ANÁLISIS DE LA FIGURA DEL DIVORCIO EN EL PERÚ CON RELACIÓN AL

DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL

El presente artículo tiene como objetivo el análisis crítico jurídico del divorcio por causal y
el análisis del divorcio sin causales garantizando la constitucionalización dentro del Código
Civil.

Por Samira Salamanca García

Sumario: 1. Introducción, 2. Análisis del matrimonio, 3. Análisis del divorcio por causal, 4.
La importancia de los derechos fundamentales en el divorcio, 5. El Derecho Civil
Constitucional y el divorcio incausado, 6. El divorcio en México, 7. Conclusión, 8. Referencias.

1.Introducción

Nuestro país optó por muchos cambios en la figura del divorcio, clasificada indirectamente
como un problema en contra de las instituciones del matrimonio y familia. Actualmente el
divorcio tiene un sistema mixto entre sancionador y remediador, que para proceder con el
divorcio solicitado por un cónyuge es mediante la probanza de algún hecho en base a las
causales reguladas en nuestro Código Civil. El presente artículo tiene como objetivo el análisis
crítico jurídico del divorcio por causal y el análisis del divorcio sin causales garantizando la
constitucionalización dentro del Código Civil.

2.Análisis del matrimonio

El matrimonio es “el acto jurídico el cual dos personas se vinculan jurídicamente adquiriendo
deberes y obligaciones de manera recíproca y por el reconocimiento del Estado” (Varsi
Rospigliosi, 2012, p.39). De igual importancia reconocemos al matrimonio como una
institución jurídica dentro del Derecho de Familia, con características esenciales para
celebrarlo con el consentimiento de ambas personas sin alterar la acción o terminar de forma
arbitraria la celebración del matrimonio.

Un punto clave del matrimonio es la aceptación recíproca, acto que será presentado ante un
juez o autoridad facultativa para celebrar el matrimonio. La ausencia de voluntad de una sola
parte, resultaría un problema de unión matrimonial como la falta de afectividad familiar o
matrimonial, la infidelidad de una de las partes, en fin, cuantos otros motivos personales
pueden producirse en una relación de pareja. Ahora ¿Por qué nos referimos al tema de la
voluntad de ambas personas en un matrimonio? Cualquier persona diría que es algo lógico
que en la actualidad no se pueda casar con personas de voluntades contrarias. Hacemos
hincapié a esto para poder profundizar esta interrogante más adelante.

El matrimonio está amparado en la Constitución Política del Perú reconociéndose como

institución natural y fundamental de la sociedad, es innegable, la mediación del Estado que
promueve el matrimonio y que protege la autonomía de la voluntad como precepto de orden
constitucional. No obstante, no olvidemos a una de las más antiguas sociedades, la familia,
desarrollada de manera natural y reconocida por nuestra Constitución. Igualmente, en el

1
Código Civil Peruano en el artículo 233 señala a la familia en armonización a los principios y
normas establecidos en nuestra Constitución. Consideramos que la sociedad al estar en
constante cambio, el derecho tendrá la labor de adaptarse a la necesidad social para que
regule y garantice los derechos fundamentales para una adecuada seguridad jurídica.

3. Análisis del divorcio por causal

El divorcio es una institución del Derecho de Familia, consiste en la disolución definitiva del
vínculo matrimonial de manera bilateral o unilateral. Ahora cuando la decisión de divorciarse
sea por uno de los cónyuges, deberá acreditar el ¿Por qué te quieres divorciar? en base a
las causales del Código Civil y por otro lado ¿Es considerable señalar a un cónyuge culpable
y al otro cónyuge inocente simbolizando como un delito e imponiéndose una sanción, donde
solo se desea rápidamente el divorcio por motivos personales de cada ser humano? Nuestro
ordenamiento jurídico tiene un sistema mixto donde señala causales de manera sancionadora
y otras que invocan limitaciones más leves como divorcio remedio, establecidas en el artículo
333 del Código Civil Peruano, donde el cónyuge deberá acreditar alguna causal con pruebas
relevantes para poder lograr su divorcio. No obstante, cuando es por acuerdo mutuo de los
cónyuges es el Divorcio Express.

El sistema mixto sujetándose a la realidad peruana, no sería el más efectivo al ser aplicado.
Ahora ¿Será porque obtiene una sobrecarga en lo procesal?, lo que tenemos como
respuesta, es que la mayoría de divorcios por causal, analizan sobre quién es o no el cónyuge
culpable, asimismo acreditar con pruebas adecuadas para poder divorciarse, cuando se
supone que este tipo de figura no debe incidir en ello por razones de derechos fundamentales
como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad familiar y
personal.

Es grato compartir la opinión de Cantuarias, Fernando (1991) afirmando que “El problema de
nuestro ordenamiento respecto al divorcio es que olvidamos que estamos ante una
situación humana como es el matrimonio. Hoy por hoy la moderna doctrina y la legislación
comparada dejaron de mirar al Divorcio como una sanción” (p.4). (lo resaltado es lo nuestro)

Según la doctrina, el divorcio tiene variedad de clasificación, nos enfocaremos en dos:

1. Divorcio por causal – Conductas que vulneran los deberes del matrimonio
contemplados por ley el cual deben ser acreditados para la disolución del vínculo
matrimonial. Proceso más complejo para el solicitante.
2. Divorcio sin Causal. – Cualquier cónyuge independientemente puede solicitar el
divorcio sin acreditar alguna causal. Obteniendo un proceso más rápido.
Entonces podemos observar al divorcio por causal una carga emocional y procesal negativa
donde no se estaría respetando el derecho a la intimidad personal y familiar.

Para ello citamos un fragmento de una jurisprudencia acerca de la causal de adultero, donde
el Recurso Casatorio N° 550-2004, señala que “…El divorcio por causal de adulterio, procede
cuando uno de los cónyuges tiene relaciones sexuales con un tercero, requiriéndose que se
acredite la existencia de la cópula sexual” (como se citó en Quevedo, 2015, p.15). Asimismo,

2
mediante el expediente Nº 363-98, 1998 “La copia fotostática del acta de nacimiento del
menor, no es prueba suficiente para acreditar el adulterio ya que no aparece el demandado
como declarante de la menor, en cuanto a las cartas amorosas como prueba tampoco
producen plena convicción. (como se citó en Varsi Rospigliosi, 2007, p.43). Lo que significa
que el demandante no consiguió el divorcio, por falta de pruebas contundentes ante el juez
competente.

Cuando nos referimos a la causal de la homosexualidad sobreviniente al matrimonio, este

“es una causal objetiva, que no implica juzgar sobre el motivo que la generó, sino, la
comprobación del supuesto de homosexualidad sobreviniente al matrimonio” (Canales, 2013,
p.156), “resulta necesario un informe pericial para acreditar la homosexualidad del cónyuge
culpable” (Varsi, 2011,p.348).Consideramos que no es posible responsabilizar la
homosexualidad al cónyuge culpable, estos cambios son de voluntad natural de la persona
como ser humano. A parte que sea considerada como una causal ¿No se estaría vulnerando
la intimidad personal del cónyuge ´culpable´? y ¿El derecho a la intimidad familiar? Son claras
las respuestas.

Es evidente que existe la complejidad en el momento de encontrar las pruebas para acreditar
en el proceso de divorcio, en este punto nos parece importante citar a Cantuarias, Fernando
(1991) señalando que:” La familia y el matrimonio, son instituciones que se nutren de una
serie muy compleja de factores, lo que hace difícil, el establecer objetivamente cuales son
las causas que llevan o llevarán a su destrucción de estas mismas” (p.68)

En la actualidad, muchos cónyuges interesados en divorciarse, tienen cierta inseguridad de

iniciar el proceso judicial por la falta de certeza en la decisión del juez o por la ausencia de
pruebas. Por ello, la idea de remediar dicho matrimonio desgastado, es insostenible porque
puede producirse situaciones de violencia familiar. El Estado reconoce a la familia y al
matrimonio como piezas fundamentales para la sociedad, no negamos la importancia de
estas, sino destacamos que como seres humanos estamos en constante cambio de
pensamiento, por ende, tampoco pueden quedar sujetas por la sanción. Entonces ¿Todo el
proceso dependerá de las pruebas presentadas por parte del cónyuge interesado?
Lamentablemente sí. ¿Estamos ante una ausencia de constitucionalización dentro del divorcio
por causal? Posiblemente.

4. La importancia de los derechos fundamentales en el divorcio

La finalidad de los derechos fundamentales es la protección individual e integral que posee
dignidad. En nuestra Constitución, la protección de la dignidad humana es el deber del
Estado, inherente a la persona, donde este posee dignidad por ser libre y único. Sabemos
que la dignidad y libertad van de la mano, la definición de la libertad es compleja en el ámbito
jurídico – político, pero con un solo fin de ser una persona libre que pueda hacer lo desee o
no, sin ocasionar interferencia a terceros. Por lo tanto “todos los legisladores deben tener
en cuenta tal influencia de los derechos fundamentales en la creación, interpretación y
aplicación de las normas jurídicas” (Hesse Konrad, 2001, p.58).

Asimismo, el Tribunal Constitucional establecido en la STC 2868-2004, F.J. 14 menciona que:

3
El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el artículo 2° de la Constitución, señala
que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo, que se encuentra referido a la capacidad
del individuo de desarrollar con plena libertad para el ejercicio de la autonomía moral,
mientras no vulnere los derechos fundamentales. (Sentencia del Tribunal Constitucional,
2004)

Por otra parte, el derecho a la intimidad se encuentra en el artículo 12 de la DUDH,

mencionamos estos derechos porque lamentablemente no observamos dicho cumplimiento
dentro de las causales del divorcio. Entonces la finalidad de esta figura moderna del divorcio
sin causal, es la derogación de las causales para obtener la disolución, en base a la autonomía
de voluntad de la persona que no desea seguir con la relación, su característica principal es
el respeto de los derechos fundamentales de la persona, pues esta figura se consideraría
suficiente con los requisitos procesales correctos para tener firmeza judicial de la disolución.
Referente a ello, coincidimos con Carballas Llanas, Andrea (2004) señala:

La existencia de causales para acceder al divorcio para demostrar la culpa al Estado pueda
autorizar a divorciarse o separarse es una clara vulneración de derechos en la vida privada y
limita la autonomía de voluntad. (p.193).

5. El Derecho Civil Constitucional y el divorcio incausado

Observamos que el Derecho Civil Constitucional está influenciado por los principios
relacionados a los derechos fundamentales, pero tal relación es controvertida por algunos
representantes, señalando la ausencia en las normas jurídicas. Otros autores señalan que las
normas jurídicas ya no son interpretadas con una formalidad rígida del Código Civil, sino
acorde a los criterios y regulaciones de nuestra Constitución. En el presente siglo XXI
afirmamos la influencia constitucional en instituciones del Derecho Civil como el matrimonio,
la familia, entre otras. Pero por otro lado observamos la carencia de constitucionalización en
la figura del divorcio sancionador-remedio, el cual no analizaron el respeto de algunos
derechos fundamentales de la persona. Coincidimos con Kelsen quien señala que “Cualquier
constitución que no tenga instrumentos para hacerla respetar, no merece el nombre de
Constitución” (como se citó en Bullard & Fernandez,1997, p. 25).

Así mismo Rodríguez Piñero, Miguel manifiesta:

No existe ninguna dificultad para que los derechos fundamentales desarrollen también su
eficacia en la esfera privada. La dignidad, la libertad, el pleno o libre desarrollo de la
personalidad, ha de cuidarse no solo frente al Derecho Público sino también frente a al
Derecho Privado. (como se citó en Bullard & Fernandez,1997, p.27)

Por eso la constitucionalización debe ser un elemento imprescindible, como mecanismo en

la formación y práctica del conocedor del Derecho Civil. En el ámbito nacional Atienza, Manuel
sostiene:

La presencia del Derecho Civil Constitucional en el Perú, está subyacente. Lo que pasa es
que es necesario que la judicatura asuma una mayor audacia en su razonamiento jurídico,

4
acorde a las modernas y tendencias que vienen imperando en el pensamiento jurídico
contemporáneo. (como se citó en Eto Cruz, 2013, p.107)

6. El divorcio en México
El Distrito Federal de México fue el primer estado de ese país en regular la figura del divorcio
incausado en el Código Civil desde el año 2008, el cual “suprime la necesidad de acreditar
alguna causal para solicitar el divorcio, permitiendo la disolución del vínculo, con la solicitud
de uno de los cónyuges” (Castañeda Rivas, 2010, p.). Uno de los motivos que impulsó esta
regulación fueron: el nivel de feminicidios, la autonomía de voluntad de los cónyuges, la
intimidad tanto personal como familiar, evitar la carga procesal, eliminar los gastos
procesales y la adecuada modificación normas según realidad social.

7.Conclusión

El Derecho de Familia es una rama que evoluciona constantemente con la sociedad en el cual
la figura del divorcio por causal tiene un proceso complejo e inconstitucional donde existe la
obligación de acreditar causales con pruebas contundentes del presunto cónyuge culpable,
ventilando asuntos de intimidad familiar y personal ante la juez competente para poder
obtener la disolución matrimonial, en pocas palabras, la decisión no es ejercida de manera
autónoma por parte los cónyuges. El Derecho de Familia (Derecho Civil) debe tener una
adecuada aplicación constitucional cuya base sea la dignidad humana y la figura del divorcio
debe entenderse como una relación de cambio y compleja donde es mejor disolver por la
decisión unilateral del cónyuge, sin complicaciones, para una adecuada protección a la familia
desde un punto de vista humano y constitucional.

Referencias

-Bullard, A. & Fernández, G. (1997). Derecho civil patrimonial. Fondo editorial de la PUCP.
-Canales Terrones, C. (2013). La homosexualidad sobreviniente al matrimonio como causal
de separación de cuerpos y divorcio. El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia.
Editorial Gaceta Jurídica.
-Cantuarias Salaverry, F. (1991). El divorcio: ¿Sanción o Remedio?.PUCP. Recuperado
de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10884
-Carballas Llanas, Andrea & otros. (2014). El divorcio incausado: Proyecto de Reforma del
Código Civil a la autonomía de voluntad del Derecho de Familia. RED Sociales.
-Castañera Rivas. (2010). El divorcio con causa versus “incausado”. Cultura Jurídica.
-Eto Cruz, G. (2013). Constitución y procesos de Constituciones . Adrus D&L.
-Hesse Konrad. (2001). Derecho Constitución y Derecho Privado. Trad. por Ignacio Gutiérrez.
Cuadernos Civitas.
-Tribunal Constitucional. (24 de noviembre del 2004) STC 2868/2004.