ANÁLISIS DE LA FIGURA DEL DIVORCIO EN EL PERÚ

CON RELACIÓN AL DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL

El presente artículo tiene como objetivo el análisis crítico jurídico del divorcio
por causal y el análisis del divorcio sin causales garantizando la
constitucionalización dentro del Código Civil.

Sumario: 1. Introducción, 2. Análisis del matrimonio, 3. Análisis del divorcio

por causal, 4. La importancia de los derechos fundamentales en el divorcio,
5. El Derecho Civil Constitucional y el divorcio incausado, 6. El divorcio en
México, 7. Conclusión, 8. Referencias.

1.Introducción

Nuestro país optó por muchos cambios en la figura del divorcio, clasificada
indirectamente como un problema en contra de las instituciones del
matrimonio y familia. Actualmente el divorcio tiene un sistema mixto entre
sancionador y remediador, que para proceder con el divorcio solicitado por
un cónyuge es mediante la probanza de algún hecho en base a las
causales reguladas en nuestro Código Civil. El presente artículo tiene como
objetivo el análisis crítico jurídico del divorcio por causal y el análisis del
divorcio sin causales garantizando la constitucionalización dentro del
Código Civil.

2.Análisis del matrimonio

El matrimonio es “el acto jurídico el cual dos personas se vinculan

jurídicamente adquiriendo deberes y obligaciones de manera recíproca y
por el reconocimiento del Estado” (Varsi Rospigliosi, 2012, p.39). De igual
importancia reconocemos al matrimonio como una institución jurídica
dentro del Derecho de Familia, con características esenciales para
celebrarlo con el consentimiento de ambas personas sin alterar la acción
o terminar de forma arbitraria la celebración del matrimonio.

Un punto clave del matrimonio es la aceptación recíproca, acto que será

presentado ante un juez o autoridad facultativa para celebrar el
matrimonio. La ausencia de voluntad de una sola parte, resultaría un
problema de unión matrimonial como la falta de afectividad familiar o
matrimonial, la infidelidad de una de las partes, en fin, cuantos otros
motivos personales pueden producirse en una relación de pareja. Ahora
¿Por qué nos referimos al tema de la voluntad de ambas personas en un
matrimonio? Cualquier persona diría que es algo lógico que en la
actualidad no se pueda casar con personas de voluntades contrarias.
Hacemos hincapié a esto para poder profundizar esta interrogante más
adelante.

El matrimonio está amparado en la Constitución Política del Perú

reconociéndose como institución natural y fundamental de la sociedad, es
innegable, la mediación del Estado que promueve el matrimonio y que
protege la autonomía de la voluntad como precepto de orden
constitucional. No obstante, no olvidemos a una de las más antiguas
sociedades, la familia, desarrollada de manera natural y reconocida por
nuestra Constitución. Igualmente, en el Código Civil Peruano en el artículo
233 señala a la familia en armonización a los principios y normas
establecidos en nuestra Constitución. Consideramos que la sociedad al
estar en constante cambio, el derecho tendrá la labor de adaptarse a la
necesidad social para que regule y garantice los derechos fundamentales
para una adecuada seguridad jurídica.

3. Análisis del divorcio por causal

El divorcio es una institución del Derecho de Familia, consiste en la
disolución definitiva del vínculo matrimonial de manera bilateral o
unilateral. Ahora cuando la decisión de divorciarse sea por uno de los
cónyuges, deberá acreditar el ¿Por qué te quieres divorciar? en base a las
causales del Código Civil y por otro lado ¿Es considerable señalar a un
cónyuge culpable y al otro cónyuge inocente simbolizando como un delito
e imponiéndose una sanción, donde solo se desea rápidamente el divorcio
por motivos personales de cada ser humano? Nuestro ordenamiento
jurídico tiene un sistema mixto donde señala causales de manera
sancionadora y otras que invocan limitaciones más leves como divorcio
remedio, establecidas en el artículo 333 del Código Civil Peruano, donde el
cónyuge deberá acreditar alguna causal con pruebas relevantes para
poder lograr su divorcio. No obstante, cuando es por acuerdo mutuo de los
cónyuges es el Divorcio Express.

El sistema mixto sujetándose a la realidad peruana, no sería el más efectivo

al ser aplicado. Ahora ¿Será porque obtiene una sobrecarga en lo
procesal?, lo que tenemos como respuesta, es que la mayoría de divorcios
por causal, analizan sobre quién es o no el cónyuge culpable, asimismo
acreditar con pruebas adecuadas para poder divorciarse, cuando se
supone que este tipo de figura no debe incidir en ello por razones de
derechos fundamentales como el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, el derecho a la intimidad familiar y personal.

Es grato compartir la opinión de Cantuarias, Fernando (1991) afirmando

que “El problema de nuestro ordenamiento respecto al divorcio es que
olvidamos que estamos ante una situación humana como es el
matrimonio. Hoy por hoy la moderna doctrina y la legislación comparada
dejaron de mirar al Divorcio como una sanción” (p.4). (lo resaltado es lo
nuestro)
Según la doctrina, el divorcio tiene variedad de clasificación, nos
enfocaremos en dos:

1. Divorcio por causal – Conductas que vulneran los deberes del

matrimonio contemplados por ley el cual deben ser acreditados
para la disolución del vínculo matrimonial. Proceso más complejo
para el solicitante.
2. Divorcio sin Causal. – Cualquier cónyuge independientemente
puede solicitar el divorcio sin acreditar alguna causal. Obteniendo
un proceso más rápido.
Entonces podemos observar al divorcio por causal una carga emocional y
procesal negativa donde no se estaría respetando el derecho a la intimidad
personal y familiar.

Para ello citamos un fragmento de una jurisprudencia acerca de la causal

de adultero, donde el Recurso Casatorio N° 550-2004, señala que “…El
divorcio por causal de adulterio, procede cuando uno de los cónyuges
tiene relaciones sexuales con un tercero, requiriéndose que se acredite la
existencia de la cópula sexual” (como se citó en Quevedo, 2015, p.15).
Asimismo, mediante el expediente Nº 363-98, 1998 “La copia fotostática del
acta de nacimiento del menor, no es prueba suficiente para acreditar el
adulterio ya que no aparece el demandado como declarante de la menor,
en cuanto a las cartas amorosas como prueba tampoco producen plena
convicción. (como se citó en Varsi Rospigliosi, 2007, p.43). Lo que significa
que el demandante no consiguió el divorcio, por falta de pruebas
contundentes ante el juez competente.

Cuando nos referimos a la causal de la homosexualidad sobreviniente al

matrimonio, este “es una causal objetiva, que no implica juzgar sobre el
motivo que la generó, sino, la comprobación del supuesto de
homosexualidad sobreviniente al matrimonio” (Canales, 2013, p.156),
“resulta necesario un informe pericial para acreditar la homosexualidad del
cónyuge culpable” (Varsi, 2011,p.348).Consideramos que no es posible
responsabilizar la homosexualidad al cónyuge culpable, estos cambios son
de voluntad natural de la persona como ser humano. A parte que sea
considerada como una causal ¿No se estaría vulnerando la intimidad
personal del cónyuge ´culpable´? y ¿El derecho a la intimidad familiar?
Son claras las respuestas.

Es evidente que existe la complejidad en el momento de encontrar las

pruebas para acreditar en el proceso de divorcio, en este punto nos parece
importante citar a Cantuarias, Fernando (1991) señalando que:” La familia y
el matrimonio, son instituciones que se nutren de una serie muy compleja
de factores, lo que hace difícil, el establecer objetivamente cuales son las
causas que llevan o llevarán a su destrucción de estas mismas” (p.68)
En la actualidad, muchos cónyuges interesados en divorciarse, tienen
cierta inseguridad de iniciar el proceso judicial por la falta de certeza en la
decisión del juez o por la ausencia de pruebas. Por ello, la idea de remediar
dicho matrimonio desgastado, es insostenible porque puede producirse
situaciones de violencia familiar. El Estado reconoce a la familia y al
matrimonio como piezas fundamentales para la sociedad, no negamos la
importancia de estas, sino destacamos que como seres humanos estamos
en constante cambio de pensamiento, por ende, tampoco pueden quedar
sujetas por la sanción. Entonces ¿Todo el proceso dependerá de las
pruebas presentadas por parte del cónyuge interesado?
Lamentablemente sí. ¿Estamos ante una ausencia de
constitucionalización dentro del divorcio por causal? Posiblemente.

4. La importancia de los derechos fundamentales en el divorcio

La finalidad de los derechos fundamentales es la protección individual e
integral que posee dignidad. En nuestra Constitución, la protección de la
dignidad humana es el deber del Estado, inherente a la persona, donde
este posee dignidad por ser libre y único. Sabemos que la dignidad y
libertad van de la mano, la definición de la libertad es compleja en el
ámbito jurídico – político, pero con un solo fin de ser una persona libre que
pueda hacer lo desee o no, sin ocasionar interferencia a terceros. Por lo
tanto “todos los legisladores deben tener en cuenta tal influencia de los
derechos fundamentales en la creación, interpretación y aplicación de las
normas jurídicas” (Hesse Konrad, 2001, p.58).

Asimismo, el Tribunal Constitucional establecido en la STC 2868-2004, F.J.

14 menciona que:

El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el artículo 2° de la

Constitución, señala que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo,
que se encuentra referido a la capacidad del individuo de desarrollar con
plena libertad para el ejercicio de la autonomía moral, mientras no vulnere
los derechos fundamentales. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2004)

Por otra parte, el derecho a la intimidad se encuentra en el artículo 12 de la

DUDH, mencionamos estos derechos porque lamentablemente no
observamos dicho cumplimiento dentro de las causales del divorcio.
Entonces la finalidad de esta figura moderna del divorcio sin causal, es la
derogación de las causales para obtener la disolución, en base a la
autonomía de voluntad de la persona que no desea seguir con la relación,
su característica principal es el respeto de los derechos fundamentales de
la persona, pues esta figura se consideraría suficiente con los requisitos
procesales correctos para tener firmeza judicial de la disolución. Referente
a ello, coincidimos con Carballas Llanas, Andrea (2004) señala:

La existencia de causales para acceder al divorcio para demostrar la culpa

al Estado pueda autorizar a divorciarse o separarse es una clara
vulneración de derechos en la vida privada y limita la autonomía de
voluntad. (p.193).

5. El Derecho Civil Constitucional y el divorcio incausado

Observamos que el Derecho Civil Constitucional está influenciado por los
principios relacionados a los derechos fundamentales, pero tal relación es
controvertida por algunos representantes, señalando la ausencia en las
normas jurídicas. Otros autores señalan que las normas jurídicas ya no son
interpretadas con una formalidad rígida del Código Civil, sino acorde a los
criterios y regulaciones de nuestra Constitución. En el presente siglo XXI
afirmamos la influencia constitucional en instituciones del Derecho Civil
como el matrimonio, la familia, entre otras. Pero por otro lado observamos
la carencia de constitucionalización en la figura del divorcio sancionador-
remedio, el cual no analizaron el respeto de algunos derechos
fundamentales de la persona. Coincidimos con Kelsen quien señala que
“Cualquier constitución que no tenga instrumentos para hacerla respetar,
no merece el nombre de Constitución” (como se citó en Bullard &
Fernandez,1997, p. 25).

Así mismo Rodríguez Piñero, Miguel manifiesta:

No existe ninguna dificultad para que los derechos fundamentales

desarrollen también su eficacia en la esfera privada. La dignidad, la
libertad, el pleno o libre desarrollo de la personalidad, ha de cuidarse no
solo frente al Derecho Público sino también frente a al Derecho Privado.
(como se citó en Bullard & Fernandez,1997, p.27)

Por eso la constitucionalización debe ser un elemento imprescindible,

como mecanismo en la formación y práctica del conocedor del Derecho
Civil. En el ámbito nacional Atienza, Manuel sostiene:

La presencia del Derecho Civil Constitucional en el Perú, está subyacente.

Lo que pasa es que es necesario que la judicatura asuma una mayor
audacia en su razonamiento jurídico, acorde a las modernas y tendencias
que vienen imperando en el pensamiento jurídico contemporáneo. (como
se citó en Eto Cruz, 2013, p.107)

6. El divorcio en México
El Distrito Federal de México fue el primer estado de ese país en regular la
figura del divorcio incausado en el Código Civil desde el año 2008, el cual
“suprime la necesidad de acreditar alguna causal para solicitar el divorcio,
permitiendo la disolución del vínculo, con la solicitud de uno de los
cónyuges” (Castañeda Rivas, 2010, p.). Uno de los motivos que impulsó esta
regulación fueron: el nivel de feminicidios, la autonomía de voluntad de los
cónyuges, la intimidad tanto personal como familiar, evitar la carga
procesal, eliminar los gastos procesales y la adecuada modificación
normas según realidad social.
7.Conclusión

El Derecho de Familia es una rama que evoluciona constantemente con la

sociedad en el cual la figura del divorcio por causal tiene un proceso
complejo e inconstitucional donde existe la obligación de acreditar
causales con pruebas contundentes del presunto cónyuge culpable,
ventilando asuntos de intimidad familiar y personal ante la juez
competente para poder obtener la disolución matrimonial, en pocas
palabras, la decisión no es ejercida de manera autónoma por parte los
cónyuges. El Derecho de Familia (Derecho Civil) debe tener una adecuada
aplicación constitucional cuya base sea la dignidad humana y la figura del
divorcio debe entenderse como una relación de cambio y compleja donde
es mejor disolver por la decisión unilateral del cónyuge, sin
complicaciones, para una adecuada protección a la familia desde un punto
de vista humano y constitucional.
Referencias

-Bullard, A. & Fernández, G. (1997). Derecho civil patrimonial. Fondo

editorial de la PUCP.

-Canales Terrones, C. (2013). La homosexualidad sobreviniente al

matrimonio como causal de separación de cuerpos y divorcio. El divorcio
en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Editorial Gaceta Jurídica.

-Cantuarias Salaverry, F. (1991). El divorcio: ¿Sanción o Remedio?.PUCP.

Recuperado
de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10884

-Carballas Llanas, Andrea & otros. (2014). El divorcio incausado: Proyecto de

Reforma del Código Civil a la autonomía de voluntad del Derecho de
Familia. RED Sociales.

-Castañera Rivas. (2010). El divorcio con causa versus “incausado”. Cultura

Jurídica.

-Eto Cruz, G. (2013). Constitución y procesos de Constituciones . Adrus D&L.

-Hesse Konrad. (2001). Derecho Constitución y Derecho Privado. Trad. por

Ignacio Gutiérrez. Cuadernos Civitas.

-Tribunal Constitucional. (24 de noviembre del 2004) STC 2868/2004.

-Varsi Rospigliosi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Gaceta

Jurídica.

-Varsi Rospigliosi, E. (2007). Divorcio y separación de cuerpos. Editora

Jurídica Grijley E.I.R.L.

Quevedo Gamboa, P. (2015). “El Adulterio como causal de divorcio en el

Perú vs la Tutela Jurisdiccional Efectiva”. Repositorio institucional de la
Universidad Privada del Norte.