimensión institucional>> antes señalada. Así. y parece claro que algunas informaciones. MARTÍNEZ-PUJALTE afirma que <<los datos que la Constitución ofrece pueden no bastar –y no bastarán normalmente- . en definitiva porque sólo aquello que tiene <<interés público>> puede contribuir a la formación de una <<opinión pública libre>>. La cuestión se complica (y de ahí la referencia a los <<distintos presupuestos>>) por el hecho de que estos autores no se limitan a establecer la necesidad de una interpretación sistemática. credibilidad o buena imagen pública. a la hora de decidir en los casos de conflicto entre la publicación de una información veraz y la lesión del honor. entonces quedamos totalmente desprotegidos frente a cualquier información verdadera. si la libertad de información ampara toda información verdadera. se ve aquí referida a elementos externos al ordenamiento jurídico positivo. auque carezca totalmente de interés público (por ejemplo. toma en cuenta este criterio para decidir cuál debe prevalecer.2) Creo que esta <<dimensión institucional a que se refiere el autor es tenida en cuenta precisamente por los órganos judiciales en la ponderación a través del criterio del <<interés público>> de la información. sino en todo caso de los fines perseguidos por la autoridad normativa con su promulgación. y por tanto constituye una razón para otorgar prevalencia a la libertad de información. que claramente rechazan el recurso al texto constitucional como referencia última para la determinación del contenido de los derechos fundamentales. Y ello es así. En definitiva. pero entendida de tal modo que supone un rechazo a las tesis básicas del positivismo jurídico metodológico (la tesis de las fuentes sociales del derecho y la tesis de la neutralidad axiológica o separación conceptual entre derecho y moral). Existe. y el derecho al honor sólo nos protege de informaciones falsas. cuáles son nuestras aficiones personales). Además. lo que a su vez conduce a los múltiples problemas relacionados con la <<voluntad del legislador>>. como puede comprobarse en los siguientes pasajes. sino que abogan también por la necesidad de una interpretación teleológica (interpretación adecuada a los fines perseguidos por la norma).

En efecto. pues. entonces. (En) todo proceso de interpretación jurídica la comprensión de la norma se efectúa desde el contexto en que se sitúa el intérprete y desde el sistema de valores compartido por la comunidad […]. como puede verse en el párrafo siguiente. . <<el de la autosuficiencia del texto constitucional y de las posiciones iusfundamentales>>.:248. entre otras cosas. una interpretación dinámica o evolutiva de los derechos fundamentales […]. dado que <<la amplitud semántica de las normas constitucionales parece desmentir categóricamente toda posibilidad de determinar apodícticamente. sobre su base. estos autores parecen exigirla asunción de determinadas concepciones metafísicas.: 246. aun haciendo un gran esfuerzo hermenéutico. y que parece exigir una extralimitación o superación del texto constitucional. CIANCIARDO defiende una poco clara distinción entre la <<norma iusfundamental>> y el <<derecho fundamental>>89. de respeto de su relacionalidad>> (CIANCIARDO. que no consiste en la distinción apuntada al inicio de este trabajo entre <<disposición>> y <<normas>> (entendida ésta como resultado de la interpretación de la primera). resulta iluminado desde delante por el derecho fundamental mismo. la 88 89 MARTÍNEZ-PUJALTE. lo siguiente: no parece que sea posible descubrir dentro de la norma iusfundamental el contenido completo del derecho fundamental>>90. compatibilidad que a priori. 90 Ibíd. El autor. 1997:69-73. a través de una interpretación sistemática y unitaria de la Constitución. del intérprete un esfuerzo de comprensión de los preceptos constitucionales desde los conceptos morales que se encuentran en su base […]. en fin. 91 Ibíd. alude a esta distinción en términos metafísicos y de difícil comprensión. especialmente oscuro: <<El túnel hermenéutico que es la norma iusfundamental. (El) contenido de los derechos constitucionalmente declarado […] debe ser delimitado por el intérprete a la luz de los preceptos constitucionales. J. Estas afirmaciones parecen un claro rechazo de la tesis de las fuentes sociales del derecho. con sus exigencias. que cosa sea un <<derecho fundamental>>. acudir a criterios externos a la propia Constitución […]. y mediante una comprensión de cada derecho fundamental en conexión con los valores y conceptos morales que se encuentran en su base. será preciso. Sólo este recurso a criterios extra-constitucionales permite. a cuya salida se encuentra el derecho fundamental.para discernir de modo preciso esas acotaciones de los ámbitos de protección jurídica. En lugar de limitarse a la interpretación del texto constitucional. también califica de <<dogma probadamente falso>>. 2000: 250). distinta de la interpretación de las disposiciones de derechos fundamentales. en su opinión. no parece demasiado claro. asumida de hecho como punto de partida y no como resultado de un esfuerzo interpretativo: <<En el caso de los derechos fundamentales. la completa determinación y compatibilidad de los derechos. y con las finalidades a las que obedece su protección>>88. Por su parte. además. El carácter abierto de las normas constitucionales reclama. los perfiles de cada uno de los derechos en ellas reconocidos>>91. como se desprende de la siguiente afirmación: <<la clara distinción entre norma iusfundamental y derecho fundamental […] nos permite afirmar. que son las que en realidad harían posible.

Resulta francamente muy sorprendente la afirmación de que los bienes humanos son compatibles entre sí porque son bienes para un mismo ser. de la interpretación de los derechos constitucionales debe ser su armonía y no 93 contradicción>> . Véase 1977. 2000: 115. se acepta ampliamente.2 del capítulo IV. Por tal razón no considero como correcta la necesidad de acudir a ciertas categorías metafísicas o metapositivas para dar cuenta del fenómeno jurídico. Por otro lado. del contexto general en el que se dan tales exigencias. por considerarlo como la concepción del derecho más adecuada. que apunta de manera clara hacia el pluralismo96. tanto entre los filósofos de la mente como entre muchos filósofos morales. fruto de una fe injustificada en la racionalidad del legislador (o del constituyente. que un mismo individuo puede tener creencias y actitudes incompatibles. pues. incluso en ámbitos que casi por definición parecían confirmados a una concepción monista. ajustados entre si y en armonía con los elementos que integran el bien de la comunidad política […].: 39. el presente trabajo parte de la asunción del positivismo jurídico metodológico. que es también unidad. 200:35. en tanto que exigencias de una vida digna del hombre. compatibles entre sí. 95 CIANCIARDO. por otra parte. Dejando incluso al margen la importantes cuestión de si <<el mismo ser>> se refiere aquí a un individuo o a la clase lógica <<ser humano>> (ya que las consecuencias son muy distintas). Ibíd. que aparece aquí como una exigencia para comprender qué es un derecho fundamental. 96 Sobre el <<monismo>> y el <<pluralismo>> se hará referencia en el epígrafe 1. del bien común. 1986. También es problemático saber qué puede significar <<la unidad del hombre>> (puesto que. Como dejé claro desde un principio. y cómo ésta se relaciona con la compatibilidad de los valores. 97 Un claro exponente de cómo el pluralismo tiene cabida en el marco del utilitarismo se encuentra en la obra de James GRIFFIN. Y el fundamento de todo ello se encontraría en la <<unidad del hombre>> y la compatibilidad entre los valores humanos: <<los bienes humanos son.garantía [de la compatibilidad] procede de la unidad material de tales derechos. De modo que o bien esta afirmación en un non sequitur o bien es un argumento entimemático cuyas premisas cuyas premisas implícitas distan de ser claras. El punto de partida. 1991 y 1997. << [un] bien humano es bien en la medida en que no es contradictorio con los restantes bienes humanos>>95. por definición. Sin estas categorías metapositivas no estamos necesariamente a salvo de las contradicciones>>92 <<los derechos nacen. . estas afirmaciones son manifiestamente monistas y se alejan de la tendencia mayoritaria que ha adoptado la discusión en filosofía moral en las últimas décadas. pues. desde el punto de vista lógico. cualquier individuo o conjunto puede tratarse como una unidad). porque son bienes todos ellos para un mismo ser>> 94. esto es. en este caso). como es el caso del utilitarismo ético97. Y desde un punto de vista estrictamente positivista.: 53.5. y. la afirmación de que los derechos nacen en armonía sólo puede calificarse como manifiestamente falsa. 92 93 SERNA Y TOLLER. 94 Ibíd.

un deber prima facie es aquel comportamiento que resulta en principio obligatorio en virtud de ser de cierto tipo o constituir la aplicación de un principio moral (por ejemplo. En ROSS. Lo que los autores llamarían <<derechos prima facie>> serian solo derechos aparentes y no auténticos. lña posición << especificacionista>> consideraría que solo cabe hablar de derechos una vez determinadas completamente sus condiciones de aplicación( positivas y negativas-excepciones-). La noción de <<derecho prima facie>> es una variación del concepto de <<obligación (o deber) prima facie>> desarrollado por W. 100 La discusión spbre4 los dilemas morales será abordada en el epígrafe 1. estos serian concebidos también como sujetos a una serie de condiciones o excepciones implícitas que pueden suponer. esto es. puesto que solo estamos frente a derechos si están perfectamente delimitados. Esta visión.5 del capitulo IV.En términos más generales. Llevando esta idea al ámbito de los derechos. En otros términos. reconoce sin problemas que se producen conflictos (cuestión distinta. 102 Vease 1973. consideradas todas las circunstancias relevantes. e el sentido usado por J. los auténticos derechos son absolutos . Para un <<especificacionista>>. un deber prima facie es aquel que está sujeto a condiciones o excepciones (normalmente no explícitas) que pueden suponer que finalmente no se deba a cabo. WELLMAN98. De forma muy esquemática. sobre la que existen posiciones contrapuestas. 150-151. FEINBERG102: no en el sentido de que atribuyan al titular facultades ilimitadas o que no estén sujetos a ninguna condición de aplicación. Como apunta C. y entonces no hay colisión posible. el debate entre <<conflictivistas>> y <<compatibilistas>> en materia de derechos y bienes constitucionales puede verse como una instancia específica de la discusión en sede de filosofía moral acerca de qué significa <<tener un derecho>>. sino en el sentido de que carecen 98 99 Véase WELLMAN. en una situación de supuesto conflicto o bien uno de los dos derechos alegados no es un autentico derecho. por poner en grave peligro la vida de un inocente) es derrotado o vencido por otro deber. 101 Vease 1995: esp. Ross99. es si además se producen dilemas. Como apunta T.H. SMITH 101. 1995. 1930.D. entendidos como conflictos irresolubles100). por tanto. Por el contrario.3 del capítulo IV se desarrollará esta cuestión. . o que deba soportar injerencias o violaciones de sus derechos (justificadas por el respeto a otros derechos o principios). En el epígrafe 1. una vez delimitadas sus fronteras. que el titular no pueda ejercer las facultades propias del reconocimiento de su derecho. por lo que aquél no determina lo que debemos hacer. en ciertas circunstancias. ser el cumplimiento de una promesa). existen básicamente dos concepciones contrapuestas sobre la manera en cómo se entienden los derechos (ya sean morales o jurídicos): la que los concibe como derechos prima facie y la concepción que Wellman llama <<específicacionistas>>. o se están ignorando las fronteras o contornos de uno o ambos derechos juego. pero que por alguna circunstancia (pongamos por caso.

por su gran complejidad técnica. 485 ss. sino mas bien reinterpretarla: el error esta en considerar que contamos a priori con derechos delimitados y compatibles. El presente apartado tiene objeto el análisis de ciertos aspectos metodológicos relacionados con la ponderación tal y como es concebida desde una 103 Sobre este concepto (bajo la denominación <<ideal de la razon pura>>). A partir de los casos de conflicto. vease KANT. este núcleo conceptual mínimo. puesto que sus condiciones de aplicación pueden suponerse y generar inconsistencias.[1787]. pero puede funcionar satisfactoriamente si se considera como una idea regulativa103 se trataría de n ideal al cual debemos tender en la practica jurídica. . 3. ¿COMO SE LLEVA A CABO LA PONDERACION? Hemos tenido la ocasión de ver que. tampoco hay que rechazar la idea <<especificacionista>> como absurda. esta ultima concepción comete el error de no separar dos cuestiones distintas: la determinación o concreción de los derechos y su compatibilidad. Las diferencias no se centran. y también en el ámbito moral para diversas concepciones metaética. pero puede guiar nuestro comportamiento para acercarnos cada vez más a ese ideal. al menos desde las distintas concepciones <<conflictivistas>>. De cualquier modo. como resultado de un minucioso examen de la situación concreta que nos muestra cual es la decisión correcta en ese caso (particularismo). la ponderación se entiende como un mecanismo para el establecimiento de una preferencia a favor de uno de lo elementos en conflicto. no estará sujeto a excepción alguna. o como el resultado de la elaboración y aplicación de reglas que tiene por objeto resolver casos relevantemente iguales (universalismo). Como en toda idea regulativa. es casi con toda seguridad irrealizable en la práctica. pues. sino en la manera de entender como se establece la preferencia: como resultado de un proceso intuitivo (intuicionismo) . dadas esas condiciones. no puede sostenerse que a partir de una correcta delimitacion de los derechos (o de los elementos que componen un sistema normativo. en general) desaparezcan los conflictos. Un derecho puede ser muy especifico. como ejercicio de un poder discrecional (escepticismo) . y de acuerdo con lo que ya se dijo mas arriba.de excepciones. En mi opinión. con el fin de resolverlo y dar así una respuesta al caso planteado. pero si se trata de un autentico derecho. intentando así paulatinamente ir llegando a un sistema de derechos totalmente compatible y de derechos <<específicos>> o absolutos. Al menos en el ámbito jurídico. sujeto a múltiples condiciones y ofreciendo facultades limitadas. y e todo caso sigue estando abierta la posibilidad de que surjan antinomias contextuales o conflictos de instantacion. utilizando la ponderación les daríamos solución al tiempo que esta nos ayudaría a estar perfilando mas adecuadamente los limites y las condiciones de aplicación de cada derecho.

que conduciría de hecho a un orden jerárquico absoluto entre principios (por ejemplo. y <<P1>> y<<P2>> cada uno de los principios en juego. este se resuelve. de manera que uno de los elementos de la relación siempre precede o es preferido al otro: P1 P P2 O bien: P2 P P1 En donde <<P>> simboliza la relación de precedencia. por una parte. ami juicio. El primero de dichos aspectos consiste en ver como se han reconstruido teóricamente esta elaboración de reglas que constituye el resultado de las ponderaciones. entre la libertad de expresión y el derecho al honor). existen dos modos posibles de establecer dicha relación: a) en primer lugar. en la ponderación se parte del establecimiento de una relación de precedencia condicionada. esto es. colocando la libertad de información por encima del derecho al honor). por otra. El Modelo de Alexy En su Teoría De Los Derechos Fundamentales104 . Ahora bien. que la relación sea condicionada significa que en ciertas circunstancias públicas por estar (por ejemplo.1. las contribuciones mas importante han sido las de ALEXY.1.1 la elaboración de reglas como resultado de la ponderación 3. 3. y no de una relación de precedencia absoluta o incondicionada. y las de MORESO y MENDONCA. P1 (o P2) precede a P2 (o P1)>>. 1986: 90-98. En este punto. Según ALEXY. mediante el establecimiento de una relación de precedencia entre ambos. En cambio.perspectiva universalista. diciendo que un principio precede al otro en ciertas circunstancias: (P1 P P2) C O bien: (P1PP1) C Que se lee como <<en las circunstancias C. Robert ALEXY sostiene que cuando se produce un conflicto entre principios (como por ejemplo. cuando la información es de relevancia pública por estar referida a un funcionario en el ejercicio de su cargo). una relación de precedencia puede ser incondicionada. b) pero la relación de precedencia también puede establecerse de forma condicionada. . uno de los principios (el derecho a la 104 Especialmente en ALEXY.

permitiendo así cierto nivel de eficacia de cada uno de ellos. El establecimiento de una relación de precedencia condicionada entre los dos elementos en conflicto conduce. el establecimiento de una relación de precedencia condicionada sería una manera de armonizar (o intentar armonizar) los principios en colisión. 2001:66-68. el derecho al honor puede preceder a la libertad de información. 1986: 98. en palabras de ALEXY. según el esquema de ALEXY. manteniendo así un cierto nivel de eficacia para cada uno de ellos. según ALEXY. y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R. Véase ALEXY. bajo las circunstancias C. pero esto no significa uno de los derechos sea superior al otro. sino que siempre resulta de aplicación uno de los 105 106 ALEXY. la solución del caso no consiste en una armonización de los elementos en conflicto. En efecto. y <<R>> es la consecuencia jurídica prescrita por el principio que tiene preferencia. Según la interpretación que CHAMPEIL-DESPLATS hace de esta construcción de ALEXY107. 1986: 94. puesto que en tal caso el principio de menor jerarquía se vería sistemáticamente desplazado e inaplicado a favor del de mayor jerarquía Creo que esta visión resulta algo contundente. La conexión entre la relación de precedencia condicionada y la regla subsiguiente viene determinada por lo que ALEXY denominada <<Ley de colisión>>. ya debe distinguirse de que cada uno de los principios en juego pueda resultar aplicable (<<vencedor>>) en ciertas circunstancias. en unas ocasiones puede prevalecer uno de los principio o derechos y en otras el otro. que se formula de la siguiente manera: <<si el principio P1. precede al principio P2:(P1PP2) C. cosa que no ocurriría si la precedencia fuera incondicionada. por así decirlo. <<normas de derecho fundamental adscriptas>>. por que en otras circunstancias C2 (por ejemplo cuando la información carece de relevancia pública o es manifiestamente injuriosa). entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica: C R>>105.información) precede al otro (derecho al honor). 107 Véase CHAMPEIL-DESPLATS. Estas reglas así obtenidas a partir del establecimiento de relaciones de precedencia condicionada pasan a constituir. ya que. . pasan a <<incorporarse>> al principio constitucional correspondiente y permiten que posteriores casos en los que se den las condiciones C sean resueltos a través de un procedimiento subsuntivo106. a la formulación de una regla con la estructura siguiente: C R En donde <<C>> son las circunstancias de la relación de preferencia condicionada. del hecho de si la solución del caso implica o no una armonización o compatibilización de las consecuencias jurídicas de los principios en juego. que actúan en la regla como su supuesto de hecho. en función de las circunstancias presentes. ya que.

la operación de ponderación. Como teoría normativa acerca de cómo se debe ponderar. como tal. en el sentido de que aunque respondería a la pregunta de cómo se da lugar al establecimiento de una regla para decidir ciertos casos futuros de conflicto (por ejemplo. en los supuestos de colisión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. y por otro la justificación o corrección de dicha relación. aún sería posible un espacio para la armonización en el ámbito de aquellos principios que se ajustan al modelo de los principios rectores de la política socioeconómica (las <<policies>>). el establecimiento de la relación de precedencia (o la determinación de su estructura. no obstante. Para dar respuesta a estos otros interrogantes y ofrecer así una reconstrucción más sistemática de la ponderación es necesario contra con un instrumental teórico más refinado. prevalezca el primero o segundo. con todo. La aportación teórica de ALEXY es sin lugar a dudas muy valiosa y ayuda a clarificar en gran medida un ámbito tan nebuloso como el de la ponderación. Quizá. será estudiada en el apartado 4. hacerse dos puntualizaciones: a) En la obra de ALEXY no aparecen netamente diferenciados dos aspectos que. pero la solución siempre será la aplicación de uno de ellos a expensas del otro). Para el autor. dejaría sin respuesta otros interrogantes. aquellos en que se dan las circunstancias C1 o las circunstancias C2). Deben. Ofrecer esa mejor reconstrucción con un mejor . y con ella el establecimiento de relaciones de precedencia y de reglas <<adscriptas>>. como cuando se intenta compatibilizar la promoción del desarrollo económico con la protección del medio ambiente.principios en juego. está indisolublemente ligada al llamado <<principio de proporcionalidad>>. cuestión cuya solución daría también respuesta a la pregunta de cuántas situaciones genéricas posibles de conflicto pueden plantearse entre dichos principios. con lo que constituye en realidad una teoría normativa sobre la ponderación que. Pero el principio de proporcionalidad es más bien un criterio para determinar qué relaciones de precedencia serían correctas o estarían justificadas. dicho en otros términos). como por ejemplo qué ocurriría en el supuesto en el que coincidieran las circunstancias C1 y C2. b) La reconstrucción teórica de ALEXY puede resultar un poco fragmentaria. si ello fuera posible. según las circunstancias. aunque obviamente conectados. puede ser que. que guía al intérprete/decidor a la hora de llevar a cabo la ponderación. es separable de sus aspectos conceptuales y metodológicos. o la cuestión más general de qué conjunto total de circunstancias o propiedades es el relevante en los conflictos entre esos principios. deben distinguirse adecuadamente: por un lado. que resuelve el caso desplazando al otro (por ejemplo.

2003. que es el conjunto de casos genéricos posibles. por tanto. de la cual el Tribunal Constitución procesal español adopta la mayor parte de los argumentos. Esta resulta asimismo interesante por recopilación y análisis que sobre este tema realiza que sobre este tema realiza de la jurisprudencia del TEDH. Según la 108 109 En MORESO. el UP = [V. Como vimos en su momento. Tenemos. que quería la consecuencia jurídica del principio (derecho. IX. los supuestos de colisión entre la libertad de información y el derecho al honor. 2002 Y 2003a. . que a su vez nos permitirá determinar el Universo de casos (UC). por ejemplo. 110 En O’CALLAGHAN. Caps. buen nombre o buena imagen pública) de una persona constituye el UD analizado. al igual que muchos otros que han estudiado el tratamiento jurisprudencial de estos conflictos (como. ORTEGA GUTIÉRREZ113 o FAYOS GARDÓ114).1. 1991.R. 1995: esp. los tres siguientes: la veracidad de la información comunicada (V).2. 112 En ATIENZA. que delimita nuestro objeto de estudio. que da lugar a un UC de 23=8casos genéricos. coinciden en señalar que los elementos que un caso pueden determinar la respuesta en uno o en otro sentido son. en síntesis. En MENDONCA. ATIENZA112. X Y XV. el punto de partida de todo análisis es la terminación del Universo del Discurso (UD). El modelo de Moreso y Mendonca Autores hacen uso de los conceptos del modelo de análisis lógico de los sistemas normativos desarrollado por AlCHOURRÓN y BULYGIN como instrumento que permite una clarificación en el análisis de la ponderación. la relevancia pública de la información (R) y el carácter injurioso de la misma (I).instrumental ha sido el intento de autores como MORESO108 y MENDONCA109. Ambos autores. 1998. en este caso) considerado como prioritario en esas circunstancias. El siguiente paso consiste en determinar a partir del conjunto de decisiones jurisprudenciales cuáles son aquellos aspectos (propiedades o circunstancias) que el Tribunal sssssssstoma en cuenta como relevantes para tomar una decisión a favor de uno u otro de los elementos en conflicto. 111 En SARAZÁ JIMENA. La actividad ponderativa consistiría estrictamente en la elaboración de un conjunto de reglas que correlacionan las propiedades del UP (ya sea aisladamente consideradas o en cierta combinación) con la correspondiente solución normativa. El conjunto de todos estos elementos constituye el Universo de propiedades (UP). 1999. sino también a muchas decisiones del Tribunal Supremo y otros órganos judiciales. El conjunto de situaciones en las que la comunicación de una noticia o información afecta negativamente al honor (reputación. 113 En ORTEGA GUTIERREZ. 3. El ejemplo usado por MORESO y MENDONCA es el mismo. 2000. 114 EN FAYOS GARDÓ. en donde presta atención no sólo a las decisiones del Tribunal Constitucional.I]. O’ CALLAGHAN110 SARAZÁ111.

Esta regla puede. 1: El derecho al honor prevalece sobre la libertad de información. mediante un proceso subsuntivo idéntico al de la aplicación de una regla. sería <<R1: I—(Dh>Li)>>. aún no siéndolo. 2: El derecho al honor prevalece sobre la libertad de información.reconstrucción de MENDOCA. descomponerse en las tres siguientes: Regla. Con los anteriores elementos. como afirma este autor. por lo que mediante este análisis podrá comprobarse cuál es la solución que le corresponde. se obtiene el sistema siguiente: TABLA 8 Consecuencias del sistema de ponderación entre <<DhZ>> y <<Li>>. es veraz y no es injuriosa << R3:R^V^-I—(Li>Dh)>>. carece de relevancia pública o no es veraz. no sea veraz o carezca de relevancia pública >>115. Claro que sólo puede llegarse a una reconstrucción como ésta tras una serie de decisiones en las que los órganos competentes hayan ido perfilando cuáles son la propiedades consideras como relevantes y 115 MENDONCA 2003:79. Todo caso individual que llega a conocimiento del órgano decidor será necesariamente una instancia de alguno de los casos genéricos del UC. si la información tiene relevancia pública. un análisis de este tipo permite ver cómo quedarían resueltos todos los casos posibles de colisión entre los elementos en juego (en esta ocasión. la posición del Tribunal Constitucional puede sintetizarse en los siguiente: <<El derecho a la información sea injuriosa o. Expresado formalmente. <<Li>> <<libertad de información>> y el símbolo <<>>> la prevalencia. Regla. si la información no es injuriosa y. <<R2:-I^(-RV-VC)—(Dh>Li)>>. . Regla 3: La libertad de información prevalece sobre el derecho al honor. donde <<Dh>> significa <<derecho al honor>>. si la información es injuriosa. entre la libertad de información y el derecho al honor). UC 1 2 3 4 5 6 7 8 UP V + + + + R + + + + I + + + + Reglas de ponderación R1 R2 R3 Dh>Li Li>Dh Dh>Li Dh>Li Dh>Li Dh>Li Dh>Li Dh>Li Como puede observarse. además.

a) La primera cuestión. El conflicto puede solucionarse o bien modificando las reglas de preferencia. sino porque el contenido de la comunicación sea injuriosa. pero esto no dice nada en relación con otros casos en otro supuesto (en el que la información no se considere de relevancia pública) el tribunal opte por la solución contraria (prevalencia del derecho al honor) pero no en virtud de que carezca de relevancia pública. Esto dejaría sin solución el supuesto (posible) en que al mismo tiempo la información fuera de relevancia pública e injuriosa. bienes constitucionales. todavía son detectables ciertas dificultades. es en muchos aspectos más satisfactorios que el de ALEXY.cómo se configuran las reglas que las correlacionan con las diversas soluciones. en el que el tribunal debería establecer una respuesta que superase el conflicto entre los dos derechos que volvería aquí a reproducirse (puesto que según el criterio de la relevancia. para poder determinar mediante un razonamiento subsuntivo la solución a todos los supuestos de conflicto. pero no mostraba cuál es la situación en todos los supuestos posibles de colisión. o bien introduciendo una nueva regla para resolver el caso que tome en cuenta una nueva propiedad. el órgano jurisdiccional se limita a dar una respuesta al conflicto planteado. Cuando un conflicto se plantea por primera vez. sin introducir nuevas propiedades relevantes (por ejemplo. A pesar de ello. que reformulan de manera formalizada los resultados de la ponderación entre dos elementos (derechos fundamentales. En cualquier caso. diciendo que cuando la información sea injuriosa prevalece el derecho al honor del afectado aunque tenga relevancia pública). puede ocurrir que en el supuesto enjuiciado a la información transmitida sea de relevancia pública y ello sea tenido en cuenta por el tribunal para dar preferencia a la libertad respecto al derecho al honor. etc. sin pretender solucionar todos los conflictos posibles entre esos elementos. prevalecería el derecho al honor). muy menor. está relacionada directamente con el ejemplo usado por estos autores. aun cuando tales supuestos sean concebidos como casos genéricos. haciendo que el UC sea más fino. y según el criterio del carácter injurioso. Algunas de ellas son muy menores y relacionadas con el ejemplo usado por estos autores. Así. por ejemplo. puesto que este último se limitaba a decirnos qué ocurría en ciertas circunstancias C. pero también debe hacer frente a un importante problema que pone en cuestión la misma posibilidad de poder realizar una reconstrucción que dé cuenta de todos los supuestos de conflicto posibles. prevalecería la libertad de información. El problema cosiste en la consideración de la propiedad de la <<Veracidad de la información>> como una de las propiedades relevantes del UP que .). Este modelo metodológico de reconstrucción de los que podríamos llamar <<sistemas de conflicto>>. el objetivo final será poder construir un sistema completo y consistente que tanga en cuenta todas las propiedades relevantes y dé una repuesta a todos los casos del UC.

la STC 85/1992. muchas otras expresiones <<molestas>> o <<hirientes>>. debe decirse que MORESO ya apunta esta cuestión en una nota a pie de página. la transmisión de información que no sea veraz no constituye un ejercicio de la libertad del art. . que. por estar referidas al titular de un cargo público en el ejercicio de sus funciones –a que respecto véase. En cambio. cuando se cumpla también el requisito de la relevancia pública (por ejemplo. o la STC 204/2001. Por tal razón. En realidad. tienen un contenido descriptivo mínimo o prácticamente nulo. no derivables de una interpretación de una interpretación literal de los preceptos constitucionales implicados—que toman en cuenta estas propiedades). de 15 de octubre). ni siquiera en una primera interpretación literal de la disposición. los insultos. por ejemplo. por lo que cabe afirmar que la libertad de información no cubre. se dice que la libertad de información sí que ampara el uso de expresiones.1. y no como la verdad material) viene exigido por el propio texto del art. Si se considera como un modelo que reconstruye el conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor en general. y las expresiones que son formalmente insultantes. en la mediada de que el texto constitucional en ningún momento hace una referencia expresa a ninguno de estos elementos (por lo que cabe decir que se produce que se produce un auténtico conflicto y que éste se resuelve mediante la elaboración y aplicación de unas reglas de creación jurisprudencial –esto es. en otras palabras. de 6 de junio.contribuye a determinar la solución al conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. porque casi todo su contenido es evaluativo o valorativo. sino que sólo califican (negativamente) a alguien. hirientes o sarcásticas. no ofrecen prácticamente información. Por otro lado. esto es. injuriosas o vejatorias son automáticamente excluidas del amparo constitucional (Véase. el requisito de la veracidad (que ha sido interpretado jurisprudencialmente como una exigencia de diligencia por parte del informador en la contrastación de la noticia y de sus fuentes. y que su reconstrucción sólo adolecería de este defecto en la medida en que se considerara como una reconstrucción del conflicto en relación con lo dispuesto con la Constitución Española. por ejemplo. lo cual tiene mucho mayor sentido. sean molestas. En múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que no existe un derecho fundamental al insulto. para ser honestos.d) CE. de 8 de junio--). Esto nos dejaría por tanto un UP compuesto únicamente por la propiedades de <<relevancia pública>> y de <<carácter injurioso>>. A mi entender. porque está fuera de sus ámbito de aplicación. b) También plantea problemas el considerar el <<carácter injurioso>> como un propiedad relevante en los casos de conflicto entre el derecho al honor y la libertad de información. 116 En realidad. d) CE. sin ser insultos. este distinto trato de las expresiones injuriosas respecto de las <<simplemente>> molestas o hirientes obedece a que las expresiones formalmente injuriosas.1. la STC 105/1990. 20. Esto es. 20. no se produce un auténtico conflicto con el derecho al honor cuando la información no es veraz. la crítica que aquí exponemos no puede hacerse extensiva a este autor. el derecho a trasmitir información no veraz116.

porque en realidad con esas expresiones no se informa de nada. prohibición. por ejemplo. si en una determinada situación (por ejemplo. en este punto resulta más conveniente la opción de ALEXY.) de un concejal de urbanismo. a considerar que el único elemento auténticamente relevante en los casos de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor es la relevancia pública de la información. Así. cuando el Tribunal afirma que la libertad de trata de una información. 20. cobro de comisiones. en definitiva. c) Tampoco me parece adecuada la manera en como MENDONCA simboliza la consecuencia jurídica de los distintos casos de conflicto. La diferencia puede verse claramente en el siguiente ejemplo hipotético: supongamos que un periodista escribe un artículo sobre las supuestas irregularidades (concepciones ilícitas. <<Dh > Li>> o <<Li>Dh). obviamente incidirá negativamente en el honor del afectado. sino de una expresión (aunque con ello tampoco se prejuzga si en sede de una expresión (aunque con ello tampoco se prejuzga si en sede de libertad de expresión este tipo de expresiones deberían ser admitidas). Si el periodista califica a esta persona de <<malversador>> o <<prevaricador>>. Así. Todo lo anterior conduce. y que esta información es veraz. ya que constituyen una <<opinión>> sobre una determinada persona [art. En la matriz del sistema expuesto en la tabla 8 puede comprobarse que según ese sistema de libertad de información sólo prevalece en el caso número .aun que incidan negativamente en el honor del afectado. cuentan también con un contenido descriptivo que puede resultar adecuado en la transmisión de una información. pero también se dará cierta información sobre el mismo (que destina dinero público a fines distintos a los legalmente estipulados. en el caso 1 del UC del sistema normativo de la tabla 8) prevalece el derecho al honor. por lo que son aptos para transmitir información (además de valorar). De este modo se comprende mejor cómo los resultados de la ponderación contribuyen a perfilar o delimitar las condiciones de aplicación de cada uno de los preceptos implicados. sino que fundamentalmente se la está evaluando de forma negativa. permisión o facultamiento) de un comportamiento. esto es.1a) CE]. el uso de expresiones injuriosas o insultantes no debería ser tenido en cuenta en el ámbito del derecho a la información. una calificación deóntica (obligación. Por esa razón. etc. prácticamente no se está informando de nada de lo que ha hecho esa persona. como una ordenación entre los derechos (por ejemplo. porque su contenido evaluativo supera con creces a su contenido descriptivo o informativo. si el periodista dice que el concejal es un <<sinvergüenza>> o un <<cretino>>. Este tipo de calificativos contienen una parte valorativa pero también otra descriptiva. o de muy poco. En cambio. la consecuencia sería la prohibición jurídica de realizar la información. y que dicta a sabiendas resoluciones ilegales). En mi opinión. para quien la consecuencia jurídica sería la establecida por el principio que prevalece en el caso. Por ese motivo el ámbito adecuado para tales expresiones sería en realidad el de la libertad de expresión.

en último término el resultado de la ponderación no es distinto de los métodos de resolución de conflictos entre reglas: consiste en introducir excepciones en uno de los elementos en conflicto.d CE] y el derecho a la intimidad (art. Lo que cambia en todo caso es el procedimiento para establecer las excepciones. lo cual también suele ser denominado como la <<tesis de relevancia>> del sistema. disponiendo de las reglas adecuadas que correlacionen los casos son sus soluciones. Podemos ilustrar la idea con el ejemplo de la colisión entre la libertad de información [art. En los casos de comunicación de noticias que por su objeto afectan a cuestiones que forman parte de la vida privada de las personas.1 CE)117. Si se considera que la 117 Sobre esta cuestión resulta de interés el análisis jurisprudencial de J. esto es. cuando la información es veraz. XIX. Esto nos permitiría perfilar más adecuadamente las condiciones de aplicación de la libertad de información y sostener que se reconoce constitucionalmente la libertad de información cuando la información transmitida es veraz. bienes o principios constitucionales.2. cap. 2000: 379 ss. tiene relevancia pública y no es injuriosa. y que por su importancia merece ser tratada en un apartado independiente. porque siempre pueden surgir nuevos elementos o circunstancias relevantes que hagan variar la tesis de relevancia (nunca tendremos lo que podríamos llamar <<tesis de relevancia última>>) y con ello el número total de casos posibles. el modelo antes expuesto parte. 3. el proyecto de poder elabora un sistema completo y coherente de resolución de los casos de conflicto deviene lógicamente imposible. Y si el número de propiedades relevantes es potencialmente infinito. . SARAZÁ. de la determinación del conjunto de propiedades que forman el UP. pueden resolverse mediante un razonamiento subsuntivo todos los supuestos posibles de colisión entre derechos. y de este modo.1. 1995. ya que éste se determina en función del UP. un criterio que deviene determinante según la jurisprudencia constitucional para concluir qué derecho prevalece es el del <<interés público de la noticia>>. 18. La <<amenaza>> viene en esta ocasión del lado del particularismo.3 De nuevo el particularismo Como se ha indicado anteriormente. este modelo debe asimismo hacer frente a una dificultad que puede alcanzar consecuencias devastadoras. también lo será el número de casos del UC. Véase también FAYOS GARDÓ. como uno de sus presupuestos. en SARAZÁ.1. Como hemos visto. entendido como la imposibilidad de determinar de manera definitiva el conjunto de aquellas propiedades o circunstancias que pueden resultar relevantes en el discurso normativo. Como puede comprobarse. Pero si el particularismo es una concepción plausible. La tesis de relevancia permite establecer el número total de casos genéricos posibles. 20. tiene relevancia pública y no injuriosa.

por ejemplo. en el sentido de dar preferencia a la libertad de información cuando ha existido esa exclusión voluntaria. ha vendido a la prensa rosa una exclusiva sobre su divorcio o sobre el nacimiento de un hijo) que puede considerarse como una <<renuncia voluntaria>> al ámbito de la intimidad de esos hechos. Esto es lo que en opinión del Tribunal Constitucional ocurre cuando existe una <<exclusión voluntaria del ámbito de la intimidad>> en relación con un determinado hecho (Véase. entendidas sin restricción. aunque en ningún momento se confiesan como partidarios del particularismo. Puede pensarse que este problema surge sólo si se considera que la posición particularista es plausible. y STC 20/1992. y que no hay nada que temer si ésta es rechazada a favor de una concepción universalista. la libertad de información no alcanza a la posibilidad de informar sobre asuntos de la vida privada de una persona que no sean de interés público). En tales supuestos. Pero puede ocurrir que. Con base en este criterio. de 1 de octubre. En consecuencia. Pero la cuestión es mucho más problemática. de 17 de octubre. pero ha existido por parte del afectado un conducta previa (por ejemplo. de 14 de diciembre). y la STC 227/1992. STC 197/1191. nada impide que supuestos posteriores nos muestren que hay otros aspectos que merecen ser tenidos en cuenta. cuando la noticia sea de interés público. como la de los autores que hemos estado considerando. Y si nunca podemos contar con un UP o tesis de relevancia definitiva. en otros casos. la STC 197/1991. la noticia versa sobre un asunto que se refiere al ámbito privado de una persona y que carece de interés público. por ejemplo. prevalecerá la libertad de información aunque afecte a cuestiones que normalmente se entienden reservadas al ámbito de la privacidad (Véase. de 14 de febrero). en otros términos. prevalecerá el derecho a la intimidad sobre la libertad de información (o. hay después un UP de dos propiedades y un UC de cuatro casos. potencialmente infinito. aparezca algún elemento nuevo que tenga que ser tenido en cuenta y que haga variar la respuesta. nunca podrá determinarse el número total de casos. porque dichos autores. donde antes había sólo una propiedad relevante (el interés público) y por tanto un UC de tan sólo dos casos.noticia es de interés público. desvaneciéndose así la pretensión de ofrecer un sistema completo y consistente que permita solucionar todos los casos de manera definitiva. auque se refiera a hechos pertenecientes al ámbito de la privacidad y en principio carezcan de interés público). . podrían formularse las reglas según las cuales. y que cuando la noticia carezca de interés público. que es considerada por el Tribunal como una aspecto relevante para determinar qué derecho prevalece en el caso (en esta ocasión. sí que hacen ciertas afirmaciones que. prevalecerá la libertad de información sobre el derecho a la intimidad (o dicho en otros términos). Pero si el particularismo está en lo cierto. incrementando así las propiedades del UP y el número total de casos.

por su parte. 1986: 100. .. se trata de establecer una jerarquía entre los elementos en conflicto teniendo en cuenta las concretas circunstancias del caso individual enjuiciado para dar una respuesta a ese caso. Quizá sea de ayuda. En el primer tipo. sea individual o genérico. o correctas e incorrectas). entremezclan en una única categoría cuestiones conceptuales o estructurales con cuestiones justificativas o valorativas (sería más claro basar la distinción sólo en el primer elemento y hablar después de ponderaciones justificadas e injustificadas.1. Esto plantea algunas dificultades: por una parte. en el sentido de que resulta muy difícil (o incluso imposible empíricamente) hacer un listado de todas las excepciones. 2003: 111-112). ello supone conceptualmente la elaboración de una regla según la cual determinadas propiedades (definitorias del caso genérico) se correlacionan con una solución normativa. y además tales excepciones no son ni tan sólo teóricamente enumerables. Y toda norma es conceptualmente aplicable (internamente) a todos los casos relevantes iguales. dos elementos: solución circunscrita al caso (no extrapolable) y la no satisfacción en grado suficiente de las reglas de la argumentación racional (decisión de forma <<intuitiva>>). Pero si se trata de una imposibilidad teórica. 2003:111). para ser ad hoc. El balance. Podría evitarse esta consecuencia si se considerara que existe un problema epistémico. sin que se pretenda elaborar una regla extrapolable a otros supuestos análogos120. Por ejemplo. ITZCOVICH. Otra dificultad de la caracterización de MANIACI es que la clasificación toma en cuenta dos elementos conjuntamente: a) la <<extrapolación>> o no de la decisión a casos análogos. hemos comprobado en la sección 3. y por otra parte. recurrir a la clasificación entre distintos tipos de ponderación elaborada por G. y b) la justificación de la preferencia establecida según los parámetros de la justificación racional (teoría de la argumentación jurídica). pero asumiendo que éstas son limitadas. Este modelo encajaría perfectamente 118 119 ALEXY. si su balance ad hoc puede referirse indistintamente a un caso individual o genérico. a fin de tener mayor consciencia del problema. ha de reunir. en realidad el criterio determinante pasa a ser únicamente el de la justificación racional (pues el de la no extrapolabilidad no funciona). 2002:60. desde los principios. y no es estrictamente individual. Según este autor italiano pueden distinguirse tres tipos (y también teorías) del balance o ponderación: a) el balance ad hoc (que parte de llamado <<ad hoc>> en la teoría jurídica norteamericana). MANIACI en sus trabajos sobre la ponderación y la teoría de la argumentación jurídica en ALEXY. defiende su concepción dualista frente a las críticas de ITZCOVICH en MANIACI. Si todas las reglas (entre las que se obtienen como resultado de la ponderación) están sujetas a excepciones. mediante este tipo de ponderación se decide un caso concreto (cuya solución no es extrapolable a otros. Véase MANIACI. según afirma. 2003. 120 En realidad la caracterización de MANIACI del balance ad hoc resulta algo problemática.1 que para ALEXY la ponderación conduce. Pero parece que si el caso que se decide mediante la ponderación es genérico. provocando una tensión que acaba por destruir sus propios modelos.conducen de hecho al particularismo. ya que. b) el balance categorial o definitorio (definitional o categorial balancing). con lo que parece producirse una inconsistencia entre la afirmación de la no extrapolación de la solución y la resolución de los casos individuales (en este sentido. y c) el balance razonablemente categorial o definitorio en sentido débil119. MANIACI. la única consecuencia consistente es la defensa del particularismo. como apunta ITZCOVICH (en Ibíd. según MANIACI. se cae de lleno en el particularismo. a la elaboración pero un pco más adelante afirma que <<las cláusulas de excepción intraducibles en als reglas sobre la base de principios ni siquiera son teóricamente enumerables>>118.

con lo que de nuevo nos situamos en el particularismo. También MORESO puede adolecer de esta dificultad. a través del distinguishing). incluso si ninguna ha sido reconocida hasta ese momento. y que denomina <<balance razonablemente categorial o definitorio en sentido débil>>. lo que puede hacer variar el resultado de la ponderación no son únicamente las asunciones teóricas compartidas por la comunidad o el conocimiento empírico. Por último. introduciendo nuevas propiedades relevantes y/o modificando las reglas a la luz de nuevos casos o situaciones (por ejemplo. no existe límite alguno para éstas. MORESO sostiene que cuando se plantea un conflicto. la concepción del ALEXY se correspondería con esta última categoría. Incluso si no hay excepciones reconocidas. Siempre parece posible argüir a favor de una excepción a cualquier regla.con una concepción particularista radical del razonamiento particularista radical del razonamiento práctico. como bien apunta ITZCOVICH en (ITZCOVICH. MANIACI habla de una tercera categoría no utilizada por la doctrina. de manera que puedan resolverse mecánicamente todos los ulteriores supuestos de colisión entre los mismo elementos (éste sería el modelo ideal de la concepción universalista). está siempre abierto a cualquiera el alegar a favor de una excepción hasta entonces no reconocidas>>122. Pero si se adopta tal posición podrá observarse fácilmente cómo se desemboca en una posición particularista <<de principios>>. 122 MENDONCA. razón por la que las excepciones no serían ni siquiera teóricamente enumerables (nunca se puede tener un conocimiento completo y definitivo sobre el mundo ni puede llegarse a un desarrollo teórico definitivo en un ámbito). que impide el ideal universalista de tesis de relevancia últimas que resuelvan definitivamente y de manera completa y consistente todos los supuestos posibles de colisión. Si siempre se pueden introducir nuevas excepciones. En la obra de MENDONCA también se aprecia una tensión si el siguiente párrafo se interpreta de manera literal: <<Uno de los rasgos de estas normas [las que resuelven los casos de conflicto como resultado de la ponderación] es que ellas están invariablemente sujetas a excepciones. como ha señalado. Según MANIACI. a mi juicio correctamente. para referirse al supuesto en que el intérprete o decidor elabora una regla o conjunto de reglas de preferencia entre los elementos en conflicto. los tribunales pueden 121 Aunque. porque siempre estaría abierta la posibilidad de modificar las normas adscritas a la luz de nuevas asunciones teóricas y empíricas121. pero dejando abierta la posibilidad de revisión de las mismas. 2003:82-83. actuaciones o potenciales. En el segundo tipo. lo que se pretende hacer es una relación exhaustiva y definitiva de todas las circunstancias (genéricas) en la que un principio prevalece sobre el otro. haciendo imposible el ideal de contar con un sistema que resuelva de manera definitiva todos los casos de conflicto. . Bruno CELANO123. sino también (al menos según ciertas concepciones metaéticas) los cambios en las asunciones normativas (en los valores del intérprete/decidor o de la comunidad). 2003: 113).

considerando que el caso enjuiciando presenta algún elemento diferenciador y relevante que ha de ser tenido en cuenta para la resolución del caso y. b) mostrar que en realidad se están entremezclando problemas distintos y que el particularismo.hacer uso de las reglas que han resultado de ponderaciones anteriores. bajo el rótulo 123 Véase CELANO. Pero si se entiende que siempre es posible hacer uso de esa técnica e ir introduciendo nuevos elementos (y el autor no dice explícitamente que pueda existir un límite que lo impida). 3. En definitiva. 124 Véase MORESO. 2004. véase ALCHOURRÓN y BULYGIN. Por esa razón. en el sentido de que están sujetas a un conjunto de excepciones implícitas o explícitas que en caso de que concurran <<disuelven>> tal obligación. no es obstáculo para la posibilidad de elaborar modelos como el de MORESO Y MENDONCA. 2002: 34 ss. Aunque desde mi punto de vista intuitivamente el particularismo no me parece correcto. 1971:148. o también en el sentido de que pueden ser desplazadas o vencidas por otras normas u obligaciones de mayor importancia. introduciendo un nuevo elemento en el UP (además de nuevas reglas) y creando de ese modo un UC más fino124. Normas prima facie y derrotabilidad Resulta bastante frecuente. aunque sin duda es un aspecto de capital importancia. . de ese modo. Sobre la relación <<más fino/menos fino que>>. sosteniendo que existe límite a la posibilidad de ir introduciendo nuevas propiedades relevantes y excepciones a las reglas. Pero de igual modo pueden hacer uso de la técnica del distinguishing. puesto que creo que el conjunto de aquello que podemos considerar como valioso es limitado (y ello limita también el conjunto de circunstancias que pueden resultar relevantes y el conjunto de reglas que las articula). lo cual podría hacerse mediante dos estrategias distintas: a) aportando argumentos definitivos en contra del particularismo.2. tanto en el ámbito de las filosofía moral como en el de la filosofía jurídica. lo era sólo en una <<primera apariencia>>. la estrategia que seguiré será la segunda. lo cual es una manifestación de la aplicación de la técnica del precedente. sin embargo. desde mi punto de vista todavía es posible salvar esta idea. de nuevo se puede caer en el particularismo. que son las que en definitiva determinarán qué debemos hacer en esa situación. Aun así. 2003a: 118. incluso entre los autores que he calificado como universalistas se plantean serias dudas acerca de la posibilidad de elaborara sistemas de conflicto completos y consistentes que permitan que permitan resolver mediante un razonamiento subsuntivo todos los supuestos posibles de colisión. decir que las normas o las obligaciones (ya sean todas o sólo algunas de ellas) son sólo prima facie. pues un examen más minucioso de la situación nos revela que las cosas no son realmente así. El autor expone su propia posición sobre esta cuestión en CELANO. lo que parecía e principio que era nuestro deber.

por ejemplo porque se trate de un contexto en el que no se plantee conflicto alguno. al ser desplazado por esta última. Según Ross. Por esta razón. En ese sentido se continúa utilizando en la literatura actual sobre conflictos y dilemas. en virtud de ser de cierta clase (por ejemplo. que en el anterior ejemplo era sólo un deber prima facie. y que constituirá nuestro deber en esas circunstancias. y que a pesar de estar relacionados. o porq2ue a pesar de plantearse un conflicto. Creo que éste es el sentido en el que W. ser el cumplimiento de una promesa) que en condiciones normales haría que fuese nuestro deber. De este modo. una obligación prima facie es <<la caracterísitica […] que tiene un acto. aunque en al literatura más reciente suelen utilizarse más a menudo expresiones como obligación all-things considered o overall obligation). a fin de superar las dificultades en las que según este ator incurría la concepción Kantiana. que no da cabida a la posibilidad de conflictos morales (obligationes non collinduntur). puede resultar ser nuestra obligación definitiva. nos hallamos ante un deber u obligación prima facie (prima facie duty) cuando una acción presenta una característica (por ejemplo. infligir un daño serio a un inocente). En palabras del autor. En este sentido. otras circunstancias. .de <<prima facie>> se esconden muchas oscuridades y confusiones que han dado (y siguen dando) lugar a múltiples malentendidos. que un deber sea prima facie no depende in de su contenido ni de su estructura. pero que por presentar también otra/s característica/s moralmente relevante/s (por ejemplo. el mantener una promesa). el cumplimientote nuestra promesa. el cumplimiento de la promesa se repute 125 Ross. 1930:35. Ross introdujo esta denominación en 1930. conviene separar adecuadamente: a) En un primer sentido. y dada una situación de conflicto de obligaciones (no importa ahora demasiado si el conflicto se concibe como <<autentico>> o sólo <<aparente>>).D. es prima facie toda aquella obligación que resulte <<desplazada>> o <<vencida>> (ovorriden) por otra incompatible que por alguna razón se considere de mayor importancia. que es nuestro definitivo o auténtico deber (duty proper. de ser un acto que sería un deber en sentido propio si no fuera al mismo tiempo de otra clase que es moralmente relevante>>125. sino de qué lugar ocupa a la hora de determinar qué debemos hacer. El primer punto que conviene tener claro es que existen básicamente dos sentidos distintos de obligación o deber prima facie que no suelen distinguirse. deja de serlo (o resulta sólo <<aparente>>). una obligación o deber es o no prima facie en función de lo que podríamos llamar <<la posición que ocupa dentro del razonamiento moral acerca de lo que debemos hacer en una situación concreta>>. predominante en la discusión en sede de filosofía moral acerca de los conflictos y dilemas morales. consideradas de mayor importancia y que constituyen asimismo el fundamento de otro deber incompatible .

el carácter prima facie de un norma o deber está relacionado con la idea de <<derrotabilidad>> (defeseability). en el que el antecedente es una condición suficiente del consecuente. La <<derrotabilidad>> se predica de los enunciados condicionales e implica que. también parecen plantearse problemas de derrotabilidad: la práctica totalidad de sistemas jurídicos contienen una norma del tipo <<si alguien mata a otro. Trasladando esta idea al discurso normativo. debe ser castigado con la sanción S>>. no puede procederse sin más a una asimilación. en los condicionales derrotables el antecedente está sujeto a una serie de presupuestos y excepciones implícitos que pueden suponer (en los casos en que tales) presupuestos no se hallen presentes o en que se manifieste alguna de las excepciones implícitos que pueden suponer (en los casos en que tales presupuestos no se hallen presentes o en que se manifieste alguna de la excepciones) que no sea verdadero el consecuente con pesar de la verdad del antecedente. Aunque existen claras conexiones entre ambos sentido de <<prima facie>>. pues por ejemplo. una norma prima facie es una norma derrotable. a diferencia de lo que ocurre en un condicional estricto. vemos que no basta con afirmar el consecuente. Por ejemplo. no puede hacerse la afirmación inversa: una obligación all things considered no es necesariamente inderrotable. . casi todo el mundo coincidiría en que una norma como <<se deben 126 ALCHOURRÓN. desplazando a las demás obligaciones en conflicto. Esto mostraría que el hecho de matar a otro (antecedente) no es una condición suficiente para la imposición de la sanción (consecuente). Si bien es cierto que (bajo la presuposición de que el mecanismo para la determinación. partiendo de una afirmación común del conocimiento ordinario como <<las aves vuelan>> (p—q). predominante en ámbitos como el de la lógica o el de la filosofía jurídica. porque existe además un conjunto de elementos implícitos cuya presencia debe satisfacerse y que en caso contrario excepcionan a la norma. sean o no pingüino. los pingüinos no vuelan a pesar de ser aves. 1993:67. Simplificando mucho los términos. Si bien es cierto que (bajo la presuposición de que el mecanismo para la determinación de la obligación <<all-things considered>> sea racional) un deber prima facie es necesariamente derrotable. ni tampoco vuelan las aves muertas. o <<los actos típicos cometidos en legítima defensa no deben ser sancionados>>. Poniendo un ejemplo usado por Carlos ALCHOURRÓN126. pero al mismo tiempo suelen contar también con normas como <<los menores de edad no deben ser sancionados>>. en los condicionales derrotables el antecedente está sujeto a una serie de presupuestos y excepciones implícitos que pueden suponer (en los casos en que tales presupuestos no se hallen presentes o en que se manifieste alguna de las excepciones) que no sea verdadero el consecuente.como de mayor importancia desde el punto de vista moral. b) En otro sentido.

La tesis particularista afirma precisamente que nunca será posible (lógicamente) catalogar exhaustivamente estas condiciones. Todos los elementos que 127 128 En el capítulo IV del presente trabajo. 1997. que han tenido una evolución espectacular en los últimos años. el agua entra en ebullición>>. 1997. desvaneciéndose toda posibilidad de elaborar sistemas que resuelvan de manera completa y consistente todos los casos de conflicto. es. como hemos visto. . siempre estarán sujetos a condiciones y excepciones implícitas. Por razón las excepciones no son ni siquiera teóricamente enumerables. En las lógicas clásicas (incluyendo las deónticas). En un ámbito estrictamente jurídico. afectando también al ámbito de la lógica deóntica128.).). así formulada. <<p—q>>). Para comprender adecuadamente cuál es el <<comportamiento lógico>> de un condicional derrotable.cumplir las promesas>>. Por el momento me interesa centrarme en el tema de la derrotabilidad. y en caso de resultar cierta podría constituir la eliminación definitiva de la posibilidad de elaborar sistemas de conflicto como los ideados por los autores universalistas. En efecto. en los contextos en los que no se plantea un conflicto o en los contextos en que a pesar de haber un conflicto el cumplimiento de lo prometido resulta ser la obligación all-things considered. ya que analizaré la cuestión de los conflictos y dilemas morales en otro apartado127. una norma derrotable. también será verdadero todo condicional cuyo antecedente sea una conjunción no contradictoria entre el mismo antecedente y otros elementos (por ejemplo. Así. me interesa centrarme en el tema de la derrotabilidad de los principios constitucionales (derechos fundamentales. En particular. <<p^r-q>>). si los principios constitucionales son lógica o estructuralmente derrotables. El inicio de este desarrollo suele situarse en HANSSON. si partimos de un condicional como <<si el agua se calienta a una temperatura superior a 100 grados centígrados. sin importar cuál sea el grado de precisión o determinación de las concisiones del antecedente de la norma. etc) se integra a la perfección con la concepción particularistas de la ponderación. y que todo principio debe entenderse como contando con una cláusula ceteris paribus. también resultan de interés monografías como por ejemplo HAGE. en primer lugar. En la literatura más reciente. una condición suficiente para la obtención del consecuente. o recopilaciones de artículos como PRAKEN y SARTOR (eds. como antes se indicó. 1969. el antecedente del condicional constituye. El análisis teórico de los condicionales derrotables ha ido unido al desarrollo de las llamadas <<lógicas no monótonas>>. la recopilación editada por Donald NUTE (ed. Ello conlleva. es preciso tener en cuenta ciertas características de los condicionales estrictos. que satisfagan lo que se suele llamar como la <<ley de refuerzo del antecedente>>: dada la verdad de un condicional (por ejemplo. aunque en muchas situaciones no sea una norma prima facie en el primer sentido: así ocurre. 1997. véase a modo de ejemplo. bienes constitucionalmente protegidos.

P. Los condicionales derrotables. como. de modo que un 129 Entre otros. En consecuencia. 1996ª. x vuela-). Así. Véase LOUI. más <<el agua se calienta a una temperatura superior a 100 grados centígrados>>. pues la verdad del antecedente no garantiza la verdad del consecuente: si x es un ave muerta (lo cual implica lógicamente que es un ave). sin embargo. no será verdadero que x vuela. se deduce << el agua entra en ebullición>>). En segundo lugar. si bien anteriormente ha de destacarse. por así decirlo. de <<p—q>> y <<p>> se obtiene lógicamente <<q>> (por ejemplo: de <<si el agua se calienta a una temperatura superior a 100 grados centígrados. puede dejar de serlo cuando entra en conjunción con otros elementos (por ejemplo <<las aves muertas vuelan>> -sin x es un ave y x está muerto. irrelevantes. así como un defensor de la lógica deóntica <<clásica>>. esta nueva conectiva para los condicionales derrotables utiliza el símbolo <<>>>. existen dos estrategias posibles para dar cuenta de los condicionales derrotables dentro del ámbito de la lógica130: a) adoptar una nueva noción de <<consecuencia lógica>>. pues para él era posible dar cabida en dicho marco del fenómeno de los condicionales. entonces el agua entra en ebullición>>. <<las aves vuelan (si x es un ave. ALCHOURRÓN. 130 Como sostiene en ALCHOURRÓN. 1995. En el modelo de ALCHOURRÓN. en el ámbito de la revisión racional de las creencias. 1993: 68. este tipo de condicionales no tienen cabida dentro de las lógicas estándar. otra característica fundamental de los condicionales estrictos es que satisfacen el modus ponens: dado un condicional y la afirmación de su antecedente. razón por la que han buscado nuevos modelos lógicos para poder dar adecuada cuenta de los condicionales derrotables. 131 Por eso tiene razón R. Como apunta ALCHOURRÓN. x vuela>>. 1996b y 1996c. su trabajo conjunto con GÄRDENFORS y MAKINSON. b) Tampoco satisfacen el modus ponens. 1985.se añadan al antecedente son. ya que es <<menos destructiva>>. aunque se acepte el condicional (derrotable) <<si x es una ave. 1997: 345-348. x vuela). quien dedicó sus últimos trabajos a estos temas129. 1993. se deduce lógicamente su consecuente. y permite considerar la lógica de los condicionales derrotables como una extensión (y no como un sustituto) de la lógica clásica131. AlCHOURRÓN optó por esta última posibilidad. por ejemplo. epistémico y no lógico o estructural. LOUI cuando afirma que en realidad Carlos ALCHOURRÓN era un oponente de la derrotabilidad y de la <<nueva moda>> de las lógicas no monótonas. . se caracterizan precisamente porno satisfacer ni la ley del refuerzo del antecedente ni el modus ponens: a) No satisfacen la ley del refuerzo del antecedente porque un condicional derrotable que podría considerarse verdadero (dentro de un esquema como el del conocimiento común). o b) buscar una conectiva específica para los condicionales derrotables (manteniendo la noción estándar de consecuencia lógica). por así decirlo.

es una condición necesaria de una condición suficiente135. puest que <<A^B>>. Este operador. según la definición de Von WRIGHT134. 134 El autor introdujo este concepto en Von WRIGHT. Una de las consecuencias más interesantes del análisis de ALCHOURRÓN es que pone de manifiesto que el antecedente de un condicional derrotable constituye una condición contribuyente del consecuente. 1996ª: 9. E ID. que sí que admite la ley del refuerzo del antecedente y el modus ponens. ALCHOURRÓN propone el uso del símbolo <<  >>. del siguiente modo: p>q Para diferenciar convenientemente este condicional derrotable respecto del condicional estricto. a diferencia de loa que ocurre en el condicional estricto (en el que el antecedente es una condición suficiente). llamado <<operador de revisión>>132. si <<A>> entonces <<B>> (puesto que sólo así la noción de <<condición contribuyente>> sería un instrumento adecuado para dar cuenta de los condicionales derrotables). la conexión entre los condicionales derrotables y los condicionales estrictos se realiza mediante un nuevo operador modal <<f>>. equivale a la conjunción no contradictoria de dicho antecedente con el resto de asunciones o elementos positivos y negativos (excepciones) implícitos que convierten al condicional en un condicional estricto. junto con otros elementos implícitos. la noción de <<condición contribuyentes>> usada por WRIGHT resulta vacía. situado a la izquierda del antecedente del condicional. LA definición de la conectiva <<>>> es <<(Def.. Et al. 135 En realidad.condicional derrotable se simbolizaría. id. <<A>> es una condición suficiente de <<B>>. id. <<fp>> equivaldría a la conjunción <<p^p1^…^pn>>. y el condicional estricto. Una condición contribuyente. 1996B: 119. 1996: 9.. que <<p>> sea condición derrotables de <<q>> significa que <<p>>.>) (A>B) == (Af  B)>>133). en lógica deóntica. de modo que un condicional estricto quedaría representado como pq o. De ese modo. De ese modo. Id. poniendo un ejemplo. dado un condicional derrotable <<p>q>> es lógicamente equivalente al condicional estricto <<fpq>> (de hecho. “A” es una condición contribuyente de “B” si y sólo si existe un . es condición estricta de <<q>>. puesto que dado cualquier para de fórmulas <<A>> y <<B>>. los autores proponen un definición como << “A” es una condición contribuyente de “B” si y sólo si la intersección del conjunto de los mundos-A y el conjunto de los mundos B es no vacía (…).. PO(q) Por otra parte. 1951b. 1999: 221222). 1996b: 122. 1993: 70. Ello comprobarse 132 133 Véase ALCHOURRÓN. en el sistema de ALCHOURRÓN. por ejemplo. y <<A>> es una condición necesaria de <<B>>.. como pone de manifiesto un grupo de autores argentinos (en BECHER. Para que la noción no resulte vacía y dé cuenta del sentido que intuitivamente tienen expresiones como <<Normalmente.. Expresado en términos más coloquiales. dado un condicional derrotable como <<p>q>>.

etc. la traducción es mía). el mismo problema al que se hizo referencia anteriormente en la sección 3. Creo que esta modificación de la noción de <<condición contribuyentes>> obedece a la necesidad de añadir la noción de <<relevancia>> a la definición. aunque haré referencia a algunas ideas que parecen mostrar que ni es necesario recurrir a nuevos modelos lógicos para dar cuenta del derecho y del razonamiento jurídico. el <<matar a otro>> es una condición necesaria de una condición suficiente (compuesta por la conjunción de <<matar a otro>> con. y a ellos me remito con carácter general. estaría aún por ver su relevancia para el derecho. entre otros). o de los condicionales derrotables para dar adecuada cuenta del derecho y del razonamiento jurídico. 1998. <<no ser menor de edad>>. en el fondo. <<no haber actuado en legítima defensa>>. 136 EN RODRIGUEZ. 1998: 284-285.1 del capítulo I y en la nota 29. tanto si se entienden en el sentido de Von WRIGHT como en el aquí expuesto. De todos modos. . o en el condicional derrotable <<si alguien mata a otro debe ser castigado con la sanción S>>.1. Germán SÚCAR137y Juan Carlos BAYÓN138. Entre otros. y poder así diferenciar entre las condiciones necesarias de las condiciones suficientes que son relevantes de las que no lo son. entre otros elementos. 222. A pesar de que el desarrollo de lógicas no monótonas y de sistemas de condicionales derrotables se ha revelado como de gran utilidad en algunos contextos (como. por ejemplo. ni parece adecuado concebir las normas jurídicas como condicionales (lógica o estructuralmente) derrotables. el de la inteligencia artificial). no nos interesa la <<derrotabilidad>> del derecho entendida en los sentidos siguientes: conjunto de mundos-C tal que está incluido tanto en el conjunto de mundos-A como en el conjunto de mundos –B. 137 EN RODRIGUEZ Y SÚCAR. 138 En BAYÓN 2OO1. 1997 y 2002. RODRIGUEZ Y G. En mi modesta opinión. lo mejor que se ha escrito sobre derrotabilidad en el derecho se encuentra en algunos de los escritos de Jorge RODRIGUEZ136. puesto que siendo verdadero que las condiciones prima facie son condiciones contribuyentes. 139 RODRÍGUEZ Y SÚCAR. También Rodríguez.) para el surgimiento del deber de imposición de la sanción S. y el conjunto de mundos –C es no vació>> (p. J. que z sea ave es una condición necesaria de una condición suficiente para que x vuele (la condición suficiente sería la conjunción de ser ave junto con otros elementos como <<estar viva>> y <<no>> ser un pingüino>>. Se trata de un tema muy complejo que no puedo abordar aquí. SÚCAR identifican hasta once sentidos distintos en los que se ha dicho que las normas jurídicas son o pueden ser <<derrotables>>139 pueden descartarse. <<que no haya transcurrido el plazo de prescripción>>. 2002: 362 ss.en los ejemplos que se han venido utilizando: en el condicional derrotable <<las aves vuelan>>. Se trata. en el sentido de si realmente resulta necesario hacer uso de una nueva noción <<no monotona>> de <<consecuencia lógica>>. Una de las principales dificultades a la hora de analizar la derrotabilidad en el derecho obedece a la existencia de múltiples significados de esta expresión. no me parece que estas apreciaciones pongan en peligro la reconstrucción del ALCHOURRÓN.

una norma suficiente) y padecer igualmente problemas de vaguedad. c) Como problemas de vaguedad o indeterminación semática (textura abierta del lenguaje). esto es. se trata de analizar la derrotabilidad a partir de un sistema normativo determinado. De nuevo. En este sentido. De cualquier modo. 323 CC--?).a) Como cambios en la interpretación de una misma disposición normativa (nuevas atribuciones de significado que modifican la norma o normas que se fundamentan en dicha disposición). por estar en lo que se suele denominar como la <<zona de penumbra>> de un concepto. Esta última se encuentra relacionada con la estructura de la norma (cuáles son las condiciones de aplicación y las excepciones para dar lugar a una solución normativa). siempre que supongan (no directamente las disposiciones. como en el supuesto anterior. un cambio de las normas del sistema (sea o no a raíz de una nueva interpretación) supone que en realidad manejados sistemas jurídicos distintos. sino de un problemas estrictamente semántico (por ejemplo. no nos importa que en otros sistemas se regulen otros casos o que los casos queden resueltos de modo diverso. o que éstos queden resueltos de distinta manera. pero en realidad no se trata de un problema de <<derrotabilidad>>. ¿es cierto objeto valorado en X euros un <<objeto de extraordinario valor>> a efectos de considerar la necesidad de intervención del curador de un menor emancipado para poder enanejarlo –art. La indeterminación semántica de los lenguajes naturales puede provocar que ante un caso u objeto individual no seamos capacear de determinar de manera categórica si ésta cae dentro o fuera de la extensión denotada por el término. y lo que nos interesa es la derrotabilidad dado un conjunto de normas (sistema) determinado. . sino las normas obtenidas de ellas) que la solución normativa de un caso quede desplazada por excepciones introducidas por las nuevas normas. y no con el grado de indeterminación de sus condiciones de aplicación. de modo que según algunas interpretaciones se comprendan casos que en otras quedan excluidos. b) Como cambios derivados de la promulgación de nuevas disposiciones en el sistema. ya interpretado. puesto que ésta puede ser completa. ya interpretado. No se trata de un problema de falta de información acerca del caso individual. estamos hablando de sistemas jurídicos distintos. Un cambio en la interpretación de una disposición puede conllevar que las normas obtenidas de ella sean distintas en diversos momentos temporales o en función de los distintos intérpretes. Una norma puede ser inderrotable (un condicional estricto. La inclusión o exclusión del caso individual dentro del genérico puede dar lugar a importantes diferencias en lo que respecta a sus consecuencias jurídicas.

se trata simplemente de un caso de incumplimiento o inaplicación del derecho. Desde la perspectiva del positivismo jurídico (y siempre bajo el presupuesto de que no sea el propio derecho positivo el que permita. etc) fundada en lo dispuesto por un o varias normas del sistema puede verse <<derrotada>> si la contraparte demuestra la concurrencia de un excepción también fundamentada en una norma del sistema (por ejemplo. lo que aquí resultaría derrotable es nuestro juicio acerca de los hechos del caso individual. en el marco de un proceso judicial. en la reclamación por parte del demandante de la entrega de un bien por parte del demandado. esto no afecta a la derrotabilidad de las normas divergentes. 2001. que normalmente están correlacionados con soluciones normativas divergentes. Esto es. nuestro conocimiento de los hechos puede afectar a nuestros juicios de subsunción en casos genéricos. de acuerdo con sus reglas secundarias. 1981. Pero de nuevo. cualquier pretensión del demandante (querellante. en SARTOR. e) Como el desplazamiento de la solución establecida por la norma jurídica aplicable en virtud de una norma moral. nuestro conocimiento de los datos empíricos a los que han de atribuirse consecuencias jurídicas no es completo . En todo caso. y no de que la norma jurídica haya sido <<derrotada>>. éste puede <<derrotar>> la pretensión 140 Véase ALCHOURRÓN. y el concocimiento defectuoso de los hechos no puede introducir excepciones en las normas. Es ocasiones puede ocurrir que la aplicación de una norma jurídica a un caso individual produzca resultados inaceptables desde una perspectiva axiológica determinada.d) Como falta de información de situaciones . Por ejemplo. que <<derrotaría>> a la norma jurídica. ya que lo que ocurre es simplemente que sea deja de lado la solución que correspondería al caso de acuerdo con el derecho. Esto es. y se resuelve con otros criterios (axiológicos. f) Como <<derrotabilidad procedimental>> (en la denominación de ALCHOURRÓN140) o <<derrotabilidad procesal>> (el la denominación de BAYÓN141). Autores como SARTOR142 han insistido en la idea de la derrotabilidad de las normas jurídicas entendida como que. por lo que cabe la posibilidad de que nuevos datos acerca del caso nos muestren que no nos hallamos ante un supuesto subsumible en el antecedente de una determinada norma N>>. en este caso). 1995. Véase BAYÓN. por lo que el órgano jurisdiccional la deja de lado para resolver el caso acuerdo con una determinada norma moral que se reputa como superior. Pero de nuevo. 141 142 . por lo que han de atribuirse consecuencias jurídicas no es completo. pués éstas correlacionan casos genéricos con soluciones normativas. privilegiar una norma moral para resolver el obvio que aquí no cabe hablar de <<derrotabilidad de la norma jurídica>>. esto no afecta a la derrotabilidad de las normas jurídicas.

se obtendrán una o varias normas que resultarán derrotables en la medida en que tales disposiciones se integran con muchas otras más. se sostiene que este planteamiento no toma correctamente en cuenta el papel de las reglas secundarias de adjudicación. creo que esta concepción de la derrotabilidad de las normas jurídicas ha sido refutada con sólidos argumentos po J. Aunque se trata de un ámbito complejo y no me puede detener en él.. 2002: 392 ss. Por ejemplo. el sentido de <<derrotabilidad>> que sí nos interesa es aquel que entiende que las normas jurídicas son derrotables en tanto que no se tome en cuenta el contexto en el que se insertan las disposiciones. Para que la decisión del juez esté justificado. 145 Ibíd. supongamos que de la disposición D1 obtenemos la siguiente norma N1: <<Si alguien mata a otro. debe ser sancionado>>. En cambio. Esto.probando la concurrencia de una excepción como por ejemplo el transcurso del plazo de prescripción de la acción). las normas secundarias pueden establecer mecanismos como las presunciones o las reglas de distribución de la carga de la prueba para facilitar las pretensiones (así no es necesario que el demandante pruebe la concurrencia de todas). RODRÍGUEZ 143 y J. Sin embargo. aisladamente considerado. prácticamente ningún 143 144 Véase RODRÍGUEZ. En síntesis. es necesario. Véase BAYÓN. que se hayan satisfecho todas las condiciones requeridas por el antecedente de la norma secundaria. Esto es. si se interpreta una disposición normativa aisladamente. surge una antinomia en los casos en que el que mate a otro sea un menor de edad (p^r). BAYÓN144. de las cuales se obtienen también normas que pueden establecer excepciones a la norma que habíamos estado considerando.C. es necesario que el demandante pruebe la concurrencia de todas) las condiciones positivas y negativas requeridas por las reglas primarias). como señala BAYÓN145. por lo que estrictamente hablando <<derrotabilidad>>. . puesto que puede haber (y normalmente habrá) otras disposiciones que pueden introducir excepciones a la norma expresada por la disposición aisladamente considerada. Pero tal interpretación no toma en cuenta que existe también la disposición D2 de la que se obtiene la norma N2: <<los menores de edad no deben ser sancionados>> [r=> ¬O(q)] A partir de una Interpretación aislada. pero a fin de poder satisfacer ciertas funciones y finalidades propias del derecho (como constituir un mecanismo adecuado y mínimamente eficiente de resolución de conflictos).: 42-43. puede considerarse como un condicional estricto que establece que el hecho de matar a otro (p) es una condición suficiente del deber de imponer la sanción <<O(q)>>: <<p =>O(q)>>. 2001: 38-43. Para que la decisión del juez esté justificada. Las reglas primarias son las que determinan el conjunto de requisitos positivos y negativos que dan lugar a una determinada solución de requisitos positivos y negativos que dan lugar a una determinada solución normativa.

Por tanto. 147 Esta afirmación se vería matizada debido al fenómeno de la llamada <<indeterminación lógica de los sistemas normativos>>. es la condición estricta del deber de sancionar)146. que es un problema que puede surgir en situaciones como la derogación de normas derivadas (véase BULYGIN. junto con las operaciones de interpretación correspondientes. sería lógicamente posible reconstruir todas las normas del sistema como condicionales estrictos. es que estrictamente hablando. más <<no ser menor de edad>>. sino también los criterios implícitos o explícitos que establecen preferencias entre ellas (es de ese modo como el <<ser menor de edad>> se entiende como una excepción a la norma que sanciona el homicidio y no como una contradicción normativa). Esto es. sino más bien como un condicional derrotable: <<p>qO(q)>>. más <<no actuar bajo estado de necesidad>>. más <<no actuar bajo miedo insuperable>>. ya que el problema de la <<derrotabilidad>> queda reducido a un problema epistémico y no conceptual o estructural 147. Aunque puede ocurrir que esos criterios insuficientes y no resuelvan algunas antinomias). Podría entenderse que en realidad la manera adecuada de representar las normas del sistema compuesto por N1 y N2 sería el siguiente: N1: p ^¬r=> O(q). estableciendo condiciones suficientes de sus soluciones normativas (así. y así con el conjunto total de condiciones. como apunta Jorge RODRIGUEZ. mediante condicionales estrictos que toman en cuenta todas las normas del sistema jurídicos reales son considerablemente más complejos que el ejemplo aquí utilizado. 146 Conviene tener en cuenta. La conclusión destacable. Aunque puede ocurrir que esos criterios sean insuficientes y no resuelvan algunas antinomias. que gracias a la tesis de las fuentes sociales permitiría identificar todo el material jurídico (conjunto de disposiciones normativas). de la conjunción de algunas normas formuladas del sistema es posible obtener otras normas derivadas (como consecuencias lógicas) que en caso de ser .jurista entendería la situación como un contradicción normativa. No obstante hay un modo alternativo de entender las normas jurídicas que no exigiría el recurso a los condicionales derrotables. sino que más bien entendería que la norma N2 establece una excepción a N1. más <<no actuar bajo legítima defensa>>. En efecto. N2: r=>¬O(q). Cuestión distinta es que desde un punto de vista empírico y pragmático conclusión distinta es que desde un punto de vista empírico y pragmático resulte extremadamente difícil y fastidioso llevar a cabo tal tarea. sino que lo que ocurrirá únicamente es que el sistema será inconsistente (contará con normas inderrotables incompatibles). 2002: 353 ss. En tales casos. sin embargo. N1 ya no se podría entender como un condicional estricto. pero desde una concepción positivista del derecho. siempre bajo una concepción positivista del derecho. se diría que <<matar a otro>>. que en la reconstrucción racional del sistema como un conjunto de normas inderrotables (condición suficiente de la solución normativa) no se toma en consideración únicamente el contenido conceptual de las mismas. en lugar de decir que <<matar a otro>> es una condición derrotable para el deber de sancionar. 1991). no habría normas genuinamente derrotables. Véase RODRIGUEZ. las normas incompatibles resultantes no serán <<derrotables>>.

Como sostiene J.L. RODRIGUEZ: <<si se acepta la idea positivista de que el derecho en cada momento es el resultado de un conjunto de actos de creación normativa, como ese conjunto es finito, el número de normas que lo integren también lo será, de modo que en la reconstrucción racional de cada norma del sistema, como resultado final del proceso de interpretación, se podrá, al menos desde un punto de vista teórico, especificar todas y cada una de las condiciones suficientes para el surgimiento de las soluciones normativas establecidas. Que en la práctica ello sea muy engorroso, o que ni siquiera resulte necesario llevarlo, siempre a cabo, no significa que las “excepciones implícitas” provengan de fantasmagóricas “normas implícitas” o “consideraciones valorativas subyacentes”>>148. Por ello, al menos en este sentido de <<derrotabilidad>>, las normas jurídicas no son derrotables, sino únicamente lo serían las proposiciones normativas (nuestro conocimiento del derecho). Sin embargo, lo anterior no afectaría a los autores que sostienen que existe un distinción lógica o conceptual entre las reglas y los principios jurídicos, entendida del siguiente modo: según algunos autores, los principios se caracterizarían por ser normas derrotables (prima facie), pero no en el sentido antes expuesto , que propiamente respondería a un problema epistémico y que estrictamente hablando afectaría a las proposiciones normativas y no a las normas legales (reglas), que serían inderrotables , sino en un sentido estrictamente conceptual: los principios son normas conceptual o necesariamente derrotables (esto es lo que afirmaría ALEXY al sostener que las excepciones introducibles sobre la base de principios no son ni tan sólo teóricamente enumerables). Puede comprobarse que esta visión encaja perfectamente con la concepción particularista del derecho y/o de la moral, ya que esta derrotabilidad <<estructural>>supone que es imposible la determinación del conjunto total de circunstancias cuya conjunción constituye la condición suficiente del consecuente (ya se entienda como que<<fp>>es conceptualmente imposible, o bien como que equivale a una conjunción de infinitos elementos). Esto plantearía el problema siguiente, al que BAYÓN ha denominado como <<el caballo de Troya>>149: si se acepta que los principios pueden establecer excepciones a las reglas y por definición los principios derrotables, en consecuencia también las reglas serán derrotables, y con ellas todo el derecho. Sin embargo, un argumento como éste puede ser contrarrestado de al menos dos maneras:
derogadas plantean la duda de cuál sería el conjunto de normas válidamente del sistema, ya que la derogación puede llevarse a cabo indistintamente mediante la eliminación del sistema de cualquiera de las normas de cuya conjunción es obtenida la norma derivada. Por ejemplo, supongamos que contamos con la normas (conceptual) formulada N1 y N2, surge la duda de cuáles son las normas del sistema (puesto que la derogación de N3 se consigue indistintamente con la eliminación de N1 y con la eliminación de N2). Esta indeterminación respecto de las normas que integran el sistema peude plantear problemas a la hora de proceder a la reconstrucción racional de las normas como condiciones suficientes. 148 RODRIGUEZ, 1997: 166. 149 BAYÓN 1991: 360 ss.

a) Rechazando una concepción de los principios como normas conceptualmente derrotables. Si la tesis de la <<derrotabilidad estructural>> de los principios se toma en serio, ello se hará al precio de tornarlos tatalmente inservibles para la justificación de las decisiones jurídicas. Como vimos anteriormente, un condicional derrotable no permite la aplicación del modus ponens, porque estrictamente hablando no permite deducir la afirmación del consecuente a pesar de la afirmación del antecedente. Si los principios son siempre y necesariamente derrotables, nunca se podrá justificar deductivamente una decisión jurídica a partir de principios, porque es imposible usar el modus ponens y justificar internamente la decisión150. Como, por otro lado, la justificación interna o lógica de la decisión es una condición necesaria de la justificación tout court de la decisión, ninguna decisión basada en principios puede estar justificada, por razones de imposibilidad lógica. b) Aun aceptando la posibilidad de los principios como normas conceptualmente derrotables, todavía es posible sostener que un principio puede excepcionar a una regla y aun así no tornar a su vez la regla en derrotable, como ha demostrado J. RODRIGUEZ: en caso de conflicto, éste puede resolverse dando preferencia al principio sin transformar a su vez la regla en derrotable151 Pero lo dicho hasta ahora todavía no tiene una aplicabilidad inmediata al problema que nos interesa (la colisión entre principios y sus mecanismos de resolución). Hasta el momento se ha hablado de la derrotabilidad de las normas (entendidas como reglas) y de las colisiones entre reglas y principios, pero aún no hemos centrado la
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LA consideración de los principios como normas conceptualmente derrotables plantea además el problema de la imposibilidad de determinar las situaciones de conflicto. Como en todo condicional derrotable puede ocurrir que concurra una circunstancia que lo excepcione, si el condicional es necesariamente derrotable, resulta lógicamente imposible determinar sus condiciones de aplicación. Aunque nos parezca que se produce un conflicto, como queda abierta la posibilidad de que concurra alguna excepción, pero como éstas no se pueden determinar (por razones conceptuales), los supuestos de colisión estarán necesariamente indeterminados. 151 Véase RODRIGUEZ, 1997: 161-162; id., 2002: 380-381. El autor utiliza el ejemplo siguiente para ilustrar la idea. Supongamos un sistema normativo con las siguientes normas, una de ellas inderrotable (regla) y otra derrotable (principio): N1: p^¬r=>O(q) N2: r>P¬(q). Cuando concurren conjuntamente la circunstancias <<p^r>>, puede plantearse un conflicto (puede plantearse, pero no necesariamente, puesto que N2, al ser derrotable, puede n oaplicarse cuando además de <<r>> concurra alguna otra circunstancia que excepcione la norma). Si se quiere resolver el hipotético conflicto dando preferencia a la solución establecida por el principio, son posibles dos alternativas, de las cuales una de ellas da lugar a una norma derrotable y la otra a una norma inderrotable: Alternativa 1 (norma inderrotable) Alternativa 2 (norma derrotable) N1: p^¬r=>O(q) N1: (p¬fr)=> O(q) N2: r>P¬(q) N2: r>P¬(q) En la alternativa 2, la norma N1 resulta derrotable en el sentido de que <<O(q)>> sólo se obtiene de la conjunción de <<p>> y <<¬r>> más una serie de presupuestos implícitos, lo que supone que la concurrencia de <<p>> y <<¬r>> no garantiza la obtención del consecuente.

atención en los supuestos de conflictos constitucionales, que serían colisiones entre principios. Si se rechaza, por inadecuada y problemática en el ámbito jurídico (quizá resulte más plausible en el ámbito de la moral) una concepción de los principios como normas conceptualmente derrotables, parece que no habrá alternativa, tras proceder a una reconstrucción racional de las normas del sistema, a la de afirmar que se produce un conflicto (en los términos indicados en el capítulo II), puesto que al tratarse de disposiciones de la misma jerarquía y coetáneos, no se establecen órdenes de preferencia que eliminen los conflictos. Que tras la reconstrucción racional del sistema, habiendo revisado todos los antecedentes, subsistan algunas inconsistencias, no significa que las normas sean derrotables, sino simplemente que el sistema es inconsistente152. Eso es precisamente lo que requiere que se proceda a utilizar algún mecanismo para resolver los conflictos, como, por ejemplo, la ponderación. En la resolución de un conflicto normativo, dejando al margen la posibilidad de que una de las normas sea inválida (lo que convertiría al conflicto en aparente), sólo existen dos procedimientos generales posibles para su resolución, que ya conocemos: a) establecer una relación de procedencia incondicionada, dando lugar a una ordenación o jerarquización de las normas en conflicto (muchos de los criterios clásicos de resolución de antinomias se ajustarían a este esquema), o b)establecer una relación de precedencia condicionada, esto es hacer prevalecer una u otra norma en función de la concurrencia de ciertas propiedades o circunstancias distintas a las condiciones de aplicación de las normas implicadas (y en esto consiste la ponderación bajo la concepción universalista). Cualquiera de los dos mecanismos sirve de base para una reformulación de las normas mediante la introducción de las excepciones pertinentes (así, por ejemplo, si en el caso de que colisionen el derecho a la intimidad y la libertad de información se da preferencia a esta última cuando la información sea de <<interés público>>, ello dará a una reformulación del derecho a la intimidad en los términos siguientes: <<se reconoce el derecho a la intimidad, salvo en los casos de comunicación de información de interés público>>). En lo que sigue intentaré mostrar que aunque la tesis particularista fuera cierta, ello no supondría un obstáculo para la posibilidad de construir, bajo los parámetros del universalismo, sistemas de conflictos completos y consistentes que resuelvan todos los casos posibles de colisión (y no sólo en el ámbito de la ponderación, sino incluso en el de la jerarquización), porque se trata de problemas distintos e independientes. Tenemos como ejemplo el supuesto de la colisión entre la libertad de información y el derecho al honor, y supongamos, aunque sea sólo como hipótesis, la adecuación del sistema expuesto en la tabla 8 (que establecía como propiedades relevantes las tres
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Véase nota 170.

puesto que el caso (presente o no sea propiedad <<PR>>) ya está resuelto por el sistema. y es consistente porque ningún caso está correlacionado con soluciones normativas incompatibles. Todo sistema normativo completo lo sigue siendo cuando se introducen nuevas propiedades relevantes. Como muestran ALCHOURRÓN y BULYGIN. tal y como se aprecia en la tabla 8. los órganos jurisdiccionales. tener en cuenta la propiedad <<PR>> como una propiedad del UP. no en el sentido de que el caso carezca de solución normativa o de que exista una inconsistencia. Lo que en realidad está planteando el juez es que el sistema debería. reales e hipotéticos (porque todo caso individual necesariamente se subsume en uno y sólo uno de los casos del UC). y los resuelve de manera que no se plantean nuevas contradicciones o inconsistencias. de acuerdo con ciertos parámetros morales o valorativos. y principalmente el Tribunal Constitucional. un conjunto de reglas que correlacionan la presencia o ausencia de dichas propiedades con una solución determinada. en realidad no estará resolviendo un problema de inconsistencia normativa. apartándose de lo establecido por el sistema 153 Existe una <<laguna axiológica>>cuando. haciendo que el Universo de Casos sea más fino.: 149 ss. de acuerdo con ciertos criterios axiológicos. un sistema completo y consistente. 1971. también por razones lógicas. Es completo porque ofrece una solución a todos los casos genéricos de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. 154 Véase Ibíd. Cuando alguien (por ejemplo. en los supuestos en que se han planteado situaciones de conflicto. presentará o no presentará las otras tres propiedades. el sistema debería haber considerado como relevante cierta propiedad que no es relevante en el sistema. el interés público y el carácter injurioso). VII. y de manera no contradictoria. cap. Véase ALCHOURRÓN y BULYGIN. sin oque la carencia se encuentra en el aspecto valorativo o evaluativo que el sistema merece para el intérprete/decidor. la propiedad de la completitud se hereda de los universos de casos menos finos a los más finos154 Incluso en el caso de que esta nueva decisión que toma en cuenta <<PR>>. Estamos ante el problema al que ALCHOURRÓN y BULYGIN denominaron <<algunas axiológicas>>153. Todo caso individual que presente <<PR>>. por lo que resulta subsumible el algún caso genérico del sistema. En cierto sentido. no se trata de que el sistema no regule algún caso.siguientes: la veracidad de la información. un juez) plantea que en realidad las decisiones anteriores no han tenido en cuenta una propiedad relevante (llamémosla <<RP>>) y procede a llevar a cabo la técnica del <<distinguishing>>. resuelve todos los casos de conflicto posibles. creando y consolidando de hecho. El resultado final ha sido un conjunto de reglas que constituye. sí que puede decirse que los casos que presentan <<PR>> <<no están regulados>>. . a través de la reiteración y de la coherencia de sus decisiones. Esto es. pero no lo están en el sentido de que el sistema no toma en cuenta <<PR>> para realizar discriminaciones entre las soluciones normativas. los han resuelto dando preferencia a uno de ellos en función de ciertas propiedades (las antes indicadas). Aunque se denomine <<laguna>>. Dicho más claramente.

y no de posibilidad lógica –ni siquiera empírica--). ensayos y ediciones de obras de otros autores (que él recopilaba y prolongaba). este autor publicó más de 400 libros en total. A las mismas conclusiones se puede llegar cuando el mecanismo utilizado para resolver los conflictos es una jerarquización (precedencia incondicionada). constituye la porción más conocida de la obra del autor en el campo de la ciencia-ficción. incluso en el desarrollo del argumento principal. El problema de la consistencia del sistema normativo (como ocurre también con el de su completitud) es independiente del problema de su justicia intrínseca (al menos si se pretende mantener la tesis central del positivismo jurídico de la separación conceptual entre el derecho y la moral). 1956. y c) los robots son una inversión costosa y debe procurarse su conversación. . Las ideas centrales que. según el autor. También se puede plantear la cuestión en los siguientes términos). en suma. También se puede plantear la cuestión en los siguientes términos: la derrotabilidad moral o axiológica no supone la derrotabilidad jurídica de las normas. Para mostrarlo. Estas leyes157 son las tres siguientes: 155 Entre novelas. sino al problema de cómo construir un sistema normativo justo o axiológicamente correcto. uno de los cultivadores del género más famosos y sin duda el más prolífico155. colecciones de cuentos cortos. formuló por primera vez las leyes de la robótica en la colección de cuentos Yo. sino que supone una amenaza más bien para la posibilidad de crear un conjunto de normas que resulte moral o axiológicamente justo o correcto (lo que es. Con estas ideas en mente. ello no serviría para dar respuesta al problema de cómo resolver un conflicto normativo (ni tampoco al de cómo resolver un caso no regulado).normativo consolidado. una cuestión de justificación. giraban en torno del ámbito de los robots y de sus relaciones con los seres humanos. escribió un buen número de novelas y cuentos cortos que tenían como temática central un hipotético futuro de la humanidad en la que los seres humanos se servían de autómatas humanoides (los robots) para las más diversas tareas. con varias decenas de novelas. utilizaré un clásico ejemplo proveniente del género literario de la ciencia-ficción: las leyes de la robótica de Isaac ASIMOV. no supone una amenaza u obstáculo para la posibilidad de crear sistemas de conflicto completos y consistentes que resuelvan todos los casos de conflicto entre dos principios. b) los robots deben estar al servicio de los seres humanos. Este autor. las <<leyes de la robótica>> creadas por ASIMOV siempre juegan un papel importante. y que junto con la serie de la Fundación (entre las cuales además el autor estableció una conexión). Robot156. En las novelas de robots. que pone en duda que pueda llegarse a algo así como la tesis como la tesis de relevancia última. En conclusión una tesis como la particularista. tuviera éxito dentro de la comunidad jurídica y condujera a una reforma del sistema que tomase en cuenta esta nueva propiedad. 156 ASIMOV. eran básicamente las siguientes: a) los robots no deben suponer un peligro para los seres humanos.

y que realizo a continuación. basado en el esquema expuesto en la sección 5 del capítulo II. estos enunciados no serían propiamente normas porque los robots están causalmente determinados por estas directivas. la segunda Ley como <<Obligatorio proteger la propia existencia>>. <<G>> (obedecer las órdenes de un ser humano). Las tres normas del <<sistemas de los robots>> (_SR) podrían ser formalizadas de la manera siguiente: N1: N2: N3: x (Fx ¬P(Zx)) x (¬Gx¬P(Zx)) x (¬Hx¬P(Zx)) TABLA 9 Consecuencias lógicas del sistema SR 157 Debe puntualizarse que a pesar de que estemos hablando de <<leyes>>. esto es. Pero para poder comprobar exactamente cuándo se producirían los conflictos. siempre y cuando esta protección no entre en conflicto con la Primera y la Segunda Leyes. Siendo el UP={F. o a través de su inacción. Tercera Ley: Un robot debe proteger su propia existencia. . Como se trata de normas categóricas. Si las leyes de la robótica estuvieran así formuladas. el UA está compuesto por un único elemento (el predicado especial <<Z>>). no tienen la capacidad de <<incumplidas>> (estableciendo una analogía. Segunda Ley: Un robot debe obedecer las órdenes dadas por los seres humanos. G. El UP del sistema normativo estaría compuesto por los elementos siguientes: <<F>> (provocar un daño a un ser humano). tenemos un UC de 23 =8 casos genéricos.Primera Ley: Un robot debe proteger si propia existencia. puede comprobarse fácilmente cómo surgirían algunos conflictos normativos en forma de conflictos de instanciación. y <<H>> (proteger la propia existencia). la primera ley se entendería como <<Prohibido dañar a un ser humano>> (por razones de simplicidad prescindiré de la omisión del deber de protección). H}. permitir que un ser humano sea dañado. es necesario un análisis más refinado. En una primera interpretación como normas categóricas. Pero Ley: Un robot no puede dañar a un ser humano.

satisface la primera ley y se abstiene a dañar a un ser humano. obedecen órdenes y protegen la propia existencia). Esta ordenación se traduce en la introducción de las excepciones correspondientes en la segunda y tercera ley. y cuando el cumplimiento de una orden de un ser humano suponga poner en peligro la existencia del robot. puede verse fácilmente que se trata de un sistema bastante proclive a la aparición de conflictos normativos por razones empíricas (conflictos de instanciación). tal y como figuran en . lo que es también un comportamiento prohibido. surge el problema siguiente: si cumple la orden (satisface la segunda ley). derivada de una relación de precedencia incondicionada transitiva entre ellas: la protección de los seres humanos se reputa como más importante que la conservación. el único curso de acción que no está prohibido el qu3 corresponde a l caso 5 (acciones que no dañan a los: seres humanos. con independencia de que se provoque o no un daño a un ser humano (casos 2 y 6).UC 1 2 3 4 5 6 7 8 I + + + + - UP G + + + + - H + + + + - N1 ¬P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) SR N2 ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) N3 ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) Puede comprobarse que se trata de un sistema consistente. ¿Por qué es así? Imaginemos un caso en el que se dicta una orden a un robot cuyo cumplimiento implica (lógica o empíricamente) dañar a un ser humano (caso 1 o 2). ASIMOV opta por establecer una jerarquía entre las normas. violando la segunda Ley. A fin de resolver estos problemas. con independencia de que ponga o no en peligro la existencia del robot (casos 1 y 2). pero eso ya es suficiente para salvaguardar la consistencia del sistema normativo. lo que al vulnerar la primera Ley. Así se producirá un conflicto cada vez que una acción individual sea simultáneamente una causación de un daño a un ser humano y el cumplimiento de una orden. Si. provoca un daño a un ser humano. entonces incumplirá una orden. ya que ninguno de los casos está correcto. Dado que los robots están sujetos causalmente a las leyes de la robótica (no pueden <<desobedecer>>). por el contrario. Aun así. El mismo análisis puede hacerse en relación con los comportamientos que suponen obedecer un orden a costa de la propia existencia (casos 2 y 6). Como cualquier otra alternativa prohibida. es un comportamiento prohibido. provoca un daño a un ser humano. lo que al vulnerar la primera Ley).

además de <<¬F>>. esto es. se dé <<¬G>> (la obligación de obediencia equivale a la prohibición de desobediencia. En los casos regulados por N1 las propiedades <<G>>y <<H>> son irrelevantes.) Esta norma deriva de una Ley jerárquicamente inferior a la primera. puesto que no tiene efecto alguno. siempre que. <<¬Fx^Gx>>). Ax (¬Gx ^¬Fx  ¬P(Zx)) (Obligación de obedecer las órdenes de seres humanos que respeten la primera ley. Sólo en los casos no afectados por la norma N1(5 a 8) podrá ser aplicable las norma N2. como condición de aplicación. lo que es lo mismo que prohibir la desprotección cuando se respetan las órdenes y no se daña a otro ser humano. no se ve afectada por ninguna de las otras Leyes. Como deriva de la primera Ley. Veamos ahora como queda el sistema normativo revisado. lo que supone que no es de la aplicación en los casos regulados por aquélla (presencia de la propiedad <<F>>. <<¬H>>).) Como vemos. la primera de las normas es idéntica a la norma N1 del sistema SR. y por tanto su aplicación presupone la satisfacción de las dos anteriores (que no se cause un daño y que se obedezca. lo que es lo mismo que prohibir todo caso de desobediencia que no daña a otro ser humano.la redacción expuesta en primer lugar. Esto reduce su campo de aplicación posible a los casos 5 y 6. regulados por N1). pero se excluyen los supuestos en los que se causa un daño a un ser humano. que es la menor jerarquía. SR’ >>: N1: Ax(Fx ¬P(Zx)) (Prohibición de todo comportamiento que suponga infligir un daño a un ser humano. TABLA 10 Consecuencias lógicas del sistema SR’ UC 1 2 F + + UP G + + H + N1 ¬p(Zx) ¬p(Zx) SR’ N2 N3 . N2. Por ello se introduce. N3: Ax (¬Hx^¬Fx ^ Gx  ¬P(Zx)) (Obligación de proteger la propia existencia respetando la primera y segunda Ley.) La norma N3 es la resultante de la tercera Ley. aunque sólo será efectivamente aplicable en ausencia de la propiedad <<H>> (esto es. la ausencia de <<F>>. la jerárquicamente superior. casos 1 a 4).

que en muchos casos han servido de línea argumental en los cuentos y novelas de ASIMOV. modificándolas e introduciendo nuevas propiedades relevantes (el propio autor más adelante introdujo la Ley Cero. Por ejemplo. También ocurre que si en ser humano le dice a un robot <<destrúyete>>. Por ejemplo. que. éste no tiene más remedio que destruirse. que podría ser fácilmente integrada mediante la permisión general de realizar cualquier comportamiento que no sea ni la provocación de un daño a un ser humano. Sin embargo. en clave muy utilitarista.3 4 5 6 7 8 + + - + + - + + + - ¬p(Zx) ¬p(Zx) ¬p(Zx) ¬p(Zx) ¬p(Zx) En el sistema SR’ (el originalmente propuesto por ASIMOV). de acuerdo con estas leyes. entre su propietario quien no lo es). cuando alguien dicta una orden que supone la causación de un daño (o su no evitación). y de manera consistente. parece que el peligro provocado por la <<amenaza>> particularista no sirve para rebatir la posibilidad de . no en sus aspectos formales o sistemáticos. Con todo lo anteriormente dicho. Las leyes de la robótica (contando que integramos la laguna del caso 5) resuelven todos los casos posibles. haciéndose un tatuaje). Lo mismo ocurre en los supuestos antes conflictivos entre el cumplimiento de una orden y la propia conservación: esta última sólo se exigirá en tanto no se causen daños y se obedezcan las órdenes recibidas. sino incluso que un ser humano se provocase a sí mismo de manera voluntaria un daño (como por ejemplo. por muy absurda o injustificada que sea la orden. Estos y otros problemas hacen aconsejable una revisión de las leyes de la robótica. la estricta aplicación de estas tres leyes da lugar a situaciones curiosas y problemáticas. La norma categórica que ordena proteger a los seres humanos de cualquier daño. impediría no ya que el robot obedecería una orden que implique causar un daño. ni un acto de desobediencia ni que ponga en serio peligro la existencia del robot. establecía el deber de todo robot de proteger a la humanidad por encima de cualquier individuo en concreto). y a pesar de las órdenes del ser humano de que el robot no interfiera. y ano surge un conflicto de prohibiciones. No surgen inconsistencias (a lo sumo hay un a laguna. ya que esta última se limita a los casos en los que no se provoca un daño a un ser humano. Esto permite eliminar muchos de los problemas que aparecían anteriormente con el sistema SR. un robot debe obedecer a cualquier ser humano. tales modificaciones obedecerían a deficiencias de las leyes en sus aspectos valorativos o axiológicos. No obstante. sin distinciones de ningún tipo por ejemplo. puesto que el caso queda fuera del ámbito de aplicación de la segunda Ley (la norma N2).

A tal fin. en la ponderación se pretende que las preferencias establecidas entre los elementos en conflicto se ajusten también a ciertos parámetros de corrección o de justicia (si bien es remarcable que mientras los criterios de resolución de antinomias son generales y normalmente no se centra la atención en la justicia de la solución a la que dan lugar en cada aplicación concreta. que permitan ofrecer ciertos para conseguir resultados axiológicamente adecuados o al menos aceptables. la concepción universalista de la ponderación es posible y la más indicada desde un perspectiva racional de resolución de conflictos. anteriores o genéricas).construir sistemas de conflicto universalistas que resuelvan todos los casos de conflicto entre dos principios constitucionales y que permitan un razonamiento estrictamente subjuntivo ante los mismos. sino que descansan sobre consideraciones generales de justicia (se asume que por lo general las normas superiores. Metodológicamente hablando. como hemos visto. además de a los aspectos conceptuales y metodológicos. a aspectos normativos relacionados con la corrección de las decisiones. Otra cuestión distinta es i es posible la construcción de sistemas moral o axiológicamente satisfactorios. como por ejemplo lex superior. ¿COMO SE DEBE PONDERAR? La ponderación puede concebirse. conviene antes que nada señalar que la adecuación o corrección de las soluciones ofrecidas por el procedimiento ponderativo puede evaluarse (al menos desde una concepción universalista) tanto desde un punto formal como sustantivo. posteriores o específicas son más justas que las inferiores. La verdad de la tesis particularista supondría una respuesta negativa a esta cuestión. y en este sentido se asemeja a los clásicos criterios de resolución de antinomias. En la siguiente sección abordaré uno de los aspectos que para muchos autores interesados en la ponderación es el más relevante: las teorías normativas acerca de cómo se debe ponderar. desde un punto de vista metodológico no supone objeción alguna. seguramente se adoptaría un criterio tan simple y poco problemático como lanzar una moneda al aire. Desde un punto de vista formal. Pero del mismo modo que dichos criterios clásicos no resultan sin más de una decisión arbitraria. qué criterios pueden utilizarse para determinar qué preferencias entre los elementos en conflicto son las correctas. en la ponderación se pretende que la decisión sea justa o adecuada en cada un a de sus aplicaciones). habría que hacer referencia. como un mecanismo para poder dar una respuesta a problemas de colisión o conflicto normativo. 4. Si sólo se tratase de resolver el conflicto. En consecuencia. el objetivo es la elaboración de sistemas de . y para poder distinguir entre decisiones incorrectas desde un punto de vista valorativo. En cualquier caso. esto es. como parte de la teoría general sobre la ponderación.

conflicto completos y consistentes. el de Carlos BERNAL (en BERNAL PULIDO. más estrictamente. Véase Bin. 2000). 1986. puede ser) un procedimiento racional. Para un análisis de la concepción de los derechos y la ponderación en la doctrina italiana. 2002 y 2003b. sobre todo. Una aclaración se hace necesaria antes de proseguir. el de José M. Pero además. También en la doctrina hispana deben destacarse algunos tratamientos del principio de proporcionalidad. Considero que la elaboración más completa y teóricamente refinada de esta teoría normativa se encuentra en la obra de ALEXY159. En la presente sección únicamente haré referencia a dos de las teorías normativas que expresa o implícitamente se han planteado como pautas para guiar el procedimiento ponderativo: el principio de proporcionalidad y la teoría de Susan Hurley158 basada en la coherencia de las razones a partir de los casos paradigmáticos (settled cases). el principio de 158 159 Desarrollada en HURLEY.1 El principio de proporcionalidad Bajo esta denominación se comprende básicamente una reconstrucción y desarrollo teórico de los criterios utilizados por el Tribunal Constitucional alemán (que. 1998). por lo que las críticas habituales de que se trata de un procedimiento intuitivo (en un sentido despectivo de la expresión) o irracional carecerían de fundamento para este autor la ponderación puede concebirse como un mecanismo perfectamente racional. en ALEXY.a RODRIGUEZ DE SANTIAGO (en RODRIGUEZ DE SANTIAGO. a grandes rasgos. Entre otras. Puede decirse sin exageración que el principal objetivo de ALEXY es intentar mostrar que la ponderación es (o. por lo que la tomaré como base para la exposición de la teoría. gracias al principio de proporcionalidad. esto es. de conjuntos de normas que den respuestas unívocas y compatibles a todos los supuestos de colisión enre los elementos en juego. En otras palabras. Para ello. 2003). como por ejemplo el de Javier BARNES (en BARNES. han sido acogidos por la jurisprudencia constitucional española) a la hora de enjuiciar las ponderaciones realizadas por el legislador a través de la aprobación de las leyes (y determinar así su constitucionalidad). sino también en lo que respecta a la corrección axiológica de sus resultados. desde un punto de vista sustantivo o material. 1989 y 1990. y a la hora de tomar decisiones en las controversias entre particulares. . y. deberán ajustarse a los requisitos establecidos por una normativa acerca de la ponderación. no obstante: para ALEXY. 4. la precedencia condicionada entre los principios en conflicto puede fundamentarse racionalmente. 1992. y no sólo por lo que respecta a sus aspectos conceptuales o metodológicos (creación de reglas generales –las <<reglas de derecho fundamental adscriptas>>--). se pretende que cada una de las normas creadas a raíz de un proceso ponderativo y que establece una precedencia entre los elementos en conflicto bajo ciertas circunstancias sea en sí misma satisfactoria o correcta desde un punto normativo o axiológico.

en forma de reglas universalizables. esto es que sea el mínimo indispensable para no impedir la satisfacción del principio considerado como más importante en las circunstancias. el principio de proporcionalidad se correspondería con lo que ALEXY denomina <<ley de la ponderación>>: <<Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio. en la medida en que se prohíbe todo sacrificio de derechos innecesarios o desproporcionado163. J. así como en consideraciones materiales de justicia. y también el Tribunal Constitucional. pese a no tener un reconocimiento explícito en el derecho positivo español. con independencia del concepto de <<principio>> que se maneje. J BARNES en BARNES. No entraré a discutir estas afirmaciones. tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro>>161. 1986:161. 2000: 106. Algunos autores. ALEXY. 4º). la proporcionalidad puede verse como una teoría normativa independiente acerca de cuándo el resultado de una ponderación: esto es. 8). con independencia del concepto de <<principio>> que se maneje. 162 En este sentido. 1998: 19-20. De hecho. han señalado que el principio de proporcionalidad. 163 Véase. 1. creo que no existe ningún inconveniente para distinguir e <<independizar>> convenientemente el principio de proporcionalidad como teoría normativa de los demás aspectos conceptuales y metodológicos de la ponderación: esto es. En una primera aproximación muy general. la proporcionalidad puede verse como una teoría normativa independiente acerca de cuándo el resultado de una ponderación es correcto o está justificado desde la perspectiva de su contenido. y de la posición acerca de la posibilidad de establecer.1 CE162. Dejando de lado las consideraciones acerca de la corrección o solidez de tales concepciones (en especial. derecho. las relaciones de precedencia condicionada a que da lugar la ponderación. y de la posición acerca de la posibilidad de establecer. el propio ALEXY así lo reconoce expresamente y la crítica como una regla que prescribe cómo ha de ponderarase160. en forma de reglas universalizables.) en aras de la satisfacción de otro sólo estaría justificado en la medida en que no sea excesivo. entre otras. las relaciones de precedencia condicionada a que da lugar la ponderación. y SSTC 50/1995 (fdto. a pesar de que no me parecen exentas de problemas (especialmente por lo que hace a la vinculación entre la proporcionalidad y el estado 160 161 Véase ALEXY. 1986: 163. M.proporcionalidad está conceptualmente conectado con el concepto de <<principio>> como mandato de optimización y con su noción de <<ponderación>> como establecimiento de una relación de precedencia condicionada.ª RODRIGUEZ DE SANTIAGO. 1998: 19. encuentra su fundamento jurídico-positivo en la cláusula del estado de derecho del art. de su concepto de <<principio>>). por ejemplo. el sacrificio impuesto a un principio (bien. 7º) y 55/1996 (fdto. . También en decisiones del Tribunal Constitucional como la STC 85/1992 (fdto. BARNES. Conforme a este criterio. etc.

). Cada uno de estos subprincipios tiene la consideración de una condición necesaria. y en caso de que lo sea. puesto que es equivalente afirmar que existen cuatro etapas consecutivas o sólo tres en la que la primera incluye dos elementos (los que en el esquema de cuatro fases se corresponderían con las dos primeras).1. en las SSTC 66/1995 y 55/1996. 2003ª: 199ss. acto administrativo. Algunos autores como PRIETO SANCHÍS separan estos dos elementos.1. 4. El subprincipio de adecuación o idoneidad De acuerdo con la definición de BERNAL. En realidad estas diferencias no tienen mayores consecuencias. b) el subprincipio de necesidad. como dos fases o pasos distintos en el examen de la proporcionalidad (con lo que éste estaría compuesto por cuatro etapas en lugar de las tres señaladas)167. y b) que la mediad sea adecuada o idónea para la obtención o consecución de tal fin. Estos dos aspectos deben analizarse en este mismo orden (esto es. En lo que sí hay una plena coincidencia. de tal bodoque si la medida no satisface los parámetros de alguno de ellos. al menos en su presentación. todos coinciden (incluyendo) al propio Tribunal Constitucional164) en señalar que la proporcionalidad se decompone en los tres <<subprincipios>> siguientes165: a) el subprincipio de adecuación e idoneidad. A pesar de que el núcleo sería la <<ley de la ponderación>> antes expuesta. este subprincipio supone que <<toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo>>166. 167 Véase PRIETO SANCHÍS. 2003: 687. y 164 165 Por ejemplo. Además. etc. tanto doctrinal como jurisprudencial. El fracaso de la medida en cualquiera de estas tres etapas supone su irremediable rechazo por quebrantar la exigencia de proporcionalidad. el análisis se centra directamente en el principio de proporcionalidad en sentido estricto. . aunque la mayoría de autores los incluye dentro del mismo subprincipio. 2003c: 149 ss. si la medida es idónea). y c) el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. la aplicación de estos subprincipios es sucesiva: se comienza analizando si la medida es idónea o adecuada. Aunque los dos primeros elementos sólo aparecen cuando en el conflicto está involucrada una actuación de los poderes públicos (medida legislativa. Si se trata de un conflicto entre particulares (ejercicio de derechos).. si lo es. en primer lugar si el fin es legítimo desde una perspectiva constitucional.de derecho). en el análisis de la justificación de la decisión. 166 BERNAL PULIDO. se impone una doble exigencia: a) que el fin perseguido con la mediad que restringe o limita el derecho sea <<constitucionalmente legítimo>>. considerándolos. y sólo en tal caso se pasará al examen de la proporcionalidad en sentido estricto. Como puede apreciarse. es en la estructura interna del principio de proporcionalidad. expondré de manera muy breve los aspectos centrales de cada uno de los <<subprincipios>> señalados. se pasa a considerar si es necesaria. se considera injustificada.

a) Por lo que respecta <<fin constitucionalmente legítimo>>. No obstante. porque la decisión se fundamenta precisamente en la satisfacción de uno de los bienes o derechos en colisión. la determinación de los fines constitucionalmente legítimos no es motivo de discusión. puesto que la decisión consiste en dar prioridad a uno de los derechos o bienes constitucionalmente legítimos). 168 169 Véase id. Véase BERNAL PULIDO. no parece que pueda adoptarse una interpretación negativa. conceptualmente. esto es. b) La <<idoneidad>> o <<adecuación>> de la medida hace referencia a la exigencia de que la mediad adoptada contribuya (sea apta o útil) a la obtención del fin constitucionalmente legítimo. en una norma legal). entre la libertad de expresión y el derecho al honor.. En las situaciones de conflicto más usuales (por ejemplo. En los supuestos de amparo. En todo caso. como apuntan PRIETO168 y BERNAL169. esta exigencia queda satisfecha. sino que se entiende en el sentido negativo de que la mediada no debe perseguir un fin expresa o implícitamente prohibido o excluido por ésta. 2003ª: 199. esté es un requisito conceptual para que podamos hablar realmente de una situación de conflicto constitucional. la decisión se base. cuando la medida persigue un fin que puede catalogarse como una <<laguna constitucional>>. 2003: 690 ss. que exige una deferencia hacia el legislador. lo que habría que analizar en primer lugar es si realmente las pretensiones de las partes encuentran o no su apoyo en derechos fundamentales o en bienes constitucionales explícitamente reconocidos. puesto que resultaría sería ciertamente extraño plantear que una situación de colisión se decidiera por el Tribunal Constitucional atendiendo simplemente a un fin o pretensión no prohibido por la constitución. Con ello. En el primer caso (examen de la constitucionalidad de una ley). Esta interpretación se fundamenta en el respecto de la autonomía parlamentaria y al principio democrático. o entre la libertad de información y el derecho a la intimidad).el primero de ellos (el fin constitucionalmente legítimo) debe analizarse antes que el segundo (la idoneidad propiamente dicha). o si se trata de un conflicto susceptible de amparo. . pienso que esta exigencia opera de modo distinto en función de si lo que se está examinando es la constitucionalidad de una ponderación realizada por el legislador (una precedencia entre dos derechos o bienes en conflicto que se manifiesta en una decisión legislativa. que son las que han constituido fundamentalmente nuestro objeto de atención. entre dos particulares o un particular y el poder público. (una de cuyas manifestaciones es la presunción de constitucionalidad) y que sólo excluye los fines abiertamente contratos a las constitución. en un fin constitucionalmente reconocido expresa o implícitamente. Pero como es fácil ver. esta exigencia no se interpreta en el sentido positivo de que la medida tenga que perseguir un fin expresa o implícitamente establecido por la constitución. Parece más bien que en estas situaciones.

entre otros requisitos. 4. 2003ª: 200. será una decisión idónea o adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo. 2002: 28. En ALEXY. PRIETO SANCHÍS. se hace para la obtención de un fin valioso. BERNAL PULIDO. Según afirma ALEXY171. 2003: 735. se trata de un a lesión inútil e injustificada. Por lo que respecta al ámbito de las decisiones tomadas en amparo. la exigencia que impone el requisito de la idoneidad es la de que la decisión contribuya en alguna medida a la consecución del fin 170. y BERNAL PULIDO. El nivel de exigencia de la adecuación parece que también funciona de modo distinto en el análisis de la constitucionalidad de una ponderación legislativa y en los casos de amparo. El subprincipio de necesidad Si la decisión tomada ha satisfecho las exigencias del subprincipio de idoneidad (fin constitucionalmente legítimo y adecuación).1. me parece que. que no pueden contribuir de ninguna manera (en ningún grado) a la obtención del fin constitucionalmente legítimo. En un mismo sentido. La exigencia podría hipotéticamente establecerse en distintos grados. el siguiente elemento a considerar consiste en comprobar si el sacrificio del derecho o bien constitucional que tal medida supone es necesario. El fundamento de este punto de vista es el mismo que el relativo al fin constitucionalmente legítimo: el respeto a la autonomía del legislativo y al principio democrático. cualquier decisión a favor de uno u otro de los elementos en conflicto será una decisión que satisfará la exigencia de adecuación.2. Si la medida no es idónea o adecuada para la obtención de ese fin. una vinculación conceptual: si cada una de las alternativas en conflicto es un supuestote ejercicio o satisfacción de un derecho o bien constitucionalmente protegido. por tanto. en la medida en que realmente las pretensiones de las partes estén fundamentadas en derechos o bienes constitucionales (y por ello nos encontremos ante un conflicto constitucional genuino). esto es. o que lo fuera en algún grado. Por tanto. el requisito de la necesidad puede concebirse como una aplicación al ámbito jurídico de la idea del óptimo de PARETO: la 170 171 Véase ALEXY. En el ámbito del examen de la constitucionalidad de las leyes. sea cual sea la decisión final dando preferencia a uno u otro elemento. Se vuelve a manifestar. o que lo fuera de un alto grado (con lo que se admitiría la mediad a pesar de que existieran otras alternativas más idóneas). en el sentido de que no exista alguna otra alternativa menos gravosa y con al menos el mismo grado de idoneidad para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo. en tanto que supondrá el respeto o satisfacción de un derecho fundamental o un bien constitucionalmente protegido. 2003: 718 ss. el criterio que opera tiene un carácter negativo: sólo se excluyen aquellas medidas que no son idóneas. de tal modo que podría exigirse que la medida adoptada fuera la más adecuada para la consecución del fin. .porque se parte de la idea de que una lesión o sacrificio de un derecho o bien constitucional sólo se justifica si. 2002: 29.

resultaría quizá más adecuado incluir la preferencia de este tipo de expresiones en el ámbito de la libertad de expresión [art. Pero además. o existan dudas por falta de conocimientos suficientes acerca de sus auténticos efectos. me refiero a la reiterada afirmación de que la constitución no reconoce el <<derecho al insulto>>. lo único que proscribe este requisito es que se produzcan sacrificios patentemente innecesarios de derechos (STC 55/1986). no se considera la existencia de alternativas menos gravosas en términos absolutos. concurran las tres circunstancias antes señaladas. Además. sino de acuerdo con un cierto conjunto de conocimientos empíricos y asunciones valorativas. por otra parte. o ninguno es menos gravoso. De este modo. tampoco se considera adecuada la asunción de una medida menos gravosa (aunque se tenga total seguridad sobre este punto) cuando su aplicación conllevaría unos costes exorbitantes que pudieran poner en peligro el desempeño de otras funciones de los poderes públicos. es un comportamiento constitucionalmente ilegítimo. pero que no se conozcan. Si falta alguno de los elementos anteriores. puede ocurrir que. tampoco se exige al legislador que haya llevado a cabo un examen previo y exhaustivo acerca de las posibles alternativas. esto es. Es cierto que.exigencia de la necesidad descansa en la idea de que la solución justificada es aquella en la que no es posible mejorar la posición de uno de los elementos en conflicto sin empeorar la posición del otro. De este modo. o bien no existen medios alternativos. en términos absolutos. o que conlleven considerables dificultades técnicas para su consecución. deben tenerse en cuenta ciertas matizaciones introducidas por la doctrina y la jurisprudencia que hacen más difícil el que una determinada mediad sea rechazada por no satisfacer el requisito de la necesidad a pesar de que. y c) que esta/s alternativas menos gravosa/s tengan al menos el mismo grado de idoneidad que la medida enjuiciada. o ninguno tiene como mínimo el mismo grado de idoneidad.1. Por un lado. la exigencia impuesta por el subprincipio de necesidad queda superada. Desde un punto de vista valorativo. Creo que es posible reconstruir algunas de decisiones jurisprudenciales relativas a la colisión entre la libertad de información y el derecho al honor en términos de la no satisfacción de la exigencia de necesidad. interpretadas de manera estricta.a) CE] y no en el de la libertad de . sino que es suficiente con que no exista de modo evidente otro medio alternativo más benigno y al menos igual de idóneo.1. En concreto. en lo que se refiere al examen de la constitucionalidad de una ponderación legislativa. como dije anteriormente (sección 3. La superación de la existencia de la necesidad ocurre cuando se dan las condiciones siguiente: a) la existencia de varias alternativas para alcanzar el fin establecido: b) que alguna/s de las alternativas sea menos gravosa.2). existan alternativas menos gravosas. y que la utilización de expresiones formalmente injuriosas. aun en el contexto de la comunicación de noticias. 20.

Esta tercera fase se ajustaría propiamente a lo que se ha denominado como <<ley de la ponderación>>. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto Una vez que se ha considerado que la decisión cumple con las exigencias de idoneidad y necesidad. con independencia de la veracidad de la información o del merecimiento que pueda considerarse que tiene la víctima de los insultos. y descansa en definitiva sobre la regla de racionalidad según la cual la decisión es correcta o está justificada si los beneficios obtenidos superan los costes que ésta conlleva (no se requiere interpretar aquí las expresiones <<beneficios>> y <<costes>> en un estricto sentido económico. Cuando con ocasión de la comunicación de una noticia se utilizan expresiones formalmente insultantes o injuriosas. Supongamos que analizamos la justificación de una de las posibles soluciones al conflicto: dar prioridad al derecho a la información y considerar como legítimo (desde el punto de vista constitucional) el comportamiento del informante. difícilmente podría decirse que también satisface el requisito de la necesidad.3.d) CE]. si el grado de satisfacción del derecho o bien constitucional que prevalece compensa la lesión o menoscabo del otro bien o derecho.información [art. ALEXY ha llevado a cabo un desarrollo y concreción destacables en relación con este subprincipio. El primer paso sería la consideración de que con la actitud del informante se persigue un fin constitucionalmente legítimo (comunicar una información. En consecuencia. 4. es evidente que. el siguiente paso consiste en analizar su proporcionalidad en sentido estricto. Se pueden comunicar ciertos hechos sin utilizar insultos. se incide negativamente y en un grado importante en el honor del afectado. También. existen otros medios que son al menos tan (y normalmente más) idóneos para transmitir la misma información y que suponen un sacrificio tan grande para el derecho al honor. sin entrar en excesivos detalles. la decisión satisfaría estas exigencias.1. Ahora bien. pero de cara al ejemplo consideraré como hipótesis que nos encontramos en este último ámbito. Siempre que consideremos que nos encontramos dentro del ámbito de la libertad de información.1. como novedad destacable respecto a la Teoría de los derechos fundamentales. También. sobre todoen el Epílogo y artículos posteriores. sino en su sentido más amplio y general). No obstante. la utilización de expresiones insultantes o injuriosas) a la libertad de información sobre el derecho al honor. como novedad destacable respecto a la Teoría. que prácticamente no aportan contenido descriptivo y afectan muy negativamente al honor de la víctima. esto es. 20. el autor introduce la noción de . porque como sabemos de manera evidente. me limitaré a exponer algunas líneas generales de su teoría. y por ende realizar una conducta subsumible en un derecho fundamental) y que el comportamiento es idóneo para ello. sin entrar en excesivos detalles.

174 Véase Ibíd.3. El examen de la proporcionalidad en sentido estricto se desarrollaría en tres fases consecutivas173 (si bien la primera y la segunda pueden realizarse indistintamente en cualquier orden): a) la determinación del grado de la lesión o menoscabo que la decisión provoca en uno de los elementos en conflicto. son las circunstancias del caso que en definitiva decidirán cuál de los principios debe prevalecer.: 32. aunque puntualiza que usualmente en la mayoría de casos ya es suficiente con tres niveles distintos (y suficiente complicada la valorización de acuerdo con esta escala triádica como para utilizar escalas mas complejas). Esta clasificación no la toma el autor como algo inamovible. en lugar de <<grave. dando lugar a algo así como una jerarquía prima facie de los principios constitucionales (por ejemplo. Por otro lado. el derecho a la vida podría tener un peso abstracto superior a la libertad de expresión). Véase Ibíd.: 33. <<moderado>> y <<grave>>174 (o. el autor alemán sostiene que distintos principios. de acuerdo con unas escala triádica que distingue entre tres niveles: <<leve>>. sino que reconoce que pueden utilizarse escalas con un mayor número de segmentos. b) la determinación del grado o la importancia de la satisfacción del otro elemento del conflicto.. además. podrían tener asignado un <<peso abstracto>> distinto. Se trataría no obstante de una jerarquía prima facie. porque aunque el valor o peso en abstracto que cada principio puede tener asignado contribuye a la determinación del peso concreto. e id.<<peso abstracto>> de los principios172. al ser de usualmente de la misma jerarquía –rango constitucional—tendrían el mismo valor). 2003b: 436-437.. 2002: epígrafe III. que como hemos visto. La valoración de la lesión de un principio y del grado de satisfacción del otro se hace además atendiendo a las circunstancias del caso. <<moderado>> (m) y <<grave>> (g). Los distintos grados de afectación. se puede usar <<intenso>>o <<fuerte>> en caso de que hablemos de satisfacción y no de lesión). se simbolizan con la variable <<l>>. en función de su importancia. véase ALEXY. pues en tal caso los elementos en conflicto. (atendiendo a su importancia o jerarquía dentro del sistema jurídico. . según ALEXY. Las 172 173 Sobre este concepto.b). El establecimiento del grado de satisfacción o de lesión de los distintos elementos en colisión se realiza. pueden ser <<leve>> (l). que es lo que decidiría la respuesta. y c) la comparación de las magnitudes anteriores en orden a comprobar si la importancia de la satisfacción del elemento prevalerte justifica la lesión o afectación del otro elemento. El elemento lesionado o sacrificado es simbolizado por ALEXY con la variable <<Pi>>. y no en abstracto (atendiendo a si importancia o jerarquía dentro del sistema jurídico. e id. lo usual será que los principios en conflictos en conflicto cuenten con igual peso abstracto. A pesar de que siempre insiste en que lo determinante es el <<peso concreto>> (en las circunstancias C) de los principios en conflicto. 2003b: 437 ss.

son posibles nueve situaciones distintas. El esquema no es muy distinto por lo que hace a la otra magnitud de la comparación. m o g. De acuerdo con la escala triádica. el nivel de satisfacción del otro elemento del conflicto (que se simboliza con la variable <<Pj>>). 2003b: 443. precede a Pj en tres ocasiones. y que es una 175 Vease id. ello significa que la constitución no prohíbe la decisión tomada por el legislador ¿ni tampoco la decisión en sentido contrario). Si se trata de un conflicto examinado en amparo. tanto el valor de IPiC como el de WPjC puede ser l. y en otras más se da una situación de empate175: a) 1) 2) 3) b) 4) 5) 6) c) 7) 8) 9) Situaciones en que Pi precede a Pj: IPiC: g/ WPjC: l IPiC: g/ WPjC: m IPiC: m/ WPjC: l Situaciones en que Pj precede a Pi: IPiC: l/ WPjC: g IPiC: m/ WPjC: g IPiC: l/ WPjC: m Situaciones de empate: IPiC: l/ WPjC: l IPiC: m/ WPjC: m IPiC: g/ WPjC: g En los casos de empate. Pj precede a Pi en otras tres. existe discrecionalidad. por lo que la ley no puede ser declarada inconstitucional.>> en las circunstancias C se simboliza como <<WPjC>>. si Pj. entre las cuales. La importancia del principio <<Pj. la situación es más problemática. La precedencia entre Pi y Pj en el caso de conflicto enjuiciado se determinará de acuerdo con los valores de cada uno de estos elementos En total. En otras palabras la regla creada a raíz de la ponderación sería igual de (in)correcta tanto si resuelve el caso genérico a favor de un elemento como si lo resuelve a favor del otro. porque de acuerdo con esta concepción de ALEXY existiría discrecionalidad judicial. Para clarificar y precisar aún más su concepción. la expresión correspondiente a la importancia o grado de afectación del principio Pi en las circunstancias C se simboliza como <<IpiC>>. e id. El grado o magnitud de dicha satisfacción se simboliza como <<W>>. . Si se está enjuiciando una ponderación legislativa.circunstancias del caso se simbolizan como <<C>>. dado que las dos alternativas en conflicto tienen el mismo valor (en las circunstancias C). De este modo..: 2002:40. en el sentido de que desde un punto de vista axiológico es indiferente [las decisiones estarían igual de (in)justificadas] qué precedencia se adopte en las circunstancias C entre los elementos en conflicto. ALEXY se sirve de lo que él denomina <<fórmula del peso>>.

formula matemática que asigna valores numéricos a cada una de las magnitudes anteriores (importancia de la lesión y grado de satisfacción) para obtener un conciente que determina de manera precisa la precedencia (o empate, en su caso) de un elemento sobre el otro. Ahora bien, ALEXY inisiste en dejar claro que la utilización de esta fórmula y de valores numéricos de las magnitudes relacionadas con la satisfacción o lesión de principios no puede llevarse a cabo en sentido estricto, sino tan sólo por analogía o de manera metafórica. Esto es así porque, en opinión del autor, no es posible utilizar escalas cardinales, que presupondrían la utilización de un único criterio de valoración último al que todo puede reducirse (como ocurriría por ejemplo si se sostiene un concepción valorativa como la del utilitarismo clásico, para el cual todas las magnitudes valorativas son reducibles a un valor determinado dentro de una única escala, la de la <<utilidad>> --ya se entienda ésta en términos de <<felicidad del mayor número>> o en otro sentido--). ALEXY rechaza esta concepción reduccionista y la posibilidad de una única escala cardinal176. La estructura de la <<fórmula del peso>> es la siguiente177: GPi,jC = IPiC/WPjC G es el peso concreto (en las circunstancias C) de Pi en relación con Pj (Pi,j). Un valor de l cuenta como 1 (2º), un valor de m cuenta como 2 (21), y un valor de g cuenta como 4 (22). En los casos en que el cociente sea superior a 1, Pi precederá a Pj si por el contrario el cociente es menor a 1, Pj precederá a Pi precederá a Pi. En todos los casos de empate, el cociente es 1 (todos los casos de empate, el cociente es l (todos los empates sen equivalentes). Trataré de ilustrar con un ejemplo la aplicación del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para comprobar su funcionamiento. Concretamente, analizaré su aplicación en el supuesto de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor en las circunstancias en que la información se veraz, no injuriosa y de relevancia pública, cuando se da prioridad a la libertad de información. Previamente se ha de haber establecido que esta decisión que favorece a la libertad de información satisface las exigencias de perseguir un fin constitucionalmente legítimo, que es idónea para la consecución de tal fin, y que es necesaria (no existen métodos alternativos menos gravosa.) No entraré a discutir estos aspectos que son satisfechos, para poder centrarme en la proporcionalidad en sentido estricto. En primer lugar, hay que asignar una magnitud al grado de lesión o menoscabo del derecho al honor
176 177

Véase id.; 1986: 156-157, e id., 2002: 42. En realidad, ésta es sólo una primera versión de la fórmula del peso, ya que ALEXY introduce después una serie de elementos adicionales, relacionados con el peso abstracto de los elementos y con el grado de conocimiento epistémico del que se dispone (Véase id., 2993b: 446). No entraremos aquí en estas sofisticaciones.

del afectado en las circunstancias apuntadas. Esto puede resultar problemático, puesto que aun dentro de las circunstancias genéricas, referidas, el grado de afectación puede variar en cada caso individual. De cualquier modo, como se afirma que no se utilizan expresiones insultantes o injuriosas, usualmente no se excedería de una calificación de m(grado medio). En cambio, el grado de satisfacción de la libertad de información cuando se informa acerca de asuntos de relevancia pública (por ejemplo, acerca de las supuestas ilegalidades cometidas por un alto cargo de un ministerio en el ejercito de sus funciones), se puede calificar como g (el Tribunal Constitucional ha insistido repetidamente en la importancia que tiene la libertad de información para la formación de una opinión pública libre, pilar básico en una sociedad democrática, y esta importancia se manifiesta en mayor medida cuando la información es veraz y de relevancia pública). En consecuencia, siendo Pi el derecho al honor (elemento afectado negativamente) y Pj la libertad de información, IPiC tiene un valor de m(<<2>> en la fórmula del peso) y WPjC un valor de g (<<4>> en la formula del peso). En consecuencia, Pj prevalece sobre Pi en las circunstancias de información veraz, no injuriosa y de relevancia pública (o, en otras palabras, la regla resultante de la ponderación está justificada). A pesar que la formalización de ALEXY puede aportar racionalidad a la ponderación (desde la perspectiva del análisis de su corrección axiológica), cuenta también con algunos problemas e insuficiencias. Uno de esos problemas está relacionado con la noción de <<peso abstracto>> de los principios, mientras que otras consideraciones pueden hacerse de manera global a su modelo, que mostrarían que puede considerarse que por una parte resulta excesivo, mientras que por otra resulta insuficiente. Por lo que respecta al <<peso abstracto>>, se corre el riesgo de que la construcción alexiana llegue a resultar incompatible con una concepción positiva del derecho, teniendo en cuenta las características de nuestros sistemas jurídicos constitucionales y la configuración que de la noción de <<peso abstracto>> realiza. ALEXY. Como se ha apuntado, dicha noción descansaría sobre la idea de la <<importancia>> de los principios en juego, que daría lugar a una especie de jerarquización abstracta de los mismos (por más que sólo fuera prima facie). En nuestros sistemas constitucionales, usualmente los distintos principios que recogen derechos fundamentales, bienes constitucionalmente protegidos, etcétera, comparten una misma jerarquía formal, al estar todos ellos recogidos en el texto constitucional. De este modo, defílmente se podrían establecer ordenaciones en función de la jerarquía normativa. No obstante, quizá todavía podría quedar un espacio para el establecimiento de tales ordenaciones atendiendo a criterios estrictamente formales, como podrían ser, a modo de ejemplo, los mecanismos de protección o defensa disponibles (como la existencia

o no de un recurso de amparo u otro mecanismo específico), la aplicabilidad directa (o, por el contrario, la necesidad de un desarrollo legal), o la <<resistencia>> constitucional (mecanismos más agravados de reforma para ciertos preceptos). Bajo estas o similares bases, podrían establecerse ciertas jerarquías entre principios basadas en aspectos formales. Sin embargo, aun en estos casos, entre los preceptos incluidos en una misma categoría no podrían establecerse ulteriores clasificaciones o distinciones, y, de todos modos, no aparece que ALEXY tenga este tipo de clasificación en mente al hablar del peso abstracto. Más bien parece considerar que éste responde a cuestiones materiales o sustantivas, y no (sólo) formales, atendiendo a algo así como el grado de <<fundamentalidad>> del principio. Como apunta Carlos BERNAL., <<(el) peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intérprete sobre aspectos materiales, relativos a la idea de Constitución, de Estado y de Justicia>>178. Pero si esto es así, al responder en definitiva a cuestiones relacionadas con aspectos morales y de justicia, podría no resultar compatible con una concepción positivista del derecho. A esto podría responderse que una concepción positivista no tiene porqué aceptarse o ser considerada con la más adecuada, pero de todas maneras, si tal es el caso, hubiera sido deseable al menos que ALEXY hubiera presentado su jerarquización abstracta de los distintos principios y derechos. De un modo más general, considero que el modelo propuesto por ALEXY resulta excesivo en algunos aspectos, e insuficiente en otros. a) Por una parte, parecería que la formalización es excesiva, sobre tdo en los que respecta a la fórmula del peso, teniendo en cuenta que, como el propio autor reconoce, el <<peso>> de los elementos en conflicto (los grados de importancia de satisfacción y afectación de los mismos) no es cuantificable en una escala métrica, requisito imprescindible para poder usar esas magnitudes en una fórmula matemática. Es cierto que la fórmula del peso es más bien un recurso aplicativo y que sólo se puede usar por analogía o metafóricamente, peo puede parecer un poco fuera del lugar porque da la imagen de un rigor y precisión al que no puede (conceptualmente, desde las propias asunciones de ALEXY) llegarse. De hecho, resulta ilustrativo ver cómo la única manera de utilizar la fórmula del peso consiste en asignar estipulativamente ciertos valores numéricos (1,2 y 4; p cualesquiera otros). De cualquier modo, además, no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualización del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que no exige en ningún momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemáticamente. En definitiva, pues, se trata de un recurso

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BERNAL PULIDO, 2003b: 235.

que a lo sumo sólo tiene virtudes ejemplificativas.. y su fuerza dependerá a su vez de la solidez de los argumentos utilizados. pero el problema y los desacuerdos se encuentran precisamente en determinar cuál es la mejor opción (y ello depende de la calificación como <<l>>. y que permitirían diferenciar entre argumentos admisibles y no admisibles en la argumentación jurídica. desde el punto de vista sociológico. el gran problema del que en mi opinión adolece la teoría es que. Lo único que a este respecto aporta ALEXY es que se pueden utilizar cualesquiera de los argumentos admisibles en sede de argumentación jurídica para fundamentar este tipo de afirmaciones sobre el grado o de la importancia de afectación o satisfacción de principios179. Si bien es cierto que no es razonable ni mucho menos exigible esperar que el autor dé una solución al 179 180 Véase ALEXY. En este sentido. más allá de las consideraciones generales acerca de la argumentación jurídica. por lo que si un intérprete califica una magnitud como <<l>> y otro como <<m>>. probablemente haya casos claros en los que exista prácticamente unanimidad acerca de la decisión correcta. <<m>> o <<g>>). sino más bien en los aspectos en que resulta insuficiente. en realidad. 198. 1986: 164. no ofrece criterios más allá de los que se contienen en su concepción de la argumentación jurídica180 . Probablemente nadie estará en desacuerdo con la regla. Aunque ALEXY cree firmemente que sí que se puede discriminar entre juicios correctos e incorrectos. . Creo que esto se puede apreciar claramente en el ejemplo antes expuesto del conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor.innecesario y estrictamente no utilizable. que en cierto sentido no es más que una aplicación específicamente de un principio general de la racionalidad: lo racional es escoger la alternativa que aporta los mayores beneficios con los menores costes (o incluso. y que no cabe hablar de valoraciones correctas e incorrectas. que es precisamente lo que desde mi punto de vista tiene la mayor importancia a la hora de analizar la justificación del resultado de la ponderación. de manera más simplificada: se debe escoger la mejor opción). Aunque es cierto que. no aporta criterios relativos a la determinación (o determinación correcta) de los grados de importancia de satisfacción y afectación de los principios (esto es. Se trata de una carencia importante porque. o <<m>> o <<g>>. b) Pero los mayores problemas no se encuentran en los aspectos en que la teoría puede resultar excesiva. ello no sirve para poder hacer frente a la objeción del escéptico que afirme que la atribución de una cierta magnitud y no otra al grado de satisfacción o afectación de los elementos en conflicto es la simple expresión de preferencia personales discrecionales e injustificadas. Desarrollada fundamentalmente en id. difícilmente podría estarse en desacuerdo con la reconstrucción alexiana de la proporcionalidad. carece e criterios para establecer cuándo debe aplicarse una magnitud <<l><. en realidad no puede decir se que uno de ellos (o ambos) hayan emitido un juicio incorrecto o injustificado.

2006: 17. pero ello podría ser objeto de discusión: ¿es necesariamente igual una afectación rápida pero poco eficaz que 181 182 Véase BERNAL PULIDO. Sin embargo. el alcance y la duración181que la decisión supone en la lesión o satisfacción de los principios. rápida. la probabilidad. 2006: 17 ss. the greater the importance of these principles>>. e id. rápida y duradera del elemento considerado como de menor importancia. Carlos BERNAL da algunos pasos en el sentido de ofrecer algunos criterios para fundamentar la adopción de los juicios acerca de la intensidad de la afectación o de satisfacción de los elementos en conflicto. el autor afirma: <<the importante of principles depends on the efficiency (E). duradera. por ejemplo. Estos criterios son empíricos. una afectación del elemento más importante que sea relativamente poco eficaz. <<m>> o <<g>>) es un juicio de valor. se establece otra escala según la cual la afirmación puede ser fiable (1). con ello no se acaba de resolver la cuestión.. está la cuestión de cómo interactúan los diversos. etcétera se podrá reputar como de mayor importancia que una afectación mucho más eficaz. probable y duradera será más grave que otra que no cumpla estas condiciones). la rapidez. el autor colombiano ofrece una versión muy ampliada y desarrollada de la fórmula del peso182. de la satisfacción o lesión). y los criterios enumerados son estrictamente empíricos o cuantitativos. puesto que se refiere a la importancia de la afectación o satisfacción. plausible (1/2). reach (Re) and duration (D) of the controversial act in failing to satisfy and in satisfying the principles at stake.. En function de la fiabilidad empistémica de las asunciones sobre estas afirmaciones empíricas (RE). y no evidentemente falsa (1/4). Es cierto que estos aspectos empíricos inciden en los juicios de valor (puesto que usualmente se dirá que una medida que suponga una afectación o lesión más eficaz.. duración. parece que todos ellos cuentan con igual relevancia. powerful and long the act under review is in failing to satisfy or in satisfying the relevant principles. speed (SP) . 20). fast.. 2003: 763 ss. si se considera que uno de los bienes o derechos afectados tiene un valor (en sí mismo o bajo ciertas circunstancias) muy superior al de otro. y que la atribución de un grado determinado (ya sea <<l>>. Así. En principio. Con estas adiciones. verdaderos o justificados. hubiera sido deseable que al menos ofreciera ciertos criterios normativos que abordaran esta cuestión. si es que puede haberlos). probability (P). JC cumple la misma función que GPi jC): WPi jC= (MPiC*LPPiC)*(EPiC*SPPiC*PPjC*RePjC*DPjC)*WPjA*[REIPiC* (RNIPiC*RNWPiA)] MPjC*LPPjC)*(EPjC*SPPjC*PPjC*RePjC*DPjC)*(RESPjC*[RNSPjC*RNWPA)] . The more efficient. en la presentación de BERNAL.problema metaética de fondo (qué juicios de valor son concretos. y también pueden modularse en función de la fiabilidad de nuestro conocimiento de los mismos (cuán seguros podemos estar acerca de nuestros sobre la eficacia. Todos estos elementos son incluidos por BERNAL en la <<formula del peso ampliada>> (p. etc. y sostiene que hay que atender a aspectos como la eficacia. que tiene la estructura siguiente (en donde WPi. probable. En id. rápida. Además. pero por sí solos no son suficientes y requieren de otros criterios estrictamente valorativos.

ambos casos individuales compartan un buen número de circunstancias o propiedades en común (así como otro buen número de circunstancias o propiedades serán distintas). Por esa razón en unas circunstancias distintas. un informador comunica una noticia de tal modo que afecta negativamente al honor de una persona. Por ello creo que puede decirse que su teoría normativa satisfactoria. sino tan sólo las circunstancias relevantes (definitorias del caso genérico. de gran importancia y a la que ALEXY no dedica demasiada atención: la determinación de las circunstancias o propiedades relevantes (las <<circunstancias C>>). sino que tales precedencias se establecen de forma condicionada. que ha de ser tal para dar lugar a una regla). Y la selección de las circunstancias o propiedades relevantes de entre todas las circunstancias del caso obedece a criterios valorativos o normativos. Pero es necesario contar con criterios normativos o valorativos para seleccionar cuáles son estas <<circunstancias C>> que tanta incidencia tienen en la determinación del peso>> de los elementos en conflicto. la noticia podría consistir en decir que el individuo X por lo general no se cambia los calzoncillos en una semana). atendiendo a las circunstancia del caso.otra afectación lenta pero muy eficaz? En el esquema propuesto parece ser así. la precedencia puede ser la inversa. Sin embargo. Muy probablemente. las circunstancias C a que continuamente se hace referencia no son todas las circunstancias del caso (individual). siempre suele hacer referencia a las circunstancias del caso bajo la denominación <<circunstancias C>>. creo que esta falta de tratamiento de los criterios normativos acerca de las atribuciones de estas magnitudes está estrechamente relacionada con otra cuestión. sin entrar en mayores detalles o especificaciones. Probablemente. Y lamentablemente. No obstante. Con ello la impresión de que la determinación de cuáles son estas condiciones resulta algo obvio o poco problemático. Por otra parte. en el primer caso se diría que el grado de importancia en la satisfacción de la libertad de información es sólo <<l>>. En el segundo caso. ALEXY pasa por alto esta cuestión. Pero de entre todas ellas. El autor insiste en que la ponderaciones un mecanismo que no establece relaciones de precedencia absolutas estire los principios en juego. resulta que sólo o principalmente una (la relevancia pública de la noticia) es determinante para la atribución de una u otra magnitud en el grado de satisfacción de la libertad de información. se informa de las supuestas graves irregularidades cometidas en la gestión de fondos públicos por parte de un ministro. por afectar a una cuestión privada del afectado (por poner un ejemplo. Quizá ello . mientras que en el segundo sería <<g>>. pero esa persona es un simple particular sin proyección pública y la noticia difícilmente puede suscitar el interés de los demás. Intentaré ilustrarlo con le siguiente ejemplo: tenemos dos situaciones (casos individuales) de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. En el primero de ellos. pero resultaría muy discutible.

La teoría de HURLEY es de marcada u explícita orientación coherentista. un aspecto fundamental consisten en examinar como esas mismas razones se comportan en otros casos. en su obra Natural Reasons183. Antes de proseguir. las normas jurídicas y sus relaciones). entre otros aspectos. usando una analogía pictórica. reales o hipotéticos.e. en DWORKIN. precedentes judiciales. centra su interés principalmente en la práctica jurídica y en el razonamiento jurídico más que en el sistema jurídico (i. 186 Por ejemplo. elaborada y comprehensiva teoría acerca del razonamiento práctivo en general. 183 184 HURLEY 1989.2 La teoría coherentista de Susan HURLEY Esta autora desarrolla. acerca de cuya resolución existe un amplio consenso (los <<casos paradigmáticos>> o <<settled casses>>). Nos referimos a id. indistintamente. como uno de sus aspectos. que abarca también. partiendo de los presupuestos de Natural Rehaznos. Para perfilar estas relaciones y conexiones entre las razones en conflicto. quien rechaza la regla de reconocimiento de HART como criterio identificador de normas jurídicas y sostiene que también forman parte del derecho otros elementos no positivos. Conviene tener esto presente porque para HURLEY tienen la consideración de <<razones para la acción en el razonamiento jurídico>>. es sobradamente conocido). la autora publica un artículo que. que.sea posible con la teoría propuesta por Susan HURLEY. que expongo a continuación. 1986. enfoca su interés en aspectos estrictamente jurídicos184. Poco tiempo después de dicha obre. etc. puesto que también puede calificarse como coherentistas concepciones del razonamiento jurídico como la de DWORKIN186. en términos generales. Sobre éste último aspecto. b) Este tipo de teorías suelen pertenecer a la órbita de lo que se ha dado en llamar como <<postpositivismo>>.). quizá sea conveniente resaltar un par de puntos: a) la teoría de HURLEY no es la única manifestación del <<coherentismo>> en el ámbito jurídico. no es posible hacer nada más que dar algunas pinceladas para tratar de ofrecer así. .: 221. 1990. al razonamiento jurídico. además. El <<coherentismo>>. 185 Véase Ibíd. una compleja. Dada la extensión y complejidad de la teoría elaborada por HURLEY. es una concepción teórica que postula la posibilidad de elaborar una teoría. 4.. una imagen <<impresionista>> de dicha teoría y de su funcionamiento mediante algunos ejemplos. que presenta de la mejor manera posible como coherentes las relaciones entre las razones para la acción que entran en conflicto en relación con el caso que tiene que ser decidido185. tanto elementos como las normas jurídicas preceptos legales y constitucionales. a partir de la deliberación.. suelen defender tesis incompatibles con el positivismo jurídico (el caso de DWORKIN.

sino que podemos limitarnos o considerarla como una procedimiento y un conjunto de criterios para tratar de hallar una respuesta satisfactoria en los casos de conflicto constitucional. La deliberación supone un proceso de construcción de hipótesis acerca del contenido de la <<función de coherencia>> (coherente function). para lo cual el aspecto fundamental es la deliberación. que permite pasar de las ordenaciones entre alternativas establecidas por cada una de las razones en conflicto188 a una ordenación definitiva (all-things-considered ranking). Estrictamente hablando. no me internaré en este tipo de cuestiones. a través de la deliberación se intenta hallar la teoría que dé mejor cuenta de las relaciones entre las razones que sustentan a las alternativas en conflicto. como las doctrinas de los juristas. y ni siquiera como una teoría de HURLEY como una teoría del derecho. sino las ordenaciones entre alternativas a que dan lugar las distintas razones. las políticas de los juristas. como también otros elementos. Como apunta HURLEY. a fin de determinar cuál es la importancia relativa dentro del caso a decidir de cada una de las razones conflictivas. que no está claro que constituyan <<derecho>> (o fuente de derecho. opaca un destacado lugar el análisis de casos paradigmáticos reales e hipotéticos en donde operan esas mismas razones. En este proceso deliberativo. El principal problema consiste por tanto en la elaboración o descubrimiento de esa mejor teoría. y ni siquiera como una teoría general del razonamiento jurídico. De cualquier modo. Ello implica que una decisión podría ser incorrecta (bajo ciertas asunciones metaéticas. etc. La respuesta correcta o justificada del conflicto será aquella favorecida por dicha teoría. las políticas (policies). que un caso tenga la calificación de <<paradigmático>> depende de que exista un amplio consenso acerca de su resolución. los principios (entendidos a la DWORKIN). elementos identificables a través de criterios positivistas mediante la regla de reconocimiento. De cualquier modo. y el contenido de ésta es objeto de controversia). 187 188 En HURLEY. al menos) a pesar de ser un caso paradigmático y existir un amplio acuerdo acerca de la solución. las prácticas de las instituciones. si es que se asume que pueda existir tal cosa. ya que éste viene determinado por el contenido de la regla de reconocimiento –según la concepción hartiana--. . lo que está en conflicto no son la razones. y no de su corrección en términos objetivos.. 1990: 223. Como afirma la autora187. dado que nuestro propósito es contar con una teoría normativa que pueda resultar satisfactoria para guiar y evaluar el proceso ponderativo y sus resultados en ciertos casos de conflicto.esto es. De acuerdo con la perspectiva coherentista de HURLEY. para ser más precisos) de acuerdo con los parámetros del positivismo jurídico (aunque tampoco es evidente que no puedan considerarse como <<derecho positivo>>. n ose requiere para ello adoptar la teoría de HURLEY como una teoría del derecho. los principios (entendidos a la DWORKIN). que operan también como criterios de ordenación entre alternativas.

1 CE--). Posiblemente una combinación de varios de estos elementos. 20. distintos miembros mantenían distintos puntos de vista. 18. 1989: 211 ss. De este modo. con el fin de ayudarnos a determinar mejor la importancia que tienen cada una de la razones en el caso a decidir. Piénsese en el famoso ejemplo de HART acerca de la prohibición de entrada de vehículos en el parque. cobra gran importancia la determinación de cuáles son estas <<razones subyacentes>> y en qué medida cada una de las alternativas satisface dichas razones. ¿Cuáles son las <<razones subyacentes>> de tal prohibición? Tal vez sería el interés por salvaguardar la tranquilidad de los visitantes. etc. e id. En cambio.. b) La segunda etapa consiste en un examen más detenido de las razones en juego. si la autoridad que dictó la norma era un órgano colegiado .El proceso deliberativo es diseñado por HURLEY en forma de cinco etapas consecutivas189 a) La primera etapa consiste en la especificación del problema: se identifican las alternativas que se plantean en el caso y se determinan las distintas razones relevantes que se aplican a cada una de ellas y cómo ordenan las alternativas en conflicto. o quizá la seguridad. sino que tiene algún fundamento (justificado) u obedece a alguna finalidad o propósito establecido. Así planteado. sino más bien ante lo que usualmente se ha dado en llamar como <<razones subyacentes>> de las mismas. 1990: 223 ss. Es por ello que resulta muy difícil hablar de . como si la actividad del intérprete fuera el descubrimiento de los fundamentos objetivos de la norma. la libertad de información –art. finalidades. En mi opinión. las <<razones>> a las que se alude en la primera etapa serían las normas jurídicas que resultan aplicables al caso y que fundamentan las distintas soluciones incompatibles (por ejemplo. y en ocasiones abiertamente 189 190 Véase HURLEY. o el silencio. que se entiende que sirven de fundamento de la norma o normas considerables. intentando determinar más concretamente el propósito (cometido. Esto es.. cuando esta asunción es muy problemática190 ). por lo que intentaré exponer mi interpretación de la posición de HURLEY a fin de diferenciar más claramente entre ambas. en la decisión acerca de qué alternativa decantarse en caso de conflicto. o evitar la contaminación. Por otra parte.. 1 d) CE—y el derecho al honor –art. Es posible que ni siquiera se plantearan la cuestión. por tales <<razones>> suelen entenderse usualmente aquellas consideraciones. puede resultar un poco problemático distinguir entre las dos primeras etapas. Existe controversia acerca de si estas <<razones subyacentes>> son o no normas jurídicas (bajo parámetros positivistas) y si en consecuencia forman o no parte del sistema jurídico de acuerdo con una concepción positivista del derecho. En cualquier caso. el discurso de las razones subyacentes suele ser de tipo objetivista (se habla de las razones subyacentes. o posiblemente. se parte de una concepción de la autoridad normativa como entidad racional para afirmar que ninguna norma (y fundamentalmente si es prescriptiva) se dicta de manera gratuita. propósitos. en la segunda etapa ya no estaríamos estrictamente frente a normas jurídicas. principios morales. fundamento) de cada razón.

d) La cuarta etapa constituiría el núcleo del proceso deliberativo. a diferencia de las disposiciones normativas promulgadas por la autoridad. ya que salvo en contadas ocasiones (por ejemplo. el discurso de las razones subyacentes es valioso únicamente en la medida y según la amplitud del acuerdo que exista entre los juristas. 1990: 224. También tienen la consideración de <<paradigmáticos>> aquellos casos cuya respuesta haya establecido una jurisprudencia consolidada o de seguimiento obligatorio por los demás órganos (como ocurre en nuestro sistema con las decisiones del Tribunal Constitucional). Se trata básicamente de contrastar casa una de las hipótesis con distintos casos paradigmáticos). reales (asuntos ya decididos) o hipotéticas (experimentos mentales) en las que resulten aplicables las mismas razones que las del caso a decidir. quien imputa (y no descubre) tales <<razones>>. <<las razones subyacentes >> en términos objetivos. Tales hipótesis intentan determinar qué circunstancias o dimensiones específicas de tales casos (en forma de propiedades no valorativas) son las que contribuyen a incrementar o disminuir el <<peso>> o importancia191.antipositivista (cuando se considera que estas <<razones subyacentes>> no se fundamentan exclusivamente en las decisiones de la autoridad normativa. esto es. En ella se elaboran hipótesis teóricas acerca de los fundamentos de las soluciones de los casos paradigmáticos seleccionados en la etapa anterior. El comportamiento de las distintas razones en tales casos paradigmáticos ayuda al intérprete/decisor a considerar en qué medida ofrecen un fundamento para cada una de las decisiones posibles en las circunstancias del caso a decidir. 192 Este concepto fue introducido por este autor en RAWLS. cuando existen referencias expresas en la exposición de motivos de una ley). 191 HURLEY. porque. de una manifestación más del concepto de <<equilibrio reflexivo>> rawlsiano192). la determinación de las <<razones subyacentes>> es el resultado de un acto de voluntad de intérprete. y determinar así qué alternativa tiene <<mayor peso>> en tales circunstancias. de situaciones cuya solución resulte clara o evidente y sobre la cual exista un amplio consenso. sino en otros parámetros <<más objetivos>>. 1971: cap. carecemos de elementos objetivos para fundamentar nuestras interpretaciones.. Cada una de las distintas hipótesis identifica ciertas circunstancias o propiedades y les atribuye relevancia para determinar un cierto resultado. esto es. 1989: 212-213: id. El objetivo es hallar la mejor teoría posible. Desde mi punto de vista. y que tengan la consideración de <<casos paradigmáticos>>. en definitiva. es abandonada. pese a lo cual forman también parte del sistema jurídico). I. c) En la tercera etapa se analizan otras situaciones. . aquella hipótesis que mejor reconstruya y sea más compatible con nuestras intuiciones plasmadas en la resolución de los distintos casos paradigmáticos (se trata. en la medida en que el caso presente o no determinadas propiedades.

Las distintas etapas del proceso deliberativo pueden representarse gráficamente mediante la utilización de una <<matriz deliberativa>> (deliberative matriz) que se va completando a medida que se avanza en el proceso deliberativo193. las ordenaciones de alternativas aquí expuestas. Por otro lado. En un primer momento primera etapa) únicamente se dispone de la descripción del problema. este es. se determinan las consecuencias que la mejor de las hipótesis obtenida en la etapa anterior conlleva para el caso en cuestión que debe ser resuelto (en otras palabras.e) Por último. acudimos a otros casos acerca de cuya resolución existe consenso (casos paradigmáticos) para que 193 La estructura y funcionamiento de la matriz deliberativa se expone en HURLEY. se determinan aquellas consideraciones que subyacen a cada una de las razones en conflicto. en la quinta etapa. de acuerdo con la mejor teoría). 1989: 211-217. cuál de las alternativas en conflicto tiene prevalencia en el caso a decidir. .) En la segunda fase del proceso deliberativo. de las distintas alternativas posibles de resolución del caso y de las razones (jurídico-normativas) que sustentan cada una de ellas: TABLA 11 Matriz deliberativa (primera fase) MATRIZ DELIBERATIVA Caso en disputa RAZÓN X Alternativa A Alternativa B RAZÓN Y Alternativa B Alternativa A Solución ¿? ¿? (Nota: en el ejemplo de matriz aquí expuesto únicamente aparecen des razones. son totalmente aleatorias y válidas únicamente a título de ejemplo. aunque no existe límite teórico alguno acerca del número de razones posibles a tener en cuenta en un caso dado. así como el resto de contenidos con los que se completan las subsiguientes tablas. a modo de <<razones subyacentes>>. Estás razones subyacentes se representan entre paréntesis: TABLA 12 Matriz deliberativa (segunda fase) MATRIZ DELIBERATIVA Caso en disputa Razón X (…C…) Alternativa A Alternativa B Razón Y (…D…) Alternativa B Alternativa A Solución ¿? ¿? En la tercera fase del proceso.

se incluyen las distintas hipótesis acerca de las circunstancias bajo las cuales.nos sirvan de apoyo a la hora de analizar el comportamiento de cada una de las razones bajo ciertas circunstancias: TABLA 13 Matriz deliberativa (tercera fase) MTARIZ DELIBERATIVE Caso de disputa Caso paradigmático 1 Caso paradigmático 2 Caso paradigmático 3 Caso paradigmático 4 Razón X (… C…) Alternativa A Alternativa B Alternativa D Alternativa C Alternativa E Alternativa F Alternativa G Alternativa H Alternativa I Alternativa J Razón Y (…D…) Alternativa B Alternativa A Alternativa C Alternativa D Alternativa F Alternativa E Alternativa H Alternativa G Alternativa J Alternativa I Solución ¿? ¿? Alternativa C Alternativa D Alternativa E Alternativa F Alternativa H Alternativa G Alternativa J Alternativa I En la cuarta fase del proceso. y se lleva a cabo un proceso de depuración tras el cual sólo subsiste(n) la(s) hipótesis adecuada(s): TABLA 14 Matriz deliberativa (cuarta fase) MATRIZ DELIBERADA Caso en disputa Razón Z (… C…) Alternativa A Alternativa B Razón Y (…D…) Alternativa B Alternativa A Solución ¿? ¿? . en los casos paradigmáticos. la alternativa favorecida por una razón prevalece sobre la alternativa favorecida por la otra.

Si suponemos a modo de ejemplo.Caso paradigmático 1 Caso paradigmático 2 Caso paradigmático 3 Caso paradigmático 4 Hipótesis caso 1 Alternativa D Alternativa C Alternativa E Alternativa F Alternativa G Alternativa H Alternativa I Alternativa J Prevalece D bajo “p ^ q” Alternativa C Alternativa D Alternativa F Alternativa E Alternativa H Alternativa G Alternativa J Alternativa I Prevalece C bajo “p ^ q” Alternativa C Alternativa D Alternativa E Alternativa F Alternativa H Alternativa G Alternativa J Alternativa I La razón Y prevalece sobre X bajo “p ^ q” MATRIZ DELIBERADA Hipótesis caso 2 Hipótesis caso 3 Razón Z (… C…) Prevalece E bajo “¬p ^ q” Prevalece G bajo “p ^ ¬q” Prevalece I bajo “¬p ^ ¬q” Razón Y (…D…) Prevalece F bajo “¬p ^ q” Prevalece H bajo “p ^ ¬q” Prevalece J bajo “¬p ^ ¬q” Solución La razón X prevalece sobre Y bajo “¬p ^ q” La razón Y prevalece sobre X bajo “p ^ ¬q” La razón Y prevalece sobre X bajo “¬p ^ ¬q” Hipótesis caso 4 Asumiendo que las hipótesis expuetas son satisfactorias (para lo cual se procede de nuevo a su aplicación a ulteriores casos paradigmáticos. En conclusión. se llega a la hipótesis teórica según la cual en caso de conflicto entre las razones X e Y. el procedimiento tiene un alto grado de abstracción y puede resultar difícil comprender cómo puede . una vez llegados a la quinta y última fase del proceso deliberativo. pues. reales o hipotéticos). la solución a que da lugar nuestra hipótesis es que tal caso deberá ser resuelto de acuerdo con la razón Y. Y prevalece en todos los casos a excepción del supuesto en que concurran las circunstancias <<¬p ^ q>>. la matriz quedará completada del modo siguiente: TABLA 15 Matriz deliberativa (quinta fase) Razón X (…C…) Razón Y (…D…) Alternativa A alternativa B Alternativa B Alternativa A MATRIZ DELIBERATIVA Caso en disputa Solución Alternativa B Alternativa A Como puede observarse. que en el caso en cuestión que debemos decidir concurren las circunstancias <<p ^ q>>. que en dicho caso favorece a la alternativa B.

las promesas. En los sistemas de civil law como el español. impide que una parte obtenga los beneficios o ventajas obtenidos ilegítimamente a raíz de la situación de desventaja en la que el propio comportamiento de esa parte ha colocado a la parte contraria. para ilustrar el funcionamiento del modelo y así ayudarnos a comprenderlo más adecuadamente. concretamente el 1 de enero y el 194 Véase Ibíd. la autora expone algunos ejemplos. incluso de aquéllas realizadas de manera gratuita. la figura cercana sería la de la causa de los contratos (arts. 1.274 a 1. La doctrina del estoppel. el receptor de la promesa no sufre daño alguno en caso de incumplimiento. por otro lado. por cierto). b) desde un punto de vista económico. la doctrina de la consideration consiste en la exigencia de un elemento de intercambio (o promesa de intercambio) por parte del destinatario de una promesa contractual para dar lugar a una relación contractual válida y jurídicamente exigible. Por ello. gratuitas darían lugar únicamente a una obligación moral (obligación natural). pero no jurídica. En nuestro sistema. una situación como ésta sería probablemente conducida a través de la figura del enriquecimiento injusto. los contratos que implican un intercambio promueven la generación de riqueza. tanto pertenecientes al ámbito del discurso jurídico como el ámbito del discurso moral. basada a su vez en el principio más general de que nadie debe aprovecharse de sus propios actos incorrectos. Por esta razón. se señalan al menos las tres siguientes. En relación con el ámbito jurídico. porque toda obligación supone una limitación de la autonomía y sería excesivo ofrecer cobertura legal y permitir el recurso al uso de la fuerza institucionalizada para garantizar el cumplimiento de cualquier promesa. Un ejemplo de una situación en al que podría funcionar esta doctrina (basado en un caso real. que exige un elemento de intercambio (<<la prestación o promesa de una cosa o servicio por otra parte>>) para los contratos onerosos. A grandes rasgos. En el análisis más concreto de las <<razones subyacentes>> de la figura de la consideration. de incrementarlos de modo notorio) cada seis meses.277 CC).: 203-217. La idea de fondo es que ha de existir algún fundamento para obligarse. sería el siguiente: una empresa constructora inmobiliaria mantiene la política de <<actualizar>> los precios de sus pisos (esto es. HURLEY expone de manera extensa y detallada en Natural Reasons194 un ejemplo de cómo funcionaría este modelo en un supuesto de conflicto entre dos instituciones propias del common law: la doctrina de la consideration y la doctrina del estoppel. .utilizarse en la práctica para resolver controversias concretas. sin ninguna otra exigencia. pero no así para los gratuitos. a) cuando se recibe un promesa gratuita. mientras que las transacciones gratuitas son estériles desde ese punto de vista. cuya causa es <<la mera liberalidad del bien hechor>>. y c) la actividad económica se vería claramente desincentivada si cualquier promesa contara con el respaldo de la coacción pública.

HURLEY sostiene que de todas maneras se seguirá aplicando la doctrina del estoppel siempre que se muestre que lo que ha fundamentado el incumplimiento es precisamente que se sabe que al ser gratuita no cumple con la consideration y no es jurídicamente exigible. En este supuesto. el destinatario d ela misma lleva a cabo una serie de actuaciones que le provocan un daño en el supuesto de que tal promesa se incumpla.000 euros en el total. porque lo vende. por lo que puede decirse que pretende beneficiarse de su propia actuación obtuviera el beneficio ilegítimo. de él no se deriva una mejor posición o ventaja para el que incumple. El ejemplo propuesto por HURLEY para ilustrar un conflicto entre la consideration y el estoppel es la situación en que. etc. Este ejemplo de conflicto entre la consideration y el estoppel es desarrollado con gran detalle por HURLEY.1 de julio de cada año. lo regala otra persona. ha sido una actividad exclusivamente imputable a una de las partes (la vendedora) la que ha colocado a sí misma en una situación ventajosa (y correlativamente. no genera una obligación exigible legalmente. No obstante. ha colocado a la otra parte en una posición desaventajada). por varias razones: a) se trata de un conflicto entre instituciones propias del common law que nos resultan un tanto lejanas desde nuestra 195 En realidad.). El destinatario de la promesa. porque aunque claramente el comportamiento imputable a una de las partes conlleva un perjuicio para la otra. Finalmente el promitente no cumple su promesa (ya sea porque no cambia de coche. les comunican que por razones técnicas (redacción del contrato. en estos casos es dudoso que sea aplicable la doctrina del estoppel. como apunta la propia autora (Ibíd. Por ejemplo: supongamos que una persona desea cambiar de coche y promete a un familiar o a un amigo que le entregará (de manera totalmente gratuita) su coche actual cuando adquiera en nuevo. etc. pero por parte de la vendedora. no realizaré una exposición del mismo y me remito a la obra original. decide alquilar una plaza de parking. basándose en la confianza generada por la promesa (y por tanto en la creencia de que el promitente la cumplirá). Una pareja.: 206). a raíz de la confianza generada por una promesa realizada gratuitamente. Por parte de los compradores. como se aprecia claramente. la promesa es gratuita y de acuerdo con la doctrina de la consideration. y de acuerdo con la doctrina del estoppel. tras haberlo meditado convenientemente. pero resulta claro que la realización de la promesa ha generado expectativas que a su vez fundamentan una actuación (alquiler del parking) que constituirá un daño en caso de incumplimiento de la promesa. la empresa vendedora pretende. con el consiguiente gasto económico. que no tenía coche. decide adquirir uno de esos pisos. debería haber un resarcimiento195. En esta situación. . firma del representante legal. aplicar el precio <<actualizado>> que supone un incremento de 6. y muestra que su modelo puede ser llevado a la práctica. de acuerdo con su política de actuación.) tal firma no se puede realizar hasta el 4 de enero. Llegada esa fecha. todo está listo para firmar el contrato a fecha de 30 de diciembre (fecha en la cual está realizada la reserva y el acuerdo verbal de compraventa).

Únicamente diré que el conflicto se resuelve a favor de la doctrina del estoppel. se encuentra marihuana en un refrigerador. que es la prohibición de registros sin autorización establecida por la cuarta enmienda de la constitución norteamericana. la alternativa que prevalece sería la de no realizar el registro. HURLEY no es demasiado explícita a la hora de especificar mejor esas razones en la segunda fase. ajo la otra consideración. Por una parte. pero de todos modos resulta conveniente detenernos un poco en dos de los ejemplos utilizados: a) Uno de los casos es la sentencia del tribunal supremo norteamericano California Vs. y sostiene de modo genérico que bajo la prohibición de la cuarta enmienda subyacen razones de protección de la privacidad (privacy). La policía sospecha que un su interior Carney ofrece marihuana a cambio de actos sexuales. y otra razón que podríamos calificar como <<bien constitucionalmente protegido>>. Estas alternativas son las de realizar o no realizar el registro sin autorización judicial. California vs. el promitente ha de indemnizar a la otra parte. b) la autora también expone. porque pueden calificarse como conflictos constitucionales. a partir de sus propias observaciones y de interrogatorios a personas que habían salido de la caravana. en otro lugar HURLEY utiliza otros ejemplos de conflictos jurídicos que resultan más interesantes desde nuestra perspectiva. Como acabamos de indicar. mientras que conforme a la segunda. la policía entonces realiza un registro de la caravana sin automatización judicial. . razones de eficacia 196 197 En id.. en general) contra el narcotráfico y la drogadicción. Los hechos que dan lugar a la controversia son. En la primera etapa del proceso deliberativo. que es la lucha policial (o estatal. Carnery. la alternativa preferida es la realización del registro. 1990. efectivamente. por lo que a pesar de estar frente a promesas gratuitas. el desarrollo de los mismos es más esquemático y no alcanza el grado de precisión del caso expuesto en Natural Reasons. se especifica el problema. pues implican aspectos de relevancia constitucional y no estrictamente relativos al derecho civil. si bien de manera más esquemática. 105 SCr 2066 (1985). En el registro. esquemáticamente. otros casos de conflicto más interesantes desde nuestra perspectiva196. los siguientes: Carney es un individuo propietario de una autocaravana (una caravana provista de motor y por tanto capaz de desplazarse por sí misma) aparcada en un aparcamiento público de San Diego. existe una razón constitucional explícita. indicando las razones en conflicto y la ordenación de las alternativas a que éstas conducen. cuando éstas generan unas expectativas que hacen que se provoque un perjuicio en caso de incumplimiento. c) una exposición en detalle sería demasiado extensa y un poco fuera de lugar. Ciertamente.perspectiva de civil law. Carnery197. De acuerdo con la primera de las razones.

con un marcado carácter de permanencia –cosa que favorecería a las consideraciones de privacidad--. se analizan algunos casos paradigmáticos. Con independencia del valor explicativo que como ejemplo de aplicación del modelo de deliberación tiene tal caso expuesto por HURLEY. y en términos objetivos (empíricamente observables) entre <<domicilio>> y <<vehículo>>. el objetivo. y se facilitaría la huida si se exigiera contar con una autorización judicial. a partir de la jurisprudencia norteamericana. también tiene importancia la consideración de que los vehículos no son habituales usados como domicilio. que en caso de estar temporalmente en un plaza aparcamiento público). Finalmente considera que la mejor hipótesis es aquella que fundamenta la distinción en la presencia o ausencia de indicadores objetivos de movilidad y de uso para transporte. Para saber cómo se interrelacionan ambas razones (o clases de razones). pero en tal caso parece existir también una clara preferencia por la exigencia de autorización judicial. creo que existe otro modo alternativo y más satisfactorio de reconstruir el ejemplo. es elaborar una o varias hipótesis que permitan trazar una distinción clara. El problema en el caso a decidir es que parece que la autocaravana de Carney es a la vez un domicilio y un vehículo (<<p ^ q>>). Simbolizando la circunstancia <<registro en un domicilio>> como <<p>>. En efecto. según HURLEY. en otras palabras. el registro sin autorización estaría permitido. Es cierto que puede darse el caso se que <<p>> y <<q>> concurran. Para ello la autora realiza consideraciones tales como que la importancia de las razones de la eficacia policial se ve incrementada en el caso de los vehículos por su inherente movilidad. parecen existir dos reglas claras acerca de la relación de precedencia entre la prohibición de registros establecería por la cuarta enmienda y las consideraciones de la eficacia policial en la persecución del narcotráfico: cuando se requiere realizar un registro en un domicilio (circunstancias <<p>>) se exige autorización judicial. Viendo casos paradigmáticos basados en la jurisprudencia (casos reales). se observa que prevalecen las razones de privacidad sobre la eficacia policial cuando el registro no autorizado se realiza en un domicilio (home). cuando se trata de un registro domiciliario. Otros aspecto a tener en cuenta sería su ubicación (la situación es distinta en caso de estar estacionado en un lugar específico para caravanas. el registro está prohibido. para así poder tomar una decisión. También en otros casos paradigmáticos reales se puede observar que las razones de eficacia policial prevalecen (y por tanto se permite el registro no autorizado judicialmente) cuando dicho registro está prohibido.policial. de tal modo que ante la presencia <<r>>. Estas circunstancias son simbolizadas como <<r>>. que requiere tiempo. . También en otros casos paradigmáticos reales se puede observar que las razones de eficacia policial prevalecen (y por tanto se permite el registro no autorizado judicialmente) cuando dicho registro se efectúa en un vehículo (circunstancias <<q>>). Ante esta situación. y cuando el registro se realiza a un vehículo (circunstancias <<q>>) no se exige autorización judicial.

con independencia de que se trate o no de un vehículo. Los casos paradigmáticos hipotéticos se basaban en que. permitirían asimismo establecer otras conclusiones. 1990: 230-231. Planteado en otros términos. y las razones que fundamentan una distinta ordenación de las alternativas son. el principio de igualdad o no discriminación (de acuerdo con el cual la medida debería rechazarse) y el bien constitucionalmente protegido del interés de los poderes públicos en la seguridad en el tráfico (evitar la conducción en estado de embriaguez). Sin embargo. la hipótesis no daría adecuada cuenta de nuestras intuiciones). y a diferencia del ejemplo anterior. y si no lo es (<<¬p ^ q>>) ésta no será necesaria. b) Otro de los ejemplos interesantes planteados por HURLEY es el caso Craig vs. cómo hay que calificar el caso individual (si la autocaravana de Carney e o no un <<domicilio>>). La cuestión normativa es clara: es obvio que la autocaravana de Carney es un vehículo (<<q>>). El punto de controversia es si se vulnera o no el principio de igualdad (equal protection of the law) de los hombres entre 18 y 21 años. Si se trata de un domicilio (<<p ^ q). Boren198. en el caso <<p ^ q>> también se exige autorización. sino más bien. se apuntó que existían estudios estadísticos que mostraban una tendencia más marcada a conducir bajo los efectos del alcohol por parte de los hombres entre las edades de 18 a 21 años. los católicos italianos y los jóvenes negros mostraban una 198 En HURLEY. pero la decisión depende de si se considera o no un domicilio (<<p>>). que favorecería la preservación de la medida. Como fundamento de las razones relativas a la protección de la seguridad en el tráfico. la propiedad <<r>> (presencia de elementos objetivos indicadores de movilidad y uso para transporte) sería aquí mejor concebida como un criterio interpretativo para determinar si estamos o no ante un vehículo que es también un domicilio. . sin necesidad de acudir a otros criterios ulteriores. el caso no sería resuelto de la misma manera (ie. en otros casos en los que la solución nos parece clara. bajo esa misma hipótesis. La cuestión problemática del caso no parece ser aquí cuál es la regla de precedencia. de acuerdo con la clasificación de MacCormick. basada en la seguridad del tráfico. Es decir. como que también existían diferencias en función de las razas: los judíos. en este caso se hizo uso de casos paradigmáticos hipotéticos par rechazar la hipótesis que servía de fundamento a la pretensión de la ley.. se requerirá autorización. no estamos frente a un problema de relevancia. del mismo modo que los estudios estadísticos muestran una mayor tendencia a la bebida en el caso de los hombres respecto de las mujeres. por un lado. sino de calificación debido a la vaguedad.siempre se requiere autorización. Por eso. Las alternativas posibles son la perdición o el rechazo de la norma legal. En dicho caso se examina la constitucionalidad de una ley que establecía la prohibición de vender cerveza con alcohol a hombres menores de 21 años y a mujeres menores de 18 años.

Por otra parte.menor tendencia a la bebida que los blancos y los indios norteamericanos. por basarse en los mismo presupuestos (datos estadísticos). consiste en la determinación de las <<razones subyacentes>> de cada una de las razones (normas jurídicas) que ordenan las alternativas de modo diverso. por lo cual. esa misma actividad supone un menoscabo del honor (art. esto permitiría también establecer diferencias de trato en función de la raza. la STC 144/1998. 18. que a su vez es un pilar básico de una sociedad democrática. se debía rechazar asimismo la distinción planteada por la ley fundamentada en el género. podríamos representar la situación del modo siguiente: TABLA 16 Matriz deliberativa del conflicto información-honor (primera fase) MATRIZ Información Honor Solución DELIBERATIVA Alternativa A Alternativa B ¿? Caso en disputa Alternativa B Alternativa A ¿? El siguiente paso (segunda fase). y según el mismo. Consideramos. que la formación de una opinión pública libre es la razón que fundamenta la libertad de . En la primera fase del proceso deliberativo (la identificación del problema). de 30 de junio) que la libertad de información tiene su base o justificación en la formación de una opinión pública libre. un <<conflicto de razones>> que ordenan de manera diversa las alternativas. De acuerdo con la hipótesis subyacente. que puedan expresarse libremente ideas y opiniones (libertad de expresión) e informarse sin limitaciones ni censuras de los hechos que acontecen (libertad de información). Para que pueda existir tal opinión pública libre es de capital importancia. Sin embargo. responsabilidad y buena imagen pública de una persona. existe un amplio consenso en considerar que un distinción basada en la raza no sería constitucionalmente admisible. Por una parte. la actividad del informante se encuentra amparada por el derecho fundamental de libertad de información [art. estaría permitiría la actividad de publicar esa noticia (alternativa A). en consecuencia.1. Debemos tomar una decisión (la más adecuada o justifica posible) en un caso en que se informa en un medio de comunicación de unos ciertos hechos ( la información ha sido contrastada y por tanto se reputa como veraz). conforme al cual. 20.1 CE). Seguidamente intentaré aplicar el modelo coherentista y deliberativo de HURLEY al clásico ejemplo de la colisión entre la libertad de información y el derecho al honor. por ejemplos. debería impedirse la publicación (alternativa B). de forma tal que afecta negativamente al crédito. según el tribunal. véase. El tribunal Constitucional español ha reiterado en múltiples ocasiones (citando sólo resoluciones muy recientes.d) CE]. aunque sea solo como hipótesis. por tanto. Tenemos.

TABLA 17 Matriz deliberativa del conflicto información-honor (segunda fase) Información MATRIZ Honor (opinión Solución DELIBERATIVA (dignidad) publica) Alternativa A Alternativa B ¿? Caso en disputa Alternativa B Alternativa A ¿? En la tercera fase del proceso. En este supuesto. pues. se informa acerca de ciertas actividades de una persona de relevancia pública (podemos seguir con el ejemplo del ministro) que afectan a su buena imagen pública pero no afectan gravemente a ningún asunto público o relacionado con su cargo. sin relevancia pública) que ha llevado a cabo un acto que puede poner en serio peligro la seguridad del Estado (por ejemplo. por ejemplo. se seleccionan algunos casos paradigmáticos en los que intervienen las razones en juego para comprobar su funcionamiento y en que medida contribuyen a la determinación de la solución del conflicto. no pretendo ni mucho menos zanjar una cuestión como esta. B) en el segundo caso. quizá resultaría más discutible la determinación de su principal fundamento. se informa de la actividad de una persona anónima (en principio. a pesar de que la noticia afecta negativamente a la proyección y buena imagen pública del ministro. La matriz deliberativa correspondiente a esta segunda fase sería la siguiente. Por lo que respecta al derecho al honor.información. se dice que ese ministro nunca devuelve los libros que le prestan. Aunque existe una extensa jurisprudencia sobre el asunto aquí tratable (colisión informaciónhonor). o posiblemente el fundamento se encuentre en la dignidad de la persona. en la medidas en que una de las dimensiones en que las que se plasma el respeto a la persona es respetando su imagen y proyección pública. De cualquier modo. C) En el tercer caso. o que es aficionado a las películas X). porque se afecta negativamente al honor de la persona y la información no contribuye prácticamente a la formación de la opinión pública. que ha sustraído importantes documentos del centro de inteligencia). tan solo como hipótesis situare el fundamento del derecho al honor en la dignidad. en la medida en que la proyección externa incide también en la imagen que cada uno tiene de si mismo. se considera que debe prevalecer la libertad de información. o que nunca paga las comidas con sus amigos en los restaurantes. En este supuesto se considera que debe prevalecer la . En este supuesto. Posiblemente este podría situarse en el auto respeto. utilizaremos tan sólo algunos casos hipotéticos. prevalece (al menos como hipótesis) el derecho al honor sobre la libertad de información. A) El primero sería el caso en que se informa acerca de que el ministro de fomento aprobó la concesión de las obras del tren de alta velocidad a una determinada empresa a cambio de una millonaria comisión. porque se trata de hechos de gran relevancia para la opinión pública.

libertad de información. se considera que tiene mayor importancia la protección del honor del afectado. son precisamente las razones consideradas las que delimitan el marco de circunstancias que pueden ser consideradas como relevantes. se elaboran hipótesis acerca de cómo cierta circunstancias o condiciones inciden en la importancia de cada una de las tesis será más satisfactoria en la medida en que dé mejor cuenta del mayor número de casos paradigmáticos. como si se tratara de un aspecto evidente o poco problemático. En el modelo de ALEXY. consideraremos el caso en que un funcionario público en el ejercicio de su cargo ha cometido determinadas ilegalidades. a partir del a observación de los casos paradigmáticos. lesionado de un modo extremadamente grave a u imagen y proyección pública. Representaremos estos casos paradigmáticos en la matriz deliberativa del siguiente modo: TABLA 18 Matriz deliberativa del conflicto información-honor Información MATRIZ Honor (opinión DELIBERATIVA (dignidad) publica) Alternativa A Alternativa B Caso en disputa Alternativa B Alternativa A Caso Alternativa C Alternativa D paradigmático A Alternativa D Alternativa C Caso Alternativo E Alternativa F paradigmático B Alternativo F Alternativa E Caso Alternativo G Alternativo H paradigmático C Alternativo H Alternativo G Caso Alternativa I Alternativa J paradigmático D Alternativa J Alternativa I (tercera fase) Solución ¿? ¿? Alternativa C Alternativa D Alternativa F Alternativa E Alternativo G Alternativo H Alternativa J Alternativa I En la cuarta fase del proceso. En el modelo de HURLEY. únicamente se hacía alusión a las <<circunstancias del caso>> (o <<circunstancias C>>). pero se comunica la noticia de forma tal que se utilizan muchos insultos y descalificativos injuriosos para con el afectado. En este supuesto. sólo podrán ser consideradas como circunstancias relevantes aquellas propiedades que de alguna manera tengan o puedan tener una incidencia en la formación de tal opinión pública. Por ejemplo. a mi modo de ver. tiene el modelo desarrollado por HURLEY respecto a un modelo del principio de proporcionalidad como el de ALEXY. Esto excluye que puedan ser considerados como relevantes aspectos como por ejemplo la fase lunar del momento en que se publica la noticia o el . D) Por último. Una de las evidentes ventajas que. es que permite un mayor grado de especificación o de acotación de las propiedades o circunstancias que resultan relevantes a la hora de fundamentar una regla que resuelva el conflicto. si una de las razones es la contribución a la formación de una opinión pública libre.

se pone el acento en el asunto o materia de la que se informa. como muestra el caso C (en el que se informa sobre la actividad de una persona en principio anónima). De modo análogo a como la importancia de la libertad de información es mayor cuanto la noticia más contribuye a la formación de una opinión pública libre. se basa en el grado de afectación de la misma. Esta hipótesis puede a primera vista parecer satisfactoria porque da cuenta del caso B (en el que también es de relevancia pública pero prevalece el derecho al honor). . debemos abandonar esa hipótesis. en consecuencia. sino también con el caso C (que antes quedaba excluido). también da cuenta (indirectamente) del caso B en al medida en que cuando la noticia carece de relevancia pública. prevalece el derecho al honor. Una primera hipótesis. hemos de tener en cuenta lo siguiente: el <<peso>> o importancia del derecho al honor. podría ser que en los casos en que la persona sobre la que se informa sea de relevancia pública (a lo que denominaremos <<p>>). la importancia del derecho al honor es superior en tanto mayor sea la medad en que se afecta a la dignidad.color del coche del informante. A ellos nos podemos referir como <<q>>. Sin embargo. si se puede considerar relevante para la decisión el hecho de que la persona sobre la que se informa tenga o no relevancia pública. la dignidad queda muy gravemente afectada cuando se utilizan expresiones insultantes. podría ser que en los casos en que la persona sobre la que se informa sea de relevancia pública. por consiguiente. injuriosas o degradantes. todavía serían necesarios algunos refinamientos de la hipótesis para dar cuenta del caso D. no sólo por la gravedad en sí de las expresiones. pues. en consecuencia. El uso de insultos es. esta circunstancia no podría ser considerada de ningún modo como una condición necesaria de la prevalencia de la libertad de información. De este modo. Una primera hipótesis. En definitiva. dentro de nuestro contexto lingüístico. una manera gratuita e innecesaria de lesionar el honor cuando se transmite una información. y no en la persona (aunque ésta puede ser un elemento que incida a la hora de considerar si el asunto es de relevancia pública). Por otra parte. Un nuevo candidato que parece ser más adecuado es que el asunto del cual se información tenga relevancia pública (que contribuya). y por qué en esa situación consideramos que debe prevalecer el derecho al honor. Este nuevo criterio parece más satisfactorio porque resulta no sólo compatible con el caso A. En ese respecto. por ejemplo. permite plantearnos legítimamente. que se fundamenta (según hemos considerado) en la dignidad. sino porque constituyen en cierta medida una manera gratuita de lesionar la dignidad: la misma información puede transmitirse sin necesidad de utilizar este tipo de expresiones. Para tratar de determinar qué ocurre en el caso D. Además. Por eso. porque la ilegalidades cometidas por funcionarios públicos en el ejercicios de su cargo son asuntos de interés público y sin embargo aquí no prevalece la libertad de información. y sustituirla por otra más satisfactoria. En cambio. prevalece la libertad de información sobre el derecho al honor.

Representamos estas conclusiones en la siguiente matriz: TABLA 19 Matriz deliberativa del conflicto información-honor Información MATRIZ Honor (opinión DELIBERATIVA (dignidad) publica) Alternativa A Alternativa B Caso en disputa Alternativa B Alternativa A Caso Alternativa C Alternativa D paradigmático A Alternativa D Alternativa C Caso Alternativo E Alternativa F paradigmático B Alternativo F Alternativa E Caso Alternativo G Alternativo H paradigmático C Alternativo H Alternativo G Caso Alternativa I Alternativa J paradigmático D Alternativa J Alternativa I Hipótesis definitiva Casos A. Por eso. G bajo “q ^ ¬r” Prevalece D. como refinamiento final de nuestra hipótesis. C Hipótesis definitiva Caso B Hipótesis definitiva Casos D Prevalece C. mientras que si con curre <<¬q V r>>.podemos formular la hipótesis de que cuando se utilizan expresiones insultantes. Prevalece Sobre Honor bajo “q ^ ¬r” Prevalece E bajo “¬q ^ ¬r” Prevalece F bajo “¬q ^ ¬r” Honor prevalece sobre información bajo “¬q ^ ¬r” Honor prevalece sobre información bajo “q ^ r” Prevalece I bajo “q ^ ¬r” Prevalece J bajo “q ^ r” Queda un supuesto posible no ejemplificado por ninguno de los casos aquí expuesto: aquél en que la información carece de relevancia pública y además se utilizan expresiones injuriosas. vejatorias o injuriosas (que simbolizamos como <<r>>). prevalece el derecho al honor. sino también que no se usen expresiones insultantes (<<¬r>>). para que prevalezca la libertad de información no basta con que concurra <<q >> (asunto de relevancia pública). incluso cuando la información es de relevancia pública. H bajo “q ^ ¬r” (cuarta fase) Solución ¿? ¿? Alternativa C Alternativa D Alternativa F Alternativa E Alternativo G Alternativo H Alternativa J Alternativa I Inf. prevalece la alternativa respaldada por el derecho al honor. Por eso. . Este supuesto es fácilmente resoluble con la misma hipótesis (prevalencia del derecho al honor). diremos que bajo las circunstancias <<q ^ ¬r>> prevalece la opción favorecida por la libertad de información. que da cuenta de todos los casos paradigmáticos.

Esta forma de extender de manera consistente las mismas rezones que subyacen en determinadas soluciones a otros casos relevantemente iguales cosiste precisamente en la elaboración de reglas que correlacionan casos (genéricos -definidos por propiedades --) con soluciones. en la quinta y última fase del proceso. En otras palabras.Finalmente. con lo que la idea subyacente es el modelo universalista de creación de sistemas de reglas que resuelven todos los casos de conflictos. lo que se pretende con el modelo es extender las razones que fundamentan la solución de otros casos a los casos de conflicto que comparten las mismas características.: 223. 199 Ibíd. Suponiendo que en el caso a decidir la información tenga relevancia pública y no se utilicen expresiones injuriosas. a las que no me he referido aquí pero que constituyen los fundamentos de la concepción coherentista del razonamiento práctico y del modelo deliberativo de resolución de conflictos. puesto que tiene por objeto el servir de guía o de pauta de comportamiento ante determinadas situaciones (las de conflicto de razones). parece que encaja a la perfección con una concepción universalista de la ponderación. . y no entra propiamente en la cuestión conceptual (qué tipo de procedimiento es la ponderación). En último término. more briefly. se aplica la mejor hipótesis al caso que debemos resolver. La solución será una u otra en función de cuáles de las circunstancias <<q>> y <<r>> estén presentes o ausentes. es una expresión de la idea de que los iguales deben ser tratados de la misma manera (como sostiene literalmente la autora: <<This is just another way of saying that situations that are relevantly similar in respect of data must be treated consistently in theorenthical respects. No obstante. la solución justificada será la de dar prioridad a la libertad de información: TABLA 20 Matriz deliberativa del conflicto información-honor (quinta fase) Información MATRIZ Honor (opinión Solución DELIBERATIVA (dignidad) publica) Caso en disputa Alternativa A Alternativa B Alternativa A (“q ^ ¬r”) Alternativa B Alternativa A Alternativa B Lo hasta aquí expuesto tan sólo constituye una presentación muy esquemática de la estructura y del funcionamiento de una teoría muy compleja y elaborada que hunde sus raíces en importantes cuestiones filosóficas. or. thal like cases should be theated alike>>199). creo que con esta escueta presentación podemos extraer algunas consideraciones como las siguientes: a) Aunque se trata de un modelo normativo.

sólo son candidatos a ser propiedades relevantes aquellas que guardan alguna relación o incidencia a la hora de satisfacer o impedir la satisfacción de las razones en pugna. constituye el mecanismo adecuado (o incluso necesario) para dar respuesta a los conflictos constitucionales. bajo ciertos presupuestos. CONCLUSIONES En este capítulo del trabajo se ha centrado en el procedimiento usualmente denominado como <<ponderación>>. de acuerdo con la TESIS 3. 5. como por ejemplo la de Susan HURLEY). La ponderación ha sido estudiada desde tres puntos de vista a) conceptual. b) metodológico y c) normativo. c) El modelo de HURLEY permite. en el sentido de que la regla que fundamenta la solución del caso está materialmente justificada. que por sí sola no ofrece ninguna guía para la selección de las propiedades.b) El modelo de HURLEY parece más satisfactorio que el principio de proporcionalidad la menos en un aspecto importante. que. Las principales conclusiones que se extraen del análisis son las siguientes: A) Desde un punto de vista conceptual: La ponderación es concebida como un procedimiento para la resolución de conflictos normativos a partir de la atribución de un . podría afirmarse que. el modelo de HURLEY permite una acotación de lo que podríamos denominar como <<propiedades relevantes admisibles>> determinadas en función de su aptitud para incidir en las razones que fundamentan las distintas soluciones del caso: en otras palabras. desde un punto de vista normativo o valorativo la situación ideal es aquélla en la que se satisfacen determinadas exigencias formales (contamos con un sistema de conflicto completo y consistente) y también materiales (todas las reglas del sistema se hallan justificadas de acuerdo con una cierta teoría normativa. En conclusión. 2) que exista acuerdo acerca de la solución de los casos paradigmáticos (en realidad. conceptualmente un caso no puede ser paradigmático si no existe tal consenso). hablar de soluciones correctas. dentro del marco de la concepción universalista de la ponderación. que es el relativo a la determinación de las circunstancias o propiedades relevantes que definen el caso de conflicto. Para que ello sea posible. En lugar de hacer una referencia genérica e indeterminada a las <<circunstancias o propiedades relevantes que definen el caso de conflicto En lugar de hacer una referencia genérica e indeterminada a las <<circunstancias del caso>>. y 3) que exista acuerdo acerca de la medida en cómo determinadas circunstancias empíricas o no valorativas inciden en la satisfacción de las <<razones subyacentes>>. deben cumplirse tres requisitos: 1) que exista acuerdo acerca de cuáles son las <<razones subyacentes>> en el caso.

la ponderación establece relaciones de precedencia condicionada. no existe ninguna diferencia cualitativa entre la resolución de conflictos entre reglas (a través de los criterios de resolución de antinomias) y la ponderación. esto es. Este mecanismo puede reconstruirse indistintamente tanto como una reformulación de las condiciones de aplicación de la norma (incluyendo las nuevas condiciones introducidas como resultado de la ponderación). aunque la ponderación no puede ser adecuadamente concebida como el establecimiento de jerarquías entre los elementos en conflicto relación de precedencia incondicionada). a pesar de que en principio – antes de la ponderación – la norma sería aplicable). En cualquier caso. bajo una concepción universalista. de modo que éste queda resuelto de acuerdo con la solución establecida por el elemento de mayor <<peso>>. que den una respuesta unívoca y determinada a todos los supuestos de colisión entre dos elementos. con independencia de la concepción manejada. compuestos por reglas creadas a partir del mecanismo de la ponderación. De hecho. como también como una introducción de excepciones en la misma (se excluye la aplicación de la norma cuando concurren ciertas condiciones. Bajo tal concepción. B) Desde un punto de vista metodológico: Bajo la concepción universalista. b) como expresión de una decisión discrecional del intérprete (escepticismo). y d) como resultado de la creación/aplicación de una regla que resuelve una caso genérico (universalismo). Existen al menos cuatro distintas concepciones acerca de la atribución de los <<pesos>>: a) como resultado de un mecanismo intuitivo (intuicionismo). c) como decisión correcta o justificada en función de las circunstancias del caso individual (particularismo). El modelo de análisis lógico de sistema normativos desarrollado por .<<peso>> o grado de importancia a cada una de las alternativas en conflicto en las circunstancias del caso. nada impediría que un conflicto entre reglas pudiera ser resuelto a través de la ponderación. sí que puede concebirse como la introducción de excepciones en los mismos. no existe ninguna vinculación conceptual entre el mecanismo de la ponderación y el tipo de elementos que entran en colisión (principios): no existe impedimento teórico alguno para que un conflicto entre principios sea resuelto a través del establecimiento de jerarquías entre los elementos del conflicto o mediante la introducción de excepciones en uno de ellos (métodos usuales de resolución de excepciones en uno de ellos (métodos usuales de resolución de conflictos entre reglas). Por tanto. es posible la construcción de <<sistemas de conflicto>>. Del mismo modo. la determinación de la solución se hace depender de ciertas propiedades o circunstancias distintas a las condiciones de aplicación de cada una de las normas.

Los textos constitucionales han cambiado considerablemente. y. el ideal de corrección es la construcción de un sistema completo y consistente. De las teorías analizadas. de este modo. con la incorporación expresa de aspectos . un formal y otra material. por lo que no constituye un desafío teórico insuperable desde una concepción universalista.ALCHOURRÓN y BULYGING constituye el mecanismo más satisfactorio para reconstruir (y también para ayudar a constuir) tales sistemas de conflicto completos y consistentes. y de forma más acusada en las últimas décadas. El desafío particularista en forma de indeterminación necesaria de la tesis de relevancia del sistema de conflicto. incorporado importantes contenidos sustantivos que han dado lugar a profundos cambios en la práctica jurídica y en el modelo de sistema jurídico. todas y cada una de las normas del sistema de conflicto deben ser satisfactorias. Desde un punto de vista material. puede ser visto como la existencia de discrepancias acerca del contenido de la hipótesis de relevancia del sistema. que resuelva unívocamente todos los supuestos posibles de conflicto mediante un razonamiento subjuntivo. esto es. un sistema de conflicto satisfactorio debe reunir dos exigencias. como desacuerdos axiológicos o valorativos que no ponen en peligro la posibilidad conceptual de construcción de sistemas de conflicto completos y consistentes. Si tradicionalmente las constituciones habían tenido un contenido básicamente institucional y procedimental. que afecta estrictamente a las proposiciones normativas y no a las normas del sistema. Desde un punto de vista formal. La llamada <<derrotabilidad de las normas jurídicas>> puede verse como un problema epistémico. CONCLUSIONES GENERALES Tras la segunda Guerra Mundial. la desarrollada por Susan HURLEY parece ser la más adecuada. C) Desde un punto de vista normativo: Siempre bajo los presupuestos de la concepción universalista de la ponderación. limitándose a diseñar la estructura jurídico-política básica del Estado.

Ciertamente. Gran parte de los contenidos sustantivos constitucionales se expresan en un lenguaje muy genérico y con una importante carga emotiva. que los supuestos genéricamente conocidos como <<conflictos constitucionales>> sean bastante frecuentes. principalmente gracias al impulso dado por la obra de Ronald DWORKIN. Y en muchos casos las posiciones contrapuestas en un conflicto judicial (o legislativo –en la elaboración de la Ley--) pueden ampararse en la constitución. Gran parte de las controversias jurídicas tienen de algún modo relevancia constitucional. tanto del lenguaje como de la estructura de los preceptos constitucionales sustantivos. Si es posible dar adecuada cuenta de . Claramente. principios. cuyo contenido dista bastante en ocasiones de estar determinado o no existe consenso sobre el mismo. muchos autores. problemas como éstos plantean un importante desafío para la concepción positivista del derecho. valores o bienes constitucionalmente. ha provocado. sostienen que debe abandonarse el positivismo jurídico porque éste no es capaz de dar adecuada cuenta teórica de problemas como los conflictos constitucionales o el mecanismo de la ponderación para hacer frente a los mismos. la incorporación de estos aspectos sustantivos en el elemento más importante del ordenamiento ha acarreado también ciertos problemas y dificultades. A pesar de que. por ejemplo. puesto que ya no es posible dar adecuada cuenta de ellos con el instrumental y las teóricas pensadas para los sistemas jurídicos más propios del siglo XIX y la primera mitad del XX. o que el Estado se comprometa con la consecución de ciertos fines que redundan en una sociedad <<mejor>> o <<más justa>>. En este contexto. o lo hacen de manera muy genérica. muchas de las controversias jurídicas han pasado a ser controversias constitucionales. juntamente con el reconocimiento de la constitución como <<auténtica>> norma vinculante y superior al resto del ordenamiento. Ahora bien. innegablemente. Esta amplitud e indeterminación. resulta muy positivo que se reconozcan y protejan ciertos derechos que afectan a cuestiones básicas de los individuos. cuando no hacen referencia directa a conceptos del ámbito moral. porque pueden apoyarse en algunos de los contenidos sustantivos de la constitución. entre otras consecuencias. se ha variado nuestra percepción del derecho y se ha dado entrada a un nuevo conjunto de cuestiones y problemas antes inexistentes y que reclaman un adecuado tratamiento teórico. muchos de los preceptos no determinan en absoluto sus condiciones de aplicación. y que en conjunto componen lo que Norberto BOBBIO calificó como <<positivismo teórico>>. De algún modo. Por otra parte. exigen abandonar ciertas tesis acerca de la estructura del sistema jurídico y del papel de los jueces que habían sido usualmente sostenidas por autores positivistas.sustantivos como derechos. de ahí no se sigue que deba abandonarse la concepción positivista del derecho entendida desde un punto de vista metodológico.

o al menos. lo son en un sentido que hace que las situaciones de conflicto constitucional puedan verse como un problema mucho más semejante al de las antinomias que lo que se intenta hacer ver en la mayor parte de la literatura. Tanto por el tipo de elementos que entran en conflicto. éste se revelará todavía como una concepción válida del derecho. Se ha intentado ofrecer un reconstrucción teórica plausible de los conflictos constitucionales y de la ponderación desde la perspectiva del positivismo jurídico de inspiración haitiana.) no son adecuados para la resolución del conflicto. por lo que en otro supuesto los mismos elementos no entran en conflicto. en las circunstancias específicas (empíricas) del caso. como por el mecanismo adecuado para su resolución. Tesis 2: No existe un conflicto <<in abstracto>> entre los elementos en juego. ni el establecimiento de jerarquías. etc. creo que la distinción entre <<principio>> y <<regla>> es tan problemática que posiblemente lo más aconsejable sea prescindir de ella. El presente trabajo constituye un intento de este sentido. utilizando el conjunto de instrumentos especificados en la introducción. Tesis 3: Debido a las grandes diferencias entre los conflictos entres principios y los conflictos entre reglas. ni la introducción de excepciones.este tipo de problemas desde la perspectiva del positivismo metodológico. la <<ponderación>>. o el conflicto se resuelve de manera inversa. no se trata de un problema de incompatibilidad lógica entre ellos. Una de las líneas generales que muchos de los autores han mantenido en relación con el tema de los conflictos constitucionales es afirmar que se trata de un problema radicalmente distinto (o al menos distinto en un grado importante) a las antinomias o contradicciones normativas <<clásicas>>. En relación con la primera tesis. si se quiere .) son <<principios>> (en contraposición a las <<reglas>>. poco tienen que ver estas situaciones con los supuestos de antinomia. etc. sino que se requiere otro procedimiento específico. los clásicos criterios de resolución de antinomias (lex posterior. Este trabajo ha intentado poner de manifiesto que estas tres tesis son problemáticas. bienes constitucionales. el conflicto se da <<in concreto>>. que no supone ni la declaración de invalidez de uno de los elementos. la tendencia que repetidamente ha ido mostrando el análisis es que se trata de situaciones más similares de lo que puede parecer en un principio si el análisis es correcto. la posición doctrinal mayoritaria acerca de los conflictos constitucionales sostiene las tres tesis siguientes: Tesis 1: Los elementos que entran en conflicto (derechos fundamentales. En cambio. y si estoy en lo cierto. que son los elementos que están en conflicto en los casos de antinomia). Curiosamente.

si bien no existe estricta inconsistencia en el sistema. he intentado mostrar. si no eliminadas totalmente. un análisis de las situaciones posibles de conflicto normativo muestra que no necesariamente toda situación de conflicto obedece a una inconsistencia lógica en el sistema. parece que la más satisfactoria en términos de racionalidad y de seguridad jurídica es la que he denominado como <<concepción universalista>>. En este contexto. que sirve de fundamento para realizar una elección. que no existe ningún tipo de vinculación conceptual o necesaria entre las situaciones de conflicto constitucional (o. Nada impide teóricamente que un conflicto entre reglas sea resuelto a través de la ponderación. en primer lugar. se produce necesariamente (por razones lógicas) un conflicto normativo cada vez que una misma acción genérica es subsumible simultáneamente en las distintas acciones genéricas deónticamente moralizadas. se puede hablar de un núcleo común que consiste en la atribución de un <<peso>> o nivel de importancia (evaluativo) a cada una de las alternativas en conflicto. que son situaciones en las que un mismo caso genérico está correlacionado con modalizaciones deónticas incompatibles de comportamientos lógicamente independientes. y pese a su determinación y a las distintas concepciones de la misma. De cualquier modo. sino que son además posibles los conflictos debidos estrictamente a las circunstancias empíricas del caso individual. pues permite (al menos como ideal) un razonamiento subsuntivo en todos los supuestos de conflicto. A pesar de ello. El conflicto obedece a razones lógicas y es posible que estas situaciones se vean.seguir manteniendo de modo tal que de dicha clasificación se deriven consecuencias. gracias a la elaboración de <<sistemas de conflicto>> compuestos por reglas que correlacionan casos con soluciones. La mayoría de situaciones de conflicto constitucional parecen encajar con lo que he denominado como <<antinomias contextuales>>. por lo que nos parece adecuado calificarlas como conflictos <<in abstracto>>. los conflictos entre principios) y el mecanismo de la <<ponderación>>. en general. Por lo que hace al mecanismo de la ponderación en sí. si atenuadas mediante la modificación del sistema. del hecho de que los elementos en conflicto sean principios en conflicto sean principios en lugar de reglas no se derivan consecuencias ni en relación con la estructura del conflicto ni respecto de los mecanismos de solución del mismo. o que un conflicto constitucional sea resuelto a través de otro mecanismo distinto de la ponderación. En lo que se refiere a la tercera tesis. establecer de manera estipulativa algún criterio o criterios de distinción. En lo que respecta a la segunda tesis. esto no significa que los casos de conflicto constitucional sean conflictos <<in concreto>>. . De entre las distintas concepciones de la ponderación.

etc. Considérese el siguiente ejemplo de antinomia total-parcial entre reglas: N1: p F(r) N2: p ^ q  Ph(r) Ante la concurrencia de las circunstancias <<p ^ q>> se sucede necesariamente un conflicto normativo. bienes constitucionales. El resultado de la ponderación también puede ser igualmente reconstruido como una especificación de las condiciones de aplicación de los derechos. puesto que este modo. pero sí que puede concebirse sin problemas como el establecimiento de excepciones. un sistema de conflicto . En otras palabras. Dicho conflicto puede ser resuelto a través del criterio <<lex specialis derogat generali>>. es necesario que concurra <<¬p>>. que da lugar a la precedencia de N2 y a la introducción de una excepción en la norma N1dando lugar a la norma N1’>>: N1’: P ^ q ¬q F(r) Consideremos ahora el siguiente ejemplo de conflicto entre principios: N1: ¥x (FxF(Zx))= ¥x(FxP(Zx)^P¬(Zx)) N2: ¥x (GxPh(Zx))=¥x (Gx¬P(Zx)) En este sistema se producirá necesariamente un conflicto en los casos en que una misma acción individual sea simultánea subsumible en los predicados <<F>> y <<G>>.Desde la perspectiva de la concepción universalista de la ponderación. En los supuestos de conflicto. puesto que para que ésta sea aplicable y surja la prohibición de realizar la acción individual <<x>>. De este modo. la normaN2 dejaría de ser una norma categórica. una posible solución al mismo podría ser el establecimiento. En el análisis se ha sostenido también que desde una concepción universalista de la ponderación. en el contexto de un sistema de conflicto. se ha introducido una excepción (la concurrencia de <<p>>) en la norma. y la solución <<Ph(Zx)>> para la circunstancia <<¬p>>. pongamos por caso. lo que acerca el resultado del procedimiento de la ponderación al resultado de la aplicación de los criterios de resolución de antinomias. principios. ésta consiste en la elaboración de reglas de precedencia condicionada entre los elementos del conflicto. de un regla de precedencia condicionada que estableciera. Tampoco se puede concebir como la declaración de invalidez de alguno de los elementos en conflicto (lo cual en realidad supondría que el conflicto es sólo aparente). Esto excluye la posibilidad de resolver los conflictos estableciendo una jerarquía entre aquéllos (precedencia incondicionada). la solución <<F(Zx)>> para la circunstancia <<p>>. la norma N2 dejaría de ser una norma categórica.

ni al orden público>>). Por ende. aunque nada impide que estas normas así reconocidas incorporen conceptos propios del discurso moral o que se remitan directamente a la moral (como por ejemplo haría el art. Según la reconstrucción de MORESO (en MORESO.255 del Código Civil. sostienen que no existe una separación conceptual entre el derecho y la moral y que en virtud de ello existe una respuesta correcta para cada controversia. J. si bien las normas jurídicas pueden contener conceptos morales o incluso remitirse a normas morales. que de algún modo forma parte también del ámbito jurídico. bajo ciertas circunstancias (como las de equivalencia entre las alternativas o las 200 Esta afirmación pretende ser neutral y por ende compatible con los distintos modos de interpretar la tesis positivista de la separación conceptual entre el derecho y la moral. 1998--) y el llamado <<positivismo jurídico exclusivo>> (defendido entre otros por W.J. En otras palabras. siempre que no sean contrarios a las leyes. mientras que todo lo que exige el positivismo jurídico inclusivo es que no exista un vinculación necesaria o conceptual entre los ámbitos jurídico y moral. Es tajante. Incluso se respetaría la exigencia de separación conceptual aunque la regla de reconocimiento de cierta comunidad estableciera como requisito de validez jurídica la corrección moral de las normas. gracias al recurso a la argumentación moral. los partidarios del positivismo jurídico exclusivo interpretarían la tesis de la separación como <<¥x (Lx¬Mx)>> (necesariamente. Como se ha podido ver en la discusión acerca de los conflictos y dilemas morales.óptimo es aquel que reúne tanto ciertas propiedades formales (completitud y consistencia) como materiales (corrección o justificación de las reglas del sistema conforme a cierto sistema normativo). 2001. siguen formando parte del positivo de acuerdo con los parámetros positivistas tales como la regla de reconocimento. 2001-2004--). Distintas teorías (las de ALEXY y HURLEY) han sido escuetamente expuestas y analizadas sobre esta cuestión. MORESO—en MORESO . Ahora bien. desde una óptica no positivista.o Scott SHAPIRO – en SHAPIRO. J. Y no sólo por el hecho de que distintos intérpretes pueden manejar distintos sistemas normativos morales que den respuestas contrarespuestas al problema. conceptual o a priori entre los dos ámbitos. cláusulas y condiciones que tengan por convenientes. que.y J. COLEMAN. que debemos acudir al ámbito del discurso moral para resolver las controversias jurídicas200. y no en el propio concepto de <<derecho>>. Aun cuando aceptásemos. El punto fundamental (pues sólo así cabe continuar denominando <<positivista>> a esta concepción) es que no exista ninguna conexión necesaria. mientras que los partidarios del positivismo jurídico inclusivo la interpretarían como <<¬¥x(Lx)  Mx)>> (no es necesario que si x es derecho x es moral). y que en los últimos años han dado entre le llamado << positivismo jurídico exclusivo>> (defendido por autores como Joseph RAZ. si x es derecho x no es moral). El derecho se identifica de acuerdo con ciertos hechos sociales observables y no según su corrección sustantiva. 2004: 2 y 3). esto no garantiza que exista una respuesta unívoca y determinada para cada caso. me refiero a que según ciertos autores (no positivistas) hay que acudir al razonamiento moral con independencia de los límites impuestos por el ordenamiento positivo a través de los preceptos que contienen o que se remiten a conceptos y normas morales. puesto que esta exigencia vendría impuesta por el contenido que contingentemente tuviera la reglas de reconocimiento de dicha comunidad. sino incluso dentro ámbito de un único sistema normativo. separando netamente sus contenido . 1. sí que lo están realmente gracias a los recursos del razonamiento moral. a la moral. cuando afirmo que se abandona la tesis del positivismo y se acude al razonamiento moral. 1994--. 1979 y 1994. ¿hasta qué punto existe discrecionalidad del intérprete en la ponderación? Algunos autores. . abandonando la tesis positivista de la separación entre el derecho y la moral. WALUCHOW –en WALUCHOW. Creo poder afirmar que esta visión <<optimista>> de la única respuesta correcta para toda controversia es errónea. que se fundamenta en ciertas prácticas sociales. que establece que <<los contratantes pueden establecer los pactos. aquellas situaciones que no parecen resueltas de manera unívoca por el derecho. a pesar de su contenido netamente moral.

lo que sigue dejando un espacio de discrecionalidad al intérprete. y viene a constituir una nueva confirmación de la tesis hartiana de la discrecionalidad judicial en algunos supuestos. el sistema moral también puede presentar problemas de indeterminación.de incomparabilidad por la inexistencia de metacriterios que permitan realizar una elección entre ordenaciones contrapuestas de alternativas). .

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