REPARACIÓN Y CLÁUSULA PENAL

por Silvia Y. Tanzi y Carlos A. Fossaceca (h)

Sumario: 1. Introducción. 2. La reparación. 3. Los principios generales del Título

Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación. 4. Cláusula penal. Noción.
Ubicación. 5. Antecedentes. 6. Funciones. A. Función compulsiva. B. Función
indemnizatoria. 7. Clases. A. Cláusula penal indemnizatoria. B. Cláusula penal
moratoria. 8. Características. A. Accesoriedad. B. Condicional. C. Subsidiaria.
D. Interpretación restricta. E. Inmutabilidad relativa. 9. Beneficiario. 10. Sujeto
pasivo. 11. Objeto. 12. Quid de la obligación no exigible. 13. Requisitos para
exigir la pena. A. Incumplimiento de la prestación debida. B. Mora del deudor.
C. Factor de atribución. D. El daño: ¿Constituye un presupuesto? 14. Caso fortuito.
15. Tiempo. 16. Forma. 17. Contratos de consumo. 18. Indemnización y cláusu-
la penal. 19. Inmutabilidad de la cláusula penal. A. Cumplimiento defectuoso.
B. Daños ocasionados distintos a los pactados en la cláusula penal. C. ¿Qué acon-
tece si mediare dolo en el incumplimiento? D. Cláusula penal que no extingue la
obligación principal. E. Penas excesivas. F. Pena ínfima. G. Morigeración y res-
ponsabilidad civil. H. ¿Qué implica la morigeración desde el punto de vista de
la teoría de la ineficacia? 20. La cláusula penal y sus efectos. A. Acreedor. B. Deu-
dor. 21. Nulidad de la cláusula penal. A. Nulidad de la obligación principal.
B. Nulidad de la cláusula penal. C. Hipótesis especial: nulidad de la obligación
principal por falta de capacidad del deudor. 22. Extinción. 23. Comparación con
otras figuras. A. Obligación alternativa. B. Obligaciones facultativas. C. Obligación
condicional. D. Seña. E. Seguro. F. Intereses punitorios. 24. Cláusula penal y
convenciones acerca de la responsabilidad. A. Convención que exime de respon-
sabilidad. B. Convención que restringe la responsabilidad. C. Convención que
agrava la responsabilidad.

1. Introducción
La Comisión integrada por los doctores Ricardo L. Lorenzetti (pre-
sidente), Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci,
al presentar el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
detalla tanto el método como los principios que inspiraron el profundo
y destacado trabajo.

171
Doctrina

Se “distingue entre daño e indemnización sobre la base de los si-

guientes criterios:
”El daño causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea
contrario al ordenamiento.
”Cuando ese derecho o interés es individual recae sobre la persona
o el patrimonio y esto significa que los derechos tienen un objeto [...]
Esta caracterización hace que distingamos entre la definición del daño-
lesión y la indemnización, lo que aporta más claridad en la redacción.
La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los
mencionados derechos, siendo una de sus funciones la reposición al
estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto,
la indemnización es una consecuencia de la lesión...”
En fallo reciente nuestro máximo tribunal ha afirmado que “por
una cuestión de claridad conceptual cabe señalar que esta Corte, a lo
largo del tiempo, ha empleado indistintamente las expresiones ‘repa-
ración integral’ (Fallos: 311:1722)...”1
De Lorenzo2 afirma que ante la aparición de nuevas circunstancias
sociales y económicas es necesario “que se protejan intereses ante
nuevas formas de comportamientos antisociales, un sistema abierto y
elaborado sobre la base de una cláusula general que prevea una reacción
jurídica contra el daño injustamente sufrido posibilita indudablemente
una respuesta mucho más flexible e inmediata...”
El daño es un presupuesto relevante en el marco de la responsa-
bilidad civil “pues su reparación es una exigencia elemental de justi-
cia”3. La reconocida jurista Zavala de González afirma que, “si de
personas se trata, la nueva concepción del Derecho de Daños entiende

1 Código Civil y Comercial de la Nación, Presentación del Proyecto por Ricardo

Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, y en la misma obra, ver Funda-
mentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación a cargo del Sr.
presidente de la Comisión de Reformas, Dr. Ricardo L. Lorenzetti. Ver asimismo
comentario del profesor Dr. MÜLLER, Enrique Carlos, en Corte Suprema de Justicia
de la Nación. Máximos precedentes. Responsabilidad civil. Parte general, dir. por
Ricardo L. Lorenzetti, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. I; KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI, Aída, La cláusula penal, Depalma, Buenos Aires, 1981.
2 DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.

3 BUERES, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.

172
 Reparación y cláusula penal

que el personalismo es un principio básico porque el centro de todo

sistema jurídico es la persona (su creadora, destinataria y protagonista),
tendencia que se condensa en una clara directiva: el respeto por la
persona humana, con motivo de existir...”4

2. La reparación
Nuestra Constitución Nacional establece el derecho a la reparación
en los artículos 14 a 17 y 19, consagrando el principio alterum non
lædere que autoriza a fijar un resarcimiento adecuado.
La Comisión Nº 5 de las Jornadas de Responsabilidad por Daños
en Homenaje al Profesor Jorge H. Bustamante Alsina, efectuadas en
Buenos Aires en 1990, recomendó la necesidad de organizar el sistema
de responsabilidad de modo tal que se privilegie la tutela de la per-
sona humana. En esa dirección evolucionó el concepto de daño a la
persona, sostenido intachablemente por el profesor Carlos Fernández
Sessarego que logró su incorporación al texto del Código Civil de
Perú de 19845.
Y en la protección a la persona tiene vigencia el principio de la
reparación integral, como bien lo establece el Código Civil y Comercial
de la Nación en el artículo 1740 (Sección 4ª), que consiste en “la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede
optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe
fijar en dinero...”
Pizarro y Vallespinos6 se preguntan: ¿Qué debemos entender por
reparación plena o integral y cuál es su utilidad y alcance? Y afirman
que el tema suele ser conectado con dos cuestiones de relevancia en
materia de indemnización: “la determinación del contenido del daño
y la medida de ese contenido...”
4 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 4, Presupuestos

y funciones del Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

5 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho de las personas (en el umbral

del siglo XXI), Lima, 2002.

6 PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de

Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, ps. 180-181.

173
Doctrina

En cuanto a la primera refieren que “se advierte la estrecha vin-

culación que existe entre el principio de la reparación plena o integral
del daño y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias
que consagra nuestro Código Civil [...] Y por vía de contraposición,
con otros supuestos, en donde el legislador se aparta del régimen general
y consagra, sobre la base de distintas técnicas jurídicas, una extensión
del resarcimiento más acotada...”
La doctrina ha demostrado un relevante interés por la tutela de la
persona y esto se traduce –entre otras cuestiones– en la necesidad de
establecer un adecuado margen de reparación de los daños7.
En 1990 y en ocasión del ciclo de Mesas Redondas organizadas
por el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho
(UBA), nuestro maestro Jorge Mosset Iturraspe afirmaba que “La víc-
tima merece una reparación. El Derecho brega porque toda víctima
sea reparada. El estado de justicia busca que no haya más víctimas o
las menos víctimas posibles o que, frente a un daño, se repare”8.
Respecto de la medida del contenido del daño se debe vincular
con la idea de equivalencia que genera dificultades porque se puede
transitar desde una económica y rigurosa a otra más flexible. Deter-
minan cuatro reglas fundamentales: “...el daño debe ser fijado al mo-
mento de la decisión, la indemnización no debe ser inferior al perjuicio,
la apreciación debe formularse en concreto y la reparación no debe
ser superior al daño sufrido...”
Resaltan el principio de reparación plena o integral como una de
las grandes columnas sobre las que se asienta el sistema de respon-
sabilidad civil.

3. Los principios generales del Título Preliminar

del Código Civil y Comercial de la Nación
Al tratar los principios generales del Título Preliminar del Código

7 TRIGO REPRESAS, Félix A. y BENAVENTE, María (dirs.) y FOGNINI, Ariel I.

(coord.), Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios. Responsabili-

dades especiales, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. I.
8 Temas de Derecho Privado, edición del Colegio de Escribanos de la Capital

Federal, Buenos Aires, 1991.

174
 Reparación y cláusula penal

Civil y Comercial de la Nación (buena fe, abuso del derecho y abuso

de la posición dominante) debemos tener presente las enseñanzas del
maestro Jorge Mosset Iturraspe9.
En cuanto a la buena fe señala que integra el orden jurídico positivo
y tiene un doble rol: “...actúa como ‘interpretación integradora’ [...]
Creación jurídica, asimismo, en el sentido de destacar el poder juri-
genético de la buena fe, en la medida en que amplía las obligaciones
contractuales ya existentes y las integra con obligaciones primarias y
secundarias o instrumentales de conservación y respeto del derecho
ajeno [...] Creación jurídica, igualmente, en cuanto la buena fe conduce
a aliviar las obligaciones asumidas en el contrato y a operar una mo-
dificación e incluso una resolución del vínculo contractual, según la
exigencia de adaptación a circunstancias sobrevenidas [...] No debemos
dejar de lado tampoco su papel en la evitación de los abusos en el
ejercicio de los derechos o en la evitación de los actos que importan
un venire contra factum [...] Finalmente su papel como criterio her-
menéutico para la interpretación del contrato”.
También hace hincapié en el abuso del derecho “como actividad
antijurídica” y resalta “el deber de ‘moralizar el Derecho’ a cargo de
los jueces del uso y del abuso, valorar, en todo lo que sea posible, la
conducta moral de cada persona en la sociedad...” En cuanto al abuso
de posición dominante considera que se trata de una variante del “abuso
del derecho” que tiene que ver con la situación de una persona o, por
lo común, de una empresa en el mercado.

4. Cláusula penal. Noción. Ubicación

El artículo 790 del Código Civil y Comercial de la Nación define
a la figura como “...aquella por la cual una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso
de retardar o de no ejecutar la obligación”.
Con mayor rigurosidad técnica, se ha sugerido que es “una esti-

9 MOSSET ITURRASPE, Jorge, El ejercicio de los derechos: buena fe, abuso

del derecho y abuso de posición dominante, en Revista de Derecho Privado y Co-
munitario, Nº 2012-2, Proyecto de Código Civil y Comercial – I, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe.

175
Doctrina

pulación accesoria, por la cual una persona se compromete a una pres-

tación indemnizatoria, para el caso de incumplimiento de una obliga-
ción o de no cumplirse la misma en debida forma”10.
Se han dedicado los preceptos que integran la Sección 5ª del Ca-
pítulo 3 del Título I del Libro Tercero para su regulación. Se la ha
emplazado en el capítulo acerca de la clasificación de las obligaciones.
Se encuentra entre el sector de las obligaciones facultativas y el de
las divisibles e indivisibles.
No obstante, corresponde destacar que este instituto no sólo opera
en el ámbito contractual sino que, por el contrario, puede tener inci-
dencia en supuestos cuyo origen se encuentra en otras fuentes de las
obligaciones. Se requiere en todas las situaciones que los sujetos de
la obligación se conozcan y prevean las consecuencias de antemano.
Por ejemplo, se ha señalado el caso del cazador que ha sido autorizado
por el dueño del terreno al ingreso a su inmueble a ese fin pero habiendo
concertado de antemano la pena que debería cumplir ante el supuesto
de menoscabo a los cultivos por parte del primero11.

5. Antecedentes
Se remonta a la stipulatio penæ que fuera concebida en el Derecho
Romano a fin de compulsar a los deudores a cumplir la prestación
debida en obligaciones que no eran susceptibles de ejecución forzada.
Por otro lado, sirvió para suplir el criterio que impedía que el iudex
estableciese un monto indemnizatorio ante una conducta diversa a la
de dar sumas de dinero.
Se tornaba posible que operase de forma independiente. Es decir,
sólo el acreedor podía reclamar el cumplimiento de la pena ante la
imposibilidad de requerir compulsivamente el cumplimento de la pres-
tación debida. Y se la formulaba así: si fundum non dederis, centum

10 TRIGO REPRESAS, Félix A., en Código Civil y Comercial comentado. Tratado

exegético, dir. por Jorge Horacio Alterini, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. IV.
11 Ejemplo citado por CORRAL TALCIANI, Hernán, Cláusula penal y conven-

ciones modificatorias de la responsabilidad: una mirada desde el Código Civil chileno,

en L. L. Online, AR/DOC/3045/2011, citando a ZOPPINI, Andrea, La pena con-
trattuale, Giuffrè, Milano, 1991, p. 215.

176
 Reparación y cláusula penal

dare spondes? También era dable impregnarla de accesoriedad (cláu-

sula penal propiamente dicha) en orden a que entrelazaba la pena con
una estipulación principal: “si alguno estipula que se hará alguna cosa,
deberá añadir: si esto no se hace, ¿respondes tú de darme diez sueldos
de oro a título de pena?” (Instituta, III, XV, 7).
Asimismo se advierte en la lectura de las Leyes de Manú (L. 8ª,
Nº 288) al afirmar que “el que daña los bienes de otro, a sabiendas
o por descuido, debe darle satisfacción y pagarle al Rey una multa
igual al daño”.

6. Funciones
Subsiste en el Derecho moderno la doble finalidad que sin perder
la esencia de los matices se remonta al Derecho Romano y tiene dos
funciones principales12.

A. Función compulsiva
La mencionada función está destinada a compulsar al deudor a
cumplir con el deber jurídico asumido, y por consiguiente, debe pagar
en tiempo y forma.
De Ruggiero ha pretendido ver en esta función el único fin carac-
terístico de la cláusula penal13. Tal tesitura resulta cierta en muy pocas
hipótesis, tal como establecer una pena que acceda a una cláusula
penal.
En ciertos países de Latinoamérica los propios ordenamientos es-
tablecen que el valor de la pena no puede superar el valor de la
obligación a la cual accede: Brasil14 y México en su Distrito Federal15,

12 ALTERINI, Atilio A., La cláusula penal flexible, en L. L. Online, AR/DOC/

1358/2009, punto 1.3.

13 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, trad. de R. Serrano

Suñer y J. Santa Cruz Teijeiro, Madrid, 1944, t. II, vol. I, ps. 158-159.
14 Art. 412 del Código Civil brasileño de 2002: “El valor de la conminación

impuesta en la cláusula penal no puede exceder el de la obligación principal”.

15 Art. 1843 del Código Civil para el Distrito Federal mexicano: “La cláusula

penal no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal”.

177
Doctrina

y en algunos supuestos de cláusula penal moratoria se reducen al

duplo16 o a la cuarta parte17.
El artículo 1382 del Código Civil y Comercial italiano de 1942
establece: “La cláusula en la que se conviene que, en caso de incum-
plimiento o de retardo en el cumplimiento, uno de los contratantes
debe determinada prestación”.
Y se observa esta tendencia en los Códigos peruano de 1984, de
las Obligaciones suizo, en los Códigos Civiles español, dominicano,
hondureño, costarricense, guatemalteco de 1963, belga modificado en
1998, boliviano de 1976, venezolano de 1982 y cubano de 1987.

B. Función indemnizatoria

Se determina de antemano el resarcimiento por el daño que provoca

el incumplimiento de la prestación debida. Sin embargo, no debe verse
a la cláusula penal como una indemnización propiamente dicha en
atención a que esta última se construye en base al principio de repa-
ración plena o integral (art. 1740 del Código Civil y Comercial de la
Nación).
Se hallan dos especies, que encuentran su reflejo en la clasificación
de daños (moratoria e indemnizatoria).
Este matiz ha sido resaltado por el Código Civil francés y el Civil
y Comercial italiano. Se observa palmariamente cuando el único be-
neficiario es un tercero, pues aquí la compulsión de cumplimiento
pasa a un segundo plano.

16El art. 1544 del Código Civil de Chile regla que “Cuando por el pacto principal
una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
de la primera, incluyéndose ésta en él”.
17 El art. 712 del Código Civil de Costa Rica dispone: “Cuando sólo se reclame

la pena, ésta no puede exceder en valor ni en cuantía a la obligación principal y en

los casos en que es posible el reclamo del principal y de la pena conjuntamente, la
pena no puede exceder de la cuarta parte de aquél”. La última parte del artículo se
refiere a la cláusula penal moratoria.

178
 Reparación y cláusula penal

7. Clases
A. Cláusula penal indemnizatoria
Se celebra teniendo en mira el caso de inejecución absoluta. Se
torna un sucedáneo de la pretensión resarcitoria. Recae en cabeza del
acreedor, salvo convención en contrario, requerir la realización de la
prestación debida o exigir la pena (art. 797 del Código Civil y Co-
mercial de la Nación).

B. Cláusula penal moratoria

Constituye su presupuesto el retardo en el cumplimiento de la pres-
tación contraída (principal) pero queda intacta la posibilidad de llevar
a cabo la pactada.
En esta hipótesis, cabe exigir el cumplimiento de la obligación
sumado a la pena estipulada.
¿Cómo distinguir a ambas? Deben ponderarse las circunstancias
particulares de cada caso. Un importante elemento se encuentra en
el valor de la pena: si ella resulta mucho mayor que la prestación de-
bida, cabe presumir que se refiera a la cláusula penal compensato-
ria; por el contrario, si el monto es menor, debe versar sobre la mo-
ratoria.

8. Características
Corresponde señalar las siguientes, teniendo en cuenta su esencia.

A. Accesoriedad
La subsistencia de una cláusula penal depende de la validez de
una obligación principal. En consecuencia:
1. El acreedor, como principio, podrá optar por el cumplimiento
de la prestación debida o la pena (art. 797 del Código Civil y
Comercial), a menos que el deudor se haya reservado la facultad
de liberarse realizando esta última (art. 796 del Código Civil
y Comercial).
2. Si acontece la extinción de la prestación debida, lo mismo ocurre

179
Doctrina

con la cláusula penal. No cabe predicar la regla inversa pues

la obligación principal no depende de la otra para su subsis-
tencia.
3. Si se decreta la nulidad de la obligación principal, se propaga
la misma ineficacia al instituto en estudio. Los problemas de
interpretación del artículo 803 del Código Civil y Comercial
serán analizados más adelante.
4. Los efectos de la modalidad de la prestación debida (condición
y plazo) se extienden a la cláusula penal.
5. La competencia del magistrado que va a entender en el conflicto
relacionado con la pena surge de lo que indique la obligación
principal.

B. Condicional
La operatividad de la cláusula penal se encuentra sujeta al hecho
futuro e incierto del incumplimiento de la prestación pactada.
Debe destacarse, a fin de evitar equívocos doctrinales, que nada
impide que la obligación principal se haya constituido bajo la modalidad
de una condición.

C. Subsidiaria
La razón de ser de esta figura radica en su modalidad compensatoria
en tornarse un substituto de la prestación debida en atención a que no
ha sido ejecutada.
Se observan dos consecuencias:
1. El deudor no podrá pretender no llevar a cabo el plan pres-
tacional acordado so pretexto de pretender cumplir la pena
(art. 796 del Código Civil y Comercial), a menos que se haya
reservado la indicada facultad.
2. El acreedor no podrá aspirar a exigir el cumplimiento de la
pena en una etapa previa al incumplimiento (art. 797 del Código
Civil y Comercial).

D. Interpretación restricta
Tal criterio hermenéutico obedece al principio favor debitoris ya

180
 Reparación y cláusula penal

que, en caso de duda, en el marco de un proceso no podrá agravarse

la ejecución de la cláusula penal. Y en el supuesto de duda, debe
inclinarse por su inexistencia.

E. Inmutabilidad relativa
Amerita que se le dedique un acápite por separado más adelante
por su importancia, como consta usualmente en la mayoría de libros
de doctrina.

9. Beneficiario
Se trata del propio sujeto activo de la obligación, supuesto muy
común, como un tercero.
¿Cómo debe comportarse con respecto a exigir el cumplimiento
de la pena? Debe atenerse a la resolución que adopte el acreedor,
excepto que se hubiere estipulado a favor de un tercero.

10. Sujeto pasivo

Habitualmente recae sobre el deudor de la prestación principal cum-
plir la pena pactada. No obstante, no hay ningún problema que sea
un tercero quien asuma su cumplimiento.

11. Objeto
Con lenguaje claro y sencillo, el artículo 791 del Código Civil y
Comercial de la Nación establece que consiste en cualquier “...pres-
tación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio
del acreedor o de un tercero”.
El ejemplo típico lo constituye el dinero. Se torna posible acordar
comportamientos que importen obligaciones de dar, hacer y no hacer.
También cabe pactar como pena una desventaja: por ejemplo, reducción
del precio de venta de un inmueble por cada día de retraso en su
entrega.
En otro orden de ideas, cabe aplicar el artículo 279 del Código
Civil y Comercial que versa sobre el objeto de los actos jurídicos: no

181
Doctrina

debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la

moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los de-
rechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien
que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
En resumidas cuentas, la pena puede constituir una obligación de
dar, hacer y no hacer. El legislador ha estimado prudente disciplinar
este último supuesto.
El artículo 795 del Código Civil y Comercial considera que se torna
posible exigir la pena pactada cuando “...el deudor incurre en la pena
desde el momento que ejecuta el acto del cual se obligó a abstenerse”.

12. Quid de la obligación no exigible

Como se ha tenido en cuenta al tratar el carácter accesorio del
instituto, la cláusula penal se encuentra ligada a la existencia de una
obligación exigible.
Sin embargo, se ha estimado conveniente plasmar un precepto res-
pecto a una figura particular: obligaciones no exigibles.
El artículo 803 del Código Civil y Comercial de la Nación establece
que “La cláusula penal tiene efecto, aunque sea puesta para asegurar el
cumplimiento de una obligación que al tiempo de concertar la accesoria
no podía exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley”.
¿Qué se debe entender por el tema del acápite?
En una primera aproximación, encuadra en el elenco referido a las
obligaciones sujetadas a una condición suspensiva o plazo suspensivo.
Pero el verdadero meollo de la cuestión radica en determinar si
este grupo abarca a las obligaciones naturales y si el nuevo cuerpo de
Derecho común las acoge en su ordenamiento.
Una de las razones que se adujeron por la posición afirmativa es
cómo se encuentra estructurado el artículo 803. “Tal estructura toma-
da del artículo 1649 del Proyecto de Código Civil de 1998 condi-
ce perfectamente con las obligaciones naturales. Precisamente, éstas
no pueden ser exigidas judicialmente. Sin embargo, no resulta posi-
ble pretender que se reduzca la hipótesis legal exclusivamente a ellas
pues abarcaría, verbigracia, los casos de la condición suspensiva y
plazo suspensivo [...] Por lo cual, concluimos que, aunque el Códi-

182
 Reparación y cláusula penal

go Civil y Comercial no contenga mención expresa de obligaciones na-

turales, ellas subsisten dentro del nuevo cuerpo de Derecho común”18.

13. Requisitos para exigir la pena

Se deben presentar los siguientes presupuestos.

A. Incumplimiento de la prestación debida

Si se trata de la cláusula penal compensatoria, no debe existir po-
sibilidad de pago (incumplimiento absoluto) y si resulta la moratoria,
debe subsistir la aspiración por parte del acreedor de ver satisfecho
su interés (incumplimiento relativo).

B. Mora del deudor

El artículo 792 reza que “El deudor que no cumple la obligación
en el tiempo convenido debe la pena...” A su vez, el artículo 793 hace
referencia a la mora: acaecida esta última, “La pena o multa impuesta
en la obligación suple la indemnización de los daños...”
Las reglas acerca de la mora automática y sus excepciones se encuen-
tran legisladas en los artículos 886 y 887 del Código Civil y Comercial.

C. Factor de atribución
Ha sido propuesta la postura de la innecesariedad de este requisito
por parte del recordado jurista Roberto M. López Cabana19. Sin em-
bargo corresponde tener en cuenta aquellos casos en que el sujeto
pasivo actúa dolosamente, circunstancia que deberá ser materia de prue-
ba por quien lo invoca.

D. El daño: ¿Constituye un presupuesto?

No se torna menester acreditar la existencia de un daño precisamente
porque, tal como dispone el artículo 794 del Código Civil y Comercial

18 FOSSACECA (h), Carlos A., en Derecho Civil y Comercial. Obligaciones,

dir. por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2017.
19 LÓPEZ CABANA, Roberto M., La demora en el Derecho Privado, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1989.

183
Doctrina

de la Nación: “Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a

probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de sa-
tisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno”.

14. Caso fortuito

El artículo 792 del Código Civil y Comercial de la Nación es con-
creto con respecto al tema: “Incumplimiento. El deudor que no cumple
la obligación en el tiempo convenido debe la pena, si no prueba la
causa extraña que suprime la relación causal. La eximente del caso
fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente”.
El incumplimiento que permite el funcionamiento de la cláusula
penal puede ser excusado por el instituto del acápite. Debe siempre
ser ponderado con criterio sumamente restrictivo. Pesa sobre quien
invoca tal eximente la prueba categórica de que se ha suprimido la
relación causal adecuada y, por consiguiente, no puede cumplir. Pero
en el marco del proceso no debe quedar duda alguna del acaecimiento
de esa causa extraña que ha desviado el curso natural y ordinario de
las cosas. En ese orden, también se encuentra ubicado el artículo 1343
del Código Civil peruano, aunque tiene en cuenta que puede haber
estipulación de las partes, al disponer que la cláusula penal “sólo puede
exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deu-
dor, salvo pacto en contrario”.

15. Tiempo
Cabe concertar la cláusula penal simultánea o posteriormente a la
constitución de la obligación a la cual accede. Se torna más frecuente
el primer caso señalado.

16. Forma
La manera más segura de acordar una pena es a través de la ex-
presión escrita. No requiere ninguna fórmula sacramental.
Sin embargo, se ha admitido en ciertos supuestos excepcionales la
forma tácita. No obstante, hay que tener en cuenta que no es conveniente
tal interpretación a fin de no vulnerar o pretender vulnerar el principio
de autonomía de la voluntad.

184
 Reparación y cláusula penal

17. Contratos de consumo

En el ámbito de los contratos de consumo hay que proceder, a fin

de evitar que se vean alterados los derechos del consumidor, en per-
juicio de éste como sujeto vulnerable o profano frente al experto.
La pena acordada puede constituir una cláusula abusiva que, de
acuerdo al artículo 3º de la Directiva de la Comunidad Económica
Europea 93/13, del 3 de abril de 1993, se caracteriza de la siguiente
manera: “si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento
del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obli-
gaciones de las partes que se deriven del contrato”.
En nuestro Derecho, el artículo 988 del Código Civil y Comercial
brinda una serie de pautas acerca de las cláusulas abusivas insertas en
los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predis-
puestas: “a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del pre-
disponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos
del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presen-
tación, no son razonablemente previsibles”. También cabe tener pre-
sente el artículo 37 de la ley 24.240 (defensa del consumidor) que
establece lo siguiente: “Interpretación. Sin perjuicio de la validez del
contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnatu-
ralicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las
cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del con-
sumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que
contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de
la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato
se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan
dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos
gravosa...”

18. Indemnización y cláusula penal

El artículo 793, segunda parte, del Código Civil y Comercial de

la Nación determina: “...el acreedor no tiene derecho a otra indemni-
zación, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente”.

185
Doctrina

Por su parte, el artículo 794, primera parte, es tajante al respecto:

“Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha
sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acre-
ditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno”.
Las partes –de común acuerdo– prefijan la indemnización de los
daños que puedan generarse como consecuencia del incumplimiento.
Excepcionalmente puede pactarse una cláusula que sólo “castigue” el
incumplimiento, lo que permite, además, reclamar la indemnización
de los daños. Hay que tener presente que el acto en el que se constituye
la cláusula penal es un acto jurídico. Y la obligación a la que accede
puede tener origen convencional o legal20.

19. Inmutabilidad de la cláusula penal

El estudio de la inmutabilidad de la cláusula penal requiere un
particular tratamiento.
Los artículos 793 y 794 del Código Civil y Comercial, previamente
transcriptos, implican que, en principio, no sería posible requerir la
reducción de una pena excesiva o la ampliación de una exigua.
Se justifica tal tesitura en aras de evitar la discrecionalidad en la
que pueden incurrir los jueces, el respeto de la autonomía de la voluntad
y que resultan las propias partes los mejores árbitros para medir el
resarcimiento de los daños sufridos.
La postura absoluta, también llamada clásica y recogida en el ar-
tículo 1152 del Código Civil francés original, denotaba un rigorismo
extremo porque no cabía modificar en ninguna circunstancia la cuantía
de la pena. En efecto, el mencionado artículo afirmaba que “Cuando
la convención establece que, quien no la cumple pagará cierta suma
a título de daños e intereses, la otra parte no puede ser obligada a una
suma mayor, ni menor”. Por Ley 75-597 resultó modificado de la
siguiente manera: “El juez puede, aun de oficio, disminuir o aumentar
la pena que había sido convenida, si ella es manifiestamente excesiva
o irrisoria. Toda estipulación en contrario será reputada no escrita”.
Por su parte, el B. O. alemán (§ 343) regla que si una pena es
20 Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dir. por Ricardo Luis Lo-

renzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. V.

186
 Reparación y cláusula penal

“extraordinariamente alta, puede ser reducida por sentencia a una suma

adecuada, a petición del deudor”. Una vez efectuado el pago, la re-
ducción está excluida y no es posible invocar la morigeración.
Tal extremo riguroso no fue adoptado en el Código Civil velezano,
merced a la modificación que introdujo la ley 17.711, con base en la
equidad. Igual solución adoptó el legislador holandés en el artículo 94
del Código Civil de 1992 como fundamento de reducción de la pena.
Se torna necesario, entonces, determinar las excepciones.

A. Cumplimiento defectuoso
Si el pago no cumple con los principios de identidad, integridad,
localización y puntualidad y resulta aceptado por el acreedor, el ar-
tículo 797 del Código Civil y Comercial determina la disminución de
la pena, imponiendo en realidad una solución de equidad.

B. Daños ocasionados distintos a los pactados en la cláusula penal

Se admite que, si el perjuicio sufrido resulta ser un daño que no
coincide con el que se tuvo en miras al momento de pautar la cláusula
penal, cabe reclamar el primero.
Un ejemplo ilustrativo se advierte en la siguiente circunstancia: se
torna posible exigir el pago de los daños moratorios que la inejecución
relativa ocasiona, si se concertó una cláusula penal compensatoria. Se
requiere en esta causal que el daño irrogado resulte de una causa distinta
a la constitución de la pena pactada.

C. ¿Qué acontece si mediare dolo en el incumplimiento?

El referido comportamiento subjetivo, intención deliberada de no
pagar, no es tolerado por el Derecho. La cláusula penal ha sido con-
cebida teniendo en consideración el comportamiento de buena fe y
los restantes principios generales del Título Preliminar del Código Civil
y Comercial de la Nación.
De lo contrario se toleraría una condición puramente potestativa:
el deudor no paga porque así lo desea. En consecuencia, deberá ser
resarcido el plus de consecuencias dañosas que el deudor ha ocasionado
obrando dolosamente.

187
Doctrina

D. Cláusula penal que no extingue la obligación principal

En el artículo 797, in fine, del Código Civil y Comercial se con-
templa un supuesto donde se permite que la intención de las partes
esté dirigida a que la pena establecida sea a cuenta de la indemnización
final.

E. Penas excesivas
Constituye el tema más delicado pues un adecuado lineamiento
permite brindar soluciones justas. Antes de la reforma de la ley 17.711
al Código Civil velezano, la doctrina reconoció que no se podía acatar
los términos literales del artículo 656 en orden a que podría conducir
a iniquidades.
No debe extrañar, entonces, que la adición al mentado artículo
acerca de la potestad judicial de morigeración de la pena que se hiciera
en el año 1968 obtuvo el beneplácito de los autores. Tales antecedentes
justifican que el artículo 794 del Código Civil y Comercial establezca:
“...Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto despropor-
cionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del
valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran
un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.
¿Cuáles son las pautas a ponderar?
1. Gravedad de la falta: Se refiere tanto al resultado que arroja el
incumplimiento como a la mensura del reproche que motiva.
2. Valor de las prestaciones: Debe compararse el provecho para
el interés del acreedor, ya sea de índole patrimonial o extrapatrimonial,
de la prestación convenida y la cuantificación de la indemnización
que denota la pena. La relación apuntada debe meritarse al momento
de pretender que se aplique la cláusula penal. Requiere un análisis en
concreto, nunca en abstracto. Si la desproporción desaparece al tiempo
de instarse la demanda, la pretensión de morigeración carece de base
para su prosecución. Se trata, realmente, de ver en el valor de la pres-
tación un quid, no un quantum.
Se torna digno de encomio que el legislador no haya consignado
criterios cuantitativos; por el contrario, el magistrado, como director del
proceso, debe estudiar los hechos particulares de cada caso en cuestión.

188
 Reparación y cláusula penal

Existe una situación en donde podría recurrirse de manera analógica

a las soluciones arribadas alrededor de la tasa desproporcionada del
interés pactado: la estipulación como cláusula penal de un porcentaje
determinado de la obligación principal que consiste en la restitución
de una suma de dinero. Debe tenerse en cuenta especialmente cuando
la prestación a la que se accede sea la del mutuo.
3. Abusivo aprovechamiento de la situación del deudor: Tal pre-
supuesto remite a la idea de la lesión recogida en el artículo 332 del
Código Civil y Comercial.
La discusión más delicada respecto a este punto se centra en de-
terminar si se torna un elemento autónomo e indispensable o, senci-
llamente, en uno que no necesariamente debe configurarse, bastan-
do con la acreditación de la demostración de la proporcionalidad de
la pena.
En realidad, si se exigiera tanto el factor objetivo como el subjetivo,
referido este último a una determinada conducta voluntaria del acreedor,
irrumpiría en escena la figura de la lesión.
Por lo cual nos inclinamos a sostener la suficiencia de los hechos
que lleven a generar certidumbre al juez sobre este punto, en atención
a que la jurisprudencia argentina ha procedido a morigerar la pena
excesiva en base a la teoría del vicio del objeto del acto.

F. Pena ínfima
Compete aquí analizar la situación contraria: ¿Qué ocurre cuando
se ha acordado una cláusula penal exigua? En la doctrina, en general,
hay acuerdo por la tesitura afirmativa, pues de lo contrario se abriría
una puerta de acceso al dolo del deudor, a quien le bastaría con adoptar
un comportamiento intencional deliberado.
También, en muchos casos, una pena de esas características tra-
suntaría una cláusula de irresponsabilidad, especialmente prohibida con
respecto a ciertos derechos y bienes indisponibles a través del artícu-
lo 1743 del Código Civil y Comercial.

G. Morigeración y responsabilidad civil

Ofrece muchas posibilidades de estudio la tesitura que recogen cier-

189
Doctrina

tos ordenamientos de consignar como mínimo la reducción de la pena

excesiva a la suma que se hubiese podido obtener de haber interpuesto
una pretensión resarcitoria.
Se pueden invocar dos ejemplos:
1. El artículo 94.2 del Código Civil holandés de 1992 inhibe al
magistrado que morigere “menos que la reparación legal del
daño”.
2. El juez belga, como consecuencia de la prohibición del artícu-
lo 1231 del Código Civil del país europeo indicado, no puede
reducir la suma debida a algo inferior a lo que el acreedor
hubiese recibido si no hubiese existido la cláusula penal.

H. ¿Qué implica la morigeración desde el punto

de vista de la teoría de la ineficacia?
Es dable reconocer en ella un supuesto de nulidad parcial de índole
relativa. Por lo tanto, la reducción de la cláusula penal debe ser re-
querida a instancia de parte interesada. Adicionalmente, corresponde
señalar que la pena excesiva es susceptible de confirmación. En el
mismo orden de ideas, cabe rechazar la posibilidad de renuncia anti-
cipada al pedido de morigeración.

20. La cláusula penal y sus efectos

Se torna conveniente discriminar los efectos que se propagan para
el sujeto activo y pasivo de la obligación.

A. Acreedor
Si hay pago eficaz, se extingue la cláusula penal. Tal como asevera
el artículo 1537 del Código Civil de Chile, en su primera parte: “Antes
de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a
su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación
principal...”
El sujeto pasivo goza de la facultad de elección en la cláusula
penal compensatoria: debe optar a su arbitrio entre la ejecución de la
prestación debida o la pena. Así consigna el artículo 797 del Código

190
 Reparación y cláusula penal

Civil y Comercial de la Nación, primera parte: “El acreedor no puede

pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de las dos
cosas, a su arbitrio...”
No debe aplicarse igual regla en el supuesto de la cláusula penal
moratoria: en atención a que se resarce el retardo, el acreedor puede
pretender el pago de la obligación principal con la pena. Tal como
reza el mencionado artículo 797, segunda parte: “...a menos que se
haya estipulado la pena por el simple retardo...”
Se torna conveniente que si el sujeto pasivo cumple solamente
con la prestación debida en esta hipótesis en análisis, el acreedor
haga expresar reserva de su derecho en aras de solicitar más adelante
la pena. Así se evita de provocar la caducidad del apuntado dere-
cho (aplicación analógica del art. 899, inc. c, del Código Civil y Co-
mercial).
Por último, el sujeto activo puede requerir el cumplimiento de ambas
pretensiones si así lo hubiesen estipulado las partes. Es lo que permite
el artículo 797, tercera parte: “...o que se haya estipulado que por el
pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.

B. Deudor
Como la facultad de opción entre la prestación debida y la pena
recae sobre el sujeto activo, el deudor no puede pretender sustituir la
primera por la segunda. Sin embargo, el propio Código Civil y Co-
mercial en su artículo 796 contempla una excepción: la reserva de la
referida elección por parte del sujeto pasivo.
¿Qué ocurre cuando hay pluralidad de sujetos obligados a cumplir
la cláusula penal?
Si bien la lectura de los artículos 799 y 800 del Código Civil y
Comercial puede presentarse como un tema complejo, la solución al
referido planteo es bastante sencilla.
La regla radica en que debe procederse al análisis de la naturaleza
de la obligación pactada como pena para determinar si es divisible e
indivisible. Cabe prescindir en la hipótesis de obligaciones simplemente
mancomunadas de estudiar estas características en la prestación debida.
La circunstancia apuntada señala la razón de ser del artículo 799: “Sea

191
Doctrina

divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeu-

dores o de los herederos del deudor no incurre en la pena sino en
proporción de su parte, siempre que sea divisible la obligación de la
cláusula penal”.
En cambio, si la obligación principal es solidaria, tal cualidad se
propaga también a la pena estipulada. Cualquier acreedor podrá requerir
a cualquier miembro del polo pasivo el pago de la pena. Igual posi-
bilidad acontece con la cláusula penal indivisible. Ello justifica que
el artículo 800 del Código Civil y Comercial disponga: “Si la obligación
de la cláusula penal es indivisible, o si es solidaria aunque divisible,
cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda
obligado a satisfacer la pena entera”.
Es decir: si se trata de una cláusula penal divisible, cada acreedor
sólo puede reclamar su cuota de participación y cada deudor se en-
cuentra obligado a satisfacer su parte. En tanto si es indivisible, cual-
quier miembro del polo activo, en atención a la naturaleza no suscep-
tible de partición de la pena, se encuentra legitimado a requerir la
totalidad de ella.
En el supuesto de obligación solidaria, se extienden los efectos de
la solidaridad a la pena. En consecuencia, cualquier acreedor puede
exigir el pago completo de ella.
Conviene recordar los siguientes preceptos del Código Civil y Co-
mercial:
Artículo 827: “Concepto. Hay solidaridad en las obligaciones con
pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en
razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total pue-
de exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acree-
dores”.
Artículo 833: “Derecho a cobrar. El acreedor tiene derecho a re-
querir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o
sucesivamente”.
Artículo 844: “Derecho al cobro. El acreedor, o cada acreedor, o
todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de
la obligación”.

192
 Reparación y cláusula penal

21. Nulidad de la cláusula penal

Las soluciones que explicaremos a continuación se construyen al-
rededor de la característica de la accesoriedad.

A. Nulidad de la obligación principal

Lógicamente, la declaración de nulidad de ella se propaga a la
pena concertada. Lo accesorio no puede sobrevivir si desaparece la
cosa principal a la cual accede (art. 801, segunda parte).

B. Nulidad de la cláusula penal

No se ve afectada la validez de la prestación debida en atención
a su carácter principal. La apuntada situación se encuentra recogida
en el artículo 801, primera parte: “La nulidad de la obligación con
cláusula penal no causa la de la principal”.

C. Hipótesis especial: nulidad de la obligación

principal por falta de capacidad del deudor
Esta situación amerita una ponderación separada. El artículo 801,
segunda parte, del Código Civil y Comercial establece: “La nulidad
de la principal causa la de la cláusula penal, excepto si la obligación
con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso que la
principal fuese nula por falta de capacidad del deudor”.
Se trata de una situación muy especial donde el carácter accesorio
no presenta sus típicas consecuencias. En atención a la circunstancia
apuntada, se observa un caso de cláusula penal impropia. Consiste en
la hipótesis legal cuando un tercero se compromete a realizar una pena
en caso de que el deudor no pague y la obligación constituida resulta
nula en razón de la falta de capacidad del sujeto pasivo.
Si bien no es tan precisa la referencia “falta de capacidad”, debe
deducirse que se refiere a los supuestos de incapacidad o capacidad
restringida.

22. Extinción
Como corolario del carácter accesorio, si se cumple la prestación

193
Doctrina

debida mediante el pago o acaecen otros medios extintivos, pierde

razón de ser la cláusula penal. Se constata especialmente ello ante la
circunstancia de la satisfacción del interés del sujeto activo.
¿Pero qué sucede si se torna imposible cumplir la obligación prin-
cipal?
Cabe distinguir dos supuestos de acuerdo a la interpretación del
artículo 802: “Si la obligación principal se extingue sin culpa del deudor
queda también extinguida la cláusula penal”. El legislador ha decidido
que en esta hipótesis el acreedor no puede pretender exigir la cláusula
penal ya que el acontecimiento apuntado no es imputable al deudor
conforme reza en la misma norma al referirse que no hay culpa con-
forme la impecable definición que brinda el Código Civil y Comercial
de la Nación en su artículo 1724. Por el contrario, el acreedor podrá
requerir el cumplimiento de la pena, en particular si cumple el rol
indemnizatorio.
Es dable recordar que, como hemos analizado, si la inejecución de
la obligación deviene a instancias del dolo del deudor, le es permitido
al sujeto activo requerir un plus indemnizatorio.

23. Comparación con otras figuras

A. Obligación alternativa

Ésta se caracteriza de acuerdo al artículo 779 del Código Civil y

Comercial por tener varias prestaciones que “son independientes y
distintas entre sí”. Si el deudor cumple una de ellas, las demás desa-
parecen. Por el contrario, el deudor para pagar la pena debe reservarse
directamente la apuntada facultad (art. 796 del CCyC).
Mirado desde otro punto de vista, una de las notas más importantes
de la cláusula penal consiste en su accesoriedad. Se extingue la obli-
gación principal, verbigracia, por caso fortuito, desaparece la figura
en ponderación. De manera opuesta, si hay imposibilidad de llevar a
cabo una de las prestaciones alternativas, se focaliza el cumplimiento
en la otra (arts. 781, inc. a, y 782, inc. a) pues no hay obligación
principal ni accesoria.

194
 Reparación y cláusula penal

B. Obligaciones facultativas
Si bien en sendos supuestos el Código Civil y Comercial emplea
los vocablos de accesoriedad, en el caso de la figura del acápite se
suele indicar que más bien debe usarse un concepto distinto: in facul-
tatione.
Sin perjuicio de ello, la nota distintiva más evidente radica en que
el sujeto pasivo de la obligación in facultatione goza de la facultad
de cumplir la prestación subsidiaria (art. 786).

C. Obligación condicional
Si bien el funcionamiento de la cláusula penal se encuentra sujeto
al incumplimiento de la prestación debida, no constituye propiamente
dicha una obligación condicional.
En efecto, esta modalidad del acto jurídico subordina la eficacia o
la resolución de ellos a un evento futuro e incierto (art. 344). La pena
en sí misma goza de perfección sustancial y operativa. Su accionar se
encuentra sujeto al incumplimiento de la prestación debida.

D. Seña
Estriba en la entrega de una cosa, usualmente una suma de dinero,
como comienzo de ejecución de un contrato, para darle firmeza, o en
aras de asegurar el cumplimiento de la obligación, y también para
funcionar como una indemnización de los daños ocasionados.
La primera modalidad recibe el nombre de seña confirmatoria y
se conoce a la segunda como seña penitencial. Nos interesa destacar
esta última a fin de compararla con la cláusula penal.
Cabe destacar que:
1. El objeto de la seña penitencial resulta en ser entregada a la
otra parte, principalmente, como garantía de cumplimiento.
2. La primigenia finalidad de la mentada seña radica en poder
expresar el arrepentimiento de una de las partes. Tal conducta
no se configura en la pena: el sujeto pasivo no puede desobli-
garse mediante su cumplimiento, a menos que se haya reservado
esa facultad (art. 796).

195
Doctrina

3. Generalmente la seña equivale a una porción mínima de la to-

talidad debida. En cambio, la cláusula penal confirmatoria se
encuentra conformada usualmente por sumas que contemplan
el resarcimiento en caso de incumplimiento.
También se ha tornado objeto de interés por parte de la doctrina
nacional el análisis de las arras confirmatorias penitenciales y detectar
las coincidencias y diferencias con la cláusula penal en su vertiente
indemnizatoria.
Se ha entendido que las primeras se caracterizan por lo siguiente:
“es el de que, en caso de incumplimiento imputable de quien dio las
arras, el que las recibió puede optar por demandar la ejecución o que-
darse con éstas y si el incumplidor es el que las recibió, el tradens
es el que puede a su arbitrio optar por demandar el cumplimiento o
la resolución y devolución de las mismas, con otro tanto de su valor”.
Comparten las notas de accesoriedad, convencionalidad y onerosi-
dad. Asimismo, no otorgan la facultad de arrepentimiento. En atención
a tales circunstancias se ha auspiciado aplicar analógicamente la regla
de morigeración de la pena excesiva a la seña confirmatoria penitencial.

E. Seguro
Si bien ambas comparten el origen convencional, proyectan con-
secuencias disímiles.
Mientras el seguro asume el costo de un daño o parte de él a
consecuencia de la existencia de una franquicia, la cláusula penal se
desatiende de este concepto.

F. Intereses punitorios
El Código Civil y Comercial ordena aplicar las reglas de la cláusula
penal a esta figura (art. 769). Pero no conducen al mismo resultado.
En primer lugar, los intereses punitorios presentan una proporción
cuantitativa en atención a que no se debe una suma fija.
En segundo lugar, como a través de cierto intervalo de tiempo
acrecientan el capital, ocurre una proporción temporal.

196
 Reparación y cláusula penal

24. Cláusula penal y convenciones

acerca de la responsabilidad
En el acápite anterior se han ponderado las diferencias generales
del instituto en comparación con figuras afines.
En esta oportunidad, por el contrario, nos avocaremos a estudiar
la cláusula penal en su rol resarcitorio, con ciertos acuerdos que dis-
minuyen o agravan la responsabilidad.

A. Convención que exime de responsabilidad

Si bien resulta lícito su empleo en el Derecho argentino, no proyecta
su virtualidad cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra
la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, sean abusivas
o dispensen del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas
por las cuales debe responder (art. 1743).
La cláusula penal se encuentra emplazada en las antípodas de este
tipo de convenciones: aspira a resarcir el daño infligido al acreedor
por el incumplimiento acaecido. Se construye en base a la existencia
de una responsabilidad.
Nos hemos inclinado por aceptar la tesitura de incrementar el monto
de la pena ínfima si denota un caso de cláusula elusiva de responsa-
bilidad en materia indisponible.

B. Convención que restringe la responsabilidad

Son aquellas que limitan la función resarcitoria en cuanto a los
supuestos procedentes, monto y material procesal. En cuanto a lo pri-
mero, pueden excluir de la reparación ciertas hipótesis de daños. Y
respecto a lo segundo, establecer un monto máximo de responsabilidad.
Finalmente, en cuanto a lo tercero, modificar las reglas del onus pro-
bandi.
¿Qué diferencia existe entre el pacto de un límite máximo monetario
de daño y la cláusula penal?
Principalmente, debe acreditarse en la primera el daño producido.
No cabe exigir tal demostración en la segunda pues, como se ha ex-
plicado, no constituye un presupuesto de operatividad.

197
Doctrina

Tampoco podría requerirse un plus suplementario en las conven-

ciones limitativas cuando no sean objeto de nulidad por aplicación del
artículo 1743 del Código Civil y Comercial.
En realidad, las convenciones limitativas descriptas tienden a fa-
vorecer al deudor atendiendo a que trazan un monto máximo monetario.
En cambio, la cláusula penal beneficia tanto al sujeto activo como a
los miembros del polo pasivo de una obligación.
En muchas ocasiones puede presentarse a confusión si se está en
presencia de una u otra figura. La intención de las partes y las cir-
cunstancias del caso desempeñarán un rol importante para su diluci-
dación. Por ejemplo, si la cláusula resultó redactada unilateralmente
por el deudor, cabe presumir, salvo prueba en contrario, que hay una
convención limitativa de responsabilidad. Si lo confeccionó, en cambio,
el sujeto activo de la obligación, cabe advertir un supuesto de cláusula
penal.

C. Convención que agrava la responsabilidad

Se trata de aquellos acuerdos que incrementan los riesgos de in-
cumplimiento por parte del deudor. Constituye el ejemplo más conocido
cuando él asume las consecuencias del caso fortuito que generalmente
funciona como causa ajena para alterar el nexo de causalidad adecuada.
Presenta como fin, lo mismo que la cláusula penal, impulsar al
pago de la obligación. Sin embargo, a diferencia de la segunda, se
torna menester acreditar el daño ocurrido.
Ciertos ordenamientos, como el Uniform Commercial Code de
EE. UU. (art. 2-718), se han inclinado por acoger de modo más fa-
vorable el acuerdo de avaluación anticipada del daño (liquited damages
clauses).
Por último, si las partes se han referido a una estipulación anticipada
de los perjuicios, dispensando al acreedor de la demostración del daño
y de su cuantía, no dudamos que encuadra como una cláusula penal
en el Derecho argentino.

198