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Tal como señala Torré: “el no aclarar estos aspectos, distinguiendo los distintos enfoques de que
es susceptible este problema (sociológico, dogmático, filosófico, etc.) ha sido y es causa de
extraordinarias confusiones, porque bajo un mismo rótulo se tratan problemas muy diferentes”
Desde un punto de vista general o filosófico, se alude a la fuente como fuente primaria del
derecho, diciendo que la esta es el espíritu humano, ya que el derecho es un objeto
cultural.
Para designar a la autoridad creadora del derecho; por ejemplo, se dice que el Congreso
de la nación es la fuente de las leyes ya que emanan de él.
Como acto creador del derecho, se habla de la costumbre como hecho social.
Fuentes en general
Fuentes del Derecho se hace referencia al derecho positivo, como un sistema de normas que
reconoce orígenes distintos. Algunas son dictadas por el legislador como las leyes; otras por el
juez, como las sentencias; y otras surgen directamente de la convivencia social.
Cuando se hace referencia a las fuentes formales del derecho, se apunta directamente a aquellos
actos y procedimientos que dan origen a las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico positivo
y en un momento histórico determinado.
Concepto
”los distintos modos de manifestación del derecho positivo, o si se quiere de las normas jurídicas
enfocadas con relación a su origen” Se analizarán brevemente algunas cuestiones:
A las fuentes formales se las diferencia de las fuentes materiales o reales, que pueden ser
definidas como:
Los factores o elementos que determinan o condicionan el contenido de las normas. Estos factores
son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etcétera) que el legislador
tiende a resolver y además se incluyen, los fines y valores que el legislador quiere realizar en el
medio social para el que legisla.
FUENTES FORMALES: Hacen referencia a los actos y procedimientos que dan origen a las normas.
La ley.
La jurisprudencia.
La costumbre jurídica.
Se puede decir que estas son las fuentes generales del derecho, ya que no se debe dejar de
advertir que también un contrato celebrado entre dos personas es fuente del derecho, ya que es
un modo de manifestarse del este. Se hace referencia al contrato y al testamento en particular, no
al régimen legal de ambos que queda comprendido en la ley.
Texto 2
Leyes sociológicas: expresan las relaciones existentes entre fenómenos o hechos sociales.
La ley jurídica
Es importante tener en cuenta que la palabra ley en el ámbito jurídico es utilizada en tres sentidos:
SENTIDO RESTRINGIDO: Hace referencia a la ley emanada de los órganos competentes para
dictarla. En el caso de Argentina, el poder legislativo según el procedimiento establecido.
Ley en sentido formal: si bien son dictadas por el poder legislativo, carecen de un
contenido jurídico propio.
Ley en sentido material: son aquellas que, además de ser dictadas por el poder legislativo,
siguiendo los procedimientos establecidos, tienen un contenido jurídico propio.
SENTIDO AMPLIO: Se refiere a todo el derecho legislado, emane o no del poder legislativo.
Aclaración: además del poder legislativo, hay órganos que tienen potestad legislativa, como por
ejemplo, los decretos que dicta el poder ejecutivo y las ordenanzas municipales.
SENTIDO AMPLÍSIMO: Que incluye, además, las normas que surgen de la voluntad de los
particulares, como los contratos o los testamentos.
En todos los casos, cuando se está hablando de ley jurídica, se hace referencia a una regla social
colectiva, obligatoria, emanada de autoridad competente, que se presume fundada en una
necesidad común, relativa a la convivencia y que debe traducirse en una fórmula escrita.
De acuerdo con el principio de bicameralismo que rige el sistema constitucional argentino, las
leyes nacionales son sancionadas por un congreso dividido en dos cámaras: la de diputados, que
representa al pueblo y la de senadores, que en principio representa a las provincias.
Promulgación de una ley requiere también la aprobación expresa o tácita del poder ejecutivo.
Todo el procedimiento formativo de las leyes está regulado en el Título Primero, Capítulo V, de la
Constitución Nacional
El proceso de formación de las leyes consta de seis etapas fundamentales. Esto significa que cada
una es indispensable dentro del mismo y que no puede avanzarse si no se ha cumplimentado la
etapa previa.
Debe ser presentado en una de las dos cámaras y, tal como lo establece el artículo 77 de la carta
magna, puede ser presentado en cualquiera de ellas, salvo las excepciones que la misma
Constitución establece, en donde el proyecto puede ser presentado en Diputados o en el Senado,
según el caso.
Según quién sea el titular del derecho de iniciativa, la iniciativa puede ser: parlamentaria,
ejecutiva, judicial o popular.
PARLAMENTARIA Es la que tiene origen en una de las dos cámaras y por lo tanto, les corresponde
a los legisladores de cualquiera de las cámaras.
EJECUTIVA O PRESIDENCIAL El derecho de iniciativa está, en este caso, en cabeza del presidente
de la nación. La iniciativa deberá elevarla con un mensaje fundado y firmado por él y refrendada
no solo por el jefe de gabinete, sino también por el ministro del ramo al que se refiere el proyecto.
JUDICIAL En el país este tipo de iniciativa no existe, con el objetivo de que los jueces no
intervengan en cuestiones políticas y no se ponga en peligro su imparcialidad y dependencia. Sin
embargo, en países como en Colombia, Perú, Ecuador y países centroamericanos se les reconoce
este derecho a los jueces solo limitado a asuntos judiciales.
POPULAR Este tipo de iniciativa está en cabeza de los particulares o de grupos sociales y lo
establece la Constitución Nacional, desde la reforma de 1994, en el artículo 39 que dispone lo
siguiente:
Es interesante observar cómo en los últimos años la iniciativa popular crece como una de las
maneras de iniciar la discusión de un proyecto de ley en el Congreso.
La OIP (Oficina de Iniciativa Popular) funciona desde 1999 y allí cualquier persona, sin importar
edad, nacionalidad o escolaridad puede presentar sugerencias o anteproyectos de ley que, mes a
mes, son remitidos a los diputados.
Es el momento mediante el cual ambas cámaras deliberan sobre el proyecto o los proyectos
presentados y deciden si deben o no ser aprobados. Esta discusión tiene como objetivo que las
leyes sean el resultado de un cuidadoso análisis para que, llegado el caso de su aprobación,
contengan la menor cantidad de errores.
Una vez que se da entrada al proyecto de ley, se suceden, entonces, dos tipos de discusiones:
UNA GENERAL En donde se debate sobre la idea del proyecto en su conjunto. Si no se lo aprueba
queda desechado y por un año no puede volver a ser debatido. Dice al artículo 81 de la
Constitución Nacional en su primera parte: “Ningún proyecto de ley desechado totalmente por
una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año”5. Si es aprobado, pasa a la
segunda discusión.
EN PARTICULARAquí se analiza artículo por artículo y se vota para aprobar tal como está en el
proyecto originariamente, o si se modifica o suprime. Torré (2011) aclara que:
Como excepción al principio de la discusión parlamentaria, la doctrina en general sostiene la
conveniencia de que los códigos y ciertas leyes orgánicas no sean discutidas particularmente, pues
por ser un todo orgánico, la reforma de algunos puntos puede quebrar la orientación general de la
ley, con grave perjuicio para su interpretación y aplicación. A efectos de suplir este requisito, se
suele nombrar una comisión parlamentaria bicameral, que se encarga de estudiar el proyecto y
darle forma definitiva.
La discusión general se da en ambas cámaras y como resulta obvio, aprobado el proyecto por
ambas cámaras, concluye el trámite en el Congreso. Pero si no es aprobado por las dos cámaras, el
proyecto sigue el trámite establecido en el artículo 81 de la Constitución Nacional.
Torré (2011) tiene en cuenta mediante dicho artículo que con la aprobación total y directa del
proyecto por ambas Cámaras y por el Poder Ejecutivo: el proyecto queda convertido en Ley.
Apunta a que, en este caso, se logra la aprobación en general del proyecto por cualquier Cámara.
Pero existe la facultad de delegarla en comisiones dependiendo de determinados requisitos y
diferentes supuestos.
Señala que existe un rechazo total del proyecto por cualquiera de las dos Cámaras: en
consecuencia y limitación.
Torré (2011) lo considera como la modificación al proyecto por la Cámara revisora en distintos
supuestos y procedimientos respectivos.
El artículo 82 de la Constitución
Aprobado el proyecto de ley por ambas Cámaras, se pasa al paso siguiente que es la sanción del
proyecto de ley por el Congreso.
Con un Congreso bicameral como lo es en el caso de Argentina, el proyecto queda aprobado con la
firma del mismo por los presidentes de ambas Cámaras.
Reza el artículo 84 de la Constitución: “en la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El
Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, decretan o
sancionan con fuerza de ley”
Se puede decir, entonces, que la “promulgación” es el acto por el cual el poder ejecutivo aprueba
por decreto el proyecto de ley y dispone su publicación.
Se comparte con Torré (2011) la postura de que el proyecto de ley deja de ser proyecto, y
comienza a ser “ley”, cuando se cumple la fecha en que comienza la obligatoriedad de la ley y no
en el momento de la promulgación o publicación de la esta.
Formas de promulgación
Según la Constitución Nacional (1994), la promulgación que realiza el poder ejecutivo puede ser de
dos formas:
Tácita: el artículo 80, en la primera parte de la Constitución, establece que “se reputa
aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días
útiles”.
Expresa: se realiza a través del decreto de promulgación firmado por el presidente (en el
artículo 89, inciso 3) y por el ministro que correspondiere según la materia del caso.
Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas
determinen” quedando más que claro que la misma es un paso esencial dentro del proceso, ya
que no puede exigirse el cumplimiento de una ley que no se conoce
“El Boletín Oficial de la República Argentina es el órgano de difusión a través del cual se publican
las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación y los actos emanados del Poder Ejecutivo”
El Decreto N° 659/47 establece en su Art. 3° que "La Dirección General del Registro Oficial
Nacional, tendrá por misión:
b. Registrar y publicar en el Boletín Oficial, diariamente, los actos del Poder Ejecutivo
Nacional que tengan carácter público.
Ahora bien, en el caso en que la ley no fije la fecha cierta a partir de la cual se vuelve obligatoria,
se hará referencia al artículo 5 del Código Civil y Comercial (2014), que se analizará ut supra y que
establece su obligatoriedad a partir del octavo día de su publicación.
Texto 3
La costumbre y la jurisprudencia
Se puede decir que una costumbre es un hábito adquirido por la práctica frecuente de un acto. Las
costumbres de una nación o persona son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su
carácter distintivo.
Cuando la generalidad de las personas que integran una sociedad actúa de una manera
determinada y uniforme por un período que se prolonga en el tiempo, aparece la costumbre.
Desde el punto de vista jurídico se llama costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica
social.
La costumbre jurídica
Concepto
Se puede definir a la: Aquella situación en que se actúa de una misma manera a lo largo de un
periodo de tiempo prolongado.
O se puede tomar la definición que da Torré en la obra que venimos citando: “la Costumbre
Jurídica es el conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos constantes de
actos uniformes”
Elemento objetivo o material Se refiere a la repetición constante de actos uniformes. Es decir que
para que se dé este elemento es necesario que la costumbre reúna los siguientes requisitos:
largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado.
generalidad: que el hecho sea practicado por toda la población o por la mayoría de ella.
Elemento subjetivo o espiritual Se da cuando existe la firme creencia por parte de la sociedad de
que el hecho o la conducta practicada es una necesidad jurídica y que, por lo tanto, es obligatoria.
Es lo que Torré llama conciencia de obligatoriedad, es decir: “el convencimiento de que aquello
que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio”
En esto se distingue la costumbre de los usos sociales que algunos consideran como sinónimos,
pero estos últimos, como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesía, que no se considera
de cumplimiento necesario a los fines jurídicos. Su cumplimiento no puede ser demandado, ni
sirve de prueba ante la justicia.
Características de la costumbre
Es de formación lenta.
Surge espontáneamente.
Es particularista, ya que, como sostiene Torré (2011), “...las costumbres abarcan siempre
una esfera cuyos límites no son solo geográficos, sino también de carácter social en tanto
son cumplidas por una clase o grupo social determinado”.
Régimen legal
En materia civil
La norma establece que los usos, costumbres y prácticas pueden ser fuente de derecho solo en los
casos secundum legem, cuando las partes los adopten y en situaciones no regladas legalmente,
siempre y cuando los estos no fueran opuestos al derecho en su conjunto.
Los jueces pueden hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el silencio de la ley, lo que sin
duda contribuye a enriquecer el derecho positivo.
Este artículo coloca al Código Civil y Comercial en su justo lugar, esto es, ser parte de un sistema
jurídico que debe respetar principios y derechos contenidos en instrumentos jurídicos de mayor
jerarquía, que son los que cumplen dos funciones fundamentales:
Sentar las bases axiológicas sobre las cuales se estructura el Código Civil y Comercial.
Servir de guía para resolver los casos que se presenten mediante la aplicación de
diferentes fuentes:
lo leyes aplicables (el propio Código Civil y Comercial, en primer lugar, y las leyes
complementarias) que deben, precisamente, estar en total consonancia con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos de los que el país sea parte
Pero la costumbre contra legem (en contra de la ley) carece de valor jurídico.
En materia comercial
El papel de la costumbre es mucho más amplio en materia comercial que en civil, porque las
características peculiares de las actividades regidas por aquella rama del derecho así lo exigen. El
comercio se desenvuelve en buena medida de acuerdo con usos y prácticas cuyo valor jurídico
debe ser reconocido, so pena de dañar la confianza y buena fe que deben presidir las actividades
mercantiles.
En materia penal
La jurisprudencia
Se dice entonces que una sentencia es toda resolución emanada de un juez del estado que
soluciona, mediante la aplicación del derecho, un conflicto entre las distintas partes que
intervienen en un proceso y por medio de la cual se pone fin a este.
Como lo destaca el artículo, los jueces tienen la obligación de resolver las cuestiones llevadas para
su decisión y no podrán alegar oscuridad o ausencia de regulación para apartarse de dicha
obligación.
Tratándose de un sistema de derecho escrito como lo es el del país, el juez debe basarse, en
primer lugar, en la ley escrita. Pero si no hubiese una ley que contemple el caso, o si ella fuese
insuficiente o poco clara, el juez deberá recurrir a los principios de leyes análogas y en su defecto,
a los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Quizás en este punto sea importante mencionar la distinción existente entre los distintos sistemas
jurídicos: por un lado, los sistemas jurídicos predominantemente legislados y por otro lado los
sistemas jurídicos predominantemente jurisprudenciales.
“Los sistemas jurídicos principalmente legislados, como su nombre lo indica, son aquellos en los
cuales la principal fuente del derecho es la legislación: constitución, ley, decreto, etcétera, como
es en el caso de la República Argentina”
UN FUNDAMENTO JURÍDICO El juez funda su resolución en las normas jurídicas que contemplan
el caso, como ya se ha explicado (norma legal, consuetudinaria, principios generales del derecho o
aplicando leyes análogas).
UNA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Se originan por los fundamentos jurídicos que surgen a raíz de
la interpretación científica que realiza en juez mediante las normas judiciales.
Concepto de jurisprudencia
SENTIDO AMPLIO Se utiliza para mencionar al conjunto de todas las sentencias dictadas por los
órganos jurisdiccionales del estado.
Es importante mencionar que la tendencia de los jueces a seguir los precedentes es una situación
que ocurre en todos los sistemas jurídicos del mundo.
Es razonable y acertado que así ocurra, indica Torré (2011), por varios motivos:
Por razones de justicia: ya que, frente a una sentencia legal y justa, nada mejor que seguir
en casos semejantes la solución que ella implica.
Por razones de seguridad jurídica: dada la importancia que tiene en los diversos aspectos
de la vida actuar con la posibilidad de poder prever lo que resolverían los jueces en un
caso dado.
Para evitarlo, la ley crea ciertos mecanismos tendientes a unificar la jurisprudencia, mecanismos
que no nos detendremos a desarrollar por la generalidad de la materia, pero que sí se
mencionarán de manera breve para que se tenga una idea general del tema.
RECURSO EXTRAORDINARIO Se plantea ante el más alto tribunal del país: la Corte Suprema de
Justicia que tiene competencia para revisar las sentencias dictadas por los tribunales inferiores
que actúan en las diferentes jurisdicciones. El recurso extraordinario es la vía de acceso más
frecuente y de mayor importancia a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Texto 4
Jerarquía de las fuentes en el derecho argentino
Este conjunto de normas abarca a todas las que regulan a un Estado y a sus habitantes, tanto
internas como internacionales. Está constituido y entrelazado por relaciones de coordinación y
subordinación entre las normas, teniendo siempre en cuenta que la jerarquía implica la condición
de validez de las normas inferiores con respecto a las superiores.
Cuando hablamos de jerarquía, entonces, se está haciendo referencia a que existen normas de
diferentes grados o niveles en relación con otras, y esta noción de niveles lleva a una estructura
piramidal del ordenamiento jurídico.
Así, una ley será válida si ha sido dictada por los órganos competentes para hacerlo y respetando
el procedimiento previsto, pero también si su contenido queda enmarcado en una ley superior.
Desde la reforma de 1994, la Constitución Nacional establece dos clases de fuentes formales en el
derecho argentino:
Provinciales.
Las fuentes formales nacionales son las siguientes y deberán aplicarse en el siguiente orden:
La jurisprudencia.
Una interpretación armónica de estos artículos indicaba que, por una parte, los tratados debían
respetar los principios de derecho público constitucional; y, por la otra, al establecerse un
procedimiento rígido para la reforma constitucional, consecuentemente, la Constitución Nacional
no podría ser modificada por un tratado o una ley, sino solo a través de una convención
constituyente.
A primera vista, pareciera que, a partir de dichos párrafos, la cúspide de la pirámide jurídica
actualmente se encuentra compartida por la Constitución, las dos “declaraciones” y los nueve
tratados sobre derechos humanos, enunciados taxativamente.