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LA CONSTRUCCIÓN DE
LA CIUDADANÍA DEL
MENOR DE EDAD

LUCÍA VÁZQUEZ-PASTOR JIMÉNEZ

fluctora en Derecho
Uoiuersidad Pablo de Olavide

tirant lo blllanch
Valencia, 2009
 Cupyrighr ® 2009

Todos los derechos reservadosNi la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse
o trdsnsmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecinico, incluyendo foto-
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Encasodeerratasyacrualizaciones, laEditorialTirant lo Blanchpuhlicar1 lapertinente A mi maestra, la Profesora Rosario Vatpuesta

corrección en la pígina web www.tirant.com (http://www.tiranr.com). rernanaez, por compartir conmigo su inmensa
1—’ —

sabiduría. Por su infinita disposición, sus valiosas

enseñanzas, sus sabios consejos, sus oportunas su
gerencias, su constante dirección y su inestimable
ayuda, que han hecho posible la culminación de
esta obra. Con mi mayor afecto y reconocimiento.

© LUCÍA VÁZQUEZ-PASTOR JIMÉNEZ

© TIRANT LO FLAN CH
EDITA: TIRANT LO BLANCI-l
C/ Artes Gr1ficas, 14 46010 Valencia
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 Prótogo

El libro de la Dra. Lucía Vázquez-Pastor]irnénez La construcción de la

ciudadanía del menor de edad responde a una propuesta inetodológica que
pretende ser diferente, pues aborda la situación jurídica del menor de
edad desde su condición de ciudadano, es decir, corno miembro activo
de la comunidad en la que se integra. A taL fin, parte de una noción de
ciudadanía que supera la idea aún muy extendida que la identiflca con
el goce de la nacionalidad y le atribuye como principal seña de identi
dad la participación política mediante ei ejercicio del derecho al voto.
Una visión en cierta medida reduccionista y estática que está siendo
superada or una concepción más dinámica que tiene mucho que ver
con el ejercicio efectivo de los derechos como factor imprescindible
para la construcción de la democracia, de tal manera que sólo mediante
el disfrtite real de los derechos reconocidos en la Constitución se puede
hablar de ciudadanos que participan activamente en los destinos de la
sociedad. Es ésta una exigencia del Estado Democrático y Social que
vino a remediar ci déficit de ciudadanía del modelo liberal burgués,
traspasando a tal fin la triera declaración formal de titularidad de los
derechos para reparar en el ejercicio efectivo de los mismos, poniendo
con ello de relieve su compromiso con la igualdad sustancial. Surgen así
nuevas encamaciones de sujetos de derechos destinatarios de normas
específicas que tienen en cuenta la situación de desventaja en la que
se hallan determinados colectivos para implementar políticas públicas
destinadas a la protección de sus intereses. Hablamos entonces de los
sujetos diferenciados del Estado Social, entre tos que se encuentran, sin
duda, los menores de edad.
A partir de esta premisa, la Dra. Vázquez-Pastor aborda su investiga
ción desde la perspectiva del menor de edad, superando así el plantea
miento excesivamente tradicional que lo sitúa en un contexto familiar,
para uhicarlo en la sociedad a la que pertenece, si bien no pierde de
vista en ningún momento los dos vectores que conforman la protec
ción del menor, el deber de asistencia de los padres y guardadores, y la
responsabilidad del Estado; una responsabilidad, ésta última, que no
está mediatizada por las funciones que el artículo 39 de la Constitución
18 Prátogo
le asigna a la familia, sino que corresponde directamente a los poderes
públicos.
Con fino puiso de jurista, la autora entra de lleno en el análisis de
algunos derechos cuya titularidad y ejercicio corresponden al menor de
edad. Concretamente, aborda el estudie del derecho a recibir informa
ción, del derecho a la libertad ideológica, del derecho de asociación,
junto al derecho de participación política. Derechos éstos emblernáti
cos de la autonomía del menor de edad y su implicación en los destinos
de la sociedad a la qtie pertenece, y que reflejan la dialéctica en la que
se desenvuelve el desarrollo de su subjetividad, es decir, entre la ne
cesidad de protección y el reconocimiento de un ámbito de decisión
personal lígada a su madurez.
Como no podía ser de otra forma, en una obra que quiere reflejar las
conductas de unos menores que se van haciendo mayores y que han de
afrontar los retos de una sociedad viva que evoluciona a impulsos de
corrientes de opinión y cornportatnientos individuales y colectivos, la
autora no se limita a hacer un estudio teórico de los derechos aludidos,
sino que afronta los retos de esa ciudadanía, enfrentándose a cuestiones
tan interesantes como complejas. Nos referimos, por poner algún ejem
plo, al derecho del menor de edad a ser informado cuando es sometido
a una medida de especial protección o de internamiento, o sobre su
estado de salud. Estudia igualmente, en el contexto de su derecho a la
libertad ideológica y en el marco de la laicidad estatal, el derecho a ele
gir el tipo de educación que quiere recibir conforme a sus convicciones,
la opción por la enseñanza no reglada y sus consecuencias con arreglo
a la normativa vigente, incorporando el derecho que asiste a los padres
para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones, en cuyo contexto se plantea el
uso por las niñas del velo islámico, o la negativa del menor a someterse
a un tratamiento médico por razón de sus creencias; cuestiones éstas de
gran actualidad que no rehuye la autora. AL mismo tiempo anatiza las
funciones que le han sido asignadas a los poderes príblicos para la reali
zación efectiva de estos derechos por parte de los menores de edad. Una
autora que, de nuevo, no defrauda; antes al contrario, nos vuelve a de
mostrar que ci Derecho se construye a partir del dato normativo, pero
Rosario Valpi testo 19
se alimenta y nutre de los principios y valores que impregnan el Orde
namiento, y de los que hay que extraer las soluciones que demanda el
presente, peto también las que se puedan avizorar para el futuro; sobre
todo, silo que se aborda es el ejercicio de derechos fundamentales.
El estudio del derecho de asociación del menor de edad la lleva a
un escenario muy distinto, un escenario jurídico en el que se impone
un análisis más pormenorizado de una realidad bien diferente, dado
que su ejercicio requiere de una puesta en escena que ha de tener en
cuenta la capacidad del menor, la intervención de sus representantes,
la condición de socio, la responsabilidad en la que pueda incurrir aquel
último, y cuantas cuestiones de índole civil plantee el desarrollo de este
derecho; todo lo cual nos revela a una jurista que con soltura aporta
soluciones a los problemas más concretos que plantea la realización de
este derecho.
Finalmente, el libro toma vuelo y entra en ci derecho de participa
ción política de los menores de edad, insuficientemente resuelto por
un Ordenamiento que se desenvuelve conforme a los parámetros de
una noción de ciudadanía, como dijimos al principio, excesivamente
tradicional. Por ello la autora termina con una propuesta que responde
a lo que ha sido la tónica del libro, el reconocimiento de un mayor
ámbito en el ejercicio de este derecho, que necesariamente ha de plan
tear como propuesta de ¡ege ferenda, dada la contundencia con que se
manifiesta en este caso su ley reguladora.
El estudio de la situación jurídica del menor de edad, siqtliera sea
desde la perspectiva desde la que se aborda en esta obra, requiere afron
tar materias que afectan directamente al Derecho civil, puesto que en
ese ámbito normativo hay que resolver los problemas ligados a su capa
cidad de obrar, que necesariamente hay que plantearse como una cues
tión previa. Incluso, cciando lo que se trata es un derecho fundamental,
las herramientas conceptuales, la hermenéutica normativa y los recur
sos técnicos necesarios para su estudio, se nutren aún hoy de esta rama
del Derecho. Es ésta, pues, una obra de una civilista que aborda con
los conocimientos propios de su disciplina una materia de gran tras
cendencia para la construcción de la democracia, a la que no podemos
estar ajenos los que nos dedicamos a la investigación.
20 Prólogo

No obstante, la versatilidad de los temas y ci tratamiento que de Abreviaturas

ellos se hace nos ofrece una obra de dimensión interdisciplinar, impres
cindible si queremos atrapar en toda su dimensión la subjetividad del AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado
menor de edad, que no admite disecciones ni parcelas. ADC Anuario de Derecho Civil
AP Audiencia Provincial
RosARio VALPUESTA FERNÁNDEZ
art(s). artículo(s)
Sevilla, 4 de abril del 2008 BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alernón)
BlM] Boletín de Información del Ministerio de Justicia
BOE Boletín Oficial del Estado
CC Código civil
CCAA Comunidades Autónomas
CcJC Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil
CDN Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General (le las Naciones Unidas el 20 (le noviem
bre de 1989
CE Constitución Española
CEDH Convenio Europeo para la Protección de ios Derechos Hu
manos y Libertades fundamentales, de 4 de noviembre de
1950
cit. citada
coord(s). coordinador(es)
CP Código penal
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
dir(s). director(es)
DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea
cd. edición
E] B Enciclopedia Jurídica Bósica
EOMF Estatuto Orgónico del Ministerio fiscal
ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores
La Ley Revista Jurídica Española La Ley
 AhrevicimrLis r\breviaturas 23
22
ra de la RGD Revista General del Derecho
LDP Ley 41/2002, de 14 de noviembre, hsica regulado
oblig acion es en ma RGL] Revista General de Legislación y]urisprudencja
autonomía del paciente y de derechos y
teria de información y documentació n clíni ca
R]C Revista Jurídica de Catalunya
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil RRC Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba
l
LRC Ley de 8 de junio de 1957, sobre ei Registro Civi el Regtamento de la Ley del Registro Civil
Ley orgmnica SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
LO
dad de la
LOCE Ley Org6nica 10/2002, de 23 de diciembre, de Cali 55. siguientes
Educación STC Sentencia del Tribunal Constitucional
del Derecho
LODE Ley Orgínica 8/1985, de 3 de julio, reguladora STS Sentencia del Tribunal Supremo
a la Educación STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
LOE Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación TC Tribunal Constitucional
n Gene
LOGSE Ley Orgónica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenació TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ral del Sistema Educativo
ra del Dere tra]. traducción
LODA Ley Orginica 1/2002, de 22 de marzo, regulado
TS Tribunal Supremo
cho de Asociación
Religiosa vid.
Ley Orgmnica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad
véase
LOLR
ección Jurí vol. volumen
LOPJM Ley Orginica 1/1996, de de 15 de enero, de Prot
igo Civil y
dica del Menor, de modificación parcial del Cód
de la Ley dIc Enjuiciamiento Civil
Políticos
LOPP Ley Orgmnica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos
Electoral
LOREG Ley Orgmnica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen
General
ra de la res
LORPM Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, regulado
ponsabilidad penal de ios menores
MP Ministerio fiscal
núm. número
NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica
pig(s). pígina(s)
RC Registro Civil
RD Real Decreto
RDN Revista de Derecho Notarial
RDP Revista de Derecho Privado
REDC Revista Española de Derecho Constitucional
 Introducción
El concepto de ciudadanía que subyace en esta obra, sin perjuicio
de previsiones ulteriores, supone y representa ante todo el pleno reco
nocimiento de derechos que caracteriza al ciudadano en las sociedades
democráticas contemporáneas; esto es, los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales. Mas, se ha de precisar que dicha
acepción no se tirnita a la mera titularidad de tales derechos, pues éstos
son condición necesaria pero no suficiente de aquélla. La ciudadanía
implica también su efectivo disfrute por las personas qcte se integran
en una comunidad organizada. Significa, por ende, que la participación
real y efectiva del ciudadano en la colectividad exige la realización de
todas sus posibilidades en lo que concierne al ejercicio de los derechos
que le son constitucionalmente reconocidos, porque si cilo no fuera así,
su implicación en los destinos de la sociedad se vería muy mermada por
mor de estas carencias, resintiéndose con ello la democracia.
Estas afirmaciones tienen aún más relevancia cuando se trata del
menor de edad. La idea hasta hace poco vigente que le negaba incluso
la subjetividad jurídica requiere de un esfuerzo añadido para reafirmar
su condición de persona, y como tal, de titular de todos los derechos in
herentes a la misma. Además, al menor se le ha ubicado generalmente
en el ámbito familiar; ahí se han fijado sus derechos y sus obligaciones,
se ha determinado su status jurídico, hasta el punto de que su capacidad
de obrar se ha definido desde la perspectiva de la representación legal
que compete a sus padres o su tutor.
Es cierto, no obstante, que se han dado pasos para definir su status
desde otra perspectiva. En esta línea, se han regulado las situaciones
de riesgo y desamparo, que suponen ya una implicación de los poderes
públicos en sci protección, como no podía ser de otra forma de acuerdo
con el art. 39 CE; igualmente, se le han reconocido otros derechos liga
dos a su participación social y autonomía personal. Pero, en todo caso,
estas disposiciones han venido a completar la regulación de su situación
jurídica, que no ha terminado de salir del estricto ámbito familiar.
En este trabajo se pretende dar un paso más, consistente en ubicar
definitivamente al menor como ciudadano integrado en la sociedad, y
 Introducción 27
26 Introducción
corresponden, y que par del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro de nuestro
corno tal, titular de todos los derechos que le país. Asimismo, de esa enumeración legal se han seleccionado los tres
itando los citados dere
ticipa en la comunidad a la que pertenece ejerc derechos citados por su especial trascendencia en la construcción de la
o que requiere, asimismo,
chos de acuerdo con su madurez; un ciudadan ciudadanía del menor, toda vez que favorecen el ejercicio de su autono
de especial protección. mía personal y facilitan su participación social.
plantea, corresponde al
Y precisamente desde la perspectiva que se Para ser más precisos, los derechos a ser informado y a la libertad
nsa del menor, del que en
Estado un papel de primer orden en la defe ideológica se encuentran en estrecha conexión con dicha autonomía
la familia, si bien es cierro
ningún caso se puede prescindir. Respecto de personal del menor, mientras que el derecho de asociación es, sin duda,
en el cuidado y formación
que la responsabilidad de los padres y tutores emblemático de su participación en la sociedad. A través del ejerci
ional, ello no obstante,
del hijo e pupilo tiene un fundamento constituc cio eficaz de estos derechos por sí mismo, el menor podrá implicarse
or, es decir, no pueden ser
no debe distorsionar la ciudadanía del men en la vida social, dejando atrás el papel de mero espectador, para dar
an, que mediaticen su
tan determinantes las funciones que se le asign paso al de un sujeto activo que interviene de forma real y efectiva en
se defina exclusivamente
situación jurídica hasta el punto de que ésta la comunidad, de acuerdo con su madurez, Tal participación activa es
guardadores, y no por su
por la dependencia y sujeción del menor a sus imprescindible, además, para satisfacer la necesidad de autonomía o
condición de ciudadano. tendencia constante que toda persona tiene, en principio, a construir
or desde dicha pers
Para ci estudio de la situación jurídica del men su propio desarrollo y a integrarse de forma satisfactoria en la socie
se ha considerado de sumo dad. No obstante, conviene tener en cuenta que, incluso limitándose
pectiva de la construcción de su ciudadanía,
el significado y alcance de la presente exposición al estudio de los mencionados derechos funda
interés dedicar un primer capítulo a precisar
o determinar la acepción de mentales del menor, no será posible abordar todos y cada uno de los sim-
esta vieja noción. Se pretende de este mod
nte obra. puestos, conflictos y situaciones que pueden surgir en el ámbito de cada
ciudadanía desde la cual se desarrollará la prese
cuestión previa que uno de ellos, por razones evidentes: en primer lugar, por su extensión
El segundo capítulo aborda el análisis de una prácticamente inabarcable y, en segundo lugar, por la imposibilidad de
es sobre los que se asienta
constituye uno de los presupuestos elemental identificarlos en su totalidad, ya que consrantemnejte están surgiendo
cto a ios derechos funda
la posición jurídica del menor de edad respe nuevos stlpuestos con el devenir de la realidad social. Por ello, lo que
ión de su ciudadanía, En
mentales, que son básicos para la construcc se pretende, sin caer en un excesivo teoricismo, es elaborar las líneas
itar las facultades que le
concreto, se plantea su capacidad para ejerc maestras para la definición de las situaciones, el tratamiento de los pro
de acuerdo con su nivel de
corresponden en virtud de estos derechos blemas, y la Solución de los conflictos.
unas consideraciones ge
madurez, lo que conduce a que se desarrollen
de obrar de los menores de Por último, sin perjuicio de que la concepción de ciudadanía que
nerales sobre la regulación de la capacidad
aquí subyace no refleje exclusivamente tal como se podrá constatar,
edad en nuestro Ordenamiento jurídico.
la pertenencia a una comunidad políticamnente organizada, de la que la
can, cada uno de ellos,
Los capítulos tercero, cuarto y quinto se dedi intervención en los procesos electorales es su principal manifestación,
tales del menor: el de
al estudio de los siguientes derechos fundamen no puede dejar de ahordarse en un trabajo como éste la dimensión po
la libertad ideológica y el
recho a recibir información, el derecho a lítica que lleva implícita dicha noción, pues lo cierto es que la signi
se ha considerado opor
derecho de asociación. Para esta delimitación ficación más genuina y originaria de la ciudadanía está estrechamente
que recoge la Ley Orgánica
tuno partir de la enumeración de derechos relacionada con el derecho de participación política, Al análisis de di-
ésta la cumbre normativa
de Protección Jurídica del Menor, por ser
 Introdttcczu)fl
28
que a continuación
cha dimensión se dedica el capítulo final de la obra
comienza.
Capítulo Primero
Un punto de partida. La Noción de
cíudadanía precisión de su significado

1 y al cance

1. CRISIS DE LA CONCEPCIÓN iLUSTRADA DE

CIUDADANÍA
En su acepción tradicional, el término ciudadanía connota el vín
culo jurídico que liga a un individuo con el Estado-nación del que es
miembro y, por tanto, la condición jurídica que le habilita para partici
par plenamente en sus decisiones, a través esencialmente del derecho
de voto. Desde este punto de vista, la ciudadanía se encuentra estre
chamente vinculada a la nacionalidad, siendo ésta tin presupuesto de
aquélla. Tanto es así, que se identifican plenamente ambos conceptos.
Dicha noción surge como una exigencia del Estado liberal, tendente a
abolir la división estamental del Antiguo Régimen y constituir un único
status basado en la proclamación de la igualdad de todos los individuos
ante la ley. Se consagró así la igualdad formal de los ciudadanos, enten
dida ésta como la superación del particularismo jurídico que había domi
nado las relaciones en el Antiguo Régimen. Sin embargo, la mencionada
igualdad se identificaba con la uniformidad del Ordenamiento en torno
a cm solo ciudadano, concretamente, el hombre burgués de raza blanca,
pues es éste el que desde su posición de preeminencia política, social y
económica, se encontraba en condiciones de encamar en toda su dimen
sión el sujeto de derecho nacido tras la Revolución; los demós, aquéllos y
aquéllas a los que el cambio social no había alcanzado, ni se les Permitió
alcanzarlo, no tuvieron la oportunidad de asumir un promgonismoen
el nuevo Orden jctrídico que se consagró’. En esta línea, PEREZ LUNO

VALPUESTA FERNANDEZ, R, “La ciudadanía de tas mujeres”, en DE

LA FUENTE NÚÑEZ DE CASTRO, M. 5. y LIÑÁN GARCÍA, A. fcoords.),
 La construcción de (a ciudadanía del menor de
edad Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 31

ciudadanía informó los procesos porqttc se goza de los derechos reconocidos constitucjonal;fleflte como
afirma que la concepción ilustrada de la
on la consagración de esta ca tal.
revolucionarios burgueses, que determinar
derecho liberales. En ellos la
tegoría jurídico-política en los Estados de En definitiva, hasta ahora la ciudadanía se ha circunscrito a su
una parte, fue instrumento
ciudadanía tuvo sus luces y sus sombras. De puestos en los que se produce un vínculo jurídico entre determinadas
ica de quienes gozaron de la
básico para la emancipación jurídica y polít personas que reúnen los requisitos para poder ser “nacionales”, si bien
práctica discriminatoria en
condición de ciudadanos; de otra, supuso aún enriqueciendo tal posición con el goce real de determinados dereci-tos
2.
la titularidad y el ejercicio de tal condición a raíz de la consolidacjó;-i del Estado Social. Pero lo cierto es que dicha
ciones normativas surgidas concepción resulta marcadamente insuficiente, por lo que no podemos
El cambio esencial llega con las Constitu dejar de considerar otra dimensión de la ciudadanía.
an el Estado Democrático y
tras la segunda Guerra Mundial, que plasm
es suponen, en efecto, el paso
Social de Derecho. Dichas Constitucion Y es que, en la actualidad, el proceso de conversión de nuestra socie
, que compele a los poderes
de la igualdad formal a la igualdad sustancial dad y las del resto de la Unión Europea en sociedades multiculturales
entes a remover los obstá
públicos para que desplieguen políticas tend y pluriétnicas conlieva que la ciudadanía concebida tal como se ha ex
itud de los derechos de igualdad
culos que impidan o dificulten la plen puesto se convierta en un elemento discriminador, esto es, una especie
de todos los ciudadanos y ciuda
y libertad, y a facilitar la participación de estamento privilegiado que introduce grandes disfuncionafidades en
ral y social (art. 9 CE). No
danas en la vida política, económica, cultu los procesos de atribución de derechos y en la participación y represen
ada en vigor de las tnencio
obstante, debe advertirse que, tras la entr tación democrátjcas
to de ciudadanía continúa aún
nadas Constituciones sociales, el concep En puridad, el cambio de condiciones sociales, políticas y jurídicas
e nacionalidad y ciudadanía.
anclado en la identificación plena entr
iparando en gran medida con la del mundo en el que vivimos exige imperiosamente una redefinición
Ciertamente, la ciudadanía se sigue equ del concepto de ciudadanía. En palabras de DE ]ULIOS-CAMPUZA
chos y libertades burguesas,
titularidad formal de los tradicionales dere
cipal manifestación, como NO, dicho concepto precisa adquirir nuevos contornos si no queremos
siendo todavía el derecho de sufragio su prin
tuvieran nada que ver con el que renitine siendo una categoría excluyente e insolidaria, cuya frac
si la igualdad y la libertad efectiva no
aquí donde radica laaportación tura alcance, finalmente, a las bases de la democracia. De este modo,
ejercicio de una ciudadanía plena. Y es frente a ta exclusión que constriñe, que quebranta y que cercena, la
se desarrolla esta obra, Nos
principal del punto de vista desde el cual ciudadanía a la que debemos aspirar tiene que erigirse en concepto li
existe un disfrute real de los
referimos a la premisa de que sólo cuando berador y dinámnico que promueva la integración, la cooperación y la
e hablar con efectividad de
bienes esenciales por las personas se pued
trucción de la ciudadanía en solidaridad; una ciudadanía que aglutine y que concentre sin suprimir,
ciudadanos; de ahí que aludamos a la cons
formal de tos derechos con sin ignorar. Por eso, el maridaje entre ciudadanía y nacionalidad debe
términos que hagan coincidir la titularidad
su realización efectiva por sus titula
res. No se es ciudadano sólo porque ser revisado, debiendo apostar por una ciudadanía incluyente, que in
e se vote, se es ciudadano corpore cauces activos de participaciój-t para todos; una citidadanía in
se tenga la nacionalidad correspondient y cluyente que redirnensione el aliento universalista que la generó y que
supere las discriminaciones de esa infeliz identificación de los derechos

ordenamiento jurídico, Málaga, 2007, en

Mujeres y derecho: toces y sombras en el DE JULIOSCAMPUZANO A., “La paradoja de ta ciudadanía: Irnnigra
prensa. cif5fl y derechos en un mundo globalizado”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del
iciones”, Doxa: Cuadernos de Filo
- —

PEREZ LUNO, A. E., “Ciudadanía y defin Derecho, núm. 7, 2003, pág. 18.
sofia det Derecho, núm. 25, 2002, pág, 187.
7
3 La COnStrUCCIÓn de la ciudadanta del menor de edad Lucía Vázquez-Pastor]unénez 33

políticos con la nacionalidad1. Dicho sea en otros términos, la ecuación conformado por el acceso a los recursos básicos para el ejercicio de de
ciudadano-nacional ha quedado en las socíedades complejas y plurales rechos y deberes7. Por lo que respecta a sti titularidad, es preciso superar,
nece
de nuestro tiempo claramente desvirtuada, lo que repercute en la como se ha apuntado, la ecuación entre ciudadano y nacional de un Es
sidad ineludible de revisión de su concepto5. tado. De acuerdo con DE LUCAS, la clave es la noción de ciudadanía
social y efectiva, que obliga a una concepción multilateral y gradual, en
la que el vínculo de residencia es la razón de pertenencia y de recono
cimiento como sujeto. En definitiva, el motor de ese cambio es ahotir el
II. LA REDEFINICION DEL CONCEPTO anclaje de la ciudadanía en la nacionalidadS.
TRADICIONAL
A raíz de la crisis suscitada en la actualidad en torno a la noción de
Es importante precisar que la revisión referida itt supra procede res ciudadanía se han elaborado distintas tesis de muy diverso signo. Se
pecto a los dos elementos que componen la noción de ciudadanía:
su trata, en su mayoría, de construcciones filosóficas nacidas con el propó
contenido y su titularidad. Desde el punto de vista de su contenido, sito común de denunciar la insuficiencia del concepto tradicional. En
Siguiendo a este orden, cabe mencionar la denominada “ciudadanía fragmentada”
el concepto ha de entenderse en términos de inclusión.
sin derechos po que defiende FARINAS DULCE. Según la citada autora, causas tales
ANON ROlO, esto no puede hacerse evidentemente
líticos, tal como propugna la noción clásica de ciudadanía, pero tampo como la emigración política o la emigración laboral y económica, la
derechos
co es posible sin el reconocimiento y respeto de una serie de existencia de comunidades nacionales o étnicas diferentes dentro de
serían el contenido básico un mismo Estado o la existencia de grupos socialmente diferenciados
de índole económica, social y cultural, que
consiste en ase por otras diversas razones, han generado un confficto social, político y
del concepto de ciudadanía social. El objetivo de ésta
gurar que cada cual sea tratado como miembro pleno de una sociedad jurídico qtie implica inevitable —aunque no fácilmente— la puesta en
de iguales6. De este modo, la ciudadanía es entendida como un
status práctica de una cierta diferenciación o fragmentación en el concepto
tradicional de ciudadanía, por cuanto los grupos diferenciados tecla-

Inmigra
i DE ]ULIOS-CAMPUZANO, A., “La paradoja de la ciudadanía:
ción y derechos en un mundo globalizado”, cit., pág. 23. vieron su momento de formación en épocas diferentes: los derechos civiles ene1 siglo
191.
PEREZ LUNO, A. E., “Ciudadanía y definiciones”, cit., pág.
lucha por los derechos sociales”, XVIII; los políticos durante ei siglo XIX; y los sociales a partir del siglo XX. Esto es
ANON ROIG, M. J., “Ciudadanía social: la así, al menos, en el caso de Inglaterra, del cual MARSHALL hace su objeto especí
núm. 6, 2002, disponible en cdittp://
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derechc),
fico de estcidio. Ahora bien, el concepto de ciudadanía está íntimamente ligado, por
ww.uv.es/CEFDI6Iany0ntm”, (fecha de consulta: 14.08.2007). Esta ampliación
ofrecer, ya en el año un lado, a la idea de derechos individuales y, por e1 otro, a la noción de vínculo con
del concepto viene auspiciada por MARSHALL y su intento de una comunidad en particular. En opinión de MARSHALL, consiste esencialmente
los derechos ci
1949, una versión omnicomprensiva de la ciudadanía que englobaba en asegurar que cada cual sea tratado como miembro de una comunidad de iguales.
“Ciudadanía y Clase
viles, políticos, así como los sociales. Vid. MARSHALL, T. H., La característica distintiva de la ciudadanía moderna es, por tanto, su tendencia
núm. 79, 1997, págs. 297-
social”, Reis: Revista española de investigaciones sociológicas, hacia la igualdad de derechos.
como “un statu.S que se concede a todos
346. El sociólogo británico define la ciudadanía ANON ROIG, M. J., “Ciudadanía social: la lucha por los derecIes..sociales”,
son iguales en cuanto
tos miembros de pleno derecho de una comunidad. Sus beneficiarios cit., disponible en ‘<htmp://www.uv.es/CEfD/6/anyon.1itms.
implican”. Esta noción moderna del status de ciuda
a los derechos y obligaciones que DE LUCAS MARTIN, F. J., “La ciudadanía basada en la residencia y el
—a diferencia del status en la sociedad feudal— al principio
danía, se contrapone ejercicio de los derechos políticos de los inmigrantes”, Cuadernos Electrónicos de
en función de
de desigualdad de clases. MARSHALL concepwaliza la ciudadanía Filosofía det Derecho, núm. 13, 2006, disponible en 1tttp:!/wuw.uv.es/CEFD/t 3/de-
comprensión en tanto proceso
su desenvolvimiento en la historia, lo que supone su lucas .pdfa’, (fecha de consulta: 11.01.2008).
partes o elementos, los cuales tu-
histórico. De este modo, es posible dividirla en tres
 La construcción de ta ciudadanía del menor de edad
man también sus derechos y libertades desde un punto de vista jurídico,
a la vez, que el reconocimiento y preservación de su propia identidad
desde un punto de vista político. Por lo tanto, desde la perspectiva in
terna, la ciudadanía necesariamente tiende hacia una “fragmentación”
dentro de ios Estados actuales, desde el momento en que se empieza a
reconocer y a proteger constitucionalmente las “diferencias”9.
De otro lado, encontramos también una postura teórica que difiere
notablemente de la anterior, en la medida que aboga directamente por
la abolición del concepto de ciudadanía. En este sentido, FERRAJOLI
propone la superación de la idea de ciudadanía, al considerarla no sólo
inadecuada desde el punto de vista de la teoría jurídica, sino respon
sable de prácticas políticas indeseables’0. Dicha propuesta es criticada
por PEREZ LUNO, en cuya opinión, negar este concepto, porque en la
vida política del presente adolezca de insuficiencias o promueva disftin
ciones, no parece ser un método adecuado para resolver las cuestiones
jurídicas y políticas que subyacen tras la idea de ciudadanía. Menos
provechoso y más confuso todavía parece ser la sustitución semántica
de este término por otros que, una vez formulados, tienen que hacer
frente a las mismas aporías del que es sustituido. Para el autor citado, la
vía rnda razonable parece, por todo ello, la de aceptar la noción de ciu
dadanía como un concepto jurídico-político que existe en los ordena
tnientos jurídicos del presente. La tarea abierta consiste, más bien, en
comprobar sí la disciplina jurídica de aquélLa se ha hecho cargo de las
FARIÑAS DULCE, M. ]., “Ciudadanía» universal>’ versus ciudadanía
«fragmentada»”, en Et víncuto social: ciudadanía y cosmopolitismo, Valencia, 2002,
a págs. 108 y ss., defiende la tesis de la doble naturaleza de la ciudadanía tratando
págs. 172-177. Esta tesis tiene su origen en la obra de KYMLICKA, W., Ciudad
quien defiende un concepto de
nía middculturat, Barcelona, 1996, págs. 240 y ss.,
“ciudadanía diferenciada”, que atienda a la diversidad de valores culturales que se
dan en el seno de los grandes Estados de las sociedades desarrolladas en nuestro
tiempo. Su propuesta consiste, pues, en intentar una integración social mediante
misma
la existencia de diferentes formas de pertenencia política y cultural en una
organización política.
le FERRA]OLI, L., en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ma
drid, 2001, págs. 40 y ss.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 35
actclalcs exigencias políticas, para actualizar y rehabilitar el término, lo
que es algo muy distinto de proclamar apresuradamente su abolición11.
Llegados a este punto, cabe resaltar junto a las anteriores teorías la
construcción de una acepción universalista y cosmopolita de la ciuda
danía, que subyace, como se verá, en la presente obra12. Esta viene fa-
Esta crítica a la propuesta de FERRAJOLI de negación de la ciudadanía
II
puede verse extensamente argumentada en PEREZ LUNO, A. E., “Ciudadanía y
definiciones”, cit., págs. 197-201.
12
Dicha acepción universalista ha sido defendida, entre otros autores, por
NUSSBAUM, M., “Patriotismo y cosmopolitismo”, en NUSSBAUM, M. C. y
COHEN,J. (compiladores), Los límites del patriotismo. Identidad, pertenencia y “ciu
dadanía ,n,tndial”, Barcelona, 1999, págs. 13-29. En contra de esta ciudadanía cos
inopolita, WALZER, M., “Esferas de afecto”, dentro de la obra citada Los límites del
patriotismo. Identidad, pertenencia y “ciudadanía mundial”, piígs. 153-155, afirma que
ta ausencia de un estado mundial hace imposible la idea de una ciudadanía univer
sal, donde no están claros los derechos y obligaciones de los supuestos ciudadanos
y ciudadanas. Paralelamente, THIEBAUT LUIS, C., “Tres tensiones de nuestra
moral ciudadana”, Leviatán: Revista de hechos e ideas, núm. 75, 1999, págs. 81 y ss.,
cítrica también la teoría de NUSSBAUM, alegando la denominada tensión de la
responsabilidad cosmopolita, esto es, la tensión entre la condición cosmopolita y
las identidades solidainente consolidadas del clan, la etnia o de la nación. Estas
últinms refuerzan el impulso hacia la seguridad que suministran las identidades,
lormnas parejas de valores y prácticas densas que adoptan la estructura social y mo
ral de la comunidad. Con rodo, para THIEBAUT es posible hallar un punto de
encuentro entre las posturas defensoras de la identidad cultural y las cosmopoli
tas; para tas prinseras, el reto es no deslizarse hacia identidades excluyentes de tal
inanera que A sea negación de 3, sino de respeto a la diversidad. Para las lógicas
cosmopolitas, el reto es no ser ciega a las particularidades de los distintos contextos
de socialización, para, precisamente, ser relevante en ellos. En este orden, FER
NANDEZ GARCIA, E., Dignidad humana y Ciudadanía cosmopolita, Madrid, 2001,
de conciliar la dimensión identitaria partictilar inherente a todo sujeto histórico
con la vocación universal que nos vincula a cada uno de nosotros con el resto de
la especie humana. Frente a la abstracción de un cosmopolitismo construido sobre
el desarraigo y la negación de la partictilaridad, postula la plena compatibilidad de
la identidad particular con las exigencias moralmente valiosas de una identidad
universal. Por consiguiente, la condición de ciudadano del mundo no sustituye,
para el atitor citado, a la de ciudadano de urs país, sino que debe convivir con ella y
en el caso de ciertos derechos, los más fundamentales o básicos, la debe preceder.
2’
La construcción de la ciudadanía del menor de edad
1 1_u cía Vázquez-Pastor Jiménez 37

pérdida creciente de en la medida en que aquélla se basa en la titularidad de unos derechos

vorecida, como afirma FARUAS DULCE, por la inalienables ejercidos en el espacio público, debe extenderse a todos
estructitrados como Esta
soberanía nacional de los Estados modernos aqueiios que comparten dicho espacio. No es posible éticamcnte excluir
de “regiones globales”
do-nación a favor de instancias trasnacionales o a nadie del disfrute de esos derechos (fundados en necesidades humanas
íntegra a los Estados miembros),
(por ejemplo, la Unión Europea que universales) sobre la base de un criterio accidental y arbitrario, como
derechos humanos, de manera
las cuales refuerzan la protección de los es el hecho de haber nacido fuera de las fronteras de un determinado
vez más un sujeto “trasfronteri
que el sujeto de los derechos es cada Estado o no ser de la misma sangre que los autóctonos del lugar. De ahí
que ejerce los derechos de
zado” o “cosmopolita”, esto es, un sujeto pues, que una noción consecuente de la ciudadanía deha ampliarse hasta
de los límites de la soberanía
rivados de su ciudadanía no sólo dentro incluir a cualquier persona, por el mero hecho de serio, que entra en el
que tiene un dohte
nacional de su Estado, sino también ftiera, puesto espacio público compartido. Desde este punto de vista, no es moralmente
parte, el vínculo con
vínculo político-jurídico de ciudadanía: por una admisible un cierre de tos derechos en ci círculo de tos nacionales ni una
de la integración de su
su Estado nacional, y por otra parte, el derivado preferencia institucionalizada por unos sujetos particulares frente a otros,
globales” o “comunidades
propio Estado en cualquier tipo de “regiones aunque sean los infis próximos en ubicación y los más cercanos a nosotros
jurídica, política y
transnacionales”. Esto significa que la protección desde un punto de vista afectivo’1.
ya no responde hoy
social derivada del status jurídico de la ciudadanía
del Estado nacional y el
día a un proceso unilateral entre la soberanía Esta es, corno decimos, la noción de ciudadanía que está presente en
interrelación entre
ciudadano de tal Estado, sino que deriva de una ulteriores páginas. Y ello porque, de acuerdo con DE JULIOS-CAM
tanto internas (las pro PUZANO, a pesar del alto contenido utópico y de los múltiples prohie
múltiples y diferentes esferas jurídico-políticas
uno de los Estados), como
pias, y cada vez más descentralizadas, de cada mas que plantea la articulación efectiva de una alternativa cosmopolita
transnacionales). La
externas (las derivadas de las distintas instancias viable, su proyección sobre la realidad presente es, en nuestros días, la
concepción tradicio
consolidación de estas múltiples esferas quiebra la única respuesta satisfactoria frente a las demandas de un mundo glo
Estado-nación’3.
nal del Estado moderno estructurado como balizado. El cosmopolitismo es, además de una hermosa utopía, una
la ratificación por parte
En este orden de ideas, cabe aludir asimismo a
interesa, por España, de los
de numerosos países y, en lo que ahora nos
que han pasado a for
Convenios internacionales de Derechos Humanos
interno (ex art. 10.2 CE).
mar parte de nuestro Ordenamiento jurídico
de los citados derechos,
Toda persona, por el hecho de serlo, es titular 14
ANDRÉS SANTOS, F. J., “Ciudadanía europea y ciudadanía cosmopolita:
sin que se le exija tener la nacionalidad
española. En este sentido, AN convergencias y divergencias,” Cuadernos Electrónicos de Fitosofia det Derecho, núm.
todos los humanos son
DRES SANTOS sostiene que si se postula que 15, 2007, disponible en <‘http:llwww.itv.es/CEFD/l5/andres.pdf, (fecha de consul
una diferencia
esencialmente iguales en dignidad, no puede estahiecerse ta: 12.09.2007). En esta línea, nos encontramos con una forma de vinculación o
como la identidad
de trato entre ellos basada en elementos accidentales
pertenencia al Estado con un componente más universal que estrictamente nacio
la de carácter nacional. mil que, en palabras de la socióloga SOYSAL, Y., Limits of Citizenship. Migrants and
sexual, racial, liniística o religiosa, y tampoco Posmacional Memhership in Europe, Chicago, 1994, págs. 1 y ss., se ha ido fraguando
fundarse en ninguno de esos
En consecuencia, la ciudadanía no puede desde hace tienspo. Cada vez más, los derechos y privilegios que antes estaban re
política, sino que,
factores como vínculo de pertenencia a la comunidad servados a los ciudadanos de una nación se codifican y se amplían como derechos
personales, minando así completamente el orden nacional cJe la ciudadanía. Se
constata, de este modo, la atenuación del papel discriminador atribuido tradicio
° FARiÑAS DULCE, Nl. J., “Ciudadanía <universal”
versas cit,dadanía «frag nalmente a la noción de ciudadanía
mentada”, ch., págs. 178-179.

1
 La construcción de la ciudadanía det men
or de edad

realidad en la medida en que es

idea poderosa capaz de transformar la Capítulo Segundo
hurnanatS.
inherente a la propia naturaleza
epto jurídico y predominan
Cuestión previa al estudio de la:
En suma, nuestra obra se aparta del conc ciudadanía del menor. Referencia a su
sobre la cualidad de nacional,
temente formal de ciudadanía que pivota
ersalista que supone y represen capacjda de obrar
para acoger tina noción sustantiva y univ
de los derechos civiles, políticos,
ta ante todo el pleno reconocimiento
nas que se integran en una
económicos, sociales y culturales a las perso
resaltar que dicha acepción no
comunidad organizada. Mas, debemos INTRODUCCiÓN
mencionados derechos; éstos son
se limita a la mera ritularidad de los
de aquélla’6. La ciudadanía con-
condición necesaria, pero no suficiente Como se ha expuesto previamente, el concepto de ciudadanía que
aquellas personas que conforman
lleva también su efectivo disfrute por se acoge en esta obra no refleja exclusivamente la pertenencia a una
o no significa simplemente
la sociedad. Por consiguiente, ser ciudadan comunidad política, de la que la participación electoral, esencjalmen
, toda vez que implica, primor
tener reconocidos tina serie de derechos te como votante, es su principal manifestación, dado que esta visión
gonista en el acontecer de los
dialmente, estar presente, esto es, ser prota responde a una concepción del ciudadano ciertamente limitada. Si
ad. Dicha acepción constituye,
procesos sociales y políticos de la comunid guiendo a ARANGO VILLA-BELDA, esta definición de ciudadanía
desarrollo del presente trabajo.
en efecto, el punto de partida para el predominantemente formal y jurídica, con ser correcta, difícilmente
ciudadanía del menor de edad permite comprender su actualidad e importancia. Hay otra acepción
Desde esta perspectiva, ci estudio de la
implica su concepción como ciu del término que subyace en el desarrollo de este trabajo. Al igual que
adquiere su verdadera dimensión, pues
o tal, titular de todos tos derechos la primera, también alude a la relación del individuo con el Estado,
dadano integrado en la sociedad, y com
stitución y los Tratados Inter pero en una forma inés amplia y sustantiva, no estrictamente jurídica,
que le corresponden según nuestra Con
Ordenamiento interno, y que e incluyendo a toda sociedad de la que el Estado es expresión política.
nacionales que forman parte de nuestro
nece ejercitando los citados de Desde tal perspectiva, la ciudadanía supone y representa ante todo la
participa en la comunidad a la que perte
urez; un ciudadano que requiere, plena dotación de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales
rechos de acuerdo con su nivel de mad
da cuenta el estado de desarrollo y culturales que se extienden y cobran carta de naturaleza con la uni
no obstante, de especial protección habi
esta etapa vital, de su devenir en versalización de los servicios públicos y el Estado de bienestar’. Dicha
en el que se encuentra inmerso durante
construcción de la ciudadanía, acepción sustantiva implica, asimismo, el efectivo disfrute de tos men
formación. Quedaba, pues, por hacer tal
tro estudio. cionados derechos por las personas que se integran en una comunidad
que constituye el objeto concreto de nues
organizada. Significa, por ende, que la participación real y efectiva del
ciudadano en la colectividad exige la realización de todas sus posibili
alización ilustrada. Ciudadanía, de dades en lo que concierne al ejercicio de los derechos que le son cons
DE JULIOS-CAMPUZANO, A., La giob nf
rid, 2003, consultado en «htrp:llvtex.crn titucionaltuente reconocidos.
rechos humanos y constitucionatisn,o, Mad
03.05.2007).
vid/191 113’>, (fecha de consulta: nía: la llamativa popularidad con
6 ARANGO VILLA-BELD ]., “Ciudada
A,
ms
unstcmcia. Revista de ciencias sociates del
temporónea de una vieja noción”, Circ o 2006 , disp onible ARANG VILLA-BELDA )., “Ciudadança. la llamativa popularidad con
ga y Gasset, nóm . 10, may
ersitario de investigación Orte
tituto Univ (fecha de remporónea (le una vieja noción”, cit., disponible en «http://wwseortegaygasset
et.edu/conteitidos.asp?idd3 14
en el sitio web «http:IIwuw.ortegaygass edo/contenidos asp?id d3 14>’.
consulta: 01.06.2007).
 La ConstruCciÓn de la ciiidaelrnío del menor de edad
40
Resulta así, que la ciudadanía del menor, objeto de ta presente obra,
supone la posfbílidad de que el mismo pueda ejercitar aquellos dere
chos que le permiten el libre y armónico desarrollo de st! personalidad,
su
así como los que facilitan su participación social y el ejercicio de
derech os ftinda
autonomía personal. Se está haciendo referencia a los
mentales que constituyen, en efecto, los instrumentos básicos para la
construcción de su ciudadanía.
Ahora bien, antes de desarrollar su estudio, es necesario abordar
on
la capacidad del menor para ejercitar las facultades que le corresp
den en virtud de los mencionados derechos de acuerdo con su nivel
r
de madurez, lo que aconseja el desarrollo en este capítulo de carácte
introductorio de tinas consideraciones generales sobre la regulac ión de
la capacidad de obrar de los menores de edad en nuestro Ordenamiento
jurídico.
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA
CAPACIDAD DE OBRAR DEL MENOR DE EDAD
Para realizar las consideraciones oportunas, a los efectos del pre
sente estudio, sobre la capacidad de obrar del menor dentro de nuestro
Ordenamiento jurídico, nos interesa apuntar previamente qué enten
demos por capacidad de obrar con carácter general.
De acuerdo con DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, cabe
definirla como la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos
r
jurídicos o, en otros términos, la capacidad para adquirir o ejercita
dad ttn
derechos y asumir obligaciones2. Requiere, por tanto, esta capaci
cierto nivel de madurez en el sujeto.
2
DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho
a. Auton omía privad a. Person a jurídic a, Ma
vol. 1, IntroducciÓn. Derecho de la person
mo, véase al respec to: VALP UEST A FERN ANDE
drid, 2002, pág. 212. Asimis
en LOPEZ Y LOPEZ, A. M., MONTES PENADES, V. 1., ROCA ITRIA
ia, 2003,
(editores), Derecho civil. Parre General. Derecho de la persona, Valenc
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 41
Se diferencia esencialmente, de la capacidad jurídica que con
así,
siste en la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligacio
nes, y que acompaña a toda persona desde que nace (art. 29 CC)3 hasta
el momento de su muerte, sin que pueda ser objeto de modificaciones
ni graduacioncs. La capacidad de obrar, en cambio, exige a la persona
la facultad de autogobernarse a sí misma, de entender y querer el signi
ficado de sus actos y, en consecuencia, se puede tener o carecer de ella,
e incluso puede variar o graduarse en función de las particulares condi
ciones del sujeto en cuestión5. No obstante esto último, es importante
202-204; DELGADO ECHEVARRIA, J., en LACRUZ BERDEJO, J. L., et al.,
Elementos de Derecho civil. Parte general, 1, vol. 21, Personas, Madrid, 2004, págs. 4..
5; GORDILLO CANAS, A., Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos,
Madrid, 1986, pág. 34; MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., en MARTINEZ
DE AGUIRRE, C., DE PABLO CONTRERAS, P., PÉREZ ÁLVAREZ, M. A.,
PARRA LUCAN, M. A., Curso de Derecho civil (1). Derecho pvado. Derecho de
la persona, Madrid, 1998, págs. 274-277; LASARTE ALVAREZ, C., Principios de
Derecho civil, tomo 1, Parte Generat y Derecho de la persona, Madrid, 2003, págs. 171-
172; LETE DEL RIO, J. M., Derecho de la persona, Madrid, 1996, págs. 26-29.
A tenor del citado artículo 29 CC: “El nacimiento determina la personalidad;
pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre
que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Precisamente, el artí
culo 30 CC dispone: “Para los efectos civites, sólo se reputará nacido el feto que tuviere
figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.
VALPUESTA FERNÁNDEZ, R., en LOPEZ Y LOPEZ, A. M., MONTES
PENADÉS, V. L., ROCA ¡ TRÍAS, E. (editores), Derecho civil. Parte Generfmt.
Derecho de la persona, cit., págs. 202-204; DELGADO ECHEVARRIA, J., en LA-
CRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho civil. Parte general, 1, vol. 2,
d’it., págs. 3-4; DIEZ-PICAZO/GULLON BALLESTEROS, Sistema de Derecho ci-
‘mil, vol. 1, cit., pág. 212; MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., en MARTINEZ
DE AGUIRRE/DE PABLO CON TRERAS/PEREZ ALVAREZ/PARRA LUCAN,
Curso de Derecho civil (1). Derecho privado. Derecho de la persona, cit., págs. 272-274;
LASARTE ALVAREZ, C., Principios de Derecho civil, tomo 1, cit., págs. 17 1-172;
LETE DEL RIO,]. M., Derecho de la persona, cit., págs. 25-26.
GARCIA GARNICA, M. C., El ejercicio de los derechos de la personalidad del
civil, menor no emancipado. (Especial consideración al consentimiento a los actos médicos a
ls intromisiones en el honor, la intimidad y la propia imagen), Navarra, 2004, págs. 21-
22, apunta que mientras toda persona tiene capacidad jurídica, no se puede predi
Z,
car esta generalidad de la capacidad de obrar. Pues, en la medida que la capacidad
S, E.
de obrar alude a la facultad o aptitud de una persona para ejercitar los derechos de
págs.
 menor de edad Liwíá Vázquez-Pastor Jiménez 43
42 La construcción de la ciudadanía del

limitable Es evidente, pues, sin perjuicio del reconocimiento pacífico de la

de obrar de las personas no es
tener presente que la capacidad na titularidad por ei menor de ios derechos fundamentales que nuestra
causas que supongan la imposibilidad
en nuestro Derecho sino por Constitución proclama y, en general, de cualesquiera otros derechos
responsablemente°.
tural de actuar y decidir libre y que corresponden a la persona por el mero hecho de serlo, que el ejer
cicio de los mismos requiere gozar de la capacidad de discernimiento
suficiente para entender y querer el significado y las consecuencias del
acto que se pretenda realizar7.
ostentada
actos jurídicos, es obvio que para
los que es titular y realizar eficazmente que reúna unas La regla general es que existe una edad legal para adquirir la plena
existencia de aquélla. Es preciso
hace falta algo más que la mera comprender el significado capacidad de obrar e independencia jurídica; hablamos de la mayoría
que le permitan
determinadas habilidades y facultades de edad, la cual, es bien sabido, está fijada en nuestro Ordenamiento
mismo sentido, véase: VALPUESTA FERNANDEZ,
y alcance de sus actos. En el PENADES/ROCA 1 TRIAS (editores), De jurídico en los dieciocho años (arts. 12 CE y 315 CC)8. Antes de ésta,
R., en LOPEZ Y LOPEZ/MONTES DELGADO
de ta persona, cit., págs. 203-204;
recho civil. Parte General. Derecho L., etal., Elementos de Derecho civil.
ECHEVARR1A, ]., en LACRUZ BERDEJO]. BALLESTE
4-5; DlEZPlCAZ0/ON
Parte generat, 1, vol. 28, cit., págs. DE AGUIRRE Como afirma DELGADO ECHEVARRÍA, J., en LACRUZ BERDEJO J. L.,
cit., pág. 212; MARTINEZ
ROS, Sistema de Derecho civil, vol. 1, CONTRERAS/PEREZ et al., Elementos de Derecho civil. Parte general, 1, vot. 22, cit., pág. 121, el menor
AGUIRRE/DE PABLO
ALDAZ, C., en MARTÍNEZ DE Derecho tiene, cualqu era que sea su edad, plena capacidad jurídica. No cabe dudar de que
ÁLVAREZ/PARRA LUCÁN, Curso de Derecho civil (1). Derecho privado. puede ser titular de cualesquiera derechos. La cuestión se plantea, por tanto, sobre
C., Pncipios de Derecho
LASARTE ALVAREZ,
de la persona, cit., págs. 274-277, M., Derecho de la persona, cit., su capacidad de obrar. En parecido sentido, ALONSO PEREZ, M., “La situación
DEL RIO,].
civil, tomo 1, cit., págs. 171-172; LETE jurídica del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Ju
págs. 26-27. - rídica del Menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento
incapacidades y estabilidad de tos con
6 GORDILLO CANAS, A., Capacidad, AGUIRRE Civil: luces y sombras”, Actualidad Civil, núm. 2, 1997, pág. 18, señala que los
esta afirmación, MARTINEZ DE
tratos, cit., pág. 47. En relación con por razón de la menor menores son sujetos, como los mayores, cJe todos los derechos. Esto es algo fuera de
de la persona
ALDAZ, C., “La protección jurídico-civil instituciones de asistencia y protec toda duda, aunque sólo sea por aplicación det art. 29 CC: por el hecho de haber
a las
edad, (Una aproximación teleológica ADC, vol. 45, núm. 4, 1992, págs.
nacido, sin perjuicio de las limitaciones a la capacidad de obrar por razones de
Derecho civil)”,
ción de menores en nuestro de desarrollo o insuficiente desenvolvimiento de su personalidad. Sobre lo dicho, no
en lo esencial, precisa a su entender,
402-1406, señala que, siendo correcta misma supone nos cabe duda alguna. Con todo, no está de más tener presente, tal como apunta
refiere a la prodigalidad, pues la
alguna matización. En concreto, se responde a ALAEZ CORRAL, 3., Minoría de edad y derechos fundamentales, Madrid, 2003,
obrar (ex art. 266.32 CC) que no
una limitación de la capacidad de La prodigalidad, págs. 38-40, que dentro de nuestro Ordenamiento no ha sido posible encontrar
por parte del declarado pródigo.
una efectiva incapacidad natural el durante mucho tiempo la consideración del menor como auténtico sujeto de de
implica necesariamente alteraciones psíquicas en
en sí misma considerada, no las mismas. Actualmente, rechos; mtiy al contrario, tanto en la legislación existente antes de la codificación
casos, síntoma de
pródigo, aunque pueda ser, en algunos las enfer civil de finales del siglo XIX, como en esta última, predomina la concepción de
la autonomía de la prodigalidad con respecto a
señala el autor, es clara de aquél como hijo sometido a la potestad paterna.
200 CC: la limitación de la capacidad
medades psíquicas a que se refiere el art. reprochadora del pródigo (y la concu Al respecto, MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., “La protección jurí
obrar deriva simplemente de la conducta mental. dico-civil de la persona por razón de la menor edad. (Una aproximación teleoló—
no de una eventual enfermedad
rrencia de los demás requisitos legales) y principio, la capacidad gicaa las instituciones de asistencia y protección de menores en nuestro Derecho
una cosa es que, como
Por tanto, concluye el autor citado, distinta civil)”, cft., pág. 1419, señala qtie tanto en España como en los países de nuestro
general de la capacidad natural, y otra muy
de obrar dependa con carácter obrar) deban proceder de un entorno (Francia —art. 338 del Code—, Italia —art. 2 del Codice—, Alemania
(capacidad de
que todas las limitaciones de aquélla la menor —parágrafo 2 BGB—, Portugal—art. 122 deI Código civil—, Gran Bretaña —Fa
ello sólo ocurre en dos supuestos:
defecto de ésta (capacidad natural): de limitación de dicha capacidad inily Law Reform Act de 25 de mayo de 1969—, entre otros) ese límite general de
otros casos
edad y la incapacitación, pero no en la mayoría de edad se encuentra situado en los dieciocho años, cuyo cumplimiento
(como la prodigalidad).
44 La ConstrucCión de la ciudadanía del menor de edad Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 45

realización Sin embargo, se ha planteado si existe una “edad natural” antes de

existen otras edades legales que capacitan al menor para la
adelan te, pero en todo caso, alcanzar la mayoría, que coincide con la capacidad natural de entender
de determinados actos, como se verá más
tienen un carácter especial y limitado; es decir, que en el Ordena mien y qLiercr, para que el timenor pueda adquirir una determinada capacidad
ía que afecte de obrar tegal. Precisamente, esta capacidad es La que recoge el Có
to común español no hay una edad legal antes de la mayor
a del menor y le permit a salir de digo civil, entre otros, en el artículo 162.1°, sobre el que se reparará
de modo general a la situación jurídic
posteriormente, cuando permite al menor reaLizar por sí mismo actos
las instituciones de guarda a las que está sometido9.
relativos a sus derechos de la Personalidad u otros actos de acuerdo con
sus condiciones de madurez. En otras ocasiones, la referencia a dicha
capacidad de obrar det tnenor en función de su desal-rollo ha sido una
n de cualquier
determina la adquisición de plena capacidad de obrar y la cesació elaboración doctrinal°.
el hasta en-
mecanismo de representación, asistencia, o guarda en general, a que
de la mayo
ronces menor estuviese sometido. Esto hace que la edad determinante
del que carecen las
ría adquiera un valor general, cualitativa y cuantitativamente,
sistema se comnplernenta con las previsiones del parágrafo 110 que considera eficaz
demás edades legales. el contrato celebrado por un menor sin la asistencia legalmente prevista, cuando el
por cons
No obstante, es importante que nos refiramos al Derecho aragonés
vez que contem pla una edad anterior menor ejecuta la prestación con medios que le han sido confiados específicamente
tituir una excepción en este sentido, toda para ese fin o, en general, para su libre disposición por su representante legal o con
que afecta con carácte r genera l a la situaci ón
a la mayoría —tos catorce atlas— su consentimiento (se trata del llamado dinero de bolsillo). Por su parte, el Derecho
. Así, de acuerd o con el art. 5 de la Compi lación del Dere
jurídica de todo menor austriaco conoce una situación algo más complicada, por la presencia de un grado
aun que no esté
cho civil de Aragón: “El menor de edad, cumplidos los catorce años, más de edad, y la diferenciación entre menores capaces e incapaces; así, se distin
os, con asisten cia, en su
emancipado, puede celebrar por st toda clase de actos y contrat
Junta de Parien tes. Los actos o gue entre infancia, hasta los siete años; menores incapaces, entre siete y catorce
caso, de uno cualquiera de sus padres, det tutor o de la años; y menores capaces, entre catorce y dieciocho años.
anulab les”. Paralel amente , los artí
contratos celebrados sin ta debida asistencia serán Tal corriente interpretativa nace de la decisiva aportación del profesor DE
lación compl etan la regulac ión cte la
culos 9, 10, 11, 12 y 14 de la citada Compi CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España. Derecho de la persona, tomo II,
és mayor de catorce años. Pero ademá s, alcanz a
situación jurídica del menor aragon Madrid, 1952, reimpresión de 1984, págs. 175-176, que significó, de hecho, un
efectos la Ley 13/200 6, de 27 de diciem bre, de Derech o de
especial interés a estos punto de inflexión en la consideración jurídica del menor de edad. El magistral au
s sobre la capacidad
la Persona, que tiene como objeto el desarrollo de las norma tor concibe al menor, no como un incapacitado absoluto, sino como una persona
para la protección
y el estado (le las personas físicas y de las instituciones civiles con capacidad de obrar si bien limitada por diversas causas legales. En sus palabras,
de menores e incapaces hasta ahora contenidas en la Compi lación y se refiere ex
ntación legal a partir de los catorce las razones por las que nuestro Derecho limita la capacidad de obrar del menor
presamente a la salida del menor de la represe pueden reducirse a tres rúbricas: P) la falta de conocimiento natural; 2) la falta
ce: “La represe ntación tegat del menor termina
años. En este orden, su art. 2.3 estable normal de independencia del menor, pues ha de estar regularmente bajo la patria
entonc es, su capaci dad se compl eto con la asistencia”.
al cumt,tir los catorce años; desde potestad o la tuteta; 39) el beneficio que le permite eltidir la responsabilidad ncgo
n jurídica del
Por su parte, los artículos 20 a 25 regulan específicamente la posició cial como merecedor de especial protección. De otro lado, cabe destacar en esta
AGUIRRE AL
menor mayor de catorce años. En palabras de MARTINEZ DE línea a DIEZ-PICAZO, L., “Menor edad”, NEJ, tomo XVI, 1978, págs. 273-274,
de la menor edad.
DAZ, C., “La protección jurídico-civil de la persona por razón cuyas primeras aportaciones en este sentido considerarnos, igualmente, de sumo
asisten cia y protección (le
(Una aproximación teleológica a tas instituciones cte interés y por ello las traemos a colación. Respecto a la teoría de la incapacidad
1429-1 430, se trata de un régimen
menores en nuestro Derecho civil)”, cit., págs. absoluta del menor mantenida por la doctrina posterior a la entrada en vigor de
o históri co aragon és y que no tiene paralelis
que procede directamente del Derech nuestro Código civil (1889) muy infituda por las ideas de la escuela del Derecho
cambio , ftiera de nuestra s fronter as el sistem a aragonés
mo en nuestro Derecho. En natural racionalista, DIEZ-PICAZO afirma que esta dirección no es correcta, pues
Derech alemán
o
es seguido por algunos ordenamientos dç tipo germánico. Así, el la naturaleza y la dignidad cJe la persona humana exigen que la capacidad de obrar
dad negocmal (pa
distingue entre los menores de siete años, que carecen de capaci sea cts ella la regla general, y que las restricciones y las limitaciones constituyan
es de diecioc ho, que
rágrafo 104 3GB), y los mayores de siete años pero menor siempre la excepción y no al revés. Partiendo de esta idea, se puede entender que
tienen capacidad negociat limitada, en los términ os de los parágr afos 107 y ss; el

1
46 La construcción de la ciudadanía del menor de edad Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 47

En todo caso, para que concurra tal capacidad es necesa

rio que los definir aquélla como la aptitud psíquica para entender y querer el acto
llo evolutivo en concreto que se pretende realizar, aptitud medida para cada caso según
menores se encuentren en un momento de su desarro
para actuar de forma la complejidad y trascendencia del citado acto’2.
el que tengan el conocimiento natural necesario
ina capacidad
autónoma y responsable. Con carácter general, se denom Mas, es importante tener presente que las diversas normas que
VARRIA, podemos
natural de obrar”. Siguiendo a DELGADO ECHE se refieren a esta capacidad natural de obrar dentro del conjunto de
nuestro Ordenamiento jurídico no siguen un criterio uniforme en su
determinación. En efecto, en ocasiones el legislador vinculo aquella
incapacitada, sino una capacidad con el cumplimiento de una determinada edad cronológica.
el menor de edad no es una persona total y absolutamente
capaci dad especia l. La capaci dad de obrar del menor es Otras veces, en cambio, el legislador elude fijar tina edad concreto para
persona con un ámbito de
e en fu cián de su actuar eficazmente, y se refiere únicamente al suficiente juicio o a las
indudablemente limitada, pero la limitación ha de cornprenders
no limita por creer
se
propia ratio. En resumen, la capacidad de obrar del menor condiciones de madurez del menor, lo que obliga a su apreciación en
razón o la facultad de querer,
que es un ser que no ha alcanzado el pleno uso de la cada supuesto particular atendiendo a sus circunstancias personales y a
et Ordena miento jurídico le dis
sino que obedece a una especial protección que la entidad del asunto en cuestión. Así se podrá comprobar a lo Largo de
fundam entalm ente en la subordinación
pensa. Esta especial protección consiste esta obra. Sea corno fuere, estaios de acuerdo con RAMOS CHA PA
u otras person as. Por su parte, DELGADO
jurídica del menor respecto tic otra
UZ BERD EJO]. L., et 0t., Eleme ntos de Derech o civil. RRO cuando afirma que el reconocimiento de esta capacidad, siquiera
ECHEVARRIA, ]., en LACR
aparien cias, el me sea parcial o limitada, a partir de una cierta edad o de un cierto “grado
Parte general, 1, vot. 2, cit., pág. 121, destaca qtie a pesar de las dos
los contrat os celebra
nor sigue siendo capaz, en principio, para contratar, pues s si no
de madurez”, debe interpretarse en la actualidad como una expresión
tanto, son válido
por él son anulables, no son nulos de pleno derecho y, por ndo,
de respeto jurídico al libre desarrollo de La personalidad, en tanto esté
a posteri or ha ido acepta
se impugnan. En palabras de DELGADO, la doctrin fundado realmente en una aptitud psíquica suficiente del sujeto (aun
que no hay una nor
en general, los razonamientos de DE CASTRO, pues es cierto que sea en la forma de “autogobierno mínimo” o “incipiente”) y persigo
io del menor , por lo que se debe tener
ma que establezca la incapacidad de princip una finalidad específicamente favorable al menor en relación con la
to, de su aptitud psíquic a) para aquellos actos que
por capaz (a resultas, por supues
, es importante seña naturaleza del acto’3.
no le estén prohibidos por una norma expresa. Paralelamente
dad natttral de obrar
lar que también la jurisprudencia se ha referido a esta capaci Al mismo tiempo, también se ha de tener en cuenta que, con inde
ión de la Dirección
del menor de edad. Resulta ilustrativa a tales efectos la resoluc
General (le los Registros y del Notariado de 3 de marzo de 1989. Al respecto, véase pendencia de que el menor goce o no de la citada capacidad natural de
menor es para acepta r una donación obrar, se encuentra inmerso en todo caso durante su minoría de edad en
PEREZ DE CASTRO, N., “Capacidad de los
simple”, CdC, níim. 20, 1989, págs. 407-41 1.
“La protección
°
Así, como afirma MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.,
aproximación teleo
jurídico-civil de la persona por razón de la menor edad. (Una
es en nuestro Derecho
lógica a las instituciones de asistencia y protección de menor
natural como substratum
civil)”, cit., pág. 1402, la consideración de esta capacidad
defend ida, para nuestro Derecho,
o presupuesto de la capacidad de obrar puede ser GORDI macltirez necesaria para valorar la conveniencia de los actos jurídicos cjue pretenda
matiza ción. Por su parte,
en línea de principio, y sin perjuicio de alguna cir., págs. llevar a cabo; requiere aptitud o capacidad de autogobierno.
cidade s y estabil idad de los contrat os,
LLO CANAS, A., Capacidad, incapa requi DELGADO ECHEVARRÍA, ]., en LACRUZ BERDEJO, J. L, et al., Ele
dad de obrar supone cierto grado de razón actual,
38-39, señala que la capaci ha de mentc,s de Derecho civil. Parte general, 1, vot. 2, cit., 2004, pág. 126.
dad de obrar,
sito indispensable para la libertad. El sujeto capaz, con capaci s para 2
RAMOS CHAPARRO, E. J., “Niños y jóvenes en el Derecho civil consti
encia indispe nsable
hallarse en las condiciones de madurez físicas y de intelig dad tucional”, Derecho Privado y Constitución, míos. 7, septiembre-dicienibre 1995, pág.
ente; ha de tener capaci
expresar su voluntad de un modo deliberado y consci a la 183.
dad de obrar exige en la person
de entender y querer. Por consiguiente, la capaci
48 La construcción de ta ciudadanía del menor de edad
una relación especial de sujeción: hablamos, ciertamente, de la patria
potestad y, en su defecto, de la tutela’1.
En efecto, tal como señalan DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLES
TEROS, la menor edad se caracteriza por ser una fase en la vida de la
persona durante la cual está bajo la sujeción de los titulares de la patria
potestad o, en su caso, del tutor. Precisamente, su falta de madurez es la
que provoca qtie se integre en la comunidad con dependencia de otras
personas°. Estas instituciones protectoras se hallan presididas por la
idea del beneficio del menor y el respeto al libre desarrollo de su per
sonalidad’6. De esta forma, el ejercício de la patria potestad y la ttitela
Si los padres han fallecido o han sido privados de la patria potestad, es ne
14
cesario que se proceda a la designación judicial de un tutor de acuerdo con el art.
222.1° CC. No obstante, es importante tener presente a lo largo de toda la obra
que no se existirá tal sujeción del menor a la patria potestad o tutela en el supuesto
de que haya obtenido la emancipación antes de alcanzar la mayoría de edad por
alguno de los cauces legalmente determinados (art. 314.2°, 3 y 4° CC), toda vez
que la emancipación del menor de edad conlleva la extinción de la institución de
guarda a la cual estaba sujeto.
DIEZ-PICAZO/GULLON BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil, vot. 1,
cit., pág. 227. En igual sentido, GETE-ALONSO Y CALERA, M. C., en PUIG
FERRIOL, L., eral., Manual de Derecho civil, 1. Introducción y derecho de ¡apersono,
Madrid, 1997, pág. 159.
6 Con carácter general, el art. 154 CC establece que la patria potestad se
ejercerá siempre en beneficio de t05 hijos, de acuerdo con su personalidad. Por su
parte, el art. 216 CC dispone que las funciones tutelares constituyen un deber,
se ejercerán en beneficio det tutelado estarán bajo la sahaguarda de ta autori
dad judicial. Corno apunta JORDANO FRAGA, F., “La capacidad general del
menor”, RDP, 1984, págs. 883-884, y en La wtela de los derechos det menor.
1° Congreso Nacionat de Derecho civil, dirigida por GOZALEZ PORRAS, j.
M., Córdoba, 1984, págs. 243-244, este carácter vinculado, de potestad, de
los cargos y funciones familiares (officia) se hizo especialmente patente con
la reforma operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del
Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del
matrimonio y la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil
en materia de tutcla. En este sentido, refiriéndose expresamente a la patria
potestad, SEISDEDOS MUINO, A., en PUIG FERRIOL, L., er al., Manual de
Derecho civil, 1. introducción derecho de la persona, cir., pág. 201, afirma que
Lucía Vázquez-Pastor jiménez 49
se encuentra siempre funcionalizado; no se ha de ejercer en interés de
us titulares sino en beneficio del menor y, además, de acuerdo con su
personalidad, todo lo cual conduce a la necesidad de tener en cuenta la
opinión o el parecer del hijo o pupilo y, por ende, al deber de escucharle
si tuviese sciflcicnte juicio antes de adoptar decisiones que le puedan
afectar (arts. 154.2, 156.2, 166.2, 237.2, 271-273 CC, entre otros)’7.
En resumen, la patria potestad y la tutela no se configuran como
un derecho subjetivo de los padres o el tutor sino como una función
esencialmente tuitiva destinada a la protección y el desarrollo de los
menores, desde el momento de su nacimiento hasta que alcancen la
plena capacidad de obrar, que comprende tanto la esfera personal como
la patrimonial de aquéllos’8. A estos efectos, se confiere a sus titulares
no se trata propiamente de un derecho subjetivo, ya que su ejercicio no queda
al arbitrio de sus titulares ni persigue el beneficio de éstos, sino que los padres
deben ejercitar la patria potestad, y deben hacerlo, además, en beneficio de
los hijos. De ahí que se utilicen normalmente los términos función o derecho-
deber para calificar esta institución.
° DIEZ-PICAZO, L., GULLON BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho civil,
vol. IV, Derecho de familia. Derecho de sucesiones, Madrid, 2004, pág. 266; LASAR
TE ALVAREZ, C., Principios de Derecho civil VI, Derecho de fantitia, Madrid, 2005,
págs. 379-360 y 421; RAMS ALBESA, J., en LACRUZ BERDEJO J. L., eral., Ele-
melitos de Derecho civil IV, Familia, Madrid, 2005, pág. 399; SEISDEDOS MUINO,
A., en PUIG FERRIOL, L., eral., Manual de Derecho civil, 1. Introducción y derecho
de lct persona, cit., págs. 201 y ss.
ib
Hay, no obstante, algún autor que, en contra de la mayoría de la doctrina,
0pta por considerar la patria potestad como un derecho subjetivo. Así, PENA
BERNALDO DE QUIROS, M., Derecho de familia, Madrid, 1969, págs. 505-506,
señala que los padres ostentan un verdadero derecho subjetivo si bien fuerte
mente limitado; todo derecho subjetivo, incluido el de propiedad, tiene límites,
y también la patria potestad, cuyo límite básico es el interés del hijo. En pareci
do sentido, RUIZ-RICO RUIZ, J. M., DE LA FUENTE NUNEZ DE CASTRO,
M. 5., LUQUE JIMENEZ, M. C., “Reflexiones sobre la protección de menores
en el Ordenamiento Jurídico Español”, en SALINAS DE FRIAS, A. (coord.),
Persona y Estado en el umhrat del siglo XXI, Málaga, 2001, págs. 673-675, afirman
que, aunque pueda resultar sorprendente e incluso aparentemente contrario a las
actuales convicciones sociales, desde un punto de vista cuando menos legal, si
no constitucional, la patria potestad sigue siendo un derecho subjetivo. Induda
blemente, el objeto de tal derecho no puede ser el hijo, tal corno ha ocurrido en
50 La construcción de ta ciudadanía del menor de edad
un conjunto de facultades y deberes’9 entre los que destaca, en lo que
ahora nos interesa, la representación legal deL menor.
Así es, de acuerdo con los artículos 154, 162 y 267 CC, los padres
o, en su caso, el tutor ostentan la representación legal del híjo o pupilo
durante su minoría de edad20. En palabras de VALPUESTA FERNAN
otros momentos históricos. Ni siquiera el hijo puede considerarse de algún modo
como sujeto obligado por ese derecho, salvo quizás en relación al levantamiento
de las cargas familiares (ex art. 155 CC). En realidad, este derecho se ejerce frente
a terceros o, en última instancia, frente a los propios poderes públicos. En sentido
contrario, LASARTE ALVAREZ, C., Principios de Derecho cieit VI, cit., pág. 379,
afirma que la patria potestad es, propiamente hablando, una potestad en sentido
técnico y en absoluto un derecho subjetivo que corresponda al patriarca fainiliar,
ni siquiera a ambos progenitores. Muy al contrario, las facultades o pacieres ciue el
Orclenatniento jurídico reconoce a los progenitores en relación con los hijos son
sencillamente consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respec
to de la educación, crianza y formación de los hijos. En esta misma línea se postulo
la mayoría de la doctrina; así, como ya hemos citado, DIEZ-PICAZO/GULLON
BALLESTEROS, Sistema de Derecho civit, vot. I\, Derecho de familia. Derecho de
sucesiones, cit., pág. 266; RAMS ALBESA, J., en LACRUZ BERDEJO, J. L., et al.,
Etementos de Derecho civil IV. Familia, cit., pág. 399; SEISDEDOS MUINO, A., en
PUIG FERRIOL, L., et al., Manual de Derecho civil, 1. Introducción derecho de la
persona, cit., págs. 201 y ss.
9
Respecto a los padres titulares de la patria potestad, el art. 154 CC establece
los siguientes deberes y facultades: 1 Velar por ettos, tenerlos en su compañía, alimen
tarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. Representarlos y administrar
sus bienes. En cuanto al tutor, de acuerdo con el art. 269 CC, está obligado a velar por
el tutelado y, en particular: 1. A procurarle alimentos. 2. A educar al menor y procurar
le una formación integrat. 3. A promover la ctdqtisición o recuperación de la capacidad
del tutelado y su mejor inserción en la sociedad. 4. A informar al Juez anualmente sobre
la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.
20
Sin perjuicio de esta atribución ex tege, RUBIO SAN ROMAN, ]. 1., Co
22, Libro
mentarios al Código civil It, coordinados por RAMS ALBESA, ]., vol.
XII), Barcelona, 2000, pág. 1502, alucie a otros argumentos
Primero (Títulos V a
adicionales; así, señala que a los padres les corresponde este poder-función, en pri
mer lugar, porque nadie mejor que ellos podría desempeñarlo con una mejor dispo
sición y sensibilidad, completamente desinteresada y, en segundo término, porque
si les corresponden otras misiones importantes en relación con los hijos, como el
tenerlos en su compañía, educarlos, alimentarlos, etc., ésta que ahora se comenta
(la representación legal) resulta complementaria de las anteriores. Aparte de ello,
Lucía Vázquez_Pastor Jiménez 51
DEZ, la citada representación legal impLica la sustitución del menor
por parte del representante o representantes, que se colocan en ta po
sición del primero para realizar un acto jurídico cuyas consecuencias
afectan directamente a su esfera personal o patrimonial. La representa
ción legal constituye así la otra cara de la moneda de las restricciones
a la capacidad del menor, pues para los actos que este último no pueda
realizar se tegitima al representante, a fin de que el menor no quede
desprotegido en la defensa de sus derechos. Sin embargo, no se puede
predicar la plena identidad entre una y otra, pues, tal como veremos,
hay actos que el representante no puede realizar por el menor, así como
otros actos que se exceptúan expresamente de la representación legal
(art. 162 CC)21. Ello confirma la idea de que la capacidad de obrar del
menor y, en general, su situación jurídica no se define exclusivamente
desde la patria potestad y la representación legal inherente a la misma,
sino desde su propia individualidad.
En resumen, esta representación no es sino un instrumento legal
que se otorga a los padres o al tutor con la finalidad de suplir la limi
tación de la capacidad de obrar del hijo o pupilo, lo que implica, en
línea de principio, la sustitución de éste por sus representantes para
ejercitar las facultades inherentes a sus bienes, derechos y deberes22, si
bien es cierto que por tratarse de una función incardinada dentro de
las instituciones de la patria potestad y de la tutela, su ejercicio está
razones de simplificación exigen actuaciones de carácter tinitario, sin dispersión de
esfuerzos que pueden entorpecer un mejor desenvolvimiento de[ menor en todas
sus fecundas posibilidades. En parecido sentido, SEISDEDOS MUINO, A., en
PUIG FERRIOL, L., et al., Manual de Derecho civil, 1. Introducción y derecho de la
¡‘ersona, cit., pág. 205.
-
21
VALPUESTA FERNÁNDEZ, R., en LOPEZ Y LOPEZ/MONTES PENA-
DES/ROCA 1 TRIAS (editores), Derecho civil. Parte Generat. Derecho de la perso
na, cit., págs. 226-227. -
22
DIEZ-PICAZO/GULLON BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil, vot.
IV, cit., págs. 271-27 3; RAMS ALBESA, J., en LACRUZ BERDEJO, J. L., et al.,
Elementos de Derecho civil IV. Familia, cit., pág. 4 15-416 y 449; LASARTE ALVA
REZ, C., Principios de Derecho civil VI, cit., págs. 385-386 y 430-43; SEISDEDOS
MUINO, A., en PUIG FERRIOL et al., Manuat de Derecho civil, 1. Introducción y
derecho de la persona, cil., págs. 205-212.
52 La COnStruCCión de la Ciudfidttnía del menor de edact
condicionado necesariamente por el beneficio del menor y el respeto de
su personalidad23. Conviene apuntar, asimismo, que para La realización
por los representantes legales c]e determinados actos se les impone el
deber de obtener previa autorización judicial debido a la especial tras
cendencia que aquéllos pueden tener tanto en la esfera personal como
en la patrimonial del menor (arts. 165, 166, 271 CC, entre otros)24.
En efecto, de acuerdo con el art. 154. CC, tu poma ootestad se ejercerá siempre
en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y, además, si tos hijos tuvieren
suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que tes afecten.
Respecto a la tutela, también lo establece así ei art. 216 CC. En este orden de
ideas, véase DE LAMA AYMA, A., La protección de los derechos de tu personalidad
det menor de edad, Valencia, 2006, págs. 72-7 3 y 84; BARRADA ORELLANA, R.,
“El ejercicio de los derechos tIc la personalidad por el menor no emancipado”, La
Notaría, 7/1997, en rhttp://www.vtex.com» ref. VLEX-VW403 (fecha de consulta:
20.12.2007); ARANDA RODRIGUEZ, R., La representación tegat de los hijos me
nores, Madrid, 1999, págs. 60-63. También se refiere al carácter funcionalizado, en
interés del menor, de la representación legal JORDANO FRAGA, F., “La capa
cidad general del menor”, cit., pág. 833, y en La tutela de los derechos del menor. 1
Congreso Nacional de Derecho civil, cit., pág. 243. No mantiene la misma opinión
DELGADO ECHEVARRIA, J., en LACRUZ BERDEJO, J. L., ¿tal., Elementos de
Derecho civil. Parte general, 1, vol. 2, cit., págs. 122-123, para quien los padres del
menor (o stt tutor) actóan corno representantes legales, por su propia iniciativa y
criterio y sin estar sujetos a las instrucciones o deseos del menor, aunque si tuviera
suficiente juicio —medido para cada persona y contingencia— deberán oírle antes
de adoptar cualquier decisión (art. 154 CC). Para los actos patrimoniales que el
legislador considera de especial trascendencia necesitan los padres o e1 tutor previa
autorización judicial; no obstante, para el autor citado, lo cierto es qtie los repre
sentantes legales, en servicio de los intereses del hijo o pupilo, pueden celebrar,
incluso contra la voluntad del menor, aunque oyéndole si tuviera suficiente juicio,
cLialesquiera contratos no personalísimos a nombre de aquél y vinculando su patri
monio.
SANCHEZ-CALERO ARRIBAS, 13., La actuación de los representcmtes lega
les en la esfera personal de menores e incapacitados, Valencia, 2005, pág. 42. A este
particular control judicial de la representación legal hay que añadir, además, que
el ejercicio de la patria potestad y de la tutela, en su conjunto, se encuentra sujeto
igualmente al control de la autoridad judicial. Así, por lo que respecta al ejercicio
de la patria potestad, el control judicial del mismo lo establece el Código civil en
los artícidos 158 y 167, que facultan al Juez para adoptar las medidas necesarias
para la salvaguarda de los derechos del hijo menor, tanto de sti esfera personal
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 53
En todo caso, como se ha avanzado, existen importantes excepcio
nes a esta representación legal de los padres o el tutor; así lo establece,
respecto a los padres, el propio legislador en e1 artículo 162 CC, según
el cual se exceptúan de la representación legal de aquéllos25: “1. Los ac
tos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con
las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda reatizar por sí mismo. 2.
Aquellos en que exista conflicto de intereses entre tos padres y el hijo. 3. Los
relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres”.
como patrimonial respectivamente. Respecto a la tutela, el citado control de la
autoridad judicial es mucho más acusado (arts. 216, 260-266, 271 CC).
Ciertamente, estas excepciones están referidas a la representación legal
que corresponde a los padres sobre sus hijos menores de edad. No obstante, como
afumo GETE—ALONSO Y CALERA, M. C., La nueva normativa en materia de
capacickid de obrar de la persona, Madrid, 1992, págs. 48-49, dada la formulación
genérica que —sobre este extremo— se contiene en el art. 267 CC, en relación
con la tcmtela, el cual establece que el tutor es el representante del menor salvo
para aquellos actos qtie pueda realizar por sí solo, por disposición expresa de la Ley,
y ijada la similitud que existe entre la patria potestad y la tutelo que se ejercito
sobre un menor de edad, cabe entender que lo que prevé el legislador en relación
con el hijo de familia ha de extenderse al pupilo. En parecido sentido, GARCIA
GARNICA, M. C., El ejercicio de los derechos de la personalidad del menor de edad
no emancipado, cit., págs. 43-44, considera que esta discrepancia entre ci art. 162
CC y su correlativo en el ámbito de la tutela, el artículo 267 CC, parece obedecer
a un simple descuido del legislador debido al distinto momento de redacción de
una y otra norma, ya que mientras la redacción actual del art. 162 fue obra de
la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de
filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, la redacción del
art. 267 se debe a la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en
materia de tutela. Por este motivo, y en la medida en que las normas limitativas de
la capacidad de obrar deben ser interpretadas restrictivamente (art. 2.2 LOPJM),
y, por supuesto, atendida la identidad de razón existente entre la situación del
menor sujeto a la representación legal de los padres y el menor sujeto a la de un
tutor, la autora citada entiende que el ámbito material del art. 162 CC también
debe considerarse ajeno a la representación legal del tutor. En parecidos términos,
BARRADA ORELLANA, R., “El ejercicio de los derechos de la personalidad por
el menor no emancipado”, cit., en “http://www. vlex.com».
54 La construcción de ta ciudadanía det menor de edad
1. El menor con capacidad natural de obrar
Teniendo en cuenta la primera de las excepciones a la represen
tación legal que recoge el precepto citado ut supra (art, 162.1° CC)
—“tos actos retativos a derechos de la personalidad u otros que et hijo, de
acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por
sí mismo”— podemos afirmar, en términos generales, que, sin perjuicio
de la representación legal que compete a los padres o al tutor durante
el período que abarca la minoría de edad, existe un ámbito dentro del
cual se le reconoce al menor que tenga rnadurez suficiente la capacidad
de obrar para realizar por sí mismo eficazmente actos o negocios jurídi
cos, siempre que no le esté prohibido por ley26. Es importante insistir,
siguiendo a MARTINEZ DE AGUIRRE, que para que se confiera efec
tivamente al menor de edad esta mayor capacidad legal de obrar debe
tener necesariamente una capacidad natural de autogobierno adecuada
al acto del cual se trate27.
Ahora bien, la redacción literal de esta excepción (art. 162.1° CC)
provoca no pocas dudas al respecto. Así, la primera cuestión que se
nos plantea es la delimitación de este particular ámbito de actuación
26
Como han puesto de manifiesto DÍEZ-PICAZO/GULLÓN BALLESTE
ROS, Sistema de Derecho Civit, vol. 1, cit., pág. 228-229, posiblemente, lo que se
ptetendió con la inclusión del art. 162.12 CC fue recoger el principio inspirador de
los singulares preceptos en los que se reconoce capacidad ele obrar del menor, para
declarar que la tiene siempre en función de su madurez para todo lo que no le esté
prohibido por ley, bien de tina manera expresa, bien no requiriendo la mayor edad.
Ciertamente, este artículo 162.12 CC constituye, como vamos a ver a lo largo de
esta obra, uno de los fundamentos legales básicos en virtud de los cuales es posi
ble proclamar la capacidad del menor para actuar eficazmente dentro del tráfico
jurídico, atendiendo a sus condiciones de madurez y a las previsiones legales. Sin
embargo, es importante recordar que, con anterioridad al mencionado precepto,
ya algunos autores defendían abiertamente la capacidad de obrar del menor litni
rada en función de su madurez. En este sentido, véase, por todos, DE CASTRO Y
BRAVO, F., Derecho Civil de España, tomo II, cit., págs.175-176, y DIEZ-PICAZO,
L., “Menor edad”, cit., págs. 273-274.
27
MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., en MARTÍNEZ DE AGUIRRE!
DE PABLO CONTRERAS/PÉREZ ALVAREZ/PARRA LUCÁN, Curso de Dere
cho civil (1). Derecho privado. Derecho de la persona, cit., pág. 345.
1 Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 55
del menor con capacidad natural, es decir, cuáles son los actos que el
menor con suficiente madurez puede realizar eficazmente.
En línea de principio, partiendo del precepto referido, y de acuerdo
con las diversas normas que, como veremos a continuación, regulan
con carácter fragmentario esta materia, es posible afirmar que el ámbito
de capacidad de obrar del menor con condiciones de madurez se extien
de a los siguientes actos:
— actos que el menor puede llevar a cabo por sí mismo porque la ley
le reconoce específicamente la capacidad para realizarlos;
actos que el menor puede efectuar por sí de acuerdo con sus con
—
diciones de madurez atendiendo a la escasa entidad de los mis
mos y a su cotidianeidad;
— actos relativos a los derechos de la personalidad del menor.
1.1. Actos que el menor puede realizar por sí mismo en virtud de
una disposición legal expresa
Bajo este epígrafe nos referirnos a los casos en los que el legislador
ha apreciado con carácter general la existencia en el menor que reúne
unas determinadas condiciones de madurez de la capacidad natural sti
ficiente para realizar eficazmente el acto de que se trate. No hay que de
mostrar, en consecuencia, que el menor con dichas condiciones tiene
tal capacidad natural, pues ésta se presume como regla.
Entre los actos que el menor puede realizar por sí mismo en virtud de
una disposición legal que le habilita específicamente, cabe citar, a título
de ejemplo, los siguientes:
A partir de los doce años de edad, ha de consentir su adopción y su
acogimiento (arts. 177.1 y 173.2 CC, respectivamente).
A partir de ios catorce años, el menor puede optar por la naciona
lidad española o solicitarla por carta de nattiraleza con la asistencia
de sus representantes legales (arts. 20.2 b y 21.3 b CC); igualmente,
puede optar por una vecindad civil distinta de la que tiene asistido de
 r
56 La COnStrUCCiÓn de ta ciudadanía del menr de edad
su representante legal (art. 14.3 in fine CC); puede contraer matritno
nio si obtiene la dispensa del Juez de Primera Instancia (arts. 46.1 y
48.2 CC)29 y, entonces, otorgar capitulaciones matrimoniales con el
concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a
pactar el régimen de separación o el de participación (art. 1329 CC);
y puede asimismo otorgar testamento (663.12 CC), salvo el ológrafo
(art. 688 CC).
A partir de los dieciséis años, el menor puede realizar prestaciones
de trabajo29, si bien les corresponde a los representantes legales con
certar el oportuno contrato laboral, toda vez que la celebración de un
contrato de trabajo requiere la plena capacidad de obrar (ex 7 IT).
No obstante, como señala VALPUESTA FERNANDEZ, esta norma
limitativa de la capacidad del menor se ha de completar con el art. 162
CC, que exige a los representantes legales el consentimiento del hijo si
tuviere suciente juicio para celebrar contratos que le obliguen a rea
lizar prestaciones personales30. Por otro lado, también a partir de esta
No obstante, a tenor del art. 75.2 CC, el matrimonio celebrado por el menor
sin la debida dispensa judicial, será convalidado si los cónyuges viven juntos du
rante un año desptiés de la mayoría de edad.
°
Como apunta VALPUESTA FERNANDEZ, R., en LOPEZ Y LOPEZ/MON
TES PENADES/ROCA 1 TRIAS (editores), Derecho civiL. Parre General. Derecho
de ta persona, cit., pág. 223, si bien la legislación laboral babilitaal menor qcie
tenga dieciséis años para realizar prestaciones de trabajo, le somete, sin embargo,
a algunas restricciones respecto al trabajo nocturno y botas extraordinarias hasta
que cumpla los dieciocho años. De otro lado, la citada edad mínima de los dieciséis
años que se establece con carácter general, en concordancia con el Convenio de la
OIT, de 26 de junio de 1973 (ratificado por Instrumento de 23 de abril de 1977),
tiene una excepción: la intervención de menores en espectáculos públicos, que se
autorizará en casos excepcionales por la atitoridad laboral, siempre que no suponga
un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana (Real
Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial
de los artistas en espectáculos públicos). - concedido, el que consiente plenamente es el menor, es..su voluntad la que sirve
k’
VALPUESTA FERNANDEZ, R., en LOPEZ Y LOPEZ/MONTES PENA
DÉS/ROCA 1 TRÍAS (editores), Derecho civil. Parte General. Derecho de la perso
na, cit., pág. 223; GETE-ALONSO Y CALERA, M. C. La nueva normativa en ma
teria de capacidad de obrar de la persona, cit, págs. 52-54; GARCIA GARNICA, It
ejercicio de los derechos de la personalidad del menor de edad no emancipado, cit., págs.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 57
edad, el menor puede realizar actos de administración ordinaria sobre
los bienes adquiridos con su trabajo e industria, aunque para los actos
que excedan de ella necesitará el consentimiento de sus padres o tutor
(art. 164.3 CC).
A tenor de los preceptos citados, la determinación del grado de ca
pacidad de obrar del menor, esto es, si puede actuar por sí solo o ha de
ser asistido por sus padres o tutor, o bien debe cumplir algún otro re
quisito adicional diferente de aquella asistencia, así como el papel que
corresponde a los representantes legales, dependerá, en cada caso, de la
regla especial de capacidad que legitima excepcional y expresamente
al menor para realizar el acto en cuestión. No obstante, puede sernos
3 7-38. Hay, sin embargo, otros autores que no opinan lo mismo. Así, DELGADO
ECHEVARRIA, J., en LACRUZ BERDEJO,]. L., eral., Elementos de Derecho civil.
Parte general, 1, vol. 2, cit., pág. 125, afirma que en la contratación del trabajo del
menor no cabe la actuación por representación y, si bien la capacidad para con
tratar como trabajador está fijada en la mayoría de edad, se posihilita el contrato
por parte de los mayores de dieciséis años. De acuerdo con el art. 7 ET, se puede
interpretar, según el citado atitor: a) que puede contratar por sí todo emancipado;
Is) que puede contratar con autorización de sus padres o guardadores el mayor
de dieciséis años menor de edad (nunca representado por ellos); c) que puede
trescindirse de tal autorización cuando el mayor de dieciséis años vive de forma
independiente (al menos cuando la vida independiente está consentida por los
padres o guardadores, caso que se equipara a la emancipación). Una interpretación
similar ala que acabamos de exponer del art. 7 ET, realiza LOPEZ ALVAREZ, M.
]., “El trabajo del menor”, en LÁZARO GONZÁLEZ, 1. (coord.), Los menores en
el Derecho español, Madrid, 2002, pág. 700, al señalar que el citado artículo acude a
la técnica de la autorización de los padres o tutores para la celebración del contrato
fiel menor de edad mayor de dieciséis años. En virtud de dicha técnica, a diferencia
de lo que ocurre en la representación, lo único que se requiere es el consentimiento
de los padres para garantizar la madurez del menor, es decir, su capacidad de enten
der y asumir todas las obligaciones implícitas a la firma del contrato. Pero una vez
para perfeccionar el contrato. Igualmente, MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ,
en M. DE AGUIRRE/DE PABLO CONTRERAS/PEREZ ALVAREZ/PARRA
LUCÁN, Curso de Derecho civil (1). Derecho privado. Derecho de la persona, cit., pág.
348; DE LAMA AYMA, A., La protección de tos derechos de la personalidad del menor
de edad, cit., pág. 153.
58 Lt COTIStTiLCCIÓn de tct ciiidwIcmía del menor de edad
útil realizar unas consideracioties generales partiendo de los ejemplos
expuestos.
De un lado, hay normas que reconocen al menor la capacidad de
obrar para actuar por sí soio sin asistencia o comptemento alguno de su
capacídad, si híen exigen el requisito legal de tener cumplida una edad
determinada (como eL art. 663.12 CC que, corno se ha dicho, le permite
otorgar testamento a partir de los catorce años).
En otros casos, el legislador habilita expresamente al menor a partir
de una edad para actuar por sí mismo pero con la asistencia o el concur
so de sus padres o su tutor (por ejemplo, para optar por la nacionalidad
española de acuerdo con los arts. 20.2 h y 21.3 h CC). En tales casos,
corresponde a los representantes legales el papel de asistir al menor, que
no ci de representarlo31.
Finalmente, existen otras normas que, al íguat que las anteriores, per
miten actuar directamente al menor a partir de una edad determinada,
si bien le imponen algún requisito adicional diferente a la asistencia de
sus padres o tutor, como puede ser, por ejemplo, obtener la autorización
judicial (así lo establece el art. 48 CC para contraer matrimonio)12.
I
GETE-ALONSO Y CALERA, M. C., en PUIG FERRIOL, L., et at., Manuat
de Derecho dvii, 1. Introducción y derecho de la persona, cit., pág. 160, señala que la
diferencia entre sustitución y asistencia del representante legal se encuentra en
la manera en que se realiza el acto jurídico; en la sustitución, el representante
interviene en el negocio como parte del mismo y es quien roma la iniciativa, en
tanto que en la asistencia, el que lleva a cabo el acto, toma la iniciativa y es parte
negocial, es el propio menor ayudado (asistido) por el representante, que ahora
interviene complementando su capacidad. Con anterioridad a la autora citada,
DIEZ-PICAZO, L., La representación en ci Derecho privado, Madrid, 1979, pág. 286,
ya puso de manifiesto la diferencia entre la función de puro complemento de la
capacidad del menor, que en ocasiones ejercen los padres, del genuino poder de
representación legal: en esta representación, el representante sustituye comple
tamente en la actuación al representado, mientras que en la función de comple
mento el autor del acto o del negocio jtirídico es la propia persona titular de los
intereses y el que la comptementa se timita a concurrir con ella emitiendo una
declaración adicional que salva el defecto o la limitación de capacidad.
32
Tengamos presente que el matrimonio se contrae con la finalidad de estable
cer una plena comunidad de vida y fundar una familia. De acuerdo con LASARTE
Lucía Vázqi iez-Pastor Jiménez 59
ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho dvii VI, cit., pág. 45, parece necesario exigir
que los cónyuges tengan la formación intelectual y la capacidad de vida inclepen
diente, así como la iniciativa de generación de una nueva familia, con las respon
çahiiidades de todo tipo que conileva su creación. De ahí que el criterio básico
actual para que un menor pueda contraer matrimonio sea que goce de la madurez
mental necesaria para asumir la finalidad que dicha unión supone; así, el legislador
requiere que el menor esté emancipado (art. 46.1 CC) o, en caso de no estarlo, que
tenga los catorce años de edad cumplidos y solicite la autorización al Juez de Pri
niera Instancia, que podrá dispensar el impedimento de edad si existe justa causa
y después de haber oído al menor y a sus padres o guardadores (art. 48.2 CC). Esto
contrasta con el Derecho anterior a la reforma introducida por la Ley 30/198 1, de
7 de julio, en el cual el criterio básico para permitir a los menores de edad casarse
era el de la pubertad o la capacidad para la procreación porque se entendía que
ésta era la finalidad básica del matrimonio. Como afirman DIEZ-PICAZO!GU
LLON BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil, vot. 1V, cit., pág. 74, parece que
al legislador que llevó a cabo la mencionada refom3a le ha preocupado, más que la
procreación, la madurez para afrontar las responsabilidades de la unión conyugal.
Sin embargo, para los autores citados, este criterio de la madurez que consideran
acertado quiebra cuando el art. 48.2 CC permite, como hemos visto, que un menor
con catorce años cumplidos pueda contraer matrimonio con la oportuna dispensa
de edad. Además de este artículo 46 CC, consideramos de interés referirnos a otro
ejemplo dentro de este conjunto de normas que permiten al menor actuar por sí
mismo cumpliendo determinados requisitos que difieren de la asistencia de sus
padres. Se trata del art. 121 CC, que legitima al menor para otorgar el recono
cimiento jurídico de su propio hijo con la aprobación judicial, previa audiencia
del Ministerio Fiscal. En este sentido, GETE-ALONSO Y CALERA, M. C., La
nueva normativa en materia de capacidad de obrar de ia persona, cit., págs.. 44-45,
señala que en la misma línea que la capacidad para contraer matrimonio, se sitúa
la posibilidad de reconocer jurídicamente a la propia descendencia. No obstante
esta similitud entre ambos preceptos, conviene puntualizar, siguiendo a GARC1IA
GARNICA, M. C., Et ejercicio de los derechos de la personalidad del menor de edad no
emancipado, cit., pág. 40, que hay una diferencia importante entre este artículo 121
CC que permite al menor reconocer a sus hijos y el precepto que permite al menor
contraer matrimonio (art. 48 CC), porque el primero ole ellos no exige al mismo
tener cumplida una determinada edad para admitir su actuación directa. Sobre la
ausencia de referencia a Lina edad concreta en el menor para poder reconocer a su
hijo, DIAZ ALABART, S., “La edad mínima para reconocer hijos”, RDP, 1963,
págs. 538-540, considera que aunque la tramitación del precepto y su literalidad
pudieran hacer discutible si pretendió excluir la posibilidad de que reconocieran
su filiación los menores de catorce años, ni aún con aprobación judicial o, por el
 r
60 La ConStruCCión de ta ciudadanía det menor de edad
1.2. Actos que el menor puede realizar por sí mismo atendiendo a
sus condiciones de madurez y a la escasa entidad de aquéllos
En estos supuestos no hay una disposición que declare explícita ni
implícitamente la madurez que se requiere al menor para actuar eficaz
mente, sino que se trata de apreciarla materialmente, y con fundamen
to en la misma se proclama su capacidad natural de obrar.
Ciertamente, hoy en día no se puede negar que los menores con
cierta edad realizan habitualmente negocios jurídicos propios de aqué
lla33, que se consideran plenamente válidos34.
Precisamente, algún autor ha encontrado en el precepto que nos
ocupa (art. 162.1° CC) la base legal para fundamentar la plena cfi-
contrario, admitir tal posibilidad con el oportuno control judicial, la primera tesis
es la más satisfactoria desde un punto de vista jurídíco y extrajurídico. Salvada, en
todo caso, la posibilidad de que por debajo de esa edad se determine la filiación de
un menor por cauces distintos al reconocimiento.
° Siguiendo a DIAZ ALABART, S., “El derecho de asociación de los me
nores”, RDP, septiembre 2002, pág. 635, cabe citar como ejemplos típicos los si
guientes: compraventas de productos como grabaciones musicales, o equipos para
hacer algún tipo de deportes, donaciones de este tipo de bienes, arrendamiento
de una bicicleta o de un patín en la playa, comodato (tanto en la posición del
comodatario como del comodante), depósito de una mochila en el gcmardarropas
de un museo, adquisición de un título pata viajar en el transporte público urbano,
permutar un CD o un DVD por otro distinto o por cualquier otro objeto de valor
semejante, etc. Como dice la citada autora, no es posible negar la realidad de este
tipo de transacciones celebradas por los menores con capacidad natural para clic).
Vid. DELGADO ECHEVARRíA, J., en LACRUZ BERDEJO, J. L., et aL,
Elementos de Derecho civil. Parte general, 1, vol. 2, cit., pág. 126; MARTINEZ DE
AGUIRRE ALDAZ, C., en MARTINEZ DE AGUIRRE/DE PABLO CONTRE
RAS/PÉREZ ÁLVAREZ/PARRA LUCÁN, Curso de Derecho civil (1). Derecho pri
vado. Derecho de ta persona, cit., pág. 349; GARCIA GARNICA, M. C., El ejercicio
de los derechos de la personatidad det menor de edad no emancipado, cit., págs. 34-3 5;
LINACERO DE LA FUENTE, M. A., La protección jurklica del menor, Madrid,
2001, pág. 72; 1ORDANO FRAGA, F., “La capacidad general del menor”, dr.,
pág. 885, y en La tute/a de las derechos del menor. 1 Congreso Nacional de Derecha
civil, cit., pág. 245; GETE-ALONSO Y CALERA, M. C., en PUIG FERRIOL, L.,
etal., Manual de Derecho civil, 1. Introducción y derecho de la persona, dt., pág. 167.
Lucía Vúzquez-Pastor]irnénez 61
cacia jLtfídica de aquellos actos que el menor con madurez bastante
realiza diariamente de acuerdo con los usos sociales imperantes en la
actualidad. Así, en patabras de JORDANO FRAGA, sobre este artícu
lo se asienta una explicación no ficticia de la actividad negocial de los
menores, progresivamente más amplia cuanto mayor es su desarrollo
personal: los actos y contratos que en la práctica realizan los menores
son válidos (plenamente) porque tienen capacidad para realizarlos con
arreglo a su edad y entendimiento, en relación con e1 carácter, natura
leza y complejidad de la operación de que se trate55.
° JORDANO FRAGA, F., “La capacidad general del menor”, cir., pág. 898,
y en La tute/a de los derechos del menor. 1 Congreso Nacionat de Derecho civil, cit.,
pág. 260. En el mismo sentido, DE LAMA AYMA, A., La protección de los derechos
de la personalidad det menor de edad, cit., págs. 65-66. Por su parte, ARANDA RO
DRIGUEZ, R., La representación legal de los hijos menores, cit., págs. 34-37, recoge
la misma doctrina de la existencia de un ámbito de capacidad de obrar general
del menor de edad que coincide con la llamada capacidad natural y, por ende, es
limitada, variable y flexible, si bien esta autora cita, además, otro argumento nue
vo para fundamentar jurídicamente esta teoría: el art. 2.2 LOPJM. Así, concluye
que el citado precepto reconoce un principio de capacidad general del menor que
tiene excepciones debido a identificarse con la capacidad de obrar limitada. Esta
es, en su opinión, la solución más acorde con el principio de primacía del interés
del menor, ya que éste tiene una esfera de capacidad y cuando un acto no está ex
presamente previsto por la ley como excluido de la capacidad del menor no se pue
de resolver mecánicamente, además el art. 2.2, permite defender la capacidad de
obrar del menor con carácter general aunque no sea demasiado clara. No comparte
esta opinión VALPUESTA FERNANDEZ, R., en LOPEZ Y LOPEZ/MONTES
PENADES/ROCA 1 TRIAS (editores), Derecho civil. Parte General. Derecho de la
persona, cit., pág. 218, para quien ei principio de interpretación restrictiva de las
limitaciones a la capacidad de obrar del menor que recoge el art. 2.2 LOPJM fun
ciona como un criterio de interpretación, más que como una regla de capacidad.
En esta misma línea se sitúan RUIZ-RICO RUIZ, J. M. y GARCIA ALGUACIL,
M. J., “La representación legal de menores e incapaces”, Navarra, 2004, pág. 96, en
cuya opinión con este art. 2.2 LOPJM no se pretende construir una norma que
conceda capacidad de obrar a los menores, sean cuales sean sus circunstancias y su
nivel de madurez, con las excepciones que marque la ley. Es más bien una norma
de orden programático, cuyo efectivo valor, mientras no haya una legislación que
desarrolle esa orientación, es el de servir de patita interpretativa de la tiorniativa
vigente.
 r
62 La construccitmn de la ciudadanía det menor de edad
Para DELGADO ECHEVARRÍA, sin embargo, la validez de es-
tos actos se explica porque, cuando un menor contrata dentro de los
límites que los usos señalan a su edad y situación, ha de presumirse
que media una autorización tácita del guardador; o mejor, que tanto él
como su guardador han renunciado tácitamente a la impugnación del
negocio3.
En cualquier caso, sin entrar a prejuzgar la mayor o menor validez
que puedan tener las diferentes explicaciones que se han propuesto, es
innegable que el menor goza de capacidad de obrar para realizar por
DELGADO ECHEVARRÍA, ]., en LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Etc
nientos de Derecho civil. Parte general, 1, vol. 2, cit., págs. 126 y 127. Por su par
te, MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., en M. DE AGUIRRE/DE PABLO
CONTRERAS/PEREZ ALVAREZ/PARRA LUCAN, Curso de Derecho civil (1).
Derecho privado. Derecho de la persona, cit., págs .345-346, considera que la explica
ción más clara y sencilla es la que encuentra el fundamento de la validez de estos
actos en la existencia de una costumbre jurídica en tal sentido; esta explicación
choca, sin embargo, con el sistema de fuentes diseñado por el art. 1 CC, que pa
rece qcie impediría reconocer a la costumbre esta eficacia normativa frente al art.
1263.1 CC (a ctiyo tenor no Pueden prestar consentimiento los menores de edad
no emancipados). Con todo, en caso de que el menor o su representante legal
impugnaran uno de esos actos, no parece descabellado pensar en la aplicación
del art. 7 CC, entendiendo que tal impugnación, opuesta a los usos sociales (y
jurídicos), es abusiva y contraria a la buena fe. Por su parte, LINACERO DE LA
FUENTE, M .A., Lft protección jurídica del menor, cit., págs. 73-78, considera que
la dificultad para legitimar la actividad negocial cotidiana del menor en base a
los arts. 1263.12 y 162.D CC, hace necesaria una reforma. Concretamente, sus
propuestas de lege ferenda en relación a la capacidad negocial del menor son las
siguientes: primera, la validez de los actos y contratos ordinarios conforme al uso
social y a las circunstancias, celebrados por menores de edad no emancipados, y
segunda, el reconocimiento de capacidad al mayor de dieciséis años para los actos
de administración ordinaria de cualesquiera t,ienes, exigiendo el consentimiento
de los padres u organismo tutelar para los actos de administración extraordinaria.
También aborda esta cuestión y aporta su particular propuesta de tcge ferenda RUIZ
DE HUIDOBRO, J. Ma., “La regulación legal dela capacidad de obrar del menor.
Propuestas de legeferenda”, en LAZARO GONZALEZ, 1., MAYORAL NARROS,
1. (coords.),]ornadas sobre Derecho de tos Menores, Madrid, 2003, págs. 462-470.
Lucía Vázquez-Paz tor Jiménez 63
sí solo eficazmente actos habituales o propios de su edad, siempre que
tenga la madurez o el discernimiento necesario para ello37.
Como argumento de fondo cabe partir de las diversas normas que,
como hemos visto en el epígrafe anterior, le conceden autonomía para
realizar actos, tanto patrimoniales como de índole personal, atendien
do a su madurez. En esta línea, como señalan RUIZ-RICO y GARCIA
ALGUACIL, cabe pensar que si para tales actos, algunos además de
una enorme trascendencia personal, como lo es consentir la adopción
(art. 177 CC), el legislador concede poderes decisorios a los menores
a partir de una edad concreta, es porque los considera con suficiente
madurez; por tanto, no tiene sentido, desde el punto de vista de la co
herencia general del sistema, que se les restrinja legalmente a aquéllos
la factiltad de proveer por sí solos a sus necesidades patrimoniales más
ordinarias cuando pueden decidir sobre asuntos mucho más trascen
dentales3s. En definitiva, respecto a este tipo de actos corrientes o pro
pios de los menores de edad de acuerdo con los usos sociales no cabe
más que admitir su capacidad de obrar si gozan de la madurez suficiente,
sin necesidad de que le asistan sus padres o tutores ni de complemento
alguno de su capacidad.
En consecuencia, interesa subrayar la exclusión para la realización
de aquellos actos y negocios jurídicos de la representación legal de los
padres o del tutor; y buena prueba de ello es que cuando efectivamente
el menor los celebra por sí solo, éstos no son anulahles9, sino plena
z
En relación con esta categoría de actos, DE LAMA AYMA, A., La protección
de los derechos de la personalidad del menor de edael, cit., pág. 66, afirma que el menor
tiene capacidad de obrar para realizar válidamente aquellos actos para los cuales
tenga capacidad natural suficiente de acuerdo con los usos sociales, lo cual implica,
lógicamente, que los actos que pueda realizar un menor de corta edad, de acuerdo
con esta premisa, no serán los mismos que pueda realizar uno que esté a punto de
alcanzar la mayoría de edad porque el grado de desarrollo intelectual no será el
mismo. - -
RUIZ-RICO RUIZ/GARCIA ALGUACIL, “La representación legal de meno
res e incapaces”, cit., págs. 102 y 114-118.
Como sí sucede, en cambio, cuando un menor celebra por sí mismo un con
trato sin la asistencia de su representante legal cuando ésta es preceptiva: dicho
contrato es anulable. Como señala VALPUESTA FERNANDEZ, R., en LOPEZ
 r
64 La construcción de la ciucktdanía del menor de edad
mente válidos. Así lo ha reconocido precisamente el Tribunal Supremo
en la sentencia, sin duda paradigmática en este orden de ideas, de 10
de junio de 1991, según la cual no cabe negar la capacidad de obrar del
menor en tales casos porque ello contraría “a tos usos sociales imperantes
en la actualidad ya que resulta incuestionable que los menores de edad no
emancipados vienen reatizando en la vida diaria numerosos contratos para
acceder a lugares de recreo y esparcimiento o para la adquisición de determi
nados artículos de consumo, ya directamente en establecimientos abiertos al
público, ya a través de maquinas automáticas, e incluso de transporte en tos
servicios públicos, sin que para ello necesite la presencia inmediata de sus re
presentantes legales. Teniendo en cuenta « la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas (las nonnas) atendiendo fundamentalmente al espíritu
, cft., pág. 187. Nos Interesa destacar, a estos efectos, las consideraciones de lviQN
y finalidad de aquéllas» (art. 3. 1 del Código Civil), y siendo la finalidad de
las normas que sancionan con la inexistencia o anutabilidad de los contratos
celebrados por los menores, una finalidad protectora del interés de éstos, es
evidente que en esa clase de contratos la misma se hace innecesaria” (funda
mento de derecho tercero).
1.3. Actos relativos a los derechos de la personalidad
A diferencia del supuesto anterior, en este caso sí hay una previsión
legal acerca de la capacidad natural de obrar del menor para realizar
actos relativos a sus derechos de la personalidad, pero no se establece
una edad cierta y general a partir de la cual se presume dicha capacidad,
sino que hay que apreciarla en cada caso.
Y LÓPEZ/MONTÉS PENADÉS/ROCA 1 TRÍAS (editores), Derecho civil. Parte
General. Derecho de la persona, cit., pág. 224, en tal caso la eficacia del contrato es
claudicante, pues produce todos sus efectos hasta que no se ejercite la accián opor
tuna por el representante legal, o por el menor cuando alcance la plena capacidad
de obrar, para lo cual tienen un plazo de ctjatrc) años (arts. 1301 y ss. CC). Pero,
sobre esta cuestión de la celebración de contratos por el menor sin la capacidad
necesaria para ello volveremos más adelante en la presente obra, concretamente,
en el capítulo quinto, epígrafe 111, apartado 3.2.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 65
No obstante, antes de comenzar este análisis, es oportuno advertir
que lo que aquí se exponga sobre la capacidad del menor para ejercer
sus derechos de la personalidad es aplicable en idénticos términos a los
derechos fundamentales de los que es titular, pues tengamos en cuen
ta que unos y otros derechos constituyen una misma realidad jctrídica;
se trata, en definitiva, de manifestaciones varias de la dignidad de la
persona y de su esfera individual que todo ordenamiento jurídico debe
respetar40. Es por ello que la presente obra partirá de la correspondencia
‘
Así lo afirma LASARTE ALVAREZ, C., Principios de Derecho civil, tomo 1,
TÉS PENADES, V. L., en LOPEZ Y LOPEZ/MONTES PENADES/ROCA 1
TRÍAS (editores), Derecho civil. Parte general. Derecho de la persona, cit., pág. 155,
por la claridad que, a nuestro entender, arroja a la cuestión tantas veces planteada
de la diferenciación entre los derechos fundamentales y los derechos de la perso
nalidad. En palabras del autor, el problema de deslinde entre ambas categorías de
derechos radica no tanto en las relaciones en que se inserta ctianto en la propia
historia de la formación del concepto. Así, a pesar de lo que pudiera parecer, no
se trata de que los derechos fundamentales expresan la protección de la persona
frente al Estado o los poderes públicos, mientras que los derechos de la persona
lidad son instrumentos de protección y defensa frente a las invasiones o ataques
procedentes de otros particulares. En realidad, la distinción procede de una serie
de factores tales como la diferente perspectiva metodológica con que ha sido ana
lizada una misma realidad jurídica, la dimensión histórica de ese análisis, o incluso,
la propia estructura interna de los distintos derechos. Los derechos de la personalidad
fueron identificados y desarrollados por la doctrina jurídico-civil desde finales del
siglo XIX, y eran un útil mecanismo de impulso de la protección y tutela de los
valores ínsjtos en la personalidad humana. Se centraban, desde luego, en las rela
ciones privadas, y explicaban las características de los instrumentos de protección
y tutela puestos a disposición de cada sujeto. Aunque también es cierto que fueron
utilizados para definir un ámbito de defensa frente a los poderes públicos. Al ir
recogiendo las Constituciones, trascendiendo las denominadas libertades públicas,
derechos de la personalidad, fueron creando específicos mecanismos de garantía,
que de algún modo han alterado también la estructura interna de estos derechos.
La categoría de los derechos de la personalidad forma ahora un círculo concéntrico
dentro del más general de los derechos fundamentales, que se caracteriza por un
específico mecanismo de tutela que se superpone al sistema de protección estable
cido en la Constitución y sus normas de desarrollo. De este modo, de los derechos
humanos hemos pasado, a través de su consagración constitucional en los textos
constitucionales a los derechos fundamentales, dentro ya de éstos hemos de señalar
66 La construcción de la ciudodanta del menor de edad
de los derechos fundamentales y los derechos de la personalidad, sin
perjuicio de las precisiones que deban hacerse en cada caso41.
Dicho esto, en el análisis de la capacidad del menor para realizar
actos retativos a tos derechos de la personalidad hay que tener presente
los dos requisitos que el legislador incluye en el art. 162.1° CC para la
exclusión de la representación legal: concretamente, su madurez y la
previsión legal que exista al respecto. Esto es, ei menor podrá ejercer
por sí los actos concernientes a stis derechos de la personalidad si tiene
madurez suficiente o capacidad natural de obrar para ello, y siempre y
la presencia de unos específicos derechos fundamentales a los que se denomina de
rechos de la personalidad. Todos los derechos de la personalidad, desde esta perspec
tiva, SOfl derechos fundamentales. También considera equivalentes los derechos de
la personalidad y los derechos fundamentales ROCA 1 TRIAS, E., Familia canthio
social (de la “casa” a la persona), Madrid, 1999, pág. 240.
41
En efecto, teniendo en cuenta tos argumentos expuestos en la nota anterior,
partiremos en este trabajo de la equivalencia entre las dos categorías de derechos.
Con todo, es importante señalar que la doctrina aparece dividida sobre esta cues
tión. Para algunos autores se trata de categorías de derechos que se han de deslin
dar porque su ámbito de aplicación y eficacia jurídica son diferentes, por tanto,
defienden que derechos fundatnentales y derechos de la personalidad no hacen
referencia a una misma realidad, pese a su indiscutible paralelismo. En este senti
do, ROGEL VIDE, C., Bienes de la personalidad, derechos fundamentales libertades
públicas, Bolonia, 1985, págs. 160 y ss.; DE ANGEL YAGUEZ, R., “La protección
de la personalidad en el Derecho privado”, EDN, enero-marzo 1974, págs. 7 y ss.
Otros autores consideran que, a pesar de la gran coincidencia de ambas categorías
de derechos, no existe una equiparación total entre ellas, ya sea porque entiendets
que no todos los derechos de la personalidad son fundamentales o, a la inversa, de
fienden que no todos los derechos fundamentales son derechos de la personalidad.
En esta línea, pueden verse DIEZ-PICAZO/GULLON BALLESTEROS, Sistema
de Derecho civil, vol. 1, cir., págs. 322-323; GARCIA GARNICA, El ejercicio de
tos derechos de la personalidad del menor de edad no emancipado, cit., pág. 76; MAR
TINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., en MARTINEZ DE AGUIRRE/DE PABLO
CONTRERAS/PÉREZ ÁLVAREZ/PARRA LUCÁN, Curso de Derecho civil (1).
Derecho privado. Derecho de la persona, cit., págs. 458-459; DELGADO ECHEVA
RRIA, J., en LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho civil. Parte
general, 1, vol. 2, cit., págs. 56-57.
1
l.uoa Vázquez-Pastor Jiménez 67
cuando no haya límites legales en la edad para el ejercicio eficaz de los
mismos12.
En esta línea, DE LAMA AYMÁ destaca que la justificación de los
citados límites que se imponen ex tege al ejercicio de un derecho de la
personalidad es la propia protección del menor. Si es cierto que se le
debe facilitar el ejercicio de estos derechos porque es beneficioso para
él que desarrolle su propia personalidad y llegue a ser un adulto autosu
ficiente y responsable, también lo es que, en determinadas ocasiones,
A este respecto, compartimos la opinión de SÁNCHEZ-CALERO ARRI
BAS, B., La actuación de los representantes legales en la esfera personal de menores
e incapacitados, cit., pág. 60, según la cual, para la realización de los derechos de
la personalidad no cabe prescindir de la expresión “de acuerdo con las Leyes” y
atender solamente a las condiciones de madurez deL menor, pues no hay duda de
que cuando la ley establezca las condiciones para ejercitar un derecho habrá que
atenerse a ésta aunque se considere que el menor tiene suficiente madurez para
decidir el acto en cuestión. En la misma línea, GONZALEZ PACANOWSKA, 1.,
“Notas sobre la protección del menor en la esfera de los denominados derechos de
la personalidad con especial referencia a la imagen”, en La tutelo de los derechos del
menor. 1 Congreso Nacional de Derecho cvil, cit., pág. 222, afirma que las expre
siones “de acuerdo con la Leyes” y “sus condiciones de madurez” no se exclciyen. Así,
en principio, es posible estimar que los actos relativos a los derechos de la perso
nalidad corresponde realizarlos al menor si tiene condiciones de madurez. Ahora
bien, hay actos que aunque afecten a los derechos de la personalidad no pueden ser
realizados por el menor “por sí”, por maduro que sea, porque la misma ley excluye
su actuación. En el mismo sentido que las autoras citadas se manifiestan, entre
otros, SANCHEZ CALERO, F. J., “La capacidad del menor no emonc,iado”, en
Homenaje al profesor Bernardo Moreno Quesada, Almería, 2000, págs. 1689-1690, y
BARRADA ORELLANA, R., “El ejercicio de los derechos de la personalidad por
el menor no emancipado”, cit., en <tmttp://www.vlex.com». En sentido contrario,
hay autores que consideran que para el ejercicio de los derechos de la personalidad
por el menor se atenderá únicamente a sus condiciones de madurez. Así, URIBE
SORRIBES, A., “La representación de los hijos”, AAMN, XXV, 1983, pág. 261,
afirma que, respecto a los citados derechos, basta que el menor tenga suficientes
condiciones de madurez, puesto que las leyes que protegen estos derechos de la
personalidad se Los conceden a las personas, independientemente de cuál sea su
edad. En este orden se pronuncia también MONTES PENADES, V. L., con la
colaboración de GAVIDIA, J. V., en AMOROS GUARDIOLA, M., BERCOVI
TZ RODRIGUEZ-CANO, R. (coords.), Comentarios a las reformas del Derecho de
familia, vol, II, Madrid, 1984, págs. 1085-1086.
 r
68 La ConStTUCCiÓn de ta ciuda&mía det menor de edad
resulta oportuno restringirle ese ejercicio porque puede ser perjudicial
para su persona. Por tanto, la protección del menor se manifiesta de
forma activafomentando su autonomía y permitiendo que actúe por sí
mismo, pero también se puede manifestar de forma pasiva impidiendo
la actuación del menor cuando ésta puede ser lesiva para el normal
desarrollo de su personalidad13.
Efectívamente, corno añade la autora citada DE LAMA AYMA, A., La pro
tección de tos derechos de ta personalidad del menor de edad, cit., pág. 64, hay una serie
de actos relativos a los derechos de la personalidad respecto de los cuales la ley,
prescindiendo del criterio de la madurez, establece la prohibición de realizar antes
de haber alcanzado la mayoría de edad. Así, podemos citar a título de ejemplo, la
Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos (art. 4)
y el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las acti
vidades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación
territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos (art. 9.1.a));
de acuerdo con estos preceptos, para que una persona pueda donar órganos para
su ulterior injerto o implantación debe ser mayor de edad. Por sti parte, ci Real
Decreto 1301/2006, de 10 noviembre por el que se establecen las normas de cali
dad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento,
la preservación, ci almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos
y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su riso en hu
manos, dispone que para que una persona pueda donar células y tejidos para su
ulterior aplicación alogénica en seres humanos se requiere que sea mayor de edad
y cuente con plena capacidad de obrar y estado de salud adecuado, salvo cuando
se trate de residuos quirúrgicos o de progenitores hematopoyéticos ti otros tejidos
o grupos celulares reproducibles cuya indicación terapéutica sea e pueda ser vital
para el receptor. En estos casos, el consentimiento será otorgado por quien ostente
la representación legal (art. 7.1). También el Real Decreto 1088/2005, de 16 c]e
septiembre, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas
de la hemodonación y de los centros y servicios de transfusión (anexo II), requiere
la mayoría de edad para poder donar sangre. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida exige la mayor edad pata la donación de
gametos humanos y preembriones (art. 5.6). En este orden de ideas, GETE-ALO
NSO Y CALERA, M. C., en PUIG FERRIOL, L., et at., Manual de Derecho civil,
1. Introducción y derecho de la persona, cit., pág. 165, señala que, en ocasiones, por
su trascendencia y como medida (le protección al menor, la ley veto la posibilidad
de prestación de su consentimiento en esta esfera de los derechos de la personali
dad. Entre los ejemplos que cita la autora, que no han sido arriba expuestos, cabe
destacar la esterilización y la cirugía transexual a las que sólo pueden prestar su
I.ucói Vázqi tez-Pastor Jiménez 69
De concurrir ambos requisitos, es decir, [as condiciones de madurez
suficientes y la ausencia de prohibición legal, ha de excluirse en todo
caso la representación legal. Ello sin perjuicio de que para determi
nados actos relativos a algunos derechos de la personalidad el menor
tenga que ser asistido, que no representado, por sus padres o tutor44,
pues, tal como afirma GARCIA GARNICA, el reconocimiento de la
capacidad de obrar del menor es compatible con la previsión legal de
requisitos adicionales (formales o de asistencia de terceras personas)
que controlen, bien la efectiva concurrencia de su capacidad natural en
el caso concreto, bien la conveniencia para sus intereses del acto que se
pretende celebrar, todo lo cual es particularmente conveniente en un
íuibito como el de ios derechos de la personalidad, dada la relevancia
de los bienes jurídicos afectados y su difícil reparación in natura en caso
de lesión45.
No obstante lo anterior, no podemos dejar de considerar la posibi
lidad de limitar o restringir el ejercicio por parte del menor de alguno
de sus derechos de la personalidad, incluso cttando el mismo goza de las
condiciones de madurez necesarias y no existe una prohibición legal
al respecto, si dicho ejercicio es contrario a otros intereses que deben
preponderar en relación con su futuro. Nos referirnos, por ejemplo, al
supuesto en que el menor se niega a prestar el consentimiento infor
usado a una intervención médica necesaria para salvaguardar su vida.
consentimiento los mayores de edad, tal como se deduce del art. 156.1 CP, a cuyo
tenor: “1...] el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de
responsahilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo ct lo
dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo
it el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa,
o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por
éstos ni por sus representantes legales”.
Así, por ejemplo, la Ley 14/2007, de 3 de julio, (le Investigación biomédica,
tI regular la donación de embriones y fetos humanos, establece en su art. 29.1 a)
que si el donante fuera menor no emancipado será necesario, además del consenti
miento expreso y por escrito del propio menor, el consentimiento de sus represen
tantes legales.
GARCIA GARNICA, M. C., El ejercicio de tos derechos de la personalidad del
menor de edad no emancipado, cit., págs. 87-88.
 r
70 La construcción de ta ciudcujanta del menor de edad
En cualquier caso, sobre esta cuestión volveremos más adelante en la
presente obra46.
En definitiva, para que el menor pueda realizar eficazmente actos
relativos a los derechos de la personalidad es preciso que no haya una
disposición legal específica que exija la mayoría de edad legal para su
ejercicio y, por supuesto, que tenga la capacidad de discernimiento su
ficiente para entender y querer las consecuencias del acto en cuestión.
Asimismo, se ha de valorar si estas consecuencias redundan en su in
terés, es decir, si resultan o no beneficiosas para el menor, pues bien
puede ocurrir, como se podrá constatar en este trabajo, que teniendo la
madurez necesaria, el ejercicio del derecho no sea beneficioso para el
menor, en cuyo caso la voluntad del mismo deberá ceder ante la pro
tección de su interés47.
2.El menor sin capacidad natural de obrar
Hasta aquí hemos visto el ámbito de capacidad de obrar del menor
de edad que goza de madurez suficiente, dentro del cual se excluye la
representación legal de sus padres o tutor, de forma que el papel de éstos
se limita, y ónicamente cuando así se requiere, a la mera asistencia.
La cuestión se plantea en relación con el menor que carece de ca
pacidad natural de obrar, pues faltando en tal caso el requisito esencial
que se exige para qcte pueda actuar por sí mismo4s, no está claro si po
Capítulo cuarto, epígrafe III, apartado 3.2.1.
47SANCHEZ HERNANDEZ, C., “Capacidad natural e interés del menor ma
duro cotiso fundamentos del libre ejercicio de los derechos de la personalidad”, en
Estudios juricticos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, tomo 1, Madrid, 2003,
págs. 961 y 966.
Recordemos que para se confiera efectivamente al menor esa mayor capaci
autogobier
dad legat de obrar debe tener necesariamente una capacidad natural de
DE AGUIRRE
no adecuada al acto del cual se trate. Así lo destaca MARTINEZ
CONTRERAS/PEREZ ÁLVA
ALDAZ, U., en M. DE AGUIRRE/DE PABLO
civil (1). Derecho privado. Derecho de la
REZ/PARRA LUCÁN, Curso de Derecho
persona, ch., pág. .345.
1
Lució Vázquez-Pastor Jiménez 71
drán hacerlo en sustitución de aqLtél sus representantes legales o, por el
contrario, la actuación de éstos se excluye siempre dentro del ámbito
citado. La respuesta a tal cuestión no es del todo pacífica y, en cualquier
caso, es diversa en función de los actos a realizar. Sin embargo, es posi
ble formular las siguientes consideraciones con carácter general.
En el ámbito patrimonial, si el menor no puede realizar determi
nados actos por falta de madurez, sí cabe la representación legal, es
decir, los padres o el tutor podrán ejercer dichos actos en su nombre e
interés (por ejemplo, aceptar una donación)49. En todo caso, no olvi
demos que cuando el acto tiene especial trascendencia se impone a los
representantes legales el deber de obtener previa autorización judicial
para poder realizarlo50.
DE LAMA AYMÁ, A., La protección de tos derechos de la personalidad etc!
incitar de edad, ch., págs. 67 y 71. Como señala la autora citada, precisamente en el
ámbito patrimonial la representación legal de los padres o el tutor es una garantía
de protección del menor.
Como ejemplo cabe citar los arts. 166, 165 y 271 párrafos 2 a 10 CC, que
imponen a tos representantes legales la previa autorización judicial para poder
realizar determinados actos de carácter patrimonial en representación del menor.
Al respecto, DELGADO ECHEVARRIA, J., en LACRUZ BERDEJO, ]. L., et at.,
Elementos de Derecho civil. Parte general, 1, vot. 2, ch., pág. 123, afirma que para
los actos patrimoniales que el legislador considera de especial trascendencia, los
representantes del menor necesitan previa autorización judicial. El autor citado se
plantea si lo hecho por los padres sin la autorización requerida es nulo de pleno
derecho o meramente anulable (conflrmabte o ratificable, por tanto, por el hijo al
llegar a la mayor edad, e impugnable, entonces sólo por él). La STS de 21 de mayo
de 1934, después de advertir sobre la disparidad de opiniones y sentencias anterio
res en varios sentidos, se manifiesta en contra de la nulidad absoluta y proclama la
posibilidad de ratificar el acto incompleto o imperfecto discutido, a pesar de que
no pueda calificarse con propiedad de anulable (considerando tercero). De otra
parte, la STS de 30 de marzo de 1937, se pronuncia a favor de la anulabilidad, ex
cluyendo la legitimación de terceros para impugnar. Esta doctrina se confirma en
la sentencia del citado Tribunal de 9 de mayo 1994, la cual menciona, no obstante,
otras sentencias en sentido contrario. En concreto, establece que “la enajenación
realizada sin la previa autorización judicial no es inexistente en el sentido del artículo
1261 CC, ni nula en el del 6.3 CC, sino que, como declaró la Sentencia de 9diciembre
1 953, puede la enajenación convalidarse al llegar el menor a la mayoría de edad, por lo
cjue se inclina por la simple anulabilidad, criterio este que está en línea con la doctrina
72 La construcción de la ciudadanía det menor de edad
Cosa distinta sucede cuando se trata de actos o negocios personalí
sirnos y el menor carece de la madurez necesaria para celebrarlos, pues
en tal caso se excluye la representación legal de los padres o el tutor,
toda vez que aquellos actos no pueden ser ejercitados por sustitución.
En este sentido, MARTINEZ DE AGUIRRE señala que se exceptúan
de la representación legal los actos personalísimos, sobre los que sólo el
afectado puede decidir, cuando legalmente tenga capacidad para ello.
Mientras esto llega, nadie puede decidir por él. Así, está claro que no
cabe la representación de los padres o el tutor en relación, por ejemplo,
con e1 matrimonio, el reconocimiento de filiación, el ejercicio de la
patria potestad o e1 otorgamiento de testamento. Tales actos quedan
excluidos en cualquier caso de la representación legal51.
declarada en tas de fechas 29 noviembre 1958 y 19 diciembre 1977 e, incluso, la de 21
mayo 1984, y aun cuando existen otras Sentencias, entre ellas, tas de 9diciembre 1953
(sin perjuicio de la convalidación por el menor al llegar a la mayoría de edad) y 25 junio
1959, partidarias de la nulidad radical, procede reafirmar la naturaleza anulable de tales
enajenaciones, toda vez que el matiz diferenciador que supera la cmulahilidad de la nuli
dad es la calificación del interés, público o privado, a cuya protección se ordenan, y así, la
defensa del interés público exige la indisponibilidad de la ineficacia de los actos contrarios
a dicho interés, mientras que cuando lo que está en juego es el simple interés privado de
los particulares, resulta más adecuada una ineficacia disponible relativa y tuitiva, que es
la propia de la anulabitidad, y sin que, en este punto, quepa olvidar que, en cualquier
caso, los menores disponen de una acción de nulidad al llegar a su mayoría de edad,
artículo 1301 deI Código Civil, y de un mecanismo de confirmación, artículo 1311 del
expresado Texto Legal” (fundamento jurídico sexto). En resumen, tal como apuntan
RUIZ-RICO RUIZ/GARCIA ALGUACIL, “La representación legal de menores e
incapaces”, cir., págs. 159-160, la jurisprudencia se ha mostrado vacilante ante el
problema, admitiendo la nulidad en unos casos y en otros la anulabilidad, si bien es
cierto que el Tribunal Supremo parece inclinarse en la díscusión por la posibilidad
de la ratificación por tratarse de un negocio incompleto o imperfecto, aunque no se
le pueda calificar de anulable; en definitiva, puede admitirse en atención a la rado
del art. 166 CC la posibilidad cJe convalidación ulterior.
n MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., en MARTINEZ DE AGUIRRE!
DE PABLO CONTRERAS/PÉREZ ÁLVAREZ/PARRA LUCÁN, Curso de Dere
cho civil (1). Derecho privado. Derecho de la persona, cit., pág. 346. En la misma línea,
BARRADA ORELLANA, R., “El ejercicio de los derechos de la personalidad
por el menor no emancipado”, cit., cts chttp://www.vlex.coni”, afirma que cuando
se trate de actuaciones de carácter personalísimo donde no quepa la sustitución,
quedará excltuda la posibilidad de actuar por representación legal, en razón de la
Í
Lucía Vrízquez-Po..stor Jiménez 73
finalmente, por lo que respecta al ámbito de los derechos de la per
sonalidad del menor que carece de capacidad natural de obrar, no hay
una respuesta unánime acerca de si es posible o no la representación
legal dentro del mismo, esto es, la actuación por sustitución de los pa
dres o el tutor.
Diversos autores entienden que dentro de la esfera de los derechos
de personalidad no cabe la actuación de los representantes legales en
la
ningún supuesto, incluso si el menor carece de madurez y, por consi
guiente, la excepción de la representación legal en este ámbito es abso
luta. Así, DIEZ-PICAZO afirma que en los derechos de la personalidad
no es posible la representación legal, y si los padres adoptasen alguna
decisión respecto a ellos porque el hijo no pudiese actuar o decidir, lo
naturaleza y contenido objetivo del derecho. No obstante lo expuesto, conviene
tener presente las conclusiones que sobre esta cuestión realiza SANCHEZ-CALE
RO ARRIBAS, B., La actuación de los representantes legales en la esfera personal de
menores e incapacitados, cit., págs. 395-396. En su opinión, los representantes lega
les pueden actuar excepcionalmente en relación a actos personales concernientes
a los menores, incluso auque sean los denominados personalísimos. En ocasiones es
la propia ley la que posibilita tal actuación, como ocurre en relación con el derecho
de opción por la nacionalidad espatola (art. 20 CC), acto considerado personalísi
mo por afectar al estado civil de las personas. Cuando tal previsión legal no exista,
para determinar el ámbito de actuación del representante legal hay que tener siem
pre presente el principio del mayor interés del menor, interés qtie ha de primar por
encima de otros; por ello, des,1tendiend) tal interés, hasarse en rigorismos jurídicos
en relación a determinadas reglas, como la de que los actos personalísimos deben
realizarse siempre por su titular, pensada en principio como medida de protección
de las personas, puede provocar un efecto contrario al deseado, en definitiva su
desprotección. La actuación representativa en algunos casos no supone una quie
bra de la citada regla, sino una correcta lectura de la misma: cuando se dice que los
actos personalísimos deben ejercitarse por su titular y se rechaza la intervención
de terceras personas, es porqtte el carácter de esos actos hace que sólo a su titular
interese su ejercicio, excluyéndose, por tanto, el interés de terceros’, de ahí que, si
el menor puede ejercitarlos, deberá ser él mismo el que lo haga pero, no siendo así,
actuará su representante legal (siempre que la ley no lo prohíba expresamente), y
el acto sigue siendo personalísimo a pesar de la actuación representativa, porque el
padre o tutor está buscando e1 interés directo e inmediato del representado, no ci
suyo propio. A asegurar que ésto sea realmente así se dirige la intervención judicial
en estos casos.
74 La ConstruCciÓn de la ciitdcidanía del mtmor de edad
harían en cumplimiento de su deber de velar por él, no como represen
tantes legales52.
Por el contrario, otros autores opinan que cuando no existe suficien
te madurez no opera la excepción del art. 162.1° CC. En esta línea,
SANCHO REBULLIDA entiende que cuando los padres actúan en la
esfera de los derechos de la personalidad de su hijo menor se trata en
todo caso de representación, pues siempre el titular de los derechos es
el hijo, con plena personalidad y capacidad jurídica, por recién nacido
que sea. Lo que hay es que tal representación tiene grados de intensidad
y autonomía: desde la plena decisión sin más referencia al representado
que el cariño paterno, hasta el cese anticipado de la representación
por maduración del hijo (art. 162.1° CC), pasando por la actuación
representativa habiendo oído al hijo representado que tenga suficiente
juicio (art. 154 CC)53. También para URIBE SORRIBES, en los casos
en que el menor no tenga suficiente madurez para ejercer sus derechos
52
El referido autor refleja estas consideraciones en diversas obras. Entre otras,
pueden verse DIEZ-PICAZO, L., La representación en et DereChO privado, cit., pág.
186; “Notas sobre la reforma del Código civil en materia de patria potestad”, cit.,
pág. 16; en la obra conjunta DIEZ-PICAZO/GULLON BALLESTEROS, Sistema
de Derecho civil, vol. IV, cit., págs. 272-273. También CASTAN VAZQUEZ, ].
M., “Artículo 162 del Código Civil”, en Comentarios al Código Civil y Compila
ciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO, M., tomo III, vol. 22, Madrid, 1982,
págs. 164-185, mantiene que los padres no representan a los hijos enel ejercicio
de los derechos de la personalidad. Asimismo, RUBIO SAN ROMAN, ]. 1., en
RAMS ALBESA, J. (coord.), Comentarios al Código civil II, ca., pág. 1503, señala
que, respecto a los derechos de la personalidad, la excepción a la representación
tiene siempre carácter absoltiro y no actúa en los casos en que el hijo no tenga
suficiente madurez para el total y libre ejercicio de sus derechos. En igual sentido,
RUIZ-RICO RUIZ/GARCIA ALGUACIL, “La representación legal de menores e
incapaces”, cit., págs. 99-10 1.
5 SANCHO REBULLIDA, F., en LACRUZ BERDEJO,]. L., et al., Elementos
de Derecho civil IV, Derecho de familia, vol. 2, Barcelona (edición de 1989), pág.
256. Igualmente se manifiesta en este sentido BARRADA ORELLANA, R., “El
ejercicio de los derechos de la personalidad por el menor no emancipado”, cit., en
<chtrp://www .vlex.com’>.
LUCIO vcízqiwz-Ptor Jiménez 75
de la personalidad, actuarán en su lugar sus representantes legales, por
lo que la excepción del art. 162.1° CC tiene carácter relativo54.
frente a tas dos opiniones doctrinales apuntadas, JORDANO FRA
GA adopta un postura ecléctica y señaLa que en tos casos en los que
se legitima (a contrario) la actuación del representante legal en la es
fera de la personalidad el menor (ex art. 162.1° CC), la especialísima
naturaleza de los derechos de la personatidad, de los que sigue siendo
titular la persona del menor, impone, particularmente, la necesidad del
carácter vinculado, en interés del hijo, de las ftinciones tutelares de los
guardadores legales. Por eso, en su opinión, más que discutir sí se trata o
no de una genuina actuación representativa, basta con instrumentar los
medios de control existentes en el propio Código civil para asegurar el
recto ejercicio de las potestades familiares, que por su propia naturaleza
está vinculado a la realización del interés del menor, y mucho más en
este delicado ámbito55.
URIBE SORRIBES, A., “La representación de los hijos”, cit., págs. 261 y
262. En esta línea, SANCHEZ-CALERO ARRIBAS, 3., La actuación de tos re
presentantes legales en la esfera personal de menores e incapacirados, cit., págs. 60 y
293-294, considera cue, ante un caso de ejercicio de un derecho de la personalidad
por un menor, si el mismo carece de las precisas condiciones de madurez, actua
rán los representantes legales. Más aún, la autora afirma que rechaza la opinión
de aquellos autores que consideran la intervención de los representantes legales
en los derechos de la personalidad de los menores e incapacitados, no como una
actuación representativa, sino como el cumplimiento de su obligación de velar por
ellos, puesto que no todos los supuestos de ejercicio de derechos de la personalidad
pueden encajarse en la citada obligación, con la consecuencia de que, sino pueden
ser ejercitados por ellos mismos, ciada su falta de madurez, quedaría imposibilitado
ejercicio, produciéndose de este modo una desprotección de los menores e in
capacitados. Prueba de la admisión de tal actuación representativa es la regulación
existente en nuestro Ordenamiento jurídico de algunos supuestos de ejercicio de
derechos de la personalidad por los representantes legales del titular, sujeto, en la
mayoría de los casos a la autorización del Juez o del Ministerio Fiscal, debido a la
especial naturaleza de estos actos.
JORDANO FRAGA, f., “La capacidad general del menor”, cit., pág. 895,
y en La tureta de tos derechos del menor. 1 Congreso Nacionat de Derecho civil, cir.,
pág. 257. De acuerdo con lo expuesto, el autor concluye que ambas posturas, la
de DIEZ-PICAZO que afirma que se trata de un ejercicio de las funciones tute-
76 La construcción de ta ciudadanía del menor de edad
Con todo, lo cierto es que existen diversas disposiciones legales que
autorizan a los representantes para ejercer determinados derechos de la
personal idad del menor cuando el mismo no goza de madurez suficien
te. Destaca, a estos efectos, el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de
5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad per
sonal y familiar, y a la propia imagen, de acuerdo con el cual si el menor
de edad carece cJe capacidad natural de obrar serán sus representantes
legales los que presten el consentimiento a las intromisiones en estos
derechos del menor; concretamente, el citado artículo establece que
“el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante
lares, y la de SANCHO REBUHDA que sostiene que se trata de representación,
son afirmaciones compatibles, ya que cuando los padres del menor que carece (le
capacidad natural de obrar actúan en la esfera de los derechos de la personalidad
de éste, están ejercitando las funciones tutelares en tanto representantes legales
(pues el citado art. 162 CC les hahilita legalmente —a contrario— para actuar
como representantes legales en aquella esfera, esto es, para ejercitar stis derechos),
y aquellas funciones tutelares, por su propia naturaleza, exigen su carácter vincu
lado (es un deber para el representante legal la protección y cuidado del menor).
Por su parte, DELGADO ECHEVARRIA, ]., en LACRUZ BERDEJO,]. L., et cd.,
Elementos de Derecho civit. Parte general, 1, eot. 2, ch., pág. 131, no comparte 1n
opinión de JORDANO, pues considera que sí es relevante discutir si, cuando los
padres actúan en la esfera de la personalidad del menor que carece de capacidad
natural de obrar, lo hacen en su función de representantes legales. En sus palabras,
en la lógica de la representación, los padres podrían autorizar en todos los casos
en que pudiera hacerlo el representado, de ser capaz, mientras que en la lógica del
ejercicio de la patria potestad, los límites son los de ésta, es decir, la subordinación
al beneficio del hijo.
Nosotros, sin entrar a valorar ninguna (le las consideraciones expuestas, sí
que entendemos que los límites que determinan ei ejercicio de la patria potestad
son igualmente determinantes en el ámbito de la representación legal de los meno
res de edad, toda vez que ésta es una de las funciones que integra el contenido de
aquélla (art. 154 CC) y, por ende, ha de ser ejercitada, como cualquier otra, en
beneficio del hijo y de acuerdo con su personalidad. En definitiva, la represent
ación legal también está subordinada, en todo caso, al beneficio del menor. En este
sentido, DE LAMA AYMA, A., La Protección de tos derechos de la personalidad del
menor de edad, cit., págs. 72-73 y $4; ARANDA RODRIGUEZ, R., La represc’nr
ación legal de tos hijos menores, ch., págs. 60-63; BARRADA ORELLANA, R., “El
ejercicio de los derechos de la personalidad por el menor no emancipado”, cit., en
«http:!!www. vlex.com».
LUCíO Vázquez-Pastor Jiménez 77
legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio
fiscal e1 consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio
Fiscal se opusiere, resolverá et Juez”.
Paralelamente, cabe resaltar el art. 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de dere
chos y obligaciones en materia de información y documentación clínica,
que faculta a los representantes legales para otorgar el consentimiento
informado en nombre del menor, cuando no sea capaz intelectual ni
emocionalmente de comprender el alcance de la intervención médica
que se le ha de practicar. En todo caso, esta cuestión del consentimien
to por el menor de edad dentro de la esfera de su salud será desarrollada
con mayor amplitud y profundidad en un capítulo posterior dentro de
esta obra57.
Ahora bien, aunque en las normas citadas se utilizan ci término
representación legal cuando habilitan a los padres o tutores para actuar
por el menor que no reúne las condiciones de madurez precisas, cree
mos, en línea con DIEZ-PICAZO, que no estamos realmente ante esta
figura jurídica; es decir, cuando los padres o el tutor ejercen alguna fa
cultad inherente a un derecho de la personalidad del menor que carece
de capacidad natural de obrar no actúan corno representantes legales,
sino que se trata de una actuación de aciuéllos en beneficio o interés del
hijo o pupilo dentro del marco de las funciones inherentes a la patria
potestad o tutela. Además, las fuertes restricciones a las que se somete
su actuación, por ejemplo, al exigirles previa autorización del Ministe
rio fiscal, nos alejan aún más del fenómeno de la representación legal
en sentido estricto. Dicho esto, habida cuenta las diversas disposiciones
Tal corno afirma DE LAMA AYMÁ, A., La protección de los derechos de la
personalidad del menor de edad, ch., pág. 179, la Ley Orgánica 1/19$2, al aceptar la
representación legal en el ámbito de los derechos de la personalidad de los menores
sin suficiente madurez para e]ercerlos por sí mismos, no deja de tener en cuenta que
está tomando una medida de carácter excepcional y, por ello, establece una serie
de controles dirigidos a asegurar qcie la representación legal se ejerce con respeto a
la personalidad del hijo.
Concretamente, en el capítulo cuarto dedicado al derecho a la libertad ideo
lógica del menor (epígrafe III, apartado 3.2.1.).
78 La construcción de la ciudadanta del menor de edad
que, como se ha visto, regulan esta materia empleando el término de
representación legal, hablaremos en más de una ocasión a lo largo de la
presente obra de la actuación de los representantes legales en la esfera
los derechos fundamentales del menor, a la que le darnos en todo caso
el significado expuesto.
Hecha esta precisión, conviene incidir sobre las restricciones a la
actuación de los padres o el tutor en la esfera de los derechos de la per
sonalidad del menor que carece capacidad natural de obrar.
En este punto, resulta oportuno diferenciar previamente enrre los
actos de defensa de los intereses del menor y los actos de ejercicio de
sus derechos. En efecto, una cosa es la actuación de los padres o ci tutor
dirigida a la defensa y garantía de la personalidad del menor, que está
plenamente justificada en todo caso, sin necesidad de una norma que la
autorice expresamente; así, como señala DE LAMA AYMA, no se pue
de negar la legitimidad de los padres para iniciar una acción de defensa
contra cualquier acto que vulnere tos derechos de sus hijos menores56.
Pero otra cosa distinta es el ejercicio de estos derechos del menor por
sus padres o tutor; es aquí donde adquieren especial reLevancia las res
tricciones a las que hacemos referencia, pues aquéllos tan sólo podrán
ejercer las facultades inherentes a los derechos de la personalidad del
hijo o pupilo cuando una disposición legal autorice expresamente a ello
y, en todo caso, su actuación estará sometida a unos límites.
Por una parte, hay que tener en cuenta que tos representantes han de
actuar siempre en beneficio del menor y de acuerdo con su personalidad
(aria. 154.2 y 216.1 CC, entre otros), lo que significa que su actuación
estará condicionada por la opinión y los sentimientos directa o indirec
tatnente expresados por el menor59; en este sentido, se ha de destacar el
deber de oír al hijo o pupilo, si tiene suficiente madurez, antes de adop
tar cualquier decisión que le pueda afectar. De este modo, se confirma
lo que se ha expuesto más arriba; no cabe identificar esta actuación de
DE LAMA AYMÁ, A., La protección de tos cterechos de lo personalidad det
menor de edad, cit., pág. 80.
DE LAMA AYMA, A., La protección de tas derechos de la personalidad del
menor de edad, ch., págs. 83-84.
1 Lacto Vc’izquez-Pastor Junénez 79
los padres o el tutor en la esfera de los derechos de la personalidad del
menor con la genuina representación legal, toda vez que ésta implica la
actuación por sustitución del representante con independencia de la
voluntad del representado60.
Por otra parte, dada la especial naturaleza de estos derechos, es ne
cesario garantizar, con el mayor rigor posible, la protección del interés
del menor en la actuación de su representante legal61, por lo que resulta
conveniente que dicha actuación se somera a un control de los poderes
públicos al objeto de comprobar efectivamente que no perjudica los
intereses del menor. Cabe citar a estos efectos, el controL por parte del
Ministerio Fiscal de La actuación de los representantes legales en el
ejercicio del derecho al honor, intimidad y la propia imagen del me
nor. Así lo impone, como hemos visto, el art. 3.2 de la Ley Orgánica
1/198262. Como se dijo, estas restricciones alejan aún más la actuación
60
En efecto, en virtud de esta figura jurídica, el representante legal no va a
depender de la voluntad del representado, sino que goza de autonomía para tomar
las decisiones que van a afectar a la esfera jurídico-patrimonial y personal del re
presentado legalmente; esto significa que, aun consultando los deseos, aspiraciones
e intenciones del representado, en caso de que el mismo tcLviera un relativo dis
cernimiento, el representante goza de libertad para sustituir e incluso contradecir
totalmente lo que le ha podido manifestar aquél. Así lo exponen RUIZ-RICO
RUIZ/GARCIA ALGUACIL, “La representación tegat de menores e incapaces”, ch.,
pcíg. 17.
SANCHEZ CALERO, f. ]., “La capacidad del menor no emancipado”, cit.,
pig. 1690.
Más recientemente, la LOP]M aumenta este control de la actuación de los
representantes en la esfera de este derecho de la personalidad del menor al dis
poner en su art. 4.3: ‘se considera intromisión ilegítima en el derecho at honor, a ta
intimidad personat y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su
imagen o su nombre en tos medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su
honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta ci consentimiento
del menor o de sus representantes legales”. En este sentido, DE LAMA AYMA, A.,
La protección de tos derechos de la personalidad del menor de edad, ch., págs. 139-140,
señala que la actuación en la esfera de los derechos de la personalidad por los
representantes legales no es libre sino que está sometida ni cumplimiento de una
función social que se controla desde las instituciones públicas, de tal manera que
dicha actuación (le los representantes legales no tendr1í efectos cuando sea contra
ria a los intereses del menor. Por su parte, SÁNCHEZ HERNANDEZ, C., “Ca-
80 La construCCión de ¡a ciudadanía del menor de edad
de ios padres o el tutor en el ámbito de estos derechos de la figura de la
representación legal.
De todo lo que hasta aquí se ha expuesto, podemos concluir, en tér
minos generales, que el menor de edad podrá ejercer las facultades deri
vadas de los derechos fundamentales de los que es titular, si tiene capa
cidad natural de obrar medida en cada caso por su grado de desarrollo y
el acto en cuestión que pretende realizar, y siempre y cuando no exista
una norma legal que impida expresamente su actuación. Además, las
limitaciones a su capacidad de obrar han de interpretarse siempre de
forma restrictiva, tal como establece expresamente el art. 2.2 LQPJM.
Si e1 menor carece de la capacidad natural de obrar, la intervención
de sus representantes legales en ta esfera de sus derechos ftmdamentales
ha de liinitarse a los actos que sean necesarios para proteger su interés.
Tan sólo podrán ejercer las facultades inherentes a los citados derechos
en lugar del menor cuando una disposición legal autorice expresamente
a cito y con el control de los poderes públicos sí así se impone precepti
vamente. En todo caso, la actuación de los representantes legales estará
condicionada por el derecho del menor a ser oído, si tuviere suficiente
juicio, antes de adoptar cualquier decisión que le pueda afectar.
pacidad natural e interés del menor maduro como fundamentos del libre ejercicio
de los derechos de la personalidad”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor
Luis Díez-Picazo, tomo 1, cit., pág. 965, aboga por la intenaención y control estatal
ye) la decisión
con el fin de obtener un juicio informado e imparcial, basado en:
de un experto que determine qué es lo más idóneo y adecuado para el menor; 2)
el resultado del acto derivado del ejercicio de un derecho de esta naturaleza sea
socialmente reconocido como bueno para el niño; 35) la negativa al ejercicio del
derecho en cuestión atenta contra el interés del menor. En este orden de ideas,
cabe traer a colación, asimismo, las palabras de RUIZ-RICO RUIZ/GARCIA AL
GUACiL, “La representación tegal de nienores e incapaces”, cit., pág. 122, a tenor de
las cuales, el mecanismo tradicionalmente empleado en los distintos códigos civi
les pata controlar las actuaciones abusivas o lesivas en general para el patrimonio
o la persona del menor representado, ha sido el de exigir la autorización judicial
previa para todos aquellos actos de cierta trascendencia económica o personal.
Capítulo Terceto.
El derecho del menor a recibir
Información
ji
INTRODUCCIÓN
El presente capítulo se dedica al estudio del derecho del menor a ser
informado, toda vez que constituye un instrumento jurídico esencial
para su formación como ciudadano tibre. En efecto, la ciudadanía del
menor requiere que se garantice y se proteja su derecho a conocer las
informaciones que le permitan madurar su conciencia, esto es, formarse
una opinión sobre los acontecimientos de su entorno que posibilite su
participación real y efectiva en la vida política, económica, social, cul
tural y también en la vida familiar, en condiciones de igualdad’.
El capítulo se inicia con el análisis del régimen legal del citado dere
cho. A tal fin, se exponen los artículos constitucionales que conforman
su marco jurídico, así como los preceptos que proclaman expresamente
el derecho del menor a recibir información. Paralelamente, se repara
sobre aquellas normas que instan a los poderes públicos para que pro
muevan este derecho del menor; tras éstas, se atiende a las diversas
reglas que imponen la protección de la infancia en el ámbito de las co
municaciones; y, finalmente, se termina este análisis con una referencia
a otras disposiciones que tienen por finalidad esencial proteger y asistir
a ios menores de edad con carácter general.
En virtud de este derecho fundamental, se faculta al menor para ser
infc)rmado tanto de los asuntos que le afecten personalmente como de
Como se ha venido reiterando en páginas anteriores, la acepción de ciudada
nía que se acoge en el desarrollo de esta obra implica algo más que la mera titulan-
dad de los derechos que son constitucionalmente reconocidos: significa también el
efectivo disfrute de los mismos por las personas que se integran en una comunidad
organizada. Sobre el concepto de ciudadanía, vid, el capítulo primero.
$2 La construcción de la ciudadanía det menor de edad
todas aquellas cuestiones de interés general o, en otras palabras, he
chos que sean noticiables, siempre que tenga suficiente capacidad de
discernimiento para comprender su significado. Partiendo de ello, el
estudio del contenido de este derecho se articula en dos partes bien
diferenciadas.
En primer término, se trata el derecho del menor a ser informado
de las cuestiones que le afecten personalmente, sobre las cuales tenga
un interés tegítimo en conocerlas. Aquí son referidas diversas mani
festaciones de este derecho que emergen en el contexto de situaciones
específicas en las que se puede encontrar un menor. Concretamente, se
estudia el derecho del mismo a ser informado cuando está sujeto a una
medida de protección social por parte de la Administración pública,
con especial referencia a la figura del acogimiento; a continuación, se
aborda su derecho a ser ínformado cuando se le ha de practicar una
intervención sanitaria; y, por último, cuando es sometido a una medida
de internamiento en régimen cerrado por la comisión de un delito. Tras
el anterior análisis, se estudia el derecho que tiene el niño, en general,
a ser informado dentro de la estricta esfera doméstica de todos aque
llos asuntos y decisiones familiares relacionadas con él o que le puedan
afectar, atendiendo siempre a su nivel de madurez. En este orden, se
repara especialmente en el papel esencial que desempeñan los padres o
e1 tutor para garantizar la efectividad del mencionado derecho.
En segundo término, se aborda el derecho del menor a ser informado
de los hechos que sean noticiables, de acuerdo con su madurez. Pre
cisamente, los poderes públicos tienen una implicación fi.indamental
en la realización y el contenido de este derecho, pues les corresponde
procurar que el niño se pueda beneficiar de las potencialidades y virtua
lidades de toda la información pública que circula libremente dentro
de nuestra sociedad, al tiempo que resulte protegido frente a sus riesgos
y peligros. Ello explica el estudio del papel primordial que corresponde
a los poderes públicos en el ejercicio efectivo del derecho del menor a
ser informado, el cual se concreta, básicamente, en el deber de favore
cer la recepción por los menores de la información pública adecuada a
su desarrollo y controlar ciue la información que emiten los diferentes
medios de comunicación respeta el límite ex constitutione de protección
Lucía Vózqucz-Pastor Jiménez 83
de la infancia (art. 20.4 CE). Al margen de ello, también los padres o
el tutor asumen una función determinante en la esfera de este derecho,
ya que les compete el deber de velar porque la información a la que el
menor accede sea veraz, plural y respetuosa con los principios consti
tucionales.
1. UNAS PRECISIONES CONCEPTUALES PREVIAS
El estudio del derecho del menor a recibir información requiere rea
lizar, con carácter previo, una serie de precisiones conceptuales. Para
ello, partiremos del art. 20.1 a) y d) CE, a cuyo tenor, se reconocen y
protegen los derechos:
a) a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduc
ción;
d) a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier me
dio de difusión.
En primer lugar, es importante distinguir entre el derecho a reci
l,ir información y el derecho a comunicar esa información (art. 20.1 d)
CE), pues, ciertamente, se trata de dos derechos plenamente diferen
ciados. En este sentido, PEREZ ROYO señala que no hablamos de las
vertientes activa y pasiva de un mismo derecho que están presentes,
explícita o impLícitamente, en todos los derechos fundamentales, sino
que el derecho a comunicar información y el derecho a recibirla son dos
derechos diversos, dentro de cada uno de los cuales sería posible distin
guir entre una vertiente activa y otra pasiva: el derecho a comunicar
y a no comunicar, a recibir y a no recibir información. Consecuente
mente, ha de quedar claro que el derecho a recibir información no es la
vertiente pasiva del derecho a comunicar: es un derecho distinto2. Así
2
PÉREZ ROYO, J., Curso de Derecho constitucional, Mactrid, 2000, pág. 432.
En la misma línea, véase LLAMAZARES CALZADILLA, M. C., Las libertades de
 1 r
84 La constntcción de la ciudadanía det menor de edad
lo ha entendido, efectivamente, el Tribunal Constitucional al disponer
que “se trata, como ci artícuto 20 dice, de un dereclto doble que se concreta
en comunicar la información y recibirla de manera libre en la medida en que
la información sea veraz”3.
De otra parte, conviene precisar también en qué consiste la diferen
ciación entre el derecho a comunicar información o libertad de infor
mación y la libertad de expresión. A tenor del artículo citado ut supra,
la primera de estas libertades fundamentales consiste en el derecho a
comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difu
sión, y la segunda en el derecho a expresar y diftindir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, el escrito, o cual
quier otro medio de reproducción. Como bien puede observarse, ambas
libertades se diferencian en cuanto su objeto. Así, de acuerdo con LLA
MAZARES CALZADILLA, la libertad de expresión radica en dar a
conocer las propias ideas a los demás. Su objeto, por tanto, está situado
en el plano subjetivo, y se concreta en la expresión o manifestación de
los propios pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro
del cual deben incluirse las creencias (religiosas o no) y los juicios de
valor. En cambio, el objeto de la libertad de información se sitúa en
un plano objetivo, en el de los hechos que, además, han de ser hechos
noticiables, esto es, deben tener trascendencia pública. Dicho muy su
cintamente, el objeto de la libertad de información es, pues, la noticia,
mientras que el de la libertad de expresión es la opinión4.
expresión e información como garantía det pluralismo democrático, Madrid, 1999, pág.
42.
STC 105/1983, de 23 de noviembre, fundamento jurídico it.
4 LLAMAZARES CALZADILLA, M5. C., Las libertades de expresión e infor
mación como garantía det pluralismo democrático, cit., págs. 4 1-42, y también dentro
de la obra Derecho de tu libertad de conciencia. 11. Libertad de conciencia, identidad
personat sotidaridad, Madrid, 2003, pág. 19$. Respecto a esta diferenciación entre
ambas libertades fundamentales, vid. PEREZ ROYO, 1. Curso de Derecho constitu
cional, cit., págs. 425-429; GALVEZ MONTES, F.]., “Artículo 20”, en Comentarios
a la Constitución, dirigidos por GARRIDO FALLA, F., Madrid, 2001, págs. 465-
466 y 472; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, L. M., Sistema de derechos fundamentales,
Madrid, 2003, págs. 282-285; SANTAOLALLA LOPEZ, F., Derecho constitucional,
Madrid, 2004, pág. 501; URIAS MARTINEZ, J., Lecciones de derecho de la informa-
Lucía Vázquez_Pastor jtménez 85
Paralelamente, hay otra cuestión importante en relación con estas
dos libertades fundamentales —de información y de expresión— que
nos interesa destacar. Se trata de su vertiente institucional, pues ambas
libertades no pueden comprenderse sólo desde el punto de vista indi
vidual o del sujeto titular de aquéllas, sino también desde el punto de
vista objetivo o institucional, en la medida que sirven a una necesidad
social: la preservación de la comunicación pública libre sin la cual no hay
socwdctd libre, ni soberanía popular5. Como ha puesto de relieve SOLO
ción, Madrid, 2003, págs. 55-56. Por su parte, el Tribunal Constitucional también
ha defendido esta distinción basada en el objeto de cada una de las dos libertades
referidas, concretamente, en la sentencia 107/1988, de 8 junio, al afirmar que “la
libertad del art. 20. 1 a) tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones,
concepto cuntiO dentro del cual deben tctmbién inctuirse las creencias y juicios de valor
el de la libertad del art. 20.1 d) et comunicar y recibir libremente información sobre
hecltos o, tal vez más restringidamence, sobre hechos que puedan considerarse noticiables.
Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicacicín infor
matón de hechos, por el otro [...] tiene decisiva importancia ct la hora de determinar la
legitimidad de ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos, por su materialidad,
son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se
prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración cte su exactitud y ello hace que
al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia
en su averiguación, que condiciona, independientemente de la parte a quien incumba su
ccmrga, la legitimidad constitucionat del derecho a informar, según los términos del art.
20.1 ci) de tu Constitución, y, por tanto, la libertad de expresión es más amplia que
la libertad de información por no operar, en el ejercicio de aquélla, ci límite interno de
veracidad que es aplicable a ésta, lo cual conduce a la consecuencia de que aparecerán
clesprouis tas de valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquellas
Une carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensa
miento, idea u opinión que se expresa” (fundamento jurídico 2).
STC 12/1982, de 31 de marzo (fundamento jurídico 6). En este orden_de
ideas, resulta de especial interés traer a colación las consideraciones de BANO
LEON, ]. M., “La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional
en la Constitución española”, REDC, ntim. 24, septiembre-diciembre 1988, págs.
155-179, según las ctiales es un error partir de una idea unilateral de tos derechos
fundamentales, pues éstos no son sólo unos derechos subjetivos concedidos con
este carácter al individuo fi-ente al Estado. En su opinión, la propia Constitución
construye los derechos fundamentales tanto con derechos suhjetivo5, como con
la garantía de ciertas instituciones o con la fijación de mandatos al legislador que
éste ha de concretar. Este es el denominado aspecto objetivo de los derechos fun
86 La canstnicción de la ciudadanía det menor de edad
ZÁBAL ECHAVARRÍA, la significación social y política de los dere
chos de comunicación (se refiere de esta forma a los derechos del art. 20.1
a) y d) CE), que deriva de su utilización masiva y de su contribución
a la formación de la opinión pública, al influir en la actuación de los
órganos estatales y en el comportamiento electoral de los ciudadanos,
no es capaz de transformar la naturaleza jurídica de los mismos, aunque
sí permite hablar de una dimensión institucional de estos derechos fun
damentales, que resulta de su conexión no sólo con la dignidad de la
persona, de la que son manifestación inmediata e imprescindible, sino
de su relación con el principio democrático, que ayudan decisivamente
a realizar5, En esta línea, SANCHEZ FERRIZ dice que la libertad de
expresión, si bien con una importante carga individual como derecho
subjetivo, goza de una fuerza institucional que le vincula estrechamen
te al carácter democrático del régimen estatal constituyendo uno de sus
presupuestos básicos. Mayor es aún la fuerza institucional de la Libertad
de información, pues garantiza no sólo la democraticidad del sistema
datnentales, cuya relevancia hay que ponderar adecuadamente. El propio Tribu
nal Constitucional ha aceptado en numerosas ocasiones un concepto de derecho
fundamenral abierto a distintas perspectivas; en este sentido, su jurisprudencia
maneja, con toda normalidad, los diversos aspectos, objetivo y subjetivo, de los
derechos fundamentales, destacando en unos casos la libertad individual, mientras
que en otros se acentúa la vertiente institucional (como ocurre, precisamente, en
la sentencia arriba citada 12/1982, de 31 de marzo). Es más, el Tribunal Consti
tucional viene aceptando este dobte carácter que tienen tas derechos fundamentales
desde muy temprana hora; así, en la sentencia 25/1981, de 14 de julio, dispone:
“En pnnier lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivas, derechos de t05
individuos no sólo en cuanto derechos de tos ciudadanos en et sentido estricto, sino en
cuanto garantizan un «statiLs jurídico o (a libertad en un ámbito de ta existencia. Pero
al propia tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad
nacional, en cuanta ésta se configura como marco de una convivencia hwnancm justa y
pacífica, plasmada histc5nccimente en el Estado de Derecho ‘y, más tarde, en ei Estado so
cial de Derecho oct Estado social y democrático de Derecho, según tafórnuda de nuestra
Constitución (artículo 1 1 e)”. También pone de relieve esta jurisprudencia sobre el
doble carácter de los derechos fundamentales, PEREZ LUNO, A. E., Los derechos
fundamentales, Madrid, 2004, págs. 25-26.
SOLOZABAL ECHAVARRIA, J. j., “Aspectos constitucionales de la li
bertad de expresión y el derecho a la información”, REDC, año núm. 8, núm. 23,
1988, pág. 146.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 87
conl0 la libertad de expresión, sino también el buen funcionamiento
de las instituciones y el respeto de la ciudadanía para las mismas7; en
definitiva, tanto la libertad de expresión como la libertad de informa
ción garantizan un interés constitucional que, en este caso, se concreta
en la formación y existencia de una opinión pública libre. En la misma
línea se sitúa también el Tribunal Constitucional al afirmar que “las
libertades det art. 20 de la Constitución, no sólo son derechos fundamentates
de cada persona, sino que también significan el reconocimiento y garantía de
la opinión pública libre, que es una institución ligada de manera inescindibte
al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático, estando, por
ello, esas libertades dotadas de una eficacia que trasciende a la que es común
y propia de los demás derechos fundamentales”8.
SÁNCHEZ FERRLZ, R., Delimitación de las libertades informativas (Fijación de
criterios para la resolución de conflictos en sede jurisdiccionat), Valencia, 2004, págs.
60-86. Asimismo, se refieren al doble carácter deL derecho fundamental a la infor
mación FERNANDEZ-MIRANDA, CAMPOAMOR, A., GARCIA SANZ, R.
M., “Artículo 20: Libertad de expresión y derecho de la información”, Comentarios
a la Constitución Española de 197$, dirigidos por ALZAGA VILLAAMIL, O., tomo
II, Madrid, 1996, págs. 513-515, en littp://www.vlex.cont», ref. VLEX-HN575 (fe
cha de consulta 01.09.2007). Por su parte, LLAMAZARES CALZADILLA, M.
C., Las libertades de expresión e información como garantía del pluralismo democrático,
cit., pág. 46, considera que las libertades del art. 20 (de expresión y de información)
son derechos fundamentales de cada ciudadano, pero además contienen el recono
cimiento y la garantía de una institución política fundamental: la opinión pública
libre y plural, base del propio sistema democrático.
STC 107/1988, de 8 junio (fundamento jurídico 2). Igualmente, la STC
132/1995, de 11 de septiembre, establece que “tanto la libre comunicación de infor
mación como la libertad de expresión, ocupan una especiat posición en nuestro ordena
miento en razón de su clobte carácter de libertad individuat y cte garantía cte la posibilidad
de existencia de la opinión pública, indisolubtenmente unida al pluralismo político propio
del Estado deniocrático” (fundamento jurídico 4). En realidad, el TribunaL Consti
tucional se ha manifestado en numerosas ocasiones sobre esta cuestión. En este
sentido, pueden verse, entre otras, sus sentencias 6/198 1, de 16 de marzo (funda
mnento jurídico 3); 12/1982, de 31 de marzo (fundamento jurídico 3); 104/1986, de
17 de julio (fundamento jurídico 5); 159/1986, de 12 de diciembre (fundamento
jurídico 8); 165/1987, de 27 de octubre (fundamento jurídico 10); 20/1990, de 15
de febrero (fundamento jurídico 4); 127/1 994, de 5 de mayo (fundamento jurídico
4 B)); 101/2003, de 2 de junio (fundamento jurídico 3); 112/2006, de 5 de abril
(fundamento jurídico 11).
88 La construcción de tu ciudadanía del menor de edad
Precisamente, la recepción de ínformación es un presupuesto bá5-
co para la formación de la opinión pública y, de ahí, la trascendencia
del derecho a ser informado en relación con la dimensión o vertiente
institucional de las otras dos libertades fundamentales: la libertad de
información y de expresión.
Realizadas, pues, las oportunas precisiones conceptuales en tomo a
los denominados conjuntamente por SOLOZABAL ECHAVARRÍA
como derechos de comunicación (art. 20.1 a) y d) CE)9, nos centraremos
a lo largo de las siguientes páginas en el análisis del derecho a ser infor
mado cuando su titular es el menor de edad.
[1. RÉGIMEN LEGAL DEL DERECHO DEL MENOR A
SER INFORMADO
1. La Constitución Española como marco jurídico
El marco jurídico del derecho del menor a ser informado está con
formado por aquellos artículos de la Constitución española que contie
nen las bases que inspiran el desarrollo normativo del citado derecho.
Más concretamente, por los preceptos que a continuación se exponen.
En primer lugar, debemos señalar el art. 20.1 d) CE, que reconoce
y protege, como sabemos, el derecho fundamental a recibir libremente
información veraz por cualquier medio de difusión. Es cierto que esta pro
clamación constitucional del derecho a la información está referida a
la persona con carácter general; no menciona, como se puede apreciar,
al menor de edad como titular del mismo. No obstante, ello no signi
fica, desde luego, que los menores no sean titulares de este derecho y,
SOLOZABAL ECHA\’ARRIA, J. J., “Aspectos constitucionales de la liber
tad expresión y el derecho a la información”, cit., pag. 146.
de
1
lucía .2ziiZ_í)astor]Lmenc’Z 89
n general, del resto de los derechos fundamentales proclamados en la
Constitución como cualquier otra persona mayor de edad’°.
La propia Constitución contiene los argumentos esenciales que per
tniten sostener la titularidad por el menor de los derechos fundamenta
les. Éstos se cifran, principalmente, en la dignidad personal del propio
menor que le hace portador de cualesquiera de los derechos ligados a la
condición natural de persona htimana y, por tanto, de los derechos fun
dainentales, y el libre desarrollo de su personalidad como fundamento
último de aquéllos (art. 10.1 CE)”. Además, la titularidad por el menor
Tal como apuntan FERiNÁNDEZ-MIRANDA/CAMPOAMOR/GARCÍA
SANZ, “Artículo 20: Libertad de expresión y derecho de la información”, Comen
tunos a la Consritución Española de 1978, dirigidos por ALZAGA VILLAAMIL,
O., cit., pág. 521, en ‘http://www.vtex.com”, ref. VLEX-HN575 (fecha de consulta
01.09.2007), el comienzo impersonal del artículo 20 CE “se reconocen y protegen”,
expresa el reconocimiento a todas y cada una de las personas del derecho a la
información. Hay que subrayar que “reconoce”, a diferencia de nuestra tradición
constitucional de “conceder” u “otorgar” los derechos. Las consecuencias extraí
bies, al igual que en la Ley Fundamental de Bonn, pueden llevar muy lejos. Pero
sobre todo confirma su naturaleza no legal, sino constitucional, que la sitóa a buen
recaudo del legislador. En este orden, BEL MALLEN, J. 1., “El derecho a la infor
mación en el contexto constitucional”, Derecho de la Información, Barcelona, 2003,
pág. 147, señala en relación con el art. 20 CE, que reconoce la existencia de unos
derechos htmmanos, previos a la propia Constitución española, y por lo tanto in
herentes a toda persona y se exige el deber cje protegerlos por todas aquellas auto
ridades que así lo deban hacer. Por st, parre, SANCHEZ FERRIZ, R., Delimitación
de tas libertades informativas, cit., pág. 76, dice que el derecho a recibir información
es predicable de todos sin excepción. En igual sentido, pueden verse GALVEZ
MONTES, F. J., “Artículo 20”, en Comentarios a tu Constitución, dirigidos por GA
RRIDO FALLA, F., cit., pág. 472; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, L. M., Sistema de
derechos fundamentales, cit., pág. 282.
°
Precisamente, una forma de garantizar el libre desarrollo de la personalidad
es a través del reconocimiento pleno, la promoción y protección de los derechos
fundamentales. Lo expuesto adquiere mayor relevancia, si cabe, cuando hablamos
de un menor, toda vez que se halla inmerso en un proceso de formación, cuyo
interés superior se identifica, en términos generales, con el libre y armónico desa
rrollo de su personalidad. En esta línea, VALPUESTA FERNANDEZ, “El trabajo
del menor de edad”, en La torda de los derechos del menor. 1 Congreso Nacional
de Derecho civil, cit., pág. 413 señala que el menor en cuanto persona tiene una
90 La construcción de la ciudadanía del menor de edad
de los derechos fundamentales y, entre ellos, del derecho que ahora
estudiarnos a recibir información, encuentra otro fundamento banco
en el principio constitucional de igualdad, habida cuenta que la perte
nencia de tales derechos a toda persona, cualquiera que sea su edad, es
una exigencia constitucional que deriva, no sóio de su dignidad, sino
también de la igualdad (art. 14 CE). Paralelamente, al margen de tales
argumentos, hemos de tener presente la existencia en nuestio Ordena
miento jurídico de diversos preceptos legales que reconocen expresa
mente el derecho a ser informado del menor de edad, tal como veremos
más adelante.
Hasta aquí se han expuesto, pues, los artículos constitucionales en
virtud de los cuales cabe afirmar que los menores de edad gozan del
derecho a recibir información (así se deduce efectivamente, con carác
ter principal, de los arrs. 20.1 d) 10, y 14 CE). Mas, siguiendo con la
presente exposición, debernos referirnos también a otros preceptos de
la Carta Magna que conforman igualmente el marco jurídico del men
cionado derecho del menor.
En este orden, es preciso tener en cuenta el art. 1 CE (apartados
primero y segundo), conforme al cual “España se constituye en un Estado
Social y Democrático de Derecho, que propua como valores superiores de
su ordenamiento jurídico ta libertad, la justicia, la igualdad y ei pturatismo
político. La soberanía nacionat reside en el pueblo españot, det que emanan
tos poderes del Estado”. Uno de los pilares básicos para poder hablar de
una sociedad plural, libre y democrática se encuentra en la formación
y existencia de una opinión pública tibre y, precisamente, constituye un
presupuesto esencial para su consecución el reconocimiento y garantía
del derecho a recibir libremente información veraz. Corno señala el
Tribunal Constitucional, “para que el ciudadano pueda formar libremente
sus opiniones y participar de modo responsable en tos asuntos públicos, ha de
ser informado también ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones
dimensión positiva que se concreta en el reconocimiento de los derechos constitu
cionales en el marco del libre desarrotlo de la personalidad, que si bien en su estado
de evolución tiene una dimensión marcadamente formativa, no debe exciuir todas
aquellas formulaciones jurídicas que conforman la dignidad humana.
LUCÍa Vtízquez-Pastor Jiménez 91
diversas e incluso contrapuestas” (sentencia 159/1986, de 12 de diciem
bre, fundamento jurídico 6)12.
De otra parte, debemos mencionar de nctevo el art. 20 CE, si bien en
este caso la referencia es a su apartado 4, que impone a las libertades de
intormación y de expresión el límite de la protección de la juventud y de
la infancia. Este precepto adquiere notable importancia en el presente
estudio, toda vez que establece como límite interno a la actividad de los
medios de comunicación social la protección de los menores de edad.
No en vano, sobre la base del citado precepto se desarrollan, como se
verá posteriormente, muchas de las disposiciones ctue integran el régi
men legal del derecho del menor a ser informado.
Igualmente destacable, a los efectos de esta exposición, es el art,
27.1 CE, que proclama el derecho fundamental de la persona a recibir
una educación. Ambos derechos, a la educación y a ser informado, son
plenamente complementarios cuando se trata del menor de edad. En
efecto, partiendo de la consideración del derecho a la educación como
el derecho que permite al menor el acceso al conjunto de conocimien
tos necesarios que le capacitan pat-a desempeñar un papel activo en la
sociedad, especialmente, en el ámbito laboral y profesional, cabe afir
mar que el derecho a ser informado es un instrumento que contribuye
en gran medida a lograr su eficacia, entre otras razones, porque para
adquirir conocimientos es esencial recibir información de cuanto ocu
rre en el mundo exterior. En esta línea, SANCHEZ FERRIZ subraya la
aportación que hacen los medios de comunicación a la formación en
general, bien como enseñanza no reglada o bien llamando la atención
del destinatario sobre concursos culturales abiertos a todos o dirigidos
a grupos de escolares de diversas edades’3. Corno complemento (le lo
En este mismo sentido, pueden verse, entre otras, las sentencias del Tribunal
Constitucional 6/1981, de 16 de marzo y 104/1986, de 17 de julio.
“ SANCHEZ FERRIZ, R., Delimitación de tas tihertades informativas, cit., pógs.
93-94. La autora continúa afirmando, en este orden de ideas, que los medios au
diovisuales son, en general, excepcionales transmisores de la cultura y son los
principales soportes de su mós generalizada difusión. Es conocida en este sentido
la eficiente labor desarrollada por los mismos en la generalización de las lenguas
oficiales tanto a nivel estatal como regional, como resulta evidente en la reciente
92 La construcción de tu ciudad unía det menor de edad
anterior, hay que añadir, además, que el proceso de formación de la
personalidad en el cual el menor se halla inmerso y que caracteriza esta
etapa vital, requiere un especial cuidado respecto a la información que
el mismo recibe en el sentido de que ésta ha de contribuir a favorecer,
y no menoscabar, su desarrollo integral; de ahí que uno de los criterios
conformadores de la información que se ha de proporcionar a los meno
res de edad sea, precisamente, el carácter didáctico de la misma, corno
veremos en su momento.
Paralelamente, dentro de esta exposición sobre los preceptos cons
titucionales que conforman el marco jurídico del derecho del menor a
ser informado, ocupa un lugar primordial el artículo 39 CE que, corno
es sabido, impone el mandato de proteger a los hijos a sus padres’1 y a
los poderes públicos. En particular, el apartado 2 se refiere a los poderes
públicos, que deberán asegurar la protección integral de los menores,
mientras que el apartado 3 se dirige directamente a los padres para im
ponerles la asistencia de todo orden a sus hijos menores°. Por consi
guiente, de acuerdo con este artículo, en el mandato constitucional de
protección integral del menor concurren como obligados los padres y
tutores, por un lado, y los poderes públicos, por otro. No obstante, es
y actual experiencia de las televisiones autonómicas españolas y en la protección
de que han sido objeto cada una de ellas por sus respectivos Gobiernos al efecto de
difundir y “normalizar” ci uso de la lengua autóctona allí donde existe.
‘ El artículo en cuestión se refiere únicamente a los padres, si bien es cierto
que este mandato constitucional puede entenderse igualmente aplicable en el ám
hito de la ttirela ordinaria que se constituye en defecto de la patria potestad (arts.
222.1, 267 y 269 CC).
15
Los citados apartados 2 y 3 del artículo 39 CE establecen textualmente: “2.
Los poderes públicos aseguran asimismo, ta protección integrat de tos hijos, iguates estos
ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su
estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben
prestar asistencia de todo orden a los hijos ¡sabidos dentro o fuera del matrimonio, du
rante su minoría de edad en los demás casos en que legalmente proceda”. De acuerdo
con GALVEZ MONTES, F. ]., “Artículo 39”, en Comentarios a la Constitución,
dirigidos por GARRIDO FALLA, F., cit., pág. $53, el aseguramiento de la citada
protección integral corresponde a los poderes públicos, en tanto que el deber de
asistencia viene a gravitar sohte los padres.
D,cía Vózquez-Pa.stor]iménez
importante precisar que esta concurrencia se articula en niveles distin
tos, tal como se podrá constatar a lo largo de toda nuestra obra.
De entrada, la familia es la primera y directamente responsable de la
guarda del menor, su crianza, la protección de sus derechos y, en defini
tiva, de garantizar el libre desarrollo de su personalidad’’. Ahora bien,
wmnhién a los poderes públicos les corresponde, por su parte, garantizar
la plenitud o eficacia de los derechos del menor, en la medida que
tw Estado Social tiene un deber de prestación directa hacia al tuenor de
edad corno ciudadano, que cumple mediante el despliegue de políticas
de protección de la infancia tendentes a conseguir la plena efectividad
de sus derechos. Mas, sin perjuicio de ello, los poderes públicos deben,
además, colaborar con los padres o tutores con el fin de favorecer y
hacer posible en todo caso el cumplimiento de sus responsabilidades
respecto a sus hijos o pupilos; esto es, han de ayudar a la familia en el
ejercicio de sus funciones de asistencia de los menores (art. 39.1 CE)’7.
16
PERLINGIERI, P., “La familia en el sistema constitucional español”, RDP,
febrero 1988, págs. 109-110, destaca que la noción de familia a la que alude la
Constitución es una noción múltiple, digna siempre de tutela cuando representa
un lugar de comunidad, un grupo idóneo para el desarrollo libre y pleno de las
personas que lo componen. Desde tal perspectiva, es claro que la noción constitu
cional de familia no está ligada, necesariamente, al matrimonio; no sólo y no tanto
porque puede existir una fatnilia no fundada sobre el matrimonio, sino porque
existen otras formas de agregación familiar jurídicamente relevantes.
Concretamente, el citado precepto dispone “Los poderes públicos aseguran la
protección social, econóniica y jurídica de lafanulia”. Este mandato constitucional se
refleja asimismo en el arr. 12.2 LOP]M, a cuyo tenor “Los poderes públicos tetarán
l)ara que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadaniente sus responsabi
tidtides, y facilitarán servicios accesibles en todas las áreas que afectan al desarrollo det
menor”. Respecto a dicho mandato constitucional, CALVO GARCIA, M., “La
protección del menor y sus derechos”, Derechos y Libertades: Revista del Instituto
Bartolomé de las Casas, núm. 2, 1993, pág. 182, señala qtie ci art. 39 CE no sólo
protege a los menores, también establece la responsabilidad de los poderes públicos
en la protección de la familia. Así, en su apartado primero, se aseguran, al menos
de forma programática, los derechos sociales, económicos y jurídicos de la misma.
Por tanto, en este sentido, la Constitución española sigue siendo famifiarista, aun
que se rompa el círculo privado que históricamente protegía la institución familiar
de las injerencias públicas como consecuencia de la asunción de responsabilidades
94 La construcción de la ciudadanía del menor de edad
Igualmente, están obligados a velar porque los responsahtes del menor
cumplan debidamente los deberes inherentes a sus funciones de guarda,
lo cual coinporta que si constatasen que el mismo se encuentra en una
situación de indefensión por ci incumplimiento o cumplimiento defec
tuoso de los citados deberes, los órganos públicos competentes deberán
intervenir y brindarle la protección necesaria’5.
Podemos concluir, por tanto, que los poderes públicos han de actuar
siempre directamente frente al menor de edad ciudadano, garantizando
la eficacia real de sus derechos a través las diversas funciones que les
corresponden, y subsidiariamente en relación con los padres o el tutor
cuando éstos no ejercen sus deberes de protección de su hijo o pupilo.
De ahí el vínculo que liga al Estado Social y al menor como ciudadano,
en la protección de los derechos y el bienestar del menor por parte de los poderes
públicos.
DE PALMA DEL TESO, A., “El derecho de los menores a la asistencia y
protección de las Administraciones públicas. Las competencias locales en materia
de protección de menores”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 4, 2004, págs. 102-
137, y “La protección de los menores por las Administraciones públicas”, en LA
ZARO GONZALEZ/MAYORAL NARROS (coords.), Nuevos retos que plantean
tos menores at Derecho. Ji jornadas sobre Derecho de tos Menores, Madrid, 2004, págs.
331-334. En este orden de ideas, VALPUESTA FERNANDEZ, R., en LOPEZ Y
LOPEZ/MONTES PENADES/ROCA 1 TRIAS (editores), Derecho civit. Parte Ge
neral. Derecho de tu persona, Cit., pág. 226, afirma que la familia se configura corno
el principal instrumento de protección del menor. En efecto, en toda la normativa
sot,re menores hay una clara preferencia por el modelo familiar como ámbito más
idóneo para hacer efectiva la protección de la infancia. Ello se pone de manifiesto,
en primer Itigar, en el texto constitucional (art. 39), así corno en las normas del
Código civil relativas a los menores y en la LOPJM, que responde también a esta
idea, tal corno se verá a lo largo de esta obra. Así pues, corno apunta ROCA 1
TRIAS, E., Familia y cambio social (De la casa a la persona), cir., págs. 209-223, el
Estado no puede prescindir de la familia, sino que debe cooperar con ella; unos y
otros han de colaborar con objeto de alcanzar el grado de bienestar qtie correspon
de al menor de edad. En definitiva, los que primariamente y por disposición cons
titucional resultan encargados de velar por los intereses del menor son sus padres
y, con carácter secundario, los poderes públicos que actúan en dos sentidos: uno
directamente, iniplementando políticas de bienestar dirigtdas a que pueda lograrse
la plena efectividad de sus derechos. Otro subsidiariamente, es decir, controlando
la corrección de la actividad paterna.
I.ucía Vázquez-Pastor Jiménez 95
que le confiere al primero una función de carácter inexorable de la que
no se puede prescindir en ningún caso’9. No cabe afirmar este carácter,
en cambio, respecto al papel de la familia frente al menor ciudadano,
pues no sólo se puede, sino que se debe prescindir de ella cuando no
cumple, o lo hace defectuosamente, las fctnciones que le han sido atri
buidas por ley en relación con el mismo.
Con todo lo dicho parece que el sistema de protección de los me
nores del art. 39 CE no puede ser analizado exclusivamente desde los
criterios de preferencia de la faiuilia y subsidiariedad de los poderes
rúhlicos, ya que el sistetisa que se arbitra es ciertamente más complejo,
y en especial, si se parte de la condición de ciudadano del menor, como
ocurre en la presente obra. Lo que sí nos interesa destacar, en cualquier
caso, es que el mandato de protección integral que se impone tanto a
los padres o tutores como a los poderes públicos les confiere un papel
esencial en la articulación de los derechos del menor, que constituye,
precisamente, tina de las claves en el desarrollo de este trabajo.
Así pues, partiendo de lo anterior, y descendiendo al tema que ahora
nos ocupa, se puede decir que les corresponde a los guardadores legales
y también a los poderes públicos tina función primordial en la esfera del
derecho del menor a ser informado.
En efecto, como veremos a continuación, los padres o el tutor tie
nen, por una parte, el deber de velar porque la información pública que
reciba su hijo o pupilo sea veraz, plural y respete los principios constitu
cionales. Pero además, de otra parte, deberán informar ellos mismos al
propio menor de todos aquellos asuntos que ie afecten personalmente.
Siguiendo a CALVO GARCÍA, M., “La protección del menor y sus dere
chos”, cit. pág. 188, la intervención de los poderes públicos en la protección de los
derechos del niño, según lo dispuesto en la Constitución, ha dejado de ser potesta
twa, para convertirse en obligatoria. Los derechos del menor y la responsabilidad
pública en la protección y el bienestar social tienen una dimensión “promocional”
que implica la intervención activa de los poderes públicos para garantizar su efec
tiva realización. El Estado, por tanto, tiene la obligación jurídica de hacer efecti
vos los derechos del menor y su protección y bienestar social; no se trata de una
obligación benéfica, sino de una obligación jurídica en el más estricto sentido del
término.
 de edtd Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 97
96 La cOnStltiCclOfl de la CiIIdCL&Lnm del menor

que por asistencia de todo orden ción que les han sido asignadas, debiendo intervenir en defensa del
En esta línea, es importante precisar menor en caso de incumplimiento de aquéllas.
art. 39 CE— hay que en
—que compete a los padres de acuerdo con el
vestido y asistencia médica,
tender algo más que sustento, habitación, Finalmente, hemos de referirnos dentro de esta exposición del mar
familía, pues, como afirma
según la posíción social y económica de la co jurídico del derecho del menor a ser informado al art. 48 CE, a tenor
que utiliza esta norma
GALVEZ MONTES, el concepto de asistencia necesidades materia del cual “tos poderes públicos promoverán las condiciones para la participa
las
constitucional implica tanto la satisfacción de ción libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico
asistencia comprende, asi
les como el auxilio espiritual, es decir, dicha y cultural”. Como apunta GRANDE ARANDA, la expresa constitu
determine la personalidad
mismo, la satisfacción de las necesidades que cionalización de la participación de la juventud refleja la preocupación
formación para su incorporación del legislador constituyente por la incorporación reaL y efectiva de este
del hijo incluyendo la promoción y
vista, los guardadores legales han
a la sociedad20. Desde este punto de sector a la sociedad21. Ciertamente, un instrumento de primer orden
derechos fundamentales cuyo fin para que los menores puedan participar activamente en la sociedad es
de garantizar al menor el goce de sus
libre desarrollo de su persona
último radica, como es bien sabido, en el su acceso a una información pública que sea veraz, plural y que respe
a ser informado, el deber
lidad, lo que conileva, ciñéndonos al derecho te los principios constitucionales; en efecto, una información que le
información que contrihuya a la
de procurar al menor su acceso a la transmita valores taLes como la igualdad, la libertad, la tolerancia y
formarse así una opinión
maduración de su conciencia pata que pueda el pluralismo constituye, sin duda, una garantía para su participación
posibilite su plena integración libre y eficaz. Compete, pues, a los poderes públicos, en cumplimento
que contrihuya a su desarrollo personal y
social. del mandato que le impone el citado precepto, velar porque la informa
les compete igualmente ción pública promueva aquellos valores y, más concretamente, porque
Por lo que respecta a los poderes públicos, la información dirigida a la infancia contribuya a formar su conciencia
este derecho del menor, pues,
el deber de asegurar la efectividad de en un contexto plural y participativo de manera que se asegure su capa
Estado Social juega un papel
como se ha expuesto anteriormente, el cidad para intervenir y participar en la sociedad democrática22.
del menor de edad,
determinante en la articulación de la ciudadanía
de garantizar la plenittid de
que se cifra, esencialmente, en el deber En línea con lo anterior, es conveniente destacar desde ahora que
de los poderes públicos en la la información dirigida al menor estará determinada esencialmente por
sus derechos. Concretamente, la función
términos generales, en et deber la finalidad primordial de su formación o desarrollo, lo que marca una
esfera de este derecho se formaliza, en
información pública de acuerde
de favorecer el acceso del menor a la diferencia elemental en relación con el derecho a ser informado de los
la información que emiten los
con su nivel de madurez y velar porque mayores de edad. Así, para éstos el contenido de tal derecho se formula
el límite constitucional de
diferentes medios de comunicación respeta desde los límites negativos que no puede trasvasar, mientras que para
podrá comprobar, efec
protección de la infancia (art. 20.4 CE). Así se los menores este contenido tiene también una dimensión positiva en la
Por otra parte, sin perjui
tivamente, a lo largo de las siguientes páginas. medida que debe orientarse a la consecución de unos objetivos ligados
poderes públicos deben colaborar
cio de lo anterior, recordemos que los
favorecer el cumplimiento de sus
con los padres o el tutor con el fin de j GRANDE ARANDA, J. 1., “Los derechos de participación de los niños en
además, están obligados
responsabilidades respecto al hijo o pupilo y, la Ley Orgánica 1/1996 de protección jitrídica del menor”, en LÁZARO GON
debidamente las funciones de pretec
a velar porque aquéllos cumplan ZALEZ/MAYORAL NARROS (cootds.), Nuevos retos que plantean tos menores al
Derecho. It Jornctdas sobre Derecho de tos Menores, cit., pág. 434.
22
LLAMAZARES CALZADILLA, M. C., Las libertades de expresión e infor
Comentarios a la Constitución,
20 GÁLVEZ MONTÉS, f. ]., “Artículo 39”, en mación COftO garantía det pluralismo democrático, cit., pág. 257.
dirigidos por GARRIDO FALLA, F., cit., pág. 853.
 r
98 La COnStTItCCLÓO de la ciudadanía del menor de edad
a su formación como ciudadano libre, La referencia sobre dicha dimen
sión no es baladí, como se podrá constatar.
2. Et régimen legal del derecho a la información del menor de edad
Expuestos los artículos de la Constitución que conforman principal
mente el marco jurídico del derecho del menor a ser informado, ‘ere
mos a continuación las disposiciones que integran su régimen legal. En
concreto, se hará referencia a:
— los preceptos que proclaman expresamente el derecho del menor
a recibir información;
— las normas que instan a los poderes públicos para que promuevan
este derecho del menor a ser informado;
— aquellas reglas que imponen la protección de la infancia en el
ámbito de las comunicaciones;
— otras disposiciones que tienen por finaLidad esencial proteger y
asistir al menor de edad con carácter general.
2.1. formulación legal expresa del derecho del menor a ser infor
mado
Tal como apuntábamos al comienzo de esta exposición, el art. 20.1 d)
CE reconoce el derecho de todos a ser informado, lo que incluye, indu
dablemente, a todas tas personas y, por ende, al menor de edad23. Mas lo
Al respecto, vid. FERNANDEZMIRANDA/CAMPOAMOR/0ARCIA
SANZ, “Artículo 20: Libertad de expresión y derecho de la información”, Comen
tarías a la Constitución Española de 1978, dirigidos por ALZAGA VILLAAMIL, O.,
cit., pág. 521, en «http://www.vtex.com”; SANCHEZ FERRIZ, R., Detimitación de
las libertades informativas (Fijación de criterios para la resolución de conflictos en sede
jurisdiccional), cit., pág. 76; GALVEZ MONTES, E J., “Artículo 20”, en Comen
tarios a la Constitución, dirigidos por GARRIDO FALLA, f., cit., pág. 472; DIEZ-
PICAZO GIMENEZ, L. M., Sistema de derechos fundamentales, cit., pág. 282.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 99
cierto es que la Carta Magna no menciona explícitamente al mismo como
titular del derecho. No obstante, sí se han dictado con carácter posterior
diversas disposiciones que proclaman de forma expresa este derecho del
menor a ser informado, las cuales integran su régimen legal. En este senti
do, se han de tener en cuenta, primordialmente, tas siguientes normas.
En primer lugar, el artículo 17 de la Convención sobre los Derechos
del Niño de 198921, de acuerdo con el cual “Los Estados Partes reconocen
la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán
porque el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas
fuentes nacionales e internacionates, en especial la información y et material
(ltf e tengan por finalidad promover su bienestar sociat, espiritual y moral y su
salud física y mental”.
Cotno cabe apreciar, en este artículo de la Convención hay un recono
cimiento de la titularidad del derecho que tratamos por parte del menor,
cuyo ejercicio se vincula muy especialmente a La acción de los poderes
públicos; sobre este particular, destaca cómo el legislador internacional
refleja en el artículo aludido la dimensión institucional del derecho fun
damnental a ser informado que hemos reseñado aL cotnenzar este capítulo,
y que está presente, como también hemos resaltado, en la Constitución
española. Es por eLlo que a lo largo de este estudio sobre el derecho del
menor a recibir información no podemos prescindir de la implicación de
los poderes públicos en cuanto a su realización y contenido.
Precisamente en relación con el contenido del derecho que trata
timos, el referido artículo 17 de la Convención señala La finalidad que
tiene que cumplir la información: promover el bienestar social, espiri
tual y moral y la salud física y mental del menor. Como previamente
se ha indicado, esta finalidad confiere al citado derecho del menor una
dimensión positiva que marca una diferencia importante en relación
24
Dicha Convención, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, fue sancionada en nuestro país por Instrumento de ratificación el 30 de
noviembre de 1990. Entró en vigor de forma general ci 2 de septiembre de 1990,
y para Espa0o el 5 de enero de 1991, conforme a lo establecido en el art. 49 de la
misma. Así pues, de acuerdo con el art. 96.1 CE, la Convención es parte de nuestro
Ordenamiento jurídico interno.
100 La construcción de la ciudadanía del menor de edad
con el derecho a ser informado de la persona mayor de edad, cuyo con
tenido se formula únicamente desde los límites negativos que no puede
desconocer, prescindiendo de aquella dimensión positiva que, corno
decirnos, caracteriza al derecho de (os menores a recibir información
en la medida que debe orientarse a la consecución de unos objetivos
ligados a su formación como ciudadanos libres. Este aspecto, insistimos,
resulta esencial en la presente exposición.
En términos más parcos, reconoce también el derecho a la informa
ción de tos menores, en el ámbito regional europeo, el apartado 8.24 de
la Carta Europea de los Derechos del Niño de 1992, con arregto al cual
“Todo niño tiene derecho a recibir y divutgar ideas e informaciones, así como
a expresar su opinión”.
Dentro de la legislación estatal, destaca, con carácter principal, la
Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, cuyo artículo 5.1 dis
pone textualmente “Los menores tienen derecho a busCar, recibir y utilizar
la información adecuada a su desarrollo”.
Aquí se introduce un nuevo criterio que refleja igualmente aquella
dimensión positiva que, como hemos avanzado, integra et contenido
del derecho a ser informado del menor: es el de la adecuación de esa
información a la hnalidad de desarrollo de su personalidad. Aspecto
este que también deberemos considerar.
Asimismo, en el ámbito de las Comunidades Autónomas, encon
tramos diversas normas que reconocen explícitamente el derecho del
menor de edad a ser informado. En concreto, podemos citar el artículo
12.1 de la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a
la Infancia y la Adolescencia, del País Vasco, a cuyo tenor “tos niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información
adecuada a su desarrollo según su edad y condiciones de madurez, debiendo
los podres y madres, tutores o guardadores y los poderes públicos velar porque
la información que reciban sea veraz, plural y respetuosa con tos principios
constitucionales”25.
25
En términos muy similares se expresan los siguientes preceptos: el articulo
17.1 de la Ley 6/1905, de 28 de marzo, de garantías de ios derechos de la infancia y
1 Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 101
2.2. Normas que instan a los poderes públicos para que promue
van el derecho del menor a recibir información
Corno ha quedado dicho, la implicación de los poderes públicos re
sulta primordial para el ejercicio efectivo de este derecho fundamental
y, en este sentido, se ha resaltado por la doctrina la trascendencia de
la dimensión institucional del mencionado derecho26. Mas, esta im
plicación ha de ser aún mayor cuando se trata del menor de edad. En
primer lugar, por sus propias condiciones de madurez que lo hacen más
vulnerable en el ejercicio de su derecho, de ahí que se arbitre una pro
tección especíhca. Y, de otro lado, porque la información dirigida al
menor debe de tener, corno se ha indicado, una orientación específica
que se cifra en su formación como ciudadano libre, cuyo aseguramiento
supera en muchos casos las posibilidades de los padres o el tutor, siendo
los poderes públicos los que la tienen que garantizar. A estos últimos
nos referimos en este apartado corno actores imprescindibles del de
recho de los niños a disfrutar de una información que contribt;ya a su
formación y desarrollo.
En este orden, además de proctatnar dc forma explícita el derecho
del menor a ser informado, el legislador se ha preocupado también de
instar expresamente a los poderes públicos a promover y garantizar el
la adolescencia en la Comunidad de Madrid; el artículo 11.1 de la Ley 8/1995, de
27 de julio, de atención y protección de los niños y los adolescentes, de Cataluña;
el artículo 12.1 de la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla-La Man
cha; el artículo 11 de la Ley 7/1999, de 28 de abril, de Protección de la Infancia y
Adolescencia, de Cantabria; y el artículo 12 (apartados 1-3) de la Ley 12/2001, de
2 de julio, de la Infancia y la Adolescencia en Aragón.
2o
SOLOZABAL ECHAVARRIA, J. J ‘Aspectos constitucionales de la liber
.,
tad de expresión y el derecho a la información”, cir., pag. 146; SÁNCHEZ FERRIZ,
R., Detimitacián de las libertades informativas (fijación de criterios para ta resotución
de conflictos en sede jurisdiccional), cir., págs. 80-88; FERNANDEZ-MIRANDA/
CAMPOAMOR/GARCIA SANZ, “Artículo 20: Libertad de expresión y derecho
de la información”, Comentarios a la Constitución Española de 1978, dirigidos por
ALZAGA VILLAAMIL, O., cit., págs. 513-515, en <‘httjt//wttw.vtex.corn>; LLA
MAZARES CALZADILLA, M, C., Las libertades de expresión e información como
garantía del Pturatismo democrático, cit., pág. 46.
102 La construCción de la ciudadanía del iienor dC edad
referido derecho. En este sentido, son varias las disposiciones que se
han de mencionar, si bien es oportuno que diferenciemos, de la misma
forma que en el apartado anterior, entre los ámbitos internacional, es
tatal y autonómico.
En el plano internacional, el artículo 1? CDN, arriba citado, tras
proclamar el derecho del menor a recibir información, establece que
“los Estados Partes:
a) Atentarán a tos medios de connrnicación a difundir información y ma
teriates de interés social y cultural para et niño, de conformidad con el
espíritu det artículo 2927;
b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el inter
cambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes
de diversas fuentes culturates, nacionales e internacionales;
c) Atentarán la producción y difusión de libros para niños;
d) Atentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmen
te en cuenta las necesidades tingütsticas del niño perteneciente a un
grupo minoritario o que sea indígena;
e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al
niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar,
$28”•
teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 1
2? Concretamente, el artículo 29 CDN enuncia los fines que han de guiar la
educación del niño. Estos son los siguientes: “a) desarrollar la personalidad, las ap
titudes y la capacidad mental y física det niño hasta et máximo de sus posibilidades; 1’)
inculcar at niño et respeto de tos derechos humanos y las libertades fundamentatcs y de los
principios consagrados en ta Carta de las Naciones Unidas; c) inculcar al niño e1 respeto
de sus padres, de su propia identidad cutturat, de su idioma y sus valores, de los valores
nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones dis
tintas de la suya; d) preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad
tibre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre
todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e)
inculcar al niño el respeto del medio ambiente wtturat”.
2 Artículo 13: “1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho
incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir infonnaciones e ideas de todo tipo, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 1 U)
Como se puede constatar, el legislador internacional consagra el
derecho del menor a ser informado imponiendo a ios poderes públicos
determinadas exigencias con objeto de lograr su plenitud, pues, como
sabemos, éstos son actores imprescindibles para el ejercicio efective de
aquel derecho. Precisamente, a partir de esas exigencias se determina el
papel que juegan los referidos poderes públicos en la esfera del derecho
del menor, eL cual será objeto de análisis posteriormente. Con todo, sí
que apuntamos desde este momento que dicho papel o función estatal
se cifra, básicamente, en dos deberes esenciales que inspiran este artícu
lo de la Convención: favorecer el acceso de los niños a la información
pública y velar porque los medios que trasmiten la misma respetan el
límite de protección de la infancia.
Debemos destacar, asimismo, la importancia que se le da a la cultura
como instrumento de información de los menores, e incluso también
como medio para defender su propia identidad, necesidad que se acen
túa en los casos en los que aquéllos pertenecen a grupos minoritarios
que se expresan en lenguas que no son las dominantes. Esta referencia
expresa a las necesidades lingüísticas de culturas que son minoritarias
se nos antoja muy pertinente, aun en países como España, en el que la
inmigración ha diversificado el mapa social y cultural.
por cualquier otro medio elegido por el niño. 2. El ejercicio de tat derecho podrá estar su
jeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de tos derechos o la reputación de los demás; o b) para la protección de
la seguridad nacional o et orden público o para proteger la salud o la moral Públicas”.
Artículo 18: “1. Los Estados Partes Pondrán el máximo empeño en garantizar
el reconocimiento del principio de que ambos pculres tiene obligaciones comunes en lo
que respc’cta a la crianza y al desarrollo del niño. Incumbirá a tos padres o, en su caso,
a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del
niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de
garantizar y promover los derechos enunciado.s en la presente Convención, los Estados
Partes prestarán la asistencia apropiada a los padre.s y a los representantes legales para
el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la
creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los
Estados Partes adoptarán todas la medidas apropiadas para que los niños cmos padres
trabajan tengan derecho a henejiciarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños
para los que reúnan las condiciones requeridas”.
104 La construcción de ¡a ciudadanía det menor de edad
En cuanto a la legislación estatal, liemos de citar aquí nuevamente
el artículo 5 LOPJM, concretamente los siguientes apartados:
“3. Las Administraciones púbticas incentivarán ta producción y difusión
de materiales informativos y otros destinados a tos menores, que respeten tos
criterios enunciados, at mismo tiempo que facilitarán et acceso de tos menores
a tos servicios de información, documentación, bibtiotecas y demás servicios
culturates. En particular, vetarán porque tos medios de comunicación en sus
mensajes dirigidos a menores promuevan tos valores de igr1aklad, solidaridad
y respeto a los demás, eviten imágenes de viotencia, explotación en las rela
ciones interpersonates o que reflejen un trato degradante o sexista.
4. Para garantizar que la publicidad o mensajes dirigidos a menores o
emitidos en la programación dirigida a éstos, no les perjudique moral o física
mente, podrá ser regulada por normas especiales.
5. Sin perjuicio de otros sujetos legitimados, corresponde en todo caso al
Ministerio Fiscal y a las Administraciones públicas competentes en materia
de protección de menores el ejercicio de las acciones de cese y rectificación de
publicidad ilícita”.
En la misma línea que el anterior artículo de la Convención, pero
con mayor precisión y alcance, el legislador estatal fija el papel que las
Administraciones públicas han de desempeñar en to que concierne al
derecho del menor a la información. En primer lugar, les compete la
función de facilitar e incluso hacer posible eL acceso del menor a los
materiales informativos necesarios para que el ejercicio del derecho sea
real; se manifiesta de nuevo en esta norma la dimensión institucional
de este derecho, sobre la cual hemos insistido en más de una ocasión.
También se repara muy especialmente en la dimensión positiva que
tiene el referido derecho cuando su titular es un menor de edad. En este
sentido, el precepto alude a los contenidos que ha de tener la informa
ción que se dirige a unas personas que están en proceso de formación de
su personalidad, resaltando los valores que han de primar en todo caso,
con especificaciones muy relevantes acerca del tipo de ciudadano que
se quiere formar; así, se hace referencia a la igualdad, solidaridad y el
respeto a los dermis, con un claro mandato de que se eviten imágenes de
violencia y explotación en las relaciones interpersonales o que reflejen
Lucía VLizqiiez-PastorJirnéne 105
un trato degradante o sexista. Estas exigencias se tradLlcen en un deber
de regutar la materia y un deber de protección de los menores que se
extiende también al Ministerio fiscal.
Por último, señalar que diversas Comunidades Autónomas han dic
tado también normas dirigidas a los poderes públicos autonómicos a
fin de que garanticen y promocionen el derecho a ser informado de los
menores de edad en sus respectivos ámbitos de competencia. Podemos
citar, por ejetiiplo, el artículo 17.2 de la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de
garantías de los derechos de la infancia y la adolescencia en la Comuni
dad de Madrid, de acuerdo con el cual “La Administración Autonómica:
a) Garantizará que los menores tengan acceso a una información plural,
veraz y respetuosa con los principios constitucionales.
b) Fomentará que los medios de comunicación social divulguen informa
ción de interés para los menores y realicen publicaciones infantiles y
juveniles.
c) Promoverá la cooperación y el intercambio con otras Comunidades
Autónomas en esta materia.
d) Promoverá publicaciones y espacios en las tetevisiones públicas dirigi
dos a los menores y realizados con su participación”29.
Resulta así, que también la legislación autonómica determina con
claridad el papel de primer orden que compete desempeñar a los po
En parecidos términos, se manifiestan, entre otros: el artículo 7 de la Ley
111998, de 20 abril, de ios Derechos y la Atención al Menor, de Andalucía; ci
artículo 12 (apartados 2-4), de la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Cas
tilla-La Mancha; el artículo 12 (apartados 4-6) de ta Ley 12/2001, de 2 de julio,
de la Infancia y la Adolescencia en Aragón; el artículo 12 (apartados 2 y 3) de la
Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adoles
cencia, del País Vasco; el artículo 19 de la Ley foral 15/2005, de 5 de diciembre,
de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia, de Navarra;
el artículo 13 (apartados a-d) de la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección
de Menores de La Rioja; y los artículos arr. 37 el) y 41 de la reciente Ley 17/2006,
de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de la infancia y la
adolescencia de las Islas Bateares.
 Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 107
106 La construcción de la ciudadanta del menor de edad

los mental o moral31. Es normal, pues, que junto a los límites generales de
deres públicos respecto al ejercicio y al contenido del derecho de veracidad y pluralidad que se imponen a la libertad de informar, se aña
guiar
menores a recibir información y las pautas esenciales que han de da, asimismo, el Límite de protección de la infancia. Con todo ello se
a tos mismos en el desempeño de su función. busca, como afirma VARELA GARCIA, apartar al menor del peligro
que representaría para su formación integral recibir una información
sesgada que condicionara su facultad de libre opción, además de evitar
el ám
2.3. Reglas que prescriben la protección de la infancia en la recepción por parte del mismo, como valor pedagógico, de los men
bito de la información pública sajes violentos, insolidarios, explotadores, degradantes o sexistas32.

El régimen legal del derecho a ser informado del menor se integra, Hay que saber que este precepto 20.4 CE constituye la base de todas
paralelamente, por todas aquellas disposiciones que tienen como finali las normas que a continuación serán citadas. Ahora bien, conviene
infor
dad esencíal la protección de la infancia dentro del ámbito de la precisar que dentro de tal exposición haremos referencia, en primer lu
precisar que, no obstante la
mación pública. Con todo, es importante gar, a diversas disposiciones de tango legal que recogen el mencionado
mencionada finalidad esencial, el objeto de estas normas que veremos precepto constitucional, sin añadir nada nuevo a su contenido, simple
del menor
a continuación no es el de regular el ejercicio del derecho mente para incluirlo entre los principios inspiradores de la actividad de
sus intereses frente a la los medios de comunicación y, en segundo lugar, veremos otras dispo
en los términos antes expuestos, sino proteger
normas fun
información que circula en la sociedad, es decir, que dichas siciones que, a diferencia de las anteriores, sí desarrollan expresamente
cionan como un límite que se impone con carácter general a la libertad este límite constitucional de protección de la juventud e infancia del
de información. art. 20. 4 CE en la esfera de la comunicación pública.

En este contexto, debemos referirnos, en primer término, al arr. 20.4
entre
CE en cuanto incluye la protección de te juventud y de la infancia
la
los límites a la libertad fundamental de información30. Realmente,
todo
imposición de esta limitación a la libertad informativa es, desde
menor se encuentra
punto de vista, lógica si tenernos presente que el
por
inmerso en un proceso de formación caracterizado, esencialmente,
hay in
que su personalidad no está aún consolidada; en consecuencia,
su desarrollo físico,
formaciones que pueden perjudicar especialmente
°En relación con este precepto, GARCÍA-ATANCE, M. y., “La
infancia en las libertades informativas”, en Homenaje
de la juventud y de la
que la juventud
Joaquín Tomás Villarroya, vol. 1, Valencia, 2000, pág. 468, afirma
las posibles
infancia tienen derecho a tina protección específica contra
arbitrarias del derecho a la información, a través de cualquier medio
del límite de este derecho: “Estas
sea, erigiétsdose así corno contenido
tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título
protección de la juventud e infancia” (art. 20.4 CE).
Respecto a las normas que incluyen este límite de la protección de
los menores entre los principios qtie han de guiar la actividad de los
medios de comunicación, cabe aludir al art. 3 s) de la Ley 17/2006, de
5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal; el art. 5 e)
de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de
Televisión; el artículo 3 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión
Privada; la Disposición adicional séptima de la Ley 37/1995, de 12 de
n Así lo entiende, efectivamente, PASCUAL MEDRANO, M. A., “Los dere
chos fundamentales y la Ley de Protección del Menor”, Revista Jurídica de Navarra,
protección núm. 22, 1996, pág. 261, cuando señala que el menor, al estar en un período de
formación (le la personalidad, es especialmente vulnerable a ciertos contenidos de
a
las libertades del art. 20 CE, y en este sentido, se le pueden ocasionar perjuicios
e
en su desarrollo que justifican la especial protección que, a estos efectos, le otorga
injerencias
nuestro texto constitucional.
social que
°
VARELA GARCIA, C., “Comentarios a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
libertades
enero, de Protección Jurídica del Menor: principios prograrnáticos y normas de
[...l y a la
conflicto”, Actuatidad civil, núm. 12, 1997, págs. 267-268.
108 La COnStruCCión de la ciudadanía del menor de edctd
diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite; y el artículo 6 e) de
la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas
Terrestres.
De otro lado, entre las disposiciones que se dictan en desarrollo del
art. 20.4 CE, merece ser destacada con carácter primordial, en el ámbi
to de la legislación estatal, la Ley 25/1994, de 12 de julioU, modificada
parcialmente por la Ley 22/1999, de 7 de junio34, que dedica los artí
culos contenidos en su Capítulo IV (artículos 16 y 17) a la protección
de los menores de edad frente a la publicidad, la televenta y frente a la
programación televisiva. Concretamente, el artículo 16 prohíbe que la
publicidad y la televenta contengan imágenes o mensajes que puedan
perjudicar moral o físicamente a los menores35. Por su parte, el artículo
17 establece que las emisiones de televisión no podrán incluir progra
mas ni escenas o mensajes que puedan perjudicar seriamente el desarro
llo físico, mental o moral de los menores, ni programas que fomenten
el odio, el desprecio o la discriminación. Hay que apuntar, asimismo,
que este artículo 17 (concretamente su apartado tercero) ha sido pos
teriormente desarrollado por el Real Decreto 410/2002, de 3 de mayo,
que establece criterios uniformes de clasificación y señalización para
los programas de televisión en función de su mayor o menor idoneidad
respecto a los menores de edad.
n Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al Ordenamiento jurídico
español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de
actividades ele radtodifusión televisiva, popularmente conocida como la Directiva
de la Televisión sin fronteras.
Efectivamente, la anterior Ley 25/1994 es modificada por esta otra Ley
22/1999, precisamente porque la Directiva 69/552/CEE, para cuya trasposición se
redactó la primera, fue posteriormente modificada por la Directiva 97/36/CE, de
30 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo y, por ende, para la incorpora
ción de esta última Directiva a nuestro Ordenamiento jurídico se hizo precisa la
citada reforma legal.
En este orden ele ideas, es oportuno destacar también, por su relación con la
protección de los menores en este ámbito, el artículo 10 de la misma Ley 25/1994
(modificado y renurnerado por artíctdo único, apartado doce de la Ley 22/1999, de
7 de junio), el cual regula la publicidad y televenta ele bebidas alcohólicas.
f Lucía Vózquez-Pastor Jiménez 109
Además, cabe mencionar en este orden la Ley 5 5/2007, de 28 de di
ciembre, del Cine; especialmente, el artículo 8 sobre la calificación de
las películas y obras audiovisuales y el artículo 9 relativo a la publicidad
de dicha calificación. Este último establece que las películas y demás
obras audiovisciales de carácter pornográfico o que realicen apología de
la violencia serán calificadas como películas “X”. La exhibición pública
de dichas películas se realizará exclusivamente en las salas “X”, a las
que no tendrán acceso, en ningún caso, los menores de edad, debien
do figurar visiblemente esta prohibición para información del público
(párrafo segundo) .
También en la legislación autonómica encontramos disposiciones
destinadas a proteger a la infancia dentro del contexto de la comuni
cación social. Así, a título de ejemplo, la ya citada Ley 6/1995, de 28
de marzo, de garantías de los derechos de la infancia y la adolescencia
en la Comunidad de Madrid, impone a la Administración autonómica
la protección del menor frente a las publicaciones (artículo 32), los
medios audiovisuales (artículos 33-35) y frente a la publicidad (artí
culos 36-38). Por sti parte, la Ley 6/1995, de 27 de julio, de atención
y protección de los niños y los adolescentes, de Cataluña, se preocupa
de establecer límites a la exhibición o emisión pública de imágenes,
mensajes u objetos (artículo 33), a las publicaciones (artículo 34), a la
venta, alquiler y proyección de material audiovisual (artículo 35), a la
prensa y a la programación de radio y televisión, así como a cualquier
medio de comunicación social que emita en el territorio de Cataluña
(artículo 36), a la publicidad dirigida a los niños y adolescentes, así
como a la publicidad protagonizada por los mismos y a la de bebidas
alcohólicas y de productos de tabaco (artículos 37 y 38), y, finalmente,
a los espectáculos, actividades recreativas y establecimientos públicos
(artículo 39)37.
36 Añade, asimismo, el citadc3 artículo “Las demás obras audiovisuales calificadas
no podrán ser vendidas ni alquiladas a menores de edad ni podrán estar at alcance
del público en los establecimientos en los que los menores tengan acceso 1.. 1”.
Junto a las citadas normas autonómicas, son igualmente destacables estas
otras: 1os artículos 34 a 3$ de la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de atención integral
a los menores, de Canarias; el artículo 16 de la Ley 3/1997, de 9 de de la
junio,
110 La ConStruCCión de la ciudadanía del menor de edad
Finalmente, en el marco de la Unión Europea, se ha de aludir, rinci
pahnente, al Convenio Europeo sobre Televisión Transfronteriza, firma
do en Estrasburgo el 5 de mayo de 1989, que dedica parte de sus artículos
a la protección de los menores de edad. En particular, el art. 7.2 dispone
que los programas de televisión “que puedan perjudicar et pleno desarrollo
físico, psíquico y moral de los niños adolescentes no deberán transmitirse cuan
do, debido at horario de transmisión y de recepción, éstos puedan contemplar-
tos”. También protege a la infancia frente a la publicidad, concretamente
en el art. 11.3, conforme al cual “la publicidad y la telecompra destinadas
a los niños o que utiticen niños deberán evitar cualquier perjuicio a los inte
reses de estos últimos y deberán tener en cuenta su sensibilidad particular”.
Dentro de este marco, hay que señalar, además, otros instrumentos tales
como la Resolución del Consejo Europeo y de los representantes de los
gobiernos de los Estados miembros sobre contenidos ilícitos y nocivos
en Internet, de 17 de febrero de 199T8; la Recomendación 98/560/CE,
de 24 de septiembre de 199$, del Consejo, relativa al desarrollo de la
competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de
información mediante la promoción de marcos nacionales destinados a
lograr un nivel de protección comparable y efectivo de los menores y de
familia, la Infancia y la Adolescencia de Galicia; el artículo 7 (apartados 2-6) de la
Ley 1/1998, de 20 de abril, de ios Derechos y la Atención al Menor, de Andalucía;
el artículo 12 (apartados 3 y 4) de la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de
Castilla-La Mancha; los artículos 41 a 43 de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la
Infancia y la Adolescencia en Aragón; los artículos 31 a 33 de la Ley 14/2002, de
25 de julio, de Promoción, Atención y Protección a la Infancia en Castilla y León;
los artículos 30 a 32 de la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección
a la Infancia y la Adolescencia, del País Vasco; el artículo 19 (apartados 2 y 3) de
la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la
infancia y a la adolescencia, de Navarra; los artículos 24 a 27 de la Ley 1/2006, de
2$ de febrero, de Protección de Menores de La Rioja; y los artículos 42 a 47 de la
Ley 17/2006, de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de la
infancia y la adolescencia de las lslas Baleares.
u DOCE, serie C, núm. 70, (le 6 (le marzo c]e 1997. Tras ésta, se adopta la Reso
lución del Parlamento Europeo, de 24 de abril de 1997, sobre la Comunicación de
la Comisión relativa a los contenidos ilícitos y nocivos en Internet (DOCE, serie
C, núm. 150, de 19 de mayo de 1997).
Lacto Vázquez-Pastor Jiménez 111
la dignidad hurnana9; la Decisión 276/1999/CE, de 25 de enero de 1999,
del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se aprueba un plan
plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en
la utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos
y nocivos en las redes mundiales40; y la Decisión 375/2000/JAl, de 29
de mayo de 2000, del Consejo, relativa a la lucha contra la pornografía
infantil en Internet4t. Por último, consideramos de interés mencionar
también dentro de este ámbito regional europeo el conocido como Có
digo Europeo de Deontología del Periodismo (Resolución aprobada por
la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en Estrasburgo, el 1
de julio de 1993), dada su especial incidencia en el deber de protección
de la infancia en la esfera de la comunicación social; en concreto, cuan
do establece que “teniendo en cuenta la especial influencia de los medios de
comunicación fundamentatmente la televisión y la sensibilidad de los niños y
tos jóvenes, se evitará la difusión de programos, mensajes o imágenes relativas
a la exaltación de la violencia, el sexo y el consumo y el empleo de un tengrwje
detiberadrnnente inadecuado” (punto 35).
Del tenor de estas normas que imponen la protección de la infancia
en la esfera de la comunicación pública que circula libremente se colige
la finalidad primordial que subyace en todas ellas, cual es propiciar a tra
DOCE, serie L, núm. 270, de 7 de octubre de 1998. Dicha Recomendación
es el primer instrumento jurídico a escala de la Unión Europea relativo al conte
nido (le los servicios audiovisuales y de información que abarca todas las formas
de difusión, de la radiodifusión a Internet. Precisamente, en la Recomendación
se insta a los Estados miembros, al sector y a las partes interesadas, así corno a la
Comisión, a adoptar medidas para aumentar la protección de los menores y de la
dignidad humana en los sectores (le la radiodifusión y en Internet. Los contenidos
y conductas ilícitos, nocivos e indeseables en Internet siguen siendo un motivo
de pteocupación constante para los legisladores, el sector y las familias, y surgi
rán nuevos retos tanto cuantitativos (más contenidos “ilícitos”) como cualitativos
nuevas plataformas y nuevos productos). Teniendo en cuenta que la capacidad de
tratamiento y almacenamiento de datos de los ordenadores no cesa de aumentar,
y que las tecnologías de banda ancha permiten la distribución de contenidos tales
como vídeos en los teléfonos móviles de tercera generación, la necesidad de un
entorno segtmro se hace más acuciante que nunca.
40
DOCE, serie L, núm. 33, de 6 de febrero de 1999.
‘ DOCE, serie L, núm. 138, de 9 de jcinio de 2000.
 r
112 La construcción de la ciudackmía del menor de edad
vés de La información el libre desarrollo de la personalidad del menor y
la libre formación de su conciencia, así como el permitir que crezca en la
idea de tolerancia y respeto a la libertad de conciencia de los demás. En
este sentido, LLAMAZARES CALZADILLA señala que cuando el le
gislador ordena la protección de los menores de edad frente a la actividad
de los medios de comunicación, tiene presente todo aquello que pueda
perjudicar su desarrollo o que pueda desvirtuar su plena y libre partici
pación como sujetos de derechos en una sociedad democrática plural y
tolerante (como son los programas que fomentan el odio, el desprecio o
la discriminación por cualquier circunstancia personal o social). Cabe
concluir, por tanto, que mediante esta protección se pretende, además
de asegurar la correcta formación de la personalidad del menor, conse
guir que su conciencia se forme en un contexto plural y participativo, de
modo que se asegure su capacidad para participar en la sociedad42,
Resumiendo pues, a través de las normas expuestas el legislador
arbitra diversos mecanismos o medidas con objeto de garantizar que
la comunicación pública no vulnera el límite constitucional de pro
tección de la infancia. En términos generales, dichas medidas pueden
concretarse en las siguientes.
Por un lado, se prohíbe expresamente que la información destinada
a los menores tenga determinados contenidos que se especifican. Así,
algunas de tas disposiciones referidas impiden que las emisiones de tele
visión y demás medios de comunicación que se dirijan a menores inclu
yan programas, escenas o mensajes que puedan perjudicar seriamente
su desarroLlo físico, mental o moral, ni programas que fomenten el odio,
el desprecio o la discriminación. En este sentido, recordemos el citado
artículo 11.3 del Convenio Europeo sobre Televisión Transfronteriza,
que impone que la publicidad y la telecompra destinadas a los niños o
que utilicen niños deben evitar cualquier perjuicio a los intereses de
estos últimos y deberán tener en cuenta su sensibilidad particular.
En otros casos, se exige que se identifiquen los contenidos para no
inducir a confusión. En esta línea, hay que apuntar el mencionado artí
42
LLAMAZARES CALZADILLA, Md. C., Las libertades de CXÍ)TeSiÓfl e infor
mación COmO garantía del l)lurdhsmO democrático, cit., págs. 256-257.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez II)
culo 1? (apartado tercero) de la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada
parcialmente por la Ley 22/1999, de 7 de junio, que ha sido poste
riormente desarrollado por el Real Decreto 410/2002, de 3 de mayo, y
que establece criterios uniformes de clasificación y señalización para los
programas de televisión en función su mayor o menor adecuación para
los menores de edad.
Y, finalmente, se aparta a los menores de los contenidos que puedan
ser perjudiciales; es el caso de las pelícuLas X (películas pornográficas o
que realicen apología de la violencia), cuyo acceso se prohíbe expresa
mente a los menores de dieciocho años. También cabe referir en este
contexto todas aquellas disposiciones que, como se ha apuntado, im
ponen que las emisiones de programas susceptibles de perjudicar seria
mente eL desarrollo de tos menores se realicen en horario especial (de
las veintidós horas del día a las seis horas del día siguiente) con objeto
de evitar su recepción por aquéllos; así lo impone, efectivamente, el art.
17.2 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada parcialmente por la
Ley 2 2/1999, de 7 de junio.
2.4. Referencia a otras disposiciones protectoras del menor de
edad con carácter general
junto a todas las disposiciones que hasta aquí hemos expuesto, com
pletan este régimen legal del derecho del menor a ser informado aque
llas otras que se dictan a los efectos de proteger y asistir a tos menores de
edad con carácter general. En este sentido, debemos tener presentes las
normas reguladoras de la patria potestad (arts. 154 a 171 CC) y la tutela
(arts. 215 a 285 CC) que, como es sabido, son las instituciones a las
cuales está sujeto el menor hasta alcanzar La mayoría de edad. Como se
dijo, es su falta de madurez, precisamente, la que provoca que se integre
en La comunidad con dependencia de sus padres o sti tutor43.
DÍEZ-PICAZO/GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil, vol. 1,
cit., pág. 227; GETE-ALONSO Y CALERA, M. C., en PUIG FERRIOL, L., etal.,
Manual de Derecho civil, 1. Introducción y derecho de la persona, cit., pág. 159.
114 La ConstruCCión de ta ciudadanía det menor de edad
Ambas figuras se definen como un oficio o función que comprende
un conjunto de deberes y facultades que se atribuyen a sus titulares para
el cuidado y la capacitación del menor, desde su nacimiento hasta que
alcance la plena capacidad de obrar, y cuyo ejercicio está subordinado,
en todo caso, al beneficio o interés del mismo44.
Centrándonos ya en el derecho del menor a ser informado, nos in
teresa destacar entre esos deberes y facultades de sus padres o su tutor,
los velar por él, educarle y procurarle una formación integral (arts. 154
y 269 CC). Sobre la base de éstos es posible explicar, como veremos,
el papel que corresponde a los guardadores del menor en la esfera del
citado derecho.
Asimismo, es importante recordar que estos oficios protectores del
menor de edad se han de ejercer, en todo caso, de acuerdo con su perso
nalidad (art. 154.2 CC), lo que conlieva, necesariamente, que los pa
dres o el tutor deberán ejercer sus funciones de guarda atendiendo la
opinión del menor de acuerdo con su grado madurez y las circunstan
cias que concurran en cada supuesto particular.
Por óhimo, debemos mencionar también en esta exposición de nor
mas protectoras del niño con carácter general, la Ley Orgánica de Pro
Sobre estas instituciones de protección del menor de edad, pueden verse,
entre otros, DIEZ-PICAZO, L., “Notas sobre la reforma del Código civil en mate
ria de patria potestad”, ADC, vol. 35, núm. 1, 1982, págs. 3-20; DIEZ-PICAZO!
GULLON BALLESTEROS, Sistema de Derecho civit, vot. IV, cit., págs. 265-282;
DE PRADA GONZALEZ,J. M., “La patria potestad tras la reforma del Código ci
vil”, AAMN, tomo XXV, 1983, págs. 359-365; RAMS ALBESA, J., en LACRUZ
BERDEJO, J. L., etal., Etementos de Derecho civil IV. Famitia, cit., págs. 411-421 y
448-451; LASARTE ALVAREZ, C., Principios de Derecho civil VI, cit., págs. 379-
390 y 421-432; ALBALADEJO, M., Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia,
Barcelona, 2002, págs. 267-281 y 286-308; SEISDEDOS MUINO, A., en PUIG
FERRIOL, L., et al., Manual de Derecho civil, 1. Introducción y derecho de la per
sona, cit,, págs. 201-242; POUS DE LA FLOR, Mi’. P., TEJEDOR MUNOZ, L.
(coords.), Curso sobre la protección jurídica del menor, Madrid, 2001, págs. 53-70 y
99-134. Además, véase en RAMS ALBESA, J. (coorcl.), Comentarios at Código civil
II, cit.: RUBIO SAN ROMÁN, J. 1., págs. 1471-1506 y 1525-1539; RAMS AL
BESA, J., págs. 1507-1523; CUENA CASAS, M., págs. 1775-1800 y 1937-2023;
y NAVARRO MEND1ZABAL, 1. A., págs. 1801-1936.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 115
tección Jurídica del Menor que, tal como se verá a lo largo de esta obra,
establece los mecanismos de aseguramiento de sus derechos en cuanto
persona y ciudadano.
III. CONTENIDO DEL DERECHO A SER
iNFORMADO DEL MENOR DE EDAD
1. Planteamiento general
El derecho a ser informado se puede definir, en términos genera
les, como el derecho de la persona a conocer las informaciones qtie le
permitan madurar su conciencia, esto es, formarse una opinión sobre
los acontecimientos del entorno que posibilite su participación real y
efectiva en la vida familiar, política, económica, sociaL y culturaL, en
condiciones de igualdad45.
Partiendo de la anterior definición, es importante precisar que el
derecho a la información no faculta a su titular para conocer la opinión
o el pensamiento ajeno, lo cual, como afirma SANCHEZ FERRIZ,
no sólo no tiene cobertura jurídica, sino que además se halla proscri
to cuando de datos o posiciones personales se trata. En consecuencia,
añade la autora, en sentido riguroso el derecho a ser informado se tiene
personalmente respecto de todo aquello que nos afecte y ante lo que
podemos esgrimir un interés legítimo en conocer, y poltticamente (como
colectivo y también como miembros de la comunidad política en la que
nc)s integramos) de todo cuanto afecte a la convivencia política46.
LLAMAZARES CALZADILLA, M. C., “Derecho a la información, liber
tad de información y libertad de expresión”, en LLAMAZARES FERNÁNDEZ,
D., Derecho de la libertad de conciencia. II. Libertad de conciencia, identidad personal y
solidaridad, Madrid, 2003, pág. 197.
“ SÁNCHEZ FERRIZ, R., Delimitación de las tihertades informativas (Fijación de
criterios para la resolución de conflictos en sede jurisdiccional), cit., pág. 85.
 t
116 La construcción de la ciudcdcmta det menor de edad
Lo mismo debemos entender cuando el titular en cuestión es un me
nor de edad, si bien es cierto que, dado el especial estado de desarrollo
personal y social en el que está inmerso, las informaciones que tiene
derecho a conocer se ciñen, lógicamente, a aquéllas que sean adecuadas
a su nivel de madurez. En congruencia con ello, podemos afirmar que
ci menor tiene derecho:
A ser informado de todo aquello que le concierne personalmente
—
sobre lo cual posee un interés legítimo en conocer, atendiendo a
su grado de desarrollo. A estos efectos, es destacable el arr. 12.2
de la Convención sobre los Derechos del Niño, a cuyo tenor “tos
Estados Partes garantizarán at niño que esté en condiciones de formarse
un juicio propio ci derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opi
niones del niño, en función de su edad y madurez”. Ciertamente, para
que el menor pueda expresar su opinión respecto a los asuntos que
le afecten es necesario que previamente se le informe sobre los
mismos. En este orden, cabe aludir también al art. 9.1 LOP]M,
que proclama el derecho del menor a ser oído tanto en el ámbito
familiar como en cualquier procedimiento judicial o administra
tivo en que esté directamente implicado, lo que comporta, como
en el caso anterior, el deber de informarle debidamente para que
ptiede formarse una opinión sobre el asunto que le concierne en
cuestión y expresarla. No podernos obviar, pues, la importancia del
derecho del menor a ser oído en el presente análisis, toda vez que
constituye el argumento esencial del deber de informar al mismo
de aquellas cuestiones que le puedan afectar, al tiempo que deter
mina el sentido y alcance de la información que, efectivamente, se
ha le ha proporcionar, tal como veremos a continuación.
— Además, tiene derecho a ser informado de todas aquellas cites
tiones de interés general o, en otras palabras, de los hechos que
sean noticiables, siempre que tenga suficiente capacidad de dis
cernim iento para comprender su significado.
Partiremos, por consiguiente, de esta doble perspectiva para desa
rrollar nuestra exposición sobre el derecho del menor a recibir infor
mación.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 117
2. El derecho del menor a ser informado sobre cuestiones que le
afectan personalmente
2.1. En el contexto de situaciones de carácter especial
Tal corno se ha apuntado, el menor tiene derecho a ser informado de
todas las cuestiones o asuntos que le afecten personalmente respecto a
los cuales posea un interés legítimo en conocer. En este punto, hemos
considerado de especial interés referirnos a diversas manifestaciones de
este derecho que se articulan en el contexto de situaciones específicas
o particulares en las que se puede encontrar un menor de edad, como
ocurre cuando es internado en un centro de internamiento en régimen
cerrado por la comisión de un hecho tipificado como delito en el Có
digo penal.
Pezo, antes de abordar un análisis particularizado de las citadas ma
nifestaciones, debemos resaltar, por la trascendencia que tiene en cada
una de ellas, el derecho del menor a ser oído. En efecto, como previa
mente se ha indicado, para realizar actos que conciernen personalinen
te al menor es necesario que éste sea oído si tiene suficiente juicio. Así
lo exige el artículo 9.1 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, ade
más de numerosas disposiciones del Código civil (vid, los arts. 154.3,
156.2, 92.2 y 273, entre otros). E incluso, en determinados supuestos se
requiere, asimismo, su consentimiento para poder actuar (por ejemplo,
tal como veremos más adelante, para acordar el acogimiento familiar
de un menor es necesario su consentimiento a partir de ios doce años,
de acuerdo con el art. 173.2 CC). Desde esta perspectiva, la informa
ción que se facilite al menor tiene un claro sentido instrumental, pues
ha de servir para formar su opinión. Este alcance implica también que
dicha información no puede ser arbitraria ni está sujeta a la decisión de
quien delia prestarla, sino que tiene que ser lo suficientemente cotnple
ta y comprensible como para permitir la opinión del menor de edad.
Esto supuesto, analizaremos a continuación las manifestaciones del
derecho del menor a ser informado que se articulan en el contexto de
tres situaciones particulares en las que se puede encontrar el mismo.
118 La Construcción de la ciudadanía del menor de edad
2.1.1. Cuando el menor está sujeto a una medida especial de pmtec
cián social por parte de la Administración pública
Cuando los padres o el tutor dejan de cumplir o cumplen mal sus
obligaciones derivadas de la patria potestad o tutela, colocando a su
hijo o pupilo en una situación de desprotección que perjudica su desa
rroiio personal y social, la Administración pública con competencia en
materia de protección de menores ha de adoptar las medidas que sean
oportunas para que cese dicha situación de desprotección y garantizar
al menor el disfrute de sus derechos y el pleno desarrollo de su perso
nalidad. Ahora bien, esta intervención de la Administración será dife
rente en función de la gravedad de la situación en la que se encuentre
el menor.
No es este el momento de abordar un estudio en profundidad del
sistema de protección pública de los menores de edad que se arbitra en
nuestro país, pues se trata de un tema que excede en suma del objeto de
esta obra; sí, acaso, de resaltar algunas consideraciones de carácter ge
riera1 sobre la intervención de la Administración pública en defensa del
menor que se encuentra en situación de desprotección social, las cuales
nos han de servir, además, en el desarrollo de los restantes capítulos. A
tal fin, cabe afirmar lo siguiente.
Puede ocurrir que ci menor se encuentre en situación de riesgo o en
situación de desamparo. De acuerdo con el art. 17 LOPJM, la sittiación
de riesgo se caracteriza por la existencia de un perjuicio en sci desarro
llo personaL o social pero que no alcanza la gravedad suficiente corno
para separarle de su familia de origen47. En este supuesto, la actuación
Concretamente, el citado art. 17 LOP]M define la situación de riesgo corno
“la situación de cualquier índole que perjudique al desarrollo personal o social del menor
que no requiera la asunción de la tutela por ministerio de la ley”. Por su parte, la Ley
1/1998, de 20 de abrí!, de los Derechos y la Atención al Menor de Andalucía,
define aquélla corno las situaciones “en las que existan carencias o dificultades en la
atención de tas necesidades básicas que tos menores precisan para su correcto desarrollo
físico, psíquico y social, y que no requiera su separación del medio familiar” (art. 21.1).
Ottas disposiciones autonómicas que contemplan una definición de la situación de
riesgo son: el art. 40 de la Ley 112006, de 28 de febrero, de Protección de Menores
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 119
de La Administración consistirá en la adopción de medidas de apoyo o
ayuda en la propia familia sin apartar al menor de ella, con objeto de
eliminar los factores de riesgo que colocan al mismo en situación de
desprotección.
Esta medidas, que dependerán de lo que haya regulado cada Comu
nidad Autónoma en su ámbito de competencia, tendrán que adoptar-
se, en cualquier caso, dentro del núcleo famiLiar deL qcle, insistirnos,
de La Rioja, el art. 50 de la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección
a la Infancia y la Adolescencia, del País Vasco, y el art. 56 de la Ley 12/2001, de 2
de julio, de la infancia y la Adolescencia en Aragón. En definitiva, la situación de
tiesgo se dará cuando el menor se encuentre en una situación de perjuicio, si bien
ésta no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación de su entorno
familiar. En este orden, interesa destacar también el att. 60 de la Ley 17/2006, de
13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de la infancia y la ado
lescencia de las Islas Baleares. Dicho precepto, tras definir la situación de riesgo,
contempla en el segundo párrafo una serie de supuestos de hecho que constituyen
tal situación. En particular, cita los siguientes: “a) La falta de atención física o psíqui
ca de la persona menor de edad por parte de sus progenitores o de la persona que ejerza la
wtela o guarda, que suponga perjuicio leve para su salud física o emocional, descuido no
grave de sus necesidades principales u obstaculización para el ejercicio de sus derechos,
cuando se estinse, Por su naturatezct o por la repetición de tos episodios, la posibilidad de
su Persistencia o el agravamiento de sus efectos. b) La dificultad seria que las personas
referidas en el apc;rtado anterior tengan para dispensar adecuadamente a la persona me
nor de edad la referida atención fi’sica y psíquica, no obstante su voluntad de hacerlo,
cuando ello suponga los efecto. descritos en dicho apartado. e) La utilización del castigo
físico o emocional solre la persona menor de edad que, sin constituir episodio severo o
patrón crónico de violencia, perjudique su desarrollo. d) Las carencias de todo orden que,
no pudiendo ser adecuadamente compensadas en el ámbito familiar, ni impulsadas desde
éste para su tratamiento a través de los servicios y recursos normalizados, conlleven, no
obstante su carácter incipiente o leve, indicadores desencadenantes o favorecedores de
la rnarginación, la inadaptación o la desprotección de la persona menor de edad. e) La
desescolarización o el absentismo escolar habitual o sin justificación durante el período
obligatorio. f) Cualesquiera otras de las contempladas en el apartado primero que, de
persistir, pudieran evolucionar y derivar en desamparo de la persona menor de edad”. Al
igual que este artículo, también recogen tina lista similar de scipitestos de hecho
que se pueden considerar situación de riesgo el art. 45 de la Ley foral 15/2005, de
5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adoles
cencia, de Navarra y el art. 48 de la Ley 14/2002, de 25 de julio, de Promoción,
Atención y Protección a la Infancia en Castilla y León.
 La COnstruCción de ta ciudadanía del menor de edad
120
el menor no puede ser separado, constituyendo su objetivo prioritario
intentar eliminar tos factores de riesgo y dificultad social que incidan
en la situación personal y social en que se encuentra y promover los
factores de protección del menor y su familia. Así pues, una vez aprecia
da la situación de riesgo, la entidad pública competente en materia de
protección de menores pondrá en marcha las actuaciones pertinentes
para reducirla y realizará el seguimiento de su evolución en la familia,
tal como establece textualmente el artículo 17 LOPJM arriba citado.
En congruencia con ello, las medidas serán, generalmente, de carácter
asistencial por parte de los servicios sociales competentes. Puede tra
tarse de medidas económicas, cuando la causa determinante del riesgo
proceda de carencias o insuficiencias de recursos económicos, o bien
pueden ser prestaciones de tipo formativo con la finalidad de mantener
el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración
social, entre otras posibles medidas. En el marco de la Comunidad Au
tónoma andaluza, la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la
Atención al Menor, contempla las diversas medidas para tratar de sol
ventar la situación de riesgo en el art. 22.2, según el cual “la apreciación
de la situación de riesgo conllevará la elaboración y puesta en marcha de un
proyecto de intervención sociat individual y temporalizado que, en todo caso,
deberá recoger las actuaciones y recursos necesarios para su eliminación”.
La creación de esta situación de riesgo por el legislador responde a
uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en
orden a la protección social de los menores, que propugna “el manteni
miento del niño en su medio familiar de origen salvo que no sea conveniente
para su interés” (art. 11.2 b LOPJM). Al respecto, NAVAS NAVARRO
afirma que el legislador español ha sido sensible al hecho de que, quizá,
la separación del menor de su familia sea una medida demasiado drásti
ca y perjudicial para aquél18.
Por otra parte, como se ha apuntado, puede ocurrir que el menor se
encuentre en situación de desamparo, entendiendo por tal aquella que
NAVAS NAVARRO, 5., “El bienestar y el interés del menor desde una pers
pectiva comparada”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo,
tomo 1, cit., pág. 705.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 121
“se produce de hecho a causa del incumplimiento, o det imposible o inade
cuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la
guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asis
tencia moral o material” (art. 172.1 CC). Estos deberes de protección a
los que alude el legislador son precisamente los deberes inherentes a la
patria potestad y tutela que, como se ha dicho, tienden esencialmente
a garantizar el cuidado, la formación y la protección integral del menor
sujeto a aquéllas, y que se recogen en los artículos 154 y 269 CC. Por
consiguiente, en términos generales, se puede afirmar que la situación
de desamparo existirá cuando las personas que tienen a su cargo al me
nor dejen de velar por él, tenerle en su compañía, alimentarle, educarle
o procurarle una formación integral y, como consecuencia de ello, éste
quede privado de la asistencia moral o material debida. El Código civil
no menciona las causas concretas que pueden derivar en tal situación.
En cambio, el legislador autonómico sí ha establecido en diversas dis
posiciones una relación de situaciones que se consideran desamparo49,
En este sentido, la Ley andaluza 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la
Atención al Menor, recoge en su articulado un prolijo elenco de situaciones que
se consideran desamparo (art. 23.1). Así, cita, entre otras: el abandono votuntaría
det menor por parte de su familia; tu ausencia de escolarización habitual del menor;
la existencia de malos tratos físicos o psíquicos o de abusos sexuales por parte de tas
personas de la unidad famitiar o de terceros con consentimiento de éstas; ta inducción a
ta mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación económica del
menor de análoga naturaleza; el trastorno mental grave de tos padres o guardadores que
inipiLkm el normal ejercicio de la patria Potestad o la guarda; la drogadicción habitual en
las personas que integran la unidad familiar y, en especial, de los padres, tutores o guar
dadores del menor, siempre que incida gravemente en el desarrollo y bienestar del menor;
la convivencia en un entorno sociofamniliar que deteriore gravemente la integridad moral
del menor o perjudique el desarrollo de su personalidad; y, la falta de las personas a las
cuales corresponde ejercer las funciones de guarda o citando estas personas estén imposi
bit itadas pura ejercerlas o en situación de ejercerlas con peligro grave para el menor. Junto
a la anterior, otras normas autonómicas que recogen una relación de supuestos de
hecho considerados corno desamparo son: el art. 63.2 de la Ley 17/2006, de 13 de
noviembre, integral de la atención y de los derechos de la infancia y la adolescen
cia de las Islas Baleares, el art. 49.2 de la Ley 1/2006, de 28 febrero, de Protección
de Menores de La Rioja, el art. 50 de la Ley foral 1 5/2005, de 5 diciembre, de
promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia, de Navarra,
el art. 56 de la Ley 14/2002, de 25 de julio, de Promoción, Atención y Protección

1 22 La construcción de la ciudadanía det menor de edad
si bien es cierto que en todas ellas se incluye siempre una cláusula abier
ta, pites existen tantas posibilidades que en la realidad social pueden
conducir al desamparo del menor que resulta difícil contemplarlas to
das en una norma50.
La declaración de dicha situación de desamparo por los órganos
competentes de la Administración pública supone el inicio de un pro
cedimiento que ahoca a la separación del menor de su familia de origen,
la suspensión de la patria potestad o tuteta ordinaria a la que estuviese
sujeto aquél y la constitución de la tutela legal, también denominada
tutela ex lege o tutela automática (arts. 172.1 CC y 18.1 LOPJM)°.
No obstante, la tutela del menor por la Administración no empece la
a la Infancia en Castilla y León, y el art. 59.2 de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de
la Infancia y la Adolescencia en Aragón. Sea corno fuere, al margen de cualquier
lista de supuestos determinantes de la declaración de desamparo, importa tener
presente que hablamos, en todo caso, de un concepto claramente objetivo, pues
lo esencial es que la situación se produzca de hecho y que la misma comporte
un resultado concreto: la privación al menor de la necesaria asistencia moral
material. Hay que añadir, además, que para que pueda apreciarse la situación
desamparo se exige una relación directa entre dicha privación y el incumplimiento
o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para
la guarda del mismo; lo que significa que si la privación de asistencia al menor
viene motivada por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los citados
deberes de guarda, no podemos hablar de situación de desamparo.
°
MORENO TORRES-SANCHEZ, J.,Et desamparo de menores, Elcano (Na
varra), 2005, pág. 72; MARTINEZ GARCIA, C. y FLORES ESCOBAR, L., “La
protección pública del menor en España”, en LAZARO GONZALEZ, 1. (coord.),
Los menores en el Derecho español, cit., págs. 354-355.
SI
En relación con dicho procedimiento, interesa destacar, siquiera sea de forma
somera, que una vez producida la intervención del órgano administrativo compe
tente, el mismo deberá ponerlo en conocinijento del Ministerio fiscal y notificarlo
en forma legal a los padres o guardadores en un plazo de cuarenta y ocho horas.
En el momento de la notificación, y siempre que sea posible, se les informará
claro y comprensible de las causas que han dado lugar
forma presencial y de modo
a la intervención y de los posibles efectos de la decisión adoptada (art. 172.1 CC).
Una vez que se notifique la resolución de desamparo, los padres no privados de
jurisdicciona
patria potestad y los interesados podrán impugnarla ante el árgano
de reclamación previa en vía
competente, sin que sea necesaria la interposición
administrativa (art. 172.6 CC). En la actualidad, el art. 748.6w LEC establece
1 9)
Lucía Vó:qi ¿ez-Pas tor Jiménez ¡¿3
validez de los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o
tutores en representación del hijo o pupilo y que sean beneficiosos para
él (art. 172.1 ¡u fine CC). En este sentido, hay que decir que no todos
los derechos y obligaciones de los padres o el tutor ordinario en relación
con el menor se ven afectados por la asunción de la tutela administra
tiva; así, subsiste, de una parte, el derecho de visitas y de comunicación
y, de otra, el deber de los progenitores de prestarle alimentos. Respecto
al primero, el art. 160 CC establece expresamente que “tos progenitores,
aunque no ejerzan la patria potestad, tienen et derecho de relacionarse con
sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dis
puesto en resolución judicial”. Con todo, debemos tener presente la posi
bilidad de que el Juez limite o suspenda el citado derecho atendiendo a
las circunstancias y al interés del menor, tal y como dispone el art. 161
CC. En cuanto a la obligación que hemos referido en segundo término,
el art. 110 CC dispone que “el padre y la madre, aunque no ostenten la
patria potestad, están obtigados a velar por los hijos menores y a prestarles
alimentos”, y en la misma línea se manifiesta el art. lii in fine CC. Tal
como afirma SEISDEDOS MUINO, este deber de alimentar a los hi
o jos deriva de la relación paterno-filial, y no estrictamente de la patria
de potestad, y por ello corresponde siempre a los padres con respecto a
sus hijos menores, incluso aunque no ejerzan o no ostenten siquiera
la potestad sobre ellos. En cualquier caso, la prestación de alitnentos
no
habrá de ser proporcional a los medios económicos de los progenitores,
y ante su incumplimiento el Juez podrá adoptar las medidas que sean
convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las
futuras necesidades del hijo (art. 158.1 CC) .
Esto dicho, hay que saber que la tutela legal constituye una medi
da de protección que tiene carácter provisional porque se mantiene
sólo durante el tiempo que duren las causas que la motivaron, de tal
manera que si se constatase la desaparición de las circunstancias que
provocaron el desamparo se procederá a la extinción de la misma y la
de
la proceso especial para la “oposición a las resoluciones administrativas en materia de
l Protección de menores”, regulado en los arts. 779 y 780 de la misma Ley.
52
SEISDEDOS MUINO, A., en PUIG FERRIOL, L., et at., Manual de Derecho
un civil, 1. Introducción y derecho de la Persona, cit., pág. 204.
124 La construcción de ta ciudadanta del menor de edad
reintegración del menor con su propia familia. Pero míentras ello no
ocurre, el ejercicio de esta tutela que asume ex lcge la Administración
se ejercerá a través del acogimiento familiar o residencial del menor.
Incluso, en aquellos supuestos en que se tenga la certeza de que la rein
tegración familiar no es posible sin lesionar los derechos del menor, se
podrá acordar corno medida de protección ci acogimiento preadoptivo,
que constituye el paso previo a su adopción.
En cualquier caso, la sujeción del menor a la tutela de la Adminis
tración pública crea una relación jurídica entre el primero y el órgano
administrativo competente que incide en su orden personal y patrimo
nial. Respecto a la esfera personal del menor, la entidad pública asume
todas las obligaciones que corresponden al tutor ordinario de acuerdo
con lo establecido en el Código civil; por tanto, está obligada a velar
por el menor, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral
(art. 269 CC). En consecuencia, la tutela ex tege conlieva la guarda del
menor, que podrá realizarse, como se ha apuntado, a través del acogi
miento familiar o residencial (art. 172 CC). En cuanto a la esfera pa
trimonial del menor, la Administración asume su representación legal
salvo en relación a los actos que pueda realizar por sí solo (art. 267 CC)
y también la administración de su patrimonio, que debe ejercer con la
diligencia de un buen padre de familia (art. 270 CC).
Durante el tiempo en que el menor se encuentre sometido a la tu-
tela de la Administración53, la actuación administrativa será objeto de
control por parte del Ministerio Fiscal, a quien incumbe la superior
vigilancia de la tutela de los menores desamparados (art. 174 CC).
La tutela de la Administración termina de forma’automtica CUando Ci me
nor alcanza la mayoría de edad, por emancipación o habilitación de edad, por
adopción, así como por constitución de tutela ordinaria. También ptiede finalizar
en virtcid de resolución administrativa por variación de circunstancias: por ejem
plo, puede entenderse que sea conveniente que el menor se vuelva a integrar en su
familia de origen porque han desaparecido las causas que dieron lugar al desamparo
y la Administración considera que es suficiente que la familia sea ayudada con
alguna medida asistencial concrera.
f Lucía Vázquez-Pastor]irnénez 125
Además de la tutela automática que deriva de la declaración de des
amparo, la Autoridad administrativa también puede asumir la guarda
de un menor cuando los padres o el tutor que no pueden atenderlo
adecuadamente lo soliciten, o bien cuando el Juez lo acuerde en los
casos en que legaltnente proceda (art. 172.2 CC); se trata de la deno
minada guarda asistencial. Hay, pues, dos formas de constituir esta me
dida de protección; una voluntaria, que tiene su origen en la solicitud
de los padres o tutores que temporalmente se ven imposibilitados para
atender al hijo o pupilo; y otra por decisión judicial, que procede en
los casos previstos en la ley54. En ambos supuestos, la Administración
asume mediante la guarda el cuidado del menor ejerciéndolo a través
del acogimiento familiar o residencial.
Pues bien, centrándonos en el tema que directamente nos ocupa en
el presente capítulo, debemos resaltar que sea cual fuere entre las enun
ciadas la situación de desprotección en la que se encuentre el menor,
éste tendrá derecho a ser informado acerca de las medidas que vayan a
ser tomadas en relación con él, la duración y el carácter de las mismas,
así como de los derechos que le corresponden. Dicha información ha de
ser veraz, comprensible, adecuada a sus condiciones, continua y lo más
completa posible a lo largo de todo el proceso de intervención.
En estos términos se manifiestan, efectivamente, la mayor parte de
las Leyes de protección de la infancia que las Comunidades Autóno
mas han dictado en virtud de las competencias legislativas que tienen
asignadas, principalmente, en materia de asistencia social (art. 143.1.200
CE)55. Casi todas ellas recogen expresamente dentro de su articulado
Como apunta MORENO TRUJILLO, E., “Actuaciones de protección del
menor”, en Protección jurídica del menor, Granada, 1997, pógs. 72-75, actuaría así
el Organo judicial de manera subsidiaria en situaciones de desatención reversible,
ante la pasividad de los primeramente llamados, los padres o tutores; el Juez ana
lizaría la situación, la encuadraría entre los supuestos de hecho que dan lugar a la
guarda asistencial, y la constituiría sin contar con la intervención voluntaria de
dichos padres o tutores.
Ciertamente, como ya se ha podido constatar en las piginas anteriores en
las que hemos hecho referencia continuamente a la legislación autonómica, las
diferentes Comunidades Autónomas han desarrollado Leyes específicas sobre los
 r
126 La construcción de la ciudadanía det menor de edad
derechos de la infancia con objeto de establecer medidas tendentes a la protección
de los niños y a la promoción del efectivo ejercicio de sus derechos y, en especial,
con el fin de lograr una actuación eficaz de las Administraciones públicas respec
tivas en este úmhito de protección de aquéllos que se encuentran en situación de
riesgo o desamparo. En este orden de ideas, nos gustaría apuntar, siquiera sea de
forma ntuy somera, que esta asunción de competencia en materia de protección del
menor por las Comunidades Autónomas se funda en la distribución competencial
entre éstas y el Estado que recoge la Constitución; mús concretamente, en el artí
culo 148.1.202 qtie contempla la “asistencia sociat” como una de las materias sobre
las cuales las Comunidades Autónomas podrún asumir competencia legislativa: En
esta disposición constitucional se han basado, en efecto, para dictar la regulación
relativa a la protección del menor en situación de desprotección social. Con rodo,
debemos advertir, siguiendo a MARTINEZ GARCIA, C., “Distribución compe
tencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de protección
del menor”, en LAZARO GONZALEZ, 1. fcoord.), Menores en et Derecho español,
cit., pígs. 62-66, que la competencia pata regular esta materia de “asistencia social”,
corno para regular las dernús materias recogidas en el artículo 148.1 CE, no Co
rresponde imperativamente, ex constirutione, a todas la Comunidades Autónomas,
sino sólo a aquellas que expresamente la hayan asumido en su respectivo Estatuto
de Autonomía, independientemente de la vía de acceso a la autonomía que hayan
seguido. Ademús de las previstas en el artículo 148.1 CE, las Comunidades Au
tónomas pueden, también, asumir cualquier competencia no reservada al Estado
ex art. 149.1 CE, si bien, como en el caso anterior, es necesario que aquélla sea
expresamente recogida en el Estatuto de Autonomía, de tal manera que las com
petencias que no estén expresamente atribtndas al Estado en e1 artículo 149.1 CE,
y no sean tampoco recogidas por los Estatutos de Autonomía, sea por olvido o sea
conscientemente, se entiende que corresponden al Estado, sin perjuicio todo ello
de la posible ampliación extra-estatutaria de competencias (art.150, apartados 1 y
2 CE). Como consecuencia de le expuesto, continúa afirmando ci autor, es posi
ble, como así ha sucedido, que cada Comunidad Autónoma haya asumido de for
rna diversa y, por consiguiente, con diferente alcance, competencias relativas a la
protección del menor. Generalmente se han basado, tal y como hemos apuntado,
en la competencia del artículo 148.1.20” CE, pero también se ha accidido a otros
títulos competenciales no recogidos ni en el artículo 148 ni en el artículo 149 CE.
Precisamente, MARTINEZ GARCIA expone sucintamente las competencias en
las cuales se han basado cada una de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con
sti concreto Estatuto (le Autonomía, para dictar la legislación autonómica ‘igente
sobre protección del menor. En relación con esta materia, véase también HINO
JOSA MARTINEZ, E., “La distribución constitucional de competencias entre el
Estado y las Comunidades Atirónomas y el alcance de la intervención judicial en
Lucía VLízqliez-Pastor Jiménez 127
este derecho del menor a ser informado en el contexto que aquí se
trata.
Llegados a este punto, creemos que Lo más oportuno para analizar
esta manifestación del derecho del menor a ser informado es ceñirnos
específicamente en una de las figuras legales de protección social que
han sido citadas ut supra. Nos referiremos precisamente al acogimiento,
el cual se establece, según se ha podido constatar, como La forma de
ejercicio tanto de la tutela ex tege corno de la guarda asistencial. En tér
minos generales, podernos definir el acogitniento corno la figura que se
crea legalmente para proteger al menor que por diversas circunstancias
se ha visto privado de una vida familiar normal, y que tiene como fin
primordial la integración provisional del rnistno en otro núcleo fami
liar o en un centro de acogida. Existen, por ende, dos modaLidades de
acogimiento: el familiar, que se ejerce por la persona o personas que
determine el órgano de la Administración, y el residencial, que supone
el ingreso del menor en un centro o institución de acogida y se ejer
relación coti la protección de menores”, en Protección jurídica del menor, cim., púgs.
1-14.
Vid., a estos efectos, el artículo .3 in fine de la Ley 4/1994, de 10 de noviem
bre, de Protección y Atención a Menores, de Extremadura; el artículo 10 de la Ley
1/1995, de 27 de enero, de la Protección de Menores, de Asturias; el artículo 52.8
de la Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la infancia de la Región de Murcia; el artículo
52.1 f) de la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de garantías de los derechos de la infancia
y la adolescencia en la Comunidad de Madrid; el artículo 8 f) de la Ley 3/1997, de
9 de junio, de la familia, la Infancia y la Adolescencia, de Galicia; el artículo 23.5
de la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla-La Mancha; el artículo
11 de la Ley 7/1999, (le 28 de abril, de Protección de la Infancia y Adolescencia,
de Cantabria; el artículo 48 a) de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y la
Adolescencia en Aragón; el artículo 45 b) de la Ley 14/2002, de 25 de julio, de
Promoción, Atención y Protección a la Infancia en Castilla y León; los artículos
17.4 y 80.2 (apartados a y k) de la Ley 3/2005, (le 18 (le febrero, (le Atención y
Protección a la infancia y la Adolescencia, del País Vasco; el artículo 39 h) de la
Ley foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la
infancia y a la adolescencia, de Navarra; el artículo 38 de la Ley 1/2006, de 28
de febrero, (le Protección de Menores de La Rioja; y el artículo 57 h) (le la Ley
17/2006, de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de la infan
cia y la adolescencia de las Islas Baleares.
128 La construcción de la ciudadanía del menor de edad
ce por el Director de dicho centro o institución (art. 172.3 CC)57. En
cualquier caso, para la constitución de esta figura legal es necesario oír
al menor que tenga suficiente juicio, tal como impone el art. 9 LOPJM.
Pero, además de oírle, se requiere su consentimiento si el mismo tiene
los doce años cumplidos (arts. 173.2 CC y 1828 LEC). Ello comporta,
en lo que ahora nos interesa, el deber imperioso de informarle debida
mente de la concreta medida que se pretende adoptar para protegerle
y de los efectos que conlleva de forma adecuada a su edad y desarrollo,
pues sólo de esta manera se podrá formar el menor una opinión al res
pecto y expresarla o, en su caso, prestar su consentimiento.
2.1.2. Cuando el menor ha de ser sometido a una actuación sanita
ria
De acuerdo con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica regu
ladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica (en adelante Ley de
Derechos de los Pacientes o LDP), antes de proceder a tina interven
ción médica es necesario que el facultativo tenga el consentimiento
libre y voluntario de la persona afectada, y para obtener el mismo se
requiere que previamente se haya informado al paciente sobre la finali
dad y naturaleza de la intervención que se le va a practicar, sus riesgos y
consecuencias. Por pura racionalidad, la torna de una decisión sobre el
sometimiento a un tratamiento o intervención médica exige que la per
sona afectada cuente con los elementos de juicio suficientes para poder
decidir libremente acerca de la propuesta que el médico le hace55.
“
El acogimiento residencial tiene carácter subsidiario, pues sólo se adoptará
cuando se hayan agotado todas las posibilidades de establecer un acogimiento fa
miliar o éste no se considere adecuado. Por consiguiente, el acogimiento familiar
tiene carácter preferente frente al residencial.
Como señala GALAN CORTES,]. C., “Consentimiento informado: situa
ción actual”, en LEON, P. (editora), La implantación de tos derechos del paciente.
Comentarios a la Ley 41/2002, Pamplona, 2004, pág. 186, el paciente tiene que
saber en qué consiente, por lo que ha de recibir del médico la información necesa
Lucta Vázquez-Pastor Jiménez 129
Como afirma SOLÉ RESINA, la información clínica es, pues, requi
sito necesario para que la persona pueda ejercer su derecho de autono
mía, de modo que su ausencia afecta a la validez del consentimiento,
que presenta un vicio porque no se presta de forma libre59. En este sen
tido, constituye uno de los principios básicos que informan la citada
Ley 4 1/2002, conforme a su art. 2.2, el que “toda actuación en el ámbito
de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de tos
pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que
el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los su
puestos previs tos en la Ley”. Además, el mencionado art. 2 dispone en el
apartado 6 que “todo profesional que interviene en la actividad asistencial
está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumpli
miento de los deberes de información y de documentación cttnica, y al respeto
de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente”. Resulta
así, que la información médica se configura como un deber para el per
sonal sanitario y como un derecho básico para el paciente60.
ria para estar en condiciones de adoptar la decisión que estime oportuna, con un
conocimiento cabal de la situación en la que se encuentra.
SOLE RESINA, J., “El consentimiento informado en la Ley 41/2002, de 14
de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obliga
ciones en materia de información y documentación clínica”, en Libro homenaje at
profesor Manuel Albatadejo García, vol. II, Murcia, 2004, pág. 4740. En igual senti
do, GALAN CORTES, J. C., “Consentimiento informado: situación actual”, cit.,
págs. 181-182, señala que resulta fundamental analizar en toda actuación médica si
se ha dado una información adecuada al paciente del tipo de intervención a reali
zar, sus resultados, sus riesgos, sus alternativas y demás factores necesarios para una
justa y real ponderación por parte del mismo, en tal forma que el paciente pueda
emitir su conformidad al plan terapéutico de manera efectiva, y no viciada por una
información sesgada o inexacta.
“°
PLAZA PENADES, J., “La Ley 41/2002 básica sobre autonomía del pa
ciente, información y documentación clínica”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.
562, 2003, en «http://www.westlaw.es’a, ref. BIB 2002/2341, (fecha de consulta:
10.01.2008). En este orden, BERROCAL LANZAROT, A. 1., “El consentimiento
informado y capacidad del paciente para prestarlo válidamente en la nueva Ley
41/2002, de 14 de noviembre”, Anuario de Derechos Humanos, vol. 5, 2004, pág.
31, destaca la considerable importancia que ha adquirido este derecho del paciente
a ser informado, que lo ha llevado a ser calificado en alguna ocasión de derecho
humano fundamental. Al respecto, véanse las sentencias del Tribunal Supremo
130 La COnStrUCCIÓn de la cid *mía del menor de edad
Por consiguiente, los pacientes tienen derecho a conocer todos los
datos disponibles sobre cualquier actuación en el ámbito de su salud, ya
sea con fines preventivos, diagnósticos, terapéuticos, reiabílitadores o
de investigación. En todo caso, según dispone ci art. 4.1 in fine LDP, la
información que se ha de facilitar al paciente debe comprender “como
mínimo, ta finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus
consecuencias”61. Para SANCHEZ-CARO y ABELLAN, a este conte
nido que recoge expresamente el legislador habría que añadir las alter
nativas posibles a la intervención propuesta, pues siempre que existan
varias opciones clínicas se hace preciso informar al enfermo de las mis
mas y de los peligros que acarrean62. Ahora bien, este derecho tiene dos
excepciones que recoge el propio texto legal. De una parte, es posible
de 12 de enero y 11 de mayo de 2001, y de 22 de julio de 2003. Para RUBIO
TORRANO, E., “Derechos fundamentales y consentimiento informado”, Aran
zadi Civil, núm. 19/2001, Parte Tribuna, en «http:Ilwesttaw.es”, ref. BIB 2002/7,
(fecha de consulta: 12.02.2008), la consideración del derecho del paciente a ser
cabalmente informado como un derecho fundamental merece alguna matización.
No cabe duda alguna sobre la conexión de aquél con el derecho a la vida, a la in
tegridad física e incluso a la libertad individual. Sin embargo, no resulta necesario
acudir a semejante caracterización para exigir judicialmente la reparación de un
daño producido con ocasión de un acto médico, pues el Código civil contiene
preceptos que pueden servir de norma de pretensión de semejante reclamación. Si
el deber de informar es uno más de los que componen la “lexarús”, el artículo 1258
CC, por ejemplo, ofrece base suficiente para una condena. La tutela de ciertos
intereses puede tener amparo en el concepto de derecho fundamental cuando ésta
es la única vía para su defensa en la medida que se le haya cerrado al perjudicado
cualquier instancia judicial. En opinión del autor, hay que tener en cuenta que, de
ordinario, el derecho a ser correctamente informado no suele ser discutido en los
Tribunales (si así fuera, tendría mayor sentido ponerlo en relación con los derechos
fundamentales aludidos); lo que suele debatirse es si se informó o no y el objeto o
contenido de esa información.
CI Asimismo, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de
2003, la información al paciente “hade ser puntuat, correcta, veraz, leal, continuada,
precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los
conocimientos a su atcance Para Poder entenderta debidamente y también ha de tratarse
deCi
de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder
los servicios médicos le recomiendan o proponen”.
dir si se somete a la intervención que
62 SANCHEZ-CARO, ]. y ABELLAN, F., Derechos y deberes de los pacientes,
Granada, 2003, págs. 17-18.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 131
clue el paciente renuncie voluntariamente a recibir información sobre
su estado de salud y, en tal caso, ha de respetarse su voluntad (art. 4.1
LPD). De otra, el derecho a la información sanitaria de los pacientes
puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad
terapéutica (art. 5.4 LDP).
Resumiendo, pues, lo que ha sido expuesto, cabe afirmar que para
que el consentimiento del paciente sea válido es necesario que éste
haya recibido previamente una información adecuada. La cuestión se
plantea respecto a la capacidad qcte ha de tener el paciente para poder
ser informado sobre su estado de salud. Como regla general, hay que de
cir que los mayores de edad deben ser informados por el facultativo. Sin
embargo, la duda se suscita respecto a los enfermos menores de edad.
Teniendo presente la Ley 4 1/2002 y, más concretamente, su art. 9.3
c), puede afirmarse, de entrada, que si et menor tiene la capacidad in
telectual o emocional para comprender el alcance de la intervención
sanitaria que se la ha de practicar y, en todo caso, si está emancipado o
tiene dieciséis años cumplidos, le corresponde a él mismo la prestación
del consentimiento para ser tratado. Es preciso, por ende, que el facul
tativo obtenga la autorización del menor, si tiene capacidad natural,
para poder actuar en el ámbito de su salud. No es éste eL momento de
abordar esta cuestión del consentimiento del menor en dicho ámbito,
que será, no obstante, objeto de estudio en el capítulo ulterior63. En
realidad, lo que nos interesa destacar ahora es que para obtener su con
formidad el facultativo debe informarle previamente sobre la interven
ción, corno a cualquier otro paciente mayor de edad, pues de otra forma
su consentimiento no sería válido, habida cuenta que adolecería de un
vicio por falta de conocimiento64. Pero además de lo anterior, el mismo
63
En particular, dentro del capítulo cuarto dedicado a la libertad ideológica del
menor de colad se estudiará et consentimiento por parte del mismo a una interven
ción sanitaria (epígrafe III, apartado 3.2.1).
64
En este sentido, DE LAMA AYMA, A., La protección de tos derechos de la
personabdctd det menor de edad, cit., pág. 303, señala que el primer requisito para que
el consentimiento del paciente sea válido es que éste haya recibido previamente
una información adecuada, puesto que para decidir libremente es preciso tener un
conocimiento de la situación, las alternativas, los riesgos, etc. Asimismo, CAN-
 La construcción de la ciudadanía ib! menor de edad
132
precepto establece que, en cualquier caso, si el paciente menor tiene los
doce años cumplidos ha de manifestar su opinión sobre la intervención
que se le va a practicar. Es decir, que aunque no se requiera imperiosa
mente su consentimiento para intervenirle, sí se le ha escuchar siempre
a partir de los doce años, lo que imptica igualmente el deber de infor
marle sobre la actuación sanitaria en cuestión para que ei menor pueda
formarse una opinión al respecto.
Por otra parte, al margen de que el menor deba consentir la actua
ción médica o simplemente manifestar su opinión al respecto, estamos
de acuerdo con BELTRÁN AGUIRRE cuando afirma que el paciente
tiene derecho a saberlo todo sobre su estado de salud y sobre el trata
miento a aplicar y sus consecuencias: y paciente lo es cualquier persona
con independencia de su edad. Así pues, que la Ley básica estatal no
haga mención expresa del menor en el ámbito del derecho a la informa
ción asistencial, no significa de ningún modo que no tenga derecho a
conocer —corno paciente— las actuaciones médicas que el facultativo
se propone hacer sobre su persona, siempre que tenga madurez bastan
te. Tal información ha de ser veraz, evitando engaños y expresada en
términos qtie el menor sea capaz de entender y asimilar, incluso aun
cuando tiene menos de doce años (por ejemplo, en temas como el ca
lendario vacunal)Cs.
En esta línea, es oportuno hacer referencia, asimismo, a las diversas
normas de carácter autonómico que, a diferencia de la Ley 41/2002,
recogen expresamente el derecho del menor a ser informado en ám
et
bito de la salcid. Así, por ejemplo, el art. 25.2 b) de la Ley 8/1995, de 27
al
TERO MARTÍNEZ, j., La autononita del paciente: del consentimiento informado
que, corno principio general, el
testamento vitat, Albacete, 2005, póg. 15, destaca
tipo de
paciente sólo puede otorgar su conformidad para la realización cJe cualquier
vez que ha recibido por parte del médico toda la informa
intervención médica una
ción necesaria para la adecuada formación de su voluntad. La falta de información
priva al paciente del conocimiento necesario para asumir y consentir los posibles
efectos de la intervención médica.
O BELTRAN AGUIRRE, j. L., “La capacidad del menor de edad en el :írnbito
de la salctd: dimensión jurídica”, DS: Derecho y Salud, vol. 15, núm. 1, 2007, póg.
13.
Lucía ½ízquez-Pastor Jiménez 133
julio, de atención y protección de los niños y los adolescentes de Cata
luña dispone que “todos los niños y los adolescentes tienen derecho a: recibir
información adecuada con relación al conjunto del tratamiento médico a que
son sometidos, de acuerdo con la edad, la madurez y et estado psicológico
afectivo”. También el art. 10.3 de la Ley 1/1998, de 20 abril, de los De
rechos y la Atención al Menor de la Comunidad Autónoma andaluza
establece que “los menores, cuando sean atendidos en los centros sanitarios
cte Andalucía, además de todos los derechos generates, tendrán derecho a re
cibir una información adaptada a su edad, desarrollo mental, estado afectivo
y psicológico, con respecto al tratamiento médico al que se les someta”66.
Dentro del ámbito regional europeo, es igualmente destacabte a es
tos efectos la Resolución C 148/3?, de 16 de junio de 1986, deI Parla
mento Europeo, sobre una Carta Europea de ios niños hospitalizados,
más concretamente, su artículo 4° d)67.
De todo cuanto antecede podemos concluir que cuando el menor
de edad requiere una actuación sanitaria para salvaguardar su salud, el
médico le ha de informar —en función de su desarrollo y de su concreto
estado afectivo y psicológico— de la intervención que le ha de prac
ticar. Tal información debe abarcar lo que esté disponible acerca de la
En términos muy similares se pronuncian las siguientes normas autonómi
cas: el artículo 16.2 de la Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla-La
Mancha; los artículos 32 e) y 3.3 e) de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia
y la Adolescencia en Aragón; el artículo 20.4 de la Ley 14/2002, de 25 de julio, de
Promoción, Atención y Protección a la Infancia en Castilla y León; los artículos
18 e) y 20.3 a) y h) de la Ley 312005, de 18 de febrero, de Atención y Protección
a la Infancia y la Adolescencia, del País Vasco; ci artículo 23.2 de la Ley foral
15/2005, de 5 (le diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a
la adolescencia, de Navarra; el artículo 15.3 de la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de
Protección de Menores de La Rioja; y el artículo 30.5 a) y b) de la Ley 17/2006,
(le 13 (le noviembre, integral de la atención y de los derechos de la infancia y la
adolescencia (le las Islas Baleares.
En parecidos términos a tas otras normas que han sido citadas, este precepto
proctama expresamente el “derecho del niño a recibir una información adaptada a su
edad, su desarrollo mental, su estcmdo afectivo y psicológico, con res ectt) at conjunto del
tratamiento médico at que se le somete -v a las perspectivas positivas que dicho tratamiento
ofrece”.
 Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 135
134 La construcción de la ciitdcidanía del menor de edad

prender la finalidad y jurídicos69. En efecto, para cumplir [a obligación de velar por los meno
actuación facultativa y, como mínimo, debe com res y procurarles una formación integral puede resultar preciso conocer
ecuencias.
naturaleza de la intervención, sus riesgos y cons los aspectos más importantes de sct desarrollo como son su salud física
y psíquica, En este sentido, diversas normas autonómicas reconocen
derecho del menor a expresamente el derecho a ser informado de los guardadores legales del
2.1.2.1. Los padres o el tutor en relación con el paciente menor de edad70.
ser informado sobre su estado de salud
Para dirimir la cuestión planteada se ha de diferenciar, en primer
que corresponde
En este contexto, hemos de plantearnos el papel lugar, si el menor goza de capacidad natural de obrar para prestar por
cho del hijo o pupilo a
a los padres o al tutor en relación con este dere sí mismo el consentimiento a [a actuación médica o carece de ella, ya
incuestionable que el
ser informado sobre su salud. De entrada, resulta que en este último caso, son sus padres o tutor quienes han de autorizar
, el menor de edad
titular de dicho derecho es el paciente, en este caso la intervención Sanitaria por sustitución, como veremos en el siguiente
cho a que se respete el
(art. 5.1 LDP). Además, toda persona tiene dere capítulo, y, por tanto, se les debe informar necesariamente acerca de
carácter confidencial de los datos referentes a su salud y a que nadie pue
la misma71. Ello, por supuesto, sin perjuicio de que el menor sea igual
LDP). Sin embargo,
da acceder a ellos sin previa autorización (art. 7.1
han de ser informados
se suscita la duda de si sus guardadores también
de menor sujeto a
de la situación médica de aquél dada sti condición DE LAMA AYMÁ, A., La protección de t05 derechos de ta personalidad det
existen argumentos
patria potestad o tutela. De una parte, es cierto que menor de edad, cir., pág. 307.
es; entre ellos, cabe Podemos mencionar, a título de ejemplo, el artículo 11.1 c) de la Ley 2/2002,
contrarios a esta facultad de los representantes legal
70

dad que vincuta al de 1? de abril, de Salud, de La Rioja y también el artículo 7.3 de la Ley 1/2003,
citar con carácter esencial el deber de confidenciali de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e Información al Paciente de la
intim idad del menor
facultativo (arts. 2.7 y 7.2 LDP)63 y el derecho a la Comunidad Valenciana. No obstante, hay que decir que este último precepto ha
podernos obviar, por
(arts. 18 CE,16 CDN y 4 LOPJM). Empero, no suscitado no pocas críticas entre la doctrina, toda vez que el mismo no reconoce
al tutor de velar por
otra parte, el deber que les compete a los padres o al menor la títulariclad del derecho a ser informado salvo que sea emancipado o
o deber se concreta,
su hijo o pupilo (arts. 39 CE, 154 y 269 CC); dich mayor de 16 años. En esta línea, DOLZ LAGO, M. J., “jlnconstjtucionalidad de
icos de la personalidad la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de Derechos e información al
corno es sabido, en la tutela de los bienes juríd
conocer las circuns paciente cje la Comunidad Valenciana en relación con los menores (le edad?”, La
del menor, de forma que sus responsables deberán Ley, nóm. 2, 2003, págs. 1495-1502, en «http://www.lalay.net,, (fecha de consulta:
pelig ro aquellos bienes
tancias relativas a su salud que puedan poner en 21.02.2008), señala que en la mencionada Ley regional, en cuanto a la informa
ción a los pacientes menores de edad, se expresa una regulación más confusa ya que
permite esta información a los padres o ttltores, aunque no exista autorización ex
presa o tácita del paciente, y porque sólo reconoce como titulares del derecho a la
a Esta exigencia de confidencialidad del médico también se recoge en el Có mforrnación asistencial a los menores emancipados o de 16 años, aunque también
16 a 29). En este orden,
digo Deontológico Profesional y Etica Médica (artículos de 8 de noviembre, por obliga a informar a los mayores de 12 años. Así, el citado artículo 7.3 establece:
246/2005,
cabe que nos re6ramos especialmente al Decreto “En el caso de menores, se les dará infonnacián adaptada a su grado de madurez y, en
dere cho de las person as menores de edad a recibir
el que se regula el ejercicio del todo caso, a los mayores de doce años. También deberá informarse plenamente a to.ç
sidades propías de su edad y
atención sanitaria en condiciones adaptadas a las nece padres o tutores que podrán estar presentes durante ei acto informativo a los menores.
as Menores de Edad, en An
desarrollo y se crea el Consejo de Salud de las Person Les menores emancipados y tos mayores de dieciséis años son los titulares del derecho a
oblig ación de los profesionales
dalucía; concretamente, su artículo 4.1 h) recoge la la información”,
r y proteger ta confict encialk kut de toda la informa
sanitarios y no sanitarios de respeta En este sentido, se ha de citar el art. 5.3. LDP, conforme al cual “cuando el
del men or de edad) y, en especial, con
ción relacionada con su proceso asistencial (el Paciente, segimn el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entenderla
sus datos de carácter personat y relativos a su salud.
136 La construcción de la Cilidad(Lflí(L del menor de edad
mente informado y escuchado si tuviese suficiente juicio, pues no olvi
demos que el art. 9.3 c) LDP impone el deber de escuchar la opinión
del paciente sobre la intervención a la que se le ha someter en todo
caso a partír de los doce años de edad, aunque el consentimiento deba
prestarlo su representante legal72.
Ahora bien, cuando el menor goza de la madurez necesaria para
consentir per se la intervención, el facultativo deberá
respetar la confi
dencialidad de su situación médica si así lo solicita, pues de otra forma
vulneraría su derecho a la confidencialidad e inctirriría en violación
del deber de secreto profesional. No obstante ello, en el supuesto de
que exista un grave riesgo para su salud el médico tendrá que informar
a los padres o al tutor73. Así se deduce efectivamente del art. 9.3 c) in
fine LDP, según el cual “cuando se trate de menores no incapaces ni inca
pacitados, emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar
pero
el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de
grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y
su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”.
Ciertamente, tal previsión legal implica una quiebra de la confiden
cialidad de los datos sanitarios y de la intimidad del menor que sólo se
justifica excepcionalmente cuando su actitud haga peligrar seriamente
por su vida74.
información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conoci
miento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho”. BERROCAL
para
LANZAROT, A. 1., “El consentimiento informado y capacidad del paciente
nueva Ley 41/2002, de 14 de noviembre”, cit., pág. 53,
prestarlo válidamente en la
habla en este caso de titularidad derivada del derecho a la información.
72 Asimismo, el art. 5.2 LDP dispone que “et paciente será informado, incluso en
cumpliendo
caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión,
Cabe entender que elle
con ei deber de informar también a su representante legal”.
gislaclor se refiere en este precepto también a los menores de edad que carecen de
capacidad natural de obrar.
del
a DE CAMA AYMA, A., La protección de los derechos de la personalidad
menor cte edad,cit., págs. 307-308.
BELTRAN AGUIRRE, J. L., “La capacidad del menor de edad en el ámbito
ideas, resulta
de la salud: dimensión jurídica”, cit., págs. 17-18. En este orden de
del Colegio de Médicos de Ca-
oportuno hacer referencia al Código Deontológico
Lucía Vázquez-Pa.storitménez 137
La regla general es, pues, que ci médico informará a los represen
tantes del menor si éste lo autoriza; únicamente cuando su vida corra
peligro podrá prescindir de dicha autorización. Por ello, como señala
DE LAMA AYMA, el deber de informar a los guardadores legales de la
situación médica en la que se encuentra el niño no debe interpretarse
con carácter absoluto sino a la luz del criterio de protección del mismo,
por lo que en ningún caso se podrá invadir su intimidad si no lo con
siente cuando no exista peligro para su salud75.
En definitiva, cuando se trata de un menor con capacidad natural
de obrar en el ámbito de la salud, él mismo es quien ha de decidir si se
informa o no a sus padres o tutor sobre su situación; en este sentido, su
consentimiento podrá ser expreso o tácito (art. 5.2 in fine LDP)76. Tan
taluña, que entró en vigor en abril de 2005, concretamente a su artículo .33, a cuyo
tenor: “El médico, en el caso de tratar a un paciente menor de edad y cuando lo considera
con tcts suficientes condiciones de madurez, deberá respetar la confldencialidad hacia tos
padres o tutores y hacer prevalecer ta voluntad del menor”. Un grupo de médicos in
terpuso un recurso contencioso administrativo contra la citada norma (y también
el artículo 59), alegando que contradicen preceptos recogidos en el Código civil
y en la Ley 41/2002. Este recurso fue resuelto por Auto de 16 de septiembre de
2005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona, que
suspendió cautelarmente los artículos impugnados por entender que ambos con
travienen el derecho de los padres a conocer situaciones de los hijos que estén a su
cargo de especial trascendencia, comno el consumo de drogas, enfermedades graves
o embarazos indeseados. El Juez argumenta que si bien la legislación sobre menores
y la de los derechos de los pacientes reconocen el derecho a la intimidad, no se
prevé por Ley la posibilidad de ocultar esta información a los padres o tutores.
En este sentido, considera que el ejercicio de la patria potestad y tutela necesita
una condición previa que es el conocimiento de las situaciones que afecten a los
menores que están bajo su guarda, especialmente si se trata de situaciones que
comprometen el estado de salud o el futuro del menor, toda vez que silos padres o
tutores no conocen dicha información, no podrán velar porque la misma sea veraz,
ni pueden pedir una segunda opinión médica, ni en general pueden velar por sus
hijos o pupilos.
DE LAMA AYMA A., La protección de los derechos de la personalidad del me
nor de edad, cit., pág. 307.
Como apunta ABEL LLUCH X., “El derecho de información sanitaria (1)”,
La Ley, núm. 1, 2003, págs. 1486-1495, disponible en «http://www.tatey.net’ (fecha
de consulta: 22.03.2008), la autorización tácita puede desprenderse del hecho de
 138 La construcción de la ciudadanía del menor de edad
sólo en ei caso de que exista un grave peligro para su salud, el médico
deberá informar a sus guardadores incluso si media la oposición dci me
nor. La cuestión se cifrará entonces en determinar cuándo la situación
entraña una gravedad tal que justifique la información a los padres al
margen de la falta de autorización det hijo.
2.1.3. Cuando el menor de edad infractor es sometido a una medida
de internamiento
Cuando un menor comete un hecho tipificado como delito no cabe
la aplicación del Código penal77; se ha de acudir en tal caso a la Ley Or
gánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal
de los menores (LORPM)78. El ámbito subjetivo de aplicación de esta
Ley Orgánica tiene como límite máximo la edad de los dieciocho años.
Este límite determina, por tanto, cuándo el sujeto que comete un de
lito o falta ha de ser enjuiciado por el Derecho penal general y cuándo
debe ser sometido al régimen especial de menores contenido en dicha
acompañar al paciente al centro sanitario, aunque deberá atenderse a las circuns
tanctas del caso. En este sentido, podría pensarse, por ejemplo, en el supuesto en
que la autorización tácita del menor se desprende de una actitud inequívoca de
permanecer siempre en compañía de los padres o el tutor durante la visita o la
entrevista clínica.
“ Así lo establece,
efectivamente, el artículo 19 CP, a cuyo tenor “Los menores
de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuan
do un menor de dicha edad corneta un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a
lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor”.
Esta Ley ha sufrido modificaciones en varias ocasiones. En primer lugar, por
la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de
12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación
con los cielitos de terrorismo. En segundo lugar, por la Ley Orgánica 9/2000, de 22
de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de
Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, Más recientemente, ha entrado en vigor la Ley Orgánica 8/2006, de 4 (le
diciembre, por la que se modifica la LO 5/2000. No obstante, hay que decir que
esta nueva Ley Orgánica 8/2006 no afecta esencialmente al contenido de las úni
cas normas que aquí trataremos, tal como se podrá comprobar.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 139
Ley Orgánica. Asimismo, hay que destacar la existencia de un límite
inferior que determina precisamente la edad mínima a partir de la cual
se puede se puede aplicar esta regulación especial contenida en la Ley
Orgánica 5/2000: los catorce años79.
La propia Exposición de Motivos de la Ley se manifiesta sobre estos
dos límites en los siguientes términos: “la edad límite de dieciocho años
estabtecida por el Código Penal para refeirse a la responsabilidad penal de
tos menores precisa de otro límite mínimo a partir det cual comience la posibi
ticlad de extgir esa responsabilidad y que se ha concretado en los catorce años,
con base en la convicción de que las infracciones cometidas por los niños me
nores de esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos
en que aquéllas pueden producir alarma social, son suficientes para darles
una respuesta igualmente adecuada los ámbitos familiar y asistencial civil, sin
necesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado”.
En congruencia con ello, nos referirnos en estas líneas a los menores
de edad mayores de catorce años que cometen aLgún hecho tipificado
como detito o falta en el Código penal o las Leyes especiales (art. 1.1
LORPM).
Partiendo de la citada Ley de responsabilidad penal del tnenor, con
cretamente del att. 7, la mayor parte de tas medidas apLicables a [os
menores infractores no son privativas de libertad (amonestación, pres
taciones en beneficio de la comunidad, realización de tareas socio-edu
cativas, privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a
Resulta así del art. 1.1 LORPM, a cuyo tenor “Esta Ley se aplicará para exigir
la responsabilidad cte las personas mayores de ccttorce años y menores de dieciocho por la
comisión de hechos tipificados corno delitos o faltas en et Código Penal o las leyes penales
especiales”. En consecuencia, por debajo de esa edad de los catorce años, corno
señala BUENO ARUS, f., “La Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los Menores”, en LAZARO GONZALEZ/MAYORAL NARROS (co
ords.), Jornadas sobre Derecho de los Ivíenores, cit., pág. 316, no hay responsabilidad
sancionadora sino mera aplicación de las normas civiles sobre protección de me
nores, fundamentalmente el Código civil y la Ley Orgánica de Protección Jurídica
del Menor (de acuerdo con el art. 3 LORPM). Un menor de catorce años autor de
delitos será siempre legalmente un menor necesitado de protección, no reprocha
ble.
 r
140 La construcción de la ciudadanía del nienor de edad
motor, etc.). En relación con las medidas que sí privan de libertad, esto
es, las medidas de internamiento, el legislador señala en la Exposición
de Motivos que éstas responden a una mayor peligrosidad por parte del
menor infractor “manifestada en la naturaleza peculiarmente grave de los
hechos cometidos, caracterizados en tos casos más destacados por la violen
cia, la intimidación o el peligro para las personas. Et objetivo prioritario de
la medida es disponer de un ambiente que provea de las condiciones educa
titas adecuadas para que el menor pueda reorientar aquellas dispo.siciones
o deficiencias que han caracterizado su comportamiento antisocial, cuando
para ello sea necesario, al menos de manera temporal, asegurar la estancia
del infractor en un régimen físicamente restrictivo de su libertad. La mayor o
menor intensidad de tal restricción da lugar a diversos tipos de internamiento.
El internamiento, en todo caso, ha de proporcionar un clima de seguridad
personat para todos los implicados, profesionales y menores infractores, lo
que ¡tace imprescindible que las condiciones de estancia sean las correctas
para el normal desarrollo psicológico de los menores”. Por consiguiente, la
medída de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicada
cuando en la descripción y calificación jurídica de los hechos realizados
por el menor se establezca que en su comisión se ha empleado violencia
o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida
o la integridad física de las mismas (art, 9.2° LORPM)80. No se podrá
imponer por acciones u omisiones imprudentes (art. 9.6° LORPM).
Esta precisión del legislador no pedía ser de otra forma teniendo en
cuenta que hablamos de la medida más grave que cabe adoptar en este
contexto, por cuanto va a privar o recortar la libertad y otros derechos
del menor.
Esto expuesto, y descendiendo al tema que nos ocupa, hay dos cues
tiones que nos interesa destacar especialmente. Nos referimos, de una
En este orden, interesa poner de relieve que la nueva Ley Orgánica 8/2006,
de 4 de diciembre, que modifica la LO 5/2000, añade otros dos supuestos en los
qie la medida de internamiento en régimen cerrado podrá ser aplicable: cuando
“los hechos esténtipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales
especiales”, y cuando “los hechos tipificados como delito se cometan en gruJo o e1 menor
perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de
carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 141
parte, al protagonismo que la Ley Orgánica 5/2000 confiere al menor
imputado dentro del proceso judicial.
Así, ya desde el inicio de la Instrucción, el art. 22 LORPM estable
ce los derechos que asisten al mismo si el Fiscal sigue adelante con la
Instrucción, entre los que cabe que mencionemos, en primer lugar, el
derecho a ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de
policía de los derechos que le corresponden. Además, tiene derecho
a intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investiga
ción preliminar y el proceso judicial, e incluso a proponer y solicitar,
respectivamente, la práctica de alguna de aquéllas. También le asiste
el derecho a ser oído por el juez o Tribunal antes de adoptar cualquier
resolución que le concierna personalmente.
Tras la Instrucción, debemos referirnos igualmente a la fase o el
acto de Audiencia, en ci cual la presencia del menor imputado aparece
como requisito ineludible (art. 35 LORPM). En dicha fase el secretario
judicial deberá informarle, en un lenguaje comprensible y adaptado a
su edad, de las medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito
de alegaciones, así como de los hechos y de la causa en que se funden
(art. 36.1 LORPM)51. Seguidamente, el Juez de Menores le preguntará
si se declara autor de los hechos y si está de acuerdo con la medida so
licitada. El menor puede mostrar su conformidad con los hechos y con
la medida propuesta por el Fiscal, dictando el juez sentencia (art. 36.2
LORPJM)82, o bien puede ocurrir que reconozca su participación en los
hechos pero no se muestre conforme con la medida propuesta, caso en
el cual el juicio continuará a fin de determinar la aplicación de dicha
medida o su sustitución por otra más adecuada al interés del menor (art.
36.3 LORPM).
Se ha de apuntar que antes de la reforma de la Ley Orgánica 5/2000 isor la
Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, quien tenía este deber de informar al
itienor expedientado era el JLlez de Menores.
52 Si bien, antes de ello deberá oír al letrado del menor. Si el letrado no estu
viese de acuerdo) con la conformidad prestada por el propio menor, el Juez resolverá
sobre la continuación o no de la audiencia, razonando esta decisión en la sentencia
(art. 36.2 infine LORPM).
 1
142 La cOYlStTItCCiórt de ta ciudadanta del menor de edad
El respeto de todas las garantías exptiestas en relación con el menor
imputado se establece como una exigencia inexorable, toda vez que el
proceso penal puede culminar en la privación de derechos, y, por ende,
una falta en este sentido puede acarrear la nulidad del mismo.
Hay, además, tal corno hemos apuntado, una segunda cuestión que
nos interesa igualmente a los efectos de este estudio; concretamente,
debernos referirnos al derecho a ser informado en la fase posterior al
proceso judicial, tina vez que se ha dictado la sentencia qtte impone al
menor una medida de internamiento.
En tal caso, el menor tiene derecho a recibir información personal
y actualizada de sus derechos y obligaciones, de su situación personal
y judicial, de las normas de funcionamiento interno del centro que lo
acoja, así como de los procedimientos concretos para hacer efectivos
tales derechos, en especial para formular peticiones, quejas o recursos.
Así lo reconoce expresamente el art. 56.2 letra 1) LORPM53.
Por su parte, el art. 58.1 de la misma Ley añade que toda esta infor
mación se le facilitará en un idioma que entienda. A los menores que
tengan cualquier género de dificultad para comprender el contenido
de esta información se les explicará por otro medio adecuado. Tal exi
gencia deviene esencial, puesto que la lengua constituye el vehículo de
transmisión de la información que se le ha de proporcionar al menor
infractor, y difícilmente se puede hacer efectivo este derecho si no en
tiende el idioma en el cual se le informa. En este sentido, es importante
b
En este orden, hay que referir también ci art. 56 del Real Decreto 1774/2004,
de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de
12 (le enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, a cuyo te
nor: “Todos los menores internados tienen derecho a recibir de ta entidad pública, con ta
periodicidad adecuada y, en todo caso, siempre que to requieran, información personal y
actuatizada de sus derechos y deberes, previstos en ¡os arttcutos 56 y 57 de la Ley Orgáni
ca 5/2000, de 1 2 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de tos menores Dicha
información será explicada de forma que se garantice su comprensión, en atención a ta
edad y a tas circunstancias dat menor”. También en el ámbito autonómico encontra
mos alguna disposición en este sentido. Así, en idénticos términos a los artículos
citados se expresa el artículo 93.2 a) y ñ) de la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de
Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, del País Vasco.
Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 143
que recordemos el art. 17 d) de la Convención sobre los Derechos del
Niño que, como vimos, impone a los Estados Partes el deber de alen
tar “a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta
las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o
que sea indígena”. Las lenguas a las que se hace referencia no son las
oficiales, sino la que tenga el menor; esto es, el idioma que él entienda.
Paralelamente, se han de tener en cuenta a estos efectos las Reglas de
las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de Ii
bertaci, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, y más en concreto,
la regla que impone que “los menores que no conozcan suficientemente
el idioma hablado por et personal del establecimiento de detención tendrán
derecho a los servicios gratuitos de un intérprete siempre que sea necesario,
en particular durante tos reconocimientos médicos y las actuaciones discipli
narias” (regla ff).
Pero además de las normas expuestas que proclaman el derecho del
menor infractor en régimen de internamiento a ser informado de las
cuestiones que le afectan personalmente, debemos aludir también den
tro de este contexto a las disposiciones que reconocen su derecho a
recibir información de carácter general, es decir, su derecho a ser in
formado igualmente dentro del centro sobre todo aquello que ocurre a
su alrededor y es noticiable al objeto de favorecer el libre desarrollo de
su personalidad. Y ello porque la privación del derecho fundamental a
la libertad que comporta la medida de internamiento requiere de una
sentencia judicial firme de acuerdo con unos comportamientos tipifi
cados, y dicha sentencia restrictiva de libertad está claro que no puede
alcanzar a otros derechos fundamentales, como el de información que
sigue vigente. Ahora bien, lo dicho no obsta, desde luego, para que la
información que se le de esté sometida a determinados límites destina
dos a proteger la seguridad del centro. En cualquier caso, debe admitirse
que, salvando este límite, el menor infractor ha de recibir información
pública que permita, en última instancia, el libre desarrollo de su perso
nalidad, toda vez que tiene derecho a que se respeten todos los derechos
e intereses legítimos no afectados por el contenido de la sentencia.
144 La construcción de ¡a ciudadanía det menor de edad
En relación con esto que se acaba de apuntar, hay que destacar nue
vamente las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad. En particular, la regla 41°, a cuyo tenor
“todo centro de detención deberá facilitar el acceso de tos menores a una hi
btio teca bien provista de libros y periódicos instructivos y recreativos que sean
adecuados; se deberá estimular y permitir que utilicen al máximo tos servicios
de la biblioteca”. Y, de otra parte, la regla 62°, conforme a la cual “los
menores deberán tener la oportunidad de informarse periódicamente de los
acontecimientos por la lectura de diarios, revistas u otras publicaciones, me
diante el acceso a programas de radio y televisión y al cine, así como a través
de visitas de tos representantes de cualquier club u organización de carácter
lícito en que el menor esté interesado”.
Una vez más, el legislador precisa a través de estas normas el papel
esencial de los poderes públicos para hacer posible el acceso del menor
a la información pública y, en definitiva, para que el ejercicio de su
derecho sea real, tal como hemos destacado de forma reiterada en an
teriores páginas, y que se acentúa an más, inexorablemente, cuando
el menor en cuestión está sometido a una medida de internamiento, ya
que el mismo se encuentra bajo la tutela de los poderes públicos. Por
otra parte, la primera regla citada (la 41°) repara especialmente en que
la información que se les facilite sea instructiva, recreativa y adecuada
al proceso de formación y desarrollo en que los internados están inmer
sos, lo que pone de relieve, de nuevo, la dimensión positiva que tiene
este derecho a ser informado cuando su titular es un menor, respecto a
la cual también nos hemos referido insistentemente a lo largo de este
estudio.
2.2. En el contexto de la estricta esfera familiar
Hasta aquí hemos expuesto diferentes manifestaciones del derecho
del menor a ser informado cuando se halla inmerso en una situación
de carácter especial. Así lo establece, efectivamente, nuestro Ordena
miento jurídico en diversas disposiciones, tal como ha quedado cons
tatado.
1 LUCÍa Vázquez-Pastor Jiménez 145
Mas, sin perjuicio de ello, debemos hacer referencia también en este
estudio al derecho que tiene el menor de edad, en general, a ser infor
¡nado dentro de la estricta esfera doméstica de aquellas cuestiones y
decisiones familiares relacionadas con él o que le puedan afectar, aten
diendo siempre a su concreto nivel de madurez, Pensemos, por ejemplo,
en el cambio del domicilio familiar o del centro escolar al que el menor
asiste, en la separación de sus progenitores, o en el hecho de que su
filiación sea adoptiva84.
En este sentido, interesa que recordemos que los padres o, en su
caso, el tutor son los encargados del cuidado y la capacitación del me
nor durante el tiempo que se prolonga la patria potestad o la tutela,
para lo cual se les confiere una serie de deberes y facultades, tales como
velar por él, tenerle en su compañía, alimentarle, educarle y procurarle
una formación integral, así corno representarle y administrar sus bienes
(arts. 154, 269 y 267 CC).
Ambos oficios —patria potestad y tutela— están presididos en todo
caso por la idea del beneficio del hijo o pupilo y el respeto al libre de
sarrollo de su personalidad. En efecto, los guardadores del menor han
de ejercer sus funciones tuitivas de acuerdo con su personalidad, tal como
dispone el art. 154 CC, lo que implica, precisamente, el deber de in
formarle sobre los asuntos a él atinentes o que le puedan afectar y, al
mismo tiempo, tener en cuenta su opinión al respecto; todo ello, ob
viamnente, si el menor tiene madurez suficiente85. Así, el mencionado
Como afirma GARRIDO CHAMORRO, P., “Las instituciones civiles de
protección de menores y la adopción”, en GARRIDO DE PALMA, V. M. f co
ord.), Instituciones de Derecho Privado. Famitia, tomo IV, vol. 22, Madrid, 2002, pág.
826, el conocimiento por el hijo de que es adoptado es esencial, algo que no debe
ni puede negársele, ya que esa desinformación puede acarrear muy graves pertur
baciones el día en que, inevitablemente, se acabe averiguando el origen adoptivo.
Pero además, en el caso mencionado, el derecho del menor a ser informado no se
limita al conocimiento de que ha sido adoptado, sino que se extiende asimismo a
la recepción de información sobre su origen biológico, cuando la misma sea dispo
nible.
°
En estos casos, serán los propios padres o el tutor quienes deberán valorar
la madurez del menor, taL como señala RIVERO HERNANDEZ, F., Et interés del
menor, Madrid, 2007, pág. 199.
146 La ConstrUCCión de la ciudadanía del menor de edad
artículo añade que “si t05 hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”. En este orden, se ha
de aludir también al art. 9 LOPJM, que, come se ha señalado, proclarna
este derecho del menor a ser oído “tanto en et ámbito familiar como en
cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente
implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal,
famitiar o sociat”86. Por supuesto, insistimos en esto, es necesario atender
a la madurez del menor en cada caso para el ejercicio de su derecho a
ser oído.
RIVERO HERNÁNDEZ pone de relieve el carácter serio y antón-
tice del deber de los padres de prestar audiencia a sus hijos. Concre
tamente, el autor afirma que dicha audiencia puede ser preparada con
antelación, de manera informal, en conversaciones habituales o explo
ratorias. Sin embargo, también es posible llevar a cabo tina verdadera
“audiencia”, le que se traduce en algo tan sencillo como escucharle ccii
atención y ánimo de saber e enterarse de lo que piensa o quiere el hijo
e incluso, a veces, realizarle una pregunta directa y clara, de forma que
e1 menor se de cuenta de que se le consulta en una cuestión concreta y
asuma conscientemente la decisión y su trascendencia87. Sea come fue-
Además de las normas mencionadas nr supra, hay un prolijo número de dis
posiciones que imponen la necesidad o la exigencia de oír la opinión del menor
en ciettos supuestos: entre otros, los artículos 92.2, 156.2, 159, 177.3.32, 231, 237,
273 CC. Sobre este derecho del menor a ser oído, vid. FONSECA GONZALEZ,
R., “El deber de oír a los hijos”, en La tuteta de tos derechos det menor. 1 Congreso
Nacionat de Derecho civit, cit., págs. 133-139; SERRANO CHAMORRO, M. E.,
“Estudio general del derecho a ser oído del menor tras un año de vigencia de la
Ley Orgánica de 15 de enero de 1996”, La Lcr, D-140, núm. 3, 1997, págs. 1752-
1754; DO JANE, M., CABALLERO RIBERA, M., “El nuevo derecho del menor
a ser oído: ¿sujeto activo en la determinación de su interés?”, La Ley, D-344, núm.
6, 1996, págs. 1485-1498; BERNUZ BENEITEZ, M. J., “El derecho del niño a ser
oído”, en CALVO GARCIA, M., FERNANDEZ SOLA, N. (coords.), Los derechos
de la infancia y de la adolescencia, Zaragoza, 2000, págs. 293-3 12.
Rl VERO HERNANDEZ, F., El interés del menor, cft., págs. 199-20 1. El autor
acaba concluyendo que esta audiencia no es un mero trámite formal; es decir, no
se trata de cumplir algo legal e ineludible en este aspecto, sino que es una cosa
seria, útil e imprescindible para cumplir dignamente una importante (unción, la de
dirigir la vida del menor y decidir por él en lo que le interesa, tal como es hoy en-
1 Lucía Vázquez-Pastor Jiménez 147
re, para que el menor pueda manifestarse acerca de una decisión que le
concierne personaLmente, es necesario que sea informado previamente
por sus padres o tutor sobre dicha decisión, su alcance y posibles conse
cuencias. En este sentido, RIVERO HERNANDEZ subraya la sensatez
que a este respecto refleja el Código de familia catalán al prevenir que
“antes de tomar decisiones que le afecten, el padre y la madre siempre habrán
de informar y escuchar al hijo...”(art. 133.2).
En resumen, entre las funciones que les padres y el tutor tienen
asignadas ex lege, cabe incluir el deber de informar al menor de todos
aquellos asuntes relacionados con él e que le afecten, de acuerdo con
su capacidad de discernimiento. Elle no obstante, es cierto que el papel
de les guardadores en la esfera del derecho del menor a ser informado
se mueve dentro de unos contornes tuuy imprecisos. Así es, en efecto,
resulta sumamente difícil determinar los lítuites que se imponen a la
actuación de aquéllos, habida cuenta que les incumbe no sólo juzgar
si el menor tiene el discernimiento necesario para ser informado sobre
una determinada cuestión familiar, sino que además han de valorar si,
al margen de su madurez, es conveniente informarle de dicha cuestión
atendiendo a las circunstancias que le rodean, todo lo cual les concede
consiguientemente uti amplio margen de discrecionalidad para desem
peñar su papel.
3. El derecho del menor a ser informado de los hechos nociables
De acuerdo con lo que apuntamos previamente, el menor tiene
derecho, cerne cualquier persona mayor, a ser informado o a conocer
los hechos que sean noticiables, este es, acceder a la información del
mntindo exterior, de cuanto acontece a su alrededor. Como afirma SAN
ANDRES DIEZ, el derecho a recibir información es fundamental para
que el menor pueda tomar conciencia de su realidad y la de otros niños
y niñas y pueda participar en aquellas cosas que le interesan. Sin in
tendida por nuestra sociedad y en nuestro sistema jurídico. Otra cosa sería frívolo
social y humanamente, y próximo al fraude de ley, en términos jurídicos.
RIVERO HERNANDEZ, f., Et interés det menor, cit., pág. 200.