DERECHO CONSTITUCIONAL

PRIMER PARCIAL

Confederación y estado federal (manual dalla vía)

El Artículo 121 CN
El art. 121 opera, (en el sentido kelseniano de la palabra), como una “norma de clausura” de
nuestra norma constitucional, operando la misma a favor de las competencias remanentes de las
provincias.
En tal sentido, nuestro art. 121 dice que las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al momento de su incorporación. Se trata de una “norma de clausura” del sistema
entre el Estado federal y las provincias. Si la primera norma de clausura del sistema
constitucional, que es nuestro art. 19, señaló que la libertad es el principio para las personas, en
tanto que la limitación es el principio para el poder; aquí el art. 121 está diciendo que los poderes
del Estado Federal se encuentran limitados a lo establecido por la CN en los arts. 75 (Poder
Legislativo), 99 (Poder Ejecutivo), 116 y 117 (Poder Judicial) y 120 (Ministerio Público); de modo
que los poderes que no han sido expresamente delegados corresponden, por principio
constitucional, a las provincias.
Art. 121 CN: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de
su incorporación.

Confederación y Estado Federal

La organización territorial del Estado hace a la relación del poder con el territorio. Las formas
más extremas de esta relación son, por un lado, el Estado Unitario y, por el otro, la confederación
y el Estado Federal (federalismo).
En doctrina suele caracterizarse al Estado Unitario como objeto de una fuerza centrípeta que
tiende a centralizar todas las funciones del poder, en tanto que el federalismo suele caracterizarse
como una fuerza de tendencia centrífuga que desconcentra las funciones, el límite máximo de la
desconcentración es la confederación, donde existe, inclusive, separación de soberanías.
En la confederación estamos ante estados soberanos que se unen bajo un pacto para
asegurarse la defensa común y el otorgamiento de ciertas ventajas y beneficios. El órgano
supremo es la Dieta o Asamblea de la Confederación y cada Estado, como soberano que es, se
reserva los derechos de secesión y de nulificación.
En la Federación, en cambio, hay un solo Estado Soberano, aunque dentro de éste existan
varios estados autónomos facultados para darse sus propias normas; el origen del poder
constituyente está en el pueblo de los estados miembros que delegan facultades en el gobierno
federal, el acuerdo originario se basa en el compromiso a cumplirlo y a someterse a la voluntad
general por parte de sus miembros. No hay derecho de secesión ni de nulificación. Mientras el
pacto que une a la Confederación tiene el carácter de tratado internacional, el acuerdo de la
federación se denomina “Constitución”.

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El Federalismo Argentino
La forma de Estado Federal declarada en el art. 1 CN, responde a una relación poderterritorio
referida a la manera en que la capacidad de gobierno y de coacción del Estado se distribuye en la
geografía nacional por intermedio de una asignación definida de competencias.
Nuestro País adoptó el federalismo como una fórmula superadora de los antagonismos y
luchas feroces entre unitarios y federales, siendo que los integrantes de éste último bando no
eran propiamente “federalistas” en el sentido del modelo norteamericano, sino independentistas
que propugnaban una confederación de estados soberanos cuyo fundamento principal era la
oposición a Bs.As.
Art. 1 CN: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, según la establece la presente Constitución.

La Reforma Constitucional de 1994

La Reforma tuvo entre sus objetivos el “fortalecimiento del federalismo”. Puede sintetizarse el
nuevo contenido de la organización federal en la CN:
1. Se reconoció a los municipios el derecho a la autonomía precisando que ella abarca los
aspectos institucionales, políticos, administrativos, económicos y financieros, estableciendo que el
alcance y contenido de dicha autonomía sería reglado por las constituciones provinciales.
2. Se ha incorporado formalmente a la ciudad de Buenos Aires como sujeto de las
relaciones del régimen federal.
3. Por el art. 124 CN, se estableció que “...las provincias podrán crear regiones para el
desarrollo económico y social y establecer órganos para el cumplimiento de sus fines”.
4. El mismo art. 124 CN reconoce la tendencia afianzada en la legislación y jurisprudencia
acerca del dominio originario y exclusivo sobre los recursos naturales de sus territorios.
5. El art. 124 CN, permite a las provincias “...celebrar convenios internacionales en tanto
no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas
al gobierno federal o al crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso de la
Nación.”

FALLO “BANCO DE CORDOBA”

De acuerdo con el sistema político adoptado por nuestra Constitución, los poderes de la
soberanía se encuentran divididos entre el gobierno nacional y los gobiernos provinciales: los del
primero revisten la calidad de supremos y absolutos, y se aplican en todo el territorio de la
República, es decir, aún dentro del perteneciente a las propias provincias ; los de los segundos,
presentan los mismos caracteres, pero únicamente pueden ser ejercitados dentro de los límites
territoriales de la provincia. Ninguna provincia puede legislar si no es con referencia a las cosas y
a las personas que se hallen dentro de su propia jurisdicción. El derecho reservado por las
provincias, es el de fundar un Banco de Estado sin facultad de emitir billetes y no el de fundar un
Banco y sus sucursales en las demás provincias.

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 La división de poderes. Presidencialismo y parlamentarismo
Para enmarcar el poder y dar concreción al principio constitucional de limitación, nuestra
Constitución adoptó el sistema Presidencialista y, acorde con su modelo estadounidense, adoptó
la “tríada” o división de poderes atribuida a Montesquieu, al diseñar para el Gobierno Federal la
separación entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como sistema de
“frenos y contrapesos”, de modo que tales poderes se contrapongan y controlen entre sí.
La Constitución Argentina ha creado un gobierno de poderes especificados o determinados
expresamente. El Congreso no puede legislar sino sobre las materias que taxativamente le han
sido encomendadas en el Art. 75 CN. Los tribunales federales no conocen sino de los juicios o
conflictos que especifica la Constitución (Art. 116 y 117 CN) o la Ley. Los poderes del Presidente,
en época normal, son limitados (Art. 99 CN).
A partir de la reforma constitucional de 1994, la tríada clásica ya no es tal porque a la secc. 1ª
Del Poder Legislativo, a la secc. 2ª Del Poder Ejecutivo y a la secc. 3ª Del Poder Judicial, se
ha agregado una nueva secc. 4ª que trata del Ministerio Público, acentuado que ha sido
superada, con el devenir dinámico de la realidad política y la complejidad en las funciones
estatales, la otrora división rígida entre los poderes por una relación funcional o de colaboración.

Parlamentarismo y Presidencialismo.
El parlamentarismo se caracteriza por la legitimidad indirecta del gobierno, por su carácter
colegiado y por la interdependencia entre los poderes ejecutivo y legislativo, producto de su
integración.
El presidencialismo encuentra sus rasgos distintivos en la elección directa del gobierno, en su
carácter unipersonal y en la interdependencia de poderes por medio de la coordinación (división
de poderes).
{NO HAY DIVISIÓN DE PODERES, SINO QUE HAY PODERES COMPARTIDOS}
Mientras la idea de gobierno parlamentario resalta la fuente de legitimidad del gobierno (el
parlamento), el concepto de presidencialismo resalta el carácter unipersonal de su estructura (el
presidente).

Parlamentarismo
Es la forma de gobierno que más estrechamente ha estado asociada a la democracia. El origen
de esta forma de gobierno se relaciona con las sucesivas reformas políticas que transformaron a
las monarquías absolutas de los siglos XVII y XVIII en los modernos regímenes políticos
democráticos, a través de una serie de mutaciones en el sistema político que tuvieron como
consecuencia el surgimiento de lo que actualmente se denomina gobierno parlamentario. Este
proceso fue consecuencia de la progresiva lucha que a partir del siglo XVII empiezan a entablar
en la historia los partidarios del gobierno absoluto y los partidarios del gobierno limitado o
constitucional.
El impulso inicial consistió en el pasaje de la monarquia absoluta a la monarquía constitucional.
Este momento, estuvo centrado en el desarrollo de restricciones sobre la acción del monarca.

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Aquí basta con resaltar la jerarquización del parlamento como un órgano político de legitimidad
popular.
La monarquía constitucional significó pasar de un modelo político monista (con un solo foco de
poder, el Rey) a otro modelo, de carácter dual, basado en una doble legitimidad: por un lado la
tradicional, corporizada en la figura del monarca, quien ejerce el gobierno a través de un Primer
Ministro y su gabinete y que aún conserva la facultad de disolver el Parlamento; por el otro,
legitimidad popular, cristalizada en un Parlamento encargado de legislar, y sin cuyo voto ni las
decisiones del Rey entran en vigencia ni el Primer Ministro, propuesto por el monarca, puede
asumir sus funciones. En su desarrollo, el Primer Ministro y su gabinete se independizaron del
monarca, apropiándose progresivamente de sus facultades gubernamentales y aumentando su
dependencia con respecto al parlamento (del cual son miembros y frente al cual son
responsables). El Primer Ministro se convierte en jefe de gobierno, mientras el Rey ocupa una
posición formal y simbólica de jefe de Estado, alguien que reina pero no gobierna.
El ejecutivo se constituye como un cuerpo colegiado (gabinete o consejo de ministros) que,
además del Primer Ministro (que lo preside), está integrado por el resto de los ministros
encargados de administrar las diferentes áreas del Estado. Los miembros del gabinete deben ser
al mismo tiempo, miembros del Parlamento.
El Primer Ministro es elegido de manera indirecta por el Parlamento, que es elegido por
sufragio popular y cumple a su vez las funciones legislativas. Si bien es el jefe de Estado quien
propone su designación, su poder es sólo formal ya que el jefe de Gobierno no es investido a
menos que cuente con el consentimiento parlamentario. El Gobierno es responsable ante el
Parlamento y no ante el jefe de Estado. La designación del resto de los ministros se realiza,
generalmente, en un momento posterior, a propuesta del jefe de Gobierno. Estos también
necesitan de la confianza del Parlamento para mantenerse en el cargo.
El Voto de Confianza es una votación en la cual la mayoría apoya expresamente al candidato
a jefe de Gobierno.
El mecanismo de responsabilidad parlamentaria implica que el Parlamento tiene la facultad de
disolver al Gobierno. Esto puede ocurrir básicamente de dos maneras: votando en contra de una
“cuestión de confianza” planteada por el Primer Ministro; o por medio de la aprobación de un voto
de “censura”, impulsado por los miembros del Parlamento. La duración del mandato del
Ejecutivo no está sujeta a plazo alguno. El mismo se mantiene mientras conserve el apoyo de los
parlamentarios.
El jefe de Gobierno tiene, a su vez, la facultad de disolver el Parlamento, convocando a
elecciones inmediatamente para la constitución de uno nuevo. Tal medio de acción sirve como
una amenaza disuasoria ante la posibilidad de que el parlamento pretenda instrumentar un “voto
de censura”. Asimismo, sirve para superar situaciones de “empate” entre el parlamento y el
gobierno, devolviéndole al pueblo la posibilidad de definir la situación.
En este esquema no existe ni separación de poderes ni independencia entre ellos. La relación
gobierno/parlamento está caracterizada por la fusión de los poderes y por la interdependencia de
los mismos. Esta interdependencia garantiza la constitucionalidad del gobierno.

Modelo Inglés

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 El Primer Ministro fija su gabinete en un sistema bipartidista que conforma el Parlamento. El
Primer Ministro es jefe de su Partido, lo cual le da una situación de poder inusitada dentro del
parlamentarismo. Es muy difícil que haya un voto de censura. Hay una férrea doctrina partidaria.
El Primer Ministro contiene mucho poder.

Presidencialismo
La Constitución de los EE.UU. es el modelo original a partir del cual esta forma de gobierno ha
tenido influencia, limitada principalmente a los países de América Latina.
El presidencialismo se caracteriza, en cuanto a su fórmula de legitimidad, por la elección
popular del gobierno mediante votación directa de los ciudadanos. A diferencia del Primer Ministro
parlamentario, el Presidente es designado por un período fijo e inmodificable.
La designación presidencial se hace por lo general a simple pluralidad de sufragios (esto es, el
candidato más votado es designado aun si no ha obtenido la mayoría absoluta) o “forzando” una
mayoría absoluta por medio del mecanismo de ballotage.
El Presidente no es responsable ante el Congreso ni está sujeto a su voto de censura.
El Presidente concentra en su persona los roles de jefe de Estado, de características
meramente ceremoniales, y de jefe de Gobierno, en virtud del cual se desempeña como órgano
ejecutivo de la nación.
Asimismo, el carácter colegiado del parlamentarismo contrasta con la unipersonalidad de la
estructura del presidencialismo.
Los ministros son designados directamente por el Presidente, quien tiene la facultad de
removerlos a su arbitrio. El Presidente posee una legitimidad directa del pueblo, y los ministros
dependen sólo de la figura del presidente por ser él mismo quien los elige.
Frente al Presidente se levanta, separado, el Congreso, sede del poder legislativo. Si del
Presidente depende la implementación de las políticas públicas, y principalmente la fijación de un
plan de gobierno, el Congreso es el órgano encargado de generar decisiones por medio de la
legislación. Ningún funcionario puede ser miembro de ambos poderes en forma simultánea. Cada
poder conserva su independencia respecto del otro y al mismo tiempo carece de mecanismos de
presión mutua; ni el Presidente puede disolver al Congreso ni éste puede removerlo mediante un
voto de censura.
Cuando el Congreso y la presidencia son dominados por partidos diferentes, el
presidencialismo está sujeto a tironeos y empates que generan la parálisis de gobierno y
eventualmente, conducen a una inestabilidad del sistema.

La supremacía constitucional
Podríamos ubicar los primeros tratados con el surgimiento de los Estados Modernos (Año
1500). En esta época, los Tratados eran normas que celebraban entre los reyes.
Estos tratados van a replicar las normas del derecho privado. Los derechos centrales eran el
derecho común y el derecho eclesiástico.

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 Luego, con el tiempo, pasamos a los tratados que replicaban normas del derecho público.
El Art. 31 CN habla de la supremacía de la CN, de la jerarquía de las normas y de la
supremacía del derecho federal (leyes federales, CN y Tratados) sobre el derecho local.
Art. 31 CN: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de
1859.
Respecto a la jerarquía de los Tratados. El Art. 14 CN dice que “todos los habitantes de la
Nación gozan de los siguientes derechos...” (todos los derechos de la CN), conforme a la ley que
reglamente su ejercicio. Entonces, el constituyente está habilitando a un poder constituído (Poder
Legislativo) para que regule los derechos de la CN.
El Art. 28 CN pone el límite a las leyes, indicando que los derechos no podrán ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.
El Art. 99 inc. 2 CN, pone el límite a los decretos del Poder Ejecutivo.
Y finalmente, los Tratados encuentran su límite en el Art. 27 CN.
De acuerdo a estos artículos, las leyes, los decretos y los tratados son pasibles del Control de
Constitucionalidad, producto de estas limitaciones.
Art. 14 CN: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio (...)
Art. 28 CN: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Art. 99 CN: El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
INC. 2: Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las
leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Art. 27 CN: El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con
las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución.

El Monismo
Esta teoría entiende que las normas del derecho internacional y las del derecho interno forman
un único sistema jurídico; de esta forma el derecho interno de un
Estado estaría integrado por sus normas de derecho interno y además por las normas del
derecho internacional.
Entre los monistas más representativos encontramos a Kelsen y a Wenzel.
Si bien todos los monistas afirman la existencia de un único sistema jurídico, pueden
diferenciarse dentro de esta teoría aquéllos que otorgan preferencia al derecho interno con
relación al derecho internacional (monismo con primacía en el derecho interno -Wenzel-) y

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aquéllos que otorgan preferencia al derecho internacional con relación al derecho interno
(monismo con primacía en el derecho internacional - Kelsen-).
¿Cómo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno?
Todos los monistas entienden que para integrar una norma de derecho internacional al derecho
interno es necesaria una Ley de Aprobación. Pero los monistas con primacía en el derecho
internacional creen que la norma internacional integra 'per se' (de pleno derecho) el derecho
interno.

El Dualismo
Esta teoría afirma que no existe un único sistema jurídico, sino que existen dos completamente
separados e independientes: el derecho internacional y el derecho interno. Tanto uno como el
otro rigen distintos ámbitos y distintos sujetos, mientras que el derecho internacional rige las
relaciones Estado-Estado; el derecho interno rige las relaciones Estado-Individuos.
Entre los dualistas más representativos encontramos a Anzilotti y a Trieppel.
¿Cómo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno?
Una norma de derecho internacional deberá ser transformada en norma de derecho interno
para poder invocarla y aplicarla en el derecho interno.
Para llevar a cabo dicha transformación deberán dictarse dos leyes: una Ley de Aprobación
(igual que para los monistas) y una Ley Reglamentaria de implementación.

Régimen Constitucional de los Tratados. – Alberto Dalla Vía

Los Tratados Internacionales a partir de la Reforma de 1994.
La reforma constitucional de 1994 fue la más extensa e importante de las reformas
constitucionales que se han realizado en nuestro país.
El convencional Alberto García Lema decía en el recinto de sesiones: “debemos examinar si
existe un verdadero impedimento en los artículos 27, 30 y 31 de la CN para que se otorgue
jerarquía constitucional a los tratados internacionales”. Sin duda, no se ha apreciado que exista
dificultad en el primer apartado del nuevo inciso 19 del artículo 67 propuesto en el dictamen de
la mayoría en cuanto establece que los tratados y convenciones internacionales tendrán una
jerarquía superior a las leyes. Esa prescripción no violenta el art. 31 CN puesto que no hace otra
cosa que explicitar el orden de prelación de la Constitución, de los tratados y de las leyes para el
futuro.
Bidart Campos dice que el Art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
de la que es parte la República Argentina, impide que un Estado invoque derecho interno para
incumplir los términos de un tratado. En tal sentido, sostiene que no es posible alegar la
supremacía de la Constitución para eludir el cumplimiento de un tratado internacional incorporado
al derecho interno para su ratificación.
Una publicación realizada por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional da cuenta de
tan importante debate de las posiciones asumidas por nuestros constitucionalistas frente a un

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problema jurídico complejo donde la tendencia generalizada a dar directa recepción en el derecho
interno a los tratados sobre DDHH chocaba contra la valla del Art. 27 CN y donde especialmente,
el reconocimiento de jurisdicción a un tribunal internacional (C.I.D.H.) chocaba frontalmente con la
redacción del Art. 100 (actual Art. 116 CN) que mandaba a someter a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas en que la Nación fuese parte.
Una línea jurisprudencial de avanzada fue dando paulatina respuesta a estas cuestiones por
vía de interpretación.
También en nuestra doctrina anterior a la reforma constitucional, algunos autores abogaban
por algún mecanismo que permitiera cierta flexibilidad de las Provincias para celebrar convenios
internacionales en temas domésticos y de integración fronteriza, que fueran sometidos a
aprobación del Congreso y permitieran avanzar en la práctica material de la integración.
Lo cierto es que el tema de los tratados internacionales en la reforma constitucional de Santa
Fé-Paraná recibió además del aporte del trabajo realizado en la Comisión de Integración y
Tratados Internacionales, el de la Comisión de DDHH y Garantías y de otras como la de
Federalismo que influyeron en el tema de los tratados que pueden firmar las provincias.
Otros temas no estaban específicamente previstos, como fue el caso del orden de prelación
normativo entre leyes y tratados internacionales (Art. 31 CN), pero que resultaron ser una
consecuencia de dar albergue constitucional a los tratados internacionales en materia de
derechos humanos (Art. 75 inc. 22 CN).
El Art. 27 en cuanto determina los requisitos y condiciones que deben cumplir los tratados
internacionales para poder ser incorporados al derecho interno, siendo el primero de ellos el de
no ser contrarios a la CN, pauta que ha reafirmado el constituyente cuando en el Art. 75 inc. 22
CN dijo que los tratados de DDHH allí enumerados y a los que asigna “jerarquía constitucional” no
pueden contrariar a ninguno de los artículos de la primera parte, debiendo considerarse
“complementarios” de la norma constitucional.
El Art. 31 CN en cuanto determina la jerarquía del derecho federal sobre el derecho público
provincial en el ámbito interno tampoco ha sufrido modificaciones y se mantiene inalterado,
aunque ha recibido una importante aclaración complementaria en la primera parte del art. 75 inc.
22 CN, al establecer que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La consecuencia más importante de mantenerse inalterados los artículos 27, 31 y 116 CN ha
sido que el acento reformista se centrara en la disposición del Art. 67 inc. 19 CN, que con las
modificaciones del caso pasó a denominarse Art. 75 inc. 22, agregándose un inciso nuevo, el 24
del mismo artículo, donde específicamente se trata la problemática de los tratados de integración.

El asiento jurídico de la decisión política en materia de relaciones internacionales.

Los ejes principales de la reforma constitucional de 1994 se orientan a dar cabida a la
problemática de los tratados en materia de DDHH y a los tratados de integración, pero sin
modificar en modo alguno el mecanismo de firma, aprobación y ratificación de los tratados
internacionales ni el reparto de competencias entre los poderes del Estado en materia de
relaciones exteriores.
Finalmente, merece alguna reflexión el tema de la participación de los otros poderes en la
negociación y firma de los tratados. Se desprende de la propia lógica que el Poder Legislativo
alcanza mayor participación en la política exterior en un sistema parlamentario que en un sistema

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de tipo presidencialista como el nuestro y que en aquellos sistemas también cabe un rol particular
al Tribunal Constitucional ejerciendo un control previo de constitucionalidad de los tratados.
La reforma constitucional de 1994 no ha producido modificaciones en el tema de las
competencias, de manera tal que la conducción de las relaciones internacionales sigue siendo
una facultad exclusiva del Presidente de la Nación, quien ni siquiera depende de una
concurrencia o aprobación previa del Senado, sino que en nuestro caso el papel del Congreso se
limita a la aprobación o al rechazo de un tratado o Concordato, en tanto que el control judicial de
constitucionalidad es por su propia naturaleza y tradición enmarcada en el sistema de control
“difuso”, un control posterior.

Control de constitucionalidad
Introducción: A través de esta técnica (o procedimiento) se logra que ninguna ley, decreto,
sentencia judicial, acto administrativo o acto de un particular que contradiga a la constitución
prevalezca sobre ella. Es por eso que si alguna de estas normas o actos contradice a la
constitución se la declara “inconstitucional”, y por lo tanto no tendrá aplicación ni producirá
efectos.

Definición: “El control de constitucionalidad es un procedimiento mediante el cual se le da

efectividad a la supremacía de la constitución, cuando esta es infringida por normas o actos
provenientes del Estado o de los particulares”.

Sistemas de Control: 2 sistemas de control.

a) Sistema Político.
b) Sistema Judicial.

Sistema Político: En este sistema, la función de asegurar la supremacía constitucional está a

cargo de un órgano de naturaleza política; ya sea que se trate de un órgano político ordinario (ej.:
el congreso) o de un órgano político extraordinario (aquel órgano creado exclusivamente para
ejercer el control de constitucionalidad).

Antecedentes: El antecedente más importante del sistema político de control de

constitucionalidad es el de la constitución francesa de 1852. Ella establecía que todas las leyes
debían ser revisadas por el senado antes de su promulgación, para que este examinara su
constitucionalidad.

Fundamentos: Quienes idearon el sistema político sostenían que el parlamento, cuando

dictaba las leyes, estaba representando la voluntad popular, ya que sus integrantes eran elegidos
por el pueblo. Entonces, para controlar la constitucionalidad de estas leyes debe designarse a un
órgano político, porque representa mejor al pueblo que un órgano judicial.

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 Estaba mal visto que un juez, que nunca es elegido por el pueblo, declarara la
inconstitucionalidad de una ley (que surge de la voluntad popular).

Actualidad: El caso actual más significativo es el que estableció la constitución francesa de

1958:
1) El control de constitucionalidad es ejercido por un órgano político extraordinario: El
Consejo Constitucional.
2) Este órgano controla la constitucionalidad de las leyes antes de que sean sancionadas.
3) Si considera que una ley es inconstitucional impide su sanción y su entrada en vigencia.
4) Sus decisiones son definitivas e inapelables.
5) Los particulares no pueden acudir a este órgano para pedir la inconstitucionalidad de
una norma.

Sistema Judicial: La función de velar por la supremacía de la constitución le corresponde a un

órgano judicial. La mayoría de las constituciones modernas se inclinan por este sistema.

Antecedentes: El sistema judicial de control comenzó a gestarse en los Estados Unidos a

fines del siglo XVIII. El antecedente más emblemático de este tipo de control es el caso “Marbury
vs. Madison” del año 1803.

Fundamentos: Quienes defienden el sistema judicial, sostienen que la tarea de verificar si una
ley (o acto) contradice a la constitución es una cuestión esencialmente jurídica; y es por eso que
dicha tarea debe atribuírsele a los órganos mejor preparados en la materia, es decir a los órganos
judiciales. Los jueces, cuando ejercen el control de constitucionalidad, no analizan la utilidad o
conveniencia de la ley. Solamente se limitan a verificar si contradice en algún punto a la
constitución.

Clasificación: Los sistemas judiciales se pueden clasificar de la siguiente forma:

1) Según que órgano judicial ejerce el control.
a) Concentrado: Cuando se le da a un órgano judicial único y específico la tarea
exclusiva de ejercer el control de constitucionalidad.
b) Difuso: Cuando todos los órganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer el
control.

2) Según las vías procesales necesarias para llegar al control de constitucionalidad.

a) La vía directa: El proceso tiene como único objetivo juzgar la constitucionalidad
de una norma, sin que sea necesaria su aplicabilidad a un caso concreto.

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 b) La vía incidental: Es necesario que el juez se pronuncie acerca de la
constitucionalidad de la norma para llegar a la solución de un caso concreto.

3) Según los efectos.

a) Efecto amplio: La declaración de inconstitucionalidad promovida por el juez
produce la anulación o derogación de la norma en cuestión.
b) Efecto limitado: Solo se impedirá que la norma inconstitucional se aplique al caso
concreto sometido a la consideración del tribunal.

El control de constitucionalidad en Argentina.

1) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es judicial y difuso.
2) La forma de acceder al control de constitucionalidad es la vía incidental.
3) La declaración de inconstitucionalidad produce efectos limitados.

Materias controlables: Los órganos judiciales están facultados para analizar la

constitucionalidad de:
a) Las constituciones provinciales.
b) Las leyes.
c) Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional.
d) Los decretos, reglamentos y actos administrativos.
e) Las sentencias.
f) La actividad de los particulares.

Cuestiones políticas “no justiciables”: Las cuestiones políticas no justiciables son ciertas
decisiones políticas del gobierno que no pueden ser juzgadas por ningún órgano judicial; y por
ende tampoco pueden ser declaradas inconstitucionales.

Requisitos del control de constitucionalidad.

a) Causa judicial: El control siempre se ejerce dentro de un proceso judicial.
b) Petición de parte: El juez no puede ejercer el control de constitucionalidad de oficio; lo
debe hacer a pedido de parte interesada.
c) Interés legítimo (gravamen): El control de constitucionalidad solo podrá pedirlo aquel
que vea amenazado sus derechos por la aplicación de la norma en cuestión.

Sistemas Provinciales: En algunas provincias el sistema de control de constitucionalidad es

diferente:

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 a) En algunas provincias, además de la vía incidental se utiliza también la vía directa.
b) En ciertas provincias, la declaración de inconstitucionalidad por medio del Superior
Tribunal Provincial produce la derogación de la norma.

Recurso Extraordinario: Si bien habíamos dicho que en nuestro sistema el control de

constitucionalidad lo ejercen todos los jueces, también es cierto que la última palabra la tiene la
Corte Suprema. Esto es así porque en los casos en que se discute la constitucionalidad de una
norma o de un acto, se puede llegar a la corte suprema por medio del recurso extraordinario.

FALLO MARBURY VS. MADISON

En el año 1801 el presidente Adams (expresidente de EEUU) designó a Marshall presidente de
la Suprema Corte junto con otros jueces entre los que se encontraba Marbury.
Finalizado el mandato presidencial es sucedido por el presidente, Jefferson quien designa
como secretario de Estado a Madison.
La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la notificación en la
que constaba que tenían acceso a sus cargos de jueces. No obstante, otros, entre los que se
encontraba Marbury, no recibieron dicha notificación y decidieron solicitar a Madison que el
nombramiento les fuera notificado para poder acceder al cargo. Al no obtener respuesta de
Madison, Marbury pidió a la Corte que emitiera un “mandamus” por el cual se le ordenara a
Madison que cumpliera con la notificación, basándose en la Sección trece del Acta Judicial que
acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir el “mandamus”.
Marbury tenía derecho al nombramiento que demandaba, teniendo en cuenta que este había
sido firmado por el presidente y sellado por el secretario de estado durante la presidencia de
Adams.
La negativa constituyó una clara violación de ese derecho frente al cual las leyes de su país
brindaban un remedio, emitir un mandamiento.
La constitución de los Estados Unidos establece en su Art. III, la competencia de la Corte
Suprema sólo por apelación, salvo en determinados casos en la que es originaria, no
encontrándose el “mandamus” dentro de estas excepciones, por lo que se rechazó la petición del
demandante, ya que la Corte Suprema no poseía competencia para emitir mandamientos en
competencia originaria.
Esto trajo aparejado un conflicto entre la Constitución y el Acta Judicial, Sección 13 (de rango
jerárquico inferior). Marshall resolvió en su sentencia declarar la inconstitucionalidad del Acta
Judicial, por considerar que ampliaba la competencia de la Corte y contrariaba la Constitución.
Se afirmó el principio de supremacía constitucional.
Se consagró el principio que el poder judicial ejerce el control de constitucionalidad.

FALLO “SOJO, EDUARDO CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN”

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 El 4 de septiembre de 1887 Eduardo Sojo, ya en ese entonces redactor del periódico Don
Quijote, es puesto en prisión por orden de la Cámara de Diputados de la Nación hasta el término
del periodo de sesiones por la publicación sus caricaturas satíricas.
Sojo interpuso una acción de habeas corpus ante la Suprema Corte, fundando la competencia
de la misma para entender en esta cuestión en el art. 20 de la ley 48 (actualmente derogado)
sobre jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales. La Corte se pronuncia indicando
que no tiene jurisdicción originaria para conocer en recursos de habeas corpus interpuestos por
particulares salvo que el individuo arrestado fuera embajador, ministro o cónsul extranjero; o el
arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiese entender por
apelación. Por lo tanto, no corresponde reconocer al mandamiento de prisión dictado por la
Cámara de Diputados el carácter de tribunal a los fines que la Suprema Corte entienda en el
recurso de habeas corpus interpuesto contra el mismo, pues ello sería repugnante a la
independencia de los poderes legislativo y judicial, y otros principios del orden constitucional. Se
declara finalmente que la Corte "no tiene jurisdicción originaria en la presente causa, debiendo el
recurrente ocurrir donde corresponda”.

Poder constituyente y poderes constituidos. Reforma de la Constitución

La CN es una norma de garantías que nos protege y ampara a todos. Pero para protegernos y
ampararnos, la evolución de las ideas políticas ha necesitado diferenciar esto de Poder
Constituyente del Poder Constituido.
Entonces, de ahí vienen las teorías, sobre todo en la Revolución Francesa y Norteamericana,
de pensadores como Rousseau, Montesquieu, Hobbes, Locke y Abate Sieyès.
Sieyès decía que necesitábamos diferenciar precisamente este Poder Constituyente, que sería
la “Asamblea del Pueblo”, que tiene toda la soberanía y poder; y crear a través de una
Constitución, los otros poderes del Estado.
Pero esos poderes del Estado, a su vez debían estar sometidos a la Constitución (es decir, al
Poder Constituyente); porque si los poderes de los estados fueran ilimitados, nosotros no
tendríamos ninguna garantía.
Bidart Campos define al Poder Constituyente como una competencia, capacidad o energía
para dar constitución al Estado, es decir, para organizarlo política y jurídicamente.
Ese Poder Constituyente, en la etapa histórica de la Argentina, lo vamos a encontrar en el
tránsito de 1810 a 1853, donde se dicta la primera constitución. A este Poder Constituyente se lo
denominó “Originario”, por oposición al Poder Constituyente Derivado. El P. Constituyente
Originario es aquel que se ejerció en 1853.
Los poderes constituyentes originarios son ilimitados, porque dicho poder está constituyendo
un país, entonces no pueden someterse, en principio, a ninguna regla.
En el caso de la Argentina de 1853, los límites que tenía el Poder Constituyente Originario,
estaban introducidos en los pactos preexistentes (fundamentalmente el Pacto Federal de 1831 y
el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852).
El Poder Constituyente Originario se ejerce en forma primigenia para constituir el Estado.
Nosotros lo situamos en 1853. Pero también se puede dar, bajo otras circunstancias que no

13
tengan que ver con la constitución del Estado, pero sí que implique un cambio radical, una
revolución que modifique todas las estructuras jurídicas y políticas de ese Estado. No es una
simple reforma.

Poder Constituyente Derivado o Reformador

Hay una situación particular que se ha dado en la historia argentina: en 1853, cuando se
sanciona la primer Constitución, se establece una cláusula de prohibición de reforma por el
término de 10 años.
Esta cláusula no fue cumplida ya que, luego del Pacto de San José de Flores, Buenos Aires se
incorpora a la Confederación con la exigencia de reformar la Constitución, la cual se produce en
1860, con lo cual acá tenemos un primer vicio de inconstitucionalidad.
Respecto a esta cuestión, Bidart Campos dice que, en realidad, lo de 1860 no fue una reforma
constitucional, sino que se trató del ejercicio del Poder Constituyente Originario, que no se cerró
en 1853 sino que quedó “abierto” y se cierra en 1860.
La Constitución misma establece en el Art. 30 CN, que puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. Para saber si el poder es reformador u originario, dependerá de qué
instituciones y cómo nos organicemos como País. Porque si se reforma toda la CN y cambiarían
radicalmente las estructuras, ahí sí sería originario.

Procedimiento de Reforma
La doctrina suele dividir al procedimiento de reforma en 3 etapas, pero en Argentina sólo
tenemos 2:
1. Iniciativa
2. Reformadora
3. Ratificatoria (NO en Argentina)
La declaración de necesidad de reforma la realiza el Congreso con la 2/3 partes de sus
miembros. En la historia argentina, la CN se ha reformado en los siguientes años:
a) 1860: incorporación de Buenos Aires.
b) 1866: reforma de un artículo.
c) 1898: reforma del sistema electoral.
d) 1949: reforma de la CN bajo el gobierno de Perón.
e) 1957: incorpora el Art. 14 Bis y deja sin efecto la anterior reforma.
f) 1994: la mayor reforma de la CN.

En todas estas reformas, la iniciativa fue mediante Ley y no mediante Declaración. Esto
significa que el Poder Ejecutivo puede vetarla, por ende, no respeta lo estipulado por el
Constituyente originario.

14
 Una vez que se sanciona la Ley de Necesidad de Reforma, deben establecerse los puntos, los
temas, los artículos o los capítulos necesitados de reforma. Además, la Ley debe estipular
cuántos convencionales se deben elegir.
Nuestra CN es escrita y rígida. Esto significa que no puede ser reformada por el Poder
Constituido, sino solamente por el Poder Constituyente. Entonces, como el Art. 30 dice que la
Declaración debe ser realizada por el Congreso con las 2/3 partes de sus miembros, está
estableciendo un procedimiento con una rigidez especial. También estipula que la reforma sea
realizada por otro órgano que es la Convención Constituyente, es decir que nuestro sistema de
reforma es doblemente rígido.

FALLO “FAYT”
Fayt es un jurista salteño que es designado miembro de la Corte por el ex presidente Alfonsín
en 1983. Cuando se produjo la Reforma de 1994, Fayt seguía siendo miembro de la Corte.
En dicha reforma, se modificó el Art. 99 inc. 4 de la CN, en el cual se puso que los jueces de la
Corte que eran asignados por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado en sesión pública,
cuando cumplen los 75 años de edad se tienen que ir, salvo que lo nombren nuevamente, con un
nuevo acuerdo, por 5 años.
Cuando Fayt iba a cumplir los 75 años, presenta una acción declarativa de certeza, pidiendo
que esa disposición constitucional sea declarada inconstitucional o bien que no se le aplique a él,
ya que había jurado con la anterior CN.
La Corte, siendo poder constituido, dice que lo que hizo el Poder Constituyente es
inconstitucional. Argumenta que el Art. 99 inc. 4 no estaba dentro de los artículos para reformar,
de acuerdo a la Ley 24.409, por lo que dicha reforma es nula.
En el voto del Dr. Vázquez, dice que lo de la Reforma Constitucional se debe aplicar a los
jueces que van a ser asignados a partir de la Reforma y que juren por esa CN.

FALLO “SCHIFFRIN”
La demanda Schiffrin Leopoldo Héctor declara la nulidad e inaplicabilidad del tercer párrafo
introducido por la Convención Reformadora del año 1994 en el art.99 inciso 4. El párrafo en
cuestión establece respecto de los jueces federales que “un nuevo nombramiento, precedido de
igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de estos magistrados, una
vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados
cuya edad sea la indicada o mayor serán por cinco años y podrán ser repetidos indefinidamente
por el mismo trámite”. En la ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma constitucional,
no había autorizado la modificación de la garantía de inamovilidad de los jueces federales
mientras dure su buena conducta y también sostuvo que se había alterado la independencia
judicial fundamentado su posición en lo decidido por la corte- en el precedente Fayt. En el
acuerdo celebrado en la fecha, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la causa
“Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional” en la que se discutió la validez de una
cláusula de la Constitución Nacional incorporada por la Convención Reformadora de 1994.
1. Con este pronunciamiento, la Corte Suprema abandonó lo decidido en el fallo “Fayt” en
1999. En ese caso, este Tribunal -con otra composición- había declarado que era nulo el artículo

15
99, inciso 4°, tercer párrafo introducido por la reforma constitucional de 1994. El párrafo señalado
exige a los jueces que pretendan seguir en funciones después de cumplir la edad de 75 años la
necesidad de que obtengan un nuevo acuerdo del Senado de la Nación y un nuevo
nombramiento del Presidente de la Nación para mantenerse en el cargo.
2. Al revocar la doctrina del caso “Fayt”, la decisión de esta Corte en el presente caso
“Schiffrin” devuelve la validez a la única norma de la Constitución Nacional que fue declarada nula
-en toda la historia constitucional de la Argentina- por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
3. Este fallo de alto interés institucional restableció entonces la potestad del Congreso y del
Presidente de la Nación -como poderes políticos reconocidos por la Constitución de ejercer las
funciones que el constituyente reformador les otorgó para decidir como representantes del
pueblo si un juez puede continuar ejerciendo su función después de los 75 años.
4. La doctrina que emana de la presente sentencia apunta en suma a devolver su vigencia a la
totalidad del texto de la Constitución Nacional, tal como fue aprobada por los constituyentes
reformadores en 1994.
5. En el fallo, la Corte Suprema declaró por una mayoría de votos compuesta por los doctores
Lorenzetti, Maqueda y Rosatti -con disidencia del Doctor Rosenkrantz- la plena validez y vigencia
de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la Constitución Nacional, con
las reformas incorporadas por la Convención Constituyente de 1994.

Reforma de 1994
Había un sector de la doctrina que se manifestaba a favor de la interpretación de que para
reformar era necesario la votación de las 2/3 partes de los miembros presentes en el Congreso.
Entonces esto, en primer lugar, de algún modo generaba expectativas en el Gobierno de que iban
a poder llevar a cabo la reforma.
El objetivo central de esta reforma era la Reelección de Menem.
La oposición se reúne con Menem y negocia dicha reforma, realizando el Pacto de Olivos.
Dicho pacto consistió, entre otras cosas, en limitar el presidencialismo, con la figura del Jefe de
Gabinete.
Este pacto estableció un mecanismo conocido como “Núcleo de Coincidencias Básicas” y la
“Cláusula Cerrojo”.
La cláusula de cerrojo significaba que ese núcleo de coincidencias básicas debía ser tratado en
el Convención Constituyente y sometido a votación por SÍ o por NO, pero en forma conjunta. Es
decir, o se aprueba todo el núcleo o no se aprueba nada.
Se cuestionó la constitucionalidad de esta reforma porque el Poder Constituido (Poder
Legislativo), cuando declara la necesidad de reforma, no solamente le dice a la
Convención que está habilitado para reformar, sino que también le dice cómo lo debe reformar
y qué debe poner. Esto genera un vicio, el cual es purgado cuando la Convención acepta ese
sistema de votación.

Teoría del Poder Constituyente. (Manual de Constitucional)

16
 Concepto: El poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar
constitución al Estado, es decir, para organizarlo.

Clases
a) Originario.
Concepto: Capacidad para dictar la constitución de un Estado.

Titularidad: El poder constituyente originario es ejercido por el pueblo. En nuestro

paí tuvo lugar en el año 1853 cuando los representantes de las provincias, reunidas en el
congreso de Santa Fe, dieron nacimiento a nuestro Estado y a nuestra constitución.

Límites: En principio, el poder constituyente originario es ilimitado; ya que no

existen normas superiores que lo condicionen. Pero deben tenerse presentes algunos
elementos importantes.
Por ejemplo; para dictar la constitución nacional, el poder constituyente originario de
1853 tuvo en cuenta el derecho natural, los pactos preexistentes entre las provincias y la
realidad social del país.

b) Derivado.
Concepto: Es aquel poder que se ejerce para reformar la constitución de un
Estado. En nuestro país fue ejercido sucesivamente en las reformas de 1860, 1866, 1898,
1949, 1957, 1972 y 1994.
Titularidad: De acuerdo al Art. 30 CN, el deber de reformar la constitución nacional
está a cargo de la Convención Reformadora. Dicha convención es convocada por el
Congreso para llevar a cabo un objetivo único y específico: reformar la constitución de
acuerdo a los puntos señalados por el mismo Congreso.

Límites: El poder constituyente derivado presenta dos tipos de límites:

1) Límite Formal: Se refiere a la necesidad de convocar a un órgano especial para
reformar la constitución. Esta limitación se observa en las constituciones rígidas.
2) Límite sustancial: Se refiere principalmente a la prohibición de modificar los
contenidos pétreos de la constitución. Otro límite sustancial es el contenido de los tratados
internacionales ratificados por el Estado, ya que la reforma no puede contradecir lo que
ellos establecen. Además, en nuestro país, la convención reformadora tiene algunos otros
límites como el temario fijado por el congreso y el plazo para reformar.

Poder Constituido.
Concepto: El poder constituido es el poder del Estado. En nuestro país, este poder lo ejercen
aquellos órganos creados por la constitución, en base al principio de la división de poderes.

17
 Relación con el Poder Constituyente: Podemos decir que existe una cierta relación entre los
poderes constituidos y el poder constituyente. Por ejemplo: El poder constituyente originario crea
y organiza a los poderes constituidos. Y a su vez, uno de los poderes constituidos puede hacer
nacer al poder constituyente derivado, cuando declara la necesidad de reforma y convoca a la
convención.

La Reforma Constitucional.
Concepto: La reforma constitucional es la modificación de la constitución a través del ejercicio
del poder constituyente derivado. En nuestro país dicho poder está a cargo de la convención
reformadora.
Art. 30 de la Constitución: “La constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de
sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención
convocada al efecto”.

Facultades de la Convención reformadora de la Constitución Nacional – Alberto Spota

i. El estado de derecho tiene bien presente que “sólo el poder para al poder”.
Para ello, el respeto debido a la división de poderes. No puede haber estado de derecho en su
efectiva existencia, sin poderes divididos en su existencia y en su ejercicio.

ii. El poder constituyente originario es de naturaleza política y se jurisdiza al normarse. El

resultado del ejercicio del poder constituyente se denomina en un estado de derecho,
Constitución. Lo político se ha mutado en jurídico, como está dicho, por obra del poder
constituyente, quien nace político y se jurisdiza normativamente, al producir la Constitución.

iii. La legalidad del estado de derecho y su legitimidad exige que el mando sea la
consecuencia de una forma reglada para obtener el poder, sobre la base de la igualdad en la
capacidad decisoria de los mandados.

iv. El Plazo en los mandatos políticos en el estado de derecho contemporáneo, debe ser
razonablemente breve. Legalidad y legitimidad sobre la base del voto igualitario y plazo
razonablemente breve en el mandato, son las estructuras que motorizan el estado de derecho en
el mundo contemporáneo.

v. El estado de derecho es el único sistema político que prevé su propia transformación y hasta
su extinción, en paz y sin violencia. La transformación que el estado de derecho presupone de sí
mismo, está escrita y redactada en la propia norma de base. El Art. 30 CN señala que esta

18
Constitución puede ser modificada del todo o en parte, redactando con precisión esa capacidad
de transformación en paz, que es característica exclusiva del estado de derecho.

vi. Naturaleza jurídica del poder reformador en un estado de derecho, de constitución rígida. El
Poder Reformador en su consecuencia es un poder constituido. Nace de la norma constitucional
originaria y nace como potestad jurídica.
El poder reformador es condicionado en su legalidad y legitimidad, por el cumplimiento de la
norma que habilita su existencia, actuación y desarrollo.
El cumplimiento de los pasos pre-reformadores, debe ajustarse pulcramente a la normativa
constitucional preexistente.
Como lo dice el Art. 30, la reforma debe producirse a partir de la existencia de una norma
jurídica que decida la reforma y que esté respaldada en las Cámaras por mayorías especiales,
que el mismo artículo enuncia.

vii. Mecánica operativa de la Convención reformadora. Cumplido ello, de acuerdo a nuestra

Constitución, la reforma la debe realizar un órgano especial, que se llama Convención
Reformadora.
Ese cuerpo funciona sobre la base del quórum, para su decidir legítimo.
El quórum importa la existencia y presencia libre en la sala, de la mitad más uno de los
miembros con derecho a integrar el cuerpo.
Esa Convención Reformadora es poder constituido, en lo que se refiere al cumplimiento de los
presupuestos de reforma que van descriptos.

viii. Los límites que legítimamente ejercen, de acuerdo a nuestra Constitución, los poderes
constituidos pre-reformadores.
Es el órgano legislativo ordinario quien delimita el ámbito de actuación legítimo de la
Convención reformadora, en lo relacionado con las normas constitucionales existentes a reformar.
El ámbito de legitimidad de reforma y el plazo dentro del cual la Convención reformadora está
habilitada para reformar, describen el ámbito de legitimidad y legalidad de la Convención.
Otra capacidad del poder pre-reformador consiste en fijar el lugar originario de instalación de la
Convención Reformadora.

ix. El poder reformador tiene absoluta, total y completa capacidad decisoria para que,
constituido legalmente, decida dentro del tiempo que se le otorgó, si acepta o no las reformas, o
las normas que se le propone reformar, y el contenido de esas reformas.

x. Legitimidad y validez de la ley 24.309. Dicha ley tiene dentro de sí dos violaciones flagrantes
de las exigencias que la CN establece para viabilizar el proceso pre-reformador.

19
 La primera violación consiste en que el procedimiento establecido en la CN en el Art. 71, para
la formación y aprobación de las leyes, fue abiertamente violado.
El Senado de la Nación modificó el texto votado por la Cámara de Diputados.
Esa modificación hubo de haber vuelto a la Cámara de Diputados para su tratamiento. En
cambio, se promulgó como ley lo que evidentemente no es ley.
Además, contiene en su pretensión de limitar la capacidad decisoria de la Convención
reformadora, al intentar condicionarla al texto de los llamados “núcleos de coincidencias básicas”,
resulta que esa limitación a la capacidad decisoria no surge, ni expresa ni tácitamente, ni implícita
ni explícitamente, del Art. 30 CN.

La “cuestiones políticas”
Este tema es una construcción pretoriana (no está en la Ley, sino que se construye a partir de
sentencias judiciales). Es derivado de la función propia del Poder Judicial.
El Art. 116 CN indica las competencias de la Corte Suprema. Entiende sobre las cuestiones
relacionadas con la CN y Leyes Nacionales (a excepción de lo estipulado en el Art. 75 inc. 12).
En el país hay 25 poderes judiciales: uno corresponde a la Nación (Poder Judicial Federal) y 23
que corresponden a las Provincias. Además, está el Poder Judicial de la Nación con asiento en la
Capital Federal.
El Poder Judicial Federal se ocupa de todo lo mencionado en el Art. 116 CN, excepto de las
cosas que tienen que ver con el Código Civil y Comercial, Ley de Contrato de Trabajo, Minería,
etc. Dichas excepciones lo van a aplicar las Provincias.

Art. 116 CN: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución,
y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados
con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y
cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en
que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o
sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
El Art. 117 CN señala cuándo la competencia originaria es de la Corte Suprema.
Art. 117 CN: En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las
reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la
ejercerá originaria y exclusivamente.

Las cuestiones políticas son aquellas en las que los jueces no fallan porque consideran que
son una cuestión privativa del poder político. Las cuestiones políticas no justiciables son aquellas
que están exentas de la autoridad de los magistrados por ser privativas de los poderes políticos.

20
 Así como hay una esfera de intimidad en la que el Estado no puede ingresar (Art. 19 CN), hay
también un ámbito de privacidad de los poderes políticos.
El sistema de frenos y contrapesos funciona con dos claves:
1. Que cada poder tenga funciones propias.
2. Que cada poder tenga función de control sobre los otros 2 poderes.

FALLO “CULLEN”
En 1893 hubo una de las tres revoluciones radicales. Esta revolución fue sofocada en Buenos
Aires, pero triunfó en la Provincia de Santa Fé, en donde tomó el control durante 3 meses.
Sacaron a las autoridades y con mucho respaldo popular, gobernaron la provincia por 3 meses.
El Poder Ejecutivo envió un proyecto de Ley para intervenir dicha provincia, por grave
conmoción interior. El proyecto fracasa en la Cámara de Diputados. Cuando un proyecto de ley
pierde a la primera votación a la que es sometido, no puede volver a tratarse durante un año.
En este caso, el Poder Ejecutivo vuelve a mandar la Ley, con algunos arreglos, a los días de
haber sido rechazada. Acá sí es aprobada y pasa a Senadores, quienes la aprueban.
Llerena, el interventor asignado, lo saca a Cullen del gobierno. Cullen va a la Corte para
reclamar que le aplican una ley inconstitucional por no haber cumplido el procedimiento que
establece la CN.
La Corte se declara incompetente por ser cuestión política no justiciable.

Para que NO sea una cuestión política no justiciable, tiene que cumplir dos requisitos:
1. Debe haber afectación de derechos.
2. No debe haber razonabilidad (adecuación entre medios y fines).

FALLO “ARENZÓN”
Durante la dictadura, el Ministerio de Educación estableció un requisito para entrar a los
profesorados. Este requisito era medir más de 1,60mts; sólo para los varones.
En este año había una Corte nueva, democrática, enfrentando muchas normas de la dictadura
y la “primavera democrática”.
Arenzón medía 1,48mts y quería ser profesor de Matemáticas. Le hizo juicio al Estado por
discriminación.
El Ministerio de Educación contesta que la reglamentación que impuso está dentro de su
ámbito privativo para poner requisitos de ingreso a los profesorados.
El considerando 6 va a hablar de la razonabilidad. Dónde está el fin (educar) con el medio que
el Ministerio no lo supo demostrar.
El considerando 7: “ni siquiera pudiste probar los estudios que argumentás”.

21
 En este caso había una afectación de derechos: trabajar y estudiar. La Corte falla a favor de
Arenzón argumentando que la esfera privativa no puede afectar derechos y nunca puede NO
pasar el test de razonabilidad.

FALLO “RENDÓN”
Rendón trabajaba en Siam como corredor (comerciante que viajaba a vender los productos de
Siam Di Tella).
El Ministerio de Trabajo modifica una resolución donde dice que la comisión de los corredores
no podía ser pagada en especie ni considerada por bultos o mercaderías.
A Rendón lo echan de Siam y le pagan el equivalente a lo que había comercializado, pero un
poco menos.
Entonces Rendón le hace juicio para pedir que la resolución del Ministerio de Trabajo sea un
poco más benigna con el trabajador.
Rendón pierde porque la Corte entiende que lo que había resuelto el Ministerio de
Trabajo era constitucional porque no había afectación de derechos ni afectación a la
razonabilidad.

La Justicia y la Política – Manual de Dalla Vía

La doctrina de las llamadas “cuestiones políticas no judiciables” tiene origen en los Estados
Unidos.
En el sistema constitucional argentino hay una larga lista de cuestiones que han sido
consideradas materias políticas, fuera del alcance de los jueces, entre las que se encuentra la
declaración de la intervención federal a las provincias, la declaración del estado de sitio, y las
facultades privativas del Poder Ejecutivo como el veto a las leyes; también se ha considerado
materia no justiciable la reforma constitucional y el juicio político, aunque en estos últimos dos
casos se admitió la revisión del procedimiento en cuanto al cumplimiento de la garantía
constitucional del debido proceso.
La firma de tratados internacionales está fuera del Poder Judicial porque la Constitución
especialmente la pone en manos del presidente en el Art. 99 CN, pero ello no significa excluir al
Poder Judicial del control de la regularidad de los actos, aunque en esos casos no corresponda
juzgar sobre su contenido.
Durante muchos años se consideró en nuestra jurisprudencia que la materia sobre
elecciones y partidos políticos quedaba fuera del alcance del poder de revisión de los jueces
por tratarse de materias políticas no judiciables. Sin embargo, la jurisprudencia varió en ese tema
desde la creación de un fuero especializado en la justicia federal, tornando la materia judiciable.
Porque lo que define que una materia está fuera de la revisión judicial no es la sustancia política
de la misma, sino que no se afecte la divisiónde poderes al inmiscuirse en la esfera propia de otro
poder.
El caso del llamado “corralito financiero” contemporáneo a la pesificación de la economía y a la
salida del plan de convertibilidad es un ejemplo de medidas de orden político que se trasladaron a
la esfera de decisión de los jueces. La escala del problema, sin embargo, justificaba una decisión

22
de carácter político, aun cuando en las causas se encontraran involucradas garantías
constitucionales.
Cuestiones políticas “no justiciables”: Las cuestiones políticas no justiciables son ciertas
decisiones políticas del gobierno que no pueden ser juzgadas por ningún órgano judicial; y por
ende tampoco pueden ser declaradas inconstitucionales.

El poder de policía y el principio de razonabilidad

El tema del principio de razonabilidad tiene que ver con el control de constitucionalidad y qué
es lo que pueden o no pueden hacer los otros poderes.
Porque generalmente todos estamos de acuerdo en que prohibir un derecho constitucional es
violatorio de la CN; pero generalmente la violación de la CN no se produce por una prohibición de
un derecho determinado, sino por la limitación en el ejercicio de un derecho.
Cuando hablamos del principio de razonabilidad, lo que tenemos que determinar es si esa
limitación que hacen los otros poderes, (con algún decreto, ley o con el ejercicio de alguna
acción), es violatoria o no de la CN.
El control de razonabilidad es parte del control de constitucionalidad. Para explicar el tema,
tenemos que establecer algunas cuestiones principales, que tiene que ver con el principio de
relatividad de los derechos (Art. 14 CN). No hay derechos absolutos, todos son relativos. Esto
significa que están sujetos a la reglamentación que se dé a ese derecho. Con lo cual, el Estado,
tiene la potestad de reglamentar los derechos constitucionales.
Esto plantea varios problemas. Primero, qué órgano estatal está autorizado a reglamentar.
Segundo, determinar en pos de qué limitamos o reglamentamos derechos.
Respecto a la primera cuestión, el Art. 14 CN habla de “la ley que reglamente su ejercicio”, con
lo cual el órgano que está autorizado es el Congreso. El Art. 30 de la CADH establece que “las
restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma,
no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razón de interés general y con
el propósito para el cual han sido establecidas”. Este artículo utiliza también la palabra “ley” como
norma habilitada a restringir derechos. Además, pone una pauta más: esa ley debe tener un fin de
bien común. Esta pauta también se encuentra en el Art. 28 CN, cuando establece que se puede
reglamentar siempre que no se altere la sustancia del derecho.
Art. 28 CN: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
En el Art. 28 CN no termina la parte dogmática de la CN, porque con la reforma de 1994, se
han establecido nuevos derechos y garantías. Sin embargo, este artículo dice que se pueden
limitar los derechos que mencionan los artículos anteriores. Respecto a este asunto, la
interpretación que hacen los constitucionalistas señalan que tiene que ver con todos los derechos.
El Art. 99 inc. 2 CN habla de los reglamentos de ejecución de leyes que expide el Poder
Ejecutivo. Son reglamentos que se dictan para poner en práctica las leyes del Congreso. Estos
reglamentos no deben alterar su espíritu, siendo ésta la limitación que establece la CN para el
Poder Ejecutivo al momento de reglamentar las leyes.

23
 En conclusión, al momento de reglamentar las leyes, ya sea por parte del Congreso o del
Poder Ejecutivo, debe hacerse de manera razonable, de acuerdo a estos dos artículos
mencionados.
El tema de la limitación de los derechos está muy emparentado con el poder de policía. El
Poder de Policía le permite al Poder Ejecutivo limitar derechos por razones de moral, salubridad
pública o seguridad. Al respecto, hay dos tesis:
1. Tesis Amplia: sostienen que el Poder Ejecutivo puede limitar derechos por razones de
moralidad, salubridad pública, seguridad e incorpora los derechos económicos a través del
bienestar general.
2. Tesis Restringida: el Poder Ejecutivo sólo puede limitar derechos por razones de
moralidad, salubridad pública y seguridad.
En un primer momento, la Corte entendió que no podía entrometerse en las decisiones del
Poder Legislativo. Entonces, cuando había alguna materia, por ejemplo, el caso del Cine Callao,
le dice “hay una crisis laboral, necesitamos que pongan un número vivo antes del espectáculo”. El
Cine Callao responde que dicha medida le ocasiona un daño (cuando hay una limitación del
ejercicio de un derecho, el que alega esa irrazonabilidad de la reglamentación, tiene que probar el
daño que le ocasiona); el daño era que el cine debía contratar artistas, cuando en realidad su
actividad es proyectar películas. Segundo, debía modificar la sala de proyección, porque para
hacer el espectáculo público, debía tener un escenario. Y tercero, el decreto le impedía
externalizar el costo que le generaba la contratación del artista.
El Gobierno alegó que implementa un decreto por razones de intereses económicos.
El Poder Legislativo modifica el tema de la externalización del costo, permitiendo al Cine Callao
cobrar un plus. Al permitir esto, ya no había daño, con lo cual vino abstracta la cuestión y no se
pudieron expedir sobre el fondo (si era o no legal).

Estas nociones que planteaba la corriente restringida en contraposición de la corriente amplia

van de la mano con distintas nociones de Estado, que hubo a lo largo de la historia argentina o
que puede haberla. Un Estado más intervencionista va a creer que puede limitar derechos en pos
del bienestar general y el catálogo de las materias va a ser muy amplio. En cambio, un Estado
más abstencionista o liberal, va a tener que ver pocas cuestiones la que permiten o justifican la
limitación de los derechos.
La contracara de la razonabilidad es la arbitrariedad. Para llevar adelante este control material
lo que hay que verificar es la relación entre los medios elegidos y los fines.
La finalidad debe ser legítima. El medio elegido para satisfacer esa necesidad tiene que ser
proporcional. Ejemplo: si a un individuo le van a robar con una birome y la víctima tiene portación
de arma, la cual utiliza para matar al ladrón, dicha defensa no es proporcional.
Hay cuestiones donde está prohibido restringir el ejercicio de un derecho. Uno de los
parámetros prohibidos son la religión y el sexo.

FALLO “HILERET C/ PCIA DE TUCUMÁN”

Originalismo. Se discutía validez de una ley provincial que creaba un impuesto a la producción
de azúcar, se fijaba un cupo máximo de producción. La Corte declaró la inCN del impuesto:

24
extinguía el Derecho a trabajar y ejercer industria y el Derecho a la igualdad. Los gobiernos se
considerarían facultados para fijar la cantidad que es lícito producir en todas las industrias hasta
caer en un comunismo de estado en que los gobiernos serían los regentes de la industria y del
comercio, y los árbitros del capital y de la propiedad privada. Las autonomías económicas del
gobierno de las provincias, no autoriza a sustraer a sus leyes del control de constitucionalidad,
aun cuando por otra parte, el PJ nada tiene que ver con la conveniencia de esas leyes siempre
que no vulneren la CN, porque en ese caso es el único remedio contra los abusos del PL. Había
habido fuerte inmigración, sensibilidad hacia iniciativas de intervención de gobierno, defensa de
valores esenciales como la libertad.
Antecedentes: La Provincia de Tucumán sancionó el 14/06/1902, una ley mediante la cual creó
un impuesto adicional sobre la producción de azúcar correspondiente a una determinada
cosecha —1902—. El fin de la norma era limitar los efectos del desastre económico que
amenazaba todos los gremios vinculados a la suerte de la industria azucarera, por la
superproducción del azúcar, ya que los productores no habían podido llegar a un arreglo, para
evitar que el exceso de oferta trajese la consiguiente desvalorización del producto. Los actores
demandaron al Estado local para que, previa declaración de inconstitucionalidad de dicha ley, se
la condene a la devolución de las sumas acreditadas en su reclamo. La Corte Suprema —en
instancia originaria— hizo lugar al planteo, declarando la inconstitucionalidad de dicha ley, y
disponiendo que la provincia reintegre a los demandantes la cantidad reclamada con los intereses
correspondientes.
Algunas cuestiones planteadas: a) Alcance de la facultad de las provincias para imponer
contribuciones. Autonomía económica. Límites en el ejercicio del poder reglamentario. Control
judicial (Considerando 8º). b) Control de constitucionalidad de la ley local que grava la producción
total de azúcar. Artículos 14 y 16 de la Constitución Nacional (Considerandos 7º,10, 12,21 y 24).
c) Fines propuestos y alcance de la medidas (Considerandos 3º y 23).

FALLO “ERCOLANO C/ LANTERI”

En ese año a raíz de una crisis habitacional por las inmigraciones europeas, aumentan los
alquileres abruptamente. Se dicta una ley de emergencia que congelaba los alquileres por 2
años, es decir, que el dueño no puede aumentarlo hasta que pasen dos años. El actor afirma que
esa ley violaba los arts 14 (derecho de usar y disponer de su propiedad), 17 (inviolabilidad de la
propiedad) y 28 (la ley altera el derecho que regula). La CSJN falló que ningún derecho es
absoluto; que hay circunstancias especiales en las que el E debe intervenir a través del poder de
policía para proteger los intereses de la comunidad y siempre que sea por un tiempo y no a
perpetuidad. La propiedad tiene una función social.

FALLO “CINE CALLAO”

Debido a la falta de suficientes salas de teatro, los artistas del espectáculo sufrieron una grave
crisis ocupacional. Circunstancia por la cual, el Poder Legislativo dictó la Ley Nº 14.226, la cual
declara obligatoria la inclusión de espectáculo de variedades en los programas de las salas
cinematográficas de todo el territorio de la Nación. La norma anteriormente mencionada prohibió
cobrar al público una suma extra por los números ofrecidos, por lo que las empresas
cinematográficas debían soportar los gastos adicionales.

25
 La S.A. propietaria del Cine Callao se rehusó a cumplir la norma citada, por lo cual, la Dirección
Nacional de Servicio de Empleo la intimó para que iniciase la presentación de los ‘números en
vivo’.
A pesar de la intimación, la S.A continuó incumpliendo la norma, motivo por el cual la D.N.S.E.
inició un sumario administrativo. En dicho acto administrativo se le impuso a la sociedad una
multa y se la obligó a cumplir con la ley 14.226 bajo apercibimiento de clausura.
Contra esta sentencia, la interesada interpuso recurso extraordinario impugnando la
constitucionalidad de la ley 14.226 por contrariar la garantía de propiedad y el derecho de ejercer
libremente el comercio e industria, ambos consagrados en los artículos 14 y 17 de la Constitución
Nacional.
La Corte Suprema confirmó la sentencia recurrida, en primer lugar dejó de lado la concepción
limitada de poder de policía y adoptó una tesis amplia, según la cual los derechos individuales
pueden ser restringidos no sólo por razones de moralidad, seguridad y salubridad pública, sino
también con el objetivo de atender los intereses económicos de la comunidad.

FALLO “ANTONIO SOFIA Y OTRO”

Agrupación de derechos políticos solicita autorización para realizar una reunión en un teatrode
la Ciudad de Buenos Aires y la Policía Federal le deniega esa autorización. Es por ello que van a
lajusticia alegando que esa denegación era inconstitucional e irrazonable porque no se corría
ningúnpeligro con la realización de la reunión.
El fallo llega ante la CSJN y si bien la misma no hace lugar al planteo de esta agrupación,
sientaun precedente muy importante: durante el Estado de Sitio se suspenden todos aquellos
derechos quetengan vinculación con la situación de desorden y que ella puede controlar la
razonabilidad de lasmedidas tomadas por el PE (en este caso, por la Policía Federal) siempre y
cuando tengan caráctermanifiestamente irrazonables, es decir, que no tengan
vinculación alguna con la situación dedesorden o caos que la declaración del Estado de
Sitio quiere sofocar o solucionar. La Corte da inclusoun ejemplo: “Sería manifiestamente
irrazonable que el PE le denegara a una persona durante el Estado de Sitio el derecho de
casarse porque en nada se relaciona con una situación de desorden odisturbio”. Pero sí tenía
íntima relación el derecho a reunión con la situación de huelga generalizadaque se estaba
viviendo en el país, y esa situación podía llegar a dar lugar a disturbios. Entonces unode los
derechos que casi siempre quedan suspendidos es el de reunión, por ende la Corte
noencuentra que la medida haya sido manifiestamente irrazonable; al contrario, dice que es
justificadaen relación a las situaciones de peligro que se estaban generando en el orden
interno. Lo másimportante del fallo es que la Corte, más allá de no hacer lugar al planteo, habilita
el control derazonabilidad de las decisiones administrativas que se tomen durante el Estado de
Sitio.

FALLO “INÉS REPETTO”

A Inés Repetto no le permitían ejercer la docencia por ser norteamericana.
En esta época, se consideraba que el ejercicio de la docencia era un tema de seguridad
nacional, porque uno estaba formando ciudadanos para el futuro, con lo cual tenían que ser
docentes únicamente los nativos y no los extranjeros.

26
 Ella alegaba que había venido a la Argentina a los 3 años porque sus padres eran argentinos,
y que la limitación de ese derecho sólo le impide ejercer la docencia dentro del sistema oficial o
privado, con lo cual el Estado le indica que puede ejercer ese derecho, pero de forma particular.
La Corte consideró que era una limitación irrazonable ya que se trataba de la educación
preescolar.

FALLO “HOOFT”
Pedro Cornelio Federico Hooft promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de
obtener que se declare la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del art. 177 de la Ley Fundamental
de dicha Provincia, por ser contraria a la Constitución Nacional, en cuanto le cercena su derecho
a ser juez de cámara al requerir, para acceder a tal cargo, “haber nacido en territorio argentino o
ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero”.
Sostiene que la norma es inconstitucional, lo mismo que la interpretación que impone la
nacionalidad argentina de origen para ser juez de una Cámara de Apelaciones en el territorio de
la Provincia de Buenos Aires, toda vez que, por los principios de “igualdad ante la ley” (art. 16 de
la Constitución Nacional).
La Doctrina de la Emergencia
En esta primera etapa, la Corte se apoyó en un contexto fáctico de emergencia habitacional
para justificar restricciones al derecho de propiedad individual en función del interés general.
Tengamos en cuenta, para su análisis, que uno de los pilares del constitucionalismo clásico-
liberal, en el que se inspira nuestra carta magna de 1853, era el derecho de propiedad,
concebido por entonces como un derecho casi absoluto, bajo la influencia de esas ideas. Así, el
art. 17 CN establece: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad
pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...”. Ello evidencia la enorme
trascendencia de cualquier decisión que la Corte adoptara en esta materia.
En el año 1922, en los albores de la era del constitucionalismo social, la Corte resolvió el juicio
“Ercolano c/ Lanteri” en el cual se discutía la constitucionalidad de dos leyes por las cuales se
congelaban los precios de los alquileres de viviendas y se suspendían los desalojos.
Evidentemente ello afectaba una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como es el
percibir un precio por darla en alquiler. Se limitaba así el derecho de algunos (los propietarios de
casas de renta) en beneficio de la mayoría (la enorme cantidad de personas carentes de
vivienda). Por ello, para declarar la constitucionalidad de esas leyes, la Corte, entendemos, tenía
distintos caminos: hacer referencia a la nueva era constitucional y declarar expresamente que la
propiedad privada quedaba subordinada al interés social o al bienestar general (fundándose para
ello en el Preámbulo y en el derecho comparado), o bien buscar la justificación en la situación de
emergencia. Podía además ensayar una combinación de ambos, como efectivamente hizo en
este fallo.
Visto el tema desde el siglo XXI en que escribimos esas líneas, resulta sencillo afirmar que, tal
vez, hubiera sido más acertado adoptar la primera variante en vez de abrir la puerta al nacimiento
de la doctrina de la emergencia, que más tarde fue utilizada para justificar otras actividades de los
poderes constituidos no tan altruistas como las que se ventilaban en este caso. Esa alternativa
habría recibido, medio siglo más tarde, el aval del Pacto de San José de Costa Rica que
contiene un concepto del derecho de propiedad interpretado en clave social en su art. 21, que

27
establece: “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social...”. Pero, obviamente, para formular esa afirmación contamos hoy con
una perspectiva histórica que, quienes redactaron el fallo, no tenían.
La Corte, en atención a la trascendencia de la cuestión, utilizó no una sino varias líneas
argumentales: empezó por sentar el principio del carácter relativo de los derechos, que acarrea su
necesaria reglamentación o limitación “para hacerlo compatible con el derecho de los demás”.
Dentro de ese marco destacó que “hay restricciones a la propiedad... cuya legitimidad no puede
discutirse... Tales son, las que se proponen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas...
Todas ellas y otras muchas... se fundan exclusivamente en el interés de la sociedad...“ Pero
luego, agregó otros argumentos basados en la emergencia, entre los que citó: la escasez de
materiales de construcción, la falta de capitales, la primera guerra mundial, el aumento de la
población y el monopolio existente en manos de los propietarios de casas de renta, que generaba
una opresión económica. Con base en esos argumentos concluyó que el Congreso posee
facultades suficientes para reglamentar los precios de los alquileres como una medida transitoria
y de emergencia. No conforme con ello, agregó otras razones, propias del caso concreto,
referidas a que la locación que se ventilaba en el juicio era verbal y sin plazo, tratándose entonces
de “una relación de derecho precaria e inestable que no creaba más obligaciones ni más
derechos que los derivados de cada período de alquiler que se fuere devengando”.
La doctrina de “Ercolano” quedó limitada a convalidar la facultad del Congreso de reglamentar,
en circunstancias de emergencia, casos no reglados ni por contrato entre las partes ni por
sentencia judicial, aun cuando esa reglamentación implicara una restricción al derecho de
propiedad.

CASO “PERALTA”
En 1990, en uno de los fallos más criticados del siglo, “Peralta c/ Estado Nacional”, la Corte
llegó a convalidar, no una ley del Congreso como en los casos anteriores, sino un decreto del
Poder Ejecutivo Nacional por el cual se privaba a los ahorristas, de todos los bancos del país
(privados y estatales), de los plazos fijos que tenían depositados, canjeándolos por bonos de
deuda pública a largo plazo. Esos bonos, al momento en que fueron entregados, cotizaban en el
mercado al cincuenta por ciento de su valor (con lo cual la privación de la propiedad era
inmediata). La excusa fue detener el proceso inflacionario que atravesaba la Argentina y
estabilizar el valor del dólar. Para comprender adecuadamente este fallo es preciso señalar el
mismo fue dictado durante un período muy particular de la historia de la Corte, ya que en 1990 se
dictó una ley para ampliar el número de sus integrantes, elevándolo de cinco a nueve, con la idea
de nombrar cuatro jueces nuevos, y tener así una mayoría permisiva a sus políticas. Dicha
ampliación motivó la renuncia de dos de los cinco ministros preexistentes, con lo cual las
vacantes fueron seis y fueron llenadas, en su mayoría, por jueces afines al gobierno.

Varias son las diferencias entre este caso y los anteriores:

a) No se limitaba una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como en los
anteriores (donde se afectó el precio de los alquileres o la tasa de los intereses) sino que se
privaba de la propiedad lisa y llanamente.

28
 b) Semejante confiscación no fue dispuesta por ley del Congreso, sino por un simple DNU
del Poder Ejecutivo Nacional, promulgado antes de la reforma de 1994, es decir cuando tales
decretos eran una realidad extra constitucional sin apoyatura en el texto de la carta magna.

c) Los supuestos beneficios que esta medida aportaría al bienestar general son casi
imperceptibles. En el caso “Ercolano” se beneficiaba directamente a una cantidad de familias que
vivían en condiciones infrahumanas; en “Avico” se disminuían los intereses que los deudores
debían pagar y de ese modo se facilitaba a los acreedores el recupero de su dinero. Pero en
“Peralta”, lo que se buscó fue simplemente llevar dinero a las arcas del Estado, para paliar el
déficit fiscal (el cual, por otra parte, se acrecentaba día a día, en medio de una cantidad de
sonados casos de corrupción). Tampoco se creó un fondo especial con los dineros así
secuestrados, lo cual podría, de alguna manera, justificar la medida si ese fondo se dedicaba a
crear nuevos puestos de trabajo (para combatir la desocupación), o a entregar subsidios (a las
familias más carenciadas), o a iniciar obras públicas (para promover el empleo). Nada de eso se
hizo, sino que el dinero fue a parar lisa y llanamente a las cuentas del estado.

d) Tampoco puede hablarse, en este caso, de una expropiación por no cumplir con
ninguno de los requisitos del art. 17 CN y porque el bien expropiado era justamente dinero, que -
por definición- no es susceptible de ser expropiado. Se trató, lisa y llanamente, de una
confiscación de la propiedad privada.

Es digno de destacar el considerando 38 del voto de la mayoría de la Corte, por cuanto en

pocos renglones se puede encontrar todo un catálogo de falacias para intentar defender lo
indefendible:
a) Se invocan “los poderes del Estado para proveer todo lo conducente a la prosperidad
del país y al bienestar de los habitantes” para justificar un decreto presidencial, cuando ese
párrafo está tomado de la norma que regula las facultades del Congreso, induciendo así a
confusión entre ambos poderes.

b) Se utiliza el verbo “sancionar” aplicado a un decreto, con lo cual pretende disfrazarlo de

ley, cuando estrictamente hablando, los decretos se “promulgan”, no se “sancionan”.

c) Se denomina “beneficios” a los dineros confiscados a los particulares, como si se tratara

de ganancias o de rentas, cuando en realidad eran ahorros.

d) Se hace referencia a “limitación temporal” del derecho de propiedad cuando los ahorros
fueron canjeados por bonos a largo plazo (diez años) que –como se dijo- en el corto plazo
cotizaban al cincuenta por ciento de su valor

e) Por último, la Corte aplica la máxima “los derechos están subordinados a las leyes que
reglamentan su ejercicio” para justificar no una ley, sino un decreto, cuando unánimemente la

29
doctrina y la jurisprudencia sostuvieron, desde siempre, que, en ese contexto, la palabra “leyes”
debe ser interpretada en sentido formal, es decir la sancionada por el Congreso y no en sentido
lato.

En el considerando 43 encontramos otro párrafo digno de destacar, en el que la Corte ensaya

una definición de la emergencia en estos términos: “una situación extraordinaria que gravita sobre
el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez,
pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin”. Y
luego aclara, con cita de fallos anteriores, que “la situación de emergencia, a diferencia del
estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales”. A primera vista puede llamar la
atención que la Corte se haya abocado a delinear un concepto de emergencia, que hasta esta
altura de la historia venía siendo una especie de engendro mutante de contornos difusos. Y
creemos que esos contornos eran difusos a propósito, a fin de mantener sobre ese concepto un
halo de indefinición y misterio que le diera, a quienes lo utilizaban, la posibilidad de aplicarlo de
modo más flexible y versátil. Pero a poco que analicemos detenidamente la frase transcripta,
advertiremos que no es una definición en sentido estricto sino un sofisma, pues mantiene toda la
imprecisión con que se fue aplicando a lo largo de nuestra historia. La Corte trata de aparentar
una concreción y una estrictez que no son tales, puesto que el concepto permanece en la
indefinición y, además –como queda demostrado con la evolución jurisprudencial que venimos
analizando- a cada paso fue ampliando los contornos de la emergencia. Si miramos
retrospectivamente la jurisprudencia bajo estudio, nos preguntamos: ¿En qué se parece “Peralta”
a “Ercolano”?... Creemos que casi en nada, la doctrina de la emergencia se ha ido deformando
de tal manera que el descarriado nieto “Peralta” en nada se parece al prudente abuelo
“Ercolano”.

Coparticipación federal
La coparticipación es el mecanismo conforme por el cual el Estado Nacional recauda
impuestos, bajo la consigna de conservar en su haber una parte, y distribuir entre las provincias y
la Ciudad de Buenos Aires, el saldo restante.
Pero no es la Ley de Presupuestos, ni tampoco es una ley tributaria por la que se creen
determinado tipo de impuestos, simplemente es el mecanismo conforme al cual se le dará un
determinado tratamiento a todos aquellos impuestos que sean materia de coparticipación, es
decir a todos aquellos impuestos sometidos a la redistribución.
El Art. 4 CN da cuenta de la renta de la nación. Es el artículo que dice cuáles son los
conductos por los que el Estado se va a hacer de distintos tipos de recursos.
Art. 4 CN: El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro
nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o
locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los
empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la
Nación, o para empresas de utilidad nacional.
Los fondos más importantes son los Empréstitos (es la deuda pública que contrae el Estado, ya
sea en el ámbito interno o Internacional) y los Impuestos.

30
 En términos de coparticipación solamente tenemos una parte de los impuestos, pero no es
coparticipable lo percibido en términos de empréstitos, rentas del correo, y venta y locación de
tierras públicas.
Y esto es así, porque el Art. 75 inc. 2 menciona dos tipos de impuestos: se pueden subdividir
en impuestos internos e impuestos externos por otro.
Los impuestos externos son la renta de la aduana, lo que se recauda por importar o exportar
un bien o servicio de un país.
Todo lo que recauda la Nación en términos de derechos aduaneros no se coparticipa, lo que
significa que va a parar exclusivamente a la cuenta del Estado Nacional.
Lo que se coparticipa son los impuestos internos, y estos son todos los impuestos menos los
derechos aduaneros, o como lo define Spota “Son todos los impuestos que gravan la riqueza
existente en el país.”
Con esto se conforma la masa coparticipable, a veces con algunas excepciones.
Art. 75 CN: Corresponde al Congreso: Inc. 2: Imponer contribuciones indirectas como facultad
concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad
común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá
regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la
remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se
efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de
un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación
de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada
o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo
establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de
todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.

Aquí hay una cuestión: cuando se mencionó la cláusula del progreso, se habló las capacidades
que tienen las provincias y municipalidades para crear distintos tipos de tributos, sabemos
también que el Congreso debe por ley supeditar la aplicación de determinados impuestos,
entonces, ¿Cómo se conjugan por un lado las competencias tributarias locales con la aptitud del
Estado central para recaudar impuestos internos?

31
 ¿Hay yuxtaposición impositiva, (para que dos fiscos diferentes, el nacional, por un lado, y el
provincial por el otro, concurran al unísono sobre un mismo hecho impositivo)? SI, técnicamente
la Constitución Argentina dejó abierta esta posibilidad, de que concurrieran sobre una misma
fuente de riqueza distintos tipos de fiscos.
Veamos la perspectiva histórica, con el texto del 53’ la cuestión era clara, la Nación se
abastecía con todo aquello que se recaudase en concepto de impuestos de importación o de
exportación, y esto alcanzaba para abastecer al Estado nacional.
Era un Estado pequeño, no prestaba bienes ni servicios, era de matriz estrictamente liberal, y
por otro lado era mucho lo que se exportaba en concepto de artículos agrícolas-ganaderos, y es
por ello que se abastecía perfectamente con lo percibido por los derechos aduaneros.
Lo que quedaba para las provincias, conforme al texto de 1853, era lo recaudado por los
impuestos internos: sean directos o indirectos.
El segundo aspecto que utilizaba la Nación, en circunstancias de emergencia fiscal, este podía
crear impuestos internos de carácter directo.
Pero todo este sistema entra en crisis y termina generando al sistema actual de la
coparticipación.
Y esto se debe a que el Estado debe afrontar dos crisis importantes: la primera es la de 1890,
que genero la caída del gobierno de Juárez Celman y la asunción del peronismo.
La segunda crisis es año 1930, la caída de Wall Street.
Es por ello que para salir a flote, el Estado Nacional tuvo que hacerse de una masa superior de
recursos a los que perseguía en función de lo recaudado en concepto de derechos de exportación
e importación, así es que en 1930 crea ciertos impuestos internos de carácter indirecto y esto era
inconstitucional, porque la CN de aquella época reservaba la capacidad de crear esos tipos de
impuestos, (al alcohol, al juego, y al pan), a las Provincias.
Estos impuestos directos caen sobre el consumo, y ésto generó la yuxtaposición anteriormente
nombrada.
Después en 1935, para salir a superar otra crisis, y con un estado interventor, se ve en la
necesidad de crear impuestos internos pero directos. Entonces nos encontramos con que, a partir
de la década del 30’, tanto la Nación como las Provincias, crean exactamente los mismos
impuestos que caen sobre un mismo hecho imponible.
Esto generaba diversos inconvenientes, porque afectaba mucho a la capacidad fiscal,
confundía al contribuyente y merecía una suerte de corrección que encontraba su razón de ser en
la violación de la CN por parte de la Nación, quien ha ido creando impuestos para la cual no
estaba habilitada.
La solución fue implementar un mecanismo de coparticipación, pactaron la nación y las
provincias:
1. Ya no cabe más la posibilidad de que la Nación por un lado y las Provincias por
otro creen impuestos idénticos y esto es así porque las Provincias renuncian, en virtud de
la ley de coparticipación, a crear impuestos análogos a los que crea la nación para así
evitar problemas de que dos fiscos distintos recauden sobre un mismo hecho imponible.
Ahora los va a crear y a recaudar la nación.

32
 2. Si bien lo recauda la Nación, y las provincias inhiben de hacerlo en paralelo, esta
recaudación es con cargo, y este cargo es que si bien la Nación debe conservar un
importe, a su vez debe de redistribuir entre las provincias el saldo restante.

La Nación, en 1891, creó un Impuesto Indirecto Interno que nunca pudo haber creado; y en
1935, creó un Impuesto Directo que sí pudo haber creado pero por tiempo limitado, el cual sigue
vigente hasta el día de hoy (Impuesto a las Ganancias).
Este mecanismo de coparticipación fue constitucionalizado en 1994, (ya que antes fue creado
por decretos, leyes, acuerdos firmados entre la nación y las provincias), introducido en el Art. 75
inc. 2.
La Ley de Coparticipación tenía 6 años para entrar en vigencia, pero no ha entrado hasta el día
de la fecha. Y eso es porque primero, es una ley de sanción imposible, ya que requiere que la
totalidad de las Cámaras estén de acuerdo. Segundo, señala que el Senado debe ser cámara de
origen, y esto es porque en el Senado están mejor representado los intereses provinciales. A su
vez en diputados están mejor representados los intereses de la totalidad de la población del país.
Tercero, no puede ser vetada por el Ejecutivo. Y cuarto, se requiere que esta Ley entre en
vigencia una vez que fuera aprobada por la totalidad de las provincias, pero si al menos una
provincia vetara a la ley, el proyecto cae.
El mecanismo de la coparticipación ha sido nefasto para el sistema de gobierno Federal, pues
no hay autonomía provincial, cuando las provincias mal pueden abastecerse económicamente.
Las partes del mecanismo de coparticipación son la nación por un lado y las provincias y CABA
por el otro, lo que nos permite desglosar dos nociones básicas:
● Coparticipación Primaria: Es la redistribución de los fondos entre la Nación por un lado
y las provincias por el otro. Nos permite distinguir aquello que va a parar a la caja de la Nación.
● Coparticipación Secundaria: Es el entramado conforme al cual se subdivide entre las
provincias el total de los que a ellas en conjunto les corresponde.

Hay distintos criterios de redistribución, el que se usa es el distributivo, NO se aplica el criterio

de distribución a prorrata (redistribución en partes iguales), pero no necesariamente una provincia
recibe un porcentual correspondiente al aportado a la masa coparticipada.
Esto se puede desarrollar en base a diversos índices: población, desarrollo, natalidad, calidad
de vida, etc. Y conforme a esto se hacen cálculos y se asignan los fondos, aunque también
influye la política. (La Provincia de Bs. As. es la más perjudicada por este mecanismo). Esto es en
aras de homogeneizar el crecimiento.
¿La nación puede “romper” al mecanismo de la coparticipación? Sí, porque si se lee al Art. 75
inc. 3, hallamos con que la Nación, de manera unilateral, puede detraer de la masa coparticipable
ciertos fondos, para asignarlo a algo específicamente.

El Sistema Federal Fiscal – Manual de Dalla Vía

El Federalismo Fiscal

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 El federalismo argentino es un federalismo centralizado desde sus inicios, que fue adquiriendo
un carácter cada vez más centralista con el transcurso del tiempo y el desarrollo de los
acontecimientos históricos y políticos; algunos rasgos de nuestro sistema institucional
contribuyeron a que ello ocurriera: como el carácter hegemónico de nuestro modelo
presidencialista; el carácter nacional de los principales partidos políticos y el frecuente abuso de
recurrir a las medidas de emergencia, como el Estado de Sitio y la Intervención Federal.
Las tensiones centralistas y anti-centralistas se encuentran en el juego de las mismas
instituciones diseñadas por la Constitución, que establece el principio de la delegación de
competencias originarias desde la periferia hacia el centro (Art. 121 CN), pero que al mismo
tiempo se preocupó por el fortalecimiento del Estado Central, al que había que dotar de las
mayores facultades que fueran posibles, conforme lo aconsejaba Alberdi en las Bases, donde
sostenía que había que fortalecer al Ejecutivo y al Gobierno Central a través de la renta, porque
sin rentas no habría ni gobierno ni nación.

Coparticipación Federal (Guía de Constitucional)

Impuestos y Contribuciones: El Art. 75 Inc. 2 CN establece que el Congreso tiene facultades
para:
● Imponer Contribuciones Indirectas: Son aquellas en donde el contribuyente traslada el
valor del impuesto a otra persona, por ejemplo, el IVA. Se trata de una facultad compartida entre
el Congreso y las Provincias.
● Imponer Contribuciones Directas (excepcional): Son aquellas en donde el
contribuyente no puede trasladar el valor del impuesto a otra persona, sino que debe pagarlo él
Ejemplo: Impuesto a la Ganancia.
Tanto las contribuciones indirectas como las directas por tiempo limitado son coparticipables:
es decir que pasan a formar parte de un fondo que será repartido entre la Nación, las Provincias y
la Ciudad de Buenos Aires.
El Congreso es el encargado de dictar una ley-convenio que establezca en qué forma se van a
distribuir dichas contribuciones entre la Nación, las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires.

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