LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS

AFILIADOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.1

La Corte Constitucional en sentencia T-760/08 se refirió , en forma general, a la necesidad

de dar a los ciudadanos acceso preferente al servicio de salud, tenié ndose éste como un
derecho fundamental de aplicació n directa, cuya protecció n no só lo se logra invocándolo
como derecho conexo con el derecho fundamental a la vida digna, sino, estatuyendo que
en ciertas circunstancias goza de un cará cter “autó nomo”. En dicha providencia se retomó
el argumento expuesto mediante sentencia T -859 de 2003, segú n el cual el derecho a la
salud es fundamental cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de
alguna norma rectora de orden constitucional o las que estructuran el Sistema Nacional
de Salud, luego entonces, cuando se requiere un servicio contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud y éste es negado, se configura una violació n del mismo.”

En la misma sentencia, se hace aclaració n expresa de las vías por las cuales la Corte
estableció que se protege el derecho a la salud, haciendo énfasis en su carácter fundamental,
respecto de lo cual se señ ala lo siguiente:

“El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La corte lo ha protegido

por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la
vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual ha
permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir
su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos
donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a
asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud
en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la
Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con
las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Así pues, la jurisprudencia constitucional superó la concepció n indicada por muchos

añ os, segú n la cual, la salud só lo adquiere carácter de fundamental estando en conexidad
con otros derechos fundamentales, y en la actualidad lo protege como derecho
fundamental “autó nomo”.

 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD.

La Corte Constitucional haciendo un análisis del servicio de salud a la luz de la

Constitució n Nacional, es parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, que de
igual modo es un servicio pú blico obligatorio que es prestado bajo la direcció n,
coordinació n y control del Estado, respetando los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.

1 Trabajo efectuado por Cristian Darío Bello Guio, estudiante de la Esp. En Seguridad Social.
El articulo 49 C.N. señ ala que se le garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promoció n, protecció n y recuperació n de la salud,

La Corte Constitucional en sentencia T 111/13 sostiene que el principio de continuidad

en el servicio de salud es:
“De lo dicho en precedencia, la seguridad social en salud tiene carácter de servicio
público obligatorio y su prestación es universal, esto quiere decir, que el sistema de salud
debe cubrir a todos los habitantes del territorio nacional y que es deber del Estado garantizar
su prestación eficiente, esto significa que el servicio público será prestado de forma continua,
permanente y oportuna y, que siendo la seguridad social en salud un servicio público debe
ser prestado por las entidades responsables del servicio en las condiciones anteriormente
descritas. Por esta razón y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, no se puede
desvincular a ningún afiliado al sistema de forma unilateral, sin contar primero con un
proceso administrativo serio, o atendiendo a circunstancias expresamente señaladas en la
ley.”

La respetada Corte Constitucional en sentencia T-161 de 2013 sostuvo: (…)

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-

Reiteració n de jurisprudencia Al definirse los contenidos precisos del derecho a la

salud, se genera un derecho subjetivo a favor de los beneficiarios del sistema de
salud. Por lo tanto, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud se
niegan a suministrar

tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o POS-S,

vulneran el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condició n
de derecho fundamental autó nomo y éste puede ser protegido por la acció n de
tutela.

(…)

El cará cter fundamental autó nomo del derecho a la salud. La Organizació n de Naciones
Unidas (ONU) a través de la Organizació n Mundial de la Salud, establece que “la salud es
un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades, ergo, el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr
es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinció n de raza, religió n,
ideología política o condició n econó mica o social se considerada como una condició n
fundamental para lograr la paz y la seguridad.”

Así mismo, la Declaració n Universal de Derechos Humanos, dispone que toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y
el bienestar, y en especial la alimentació n, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y
los servicios sociales necesarios.

Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 Superior que el Estado

debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de
grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que,
por su
condició n de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Por
otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo
48 de la Constitució n Política, cuando define la seguridad social como “… un servicio
pú blico de cará cter obligatorio que se prestará bajo la direcció n, coordinació n y control
del Estado con sujeció n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los
términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social.

En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se

reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos,
organizació n y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal. Ahora
bien, la Corte ha señ alado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49
Superior, la salud tiene una doble connotació n: como derecho y como servicio pú blico,
precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde
organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestació n atendiendo los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la
jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional.

La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como

fundamental – tesis de la conexidad –, y por tanto só lo podía ser protegida por vía de
tutela cuando su vulneració n implicara la afectació n de otros derechos de cará cter
fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.

En la sentencia T-845 de 2011 la Honorable Corte Constitucional Manifestó :

“Al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo a
favor de quienes pertenecen a cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado. Por lo
tanto, cuando las entidades prestadoras de los servicios de salud, se niegan a suministrar
tratamientos, medicamentos o procedimientos incluidos en el POS o POS-S, vulneran el
derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho
fundamental autónomo y éste puede ser protegido por la acción de tutela”.

La corte constitucional en la Sentencia T-189/10, respecto de la continuidad en la prestació n

del servicio de salud, trajo consigo los siguientes presupuestos:

“La jurisprudencia de esta Corporació n ha señ alado de manera enfá tica que el
servicio de salud debe prestarse de manera continua y sin interrupciones. En
virtud del principio de continuidad, las EPS está n constitucionalmente obligadas a
prestar los servicios de salud requeridos de manera ininterrumpida, sin importar
que la relació n jurídica con el paciente haya concluido. En efecto, el principio de
continuidad busca que los servicios en salud requeridos, que deben suministrarse
por un período prolongado de tiempo, no se terminen por razones distintas a las
médicas y dejen a los pacientes carentes de protecció n con las consecuencias que ello
conlleva en sus vidas e integridad.”
 “La Corte Constitucional ha identificado las hipó tesis en donde una EPS vulnera el
derecho fundamental a la salud de una persona cuando interrumpe la prestació n
de los servicios de salud que ha venido suministrando anteriormente, a saber:

(i) Cuando la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;

(ii) Cuando el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente por haber

sido desvinculado de su lugar de trabajo;

(iii) Cuando el solicitante perdió la calidad de beneficiario;

(iv) Cuando, a criterio de la EPS, el reclamante nunca reunió los requisitos para
haber sido inscrita, a pesar de haberla afiliado previamente;

(v) Cuando se trata de un servicio específico que no le había prestado al paciente,

pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.”

La reconocida Corte Constitucional en la Sentencia T-263/09 manifestó :

“En virtud de la norma constitucional, en varias oportunidades esta Corte se ha

pronunciado sobre el derecho a la prestació n continú a, permanente y sin
interrupciones, de los servicios de atenció n médica y de recuperació n de la salud,
en el marco del principio de eficiencia del Sistema de Seguridad Social en Salud. Al
respecto, con el propó sito de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales
a la salud y a la vida digna, la jurisprudencia constitucional ha sido enfá tica en
sostener que las entidades pú blicas y privadas responsables de prestar el servicio
pú blico de salud, no deben suspender la prestació n de tratamientos médicos en
curso, pues una omisió n en este sentido vulnera los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna de los pacientes. Así, dichas entidades no pueden
abstenerse legítimamente de su obligació n constitucional y legal de procurar la
conservació n, recuperació n y mejoramiento del estado de salud de los usuarios
del Sistema de Salud, así como tampoco del suministro continuo y permanente de
los tratamientos médicos ya iniciados.”

Como se puede observar, la Jurisprudencia de la Corporació n ha reiterado mú ltiples veces

que de los principios de universalidad y progresividad que inspiran el sistema de
seguridad en Colombia se desprende el derecho a estar afiliado al sistema de seguridad social
en salud, con el consecuente acceso efectivo a las prestaciones que el derecho a la salud
garantiza.

Por lo anterior, es menester indicar que dichos principios debe inferirse el derecho a la
continuació n de la prestació n del servicio, pues “constituye una regresió n del derecho a la
salud la expulsió n de una persona que se encuentra vinculada a la seguridad social,
cuando sin atender los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y
progresividad y sin tener en cuenta condiciones especiales de protecció n constitucional
reforzada (tercera edad, situaciones de debilidad manifiesta, grave riesgo a la vida,
garantía de una vida digna), se acude a una interpretació n restrictiva (no incluyente o
positiva) de los criterios que permiten la vinculació n y permanencia de las personas en el
sistema de salud”
De esta manera, existen obligaciones consistentes en prestar el servicio de salud de
manera continua, así como brindarlo sin restricciones de orden administrativo y/o
reglamentario a grupos de especial protecció n constitucional. De dichas obligaciones se
desprende la prohibició n de desafiliació n del sistema cuando esta situació n implique, (i)
no respetar la continuidad en la aplicació n de algú n tratamiento o medicamento, o (ii)
dejar sin servicio de salud a una persona perteneciente a un grupo de especial protecció n
constitucional.

Por regla general, cuando una persona necesita un servicio, procedimiento o

medicamento que no esté incluido en el POS, debe obtenerlo por su propia cuenta y
asumir su costo. Excepcionalmente tal colegiatura ha considerado que los usuarios del
sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad Prestadora de Salud la
provisió n de medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y en caso de que su
suministro sea negado, podrán acudir a la acció n de amparo, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos: (i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a
la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado
no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestació n del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder
al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) que el servicio médico haya sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestació n del
servicio a quien está solicitándolo.

A título de conclusió n y haciendo un balance de los tó picos má s frecuentes en estos temas

de salud, hemos de observar que la tutela es el mecanismo idó neo por antonomasia y, del
mismo modo, el más expedito para la salvaguarda de tales derechos, sin embargo, a título
de crítica, no hemos observado una actitud férrea de la sú per salud como policía
administrativa del sector, por lo que es indispensable a los ojos del suscrito escritor, se dé
má s protagonismo a esta dependencia gubernamental, puesto que, con ello, se han de lograr
descongestionar despachos judiciales y los fallos, podrían ser muchos más té cnicos y
certeros para los agraviados.