Las Formas de Creación del Derecho Positivo.

José Luis Macario Nava.

“Cuando las leyes son claras y precisas, la función del juez no consiste más que en
comprobar un hecho”. Cesare Beccaria (1738 - 1794)

Este ensayo explora las formas de creación del derecho positivo, centrándose en las fuentes
de derecho, su clasificación, la ley y sus elementos, así como el proceso de creación de las
normas jurídicas. Se examinan las fuentes formales, como la ley y la jurisprudencia, junto
con las fuentes materiales, como la costumbre y los factores socioeconómicos. La
clasificación de las fuentes de derecho se presenta, diferenciando entre primarias y
secundarias, así como directas e indirectas. Se analizan los elementos esenciales de la ley,
como las normas jurídicas, sanciones y ámbito de aplicación. El proceso de creación de
normas jurídicas se desglosa, desde la iniciativa hasta la publicación. Este ensayo
proporciona una visión integral de la complejidad del derecho positivo, destacando su
naturaleza multifacética y las interconexiones entre sus diversas fuentes.

Introducción:

El derecho positivo es una manifestación de las normas y reglas que rigen una sociedad en
un momento específico. La creación de estas normas se lleva a cabo a través de un proceso
complejo que involucra diversas fuentes, cada una desempeñando un papel crucial en la de
creación del derecho positivo, centrándonos en las fuentes de derecho, su clasificación, la
ley y sus elementos, así como el proceso de creación de las normas jurídicas.

Como en casi todos los temas, cada autor tiene su concepto que está estrechamente
vinculado a su concepción del derecho.

Abelardo Torré dice que "es el sistema de normas coercibles, que han regido o rigen la
convivencia social". (1) Sigue expresando que con el término positivo se hace mención a
que alguien lo ha puesto, ya que es derecho lo establecido por quién tiene competencia y en
él se incluyen todas las formas posibles como ley, contrato, testamento, etc. El único
derecho es el positivo, por lo que decir derecho positivo se convierte en una repetición.

Arturo Orgaz nos enseña que es "el conjunto de normas puestas por el hombre,
establecidas, vigentes". (2) Suele presentarse bajo la forma "escritas: leyes, rescriptos,
pragmáticas, decretos, reglamentos; y no escritas: costumbres, usos civiles y comerciales".
(3)
Por su parte, García Maynez (4) presenta lo que algunos llaman la teoría de los tres círculos
y denomina;

 Derecho intrínsecamente válido; (normalmente llamando derecho natural) como la

regulación bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado.

 Derecho formalmente válido; como el conjunto de reglas bilaterales de conducta

que en un determinado país y en cierta época la autoridad política considera
obligatorias.

 Derecho positivo; el conjunto de reglas bilaterales de conducta que efectivamente

rigen la vida de una comunidad en cierto momento de su historia.

La superposición parcial de estos tres círculos genera siete situaciones posibles. Una de
ellas, que se constituye en la ideal o en la más perfecta, es la que llama "derecho positivo,
formal e intrínsecamente válido".

G. del Vecchio dice que derecho positivo es el sistema de normas jurídicas que
informan y regulan efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento
histórico.

I. Fuentes de Derecho:

Las fuentes de derecho son los puntos de origen de las normas jurídicas que componen el
derecho positivo. Estas fuentes pueden variar según la tradición jurídica y el sistema legal
de cada país, pero generalmente se pueden clasificar en fuentes formales y materiales.

A. Fuentes Formales:

La Ley: La ley es una de las fuentes formales más importantes del derecho positivo. Se
origina a través de procesos legislativos que implican la participación de legisladores, ya
sean individuos elegidos o designados, y su aprobación formal. La ley proporciona reglas
generales que son vinculantes para la sociedad.

La Jurisprudencia: La interpretación y aplicación de la ley por parte de los tribunales

contribuyen a la jurisprudencia. Esta fuente formal se desarrolla a medida que los tribunales
resuelven casos y establecen precedentes que pueden influir en futuras decisiones.

Los Tratados Internacionales: En el ámbito del derecho internacional, los tratados entre
naciones son fuentes formales que pueden afectar las normas dentro de un país. Estos
tratados pueden requerir cambios legislativos para su implementación.

B. Fuentes Materiales:
Factores Socioeconómicos: Las condiciones sociales y económicas de una sociedad pueden
influir en la creación de normas. La necesidad de regular nuevas tecnologías o abordar
desafíos económicos puede dar lugar a la creación de leyes específicas.

Costumbre: La costumbre es una fuente material que se deriva de prácticas sostenidas y

repetidas por la sociedad. Aunque su relevancia puede disminuir en sistemas legalmente
codificados, sigue siendo una influencia en la formación del derecho positivo.

II. Clasificación de las Fuentes de Derecho:

Las fuentes de derecho pueden clasificarse según su origen y su jerarquía. Esta clasificación
es esencial para comprender la relación y la prevalencia de diversas normas dentro del
sistema legal.

Fuentes Primarias y Secundarias: Las fuentes primarias son aquellas que tienen un impacto
directo en la creación de normas, como la ley y los tratados (5). Las fuentes secundarias
incluyen comentarios legales, doctrina y jurisprudencia, que proporcionan interpretaciones
y análisis(6).

Fuentes Directas e Indirectas: Las fuentes directas son aquellas que influyen directamente
en la creación de normas, como la legislación. Las fuentes indirectas, como la
jurisprudencia, afectan la interpretación y aplicación de las normas(7).

III. La Ley y Sus Elementos:

La ley, como fuente formal clave del derecho positivo, está compuesta por elementos
esenciales que definen su validez y aplicabilidad.

Normas Jurídicas: Las normas jurídicas son las disposiciones específicas contenidas en la
ley que establecen derechos, deberes y prohibiciones. Estas normas son la esencia de la
regulación legal y guían el comportamiento de los individuos y entidades.

Sanciones: Las leyes a menudo contienen disposiciones sobre las consecuencias legales de
su incumplimiento. Las sanciones pueden variar desde multas hasta penas de prisión,
dependiendo de la gravedad de la violación.

Ámbito de Aplicación: Cada ley tiene un ámbito de aplicación específico que determina a
quién se aplica y en qué circunstancias. La claridad en este aspecto es esencial para evitar
interpretaciones ambiguas.

IV. Proceso de Creación de Normas Jurídicas:

El proceso de creación de normas jurídicas implica una serie de pasos que varían según la
jurisdicción. Sin embargo, algunos elementos comunes incluyen:

Iniciativa: La propuesta de una nueva ley puede originarse en diferentes actores, como
legisladores, el ejecutivo o incluso la ciudadanía a través de iniciativas populares.
Debate Legislativo: La elaboración y revisión de proyectos de ley ocurren en el ámbito
legislativo, donde los legisladores discuten y negocian los términos y condiciones de la
propuesta.

Aprobación: Una vez que un proyecto de ley ha sido debatido y modificado, se somete a
votación para su aprobación. La aprobación puede ser necesaria en una o más cámaras
legislativas, dependiendo del sistema político.

Sanción: La ley aprobada requiere la sanción del ejecutivo para volverse efectiva. La falta
de sanción puede llevar al veto o devolución al legislativo para modificaciones.

Publicación: La ley aprobada se publica oficialmente para informar al público sobre su

existencia y contenido. La publicación también marca el inicio de su aplicación.

Conclusiones:

En conclusión, el derecho positivo se origina a través de diversas fuentes que se entrelazan

para formar un sistema jurídico coherente. La comprensión de estas fuentes, su
clasificación, los elementos de la ley y el proceso de creación de normas jurídicas es
esencial para cualquier persona interesada en el estudio y la aplicación del derecho (8). Este
ensayo ha proporcionado una visión general de estos temas, pero es fundamental continuar
explorando las complejidades de cada aspecto para una comprensión más completa del
derecho positivo.

Referencias Bibliográficas (en formato APA):

1 - El derecho positivo.

A) Concepto.
(1) TORRE, Abelardo. "Introducción al derecho", 10na ed., actualizada. Buenos Aires,
Perrot, 1991, pág. 330.
(2) ORGAZ, Arturo. "Introducción enciclopedica al derecho y las ciencias sociales", 2da
ed., ampliada. Cordoba, Assandri, 1955, pág. 59-60.
(3) Ibidem.
(4) GARCIA MAYNEZ, Eduardo. "Introducción al estudio del derecho", 43ra. ed. México,
Porrúa, 1992, cap. IV, págs. 36 a 50.

(5) Austin, J. (1832). The Province of Jurisprudence Determined. London: John Murray.
(6) Hart, H. L. A. (1961). The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press.
(7) Kelsen, H. (1967). Pure Theory of Law. Berkeley: University of California Press.
(8) Raz, J. (1979). The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Cl