RECURSO DE APELACIÓN

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

ISABEL ORTIZ MONTES, abogado, por la recurrente en los autos sobrerecurso de

protección seguidos caratulados PABLO MESA CON ISAPRE CONSALUD S.A, roln°
15-2021, sección Protección, a S.S.I. respetuosamente digo:

Dentro de plazo, interpongo recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 29

de JUNIO de 2021, que rechazó el recurso de protección objeto de estos autos, solicitando que sea
enmendada la misma y en consecuencia se acoja el recurso de protección, por los antecedentes
y argumentos que paso a explicar:

El recurso de protección objeto de estos autos dice relación con el acto arbitrario e ilegal
cometido por la ISAPRE recurrida, en cuanto aplica un alza de precio improcedente por la
inclusión de un recién nacido como carga en el contrato de salud. La improcedencia de dicha
alza de precio viene dada por el cambio legal que significó la sentencia del Tribunal
Constitucional del 6 de agosto de 2010, que declaró inconstitucionales y, por consiguiente,
derogó, los numerales 1 a 4 del inciso tercero del artículo 199 del DFL n° 1 de 24 de abril de
2006, que fija el texto sistematizado de la ley n° 18.933, conocida como “Ley de ISAPRES”.
Como S.S.I. bien sabe, las disposiciones derogadas de la ley son las que se referían a los rangos
de edad conforme a las cuales las ISAPRES debían elaborar las tablas de factores que
utilizan para determinar los precios que cobran a los afiliados en el contrato de salud.

El Tribunal Constitucional declaró en su sentencia que el mecanismo derogado es

discriminatorio, en contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos años,
y que por tanto no se aviene a la Constitución. Con ello, la facultad de fijar los precios de los
planes de salud, entre otros, en virtud de la edad del cotizante ha quedado sin sustento legal
alguno.

Como consecuencia de lo anterior, resulta que actualmente no existe forma legal y que
se avenga a la Constitución, de elaborar las tablas de factores aplicando rangos de edad para
determinar el riesgo. Así las cosas, la tabla de factores existente, aplicada por la recurrida a la hija
recién nacida de mi mandante para efectos de determinar el nuevo precio del plan a partir de la
incorporación de la hija menor de mi representada a su plan de salud fue elaborada sobre la base
de parámetros derogados y, por consiguiente, conforme a un procedimiento viciado, que pugna
con la Constitución Política de la República y que, de acuerdo con nuestro Tribunal
Constitucional, es discriminatorio.

Pues bien, mediante el FUN suscrito con fecha 16 de DICIEMBRE de 2021 la

ISAPRE, paradeterminar el precio a cobrar por la nueva carga, aplicó un factor de riesgo,
obteniendo
precisamente de una tabla de factores elaborada conforme al procedimiento ya declarado
inconstitucional, atendido lo cual recurrimos de protección, a fin que S.S.I. pusiera freno a esta
ilegalidad y arbitrariedad. No obstante, S.S.I. rechazó el recurso.

Para fundamentar el rechazo, S.S.I señala que la legislación actualmente vigente, contemplaría,
de conformidad al artículo 199 del referido DFL n° 1 que “para determinar el precio que el afiliado
deberá pagar a la Institución de Salud Previsional por el plan de salud, la Institución deberá aplicar a los precios
base que resulten de lo dispuesto en el artículo precedente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de
acuerdo a la respectiva tabla de factores”, concluyendo en consecuencia que “la isapre no ha incurrido en
ilegalidad al proceder del modo que lo hizo, pues el procedimiento empleado para ajustar el contrato de
salud que la liga con la actora se ha ceñido estrictamente con la legalidad…) (considerando cuarto y quinto
de la sentencia recurrida).

Al respecto, esta parte entiende perfectamente que las tablas de factores, en sí mismas,
no fueron derogadas. Sin embargo, es claro que las normas que establecen los rangos de edad
para su confección por parte de la institución recurrida quedaron vacías de contenido a partir de
su derogación por parte del Tribunal Constitucional y sin aplicación, práctica, mientras no se
establezca un procedimiento legal para su elaboración. Así lo ha establecido la jurisprudencia
reciente de nuestros tribunales superiores de justicia, pudiendo citar a modo de ejemplo la
sentencia dictada sobre esta misma materia este Ilustrísimo Tribunal en causa rol n° 13.096-2018,
en sentencia de fecha 17 de enero de 2019, sentencia confirmada por la Excma. Corte Suprema
por sentencia de fecha 4 de abril de 2019, de la que es pertinente destacar lo siguiente: “5°: Que,
en este orden de ideas, la declaración de inconstitucionalidad representa una alteración al marco jurídico del contrato
de salud, aspecto que obliga a que los efectos posteriores del contrato deban adecuarse a ese cambio, puesto que, al
estar frente a contratos dirigidos por el legislador en que se encuentra mitigado el principio de autonomía de la
voluntad, cuyas normas son de orden público, por cuanto se trata de una actividad de servicio público, en el sentido
material y tradicional del término, las modificaciones al estatuto normativo que lo rige producen efecto in actum,
tanto para los contratos antiguos como los futuros. Lo anterior es de absoluta lógica en atención al
antecedente que la fuente de la facultad de la ISAPRE para reajustar, por aplicación de
las tablas de factores elaboradas por ellas, provenía de la ley y no de la autonomía de la
voluntad de las partes;
6°: Que, sobre la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de salud deben conformarse a los efectos
causados por la inconstitucionalidad, cabe concluir que éstos contratos de salud no pueden ser objeto de alzas por
aplicación de las tablas de factores de edad y sexo pues carecen de validez jurídica, toda vez que la columna
vertebral del sistema de reajustabilidad por aplicación de tablas de factores estaba regulado en las disposiciones
derogadas por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas
jurídicas que habilitaban a las ISAPRES para aplicar tablas de factores elaboradas en
virtud de las instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, es de rigor
que éstas pierdan validez pues las normas que las sustentaban desaparecieron del
ordenamiento jurídico.
En consecuencia, y por iguales razones las ISAPRES están impedidas de alzar sus precios por
incorporación de una nueva carga legal por un evento natural como es el nacimiento de
un hijo, en atención al hecho que la derogación eliminó las normas que son necesarias
para, precisamente, elaborar las tablas de factores.

7°: Que, en consecuencia, la pretendida alza del costo del valor del plan de salud por la incorporación de un hijo
como nueva carga legal es una facultad que ha quedado sin base de sustento legal y, aún más, que adolece de
nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir el derecho público chileno, por hallarse en contradicción con la
Carta Fundamental, por lo que la pretensión de la ISAPRE recurrida de incrementar el valor de la cotización
mensual del plan de salud suscrito por el recurrente, resulta ilegal y vulnera la garantía que la Constitución Política
de la República asegura al actor en el número 24º de su artículo 19, al verse obligado el afiliado a desembolsar
injustificadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud, por lo que el recurso de
protección debe ser acogido.

8°: Que, por último, surge un fundamento que concurre en relación con la política y filosofía inspiradora del sistema
de salud privado, en su calidad de cooperador del Estado en función de servicio público, cual es que operasobre la
base de una cotización legal máxima, que no es posible incrementar si no media voluntad expresa del cotizante. Es
tal aspecto el que impide adecuar los valores del contrato con la llegada natural del menor carga de familia, los
cuales son afrontados por el sistema público sin aumentar los costos. No resulta atendible que las
Instituciones de Salud Previsional, en cuanto colaboradores de una función de servicio
público tengan en vista intereses distintos al bien común y que no consideren lo dispuesto
por nuestra Carta Política en su artículo 1°, con mayor razón si han decidido participar
voluntariamente en el modelo de salud previsto por el legislador.

En este contexto, concordamos plenamente con lo señalado por la ministra Sra. Sabaj en
el fallo recurrido, quien, en el sentido de lo previamente resuelto por esta IlustrísimaCorte, estuvo
por acoger el recurso de protección, señalando que “1. Que la recurrida no cuestiona el haber
determinado el nuevo precio del plan de salud del recurrente por l incorporación de una nueva
carga familiar sobre de la base de la denominada tabla de factores; 2- Que, como sostuvo en
forma reciente la Excima Corte Suprema, la determinación del precio por la incorporación de un
recién nacido al plan del salud del cotizante no puede fijarse en conformidad a la denominada
tabla de factores, y el hacerlo constituye una conducta ilegal que vulnera la garantía del articulo
19 Nº 24 de la Constitución Política de la Republica, al obligar al afiliado a desembolsar
injustificadamente una suma superior a la que mensualmente ntera por su plan de salud; y la
garantía del inciso final del número 9 del mismo artículo, pues el aumento del costo que supone
el mayor precio pone en entredicho el derecho a optar por el sistema de salud que se prefiera,
por lo que tal proceder habilita a acoger el recurso intentado y adoptar las medidas conducentes
al restablecimiento del imperio del derecho.”; 3. Que en efecto, por sentencia del 6 de agosto de
2010, Tribunal Constitucional declaro inconstitucionales los números 1º,2º,3º y 4º del artículo 38
ter de la Ley 18.993 y que corresponden en la actualidad a los referidos numerales del artículo
199 del DFL Nº1 del Ministerio de Salud. Esta norma era la que autorizaba a las isapres para
fijar el valor del contrato de salud aplicando en su determinación la tabla de factores, por lo que
al haber siod declarada contraria a la Constitución por vulnerar garantías constitucionales ,
resulta inconcuso que la facultad aludida y que conduce a que en la actualidad la isapre fije el
precio del contrato de salud por la nueva carga legal del cotizante conforme a dicha tabla, queda
sisn sustento legal y en consecuencia la conducta de la recurrida al proceder como lo ha hecho
deviene en ilegal, por lo que procede acoger la acción entablada.”

Lo señalado, S.S.I., no significa que mi representada no quiera pagar el precio del

contrato, pero el precio debe estar determinado conforme a un procedimiento que se avenga a
la Constitución. Por de pronto, solamente podría aplicarse el precio base del plan, pues no hay
forma legal y constitucional de aplicar factor de riesgo (o lo que es lo mismo y para guardar la
estructura formal de la determinación del precio del plan, aplicar el factor 1, pues el tratarse una
multiplicación, equivale a aplicar solamente el precio base del plan). Lo que esta parte propone,
S.S.I., es que se sume nuevamente el precio base al monto que la afiliada pagaba antes de la
incorporación de la carga.
En resumen:

1. La tabla de factores que aplicada al caso de mi mandante fue elaborada de acuerdo a

disposiciones legales derogadas por ser consideradas inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional por ser discriminatorias en razón del sexo y la edad y, por tanto, según
un procedimiento viciado.
2. Por consiguiente, a la ISAPRE le está vedado elaborar las tablas de riesgo sobre la base
de factores que atiendan a la edad y sexo del beneficiario, categorías que por sí solas son
sospechosas de discriminación.
3. En consecuencia, a falta de una solución legal, se debe aplicar únicamente el precio base
(o bien, para guardar la estructura formal de la determinación del precio del contrato,
aplicar el factor 1, donde el resultado numérico será el mismo que aplicar solo el precio
base). Ese precio base debe sumarse al precio que la recurrente pagaba antes de la
incorporación de la carga.
4. A mayor abundamiento, así se resolvió por Corte de Apelaciones de Concepción en causa
rol n° 13.096- 2018 en sentencia de fecha 17 de enero de 2019, sentencia confirmada
por la Excma. Corte Suprema con fecha 4 de abril de 2019.

De acuerdo a lo señalado, resulta evidente que el recurso de protección objeto de estos

autos debió haber sido acogido, sin que se multiplique el precio base del plan de salud de mi
representada por factor alguno, o bien aplicándose el factor 1, y sumando dicha cantidad para
obtener el precio a pagar.

POR TANTO,

PIDO A S.S.I. tener por interpuesto recurso de apelación en contra de la sentencia de 29 de junio
de 2021, admitirlo a tramitación y elevar los autos a la Excma. Corte Suprema, para que ese Alto
Tribunal en definitiva lo acoja, revocando la sentencia que rechazó el recurso de protección
objeto de estos autos, con costas.