Dejemos atrás el Positivismo jurídico

Recensión del ensayo de Atienza y Manero

Por: Víctor Valverth

El ensayo de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero publicado en el libro Para una Teoría
Postpositivista del Derecho1. Expone los elementos del positivismo jurídico que se
debieran tener por superados, sin que el contexto de esas ideas sugieran que “se deje
atrás” nada sino, más bien, ofrece una perspectiva para lo que se podría llamar una “fase
superior” del positivismo, sin los rasgos en extremo formalistas y sin excluir los aportes de
otros paradigmas. Esto, en principio, porque el título del ensayo, quizás poco afortunado,
insinúa una cosa, pero en verdad lo que se puede apreciar de ésta y otras corrientes del
pensamiento actual se trata de matizar, llevar adelante, o quizás volver contemporánea
una línea del pensamiento jurídico prácticamente ancestral para no decir atávica que está
enraizada en nuestra sociedad, en nuestras escuelas de Derecho y, sobre todo, en la
práctica jurídica latinoamericana.
Esto, como preámbulo, habida cuenta que el valor Seguridad Jurídica, propio del
positivismo y bandera de dicha corriente, no es prescindible como para decir que debe
dejarse atrás. Puede adecuarse una corriente y/o combinarse con otras en que el valor
esencial sea la justicia o la eficacia y la legitimidad de las normas y disposiciones
jurídicas, pero tanto como “dejar atrás” parece una propuesta atrevida o quizás
provocadora para abrir a debate el tema (otra vez).
Llama la atención, de entrada, que los juristas hacen un parangón entre los paradigmas
naturalista y positivista del Derecho, con corrientes ideológicas de corte conservador y
liberal, a propósito de lo ocurrido durante la segunda guerra mundial y el genocidio
alemán, como otros fenómenos políticos de la historia, como el franquismo español o la
dictadura militar argentina. Ese paralelismo: iusnaturalismo equivale a conservadurismo y
positivismo se equipara al liberalismo político; es un tema que tendrá que debatirse, sobre
todo porque pone sobre el tapete la experiencia conocida de Radbruch en el régimen nazi
que dio pie a la elaboración de su llamada “Fórmula de Radbruch” respecto del derecho
extremadamente injusto (injusticia extrema), recogida por Alexy para su propuesta “no
positivista”. (Aquí buscar una breve exposición de los paradigmas por los que atravesó
Radbruch, como para sustentar esta aparente contradicción en lo dicho por Atienza y Ruiz
M. porque lo visto anteriormente a esta contraposición “bastante exacta” que dicen estos
juristas no concuerda con las afirmaciones vistas en la historia del régimen jurídico nazi
según las cuales, la norma positiva aprobada según los procedimientos establecidos en el
ordenamiento jurídico, pueden autorizar cualquier tipo de despropósito y tendrían que
considerarse normas justas porque forman parte del orden legal.) Ese debate sobre la
equivalencia de los paradigmas y las corrientes ideológicas lo expondremos en el capítulo
5.
De esa cuenta, y como ha quedado expuesto en líneas anteriores, para plantear posición
respecto del positivismo hay primero que identificar qué tipo de iuspositivismo enfocamos,
porque de los autores más destacados del paradigma se pueden identificar diferencias
(entre Hart, Kelsen, Ferrajoli, por ejemplo, hay distinciones que nos confirman que hay
enfoques diversos al respecto de la corriente que conocemos como positivismo jurídico).

1
Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero. Para una teoría postpositivista del Derecho, Colección Pensamiento
Jurídico Contemporáneo. Ed. Palestra-Temis, Lima, Perú, 2009.

1
Esa es la razón por la que Atienza y Ruiz Manero en el trabajo comentado afirman que «la
identificación de un cierto sistema como Derecho positivismo vigente se haría depender
de criterios como la eficacia general, al modo de Kelsen, o el reconocimiento por los
tribunales y funcionarios, al modo de Hart, y la identificación de sus normas integrantes
vendría determinada, en todo caso, por criterios contenidos en el propio sistema, de
manera que el jurista (positivista) no tendría mayores dificultades para afirmar que una
norma puede ser una norma válida de acuerdo con los criterios de validez de un cierto
Derecho positivo y, al mismo tiempo, injusta y que, en consecuencia, no habría obligación
moral de obedecerla.» (Op. Cit. Pág. 133.) Sugieren los juristas que la obediencia al
derecho se corresponde con una obligación moral y eso es ya un viraje en cuanto al punto
de vista del paradigma bajo análisis, lo que le da una tonalidad parecida a la del “no
positivismo” de Alexy, que dicho sea de paso, tampoco puede renegar del valor seguridad
jurídica de la corriente iusfilosófica.
Por eso es que nos debemos preguntar a qué se refieren los autores cuando hablan de
dejar atrás al positivismo (concretamente al preguntarse si el positivismo jurídico en la
versión de Hart, que califican de innovadora en los años setenta del siglo pasado « puede
seguir hoy cumpliendo las funciones positivas que desempeñó en otra época»(Pág. 134.)
y, muy seguramente se refieren a la corriente normativista de Kelsen, en que sobresale la
eficacia general como criterio y, expresamente al positivismo de Hart, en cuanto a la
predominancia que otorga a la norma de reconocimiento.
La posición de este planteamiento de Atienza se esclarece cuando afirman conformidad
con Ronald Dworkin sobre el carácter de “actividad práctica interpretativa” del Derecho
«en la que juegan un papel determinante los fines y valores que definen la misma (…) de
manera que se logre una realización máxima de valores y fines que dan sentido a las
normas y que tienen primacía sobre ellas».
Por de pronto sacamos en limpio que si Atienza y Ruiz proponen dejar atrás el positivismo
no se refieren al valor certeza sino a otros aspectos distintivos del paradigma pues
destacan en su ensayo que hasta los más radicales iuspositivistas (como Raz) admiten
que el Derecho abre las puertas a sus intérpretes para apartarse del contenido de la
norma «cuando haya razones morales importantes para hacerlo.» (Pág. 138); es decir:
dejar atrás el positivismo no es en sentido estricto de la frase sino a los aspectos de un
positivismo jurídico ya superado por la práctica en el ejercicio del Derecho. Y destacan
también el ejemplo de lo expuesto por otro positivista (Bulygin) quien, al mejor estilo de
Dworkin afirma que en los casos fáciles se ha de subsumir el hecho en la norma, pero que
en los casos difíciles (no sujetos de subsunción) el caso queda a la discreción del
juzgador.
Más concreto el planteamiento de los autores comentados lo encontramos en la
identificación del positivismo jurídico como teoría2 el que consideran «un obstáculo que
impide el desarrollo de una teoría y una dogmática del Derecho adecuadas a las
condiciones del Estado constitucional.»3
En fin, el enfoque de Atienza y Ruiz M., estriba principalmente en que el Derecho en la
actualidad hace destacar los principios, fines y valores por sobre las fuentes de su
producción y las formalidades de creación. En tal sentido, los autores logran expresar

2
Hay que recordar el planteamiento de Norberto Bobbio (El positivismo jurídico, Ed. Debate, Madrid, 1993,
Pág. 240.) en que formula los tres aspectos básicos del positivismo jurídico. Uno de ellos es el positivismo
como teoría, y que hace consistir en los elementos que lo integran: las teorías coactiva, legislativa,
imperativa, la coherencia, plenitud y la teoría de la interpretación lógica mecanicista del Derecho.
3
Atienza y Ruiz Manero. Op. Cit. Pág. 145.

2
que ante estos conceptos fundamentales, el positivismo debe quedar rezagado lo cual,
para los académicos no resulta novedoso toda vez que desde nuestros primeros
encuentros con el Derecho en las facultades leímos a connotados autores que en el afán
de orientar los mecanismos para la resolución de conflictos mediante el ordenamiento
jurídico, aseguraban la necesidad del intérprete de la norma a “integrar” el Derecho
cuando le sale al encuentro alguna laguna y a resolver controversias entre normas que
producen consecuencias contrarias o contradictorias.
En ambos casos, integración o aplicación de criterios de jerarquía, especialidad o
temporalidad, aplican conceptos más vinculados a la filosofía iusnaturalista que al
formalismo positivista. Por una parte porque debe recurrirse a principios para apoyarse
en ellos en busca de una norma del mismo ordenamiento que sea aplicable al caso no
regulado; y, por otra porque al encontrarnos con un caso en que no se puede definir con
claridad qué criterio utilizar para resolver una antinomia e identificar la disposición
aplicable, los positivistas recomiendan a otro criterio más valorativo que normativo: elegir
la “lex favorabilis” (que favorece derechos y libertades) frente a la “lex odiosa” (por ser
restrictiva de derechos).
Afirman los juristas que «el positivismo no es la teoría adecuada para dar cuenta y operar
dentro de la nueva realidad del Derecho del Estado constitucional, (…) porque tiene (en
todas sus variantes) un enfoque exclusivamente del Derecho como sistema, y no
(también) del Derecho como práctica social.»4 Todo lo anterior no significa
necesariamente renegar del positivismo y sus aportes sino una superación del concepto
de Derecho, por darse una amplitud de su campo de aplicación. En efecto. El Derecho
actual no es subsumir un hecho en una norma aprobada por el poder legislativo siguiendo
todos los procedimientos que la Constitución establece, sino va más allá de eso, en
primer lugar. Y en segundo, que mediante el concepto de supremacía constitucional, la
norma aplicable siempre, en la interpretación para la resolución de controversias, es la de
mayor jerarquía, razón por la cual el concepto tradicional de Estado de Derecho ha
trascendido al de Estado constitucional y democrático de Derecho, al grado que la visión
de la teoría positivista se encuentra superada por lo que ahora se conoce como
constitucionalismo en unas corrientes y como neoconstitucionalismo, en otras.

4
Ibíd. Pág. 152.