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APUNTES DE DRECHO DE FAMILIA, TERMINACION DEL MATRIMONIO SEGUNDA PARTE.

PROFESOR AUGUSTO SANTIS POBLETE.


Estos apuntes dicen relación con la Temática de Divorcio y han sido
elaborados por el Profesor, en base a textos del Profesor López Díaz,
Barrientos Grandón, Boletines Biblioteca Congreso Nacional, de la Corporación
de Asistencia Judicial y apuntes personales del autor.

DIVORCIO

La ley 19947 sobre Matrimonio Civil, promulgada el 7 de Mayo de 2004 y


publicada el 17 de Mayo de 2004, establece perentoriamente en su artículo 42
nº 4, que el matrimonio termina por “Sentencia Firme de Divorcio”.

Antes de esta ley, no estaba contemplado el divorcio como causal de término


de matrimonio válido, solo existiendo la posibilidad de solicitar la antigua
nulidad de carácter fraudulento, que ya hemos estudiado

Al divorcio podrán optar los que han contraído matrimonio incluso con
anterioridad al año 2004, fecha de promulgación de la ley. Así por ejemplo una
pareja que contrajo matrimonio en el año 1998 , cuando por ende no estaba
aprobado el divorcio, puede sin embargo posteriormente el año 2007, solicitar
el divorcio, siempre cuando se configuren las causales legales.

La inclusión del divorcio en Chile trajo consigo dos cuestionamientos:

a) Retroactividad del Divorcio: Genera una problemática en cuanto a la


constitucionalidad de la norma, en lo relativo a que la ley 19.947 tendría de
esta manera efectos respecto de actos (matrimonios), celebrados con
anterioridad a su promulgación, lo que infringe lo establecido en el artículo 19
nº 3 inciso 5º de la Constitución política, el cual señala que la ley tendrá efecto
para futuro y no afectará situaciones anteriores.

b)Exclusión Matrimonio indisoluble: Genera un cuestionamiento, pues el


concepto de matrimonio del artículo 102 del Código Civil, que lo define como
único e indisoluble para toda la vida, no coincide con una causal de termino,
como el divorcio, que disuelve el vínculo por una causa posterior a su
formación, suprimiendo el carácter que fluye de su definición. Las posturas
doctrinales que fluyen de esta discusión fueron abordadas en el apunte nº 2,
por lo cual se hace remisión a dicho documento.

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Sistemas de Divorcio establecidos en Chile:

1.- Sistema Divorcio Culpa (Artículo 54 de la ley 19947).

2.- Sistema Divorcio por mutuo consentimiento (Art. 55 inciso 1 y 2).

3.- Sistema Divorcio remedio (Art. 55 inciso 3).

1.- Sistema de Divorcio- culpa - sanción, regulado en el artículo 54 de la ley,


que se configura cuando uno de los cónyuges ha incurrido en una causal
señalada en la ley, que hace intolerable la vida en común, debido a una falta
imputable a él, lo que habilita al cónyuge “inocente”, para solicitar el divorcio.

Se establece para solicitar el divorcio, en este sistema Divorcio-culpa-sanción,


una causal genérica contenida en el Artículo 54 de la ley 19947 , que por lo
demás es la misma causal que habilita a pedir separación judicial, es decir “
FALTA IMPUTABLE AL OTRO, SIEMPRE QUE CONSTITUYA UNA
VIOLACION GRAVE DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES ENTRE LOS
CONYUGES Y PARA CON LOS HIJOS, QUE TORNE INTOLERABLE LA
VIDA EN COMUN”.

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando cualquiera de los


cónyuges incurre en los siguientes hechos:

1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad


física o psíquica del cónyuge o de algunos de los hijos:

2.- Trasgresión grave y reiterado de los deberes de convivencia, socorro y


fidelidad propios del matrimonio.

3.-Abandono continuo o reiterado del hogar común: La ley no indica plazo de


duración del abandono continuo, ni el número cuando es reiterado, quedando
en definitiva a criterio del juez apreciarlo.

4.- Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes o simple delitos


que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal:

Estos delitos deben ser necesariamente contra el orden de las familias y


moralidad pública (Aborto, abandono de niños y personas desvalidas, violación,

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incesto, ultrajes públicos a las buenas costumbres, y también pueden ser
delitos contra las personas (homicidio, lesiones, injurias o calumnias).Se
requiere que sean autores, cómplices o encubridores, y además que la
comisión de estos delitos afecte la armonía conyugal.

5.- Conducta Homosexual: La Real Academia de la Lengua española señala


que la Homosexualidad es “La inclinación hacía la relación erótica con
individuos del mismo sexo”.La mera inclinación homosexual no es causal de
divorcio sino que se exteriorice efectivamente.

No se exige que la Homosexualidad no haya sido conocida por el otro cónyuge


al momento de casarse, pues en ese caso se podría alegar una nulidad,
basándose en el error acerca de alguna de las cualidades personales del otro
cónyuge, que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

La ley no indica la gravedad de la conducta homosexual, pero puede ser


cualquiera práctica que haga inequívoca las tendencias homosexuales del
cónyuge.

En algunas legislaciones no se contempla como causal de divorcio, ya que a


no ser clínicamente una enfermedad o conducta desviada, queda la duda de la
justificación de esta conducta como causal.

En nuestra Doctrina Nacional, para el Profesor Orrego señala que su inclusión


se justifica al suponer una infracción del deber de fidelidad, lo que no aparece
muy adecuado, por que en este caso se encuadraría con la causal referida en
el numerando 2, aplicable para homosexuales y heterosexuales.

El profesor Carlos Peña, por su parte, señala que la ley supone que la
homosexualidad es una opción que es posible juzgar en base a un criterio
normativo de culpa, lo que hará que esto se defina bajo un criterio
jurisprudencial.

6.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la


convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos.

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Lo anterior significa que son impedimentos que se reflejan en la dependencia
física y psicológica, tanto de las drogas o el alcohol. Para acreditar estas
causales se requiere que estas enfermedades estén diagnosticadas y se
pruebe esta circunstancia. Es necesario que la magnitud de la enfermedad
debe influir en la convivencia armoniosa del grupo familiar, siendo más
aconsejable preferir la declaración de divorcio al mantenimiento del mismo
estado destructivo de las cosas.

7.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Implica una violación al deber de velar por el interés superior de los hijos, que
significa una inhabilitación moral para ejercer la tuición, pudiendo el juez confiar
la tuición a otras personas autorizadas por ley. También el intento por prostituir,
implica la violación del deber de respeto y protección reciproca entre los
cónyuges.

En el caso de divorcio culpa-sanción, no podrá demandarse en ningún caso por


el cónyuge que dio origen a la causa que se invoca como fundamento de la
declaración de divorcio.

Por ejemplo, si uno de los cónyuges ha intentado prostituir al otro, no puede


pedir el divorcio por esa causal, pero si podría hacerlo por un cese efectivo de
la convivencia por mas de tres años, si logra acreditarlo con los medios de
prueba contemplados en la ley.

Sistema de divorcio por mutuo consentimiento (Artículo 55 Inc. 1 y 2 ley


19947).

Existen dos mecanismos contemplados en la normativa legal:

El primero, es que los dos cónyuges soliciten al juez de familia, patrocinado


por un solo abogado, acreditando que llevan mas de un año de cese de
convivencia, que se decrete a su respecto el divorcio. Es importante que se
acompañe un acuerdo completo y suficiente, en los mismos términos que nos
referimos en el apunte Terminación del Matrimonio, parte 1, precisamente en la
separación de hecho.

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No basta la voluntad de las partes, para que se otorgue el divorcio, sino que su
base esencial se encuentra en el cese efectivo de su convivencia.

El cese de convivencia, otorga fecha cierta, siempre que sea acreditado por los
mecanismos que establece la ley de Matrimonio civil respecto de la separación
de hecho, es decir:

a) Escritura Pública o acta extendida y protocolizada ente notario público.(letra


a del Artículo 22 de la ley 19947)

b) Acta extendida ante un oficial del registro civil (letra b del Artículo 22 de la
ley 19.947).

c) Transacción aprobada judicialmente.

También lo será la notificación de la demanda, cuando los cónyuges solicitan


regulación de relaciones mutuas, en juicios de alimentos, tuición, relación
directa y regular.

Asimismo será fecha cierta, si no hubiese acuerdo ni demanda entre los


cónyuges, cuando habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a
la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en la letra
a y b del artículo 22 , o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una
gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente.

Este plazo de cese de convivencia de un año, se interrumpe, cuando los


cónyuges reanudan la vida en común, con animo de permanencia.

Sistema de Divorcio – Remedio

Es llamado así al buscar por la existencia de un lapso de tiempo de cese de


convivencia (3 años), se pueda subsanar los efectos de un matrimonio válido,
sirviendo de remedio para una situación de ruptura de la convivencia
matrimonial.

Lo establece el inciso 3 del artículo 55 de la ley 19947, y se dará lugar, salvo


que a solicitud de la parte demandada por esta causal, el juez verifique que el
demandante durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento

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reiterado a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de
los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

Es una situación en que se pide una declaración unilateral de divorcio, por


parte de uno de los cónyuges, es decir no necesita el acuerdo del otro cónyuge

Como requisitos, se establecen los siguientes:

a) Cese efectivo de la convivencia conyugal : Se refiere al animo de


separación, mas que a la separación de cuerpos, por que puede haber
cónyuges que vivan en una misma casa, pero que hace bastante tiempo
no tengan animo matrimonial o affectio matrimonialis.

b) Plazo mínimo de tres años al cese efectivo de la convivencia conyugal:


Este plazo de 3 años se cuenta desde la fecha cierta de cese de
convivencia, los cuales son los mismos que el presupuesto anterior. Se
requiere que no haya existido reanadución de la vida en común por el
plazo de 3 años, aplicándose los mismos términos y principios de la
reanudación de la vida en común, estudiados para la separación judicial.

c) Cumplimiento por el demandante de sus obligaciones de alimentos para


con su cónyuge e hijos: Ejemplo, un hombre pide al tribunal el divorcio,
por la causal de cese efectivo de la convivencia por mas de tres años,
pudiendo la mujer oponerse a que se decrete el divorcio, si prueba que
pudiendo hacerlo, no ha dado cumplimiento el demandante al pago de
alimentos tanto al cónyuge como a los hijos.

Aspectos respectos de la demanda de Divorcio:

Esta demanda tiene los siguientes caracteres:

a) Es de carácter irrenunciable: Lo que significa que una persona no puede


en forma previa, por ejemplo en escritura pública, comprometerse a no
ejercer en el futuro una acción de divorcio en contra de su cónyuge.

b) Es de carácter inprescritible: De esta forma, pueden pasar muchos años


y pedir posteriormente el divorcio.

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c) Se debe ejercer personalmente, salvo que sea menor de edad o
disipador interdicto, en cuyo caso la puede ejercer uno u otro.

EFECTOS DEL DIVORCIO.

Debemos hacer una distinción respecto de terceros y entre los cónyuges (que
pasan a ser antiguos cónyuges).

a) Efectos respecto de terceros: Los afecta la declaración de divorcio, una


vez que se subinscriba al margen de la inscripción matrimonial.

Por Ejemplo, El banco para no poder dirigirse sobre el patrimonio de la


Sociedad Conyugal, debe existir la subinscripción del divorcio, de lo
contrario puede hacerlo perfectamente.

b) Efectos entre los cónyuges: Tal como lo señala el artículo 59 de la ley


19947, el divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada o
firme la sentencia que lo declare. Sin embargo para tener el estado civil de
divorciados, se requiere la subinscripción al margen de la inscripción
matrimonial

Los efectos del divorcio son:

- Los cónyuges quedan habilitados para contraer matrimonio nuevamente,


recordemos que en caso de separación judicial no se puede.

- Se extinguen los derechos y obligaciones que se fundan exclusivamente


en el matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho
de alimentos, sin perjuicio de lo que se señalará a propósito de la
compensación económica.

- Se hace procedente la compensación económica :

Compensación Económica.

La Compensación económica está reglamentada en los artículos 61 y


siguientes de la ley 19.947.

Es un mecanismo que tiende a proteger al cónyuge más débil en un proceso de


nulidad, separación o divorcio.

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Se justifica por el desequilibrio que se puede derivar de una ruptura
matrimonial, teniendo presente que se extingue la obligación de socorro con la
declaración de divorcio, especialmente el de proporcionar alimentos.

Se configura cuando a consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los


hijos o las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que podía y quería, gozando del derecho a que
cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la


compensación, se considerará especialmente la duración del matrimonio y
patrimonial de ambos, la buena o mala fe, la edad y el estado de salud del
cónyuge beneficiario, su situación en materia de beneficios previsionales y de
salud, su calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge.

Si se hubiere decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, el juez


podría denegarle al culpable de la causal que dio origen al divorcio, la
compensación económica que le habría correspondido .

En la practica se puede pedir en la demanda y también en la demanda


reconvencional, es decir cuando el demandado cónyuge mas débil contesta el
divorcio, solicitando la referida compensación. Incluso si una de las partes no lo
pide en la demanda, el juez de familia les informará este derecho en la
audiencia preparatoria.

El juez fijará el pago de la compensación a través del pago de un monto de


dinero determinando, estando facultado a determinar que el pago sea por
cuotas, pudiendo también fijarla en la constitución de derechos de usufructo,
uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor.

También su monto y forma de pago de la compensación, puede determinarse


de común acuerdo a través de un acuerdo completo y suficiente.

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La compensación económica procede cualquiera sea el régimen patrimonial del
matrimonio.

Otros Aspectos de Derecho de Familia que se suscitan en el marco del


divorcio, nulidad y separación, contenidos en la ley 19947 y en la ley
19968 sobre tribunales de Familia:

1,- Conciliación:

Solicitada la separación o el divorcio, el juez durante la audiencia preparatoria


puede instar a las partes a una conciliación, examinando las condiciones que
contribuirán a superar el conflicto de la convivencia conyugal (regular lo relativo
a alimentos, tuición, relación directa y regular para con los hijos) y verificar la
disposición de las partes para la conservación del vínculo matrimonial.

2.- Mediación: Es un sistema de resolución de conflictos en el que un tercero


imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar
por si mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.

Se encuentra regulado en la ley de tribunales de familia (Art. 103 a 114), como


en la ley de matrimonio civil (Artículo 71 a 79).

Los mediadores son solo facilitadotes de acuerdo , pero no deciden


judicialmente los conflictos, tal como lo señalaron sus compañeros en la
disertación respectiva.

Principios de la Mediación:

- Igualdad: El mediador cerciorará que las partes se encuentren en


igualdad de condiciones para arribar a acuerdos, si no es posible,
declarará terminada la mediación.

- Voluntariedad: Las partes siempre podrán retirarse de la mediación en


cualquier momento.

- Confidencialidad: Lo que se diga en las sesiones de mediación, no


puede revelarse por el mediador, y además cualquier aspecto que se
exponga en las sesiones no puede invocarse en el procedimiento judicial
subsiguiente.

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- Imparcialidad: No pueden favorecer a ninguna de las partes, y
cualquiera actuación que tendiera a la parcialidad, ameritará que
cualquiera de las partes solicite nuevo mediador.

- Interés superior del niño.

- Opinión de terceros: En virtud del cual, el mediador velará para que se


consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a
la audiencia, a quienes también podrá citar.

Existen casos de mediación obligatoria, otras voluntarias y también


prohibidas:

a) Mediación Obligatoria: Antes de la interposición de la demanda, se debe


someter a mediación, en caso de derecho de alimentos, cuidado personal y
el derecho de relación directa y regular, aún cuando se deban tratar en el
marco de divorcio o separación judicial.

No será necesario la mediación en los casos que estas situaciones de


alimentos, cuidado personal o relación directa y regular, se traten en el
marco de un divorcio culposo.

b) Mediación permitida: En todos los casos de materia de familia, en que no


exista prohibición expresa. En los casos de violencia intrafamiliar solo se
puede realizar en los supuestos de suspensión condicional de la dictación
de la sentencia, contemplada en el artículo 96 y 97 de la ley 19968.

c) Mediación Prohibida: Asuntos relativos al estado civil de las personas, la


declaración de interdicción, causas sobre maltratos de niños, niñas o
adolescentes y los procedimientos de adopción.

Es decir si voy a demandar de alimentos a mi padre, lo primero que debo


hacer es solicitarle al tribunal que designe a un mediador, quién citará a
sesiones a mi padre y a mi, con el objeto de arribar a un acuerdo. Si se
llega al acuerdo se levantará un acta de mediación, la que será llevada al
juez de familia, con el objeto de que se apruebe el acuerdo. Si la mediación
no fructifica, tanto por que no concurre la otra parte sin justificación a la
primera sesión, o por que no se pueden consensuar adecuadamente las

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posibles soluciones, se entrega al demandante un documento que acredita
el fracaso de la mediación, pudiendo con este documento recién demandar.

Todo el proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, desde


que se comunica al mediador su designación por parte del juzgado de
familia.

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