 EL DIVORCIO Y EL TRATAMIENTO DADO POR LA JURISPRUDENCIA PATRIA Antes de hablar

sobre el tratamiento Jurisprudencial otorgado por los Magistrados que presiden el más alto Tribunal de
Venezuela es necesario saber que es el divorcio y sus generalidades, el cual es conceptualizado por Doctor
Eduardo Pallares (Pallares, 1991) como “Un acto jurisdiccional por virtual del cual se disuelve el vínculo
conyugal y el contrato del matrimonio concluye tanto en relación a los cónyuges como respecto a terceros",
mientras que Antonio de Ibarrola (Ibarrola, 1981) se refiere como la “ruptura de un matrimonio válido en la
vida de los conyugues” por su parte Jorge Mario Magallón Ibarra (Mejía, 2013) indica que si la comunión
espiritual del matrimonio ha dejado de existir, "el divorcio es una medida necesaria para evitar inmoralidades de
mayor alcance, para detener un torrente de inmoralidad que de otra manera el derecho está permitiendo". El
termino divorcio se deriva de la palabra latina divortum y proviene del verbo divertere, que significa: irse cada
uno por su lado, el divorcio significa la disolución del vínculo matrimonial y sólo tiene lugar mediante la
declaración de la autoridad judicial y en ciertos casos, de la autoridad administrativa (Márquez, 2007). En
términos legales modernos este fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804, siguiendo por
cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el
acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno
nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de
éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano.
 3. La institución del matrimonio ha durante muchos años a sido trascendental en la sociedad, ya que su
finalidad es formar una familia la cual funge como base en la sociedad, es de aquí donde se deriva el célebre
dicho de que la Familia es la base fundamental de la Sociedad, sin embargo, desde épocas anteriores existía la
figura del divorcio, en donde los consortes o esposos tenían la facultad de deshacer el vínculo que los unía por
diversas causas, ya que a lo lago de la historia nunca se ha sostenimiento de un matrimonio ideal, ya que se a
observando que la permanencia de la unión conyugal sin los caracteres o elementos esenciales del matrimonio
como lo son entre otros el amor, el respeto, la colaboración mutua y la inteligencia de los esposos en muchos
casos no es posible y se crea la institución del divorcio. Entonces entendemos al divorcio como la disolución del
vínculo matrimonial, siendo este acaecido por la decisión que toman los esposos para ponerle fin al matrimonio,
el cual no podemos confundir con la anulación, ya que la anulación se refiere a algo que nunca existió, por estar
viciado su proceso o formalidad, mientras que el divorcio en cambio, le precede necesariamente el matrimonio.
En nuestro país históricamente, el proceso para divorciarse ha sido una pesadilla para los cónyuge, ya que
nuestros legisladores tenían a la familia y concretamente al matrimonio como uno de los pilares de la sociedad y
la manera más eficaz para mantenerla unida era estableciendo un procedimiento difícil y engorroso para el
divorcio según diversos autores, en tal sentido el Código Civil de 1982 contempla cinco vías para lograrlo, tales
como a) El divorcio contencioso b) La separación de cuerpos contencioso c) El divorcio contencioso por el
artículo 185-A d) El divorcio de común acuerdo por el artículo 185-A e) La separación de cuerpos de común
acuerdo.
 4. Bajo este esquema, cuando uno de los cónyuges quería divorciarse y el otro se negaba ocurría que el
cónyuge demandante tenía que probar alguna de las siete (07) causales taxativas previstas en el artículo 185 del
Código Civil, según el cual son causales de divorcio “1º El adulterio, 2º El abandono voluntario, 3º Los excesos,
sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, 4º El conato de uno de los cónyuges para
corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución, 5º
La condenación a presidio, 6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan
imposible la vida en común, 7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que
imposibiliten la vida en común, caso en el cual el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la
manutención y el tratamiento médico del enfermo.” Pero poder probar algunos de estos hechos era realmente
difícil, a si pues por ejemplo, para poder decretarse el divorcio por adulterio, el cónyuge debía ser capturado in
fraganti cometiendo la infidelidad; e igual sucedía con los excesos, sevicias e injurias y el abandono voluntario:
quien demandare tenía que probar las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que estas circunstancias
ocurrieron. Tal y como expresa la jurisprudencia patria la cual establece “Según quedó establecido en la
quaestio iuris de esta sentencia, para que haya adulterio deben coexistir dos elementos, a saber: 1) El material,
que consiste en la cópula carnal llevada a cabo por una persona casada, con quien no es su cónyuge; y, 2) El
intencional, que consiste en realizar el acto de la cópula carnal en forma consciente y voluntaria. En cuanto, a
este último elemento, sin embargo, la doctrina más calificada considera que: “No es menester probar el
elemento intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta
 5. que se demuestre lo contrario”. (Grisanti Aveledo de Luigi, I. 2009. Lecciones de Derecho de Familia, p.
270). Con relación a la prueba del adulterio como causal de divorcio, la doctrina ha señalado, lo siguiente: La
prueba del adulterio implica la demostración precisa de que el cónyuge de quien se trata ha mantenido
relaciones carnales, durante su matrimonio, con una pareja diferente del otro esposo o esposa; pero no requiere
la comprobación del elemento intencional del acto, pues el comportamiento debe considerarse deliberado, en
ese sentido, hasta prueba en contrario (que tendría que ser aportada por la contraparte que niega haber incurrido
en infidelidad y no por quien alega ésta). La referida demostración, sin embargo, suele ser muy difícil, pues
generalmente el adúltero actúa con bastante cautela. Puede decirse que la prueba directa del adulterio es,
normalmente, casi imposible (…). En términos generales pues, la comprobación en referencia, normalmente
sólo puede resultar de presunciones hominis: es decir, de la demostración de una serie de hechos graves,
precisos y concordantes, que si bien no se refieren al hecho mismo del adulterio, llevan al ánimo del juez la
convicción de que el mismo efectivamente tuvo lugar (art. 1.399 CC). Al respecto tiene establecida nuestra
jurisprudencia de instancia, que basta probar hechos directos y significativos que no permitan dudar que la
unión sexual en referencia era inminente o acababa de realizarse. (López Herrera, F. op. cit. p. 190). Según se
observa, de la doctrina antes transcrita, resulta difícil probar el adulterio como causal de divorcio y, en la
generalidad de los casos, sólo se puede probar recurriendo a las presunciones hominis, es decir, probando una
serie de hechos graves, precisos y concordantes donde resulte que el o la cónyuge ha cometido adulterio.
 6. En este aspecto, señala Bocaranda, “... La prueba más probable de ser utilizada para demostrar la
existencia del adulterio, son las presunciones hominis, apreciadas según prudente criterio del Juez y a condición
de que se trate de hechos graves, precisos y concordantes. (Art. 1399 CC). Entre esas presunciones se
encuentran -según J.R. Mendoza Troconis- los besos y las caricias efusivas y prolongadas; el hecho de dormir
juntos; el encontrarse dos personas solus cum sola, nudus et nuda, in eodem lecto, e incluso los preludios
amorosos. (Bocaranda, J. 1994. Guía Informática Derecho de Familia, citada en Código Civil de Venezuela,
artículos 184 al 185-A, Universidad Central de Venezuela, p. 131). En el mismo orden de ideas, José Rafael
Mendoza, considera: “Es obvia la dificultad de la prueba del adulterio en razón de que se trata del acto más
íntimo de la vida, de suerte que no es común ser visto ni oído por las demás personas. De modo que la única
prueba posible sería la confesión y ésta no puede admitirse, porque ello sería brindarle a los cónyuges una
posibilidad de divorciarse por mutuo consentimiento, causal que no admite la ley venezolana”. (Mendoza, J.
1976. El derecho de familia visto por un juez. p. 140) No obstante, la doctrina señala algunos supuestos que
pueden considerarse como prueba directa del adulterio, tales como: 1) La cosa juzgada penal (condena criminal
recaída en juicio penal de adulterio, de seducción o de violación); 2) La cosa juzgada civil (sentencia que
declara con lugar la acción de filiación interpuesta contra un hombre o una mujer casado o casada con tercera
persona), o 3) La comprobación por medios heredo biológicos adecuados, de que el hijo habido por la esposa no
puede haber tenido por padre al marido de aquella.” Y todo esto sin hablar del procedimiento ante los
tribunales, en la cual luego de demandar y citar al otro cónyuge (con todo lo complicado que resulta)
 7. debían llevarse a cabo dos (2) actos conciliatorios en un período de noventa (90) días, para luego
comenzar el largo y tedioso procedimiento ordinario del Código de Procedimiento Civil, siendo que la sentencia
que se dictare podía ser recurrida en apelación y casación, por lo cual un juicio de divorcio contencioso podía
durar, fácilmente, cinco (5) años en tribunales, y lo más grave no existía garantía de una sentencia favorable, de
manera que podía ocurrir y pasaba con frecuencia que dos personas quedaran casadas luego de años de litigio
entre ellas. Por su parte, el divorcio contencioso por el artículo 185-A del Código Civil era absolutamente
inoperante puesto que si los cónyuges tienen cinco (5) años separados, pueden pedir al tribunal civil que los
divorcie, no obstante, si alguno de los cónyuges simplemente se oponía a la solicitud, el tribunal debía cerrar el
caso, quedándole al solicitante solamente la vía del divorcio contencioso que ya explicamos. Pero aún si ambos
estaban de acuerdo en terminar su relación, existían complicaciones: para optar por el divorcio directamente por
el artículo 185-A, los cónyuges debían tener más de cinco (5) años separados; y en caso que no cumplieran con
este requisito, debían presentar una solicitud llamada separación de cuerpos y bienes y luego aguardar un (1)
año para quedar finalmente divorciados. A esto debemos agregar que las solicitudes de divorcio y separación de
cuerpos debían presentarse personalmente, quedando excluida la posibilidad de hacerlo mediante apoderados
judiciales. No obstante, el tradicional esquema comenzó a cambiar desde el año 2014, cuando la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictaminó en la sentencia número 446 de fecha 15/4/2014 que
“el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los
cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y,
 8. en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente por interpretación lógica nadie
puede estar obligado a permanecer casado”. A partir de esta fecha comenzó a entenderse el matrimonio como
una institución de carácter consensual, pero lo más importante de esta decisión fue que cambió el procedimiento
del divorcio contencioso por el artículo 185-A que antes explicamos, estableciendo que si uno de los cónyuges
alega que tienen cinco (5) años separados y el otro lo niega, el tribunal no debía “declarar terminado el
procedimiento”, sino abrir un lapso probatorio y decidir si en efecto han estado juntos o separados por ese
período. Es decir: en dicha sentencia se creó un primer mecanismo abreviado para el decreto del divorcio. En el
mismo año 2014, la Sala de Casación Civil dictó una sentencia donde estableció que las solicitudes de divorcio
de común acuerdo (separación de cuerpos o 185-A) podían ser presentadas por apoderados judiciales con
facultades expresas, lo cual abre las puertas para solicitar el divorcio, por ejemplo a quienes se encuentren fuera
del país. Nos referimos a la sentencia número 712 de fecha 17 de noviembre de 2014. A esta decisión siguió
otra muy importante, concretamente la número 693 del 2/6/2015, donde la Sala Constitucional dictaminó que
las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil ya no eran únicas y taxativas, de manera que el
cónyuge podía pedir el divorcio contencioso alegando cualquier situación que hiciera imposible la vida en
común, en esta decisión también hubo un cambio fundamental en el que se estableció que en caso de haber hijos
menores de edad, los cónyuges que no tuvieran cinco (5) años separados podían pedir el divorcio de común
acuerdo directamente ante los tribunales de LOPNNA, siempre y cuando fijaran en su solicitud lo relativo a las
instituciones familiares de sus hijos.
 9. Posteriormente, la Sala Constitucional dictó la sentencia número 1070 del 09/12/2016, estableciendo en
esa oportunidad que el desafecto y la incompatibilidad de caracteres eran causales de divorcio, y que en caso
que se alegaren no había posibilidad de un juicio contradictorio, por tratarse de “un sentimiento intrínseco de la
persona”, con esta decisión quedó completamente sin efecto lo establecido en el artículo 191 del Código Civil,
según el cual sólo podía pedir el divorcio quien “no hubiere dado lugar” a la causal invocada. En virtud de esto,
la Sala de Casación Civil mediante la sentencia número 136 del 1/3/2017, fijó que, al alegarse el desafecto o la
incompatibilidad de caracteres, el procedimiento debía llevarse a través de las normas sobre jurisdicción
voluntaria (artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil), siendo únicamente necesario notificar
al Ministerio Público y citar el otro cónyuge para que se decrete el divorcio, este mismo procedimiento aplicará
en caso que ambos presenten la solicitud de común acuerdo, y sólo será necesario notificar al Ministerio Público
para que se decrete el divorcio directamente. Para finalizar podemos concluir que los cambios más importantes
dados por la Jurisprudencia al divorcio han sido fundamentales para eliminar el engorroso proceso que se
convirtió para los cónyuges en una pesadilla, siendo los aspectos fundamentales de las prenombradas sentencias
si las partes no están de acuerdo es decir un divorcio contencioso se debe presentar una solicitud de divorcio por
desafecto o incompatibilidad de caracteres, donde se decretará el divorcio luego de citar al otro cónyuge y al
Ministerio Público; solicitud que como explicó la Sala de Casación Civil puede ser presentada un apoderado
judicial, si los cónyuges están de acuerdo en divorciarse igualmente debe presentarse una solicitud de divorcio
por desafecto o incompatibilidad de caracteres, suscrita por ambos cónyuges o por sus
 10. apoderados judiciales, donde se decretará el divorcio luego de notificar al Ministerio Público. El único
caso donde se recomienda acudir a la separación de cuerpos y bienes es cuando existan bienes que partir, pues
toda división anticipada de los bienes conyugales es nula a tenor del artículo 173 del Código Civil, en tales
supuestos salvo contadas excepciones, donde no exista disputa sobre la división de los bienes, es recomendado
firmar una solicitud de separación de cuerpos y bienes con su correspondiente partición, y luego esperar el
período de un (1) año para solicitar el divorcio.
 11. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA Sánchez Noguera, Abdón (2001).Manual de Procedimientos
Especiales Contenciosos. Ediciones Paredes Vásquez Tariba Iván (1993). Derecho Procesal Civil III. Manual
estudiantil. Universidad de Carabobo. Código de Procedimiento civil. Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No, 3.694 (extraordinario) Enero 1986. Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. Gaceta oficial de la República de Venezuela No. 36,860. Diciembre 30 de 1999. Ley Orgánica para
la Protección de Niños Niñas y Adolescentes http://jca.tsj.gob.ve/DECISIONES/2013/MAYO/961-30-10313-
12-.HTML http://www.mp.gob.ve/LEYES/codigo%20civil/codigo%20civil.html
https://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/el-divorcio.html
https://elpais.com/diario/1980/11/23/sociedad/343782004_850215.html

Después del matrimonio, viene la convivencia para mucho la partes más difícil y jamás imaginada, allí será
donde realmente los cónyuges se muestres como son, con sus virtudes y debilidades, lo que llevara a conocer
realmente quien fue la persona con la que elegiste compartir tu vida.

Los primeros meses, siguen siendo abeja y miel, pero con el transcurrir del tiempo el amor debe ser tan fuerte
como para tolerar ciertas cosas de la convivencia que no conocíamos antes del matrimonio, malos humores sin
razón, tapas de baño abiertas, manías para comer o compartir y un sinfín de cosas de la vida diaria, donde
debemos compensar una con otra.

La legislación venezolana en materia civil, establece 2 procedimientos básicos para la disolución del
matrimonio, por las causales del articulo 185 o mediante separación de cuerpo, sin embargo, en Venezuela a
nivel jurídico se ha venido desarrollando el derecho jurisprudencial debido a lo antiguo y desadaptado de la
realidad social.

Solicitar el divorcio en Venezuela por que ya no amas a tu pareja o porque al convivir juntos se dieron cuenta
que no eran compatible ya es un hecho desde el año 2017 y se suman como causales a las 7 que existen en el
artículo 185 del CCV.

Del mismo modo, el procedimiento a seguir será el de la jurisdicción voluntaria, establecido en los artículos del
895 al 902 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la citación del otro cónyuge (quien deberá
comparecer representado o debidamente asistido de abogado) y del Fiscal del Ministerio Público.

A continuación, parte del extracto que sustenta la jurisprudencia N° 1070 mejor conocida como la sentencia del
desafecto:

“Por último, ratifica esta Sala que el fin que deben perseguir los tribunales, es producir como jueces naturales
conforme lo dispone el artículo 49 de la Carta Política, una decisión que entienda el divorcio como una solución
al conflicto marital surgido entre los cónyuges, con el propósito de la protección familiar y de aligerar la carga
emocional de la misma. Cabe destacar que no obstante el procedimiento apropiado para tramitar la solicitud de
divorcio que en este punto se ha abordado, sin lugar a dudas que la correspondiente decisión proferida por el
tribunal causará cosa juzgada material a tenor de lo previsto en el artículo 273 del Código de Procedimiento
Civil, sería un absurdo considerar que toda la interpretación progresiva de carácter constitucional (vinculante)
dada a la institución del divorcio en aras –entre otros aspectos- de materializar en él un procedimiento célere,
breve y expedito pudiera sacrificar la fuerza de cosa juzgada material.
Por ello, una vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la unión matrimonial, “…debe
tener como efecto la disolución del vínculo…” máxime si cualquier posible discusión en cuanto a una eventual
reconciliación estaría –como ocurre en el sub iudice- fuera de contexto por ser ajena a las defensas que se
plantearen, sin condicionantes probatorios, pues no existe prueba del sentimiento de desafecto ya que ello no
está vinculada a condiciones ni a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre
manifestación de voluntad del cónyuge de disolver el vínculo por la terminación del afecto, lo cual es más
acorde con las exigencias constitucionales del libre consentimiento que impone el derecho de libre desarrollo de
la personalidad y sin que el procedimiento pretenda invadir la esfera privada del cónyuge solicitante y sin
cuestionar el libre desarrollo de su personalidad, pues las relaciones conyugales se establecen para vivir
manteniendo el vínculo afectivo, por lo que a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria el Juez cuenta
un amplio margen de discrecionalidad para acordar la demanda y sus pretensiones y de conformidad al artículo
11 del Código ritual, pueda, en casos excepcionales de duda, requerir alguna prueba que considere
indispensable, sin permitírsele al Juez inmiscuirse en el libre desarrollo de la personalidad del individuo al
valorar los motivos por los cuales el solicitante adoptó la decisión. El trámite es estrictamente objetivo y nada
invasivo de la esfera individual del o la solicitante.

Todo ello obedece al respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento
de la personalidad, desarrollados en las sentencias de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, N° 446,
del 15 de mayo de 2014, expediente N° 14-094; N° 693, de fecha 2 de junio de 2015, expediente N° 12-1163; y
N° 1070, del 9 de diciembre de 2016, expediente N° 16-916. Así se decide.

Divorcio por desafecto no requiere de contradictorio:

“[U]na vez expresada en los términos descritos la voluntad de disolver la unión matrimonial, “…debe tener
como efecto la disolución del vínculo…” máxime si cualquier posible discusión en cuanto a una eventual
reconciliación estaría –como ocurre en el sub iudice- fuera de contexto por ser ajena a las defensas que se
plantearen, sin condicionantes probatorios, pues no existe prueba del sentimiento de desafecto ya que ello no
está vinculada a condiciones ni a hechos comprobables; por el contrario, debe depender de la libre
manifestación de voluntad del cónyuge de disolver el vínculo por la terminación del afecto, lo cual es más
acorde con las exigencias constitucionales del libre consentimiento que impone el derecho de libre desarrollo de
la personalidad y sin que el procedimiento pretenda invadir la esfera privada del cónyuge solicitante y sin
cuestionar el libre desarrollo de su personalidad, pues las relaciones conyugales se establecen para vivir
manteniendo el vínculo afectivo, por lo que a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria el Juez cuenta
un amplio margen de discrecionalidad para acordar la demanda y sus pretensiones y de conformidad al artículo
11 del Código ritual, pueda, en casos excepcionales de duda, requerir alguna prueba que considere
indispensable, sin permitírsele al Juez inmiscuirse en el libre desarrollo de la personalidad del individuo al
valorar los motivos por los cuales el solicitante adoptó la decisión. El trámite es estrictamente objetivo y nada
invasivo de la esfera individual del o la solicitante.

Todo ello obedece al respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad y el libre desenvolvimiento
de la personalidad, desarrollados en las sentencias de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, N° 446,
del 15 de mayo de 2014, expediente N° 14-094; N° 693, de fecha 2 de junio de 2015, expediente N° 12-1163; y
N° 1070, del 9 de diciembre de 2016, expediente N° 16-916. Así se decide.”.

El termino divorcio se deriva de la palabra latina divortum y proviene del verbo divertere, que significa: irse
cada uno por su lado, el divorcio significa la disolución del vínculo matrimonial y sólo tiene lugar mediante la
declaración de la autoridad judicial y en ciertos casos, de la autoridad administrativa (Márquez, 2007).