DERECHO DE FAMILIA – EDUARDO COURT MURASSO

I. INTRODUCCIÓN

Derecho de familia: puede definirse como aquella parte del derecho civil que regula las situaciones y vínculos
relativos al matrimonio, la filiación, el parentesco, la convivencia de hecho entre hombre y mujer, y en general, a las
relaciones jurídicas de la familia legalmente constituida de hecho.

¿El derecho es Familia es público o privado?

 Tradicionalmente  se le ubica dentro del derecho privado.

o Los derechos subjetivos según su contenido se clasifican en derechos patrimoniales (que son aquellos
que tienen contenido económico inmediato, es decir, pueden avaluarse en dinero) y en
extrapatrimoniales (que son aquellos que no tienen un contenido económico inmediato).

o Los extrapatrimoniales, se clasifican en derechos de la personalidad (son aquellos inherentes a la

persona y que confieren al titular poderes para defender las bases fundamentales de la vida, el
desarrollo físico, intelectual o moral de la propia existencia) y derechos de familia que son los que
derivan de las relaciones en que el sujeto se encuentra dentro del grupo familiar con los demás
miembros de su grupo.

 Sin embargo, alguna doctrina ha señalado que el derecho de familia no es ni público ni privado, porque en
él el interés particular, propio del derecho civil, es sustituido por un interés social, el cual es la familia que se
vincula con los fines del Estado a quien interesa una buena organización familiar.

Clasificación y caracteres del derecho de familia

 Derecho objetivo de Familia: para referirse al grupo de normas que lo integran.

 Derecho subjetivo de Familia: para hacer referencia al conjunto de facultades o prerrogativas que el derecho
objetivo otorga a los sujetos.
o HQD:
 Derechos de familia propiamente tales o puros de familia son aquellos ajenos a todo
interés pecuniario y que tienden a la organización y conservación de la familia y a la
protección de los incapaces. Estos son de orden público e irrenunciables.
 Ej. Art.131 CC y 222 CC.

 Derechos Patrimoniales de Familia son aquellos que, si bien emanan de la relación de

familia, son susceptibles de apreciación pecuniaria.
 Ej. El derecho de alimentos (321 CC), el derecho de goce que tiene el padre y madre
que tienen la patria potestad sobre los bienes del hijo (250 CC); los regímenes
matrimoniales; los que derivan de la sucesión intestada (980 CC).

Estos no son necesariamente de orden público, sino que dependerá de si miran o no a la

organización y conservación de la familia o a la protección de los incapaces. Por ejemplo, es
una norma de orden público la del 153 CC y no lo es la del 1723 CC.

Características especiales del derecho de Familia

1. Acusa un marcado fondo ético en sus instituciones.

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 2. Existe un campo restringido a la autonomía de la voluntad: la voluntad solo juega un rol en el momento
inicial para la constitución de la relación de familia, pero una vez constituida la ley entra a regir la institución
de que se trata sin que intervenga la voluntad de las partes como ocurre con el matrimonio, el reconocimiento
de un hijo, etc.

3. Hace primar el interés social por sobre el particular: esto trae como consecuencias:

a. Que la mayoría de sus normas son de orden público e imperativas

b. Sus normas son inderogables por la voluntad de las partes.
c. Los derechos de familia estan fuera del comercio humano
d. No admiten modalidades
e. No pueden dejarse sin efecto por mutuo consentimiento ni revocarse.
f. Por regla general, son solemnes.
g. Se advierte gran intervención de la autoridad pública.
h. Existen restricciones a la representación en cuanto al ejercicio de los derechos de familia.
i. Los estados de familia suelen generar potestades antes que derechos.
j. Algunas tendencias del derecho moderno de familia apuntan a una adecuada protección de la persona.

Concepto Jurídico de Familia

 En un sentido amplio se entiende familia como el conjunto de personas unidas por el matrimonio o por los
vínculos de parentesco, comprendiendo dentro de este último el natural y el de adopción. Comprende por tanto
tres órdenes de relaciones: a) las conyugales; b) las paterno filiales y c) las que genéricamente se llaman
parentales.

 En un sentido más estricto la familia es un grupo de personas formados por los cónyuges, padres e hijos,
con exclusión de los demás parientes, o por lo menos de los colaterales.

La familia en el CC

El legislador civil no proporciona una concepción unitaria de familia, como una entidad o grupo distinto de las
personas que la componen, sino que extiende o restringe su alcance según el efecto jurídico que se pretenda atribuir a
ella.

 Así, sin perjuicio del amplio alcance que le atribuye el art.815 CC, en materia de sucesión intestada, la familia
se extiende hasta los colaterales en el sexto grado (art.983 y 992 CC).

 En cuanto a las legítimas, ellas solo se aplican a ascendientes y descendientes (art.1182)

 En materia de derecho de alimentos, la familia se extiende hasta los hermanos (art.321)

 La declaración de bien familiar solo pueden solicitarla los cónyuges.

La Familia en la CPR

Una primera tendencia en los autores nacionales ha sido atribuir el termino familia, que utilizaba el art.1° CPR, un
sentido amplio, comprensivo de la familia no matrimonial.

 Hace referencia a la familia legitima.

 No distingue clases de familias

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No obstante, destacados juristas nacionales opinan lo contrario: la constitución reconoce y ordena al Estado la
protección y el fortalecimiento de la familia fundada en el matrimonio.

El parentesco

Concepto: es la relación de familia que existe entra personas unidas por vínculos de consanguinidad y afinidad.

Se distinguen dos clases de parentesco:

1. Parentesco por Consanguinidad: es el que existe entre personas que descienden las unas directamente de las
otras o de un tronco común (art.27 inc.2° y 28 CC). Se llama también parentesco natural, porque se basa en una
comunidad de sangre.

2. Parentesco por afinidad: Es el que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los consanguíneos
de su marido o mujer (art.31 inc.1° CC). Se le llama legal por ser una creación del legislador. En ella no hay
comunidad de sangre.

El más importante es el parentesco solo tiene importancia, por ejemplo, en materia de impedimentos para contraer
matrimonio (5° LMC) y para efecto de las inhabilidades para ser testigo en determinados actos y en juicio.

La línea y el grado de parentesco. En ambos tipos de parentesco tiene lugar la línea y el grado.

 La línea del parentesco de consanguinidad: es la serie de parientes que descienden uno directamente de otros
o que, sin ellos descienden de un tronco común. Puede ser en línea recta, en el primer caso, y que se denomina
ascendiente o descendiente, según se suba o baje en la línea; y colateral, transversal u oblicua, en el segundo
caso (art.27 inc.2° CC).

 El grado en el parentesco de consanguinidad: es la distancia que existe entre dos parientes atendidos al
número de generaciones que media entre ellos (art.27 inc.1°). En cuanto a la forma de contar el grado, si es
línea recta, se cuentan de una a otra generación. Si es colateral, se sube al tronco común y luego se baja hasta
la persona cuyo parentesco se trata de determinar. Así el grado más cercano en la línea colateral es el segundo
(hermanos).

LOS ESPONSALES

Concepto: art.98 inc.1° CC. Los esponsales o desposorio, es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.

Así como en los contratos patrimoniales existe la posibilidad de pactar la promesa de celebrarlos, y que es eficaz si se
cumplen los requisitos legales, el legislador regula la promesa de matrimonio, pero negándole valor jurídico.

La palabra esponsales significa “prometer”.

Si bien hoy se les niega el efecto de obligar a celebrar el matrimonio, algunas legislaciones obligan a indemnizar
perjuicio en caso de ruptura injustificada.

EFECTOS DE LOS ESPONSALES

 En chile carecen de obligatoriedad. El art. 98 CC señala: “no se podrá alegar esta promesa ni para pedir que
se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios”.

 Art.99 CC señala: “Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere
estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no
podrá pedirse su devolución”
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Pese a que los esponsales no son obligatorios, ni fuente de indemnización de perjuicios, la ley les atribuye algunos
efectos secundarios:

a) Si se hubiere pagado la multa no podrá pedirse su devolución (art.99 inc.2°)

a. Fueyo y Rossel han querido ver aquí el caso de una obligación natural (art.1470 CC).

b. Alessandri, Somarriva y claro Solar dicen que no es así, porque la ley de esponsales no produce
obligación alguna ante la ley, ni civil ni natural. Además, el 1470 CC es taxativo.

b) Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de
un matrimonio que no se ha efectuado (100 CC).

a. Este efecto es propio de las donaciones por causa de matrimonio y no de los esponsales.

c) Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante
del crimen de seducción (EN NUESTRA LEGISLACION NO EXISTE EL CRIMEN DE SEDUCCIÓN).

II. EL MATRIMONIO

Se encuentra regulado en los art.102 y ss. CC. Y en la ley 19.947 de 2004 que estableció la ley de matrimonio civil. Ha
sido modificada recientemente por la ley 20.286 de 2008.

DEFINICION LEGAL DE MATRIMONIO

Art.102 CC. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

a) Es un contrato de familia, que nace del acuerdo de voluntades entre marido y mujer  la doctrina
comparada ha señalado que más que un contrario, el matrimonio es una institución, porque en un contrato las
partes pueden modificar sus efectos y reglamentar la vida del mismo; cuestión que no sucedería en el
matrimonio, ya que es un contrato para toda la vida y las partes no pueden regular sus efectos.

a. En chile no se discute si el matrimonio es un contrato, atendida a la definición del 102 CC y porque la

LMC exige el consentimiento libre y espontaneo en el matrimonio.

b) Es un contrato solemne no se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, sino que es necesario,
además, de determinadas solemnidades especiales.
c) Se celebra por un hombre y una mujer (*) ley 21.400 de Matrimonio igualitario modifica el art.102, entre
las frases "por el cual" y "se unen actual", la expresión "un hombre y una mujer" por "dos personas".
d) Rechaza en el matrimonio las modalidades suspensivas y resolutorias o extintivas.

e) Las finalidades son: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

a. Vivir juntos: significa hacer vida en común. Este es uno de los efectos personales del matrimonio.
Este deber termina por la separación judicial (art.33 LMC).

b. Procreación: no es el único fin del matrimonio, pues de lo contrario no se justificaría el matrimonio en

artículo de muerte ni el matrimonio de personas de avanzada edad.

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 c. Auxiliarse mutuamente: incluye tanto auxilio moral como económico. Se traduce en el deber de
socorro y una vez rota la convivencia, se traduce en el de alimentos.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

a) Requisitos de existencia: son aquellos necesarios para que el Matrimonio nazca a la vida del derecho, su
omisión acarrea la inexistencia.

b) Requisitos de Validez: aquellos necesarios para que el matrimonio sea válido, de manera que su omisión no
obsta al nacimiento del matrimonio, pero nace viciado.

c) Requisitos cuya omisión no acarrea ni la inexistencia ni la nulidad, sino que otras sanciones previstas por el
legislador. En la doctrina se les denomina impedimentos impedientes.

d) Requisitos cuya omisión no acarrea sanción civil alguna.

A) REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1. Diferencia de Sexos entre los contrayentes (*) modificado por la ley 21.400.

2. Consentimiento de los contrayentes  se omite este requisito cuando hay ausencia total de consentimiento,
como si en el matrimonio por articulo de muerte el deceso ocurre antes de consumarse la ceremonia, o si el
oficial del registro civil declara casados a los contrayentes no obstante que uno de ellos manifiesta la voluntad
contraria (art.4 y 18 LMC).

3. Presencia del Oficial del registro civil seria inexistente el matrimonio si se celebra frente a un notario,
capitán de buque, CBR, etc.

a. Sin embargo, si faltan testigos el matrimonio es nulo y no inexistente, como lo establece el art.45
LMC.

b. Además, es necesario tener presente que el artículo 20 LMC permite celebrar un matrimonio ante
entidades religiosas de derecho público atribuyéndole los mismos efectos que el matrimonio civil
siempre que cumpliéndose con los requisitos legales se inscriban ante cualquier oficial del Registro
Civil dentro del plazo de 8 días previa ratificación de su consentimiento ante dicho funcionario. Si no
se inscribe ante este funcionario dentro del plazo señalado tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno.

B) REQUISITOS DE VALIDEZ

se desprenden de los artículos 44 y 45 LMC y son:

1. consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes

2. capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes
3. solemnidades legales: presencia de testigos hábiles en el número requerido por la ley.

Hoy en día es competente cualquier oficial del Registro Civil siempre que actúe dentro de su territorio jurisdiccional
(art.9 y 17 LMC).

1. Consentimiento libre y espontáneo

Artículo 4º.- La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, 5
que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las
formalidades que establece la ley.
 Vicios del consentimiento en el matrimonio art.8° LMC. Hay falta de consentimiento libre y espontaneo
en los siguientes casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo.

En cuanto al Dolo, este jamás ha sido considerado como tal en la legislación chilena.

o Error Hay error según la LMC en dos casos:

 Error en la identidad de la persona
 Error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente que, atendida a la
naturaleza o los fines del matrimonio debe ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento. En chile podría ser constitutivo de este error la impotencia.

o Fuerza  art.8° numeral 3° LMC. Es un vicio del consentimiento si se cumplen los siguientes
requisitos:
 Los establecidos en los arts.1456 y 1457 CC.
 Cuando ha sido ocasionado por una persona o por una circunstancia externa;
 Cuando hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Según el art.1456 CC la fuerza debe ser grave, es decir, capaz de producir una impresión grave en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, según la doctrina también debe
ser actual o inminente, determinante e ilegítima.

Conforme al 1457 CC la fuerza puede ser empleada por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento.

2. Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes.

Impedimento  Es la capacidad para contraer matrimonio. Puede ser de dos clases:

 Impedimento propiamente tal o Dirimente: son aquellos que vician el vínculo matrimonial y, por tanto, dan
lugar a su nulidad. Regulados en la LMC.

 Prohibiciones o impedimentos impedientes: no vician al matrimonio, pero traen aparejadas otras sanciones.
Estan regulados en el CC.

Impedimentos Dirimentes: son de dos clases.

i. Impedimentos dirimentes absolutos: son aquellos que inhabilitan a una persona para contraer
matrimonio con cualquiera otra (art.5 LMC)

Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio: 6

1º    Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2°    Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el
matrimonio lo celebre con su conviviente civil;
 ii. Impedimentos dirimentes relativos: Son aquellos que inhabilitan a una persona a contraer matrimonio
con ciertas y determinadas personas (art.6 y 7 LMC).

Revisión impedimentos dirimentes Absolutos:

a) Vínculo matrimonial no disuelto es consecuencia del matrimonio monogámico. Para que una persona
pueda volver a casarse es necesario que el anterior matrimonio termine por muerte real de uno de los cónyuges
o muerte presunta; por sentencia firme de nulidad; o por sentencia firme de divorcio (42 LMC).

a. Situación especial del art.49 LMC: “Cuando deducida la acción de nulidad fundada en la existencia
de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer
lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente”.
i. Por tanto:
1. Si el primer matrimonio es declarado nulo, habría que considerar valido el
segundo. Esto siempre que el matrimonio sea simplemente nulo, porque si fuera
matrimonio nulo putativo, los efectos de la nulidad se producen hacia el futuro y no
retroactivamente.
2. Si es válido el primer matrimonio, habría que considerar nulo el segundo por
vínculo matrimonial no disuelto.

b) Menores de 16 años La nueva ley elevo a 16 la edad necesaria para casarse válidamente, pero no hay un
máximo de edad para hacerlo, ni limite en cuanto a la diferencia de edad.

c) Privación de razón  no pueden contraer matrimonio los del numeral 3 art.5° LMC: “Los que se hallaren
privados del uso de razón; y los que, por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”.

a. También comprende a los ebrios, sonámbulos, hipnotizados y a quienes hayan celebrado el matrimonio
privado de razón por estupefacientes.
b. Respecto a la demencia o enajenación mental, subsiste la discusión acerca de si es válido o no
matrimonio de un demente celebrado en un “intervalo lucido”. Bajo el supuesto que existan
intervalos lucidos (la tendencia de la psiquiatría es estimar que no hay intervalos lucidos), HQD:
i. Si no hay declaración de interdicción: cabe presumir que el matrimonio es válido, porque el
impedimento debe ocurrir al tiempo de celebración del matrimonio.

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 ii. Si hay declaración de interdicción : la doctrina discrepa en la aplicación del art.465 CC a este
caso de incapacidad para contraer matrimonio. Esta disposición sostiene que “los actos y
contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción serán nulos; aunque se alegue
haberse ejecutado o celebrado con un intervalo lucido” y por el contrario, los actos y contratos
celebrados sin decreto de interdicción serán válidos, a menos que se pruebe que el que los
ejecuto o celebro estaba entonces demente.

Hay dos posiciones al respecto:

1. Claro Solar, Barros, Somarriva y Fueyo: aunque el demente este declarado en
interdicción puede probarse que celebro un matrimonio en un intervalo lucido, por las
siguientes razones:
a. El art.465 CC en cuya virtud los actos y contratos del demente son nulos, se
aplica solo a contratos patrimoniales y no al matrimonio.
b. Antes de la LMC el matrimonio celebrado en un intervalo lucido era válido y
no hubo intención de cambiar el criterio.
c. Se requiere que el impedimento rija al momento de celebrar matrimonio.
2. Rossel, Paulino Alfonso, Borja sostienen que se debe aplicar lisa y llanamente el
art.465 CC porque:
a. El matrimonio es un contrato en cuanto a su celebración.
b. La norma es de carácter general y la LMC no restringió su aplicación.
c. El 465 permite probar la demencia que es perfectamente aplicable al
matrimonio.

d) Carencia del suficiente juicio y discernimiento  no pueden contraer matrimonio los que carecen se
suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio (art.5° N°4 LMC).
a. Esta causal es amplia y vaga, se presta para fundamentar múltiples nulidades de matrimonio.
e) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas (5 N°5 LMC).

Examen impedimentos Dirimentes Relativos

1. Parentesco  art.6 LMC. No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos
para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.

No pueden casarse entre sí los hermanos, pero si pueden hacerlo el tío y sobrino; y los llamados primos
hermanos.

2. Homicidio art. 7° LMC. El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra
quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

Se establece este impedimento en dos situaciones:

a. Para que el cónyuge sobreviviente contraiga matrimonio con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer.

b. Para que el cónyuge sobreviviente contraiga matrimonio con quien hubiere sido condenado como
autor, cómplice o encubridor del homicidio de su marido o mujer.

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 Para que opere este impedimento debe haber sentencia condenatoria dictada contra el marido o de la
mujer, ya sea que hubieren participado en el delito en calidad de autor, cómplice o encubridor.

3. Adopción  art.6 inciso 2° LMC. Los impedimentos para contraer matrimonio derivados de la adopción se
establecen por las leyes especiales que las regulan (art.37 inc.1° Ley 19.620). Para el adoptado rige el
impedimento del art.6° LMC, en cuanto no puede contraer matrimonio con los ascendientes de su nueva
filiación y, además, se mantiene este mismo impedimento respecto de su filiación de origen , que subsiste en
relación con los impedimentos para contraer matrimonio.

Sanciones penales para los impedimentos dirimentes  arts.375 y 382 CP, que tipifican los delitos de incesto y
bigamia.

Impedimentos Impedientes o Prohibiciones

No son requisitos de validez del matrimonio y por lo mismo su infracción no acarrea la nulidad del matrimonio, sino
que otro tipo de sanciones.

Estan establecidos en los arts.105 a 116 y 124 a 130 CC y no en la LMC como los impedimentos dirimentes. Estos son
tres: (1) el consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; (2) impedimento de guardas; y (3)
impedimento de segundas nupcias.

1. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio Requieren para contraer matrimonio
consentimiento de otras personas, los menores de 18 y mayores de 16 años. Los menores de 16 no pueden
casarse porque los afecta un impedimento dirimente absoluto (art.5 n°2 LMC).

a. Art.106 CC señala: Los que hayan cumplido 18 años no estarán obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna.

b. Art. 105 CC: no podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el ascenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o
que ha obtenido el de la justicia en subsidio.

c. Personas que deben prestar el consentimiento: HQD, entre hijos y los casos de adopción.

i. Los hijos la situación se encuentra en el art.107 y ss. CC. Conforme al art.111 inciso final
CC, hay que distinguir si la filiación se encuentra determinada o no.

1. Filiación legalmente determinada: conforme al art.107 CC el menor requiere para

casarse:

a. El consentimiento expreso de ambos padres.

b. Si faltare uno de ellos, basta el consentimiento del otro padre o madre.

c. A falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más

próximo. En igualdad de votos contrarios, prefiere el favorable al matrimonio.

d. A falta de padres y ascendientes, debe consentir el procurador general que

pueda tener el menor (art.111 inc.1° CC).

e. En defecto de este, el Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la

celebración del matrimonio (111 inc.2° CC).
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 2. Si la filiación no se encuentra legalmente determinada: el consentimiento para el
matrimonio debe darlo el curador general p en defecto de este, el Oficial del Registro
Civil que debe intervenir en su celebración (art.111 inc. Final CC).

ii. Adoptados HQD.

1. Si se trata de un adoptado según la ley 7.613 debe consentir el adoptante. No señala

quien debe consentir a falta del adoptante, por tanto, deberá consentir en el
matrimonio quien corresponda atendiendo a si su filiación está o no determinada
porque el adoptado continua formando parte de su familia y conserva en ella todos sus
derechos y obligaciones.

2. Si se trata de la adopción legitima de la ley 16.346, se aplican las reglas de los hijos de
filiación determinada porque el legitimado adoptivamente pasa a ser hijo de los
adoptantes.

3. Si se trata de los adoptados conforme a la ley 18.703 HQD. Si la adopción es simple o

plena.

a. Adopción simple: el derecho corresponde al adoptante.

b. Adopción plena: se aplican las reglas de los hijos de filiación determinada,

porque el adoptado pasa a ser hijo de los adoptantes.

4. En el caso de los adoptados por la Ley 19.620 se aplican las reglas de los hijos de
filiación determinada, porque el adoptado pasa a ser hijo de los adoptantes.

Casos en que se entienden faltar padre o madre  arts.109 y 110 CC. Se entienden faltar padre o madre u otro
ascendiente: (a) cuando han fallecido; (b) por estar demente; (c) por hallarse ausente del territorio de la
república; (d) por ignorarse el lugar de su residencia; (e) cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra su oposición (este caso debe relacionarse con el art.203 CC pues cuando la
filiación haya sido determinada judicialmente y en oposición, se le privara al padre o madre de la patria
potestad y, en general, de todos los derechos que se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de
sus descendientes); (f) padre o madre privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.

Motivación del Disenso art.112 CC señala que únicamente estan obligados a expresar la causa del Disenso el
procurador y el Oficial del Registro Civil. Las demás personas llamadas a prestar el consentimiento para el
matrimonio del menor pueden negarlo, sin expresar causal alguna, en cuyo caso no podrá procederse al
matrimonio de los menores de 18.

Causales que justifican el Disenso Se encuentran en el art.113 CC.

Sanciones HQD.

1. Sanciones civiles:

a. El menor puede ser desheredado. Art.114 CC. podrá ser desheredado no solo por aquel o
aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. El
desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legitima (1207 inc.1° CC) y solo procede en los casos en que la ley señala

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 (art.1208 CC); la causal N°4 del art.1208 señala precisamente el desheredamiento de aquellos que
se han casado sin el consentimiento, estando obligados a obtenerlo.

b. Si el descendiente cuyo consentimiento era necesario para el matrimonio fallece sin hacer
testamento “no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera
correspondido en la sucesión del difunto” (art.114 parte segunda CC). Se aplica a los
descendientes y a los adoptados conforme a la ley 7.613 porque ese heredero es abintestato; a los
adoptados de la ley 16.346, 18.703 en caso de adopción plena y a los de la ley 19.620 porque los
adoptados son hijos y por tanto, herederos intestados (art.983 CC). No se aplica a los adoptados
por adopción simple, porque no son herederos abintestato.

c. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, puede

revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho (art.115 inc.1°
CC). Esta facultad corresponde únicamente al ascendiente que debió consentir en el matrimonio y
no a los demás.

La ley se refiere a las donaciones entre vivos o irrevocables (art.1386 CC) y solamente se pueden
revocar por esta causa las donaciones hechas antes del matrimonio. Las demás, caen en la
irrevocabilidad.

d. El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del

derecho de alimentos (art.115 inc.2 CC). No establece ninguna sanción.

2. Sanciones penales: art.388 inciso 1°.

2.Impedimento de Guardasart.116 CC. “mientras una persona no hubiere cumplido 18 años, no será licito al tutor
o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración
haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores”.

El fundamento de este impedimento es evitar que el tutor o curados para eludir su responsabilidad en la administración
de los bienes, se case con su pupilo o con alguno de sus descendientes.

Los requisitos son:

1) Que el pupilo sea menor de edad

2) Que el tutor o curador haya administrado o administre sus bienes

3) Que la cuenta de la administración no haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores.

4) Que la persona llamada a autorizar al menor para casarse no haya prestado su consentimiento.

Sanción civil perdida de la remuneración que por su cargo corresponda al guardador. Si estamos ante una adopción
de la ley 7.613 o 18.703, la sanción es la indemnización por los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue.

Sanción penalart.388 inciso 1° CP.

3.Impediento de segundas Nupcias Si una persona que tiene hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad o bajo tutela o curaduría, quiere volver a casarse, debe proceder al inventario solemne de los bienes de los
hijos que este administrando y que le pertenezcan.

Si no tiene hijos de precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría, no puede
casarse sin que preceda información sumaria que no tiene hijos de precedente matrimonio.
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Formalidades que deben cumplirse: HQD. Si el que quiere volver a casarse tiene hijos de matrimonio anterior o no.

 El que se quiere volver a casar tiene hijos de matrimonio anterior bajo su patria potestad (art.124 CC) se
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que este administrando y le pertenezcan como herederos
de su cónyuge difunto o con cualquier otro título.

El art.126 CC señala que para que el matrimonio pueda celebrarse bastaría con que esté nombrado el curador
especial.

 El que quiere volver a casarse no tiene hijos de matrimonio anterior bajo su patria potestad o tutela o
curaduría el Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que
preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad
o bajo su tutela o curaduría (126 CC). La información sumaria se rinda ante el propio oficial del registro y se
puede producir por los mismos testigos de la información matrimonial.

Sanción civil  quien incurra en dicho impedimento perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

Sanción Penal art.384 y 388 CP.

Norma especial de las segundas nupcias de Mujer Embarazada cuando el matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo.

Art.128 inciso 1° CC: “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá
pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días
subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.”

A fin de evitar confusiones de paternidad el art.128 establece un impedimento especial para la viufa y mujer cuyo
matrimonio se haya disuelto por nulidad o divorcio consistente en que no puede pasar a otras nupcias sino transcurrido
un cierto tiempo:

1. si está embarazada no puede volver a casarse antes del parto

2. en caso contrario no puede volver a casarse antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la terminación del
matrimonio

Pero se puede rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o
declaración y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer (128 inciso 2° CC).

El oficial del Registro Civil correspondiente no puede permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de éstas se
justifique no estar comprendida en este impedimento (129 CC).

Por último, el artículo 130 inciso primero CC establece una regla especial para determinar la paternidad en caso de que
la mujer contraiga nuevas nupcias sin respetar estos plazos.

Sanción civil  art.130/2 CC. indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad.

FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO

HQD. (a) matrimonios celebrados en Chile; (b) matrimonios celebrados en el Extranjero.

12
Formalidades legales de matrimonios celebrados en Chile:

i. clasificación de las formalidades:

a. atendiendo al momento a que tienen lugar, pueden ser:

i. formalidades precedentes o anteriores al matrimonio (manifestación e información

matrimonial);

ii. Coetáneas a la celebración del matrimonio (celebración del matrimonio propiamente tal)

b. atendiendo a las sanciones que produce su omisión:

i. aquellas cuya omisión acarrea inexistencia como por ejemplo la presencia del oficial del
Registro Civil

ii. aquellas cuya emisión acarrea nulidad, como por ejemplo la presencia de testigos hábiles en
el número requerido por la ley

iii. aquellas cuya omisión no produce inexistencia ni nulidad, sino que otras sanciones
establecidas por la ley como por ejemplo los impedimentos impedientes

iv. aquéllas cuya misión no acarrea sanción civil alguna como por ejemplo la manifestación e
información.

ii. La Manifestación (art.9 LMC): es el aviso verbal escrito o por medio del lenguaje de señas que de sus
propósitos de contraer matrimonio dan al oficial del Registro Civil quienes quieren contraerlo.

a. Quienes deben hacer la manifestaciónlos que quieren contraer matrimonio. Además, debe tenerse
en cuenta el artículo 13 el LMC.

b. Ante quien se efectúa art.9 LMC puede hacerse ante cualquier oficial del Registro Civil.

c. Fines de la manifestación:

i. dar a conocer al oficial del Registro Civil la intención de casarse

ii. individualizar a los contrayentes

iii. La individualización de las personas cuyo consentimiento fuera necesario para el

matrimonio (art.107 y ss. CC). En este caso conforme al art.12 LMC debe acompañarse a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por
quien corresponda y si fuere necesario.

iv. dejar constancia del hecho de no tener los contrayentes impedimento o prohibición legal
para contraer matrimonio.

d. Deberes del oficial del Registro Civil al momento de la manifestación (10 LMC)  al momento de
comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio el oficial del Registro Civil debe:

i. proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio

ii. proporcionar información suficiente de los derechos y deberes recíprocos que produce el
matrimonio

13
 iii. proporcionarles información suficiente acerca de los distintos regímenes patrimoniales

iv. prevenir acerca del consentimiento libre y espontáneo

v. comunicar la existencia de cursos de preparación para el matrimonio

e. Infracción de estos deberes la infracción de los deberes indicados no acarrea la nulidad del
matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en
conformidad a la ley.

f. Cursos de preparación del matrimonio: ver art.11 LMC.

i. Estos cursos no son obligatorios, como lo indica el 10 LMC.

iii. Información matrimonial es la comprobación que hacen los interesados ante el oficial del Registro Civil
mediante la declaración de 2 testigos a lo menos de no tener impedimentos ni prohibiciones de contraer
matrimonio (14 LMC).

a. Debe realizarse ante dos testigos a lo menos.

b. Se rinde el momento de presentar o de hacerse la manifestación

c. su fin es acreditar que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio.

d. en el caso del artículo 17 inciso tercero LMC, es decir en el matrimonio en artículo de muerte no será
necesaria la información.

iv. celebración del matrimonio propiamente tal  art.15 LMC. rendida la información y dentro de los 90 días
siguientes deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio
se haya efectuado habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes.

a. puede efectuarse ante cualquier oficial del Registro Civil

b. lugar en que puede celebrarse el matrimonio: puede celebrarse en el local de la oficina del Registro
Civil o en el lugar que señalen los contrayentes siempre que se encuentre ubicado dentro de su
territorio jurisdiccional (17 inciso 2° LMC).

c. Inhabilidad para ser testigo: art.16 LMC.

Artículo 16.- No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.

d. Sanción en caso de omisión: NULIDAD DEL MATRIMONIO (45 LMC).

e. Celebración misma del matrimonio: leer arts.18 LMC y 131, 133 y 134 CC.

14
 f. Pacto de separación de bienes o de participación en los gananciales: en el acto de manifestación del
matrimonio el oficial del Registro Civil debe entregar a los contrayentes información suficiente
respecto de los distintos regímenes patrimoniales del matrimonio (art.10 LMC). puede pactarse
separación total de bienes en el acto del matrimonio o el régimen de participación de los gananciales
en las capitulaciones matrimoniales.

g. Sanción por falta de formalidades en la celebración del matrimonio: no omisión de formalidades a

excepción de la presencia de testigos hábiles en el número requerido por la ley no acarrea sanción civil
alguna porque constituyen medios probatorios que pueden ser reemplazados por otros medios
supletorios contemplados en los artículos 308 y siguientes CC.

Matrimonio por poder: art.103 CC. podrá celebrarse mediante mandato el cual debe ser especial y determinado
porque debe individualizarse tanto a los contrayentes como al mandatario.

Matrimonio celebrado ante una entidad religiosa: art.20 LMC regula los efectos del matrimonio celebrado ante
entidades religiosas. Solo puede celebrarse ante entidades que cumplan los siguientes requisitos:

 Que tenga personalidad jurídica

 Que sea de derecho público.

Para que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa produzca los mismos efectos del matrimonio civil debe
cumplir con los requisitos del artículo 20 de la ley de matrimonio civil. Además, el acta debe ser presentada por los
contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil dentro de 8 días para su inscripción; si no es presentada dentro
de ese plazo el matrimonio no produce efectos civil alguno.

De todo lo señalado debe quedar constancia en la inscripción respectiva que debe ser suscrita por ambos contrayentes.

solo cuando resulte evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley en el
artículo 20 se le denegará la inscripción.

Requisitos del acta de matrimonio: art.40 BIS LRC.

Requisitos de la inscripción: art.40 ter LRC.

Efectos del matrimonio celebrado ante una entidad religiosa: una vez inscrito dentro del plazo cumplido los demás
requisitos precedentes los efectos del matrimonio se rigen por lo prescrito en la ley de matrimonio civil y en los demás
cuerpos legales que se refiere a la materia.

En cuanto a la fecha del matrimonio se entenderá que es la misma de la celebración del matrimonio religioso, es decir,
los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso.

Efectos de los matrimonios celebrados en Chile: Rige el principio general de territorialidad de la ley chilena según
los artículos 81 y 82 LMC en relación con el art. 14, 15 y 16 CC.

Formalidades legales de los matrimonios celebrados en el extranjero:

HQD. Matrimonios entre extranjeros; matrimonios entre chilenos y de chilenos con extranjeros.

1. Matrimonio entre extranjeros: Se rigen por la ley del país donde se celebre el matrimonio tanto en sus
requisitos de fondo como de forma (art.80 LMC, 17 CC).
2. Matrimonio entre chilenos y de chilenos con extranjeros : Hay que distinguir los requisitos de forma y de
fondo:
15
 a. Requisitos de forma: se rigen íntegramente por la ley del país donde se celebra el matrimonio.
b. requisitos de fondo: respecto de los impedimentos dirimentes, absolutos y relativos y los vicios del
consentimiento los chilenos quedan sujetos a la ley chilena. Esto es, rige el principio de
extraterritorialidad de estas leyes personales (art.80/2 LMC).

Inscripción de los matrimonios en el extranjero entre chilenos o de chilenos con extranjeros  deben
inscribirse en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago.

CESE DE LA CONVIVENCIA ENTRE LOS CONYUGES: LA SEPARACIÓN

Cese del deber de convivencia: El matrimonio genera entre los cónyuges el deber de vivir juntos (102 y 103 CC). este
deber termina con la terminación del matrimonio. Sin embargo, también es posible que la convivencia cese sin que
termine el matrimonio por la separación de los cónyuges.

La nueva ley de matrimonio civil reguló:

1. la separación De hecho de los cónyuges sea convencional o no (art.21 a 25 LMC).

2. la separación judicial (arts.26 a 37 LMC)
3. La posibilidad de reanudación de la vida en común (arts.38 a 41 LMC).

Separación de hecho de los cónyuges  Tienen lugar por voluntad de 1 o de ambos cónyuges sin que medie
sentencia judicial sea que los cónyuges hayan regulado o no mediante acuerdos sus relaciones mutuas.

i. Clases: la separación De hecho puede ser convencional y no convencional según si se produce por común
acuerdo de los cónyuges o por la decisión unilateral de 1 solo de ellos.

ii. Relaciones mutuas: pueden regularse de común acuerdo por los cónyuges o a falta de acuerdo por el juez.
a. Regulación hecha por los cónyuges según el artículo 21 los cónyuges que se separan De hecho
pueden de común acuerdo regular sus relaciones mutuas en general. Especialmente, pueden regular los
alimentos que se deban (321 CC); las mantenidas vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
Si hay hijos deben regular a lo menos el régimen aplicable a los alimentos al cuidado personal y la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos a quién de los padres que no los tuviera bajo su
cuidado.
los acuerdos de los cónyuges deben respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan un
carácter de irrenunciables como por ejemplo el derecho de alimentos (art.334 CC); la Facultad de pedir
la separación judicial de bienes (art.153); en general, las normas sobre bienes familiares (art.149).

iii. Formalidades de los acuerdos: la ley no exige no hay ninguna solemnidad especial para que el acuerdo sobre
estas materias tenga validez. En consecuencia, el acuerdo podría ser verbal salvo que la materia regulada
requiriera de instrumento público (art.1701 y 18 CC), y sin perjuicio de las limitaciones a la admisibilidad de la
prueba de testigos para probar el contenido y fecha del acuerdo.
iv. Regulación judicial de las relaciones mutuas de los cónyuges separados: procede a falta de acuerdo a
petición de cualquiera de los cónyuges. cualquiera de los cónyuges puede solicitar que el procedimiento
judicial que se sustancie para arreglar las relaciones mutuas como los alimentos que se deban los bienes
familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como
los alimentos el cuidado personal o la relación directa y regular que extenderá con ellos el padre o madre que
no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus
relaciones con los hijos (art.23).

Importancia de la fecha del cese de convivencia:

16
 i. La fecha del cese de convivencia tiene importancia para los efectos de contabilizar los plazos de separación
requeridos para solicitar el divorcio unilateral y por mutuo consentimiento (55 LMC).

ii. el cese de convivencia autoriza a cualquiera de los cónyuges, además, para pedir la separación judicial
(art.27 inciso 1° LMC).

Cuando tiene fecha cierta el cese de convivencia en caso de regulación de las relaciones mutuas de mutuo
acuerdo: el artículo 22 señala que para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia es necesario que
conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:

i. escritura pública
ii. acta extendida y protocolizada ante notario público
iii. acta extendida ante un oficial del Registro Civil
iv. transacción aprobada judicialmente
Pero si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción, su inscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad.

Fecha cierta del cese de convivencia en caso de regulación judicial de las relaciones mutuas: tiene fecha cierta a
partir de la notificación de la demanda (art.25 inciso 1 LMC).

Fecha cierta si no media acuerdo ni demanda: Hay fecha cierta en estos casos cuando 1 de los cónyuges habiendo
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de escritura pública, acta extendida y protocolizada ante
notario público o acta extendida ante un oficial del Registro Civil, o bien habiendo dejado constancia de dicha
intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge.

Separación judicial de los cónyuges Equivale al divorcio, no debe confundirse con la separación judicial de bienes
el artículo 152 y siguientes CC.

la separación judicial es la que se produce en virtud de sentencia firme que el juez puede decretar a petición de 1 de
los cónyuges o de ambos, en su caso, cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley. Las causales son
dos:

i. Causal genérica: si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes
y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torne
intolerable la vida en común (art.26 inciso 1° LMC).

ii. Si hubiere cesado la convivencia.

Causal genérica: opera si mediare falta imputable al otro, ya sea que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos.

a. Legitimación activa y pasiva. La acción se concede al cónyuge inocente, al que no haya dado lugar a la causal
(art.26 inciso 3° LMC) y se dirige contra el cónyuge culpable.

b. El adulterio solo puede invocarse bajo esta causal si los cónyuges viven juntos o en caso de separación de
hecho no consentida por ambos (26 inciso 2° LMC).

Cese de convivencia: la acción compete a cualquiera de los dos cónyuges y es irrenunciable (27 /1 y 28 LMC). En el
caso de que la solicitud sea conjunta, los cónyuges deben acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y respecto de sus hijos (27/2 LMC).

17
Tribunal competente: la acción de separación es conocida por el juez con competencia en materias de familia del
domicilio del demandado (87 LMC).

Procedimiento: art.87 a 91 LMC.

Normas relativas al régimen de bienes: en la sentencia el juez además liquidará el régimen matrimonial que hubiera
existido entre los cónyuges si así se hubiera solicitado eso hubiera rendido la prueba necesaria para tal efecto (31
LMC).

 Art.30 LCM. En el caso de que los cónyuges estén casados bajo el régimen de sociedad conyugal cualquiera
de ellos podrá solicitar al Tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime convenientes para la
protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada 1 de los miembros que la integran.

Efectos de la separación judicial: 32 a 37 LMC.

a. Efectos respecto de los cónyuges:

a. Los cónyuges adquieren la calidad de separados que no los habilita para volver a contraer matrimonio.

b. La separación judicial deja subsistente todos los derechos y obligaciones personales que existen entre
los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de
ambos tales como los deberes de cohabitación y fidelidad que se suspenden.

c. El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial salvo el caso de
aquel que hubiera dado lugar a la separación por su culpa en relación con el cual el juez debe efectuar
en la sentencia la declaración correspondiente de la que debe dejar constancia en la subinscripción (35
LCM, 994 CC).

d. El derecho de alimentos entre los separados se rige por las reglas especiales contempladas en los
artículos 321 y siguientes CC.

b. Efectos respecto de los bienes: por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales que hubiera existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 147 CC.

c. Efectos respecto de los hijos:

a. No se ve alterada la filiación ya determinada de los hijos

b. No se ven alterados los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacion con sus hijos.

c. El juez debe adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que podían
presentar para los hijos la separación de los padres.

d. el hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de
paternidad establecida en el artículo 148 CC.

e. pero el nacido puede ser inscrito como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos.

Desde cuándo se producen los efectos de la separación judicial: los efectos de separación judicial se producen entre
las partes desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta (art.32 LMC).

18
Respecto de terceros la sentencia debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. solo una vez
efectuada la subinscripción la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados que
no los habilita para volver a contraer matrimonio (32/2 LMC).

La reanudación de la vida en común: la ley de matrimonio civil contempla la posibilidad de que los cónyuges
pongan fin a la separación y reanuden la vida en común con ánimo de permanencia.

a. cuando se entiende reanudada la vida en común respecto de terceros  HQD.

a. Si fue decretada por falta imputable al otro cónyuge: la reanudación de la vida común solo es
oponible a terceros cuando cerraba judicialmente la sentencia a petición de ambos cónyuges y se
practica la sub-inscripción correspondiente en el Registro Civil.

b. sí fue decretada por cese de convivencia: para que la reanudación de la vida en común sea oponible a
terceros basta con que ambos cónyuges dejen constancia de ella en el acta extendida ante el oficial del
Registro Civil y que esta acta se subinscriba al margen de la inscripción matrimonial

b. Efectos  para que se produzcan los efectos de la reanudación de la vida en común esta debe ser con ánimo de
permanencia.

a. Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada.

b. Si ha sido judicialmente declarada restablece el estado civil de casados

c. No revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges pueden
pactar este último régimen de conformidad con el artículo 1723 CC.

d. La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la
separación siesta se fundan hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges.

TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO

Las causales de terminación del matrimonio se encuentran señaladas en el art.42 LMC.

Artículo 42.- El matrimonio termina:

1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad;
4º Por sentencia firme de divorcio, y
5° Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la ley Nº 21.120, en aplicación
de lo dispuesto en el artículo 19 de dicho cuerpo legal.

1.LA MUERTE DE UNO DE LOS CONYUGES

Cuando se habla de muerte se alude a la muerte natural, es decir, a la muerte real de uno de los cónyuges (78 CC). A la
muerte presunta se refiere el art.43 LMC.

Requisitos para que el matrimonio termine por declaración de muerte presunta:

a. Que se declare la muerte presunta de uno de los cónyuges

b. Que transcurran los plazos señalados por la ley.
a. En situación normal los plazos son los siguientes:

19
 i. 10 años  de la fecha de las últimas noticias fijada en la sentencia que declara la presunción
de muerte.
ii. 5 años  net de la fecha de las últimas noticias es probable que han transcurrido 70 años
desde el nacimiento del desaparecido.
b. Casos especiales:
i. Art.81 N°7 CC.
ii. Art.81 N°8 CC.
iii. Art.81 N°9 CC.

En estos casos se disuelve el matrimonio transcurrido un año desde el día presuntivo de muerte. El juez
debe fijar como día presuntivo de la muerte el correspondiente al día del suceso.

basta probar la declaración de muerte presunta mediante un certificado de defunción y el transcurso de

los plazos señalados en la ley.

2.LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

La nulidad del matrimonio debe ser declarada judicialmente (1687 y 1689 CC), así lo expresa el artículo 42 número 3
de la ley de matrimonio civil al señalar que el matrimonio termina por sentencia firme de nulidad.

Características Especiales de la nulidad de matrimonio frente a la nulidad en materia de actos y contratos

patrimoniales:

a. Si bien en ambos casos no hay nulidad sin causa legal en materia patrimonial existen algunas causales
genéricas, mientras que en materia de nulidad de matrimonio la ley señala de manera precisa las causales de
nulidad, se dice que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.

b. En materia patrimonial la ley distingue entre nulidad absoluta y relativa y las somete a causales y regímenes
distintos. En cambio, según la doctrina mayoritaria en materia matrimonial no cabría esta distinción habría
solamente nulidad porque la ley no distingue.

c. En materia patrimonial la declaración de nulidad da a las partes el derecho de ser restituidas al mismo estado
en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo conforme al artículo 1687, mientras que en
materia matrimonial esto solo ocurre si el matrimonio es simplemente nulo en los casos del artículo 50 LMC,
pero no en los casos del artículo 51 LMC.

d. En materia patrimonial las acciones de nulidad absoluta y relativa prescriben en 10 y cuatro años
respectivamente. En materia matrimonial la nulidad es imprescriptible conforma el artículo 47 y 48 LMC.

Aplicación supletoria de los arts.1681 y ss.: la doctrina discute si se aplican supletoriamente en materia de nulidad de
matrimonio las normas de la nulidad matrimonial.

a. Algunos autores estiman que no hay inconveniente se pueden aplicar en cuanto no sean incompatibles
con las de la nulidad matrimonial que, por ser especiales tendrían aplicación preferente. La cuestión tiene
importancia práctica para determinar la aplicación o no a la nulidad del matrimonio de la regla que contiene el
artículo 1683 CC la cual no termina que la nulidad absoluta puede alegarse por todo aquel que tenga interés en
ello con excepción del que ha ejecutado o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.

20
 b. Hay quienes estiman que esta regla no rige en materia de nulidad de matrimonio porque el matrimonio
es de tanta trascendencia que debe permitirse la alegación de su nulidad aún porque en ese caso sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Causales de Nulidad del matrimonio:

a. La falta del consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes (art.44 letra b LMC).
b. la falta de capacidad de alguno de los contrayentes o presencia de un impedimento dirimente, absoluto o
relativo (art.44 letra a LMC).
c. Omisión de solemnidades legales: falta o inhabilidad de los testigos (45 LMC).

las causales A y B deben concurrir al tiempo de la celebración del matrimonio (art.44/1 LMC).

La incompetencia del oficial del Registro Civil es una causal de nulidad que ya no existe porque de conformidad con la
nueva ley de matrimonio civil el matrimonio puede celebrarse ante cualquier oficial del Registro Civil (art.9 y 17
LMC).

Acción de nulidad de matrimonio:

a. Titulares de la acción  art.46 inciso 1° LMC. La titularidad corresponde a cualesquiera de los presuntos
cónyuges. El coño hijo menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la
acción de nulidad sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
a. casos especiales: art.46 LMC.
b. Época para intentar la acción de nulidad de matrimonio: La acción no puede intentarse si no viven ambos
cónyuges (art.47 LMC). la acción debe intentarse mientras viven ambos cónyuges es decir debe iniciarse hasta
este momento. de manera que la muerte de 1 de los cónyuges torna irrevocablemente válido el matrimonio
salvo dos excepciones:

El matrimonio celebrado en artículo de muerte en que la acción prescribe en un año contado desde la fecha de
muerte del cónyuge enfermo

cuando la causal invocada sea la existencia del vínculo matrimonial no disuelto, en que la acción puede
intentarse dentro del año siguiente el fallecimiento de 1 de los cónyuges.

c. prescripción de la acción de nulidad: es imprescriptible en el sentido de que puede intentarse mientras vivan
ambos cónyuges (art.47 inciso 1° y 48 inciso 1° LMC).
d. Excepciones: en ciertos casos la acción prescribe en un año o en tres (ver art.48 LMC).
e. casos de imprescriptibilidad de la acción: la acción es imprescriptible en los siguientes casos:
a. vinculo matrimonial no disuelto mientras vivan ambos cónyuges;
b. En caso de concurrencia de cualquier impedimento dirimente relativo
c. en caso de concurrencia de los impedimentos dirimentes absolutos de los números 3, 4 y 5 del art.5°
LMC.

Juicio de Nulidad de Matrimonio: arts.87 a 91 LMC.

 El Tribunal competente para conocer la acción de nulidad de matrimonio es el juzgado con competencia en
materia de familia del domicilio del demandado (art.87)
 los juicios de nulidad se tramitan conforme el procedimiento que señala para tal efecto la ley sobre juzgados de
familia, sin perjuicio de las reglas especiales que establecen los artículos 89 a 91 LMC.

Efectos de la nulidad del matrimonio:

21
a. Cuando se producen los efectos de la nulidad: se producen en virtud de sentencia firme que la declara según
expresan los artículos 42 número 3 y 50 LMC. Según este último precepto los efectos de la nulidad se
producen entre las partes desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. Para que la sentencia sea
oponible a terceros debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
b. Efectos que produce la nulidad: HQD.
a. Matrimonio simplemente nulo: art.50 inciso 1° LMC. Establece que la nulidad produce sus efectos
desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial. Tratándose de un
matrimonio simplemente nulo la nulidad opera con efecto retroactivo, igual que la nulidad patrimonial.

b. Matrimonios nulos comprendidos en el art.51 LMC (nulo putativo): Artículo 51.- El matrimonio
nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo,
pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

i. Debe ser un matrimonio nulo por alguna causa legal (no debe ser inexistente).
ii. debe haberse celebrado ratificado a un tono oficial del Registro Civil
iii. contraído de buena fe por parte de 1 de los contrayentes a lo menos.
iv. que haya habido justa causa de error.

El matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles que el válido con las siguientes
limitaciones:

a. Solo produce respecto del o de los cónyuges que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajeron
b. solo produce efecto mientras subsista la buena fe por parte de uno de los cónyuges a lo menos.
Desaparecida la buena fe de ambos, ya no producirá efectos civiles, salvo respecto de los hijos
en que los efectos son permanentes.

a. Desaparece la buena fe cuando el cónyuge demandante entabla la demanda de nulidad,

aunque el hecho pueda haber desaparecido con anterioridad; en relación al demandado
la buena fe desaparece al momento de contestar la demanda en el caso de que se hallan
a ella y en caso contrario cuando el fallo que declare la nulidad se encuentre firme o
ejecutoriada.

Efectos particulares del matrimonio nulo putativo: HQD. Entre las partes // respecto de los bienes //
entre los hijos.

a. Efectos respecto de los cónyuges:

a. Debe entenderse que ha existido entre ellos los derechos y deberes inherentes al
matrimonio
b. debe entenderse que ha habido entre ellos el derecho de alimentos.

b. efectos respecto de los bienes: si los dos cónyuges estaban de buena fe se puede haber formado
entre ellos sociedad conyugal, en el supuesto de que no hubiera impactado otro régimen
matrimonial.

Si solo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe éste podrá optar entre reclamar la
disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieran tenido hasta ese momento o

22
 someterse a las reglas generales de la comunidad esta opción va a corresponder solamente al
cónyuge de buena fe.

c. Efectos respecto de los hijos: la principal finalidad del matrimonio nulo putativo es evitar que
la nulidad afecte el carácter matrimonial de los hijos. Por tanto, el matrimonio nulo putativo no
altera el carácter matrimonial de los hijos. Además, en virtud del principio de indivisibilidad
del Estado civil el hijo es matrimonial respecto de ambos cónyuges, aunque haya habido buena
fe de parte de 1 de ellos solamente.

c. Matrimonio nulo del art.51 inciso 4° LMC: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya
determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges.” Hoy en día la nulidad de un matrimonio nunca puede afectar la filiación
determinada de los hijos.

3.EL DIVORCIO
Debe ser decretado por el juez: art.42 N°4 LMC “el matrimonio termina por sentencia firme de divorcio”.

Al igual que la nulidad el divorcio debe ser declarado por sentencia judicial en todo caso según dispone el artículo 59
inciso primero LMC. “el divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que
lo declare”. El divorcio siempre Debe solicitarse al juez quien, si procede, deberá decretarlo.

Sin perjuicio de lo anterior para que los sentencia divorcio sea oponible a terceros debe su inscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial (art.59/2 LMC).

Causales de divorcio: HQD. Dos tipos de causales de divorcio: (1) divorcio sanción; (2) divorcio remedio.

1. Divorcio Sanción se concibe el divorcio como una sanción al cónyuge que incurrió en una falta que
constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio.

a. Causales: el artículo 54 LM en su inciso primero establece una causa general y luego en el inciso
segundo señala otros casos en forma meramente enunciativa.

i. Causa general: art.54 inciso 1°LMC. “siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común.”
1. Supone la concurrencia copulativa de 3 elementos:
a. Falta imputable al cónyuge demandado.

b. La falta de constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o los deberes y obligaciones para con los hijos.

c. Es necesario que la falta y la violación de deberes que ella genera haga

intolerable la vida en común. Se trata de que el divorcio debe decretarse
cuando la ruptura del vínculo matrimonial es irreversible, irreparable o
irremediable.

Se incurre en esta causal cuando ocurre cualquiera de los hechos o tiene lugar cualquiera de las
conductas que indica el artículo 54 en los números 1 al 6. estas causales no son taxativas.

23
 en caso de que se decrete el divorcio en virtud de alguna de las causales del artículo 54 el juez
podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar
a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

2. Divorcio Remedio ven en esta institución una forma de paliar o remediar los efectos nocivos de una ruptura
matrimonial que se considera irremediable. Estas causales no suponen una falta imputable al otro cónyuge,
sino que se fundamentan en un hecho objetivo el cese efectivo de la convivencia de los cónyuges durante los
plazos determinados por la ley.

Estos plazos de 1 o 3 años dependen de si el divorcio se solicita de mutuo consentimiento por los cónyuges o
solo unilateralmente por uno de ellos teniendo presente que, en ambos casos, el divorcio debe ser decretado
judicialmente.

a. Solicitud de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges: art.55, incisos 1 y 2 LMC. Según
este precepto, el juez puede decretar el divorcio si se cumple con los siguientes requisitos:
i. Que ambos cónyuges soliciten de común acuerdo al juez que decrete el divorcio.
ii. Que los cónyuges acompañen un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
1. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
art.21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
iii. Que se acrediten que ha cesado la convivencia durante un lapso mayor a un año.
1. Se estima que el plazo del cese de convivencia debe encontrarse cumplido al momento
de notificarse la demanda. El cumplimiento del plazo es un requisito para entablar la
acción.

b. Solicitud de divorcio por parte de uno de los cónyuges: art.55 Inciso 3 LMC. Para que el divorcio
sea decretado por el juez es necesario:
i. Que uno de los cónyuges solicite al juez que decrete el divorcio
ii. Cese efectivo de convivencia por a lo menos 3 años. Plazo que debe estar cumplido al
momento de notificar la demanda.
iii. Que el demandante haya dado cumplimiento a su obligación de alimentos respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

Titulares de la acción de divorcio: HQD.

 Divorcio sanción art.54 LMC. La acción corresponde solo al cónyuge que no hubiere dado lugar a la causal
(56 LMC).
 Divorcio Remedio art.55 LMC. La acción corresponde exclusivamente a los cónyuges y cualquiera de ellos
puede demandarlo (art.56 LMC).

Características de la acción: la acción de divorcio es personal y de carácter extrapatrimonial. Esta última

característica determina que la acción de divorcio sea intransferible, intransmisible por causa de muerte, irrenunciable
(art.57) e imprescriptible.

Efectos del divorcio:

1. Pone termino al matrimonio (art.53 LMC).

2. No afecta a la filiación ya determinada ni a los derechos y obligaciones que emanan de ella para con los hijos;
24
 3. Pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos ni el derecho de alimentos sin perjuicio de
las compensaciones económicas que regula la LMC.

a. En relación a este efecto conviene precisar que el divorcio pone fin a estas obligaciones y derechos
solamente respecto de los cónyuges y no respecto de los hijos, porque la titularidad y ejercicio de las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial de los padres para con los hijos no se funda en la
existencia del matrimonio sino en las relaciones de filiación.
4. Según el art.1790/2 CC: “La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a
revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo
a la separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente.”

Acciones de Nulidad y divorcio: art.91 LMC (leer). Antes de decretar la terminación de un matrimonio por el
divorcio, es necesario establecer previamente que ese matrimonio es válido.

Juicio de divorcio: arts.87 a 91 LMC. El tribunal competente es el tribunal con competencia en materias de familia
del domicilio del demandado.

Terminación de los matrimonios celebrados en el extranjero: Si la terminación opera en país extranjero se rige por
ley extranjera y tendrá efecto en Chile, pero con limitaciones (art.83 inciso 2° y 84 LMC).

 Limitaciones:
o No tiene valor en chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial
o Tampoco el divorcio que de otra manera se oponga al orden público chileno
o Ni se reconoce valor a las sentencias obtenidas con fraude a la ley (83 inciso 4° LMC).

REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO

Regulación legal: capitulo VII de la ley 19.947. Estas reglas regulan en párrafos seguidos:

 La compensación económica a que puedan tener derecho los cónyuges.

 La conciliación.
 La mediación (párrafo tercero). Hoy en día también hay que considerar las reglas de mediación familiar de la
ley 19.968.

1.REGLAS SOBRE COMPENSACION ECONÓMICA (61 A 66 LMC)

Artículo 61 LMC. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el
divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

El objeto de esta compensación es resarcir en caso de divorcio o nulidad del matrimonio el menoscabo económico
sufrido por uno de los cónyuges por no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o por haberlo podido hacer en menor medida de lo que podía y quería, como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.

25
Su fundamento se encuentra en el principio de enriquecimiento sin causa. Se trata de evitar que el cónyuge que
desarrolló una actividad remunerada se enriquezca injustamente a expensas de otro que no pudo hacerlo o solo pudo,
pero en menor medida por haberse dedicado al cuidado de los hijos OA las labores propias del hogar común.

En cuanto a su naturaleza jurídica la compensación económica tiene un carácter reparatorio o indemnizatorio del
perjuicio sufrido por el cónyuge que no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio
o solo pudo hacerlo en menor medida de lo que podía y quería, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o de labores propias del hogar común.

Justificación de este derecho: este derecho se justifica porque declarada la nulidad del matrimonio o el divorcio el
cónyuge anulado o divorciado pierde su derecho a pedir alimentos legales (321 CC); sus derechos sucesorios (983 CC);
el derecho a pedir la declaración de bien familiar (141 CC); e incluso el derecho a pedir que el juez constituya derechos
de usufructo uso o habitación sobre los bienes familiares (art.147 CC).

el juez solo puede constituir a favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo uso o habitación sobre los bienes
familiares durante el matrimonio.

Requisitos de procedencia de la compensación:

1. solo procede en caso de divorcio o de nulidad del matrimonio no procede en el caso de la separación
porque mientras los cónyuges se encuentran separados subsiste el matrimonio y por lo mismo mantienen sus
derechos para pedir alimentos legales, sucesorios, etc.

2. Existir real y efectivamente un menoscabo económico sufrido por el cónyuge del titular del derecho, esta no
es una fuente de lucro.

3. El menoscabo debe haberse producido por no haber podido desarrollar el cónyuge en actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio o solo haber podido hacerlo en menor medida de lo que podía
o quería

4. La imposibilidad total o parcial de desarrollar actividades remuneradas debe ser consecuencia de haberse
dedicado este cónyuge al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.

Procedencia, cuantía y forma de pago de la compensación económica: aunque siempre se precisa al menos de
aprobación judicial estos factores pueden ser determinados de 2 maneras: (1) de común acuerdo (art.63) y (2) por el
juez, en subsidio de los cónyuges (art.64).

1. de común acuerdo (63 LMC)  los cónyuges pueden convenir la compensación económica a su monto y
forma de pago siempre que sean mayores de edad.
a. el acuerdo debe constar en escritura pública o acta de avenimiento las cuales deben someterse a la
aprobación del Tribunal.

2. determinación judicial (art.64 LMC)  corresponde al juez a falta de acuerdo de los cónyuges. Si no se
solicita la demanda el juez debe informar a los cónyuges la existencia a este derecho durante la audiencia
preparatoria (64 inc. 2°).

Modalidades de pago: por regla general la compensación debe pagarse en dinero efectivo y al contado, pero la LMC
faculta también el juez para determinar otras formas de pago de la compensación.

El artículo 65 dispone que el juez determinará la forma de pago de la compensación para lo cual podrá establecer las
siguientes modalidades:
26
 1. entrega de una suma de dinero acciones u otros bienes
2. Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor.

insolvencia del cónyuge deudor: art. 66 LMC. si el deudor no te viene bien es suficiente para solucionar el monto de
la compensación el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello tomará en consideración la
capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

si el cónyuge deudor de la compensación no da cumplimiento a ella será posible aplicar en su contra los apremios que
en contra del alimentante que cumple con su obligación alimenticia establece el referido precepto del artículo 14 de la
ley 14908.

 RAMOS: tiene una opinión diferente. señala que las cuotas a qué se refiere el artículo 66 no constituyen una
pensión alimenticia, sino que se las considera alimento solo para efectos de su cumplimiento. En consecuencia,
para su pago el cónyuge deudor puede ser apremiado con multas, pero no se le puede a premiar con arrestos ni
se aplican a estas cuotas las demás reglas propias de los alimentos.

Menoscabo económico: Esto puesto esencial para la procedencia de la compensación es la existencia real y efectiva de
un menoscabo económico sufrido por el cónyuge titular del derecho que no pudo desarrollar una actividad remunerada
o lucrativa durante el matrimonio o solo pudo hacerlo en menor medida de lo que podía y quería, como consecuencia
de haberse dedicado al cuidado de los hijos OA las labores propias del hogar común.

el artículo 62 establece algunos parámetros generales para determinar la existencia del menoscabo económico y la
cuantía de la compensación, los cuales sin ser taxativos deben ser considerados especialmente para este fin.

1. la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges:

2. la situación patrimonial de ambos
3. la buena o mala fe
4. la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario
5. su situación en materia de beneficios previsionales y de salud
6. su cualificación profesional y sus posibilidades de acceso al mercado laboral
7. la colaboración que viene prestando a las actividades lucrativas del otro cónyuge

Situación patrimonial de los cónyuges y régimen matrimonial: la ley no excluye al cónyuge casado en sociedad
conyugal nueva participación en los gananciales de la posibilidad de obtener compensación económica. se puede
obtener la compensación económica cualquiera sea el régimen de bienes que haya mediado entre los cónyuges:
sociedad conyugal, participación en los gananciales, separación total de bienes.

casos en que el juez puede denegar o disminuir la compensación económica: art.62/2 LMC. el juez puede denegar
la compensación económica o disminuir prudencialmente su monto respecto del cónyuge que incurrió en algunas
de las causales de divorcio sanción que establece el artículo 54, siempre que el divorcio se haya decretado en virtud
de alguna de las mismas.

2.CONCILIACIÓN (67 A 70 LMC)

Procedencia: la conciliación solo procede cuando se trata de juicios de separación judicial y de divorcio (art.67
inciso 1° parte 1). Por tanto, no procede respecto de las causales de nulidad del matrimonio.

Objetivos: lo señala el artículo 67 inciso primero y el inciso segundo. solicitada la separación al divorcio el juez
durante la audiencia preparatoria debe instar a las partes a una conciliación que tiene los siguientes objetivos:

1. examinar las condiciones que contribuirán a superar el conflicto de la convivencia conyugal

27
 2. verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial
3. acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos
4. acordar las medidas acerca de su cuidado personal
5. acordar las medidas acerca de la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no
los tenga bajo su cuidado
6. respecto del ejercicio de la patria potestad

Procedimiento: art.68 a 70 LMC.

 En la audiencia preparatoria el juez debe instar a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases
de arreglo procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes.

 si las partes no alcanzan acuerdo el juez debe pronunciarse sobre medidas que se adoptarán de forma
provisional respecto a las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67 mientras dura el juicio

comparecencia de las partes: si el divorcio fuera solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges las partes podrán
asistir a la audiencia personalmente o representadas por sus apoderados (68 LMC).

3.MEDIACIÓN
La mediación familiar en la ley N°19.968 sobre tribunales de familia: consiste en un sistema de resolución de
conflictos en que 1/3 imparcial sin poder decisorio llamado mediador ayuda a las partes a buscar por sí mismas una
solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos (art.103).

La mediación familiar no excluye la posibilidad de que las partes designen de común acuerdo una persona que ejerza
entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley
(art.104).

ámbito de aplicación: tiene aplicación para todos los asuntos relativos a la familia a diferencia del procedimiento que
establecía la LMC, que solo se aplicaba a los juicios de separación y de divorcio.

casos en que la mediación familiar está prohibida: 106 inciso final prohíbe la mediación:

1. en los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la ley de
matrimonio civil.
2. la declaración de interdicción
3. las causas sobre maltrato de niños niñas o adolescentes y los procedimientos regulados en la ley número 19620
sobre adopción.

Mediación previa y mediación voluntaria:

1. Mediación previa Tiene lugar en los casos en que la ley obliga a las partes a someterse a un procedimiento
de mediación previa a la interposición de la demanda.
2. mediación voluntaria tiene lugar respecto de aquellos asuntos que pueden ser sometidos a mediación, si así
lo acuerdan o lo aceptan las partes.

Asuntos de mediación previa: A someterse a un procedimiento de mediación previa a la interposición de la demanda:

a. las causas relativas al derecho de alimentos

b. las causas relativas al cuidado personal y el derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a
mantener una relación directa y regular, aun cuando se deben tratar en el marco de una acción de divorcio o
separación judicial.

28
Asuntos de mediación voluntaria: las restantes materias de competencia de los juzgados de familia pueden ser
sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes. Entre estas materias se encuentran las acciones de
separación y de divorcio reguladas en la LMC (art.8 N°15).

Aspectos generales del procedimiento de mediación: Arts.110 y 111 ley 19.968.

a. El proceso de mediación no puede durar más de 60 días contados desde que se comunica al mediador su
designación por parte del juzgado de familia. se puede solicitar ampliación hasta por 60 días más.
b. en caso de llegar a acuerdos sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación se dejará constancia de
ello en un acta de mediación. tendrá valor de sentencia ejecutoriada.
c. si la mediación se frustra también se levantará un acta en la que se dejará constancia del término de la
mediación sin agregar nuevos antecedentes. se entiende que se frustra así algunos de los participantes que ha
sido citado dos veces no concurre o si habiendo concurrido la mediación no persevera.

JUICIOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DE DIVORCIO

Tribunal competente: artículo 87. el juzgado con competencia en materia de familia del domicilio del demandado.

procedimiento aplicable: arts.753 a 757 y arts.85 a 92 LMC.

Características generales del procedimiento:

a. predominio del interés superior del niño cuando existen menores de edad comprometidos el juez debe
considerar especialmente el interés superior del niño y oír a aquel que esté en condiciones de formarse un
juicio propio teniendo debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez al resolver todos
los asuntos relacionados con su persona sus bienes (art.85/2).

b. facultades del juez para actuar de oficioel juez en cualquier momento puede adoptar de oficio las medidas
que crea convenientes para el cumplimiento de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera
posible las rupturas o conflictos matrimoniales (85/2 LMC).

c. carácter reservado del procedimiento (9° COT, 86 LMC)  el proceso será reservado a menos que el juez,
fundadamente y a petición de los cónyuges, resuelva lo contrario.

EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

efectos personales: los derechos y deberes comunes a los cónyuges son:

1. el deber de vivir juntos o de cohabitación (art.102 y 133 CC).

2. el deber de fidelidad (art.131 y 132 CC).
3. el deber de socorro (art.131 y 134 CC).
4. el deber de ayuda mutua (Art.102 y 131 CC).
5. el deber de respeto y protección (art.131 CC).

Debe tenerse presente que el marido y la mujer no pueden excusarse del cumplimiento de sus deberes hacia la persona
del otro cónyuge a pretexto de que éste no cumple con los suyos ni viceversa, al modo de una suerte de excepción de
contrato no cumplido.

1. DEBER DE VIVIR JUNTOS O DE COHABITACIÓN

29
Art.133 CC: Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le
asista razones graves para no hacerlo.

Este deber cesa si el matrimonio termina por la declaración de nulidad del matrimonio o por divorcio (art.60 LMC),
Pero también puede suspenderse vigente el matrimonio en caso de separación judicial de los cónyuges (33 LMC).

sanción en caso de incumplimiento: art.54 N°2 LMC. La infracción de este deber puede constituir una causal de
divorcio sanción, por transgresión grave y reiterada del nivel de convivencia teniendo presente que según esta
disposición el abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del
matrimonio.

En el orden patrimonial la mujer puede pedir separación judicial de bienes (art.155 inciso 3° CC), si está casada
sociedad conyugal o en participación en los gananciales (art.158 CC).

En todo caso la doctrina estima que el abandono del hogar por parte de un cónyuge no lo inhabilita para solicitar
alimentos, si se dan los supuestos de la prestación alimenticia.

2. DEBER DE FIDELIDAD
El artículo 131 del Código Civil prescribe que “los cónyuges están obligados a guardarse fe”. El deber de fidelidad se
infringe cuando se comete adulterio según se indica en el artículo 132 inciso primero CC.

Para que exista adulterio según el artículo 132 es necesario que el marido o mujer tenga relaciones sexuales con un
tercero de diferente sexo.

El deber de fidelidad se suspende vigente del matrimonio en caso de separación judicial de los cónyuges (art.33 LMC).

Este debe ser si el matrimonio termina por la declaración de nulidad del matrimonio o por el divorcio (art.60 LMC)

Sanción ante la infracción:

a. Es causal de separación judicial (art.26/1 LMC)  teniendo presente que el adulterio solo puede invocarse
bajo esta causal si los cónyuges viven juntos o en caso de separación De hecho no consentida por ambos.
b. puede ser causal de divorcio (54 N°2 LMC)  si bien el adulterio constituye una grave infracción al deber
de fidelidad esto no es suficiente para que se configure la causal de divorcio del número dos porque la ley
exige que la infracción además de grave sea reiterada.
c. la mujer puede pedir separación judicial de bienes (art.155 inciso 2° CC)

3. DEBER DE SOCORRO
Conforme al artículo 131 CC los cónyuges están obligados a socorrerse. El deber de socorro consiste en la necesidad
en que cada cónyuge se encuentra de proporcionar al otro lo que ha de menester para vivir.

Este deber tiene lugar mientras los cónyuges viven juntos y se cumple de la manera que los cónyuges determinen.

Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal estos gastos son de cargo del pasivo absoluto de la sociedad según
señala el artículo 1740 número 5 CC.

Si los cónyuges están casados bajo separación total de bienes o en participación en los gananciales ambos cónyuges
deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades y, en caso necesario, el juez
regulará la contribución (art.160 CC).

si los cónyuges se encuentran separados judicialmente, el deber de socorro da paso a la prestación alimentaria
conforme señala el artículo 174 y 175 CC.
30
el deber de socorro y el derecho de alimentos cesan si el matrimonio termina por la declaración de nulidad del
matrimonio, aunque haya sido nulo putativo, y por el divorcio (60 LMC)

sanción ante la infracción  Si el incumplimiento de este deber torna intolerable la vida en común puede dar lugar a
la separación judicial de los cónyuges y el divorcio; patrimonialmente la mujer podría solicitar separación de bienes.

4.DEBER DE AYUDA MUTUA

El art.102 en relación con el art.131 establece que los cónyuges estan obligados a ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida.

Su infracción da la mujer el derecho a pedir la separación judicial de bienes (art.155 inciso 2° CC), si esta casada en
sociedad conyugal o en participación de los gananciales (158 CC).

AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS

El artículo 136 CC expresa: “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de
las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y
167, o ellos fueren insuficientes.”

La disposición contempla dos situaciones:

1. marido y mujer se encuentran obligados a suministrárselos auxilios quien necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. estos auxilios pueden ser de carácter económico o de otra naturaleza como consejos,
colaboración en la obtención de medios de prueba, etcétera.

2. el marido debe además proveer a la mujer de las expensas para la litis que éste siga en su contra. esto supone la
concurrencia de ciertos requisitos:

a. que se encuentren casados bajo sociedad conyugal porque bajo este régimen el marido administra los
bienes sociales y los bienes propios de la mujer de manera que ésta no puede hacerse cargo de los
gastos de un juicio.

b. el marido debe proveer a la mujer de las expensas para la litis que éstas sigan su contra.

c. es necesario que la mujer no tenga los bienes a qué se refieren los artículos 150, 166 y 167 CC, o
que estos sean insuficientes. los referidos artículos se refieren a los patrimonios reservados o
especiales qué puede tener la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, patrimonios respecto de
los cuales se miran como separada de bienes, configurando casos de separación parcial dentro del
régimen de la sociedad conyugal.

III. REGIMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Concepto de régimen patrimonial: es el estatuto que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto
de terceros.

Es el conjunto de normas articuladas en un sistema base del ordenamiento económico del hogar y regula dos aspectos:

1. Los intereses de los cónyuges entre sí. Se dice que forma la carta económica del hogar en relaciones del
matrimonio.

31
 2. Actúa también como medida de protección de terceros. Los terceros que contraten con el matrimonio, debe
conocer en todo momento cuales son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios afectos a la misma.

La mayoría de la doctrina estima que el régimen matrimonial es necesario, y que debe contener normas que reglen al
menos los siguientes aspectos: la propiedad de los bienes; a quien pertenecen los bienes que se adquieren durante el
matrimonio; su administración, goce y disposición; la responsabilidad de los cónyuges por las cargas del hogar; la
disolución del régimen matrimonial.

REGIMENES MATRIMONIALES EN CHILE

A. Matrimonios celebrados en el extranjero el régimen normal o legal es el de separación total de bienes

(art.135/2, primera parte CC).

De manera extraordinaria se puede pactar: sociedad conyugal y participación en los gananciales.

B. Matrimonios celebrados en Chile  el régimen normal o legal es la sociedad conyugal (art.135 inc.2°; 140
inc.1 y 1718 CC). Los regímenes especiales o extraordinarios son la separación de bienes (art.140 N°3) y la
participación en los gananciales (art.140 N°5 CC).

Margen de la autonomía de la voluntad: En chile existe un sistema de libertad restringida para convenir regímenes
matrimoniales. Solo pueden pactar regímenes matrimoniales autorizados por la ley: separación total o parcial de bienes
y participación en los gananciales. Además, únicamente es posible pactarlos en las oportunidades que la ley señala.

Las convenciones matrimoniales en que se pueden pactar estos regímenes son dos: (a) en las capitulaciones
matrimoniales y (b) en el pacto del art.1723 CC (el pacto del art.1723 CC es una convención matrimonial pero no
una capitulación; porque se celebra durante el matrimonio y las capitulaciones, en cambio, se celebran antes del
matrimonio (art.1715 CC))

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio pueden tener un contenido amplio (art.1717
CC). En cambio, las que se celebran en el acto del matrimonio son restringidas: solo pueden pactarse en ellas la
separación total de bienes o participación en los gananciales.

En el pacto del art.1723 CC se puede substituir la sociedad conyugal por separación total de bienes o participación en
los gananciales; se puede substituir la separación total de bienes por participación en los gananciales; o este por la
separación total de bienes, pero no se puede volver a la sociedad conyugal.

BIENES FAMILIARES EN EL CC

Es un conjunto de reglas imperativas de alcance patrimonial que, por inspirarse en el interés de la familia, se imponen
heterónomamente a los cónyuges (Peña).

Estas normas imperativas e irrenunciables tienen lugar cualquiera que sea el régimen económico que opere entre los
cónyuges.

Los regímenes de separación total de bienes y de participación en los gananciales no permiten la formación de un
patrimonio familiar, por esto la ley N°19.335 permitió declarar bienes familiares el inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen,
cualquiera que sea el régimen de bienes que medie entre los cónyuges.

La posibilidad de declarar familiar los bienes persigue 3 finalidades:

1. Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar. La ley limito las facultades de disposición e
incluso de simple administración del cónyuge propietario (art.141, 143, 144 CC).
32
 2. Proteger al cónyuge a quien se hubiere confiado el cuidado personal de los hijos. El art.147 CC faculta al
juez para constituir a favor del cónyuge no propietario, durante el matrimonio, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares.

3. Proteger al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge propietario de la vivienda

familiar. A partir de la nueva LMC, la constitución judicial de los derechos reales sobre bienes procede
vigente el matrimonio y no una vez disuelto. Si el matrimonio termina por la declaración de nulidad o por
divorcio, procederá la compensación económica que contempla la ley N°19.947, una de cuyas modalidades de
pago puede consistir precisamente en la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de
bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor (art.65 N°2 LMC)

Las medidas legales señaladas anteriormente se complementan con otra que se puede hacer valer frente a los
acreedores de los cónyuges:

el art.148 inc.1°: “los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera
de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes
del deudor.”

Nuestra legislación no establece la inalienabilidad ni embargabilidad de los bienes familiares. La ley nada mas limita a
las facultades del cónyuge propietario, y establece a favor de los cónyuges reconvenidos el beneficio de excusión.

CARACTERISTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES INTRODUCIDOS AL CC POR L.19.335

1. Configuran un régimen matrimonial primario. Estas normas tienen aplicación cualquiera que sea el
régimen de bienes que medie entre los cónyuges. los bienes familiares no constituyen en sí un régimen
matrimonial autónomo, sino que una institución complementaria de los diversos regímenes matrimoniales que
pueden adoptar los cónyuges.

Como los regímenes de separación total de bienes y de participación en los gananciales no permiten la
formación de un patrimonio familiar esta ley permite declarar bienes familiares en el inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges que sirviera de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecieran el
hogar cualquiera que fuera el régimen de bienes que mediara entre los cónyuges.

En el régimen de separación, en que cada cónyuge es dueño y administra sus bienes con entera libertad la
declaración que recaiga sobre un bien de exclusiva propiedad de 1 de los cónyuges significará a su respecto
una importante limitación en cuanto al uso, goce y disposición de ese bien. se ha señalado que esta institución
no tiene justificación en este régimen, ya que, a diferencia del régimen de participación en los gananciales, los
cónyuges jamás tendrán participación en los bienes del otro y ni durante su vigencia, ni después de su
disolución tendrán interés patrimonial alguno en los bienes ajenos.

En el régimen de participación en los gananciales, en el que los patrimonios del marido de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo, la relación
referida a implicará para el titular del bien familiar una limitación adicional a la establecida en el artículo 1792-
3 CC.

En la comunidad de bienes, si es afectado un bien propio del marido (p.ej. un bien inmueble que tenía al
tiempo de casarse), éste ya no podrá administrarlo con absoluta libertad (art.142 CC), y además podrán
constituirse sobre dicho bien los derechos a que alude el artículo 147 CC. Además, los cónyuges reconvenidos
gozan del beneficio de ejecución del artículo 148 afectos ajenos al régimen de sociedad.

33
 Iguales limitaciones se producirán si se declara familiar un bien reservado de la mujer casada (art.150 CC).

Tratándose de los bienes sociales o propios de la mujer, la declaración de bien familiar permitirá constituir
sobre dichos bienes los derechos a qué se refiere el artículo 147 y posibilitará que los cónyuges gocen del
beneficio a que alude el artículo 148 CC (beneficio de excusión).

2. Las disposiciones de los artículos 141 a 149 CC solo constituyen medidas de protección de la vivienda
familiar y su mobiliario, y no propiamente un patrimonio familiar ni bienes familiares. Este régimen
aplica a bienes individuales de los cónyuges, no a todo su patrimonio, no se incluyen deudas u obligaciones.
Por lo mismo los bienes familiares no constituyen una universalidad jurídica.

3. Las normas sobre bienes familiares constituyen un conjunto de normas de orden público, porque
tienden a la protección de la familia. Así el art.149 CC dispone que es nula toda estipulación que
contravenga las disposiciones de este párrafo. Cualquier pacto contrario a los preceptos que regulan los BF,
adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito (art.10, 1466 y 1682 CC).

4. Constituyen un conjunto de normas que excepcionan el derecho común, puesto que limitan las
facultades propias del dominio del cónyuge propietario de la vivienda familiar y, en ciertas medidas, los
derechos de los acreedores. Estas normas son de derecho estricto y no procede aplicación por analogía.

5. Solo protegen la familia matrimonial. Solo los cónyuges pueden pedir la declaración de un bien familiar. No
pueden hacerlo los que conviven sin estar casados, ni tampoco los hijos matrimoniales o no.

Los bienes declarados familiares durante el matrimonio subsisten como tales incluso después de su terminación, hasta
que sean desafectados.

ANÁLISIS DE NORMAS SOBRE BIENES FAMILIARES (PÁRRAFO 2 TITULO IV LIBRO

PRIMERO CC)
Bienes que pueden ser declarados Familiares (art.141 inc.1° CC):

Art.141 inciso 1° CC: “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán
por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio”.

Del precepto se desprende que solo pueden ser declarados bienes familiares el inmueble y los bienes muebles que se
encuentran en las condiciones que la disposición indica.

Las condiciones necesarias para que un bien raíz pueda ser declarado Bien Familiar son las siguientes:

1. Que se trate de BI
2. Que sea de propiedad de cualquiera de los cónyuges
3. Que la familia tenga su residencia en él
4. Que se trate de un solo bien raíz
5. Que sirva de residencia principal de la familia.

1.QUE SE TRATE DE UN BIEN INMUEBLE

Solo pueden ser objeto de declaración el bien inmueble en que reside la familia.

34
El concepto de vivienda familiar en el art.141 CC debe ser entendida en un sentido amplio, como todo espacio
delimitado por techo y paredes susceptibles de brindar alojamiento a un grupo de personas siempre y cuando tengan
este preciso destino.

la exigencia que se trate de un inmueble excluye la posibilidad de declarar familiar un bien mueble que eventualmente
pudiera servir de residencia a la familia como cualquier tipo de naves, casas rodantes, etc.

2.QUE EL INMUEBLE SEA DE PROPIEDAD DE CUALQUIERA DE LOS CONYUGES

el inmueble puede pertenecer a ambos cónyuges o solo a 1 de ellos, pero no puede ser de propiedad común de un
cónyuge y 1/3 porque la ley no lo autoriza.

la declaración la puede solicitar cualquiera de los cónyuges es decir 1 de los comuneros en el primer caso y el cónyuge
propietario o el no propietario en el segundo

3. QUE LA FAMILIA TENGA SU RESIDENCIA EN EL INMUEBLE

El inmueble debe ser el lugar donde habitualmente vive la familia. en efecto según la doctrina la residencia es el
asiento De hecho de una persona en lugar donde habitualmente vive una persona concepto que se distingue del
domicilio o asiento de derechos del individuo y de la mera habitación, que es el asiento ocasional, transitorio en que se
encuentra el mismo.

4. QUE SE TRATE DE UN SOLO BIEN RAÍZ: AQUEL EN QUE EL GRUPO FAMILIAR TENGA SU
RESIDENCIA PRINCIPAL
aunque pueden existir varios inmuebles en que el grupo familiar tenga su residencia esto es que sean habitualmente
ocupados por la familia, solo 1 goza de protección legal: el inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

5.QUE SIRVA DE RESIDENCIA PRINICPAL DE LA FAMILIA

El inmueble debe servir de residencia principal de la familia. se trata, cómo se expresó recién, del inmueble que
efectivamente ocupa la familia para vivir de su hogar quedando excluidos los demás bienes que pudieran pertenecer a
los cónyuges o a alguno de ellos que no cumplan con este fin.

Si en el inmueble viven los cónyuges con sus hijos no se presenta dificultad para calificarlo de familiar y tampoco si se
encuentra ocupado solo por los cónyuges. En cambio, no es familiar el inmueble ocupado únicamente por los hijos
o por otros parientes.

A propósito de la separación de hecho, los cónyuges podrán regular de común acuerdo sus relaciones mutuas, entre
ellas, las vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, sin perjuicio de que a falta de acuerdo soliciten su regulación
en el procedimiento judicial que se sustancia para reglas estas relaciones (arts.23 y 24 LMC).

La situación más problemática se produce con la separación de hecho por abandono unilateral de la vivienda por parte
de uno de los cónyuges. La regla general es que el simple abandono unilateral no puede privar al inmueble de su
carácter de familiar, porque de lo contrario bastaría el simple abandono para destruir la familiaridad del bien. la
conclusión es que si el que abandona la vivienda es el cónyuge propietario o el no propietario por fuerza mayor
(maltrato o presiones del propietario), el bien sigue siendo familiar.

En consecuencia:

 Si en ella viven los padres e hijos no se presenta dificultad para otorgar a la vivienda el carácter de familiar.

 Si la vivienda esta solo ocupada por los cónyuges nos parece que no hay dudas de su carácter de familiar, la
situación supone matrimonio y no necesariamente descendencia.
35
  Si la vivienda es ocupada por familiares como el viudo con hijos, hijos con abuelos, etc., la vivienda no tiene el
carácter de familiar porque la declaración supone matrimonio y no lo hay.

 Si los cónyuges estan separados de hecho, en principio, el BI puede ser declarado familiar porque la
separación de hecho no altera directamente los efectos del matrimonio y este se mantiene.

 Si es el cónyuge propietario el que abandono la vivienda el bien sigue siendo familiar, y lo mismo cabe
concluir si el cónyuge no propietario se ve forzado por el propietario a hacer abandono de la vivienda.

¿Qué ocurre si el cónyuge no propietario hace abandono voluntario de la vivienda?  en principio el simple abandono
unilateral no puede privar al inmueble de su carácter familiar sin perjuicio de ciertas circunstancias posteriores que
podrían hacer pensar objetivamente en el cese del carácter familiar de la vivienda como la no permanencia de los hijos
comunes, el abandono de los hijos, etcétera.

Los muebles que guarnecen el hogar  también pueden ser declarados familiares los muebles que guarnecen en el
hogar. guarnecer significa adornar o equipar vale decir los muebles que guarnecen el hogar son los que adornan o
equipan la casa o vivienda de la familia.

los bienes muebles que guarnecen el hogar deben ser al menos de 1 de los cónyuges.

la ley no establece la necesidad de que la sentencia que se dicte en el respectivo proceso inventaríe de los bienes
muebles que son objeto de la declaración. No obstante, estimamos conveniente quién se individualizan tales bienes en
la solicitud de la sentencia que se dicta el efecto dado el régimen jurídico excepcional al cual pasan a someterse a estos
bienes.

CONSTITUCIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

Art.141 inciso 2° y ss. CC: El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese
oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.

Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal.

Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

Conforme a esta norma la declaración de bien familiar debe efectuarla el juez competente a petición de 1 o de ambos
cónyuges.

este sistema es inconveniente porque obliga a los cónyuges a demandarse en juicio para obtener la declaración aun
cuando estén de acuerdo en efectuarla, lo cual resulta absurdo. Deberá recurrirse a los tribunales para obtener la
declaración, aunque quien la solicite sea el mismo cónyuge propietario.

DESDE CUÁNDO EL BIEN ES FAMILIAR

36
De conformidad al artículo 141 inciso segundo debemos distinguir la transformación provisoria del bien familiar y la
Constitución definitiva del bien familiar.

 Transformación provisoria del bien familiar art.141 inciso 3° CC. La sola interposición de la demanda
transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.

o Sin embargo, estimamos que el inmueble que sirve de residencia principal de la familia solo se
transforma provisoriamente bien familiar respecto de terceros al momento de la suscripción de la
resolución que recae sobre la demanda al margen de la inscripción del inmueble.

El bien subsistirá provisionalmente como familiar hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva y que
acoja o rechace la petición.

o La sentencia acoge la petición. el bien se transformará definitivamente en familiar debiendo

subscribirse la resolución respectiva al margen de la descripción del inmueble, aunque la ley por una
omisión no la exige expresamente

o Si la sentencia rechaza la petición. deberá cancelarse la anotación practicada de conformidad al

artículo 141.

 Constitución definitiva del bien familiar Si bien la ley omitió exigir la suscripción al margen de la
inscripción del inmueble de la resolución judicial ejecutoriada que declara La Constitución definitiva de bien
familiar estimamos que tal subinscripción debe practicarse para que el inmueble respectivo pueda ser
considerado familiar. para la transformación provisoria del bien familiar el artículo 141 exige la suma de
inscripción correspondiente al margen de la inscripción del inmueble, por tanto, con mayor razón tal anotación
debe practicarse respecto de la sentencia firme que lo declara familiar.

Situación de los Bienes Muebles: La ley no exige la suma inscripción en el caso de los muebles que guarnecen
el hogar. ello porque estos bienes no están afectos al régimen de inscripción.

Consecuencialmente, la ley solo presume la mala fe de los adquirentes de derechos sobre un inmueble que
serían familiar y no de los adquirentes de derechos sobre muebles. el legislador entiende que no puede
presumir la mala fe de estos adquirentes si no han tenido la posibilidad de tener noticias de tal circunstancia.
En este caso, la mala fe del adquirente deberá aprobarla el que la alega (art.1698 inciso 1° CC).

DESDE CUÁNDO PUEDE PEDIRSE LA DECLARACIÓN DEL BIEN FAMILIAR

la declaración del bien familiar supone matrimonio; no procede respecto de personas que vivan juntas sin estamos
casadas a consecuencia no puede solicitarse la declaración de bien familiar antes de la celebración del matrimonio.

HASTA CUÁNDO PUEDE PEDIRSE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR

Art.147 inciso 1° CC: Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge
no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares

La declaración de bien familiar debe efectuarse vigente el matrimonio. Si a su terminación existen bienes familiares
estos permanecen como tales mientras no sean desafectados de conformidad al artículo 145 inciso final CC.

QUIÉNES PUEDEN SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR

37
Solo los cónyuges: el cónyuge propietario el cónyuge no propietario o ambos conjuntamente pueden solicitar la
declaración de bien familiar.

Así se desprende de los artículos 141 inciso final y 142, 143 y 144 CC.

Por otro lado, para la validez de ciertos actos del coño propietario respecto de los bienes familiares, la ley exige la
concurrencia de la voluntad del cónyuge no propietario (art.142); concede a esta acción rescisoria en caso de que no se
haya expresado su voluntad para tales efectos (art.143) y, por último, faculta al juez para suplirla en determinados
casos (art.144).

De estos preceptos más al artículo 146 inciso tercero podemos concluir lo expresado más atrás en el sentido de que la
declaración pueden solicitarlo a los cónyuges conjunta o individualmente. Y solo los cónyuges, no siendo titulares de
la acción los hijos, por más que puedan ser beneficiarios de la declaración. la ley no exige la voluntad de los hijos para
la validez de los actos ejecutados sobre esos bienes; ni les concede la acción rescisoria. estas razones nos conducen a
excluirlos de la titularidad de la acción.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR

La declaración limita las facultades del cónyuge propietario sobre el bien familiar así lo expresa el artículo 142
inciso primero CC:

Art.142 inciso 1° CC: No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los
bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales
de uso o de goce sobre algún bien familiar.

El precepto exige la concurrencia de la voluntad de ambos cónyuges para prometer “gravar o enajenar” los bienes
familiares.

Si el bien familiar pertenece a ambos cónyuges, se requerirá la concurrencia de la voluntad de los dos para que puedan
realizar los actos indicados precedentemente respecto de su cuota. Pero si hay adjudicación a favor de uno de ellos,
entendemos que no se requiere de tal concurrencia, dado que la adjudicación no constituye enajenación.

En un régimen de sociedad conyugal, si el bien familiar es social, estará sujeto a estas dos ordenes de limitaciones: las
del art.1749 CC y las del art.142 inc.1° y si se trata de un bien propio de la mujer regirán las limitaciones de los
arts.1754, 1755, 1756 y las del mismo art.142 CC.

En caso de bienes propios del marido o bienes reservados del art.150, hasta hoy no afectos a limitaciones, quedarán
sujetos en su administración a lo dispuesto en el art.142 CC.

Autorización del cónyuge no propietario de conformidad al art.142 inc.1° para la ejecución de los actos que indica
sobre los bienes familiares, es necesario que concurra la voluntad del cónyuge no propietario. El inciso 2° de dicha
disposición señala: “La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso.”

El cónyuge no propietario puede prestar su voluntad interviniendo “expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo”. Además, la autorización debe ser especifica.

38
Autorización judicial subsidiaria art.144 CC. “en el caso del art.142, la voluntad del cónyuge no propietario de un
bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de este”

Nulidad relativa como sanción en caso de falta de autorización:

La ley se limita a disponer en el art.143 inc.1° CC “el cónyuge no propietario cuya voluntad no se haya expresado en
conformidad a lo previsto en el art anterior, podrá pedir la rescisión del acto”.

La sanción es la rescisión del acto o contrato, vale decir, la nulidad relativa del mismo, y el titular de la acción
rescisoria es el cónyuge no propietario.

En los demás aspectos no considerados por el art.143 CC debemos aplicar las normas generales de la nulidad relativa,
contenidas en el titulo XX del libro IV CC, arts.1681 y ss. Siguiendo estas normas generales podemos concluir que la
rescisión del acto la puede pedir el cónyuge no propietario y sus herederos y cesionarios (art.1684 CC); que el
plazo de prescripción de la acción rescisoria es de 4 años (art.1691 CC); que se suspende durante la incapacidad
legal del cónyuge no propietario (art.1691 inciso 3°), y que se transmite a sus herederos, en los términos del art.1692
CC.

Cabe comentar que, en el régimen de sociedad conyugal, el art.1757 inciso 2°, establece expresamente que los actos
ejecutados sin cumplir con los requisitos de los arts.1749, 1754 y 1755 adolecen de nulidad relativa , y que la
acción rescisoria corresponde a la mujer y a sus herederos o cesionarios.

Idénticas precisiones hace el art.1792-4 CC con respecto a la declaración de nulidad relativa en caso de que en el
régimen de participación en los gananciales se contravenga lo dispuesto por el art.1792-4 inciso 3° CC. Según el
art.1792-4 el plazo para impetrar la nulidad se cuenta desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento
del acto, agregando el inciso final, que en ningún caso podrá pedirse la rescisión pasados diez años desde la
celebración del acto o contrato.

Por el contrario, el art.143 CC guarda silencio acerca del momento desde el cual se computa el cuadrienio con que
cuenta el cónyuge no propietario para pedir la rescisión y, asimismo, sobre el limite máximo de tiempo durante el cual
se puede solicitar la antedicha declaración, aspectos que debieron haber sido expresamente regulados por el legislador.

¿Desde cuando se cuenta el cuadrienio para que el cónyuge no propietario pida la nulidad de los actos que contravienen
lo dispuesto en el art.142? ¿rige en esta materia el plazo máximo de 10 años para pedir la rescisión, contado desde la
celebración del respectivo acto? Solo cabría en esta materia, la solución que establece el legislador para el evento del
error o dolo, vale decir, que el cuadrienio se cuente desde el día de la celebración del acto o contrato.

No obstante, el art.1792-4 a propósito del régimen de participación en los gananciales, da otra solución: el cuadrienio
según este artículo debe contarse desde el día que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto. Esta
solución le parece a COURT más conveniente, siempre que se aplique la limitación de 10 años del inciso final.

En cuanto a la segunda pregunta acerca de si rige en materia de bienes familiares el limite de diez años contados desde
la celebración del acto o contrato para pedir la nulidad, el art.1691 tampoco da respuesta, dado que no contiene norma
aplicable siquiera a la nulidad relativa en general. No obstante, COURT estima que en esta materia debe aplicarse por
analogía los incisos finales de los art.1692 y 1757 y 1792-4 CC.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO

Los efectos de la nulidad en materia de bienes familiares se rigen por los principios generales de los arts.1687 y 1689
CC, pero con la importante norma de excepción del art.143 inciso 2°.

39
Al analizar los efectos de la nulidad del respectivo acto o contrato, debe tenerse presente que los adquirentes de
derechos sobre bienes familiares a que se requiere el art.143 inciso 2° CC, son partes en el contrato que celebran con el
cónyuge propietario y no terceros. Los terceros serán para estos efectos, subadquirentes de derechos sobre el bien
familiar. En consecuencia, a los adquirentes, se les aplica la norma del art.1687 CC y no la del art.1689, que resulta
aplicable a los subadquirentes.

Entre las partes la nulidad operara como modo extintivo de las obligaciones (art.1567 N°8 CC) Si el cumplimiento de
las obligaciones se encontraba pendiente al momento de la declaración de nulidad; pero si se encontraban cumplidas,
operara el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada y, consecuencialmente, las partes tendrán derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (art.1687 inciso 1° CC).

Las restituciones mutuas que deben hacerse encuentran reguladas en el art.1687 inciso 2° y señalan: “será cada cual
responsable de la perdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras
necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de
las partes; todo ello según las reglas generales”.

Es en esta materia que el art.143 inciso 2° establece una excepción a lo dispuesto por el art.1687 inciso 2° CC: “los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaración de nulidad origine”  vale decir, establece una presunción de derecho de mala fe,
respecto de los adquirentes de derechos (dominio u otro derecho real e incluso personal, según el art.142 inciso 1)
sobre un inmueble que es bien familiar. Esta presunción de mala fe constituye una excepción al principio del art.707
CC según el cual la buena fe se presume.

 ¿Cuál es el alcance y el ámbito de aplicación de la norma del art.143 inciso 2°?  la disposición no
comprende a los adquirentes de derechos sobre bienes muebles familiares, puesto que estos no estan sujetos a
registro. Por esta razón el art.141 CC no ha establecido la necesidad de que la resolución que los declara
familiares sea subinscrita.

Tratándose de adquirentes de derechos sobre muebles rige entonces la regla del art.1687 CC, en cuanto a las
restituciones que deben efectuarse en virtud del pronunciamiento de la nulidad, y la presunción de buena fe del
art.707 CC debiendo probar la mala fe de estos, el que la alega (art.1698, 707 y 1459 CC).

En cuanto a los adquirentes de derechos sobre un inmueble que sea familiar, no obstante, la poca claridad de la ley,
la norma del art.142 inciso 2° se les aplica solo en la medida en que la resolución judicial que declaró le inmueble bien
familiar, provisoria o definitivamente, se haya subinscrito al margen de la inscripción del inmueble respectivo a la
fecha de celebración del acto nulo.

En cuanto a los efectos de la nulidad respecto de terceros, rigen las reglas generales: declarada la nulidad, hay acción
reivindicatoria contra el tercero de buena o de mala fe (art.1689 CC).

 En el caso de la acción rescisoria que haya sido deducida por el cónyuge no propietario existirá un problema
relativo al ejercicio de la acción reivindicatoria, porque esta solo le corresponde al cónyuge propietario y si
el no quiere ejercerla, el cónyuge no propietario carecerá de medios para obtener la restitución.

CONSTITUCION DE DERECHO REAL DE USUFRUTO, USO Y HABITACIÓN

La declaración de bien familiar permite constituir sobre ellos derechos de usufructo, uso y habitación a favor del
cónyuge no propietario. Esto se encuentra regulado en el art.147 inciso 1°, que otorga facultades al juez para constituir
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufruto, uso y habitación sobre los bienes familiares
durante el matrimonio.

40
Agrega el mismo inciso: “en la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone termino, el juez
tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El juez podrá en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo”.

Esta norma persigue proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar y eventualmente a los hijos cuya tuición
o cuidado personal le haya sido confiada, en caso de separación de hecho o de separación judicial de los cónyuges.

Usufructo, uso y habitación a favor del cónyuge no propietario; el derecho de adjudicación preferente y la
compensación económica  la constitución de estos derechos solo puede ser ordenada por el juez durante el
matrimonio. En caso de terminación del matrimonio por muerte real o presunta del cónyuge propietario, el cónyuge
sobreviviente tiene los derechos que le acuerda la regla del art.1337 N°10 CC.

¿puede pedirse la constitución de estos derechos de uso y habitación una vez disuelto el matrimonio, pero antes de que
se inicie la partición, es decir, en el periodo que media entre el fallecimiento del cónyuge y la partición de derechos
hereditarios? NO, esta regla esta concebida para ser aplicada en la partición y, además, porque estos derechos no
pueden constituirse por la mera petición del cónyuge sobreviviente, sino que es necesario que se cumpla una condición,
cual es, que el valor total de los bienes exceda la cuota hereditaria del cónyuge, lo cual solo se determina cuando la
partición de los bienes se efectúe.

Si el matrimonio termina por la declaración de nulidad o divorcio, el cónyuge no propietario puede pedir la
compensación económica, si cumple con los requisitos que indica el art.61 LMC.

Artículo 61 LMC.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido
por esta causa

Derechos del art.147 CC y el art.9° Ley 14.908

En el art.9° inciso 2° y ss. De la ley N°14.908 se permite al juez fijar como pensión alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podría enajenarlos sin autorización judicial.

La norma del art.9° en sus incisos 2°, 3° y 4° aclara que, si el cónyuge alimentante tiene derecho a solicitar, para si o
para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo no podrá pedir
la que establece el art.147 CC respecto de los mismos bienes. Ambas son facultades incompatibles.

El art.9° en su inciso final señala: “el no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en
los apremios establecidos por la ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se
incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso 2°”.

A favor de quienes se pueden constituir estos derechos: conforme al art.147 se pueden constituir a favor del cónyuge
no propietario. En consecuencia, solo este puede solicitarlo y no puede hacerlo los hijos u otras personas.

Limitaciones y modalidades en la constitución de los derechos: al momento de decretar la constitución de estos

derechos, la ley impone al juez la obligación de fijar un plazo extintivo de los mismos, y lo faculta para fijar otras
obligaciones o modalidades, si así pareciese equitativo.

En cuanto a los causahabientes del cónyuge propietario que ha fallecido, estos derechos implicarían una suerte de
indivisión forzosa mientras se mantengan vigentes y en buena medida frustran el derecho que el art.1317 CC concede a
todo indivisario para pedir la partición de bienes sobre los cuales se constituyeron esos derechos.
41
Cuando se entienden constituidos los derechos de usufructo, uso o habitación: art.147 inciso 3°. Según este inciso los
acreedores anteriores a la constitución de estos derechos, que hayan embargado los bienes familiares sobre los cuales
se constituyeron, podrán sacar a remate la propiedad plena sobre esos bienes; en cambio, los acreedores posteriores a la
constitución, solo la propiedad nuda.

Pero ¿desde cuándo se entienden constituidos estos derechos? El art.147 no aclara este punto, ni tampoco impone la
obligación de inscripción los derechos mencionados en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR. No impone ni
siquiera la obligación de anotarlo al margen. Pese a ello, nos parece que los referidos derechos deben inscribirse en tal
registro y solo desde ese momento serán oponibles a terceros. Se llega a esta conclusión dado que el art.147 inc.2°
dispone “la declaración judicial a que se refiere el inciso anterior, servirá como título para todos los efectos legales”.
Es decir, la sentencia judicial hace las veces de titulo para los efectos de su inscripción en el RCBR; igual
procedimiento se emplea en materia de prescripción.

LOS CONYUGES RECONVENIDOS GOZAN DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

El legislador no ha establecido la inembargabilidad de los bienes familiares; solo se ha limitado a otorgar a los
cónyuges un beneficio de excusión conforme al art.148 inciso 1° “los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de
excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra bienes familiares se persiga
el crédito en otros bienes del deudor”.

El beneficio de excusión y los acreedores de los cónyuges: art.148 inciso 2° establece una norma procesal especial. Si
en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercer acreedor, se dispone el embargo de un bien familiar de
propiedad del cónyuge deudor, el juez debe ordenar que se notifique personalmente al mandamiento de ejecución y
embargo al cónyuge no propietario. Esta medida tiene por objeto que el cónyuge no propietario pueda hacer valer sus
derechos; particularmente oponer el beneficio de excusión (art.464 N°5 CPC) que la ley concede a ambos cónyuges.

Situación de los acreedores hipotecarios: es un aspecto no regulado. Se estima que si el inmueble familiar se encuentra
hipotecado el beneficio de excusión es inoponible a los acreedores hipotecarios.

Si los cónyuges han constituido hipoteca sobre el bien familiar para garantizar una obligación propia, el acreedor
hipotecario podría ejercitar la acción hipotecaria para hacerse pagar sobre el bien familiar hipotecado (art.2424 en
relación con el art.2397 CC), sin que pueda oponérsele el beneficio de excusión del art.148 CC para que se persiga el
crédito en otros bienes del cónyuge deudor, porque se trata de una acción real que solo puede ejercerse respecto de ese
bien determinado. Ello sin perjuicio de la acción personal que también goza el acreedor para hacerse pagar sobre otros
bienes del cónyuge deudor, distintos del hipotecado (art.2425 CC).

Si los cónyuges han constituido hipoteca sobre el inmueble familiar para garantizar la obligación de un tercero, no
tendrán derecho de pedir que la deuda se persiga en otros bienes del cónyuge deudor (art.148), ni del tercero (art.2357
CC). Lo mismo concluimos si el cónyuge propietario adquirió el bien con el gravamen hipotecario.

Por último, si la hipoteca sobre el inmueble fue constituida por el propietario con anterioridad a la declaración de bien
familiar, el beneficio es inoponible al acreedor hipotecario por ser la hipoteca anterior a la constitución del bien
familiar.

DESAFECTACION DE BIENES FAMILIARES

El art.145 establece las reglas sobre desafectación de bienes familiares:

El divorcio pone termino al matrimonio (53 LMC) y a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho
de alimentos sin perjuicio de las compensaciones económicas que regula la LMC.

42
En consecuencia:

a) Pueden desafectar los bienes familiares los propios cónyuges de común acuerdo, sin necesidad de
intervención judicial: no obstante que el art.141 inciso 1° exige la declaración judicial de bien familiar,
incluso para el evento que soliciten la declaración ambos cónyuges, el art.145 inciso 1° permite desafectarlos
por mero acuerdo de los cónyuges. Si se trata la desafectación de un inmueble, la voluntad de los cónyuges
debe constar en escritura publica subinscrita al margen de la inscripción respectiva (art.145 inciso 1°).

b) De acuerdo al art.145 inciso 2° el cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación de un bien
familiar: la petición en este sentido solo puede fundarse en que el bien raíz no esta actualmente destinado a
servir de residencia principal de la familia o que los bienes muebles no guarnecen el hogar. El peso de la
prueba recae sobre el solicitante (art.145 CC).

c) El art.145 inciso 3° señala “igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado
por la muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente”: esto porque el
matrimonio declarado nulo o que termina por la muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio no produce
ipso iure la desafectación de los bienes familiares.

En el caso de nulidad del matrimonio o divorcio, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o divorciado,
propietario del bien familiar, puede solicitar la juez la desafectación del mismo, en los términos del art.145
inciso 2°. También pueden proceder en iguales condiciones los causahabientes del cónyuge propietario
fallecido.

¿pueden los cónyuges del matrimonio actualmente nulo o divorciados desafectar de común acuerdo los bienes
familiares, en conformidad con el inciso 1° del art.145? ¿pueden hacerlo los causahabientes del cónyuge
propietario fallecido, de común acuerdo con el cónyuge no propietario?  se estima que en los dos casos
mencionados se pueda proceder de común acuerdo, sin embargo, la ley 19.335 estableció lo contrario, porque
el citado inciso 3° hace aplicable a las personas que indica “igual regla”, vale decir, la del inciso 2° y no
“iguales reglas”, expresión que habría empleado el legislador si hubiera querido involucrar también la regla del
inciso 1°. Además, el inciso 3° finaliza indicando que estas personas para la desafectación de sus bienes
familiares deben formular la petición correspondiente, lo que indica voluntad legislativa en orden a que la
desafectación sea solicitada por el juez.

DERECHOS Y ACCIONES QUE LOS CONYUGES TENGAN EN SOCIEDADES PROPIETARIAS DE

UN INMUEBLE
El art.146 inciso 1° establece que lo previsto en el párrafo de los bienes familiares se aplica a los derechos y acciones
que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Con esta norma, la ley ha querido precaver y evitar que el cónyuge propietario de un inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, puede sustraerlo del estatuto que regula los bienes familiares, aportándolo en dominio a una
sociedad de personas o de capital, que puede haber constituido con esa finalidad.

Bienes objeto de la declaración: son los derechos o acciones que uno de los cónyuges o ambos tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, y no el inmueble mismo. Solo puede recaer en
bienes de los cónyuges, en este caso, los derechos o acciones societarias, que pasan a tener el carácter de bienes
familiares.

No se exige un porcentaje mínimo de derechos o acciones que deban tener los cónyuges en la sociedad respectiva.

43
Requisitos de procedencia: art.146 inciso 1° se desprende:

i. La sociedad debe ser propietaria del inmueble. Es decir, titular del derecho de dominio sobre el mismo, y no
de otros derechos reales o personales. Dado que la ley no distingue, la sociedad podría haber adquirido el
dominio sobre el inmueble en virtud del aporte (y posterior tradición) de uno de los socios, sea cónyuge o
tercero; o bien mediante cualquier otro medio de adquisición, a titulo gratuito y oneroso.

ii. Uno de los cónyuges deben ser socios o accionistas de la sociedad, es decir, tener acciones o derechos en la
sociedad.

iii. La declaración solo opera cuando la sociedad es propietaria del inmueble. No cabe respecto de derechos y
acciones que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria de los muebles que guarnecen el inmueble
familiar de propiedad de los cónyuges.

iv. El inmueble social debe servir de residencia principal de la familia del o de los cónyuges socios o
accionistas de la sociedad.

Afectación de los derechos y acciones: conforme a lo dispuesto por el art.146 inciso 3° “La afectación de derechos se
hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública”

 Tratándose de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la
hubiera.

 En una sociedad anónima, se inscribirá en el registro de accionistas.

 El art.146 no exige en esta materia una declaración judicial del bien familiar, no obstante que si la ordena en
los casos contenidos en el art.141.

El requisito de anotación e inscripción que establece el precepto para que los derechos y acciones resulten afectados, se
exigen por vía de solemnidad y no como simples requisitos de oponibilidad a terceros; es decir, para que los derechos o
acciones sean afectados se requiere, copulativamente, la declaración del cónyuge otorgada por escritura publica y,
además, la respectiva anotación o inscripción, según los casos que habla el inciso 3°.

Efectos de la declaración: art.146 inciso 2°. “producía la afectación de derechos y acciones, se requerirá asimismo la
voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que
tenga relación con el bien familiar”.

 La afectación recae sobre derechos y acciones y no sobre el inmueble mismo.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Concepto: art.1715 CC. “convenciones de carácter patrimonial que se celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración”

 Son convenciones, es decir, acuerdos de voluntad destinados a producir consecuencias jurídicas, y que no son
necesariamente contrarios.

 Oportunidad para celebrarlas  antes del matrimonio o en el acto de su celebración.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

i. Consentimiento exento de vicios: se rige por las reglas generales y podrá darse personalmente o por
mandatario. Tratándose de menores o incapaces no cabe la representación legal, sino que el incapaz consiente
44
 personalmente en las capitulaciones matrimoniales, sin perjuicio de que sea necesaria la aprobación de ciertas
personas, que pueden o no ser sus representantes legales.
ii. Capacidad: es la misma que para contraer matrimonio, es decir, 16 años. En caso de menor de esas, se
requiere la aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento haya sido necesario para el matrimonio
(art.1721 en relación con 107 y ss. CC).
Si el que celebra las capitulaciones matrimoniales se haya bajo curaduría por otra causa que la de menor edad,
necesitara la autorización de su curador (art.1721 inciso 2°), y, además, requerirá la aprobación de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario para el matrimonio. Lo expresado se aplica al disipador o prodigo
que se halla en interdicción de administrar lo suyo, porque los demás incapaces que pueden encontrarse bajo
tutela o curaduría no se pueden casar.
Pero existe una limitación, el menor hábil para contraer matrimonio puede hacer las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor, menos las que tengan por objeto: (a)
renunciar a los gananciales; (b) enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para
estas estipulaciones es necesario que la justicia autorice al menor.

iii. Objeto y causa: se aplican las reglas generales.

iv. Solemnidades: HQD entre las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio y las que se celebran en el
acto del matrimonio:
a. Antes del matrimonio (1716 inciso 1°):
i. Escritura publica
ii. Subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio
iii. Que la subinscripción se haga al tiempo de la celebración del matrimonio o dentro de los 30
dias siguientes.
La sanción por omisión de estas solemnidades es la nulidad absoluta (art.1682 inciso 1°).
Tratándose de matrimonios celebrados en el país extranjero y que no se hallen inscritos en chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el registro de la primera sección de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado del matrimonio
debidamente legalizado.

b. En el acto del matrimonio: el pacto se efectuará mediante una simple declaración verbal ante el
oficial del registro civil de la que debe dejar constancia de la inscripción (art.1716 inciso 1° parte
final).

CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

a) Estipulaciones permitidas: HQD. Entre capitulaciones celebradas antes el matrimonio y en el acto del
matrimonio.

a. En el acto del matrimonio  solo está permitido pactar separación total de bienes o participación en
los gananciales.

b. Antes del matrimonio  pueden los esposos celebrar todas las convenciones de carácter patrimonial
que no estén prohibidas o que importen la adopción de un régimen matrimonial que no sea la sociedad
conyugal, separación total o parcial de bienes o participación en los gananciales.

b) Estipulaciones prohibidas: RG en el art.1717 CC. “las capitulaciones matrimoniales no contendrán

estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues en detrimento de los derechos
y obligaciones que las leyes señalan para cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes”.

45
 Fuera de esta RG existen prohibiciones expresas en los arts.153, 1721 inciso final, inciso 2° y 149 CC.

Alteración o modificación de las capitulaciones otorgadas antes del matrimonio: se debe cumplir con las mismas
solemnidades prescritas para las capitulaciones matrimoniales. (art.1722 CC).

Efectos de las capitulaciones matrimoniales y su relación con el matrimonio: producen efectos desde la celebración del
matrimonio siempre que se subinscriban en ese momento. Si la subinscripción es posterior al matrimonio, sus efectos
se retrotraen a la fecha de la celebración (art.1716 inciso 1° CC).

Inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales: hoy en día se tiende a aceptar la mutabilidad de las capitulaciones
matrimoniales.

LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto: es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio. (art.135 y 1718).

Duración: la sociedad conyugal comienza con el matrimonio y se forma de pleno derecho sin necesidad de pacto, sin
perjuicio que los esposos puedan convenir en las capitulaciones matrimoniales, separación total de bienes (art.1720 y
1721 inciso 2°) o participación en los gananciales (art.1715 y 1792-1 inciso 1°).

 Cualquier estipulación en contrario en cuanto a su comienzo adolece de nulidad (art.1721 inciso final).

Existe solo un caso de excepción en que se puede pactar la sociedad conyugal después de celebrado el matrimonio:
art.135 inciso 2° CC. “los que se hayan casado en país extranjero se miraran en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago, y pacten en ese
acto la sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción”.

En cuanto al término de la sociedad conyugal, esta se disuelve por las causales que señala el art.1764 CC.

Ubicación de la sociedad conyugal dentro de las clasificaciones doctrinarias de los regímenes matrimoniales: nuestro
régimen de sociedad conyugal es un régimen de comunidad restringida de gananciales.

 Es un régimen de comunidad, porque ingresan a la sociedad conyugal ciertos bienes, o sea, existe un
patrimonio social.

 Es restringida, porque no todos los bienes entran al patrimonio social sino solo ciertos bienes. Esto determina
que coexistan con el patrimonio social los patrimonios personales del marido y la mujer.

 Es de gananciales o gananciales, porque si bien ingresan a la sociedad conyugal los bienes muebles que los
cónyuges aportan al matrimonio y los que durante el adquieren a titulo gratuito, lo hacen al haber relativo de la
sociedad conyugal, es decir, generando un derecho de recompensa que la sociedad conyugal deberá pagar al
cónyuge aportante o adquirente al momento de liquidarse la sociedad conyugal.

Características generales de la sociedad conyugal:

a. Existen tres patrimonios, con sus respectivos pasivos y activos: el patrimonio social, el patrimonio del
marido y el patrimonio de la mujer. Además, pueden existir tres patrimonios especiales más: el patrimonio
reservado del art.150 CC, el del art.166 y el del 167 CC.

a. Bienes sociales y bienes propios  los bienes sociales son los que integran el patrimonio social, ya
sea el haber absoluto o relativo. En cambio, se llama bienes propios del marido o de la mujer, a los
que forman parte del activo de su patrimonio personal.
46
 b. Los bienes propios de la mujer deben distinguirse de los bienes reservados  los propios integran
el activo de su patrimonio personal, en cambio los segundos integran el activo de algunos de sus
patrimonios reservados o especiales de los arts.150, 166 y 167 CC.

c. Bienes aportados y bienes adquiridos  bienes aportados al matrimonio son los que cada cónyuge
tenía al momento de casarse; bienes adquiridos son los que los cónyuges adquieren, a título gratuito u
oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal.

b. El marido administra el patrimonio social, el patrimonio de la mujer y su propio patrimonio: la mujer

solo administra los patrimonios de los arts.150, 166 y 167 CC.

c. El Marido no solo es administrador de los bienes sociales, sino que también es dueño de los mismos,
frente a la mujer y a terceros (art.1750 y 1752 CC), sin perjuicio de ciertas prerrogativas que la ley concede
a la mujer para proteger su eventual derecho a los gananciales. Estas prerrogativas son:

a. El marido necesita la autorización de la mujer para realizar ciertos actos sobre los bienes sociales
(art.1749 CC).

b. La mujer puede pedir, en caso de mala administración del marido, separación de bienes (art.155)

c. La ley concede a la mujer el beneficio de emolumento (art.1777)

d. La faculta a renunciar a los gananciales antes de casarse y una vez disuelta la sociedad conyugal
(art.1781 CC), en cuyo caso no responde de las deudas sociales y guarda para sí todo el activo del
art.150, si lo tuviere.

e. La mujer goza de otras prerrogativas en la liquidación de la sociedad conyugal y de un privilegio de

cuarta clase (art.2481 N°3).

d. Disuelta la sociedad conyugal debe procederse a su liquidación repartiéndose los gananciales, en

principio, por mitad entre los cónyuges o sus herederos, previo pago de las recompensas.

ACTIVOS Y PASIVOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Haberes o activos del patrimonio social: se distinguen dos (a) el haber absoluto o activo real y (b) el haber relativo o
activo aparente.

El haber absoluto o activo real está formado por los bienes que ingresan a la sociedad conyugal sin derecho de
recompensa a favor del cónyuge aportante o adquirente.

El haber relativo o activo aparente está formado por los bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero quedando
está obligada al pago de la correspondiente recompensa a favor del cónyuge aportante o adquirente.

En ambos casos los bienes ingresan de manera definitiva a la sociedad conyugal y la única diferencia es el derecho de
recompensa que se configura en el segundo caso.

Las recompensas son créditos (o derechos personales) que pueden reclamarse al momento de liquidarse la sociedad
conyugal.

Pasivos de la sociedad conyugal: se distinguen (a) el pasivo absoluto, real o definitivo; (b) el pasivo relativo, aparente o
provisorio.

47
El pasivo absoluto, real o definitivo, está formado por las deudas que son de cargo de la sociedad conyugal sin que esta
tenga derecho a recompensa en contra de ninguno de los cónyuges. Se trata de deudas que son sociales en cuanto a la
obligación a la deuda y en cuanto a contribución a la deuda., es decir, deudas que la sociedad debe pagar y en definitiva
la gravan.

El pasivo relativo, aparente o provisorio, está formado por las deudas que deben ser pagadas por la sociedad conyugal,
pero que no la gravan en definitiva porque se genera un derecho de recompensa a su favor en contra del cónyuge
deudor. Se trata de deudas que son sociales en cuanto a la obligación a la deuda, pero no en cuanto a su contribución.

(A) HABER ABSOLUTO O ACTIVO REAL

Los rubros que lo integran son aquellos que propiamente constituyen ganancias o gananciales:

Primer rubro: el producto del trabajo (art.1725 N°1): “el haber de la sociedad conyugal se compone: de los
salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio”.

 Requisitos de este rubro:

1. Debe tratarse del producto del trabajo de cualquiera de los cónyuges : queda comprendido cualquiera
trabajo, de cualquier importancia o naturaleza; cualquiera sea su duración; sea licito o ilícito; sea producto
de una profesion, empleo, oficio, industria, etc. Puede tratarse de cualquier retribución por este trabajo,
sueldo, sobresueldo, comisión, honorario, etc.

a. Excepción: El producto de la mujer separado del trabajo del marido, forma parte del patrimonio
reservado de la mujer casada del art.150 CC. Sin embargo, como el producto del trabajo de la
mujer es una ganancia, al disolverse la sociedad conyugal, el activo del art.150 pasa a incrementar
los gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales. Se trata de
bienes sociales administrados separadamente por la mujer, porque el art,150 constituye
propiamente una administración separada.

2. El producto del trabajo debe devengarse durante la sociedad conyugal : el art.1725 CC dice que debe
devengarse “durante el matrimonio”, pero es mejor decir durante la sociedad conyugal porque no
necesariamente en el matrimonio hay sociedad conyugal. Quedará comprendido el producto del trabajo
realizado durante la sociedad conyugal, aunque se pague después de disuelta esta. No queda comprendido,
en cambio, el producto del trabajo realizado antes del matrimonio, aunque se pague durante la sociedad
conyugal.

¿Qué ocurre con los trabajos comenzados antes del matrimonio y terminados durante la sociedad
conyugal o comenzados durante la sociedad conyugal y terminados después de su disolución?  el
problema consiste en determinar cuándo se entiende devengado el producto del trabajo. La doctrina
distingue dos situaciones:

Si el trabajo puede dividirse: la remuneración del trabajo ejecutado antes del matrimonio no queda
comprendida en el art.1725 N°1 CC, pero si queda comprendida la remuneración del trabajo realizado
durante la sociedad conyugal.

El trabajo es indivisible: solo puede estimarse devengado el producto del trabajo cuando este ha
concluido y, por consiguiente, aunque el trabajo haya comenzado antes del matrimonio quedará
comprendido en la sociedad si se termina durante la sociedad conyugal. Si comenzó durante la
sociedad y termino una vez disuelta, no quedara comprendido.

Situaciones especiales de este rubro:

48
 (a)Donaciones Remuneratorias definidas en el art.1433 CC. Son las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse. El art.1738 CC
también se refiere a la situación de las donaciones remuneratorias.

HQD. Si las donaciones remuneratorias se hacen durante la sociedad conyugal o antes de la sociedad
conyugal.

(a.1) Si se hacen durante la sociedad conyugal: hay que distinguir si se trata de bienes raíces o bienes
muebles. Si se trata de bienes raíces y los servicios dan acción contra la persona servida; ingresan al
haber absoluto conforme al art.1725 N°1 hasta la concurrencia de lo que den acción; y si no dan acción
contra la persona servida, la donación, es gratuita y, por tanto, ingresa al haber propio del cónyuge
donatario. Si se trata de un mueble y los servicios dan acción contra la persona servida ingresan al
haber absoluto. Y si no dan acción ingresan al haber relativo.

(a.2) Si se hacen antes del matrimonio: y si se trata de un bien raíz, queda en el haber propio del
cónyuge donatario y si es un mueble, entra al haber relativo.

(b) Las ganancias obtenidas en el juego si se trata de una remuneración por el juego mismo, es un
producto del trabajo (art.1725 N°1) e ingresan al haber absoluto. Si se trata de una ganancia por el juego
también ingresa al haber absoluto, peor por el N°5 del 1725.

(c) Indemnizaciones por accidentes del trabajo o por un ilícito extracontractual HQD.

(c.1) Si se trata de una incapacidad temporal: la indemnización será por lucro cesante e ingresará al
haber absoluto (art.1725 N°1).

(c.2) Si se trata de una incapacidad permanente: o de una indemnización por daño moral o corporal,
Alessandri estima que la indemnización pertenece al cónyuge que sufrió el perjuicio, porque la
sociedad conyugal no es dueña de la integridad corporal o psíquica del damnificado. Si por consistir en
dinero la indemnización ingresa al haber relativo, se deberá al cónyuge una recompensa.

Segundo rubro: los frutos. “el haber de la sociedad conyugal se compone: 2º. De todos los frutos, réditos, pensiones,
intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio” (art.1725 N°2)

 Requisitos de este rubro:

o Debe tratarse de frutos o lucros de cualquier naturaleza  se comprende todo lo que se obtenga de los
bienes referidos, disminuya o no su valor, o sea, trátese de frutos naturales o civiles o de productos.

o Pueden provenir de los bienes sociales, de bienes del marido y de bienes de la mujer .

 De los bienes sociales los cónyuges se mantienen y desarrollan sus actividades con cargo a
la sociedad conyugal (art.1740 N°1, 4 y 5)

¿Cómo adquiere la sociedad conyugal? Si se trata de frutos los adquiere por accesión; si se
trata de rubros no constitutivos de frutos los adquiere como consecuencia de la facultad de
goce del derecho de dominio.

 De los bienes del marido lo cual es lógico como contrapartida de que los cónyuges se
mantienen con cargo a la sociedad conyugal (art.1740 números 1, 4 y 5 CC). En principio, los
frutos de bienes propios del marido debieran pertenecer a este, pero conforme al art.1725 N°2,

49
 los frutos producidos por los bienes sociales y propios del marido estarán destinados a las
necesidades de la familia. El modo de adquirir en este caso es la ley.

 Existe una excepción: art.1724 CC. “Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una
donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las
cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la
condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima
rigorosa.”

 De los bienes de la mujer  por las mismas razones dadas por el marido. La adquisición de
los frutos de los bienes de la mujer por parte de la sociedad conyugal seria una consecuencia
del usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. Rige en este caso la misma
excepción del art.1724 CC.

 Los frutos de los bienes del art.150 son bienes del patrimonio reservado y no bienes
propios de la mujer, razón por la cual quedan en el activo del patrimonio reservado.

o Que se devenguen durante la sociedad conyugal: en cuanto a los frutos naturales serán sociales los
que se perciban durante la sociedad conyugal (art.644 CC); si se trata de frutos civiles hay que atender
al momento en que se devengan, en virtud de lo dispuesto en el art.790 CC.

 Usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer: art.810, 2466 inciso final y art.64 inciso 4° CC. La
naturaleza jurídica de este usufructo legal  en realidad no se trata de un derecho real de usufructo, sino mas
bien de un derecho especial de goce que corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal y
administrador de los bienes de la mujer (art.1749 CC). El marido no es titular de un derecho real de usufructo
que pueda reclamar un tercero, ni tampoco obtiene para sí el producto de ese usufructo, porque los frutos de los
bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.

 Inembargabilidad del usufructo legal del marido: el art.2466 inciso final CC, dispone: “sin embargo, no
será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes
del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación”

o ¿Cuál es el alcance de la inembargabilidad del art.2466?  Leopoldo Urrutia dice que la

inembargabilidad es excepcional como, por ejemplo, en el caso en que los frutos se entienden dados
específicamente para soportar las cargas de la familia. En este caso los frutos seria inembargables.
Fabres y Somarriva distinguen entre el usufructo que sería inembargable y los frutos que se pueden
embargar, pero con una limitación: no puede privarse al marido de lo necesario para atender las cargas
de la familia.

Lo que quiere decir el art.2466 CC inciso final, es que los acreedores no pueden subrogarse en los derechos
del deudor, esto es, en el derecho de usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer.

Tercer Rubro: las adquisiciones onerosas. “El haber de la sociedad conyugal se compone: Del dinero que
cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa”.

 Requisitos de este rubro:

o Que el bien haya sido adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges. puede tratarse de
un bien mueble o de un bien raíz el título tiene que ser oneroso, por ejemplo una compraventa o una
permuta son los más frecuentes.
50
  Excepciones: existen casos en que el bien adquirido onerosamente no entrará al haber absoluto
de la sociedad conyugal:

 en caso de que exista subrogación respecto de los bienes propios del marido o la mujer
(art.1727 CC)

 las adquisiciones onerosas que haga la mujer en el giro del patrimonio reservado del
artículo 150 en cuyo caso el bien se sujeta en su administración a las reglas de este
precepto.

o Que el título de la adquisición se haya otorgado durante la sociedad conyugal. para determinar si
bien adquirido durante la sociedad conyugal la ley atiende a la fecha del título de la adquisición, es
decir, a la fecha de celebración del contrato traslaticio de dominio y no a la fecha en que operó el modo
de adquirir el dominio del bien (art.1736 inciso 1° CC). Por ejemplo, Si el marido compró un inmueble
y el contrato se celebró antes del matrimonio el bien no entrará al haber absoluto, en cambio si el
marido compra un inmueble y el contrato se celebra durante la sociedad conyugal el si entrara aunque
el título se inscribe en el conservador de bienes raíces después de la disolución de la sociedad.

 Excepción: art.1736 N°7 CC. Si el marido compró un bien raíz después de celebrado el
matrimonio el bien será social. Pero si presidió un contrato de promesa de compraventa
celebrado antes del matrimonio otorgado por instrumento público o privado que tenga fecha
cierta frente a terceros, el inmueble será propio y no social. Y si se trata de un mueble
ingresará al relativo (1736 N°7 inciso final).

 El artículo 1736 número 7 considera como bien propio del cónyuge el bien raíz que adquiera
durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con
anterioridad a ella, sin entender a si la totalidad o parte importante del precio de adquisición
del bien se pagó al celebrarse el contrato de promesa o si el precio se pagó íntegramente el
momento de celebración del contrato prometido vigente la sociedad conyugal.

Cuarto rubro: las minas. Art.1730 CC. “Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán
al haber social.” ingresan al haber absoluto salvo las denunciadas por la mujer en el ejercicio de su profesión, oficio,
empleo o industria.

Quinto rubro: el tesoro. Art.1731 CC, en relación con los arts.625 y 626 CC.

(B)HABER RELATIVO O ACTIVO APARENTE

Concepto: está formado por los bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, pero generándose la
correspondiente recompensa a favor del cónyuge aportante o adquirente.

generan un derecho de recompensa, un crédito que se reclama el dinero cuando la sociedad conyugal se liquida.

Primer rubo: art.1725 N°3: 3º. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él
adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

1. Requisitos de este rubro:

a. Debe tratarse de dinero
b. Debe ser aportado al matrimonio por cualquiera de los cónyuges o adquirido a título gratuito durante la
sociedad conyugal

51
 i. El número 3 del artículo 1725 no señala que el aporte o adquisición debe ser el título gratuito,
pero ello se desprende del número 5 del artículo 1725 (las adquisiciones a título oneroso van al
haber absoluto) y de los artículos 1726 inciso 1 y 1732 inciso 2° CC.

Segundo rubro: art.1725 N°4: De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

 Requisitos de este rubro:

o Debe tratarse de cosas muebles distinto del dinero
o debe ser aportado al matrimonio por cualquiera de los cónyuges, o bien, adquirida a título gratuito
durante la sociedad conyugal.
 los cónyuges pueden pactar que determinadas especies muebles no ingresen a la sociedad
conyugal en las capitulaciones matrimoniales que tiene lugar antes del matrimonio por lo que
estas especies quedarán en el haber propio de los cónyuges.

 ¿Qué gana la mujer si excluye un bien mueble del haber relativo?

 Al liquidarse la sociedad conyugal no generará un derecho de recompensa, sino que la

mujer tendrá derecho a acceder restituya en especial el bien propio (art.1770 CC).
 Además, el marido solo tiene limitaciones para administrar los bienes raíces sociales,
mientras que tratándose de los bienes propios de la mujer tiene limitaciones para
administrar sus bienes muebles e inmuebles (art.1754 y 1755 CC).
 Situación de las donaciones remuneratorias: Quedan comprendidas en este rubro cuando se
trate de cosas muebles que no sean dinero y no den acción en contra de la persona servida y en
cuanto acceda a lo que den acción (art.1738 inciso 2°).

Tercer rubro: el tesoro. ingresa al haber relativo el tesoro que corresponde al cónyuge como descubridor si no se
dedica a la actividad de descubrir tesoros (art.1731, 626 CC).

Si se dedica a la actividad de descubrir tesoros ingresa al absoluto porque es producto de su trabajo (1725 N°1)

(C)HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA UNO DE LOS CONYUGES

La sociedad conyugal es una comunidad restringida de gananciales. Por tanto, hay ciertos bienes que permanecen en el
haber propio de cada uno de los cónyuges.

Los bienes propios de la mujer los administra el marido No obstante que el dominio de sus bienes corresponde a la
mujer (art.1749 y 1770 CC).

En cuanto a los bienes propios del marido, si bien de acuerdo el artículo 1750 los bienes sociales y del marido se
confunden e identifican respecto de terceros, la distinción interesa al marido:

a. Porque al momento de liquidarse la sociedad conyugal tiene derecho a retirar en especie sus bienes propios
(1770), mientras que los bienes sociales pasan a ser gananciales;

b. porque tratándose de bienes sociales en ciertos casos requiere autorización de la mujer para realizar ciertos
actos a su respecto, no así si se trata de sus bienes propios.

c. si el marido se constituye avalista fiador, codeudor solidario u otorga cualquier otra caución personal respecto
de obligaciones contraídas por terceros sin la autorización de la mujer, solo obliga a sus bienes propios y no los
sociales (art.1749 inciso 5°).
52
Primer rubro: los inmuebles aportados por cualquiera de los cónyuges al matrimonio. Quedan en el haber propio
del cónyuge porque:

a. porque la ley no los ha señalado ni en el haber absoluto ni en el relativo

b. porque el artículo 1725 número cuatro solo se refiere a los muebles aportados al matrimonio y no a los
inmuebles.

 Requisitos de este rubro:

o Que cualquiera de los cónyuges sea dueño de un bien raíz al momento de casarse
o que el título de adquisición sea anterior al matrimonio, aunque el modo se haya producido durante la
sociedad conyugal.

Segundo rubro: inmuebles adquiridos durante la sociedad conyugal a título gratuito (1726 inciso 1° y 1732
inciso 1°).

Art.1726/1 CC: las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia
o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario.

Art.1732/1 CC: los inmuebles ganados o asignados a cualquier otro título gratuito se entenderán pertenecer
exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario.

Si el bien adquirido a título gratuito es mueble ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal (1726/2 y 1732/2 CC).

Situación de las donaciones remuneratorias  quedan comprendidas en este rubro cuando consisten en inmuebles y
en cuanto a de acción contra la persona servida o en cuanto excedan los que dan acción (art.1738 CC).

Tercer rubro: los bienes muebles excluidos de la comunidad en las capitulaciones prematrimoniales (art.1725
N°4 inciso 2° CC). “Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales;”

Según el precepto no basta con señalar que se excluyen bienes, sino que hay que especificar los bienes que se excluyen.

¿Qué gana la mujer si un bien se excluye del haber relativo?  según hemos señalado antes:

a. Quedarse en la sociedad conyugal no genera un derecho de recompensa, sino que la mujer tendrá derecho a
pesar de restituya en la especie el bien propio (art.1770);

b. Además, el marido solo tiene limitaciones para administrar los bienes raíces sociales, mientras que tratándose
de los bienes propios de la mujer tiene limitaciones para administrar sus bienes muebles e inmuebles (art.1754
y 1755 CC).

Cuarto rubro: los aumentos Experimenten los bienes propios de los cónyuges. Art.1727 N°3. “No entraran al
haber social: Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un
mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.”

Esta norma es la aplicación del principio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Los aumentos pueden ser de dos clases: (a) aumentos naturales, por ejemplo, un aluvión; (b) aumentos provenientes de
la industria humana, por ejemplo, una edificación o plantación.

53
Si el aumento es natural, nada deberá el cónyuge a la sociedad conyugal por el concepto de gastos (art.1771 inciso 2°
CC); en cambio, si el aumento se debe a la industria humana, se debe recompensa en los términos del art.1746 CC.

Quinto rubro: los inmuebles respecto de los cuales ha operado la subrogación (1727 N°1 y 2 CC).

“No obstante, lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:

1º. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;

2º. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.”

La subrogación es una excepción al art.1725 N°5, porque tratándose de una adquisición onerosa, debería ingresar al
haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio, el inmueble adquirido queda en el haber propio del cónyuge
adquirente.

La Subrogación en general: es la sustitución de una persona o cosa por otra que pasa a tener la misma calidad jurídica
que tenia la primera. Conforme a la definición la subrogación puede ser real o personal.

a. Subrogación personal  son casos de ella, por ejemplo, la acción oblicua, la subrogatoria, la subrogación del
causante por sus herederos (art.1097 CC); el pago con subrogación, etc.

b. Subrogación real  por ejemplo, si el inmueble hipotecado sufre un siniestro y estaba asegurado, en cuyo
caso la indemnización subroga al bien hipotecado. El caso más característico de subrogación se presenta en la
sociedad conyugal.

La subrogación real que tiene lugar en la sociedad conyugal tiene por objeto lograr que un BI adquirido a titulo
oneroso durante la sociedad conyugal quede en el haber propio del cónyuge adquirente por ocupar
jurídicamente el mismo lugar que tenia otro inmueble o valores propios del mismo cónyuge. Por tanto, la
subrogación puede ser:

a. De inmueble a inmueble: puede ser por compra o permuta.

i. Requisitos para que opere:
1. Existencia de un inmueble propio de uno de los cónyuges, por ejemplo, un Bien
raíz aportado al matrimonio o adquirido durante la sociedad conyugal (recordar que
los bienes reservados de la mujer no son propios).
2. Adquisición de otro inmueble durante la sociedad conyugal por compra o
permuta. Si las subrogaciones por compra durante la sociedad conyugal el cónyuge
debe vender el bien propio y con el precio de la venta debe adquirir otro inmueble que
va a ocupar el lugar del primero.

3. Ánimo de subrogar expreso en la forma prevista por la ley. Si no consta el ánimo

de subrogar se aplican las reglas generales y el inmueble así adquirido ingresará a la
verdad soluto de la sociedad conyugal que deberá recompensa al cónyuge por el valor
invertido (art.1741 CC).

a. ¿Dónde debe constar este animo?

i. Si es permuta debe constar en la escritura pública de permuta
(art.1898 CC).

54
 ii. Si es por venta, tanto en la EP de venta del bien subrogado como en la
EP de compra del bien subrogante (1733 inciso 1°).

4. Proporcionalidad entre el valor del inmueble adquirido y del inmueble propio del
cónyuge. El art.1733 señala cuando hay proporcionalidad.

5. Autorización de la mujer si la subrogación tiene lugar en bienes de esta. El

art.1733 inciso final lo señala. Además, si la subrogación tiene lugar en un bien propio
de la mujer, se requiere:

a. Que la mujer consienta en la enajenación del bien propio (art.1754)

b. Se requiere el consentimiento de la mujer para la enajenación misma.

b. De inmueble a valores: puede ser por compra y se discute si puede ser por permuta, porque el
art.1727 N°2 se refiere a las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges.
i. Somarrivadice que la subrogación por permuta sería posible por aplicación analógica de las
reglas de las subrogaciones de inmuebles a inmuebles.

ii. Ramos opina lo contrario. No es posible extender por analogía las reglas de las
subrogaciones de inmueble a inmueble porque las normas sobre subrogación son
excepcionales.

iii. Requisitos de la subrogación de inmueble a valores:

1. la existencia de valores propios de 1 de los cónyuges destinados a la subrogación

2. la adquisición de un bien raíz durante la sociedad conyugal por compra y según
algunos por permuta
3. quien la escritura pública de permuta o en la escritura pública de compra del inmueble
se deje constancia ya que los valores fueron destinados a la subrogación en las
capitulaciones prematrimoniales o en una donación por causa de matrimonio
4. ánimo de subrogar
5. proporcionalidad entre lo que valga los valores y el inmueble subrogante
6. autorización de la mujer si la subrogación tiene lugar en bienes de esta.

Sexto rubro: los frutos de las liberalidades efectuadas a los cónyuges, bajo condición de que no pertenezcan a la
sociedad conyugal. (art.1724).

El art.1739 inciso 1° establece una presunción a favor de la sociedad conyugal respecto de los bienes que existan en
poder de cualquiera de los cónyuges, ya sea durante la sociedad conyugal o al tiempo de su disolución (la ley se refiere
a los bienes muebles).

Esta presunción tiene por objeto proteger a los terceros porque en general, las deudas van a ser sociales y se van a
ejecutar sobre los bienes sociales y los del marido.

La presunción es simplemente legal  de manera que si los cónyuges o terceros pretenden que algún bien es de
alguno de ellos deberán probarlo, pero tratándose de los cónyuges no cabe la prueba confesional. la confesión no vale
como prueba, pero se mira como una donación revocable.

La prueba interesará fundamentalmente la mujer si se pretende ejecutar deudas sociales sobre sus bienes propios. En
este caso, la mujer deberá probar que el bien es propio porque la ley presume que es social.
55
(D) EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
HQD. El pasivo absoluto, real o definitivo // el pasivo relativo, aparente o provisorio.

a. Pasivo absoluto  está formado por las deudas que son de cargo de la sociedad conyugal sin que esta tenga
derecho a recompensa en contra de ninguno de los cónyuges. se trata de deudas que son sociales en cuanto a la
obligación o la deuda y en cuanto a la contribución a la deuda, es decir deudas que la sociedad conyugal
debe pagar y que en definitiva la gravan.

b. Pasivo relativo  está formado por las deudas que deben ser pagadas por la sociedad conyugal, pero que no
gravan porque se genera un derecho de recompensa en su favor contra el cónyuge deudor. Son deudas
sociales en cuanto a la obligación a la deuda, pero no en cuanto a la contribución.

Pasivo personal de los cónyuges: está formado por deudas a cuyo pago está obligado a solamente el cónyuge deudor y
que solo gravan a él.

antes únicamente existía el pasivo personal de la mujer y, por tanto, no cabía hablar de un pasivo personal del marido
porque las deudas de éste siempre pueden perseguirse sobre los bienes sociales y los fines propios del marido. con la
ley 18802 se eliminando los casos de pasión personal de la mujer. No obstante, hoy día existen un par de casos del
pasivo personal de la mujer:

a. caso del artículo 138 bis

b. caso del artículo 1759 inciso sexto
c. caso del pasivo personal del marido en el artículo de 1749 inciso 5 y 6.

Obligación a las deudas y contribución a las deudas:

a. obligación a las deudas  se refiere a la determinación del o de los patrimonios en que puede hacerse
efectiva una deuda, haciendo abstracción acerca de si ese patrimonio va a ser o no gravado en definitiva con
esa deuda. Mira a las relaciones entre acreedores con la sociedad conyugal y los cónyuges.

b. Contribución a la deuda  atiende a la determinación del patrimonio gravado en definitiva por la deuda,
haciendo abstracción de si esa deuda puede perseguirse en ese patrimonio que queda gravado. Mira las
relaciones entre cónyuges con la sociedad conyugal.

Deudas sociales y personales:

a. Si una deuda puede perseguirse sobre los bienes sociales y en definitiva solo grava a la sociedad conyugal, se
dice que la deuda es social tanto en cuanto a la obligación a la deuda como en cuanto a la contribución a la
deuda (deudas del pasivo absoluto).

b. Si una deuda puede perseguirse sobre los bienes sociales y en definitiva solo grava a uno de los cónyuges
porque se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal, se dice que es una deuda social en cuanto a
la obligación a la deuda y, personal en cuanto a la contribución a la deuda (deudas del pasivo relativo).

c. Si una deuda puede únicamente perseguirse sobre los bienes de uno de los cónyuges y en definitiva solo a él
grava, se dice que es una deuda personal tanto en cuanto a la obligación a la deuda como en cuanto a la
contribución a la deuda (deudas del pasivo personal).

d. Existen, además, las deudas del pasivo personal de la mujer (art.150, 166 y 167).

56
PASIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Esta integrado por las deudas del art.1740 N°1, 2, 4 y 5.

Primer rubro art.1740 N°1 CC. “La sociedad es obligada al pago: 1º. De todas las pensiones e intereses que
corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad”.

La sociedad debe pagar estas deudas como una compensación a las circunstancias de que ingresen al haber absoluto los
frutos de los bienes sociales y de los cónyuges (art.1725 N°2).

Se comprenden en este número 1 las pensiones e intereses, pero no el capital. Deben devengarse durante la sociedad
conyugal y no antes; pero las obligaciones que los generan puede ser anteriores o posteriores a la celebración del
matrimonio.

Segundo Rubro 1740 N°2: “Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer
con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían
las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.”

Se trata de deudas contraídas por los cónyuges durante la sociedad conyugal siempre que no sean personales de los
cónyuges en cuanto a la contribución. Es decir, de deudas sociales en cuanto a la obligación y en cuanto a la
contribución deuda.

las deudas sociales en cuanto a obligación, pero personales en cuanto a la contribución forman parte del pasivo relativo
(art.1740 N°3).

El art.1740 N°2 inciso 2 añade: La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda
fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.

De conformidad con estas normas debemos distinguir:

a. el marido a caucionado una obligación social, la deuda pertenece al pasivo absoluto según el artículo 1740 N°2
inciso 2°.
b. el marido caucionado una obligación personal de los cónyuges la deuda pertenece al pasivo relativo (art.1740
N°3).
c. Si el marido a caucionado una obligación de un tercero sin autorización de la mujer, la deuda pertenece al
pasivo personal del marido (art.1749 inciso 5).
d. Si el marido a caucionado una obligación de un tercero con la autorización de su mujer, la deuda pertenece al
pasivo absoluto (art.1740 N°2 inciso 2° y 1749 inciso 6°).

Tercer rubroart.1740 N°4 “De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge.”

¿Qué son las cargas y reparaciones usufructuarias? Art.795 y 796 CC.

 Art.795 CC: “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.”

 Art. 796 CC: “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es
lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.

57
 Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa
fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.”

Estas deudas las pagan la sociedad conyugal con cargo al pasivo absoluto (art.1740 N°4 CC). Las deudas indicadas se
oponen a las obras o refacciones mayor señaladas en el artículo 798, pues tratándose de obras o refacciones mayores la
deuda ingresará al pasivo absoluto si el bien es social. pero si el bien es propio de 1 de los cónyuges integrará el pasivo
relativo según el artículo 1746. Este pasivo también es una compensación al rubro del haber absoluto de la sociedad
conyugal del artículo 1725 número dos.

Cuarto Rubro  art.1740 N°5 CC. “Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.”

 Comprende los gastos de mantenimiento de los cónyuges (art.1725 N°1).

 los gastos de mantenimiento o crianza de los descendientes comunes, como alimentación, habitación,
vestuario, salud, etc. (art.224, 230, 231, 233):
 los gastos de educación de los descendientes comunes (básica, media y universitaria)
 gastos de establecimiento de los descendientes comunes consistentes en darle una colocación estable, la
instalación de una oficina, ingreso a un servicio, etc. (art.230, 231, 233 y 1744/1 CC).

El inciso final del artículo 1740 añade: “Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que
se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de
cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al
marido.” En este caso, se genera el patrimonio especial del art.167, en relación con el art.1720 CC.

PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Rubro que lo integra art.1740 N°3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.

Se trata de deudas que son sociales en cuanto a la obligación y personales en cuanto a la contribución y constituyen la
regla general. En estos casos se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del cónyuge
deudor.

¿Qué se entiende por deudas personales del cónyuge? La ley nada dice, pero la doctrina da algunos ejemplos:

 las contraídas antes de casarse

 el impuesto a la herencia que deba pagar uno de los cónyuges
 los alimentos forzosos no comprendidos en el art.1740 N°5, inciso 2°
 las deudas contraídas durante la sociedad conyugal en provecho exclusivo de uno de los cónyuges o de su
familia (art.1740 N°5 inciso final).
 Las multas a que haya sido condenado uno de los cónyuges (art.1748 CC).
 Las indemnizaciones de perjuicios a que haya sido condenado uno de los cónyuges (art.1748 y 2320 CC).

Responsabilidad extracontractual de la mujer por el hecho propio: la mujer casada es responsable por sus delitos o
cuasidelitos civiles; tiene capacidad para responder de sus delitos y cuasidelitos (art.2319 CC).

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¿Puede hacerse efectiva esta responsabilidad sobre los bienes propios de la mujer? la respuesta es afirmativa,
porque si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 inciso primero “ los actos y contratos de la mujer
casada en sociedad conyugal solo obligan a los bienes que la ministra en conformidad al artículo 150, 166 y 167” y no
en sus bienes propios, esta disposición se aplica a los actos y contratos de la mujer, pero no los hechos ilícitos (delitos
y cuasidelitos) que pueda ella comete de los cuales deberá responder incluso con sus bienes propios.

Responsabilidad del marido por el hecho de su mujer: el marido ya no es responsable extracontractualmente por el
hecho de su mujer porque ambos son iguales ante la ley y porque esta ley N°18.802 suprimió el deber de obediencia de
la mujer al marido y la potestad marital.

En todo caso hoy en día, aunque el marido no responde por el hecho de la mujer, la deuda sigue formando parte del
pasivo relativo de la sociedad conyugal. Se trata de una deuda personal de la mujer en cuanto a la contribución y
social en cuanto a la obligación: paga la sociedad generándose la correspondiente recompensa, así se desprende del
artículo 1748.

Deudas contraídas por la mujer antes del matrimonio: por regla general, tanto las obligaciones contraídas por el
marido como la mujer antes del matrimonio son deudas sociales en cuanto a la obligación y personal en cuanto a la
contribución a la deuda, y en definitiva, forman parte del pasivo relativo de la sociedad conyugal, de manera que afecta
a los bienes sociales y del marido. El artículo 1740 número 3 se refiere a las deudas personales de los cónyuges, sin
distinguir si son contraídas antes o después del matrimonio.

Sin embargo, en el caso de la mujer, también quedan afectos a sus deudas anteriores al matrimonio sus bienes propios,
en virtud del derecho de prenda general del artículo 2465: la mujer es personalmente deudora y el hecho del
matrimonio no tendrá por qué beneficiarla liberando sus bienes.

PASIVO PERSONAL DE LA MUJER Y PASIVO PERSONAL DEL MARIDO

Casos de pasivo personal: Hola según se indicó con anterioridad hoy existen un par de casos de pasivo personal de la
mujer:

a. el caso del artículo 138 bis

b. el caso del artículo 1759 inciso 6
c. el caso del pasivo personal del marido del artículo 1749 incisos 5 y 6 que constituye una excepcional 1750.

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

de bienes raices
de bienes
sociales
de bienes
muebles
administracion
ordinaria
actos de
administración (art.1749 CC) administración
de la sociedad
conyugal limitacion legal bienes muebles
administración
extraordinaria de bienes
actos de
propios de la
disposición
mujer
limitacion
bienes raíces
convencional

Tipos de administración de la sociedad conyugal: existen dos tipos de administración de la sociedad conyugal:

59
 a. la administración ordinaria: contemplado en el artículo 1749 y siguientes, es la que ejerce el marido como
jefe de la sociedad conyugal.

b. la administración extraordinaria: contemplada en el artículo 1758 y siguientes. Es la que le corresponde a la

mujer o a un tercero como curadores del marido o de los bienes del marido . La mujer no hay ejerce esta
administración en su calidad de cónyuge, sino por haber sido nombrada curadora del marido o de los bienes del
marido.

1.ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Art.1749 inciso 1° CC: “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y
los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las
que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.”

Según el artículo 1749 inciso primero hay que distinguir:

a. la administración ordinaria de los bienes sociales

b. la administración ordinaria de los bienes propios de la mujer

1.A) ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES

El marido de acuerdo con los artículos 1750 y 1752 es dueño de los bienes sociales y como tal los administra sujeto a
dos órdenes de limitaciones:

a. Limitaciones legales
b. limitaciones convencionales que se pueden imponer en las capitulaciones prematrimoniales.

Limitaciones legales: La formalidad que se requiere en todos estos casos es la autorización de la mujer. Para saber
cuáles son las limitaciones hay que distinguir la administración ordinaria de los bienes muebles y de los bienes raíces.

a. Administración ordinaria de los bienes muebles sociales : Por regla general el marido los administra
libremente y puede realizar respecto de ellos toda clase de actos de administración y de disposición. Hoy en día
existe solo una limitación legal en la administración de los bienes muebles y es que el marido requiere de la
autorización de la mujer para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales . Como
el artículo 1749 inc.4 no distingue la limitación incluye a los bienes muebles. Es decir, el marido no puede
domarlo salvo el caso del artículo 1735 que se refiere a las donaciones de poca monta. Podría tener
limitaciones convencionales
b. administración ordinaria de los bienes raíces sociales : en este caso el marido tiene limitaciones legales y
podría también tener limitaciones convencionales.

a. limitaciones legales: el marido está sujeto a limitaciones para ejecutar los siguientes actos:
i. Para enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales (art.1749 inciso 3°) la
palabra enajenación está tomando un sentido estricto es decir en el sentido de transferencia del
dominio.

1. Esta limitación legal es para otorgar el título o contrato traslaticio de dominio

antecedentes de la tradición. No obstante que la disposición impida el marido
enajenar los bienes raíces sociales, en rigor la limitación no se aplica a la tradición del
dominio sobre estos bienes, sino que al título o contrato traslaticio de dominio
respectivo que seguido de tradición producirá la enajenación de los mismos
60
 2. la nulidad del título produce la nulidad de la tradición. Si es nulo el acto o contrato
traslaticio de dominio será nula también la tradición, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 675: para que valga la tradición el título traslaticio de dominio debe ser
válido al respecto de la persona a quien se confiere.
3. ¿Qué significa la expresión “voluntariamente”? el marido no requiere de
autorización de la mujer para el caso de las ventas forzadas que se hacen por el
Ministerio de la justicia. Con la expresión voluntariamente la ley que hizo excluir los
casos en que la enajenación es producto de una venta forzada que se hace por decreto
judicial a petición de un acreedor en pública subasta.

4. El marido no solo requiere autorización de la mujer para enajenar los bienes raíces
sociales, sino también para gravarlos voluntariamente con hipoteca, servidumbre,
usufructo, uso o habitación o censo.

5. Quedan fuera de esta limitación los bienes raíces propios del marido. La sanción
en caso de infracción (art.1757), es la nulidad relativa. Los titulares de la acción son la
mujer, sus herederos o cesionarios y el plazo para ejercer la acción rescisoria es de
cuatro años contados desde que se disuelva la sociedad conyugal o desde que cese la
incapacidad de la mujer o sus herederos.

ii. Para la promesa de enajenación o gravamen de bienes raíces sociales (art.1749 inciso
3°) La sanción en caso de infracciones la nulidad relativa. Los titulares de la acción son la
mujer, sus herederos o cesionarios y el plazo para ejercer la acción rescisoria es de cuatro años
contados desde que se disuelva la sociedad conyugal o desde que cese la incapacidad de la
mujer o sus herederos. pero en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasado 10
años desde la celebración del acto contrato.
iii. para enajenar o gravar voluntariamente y para prometer o gravar los derechos
hereditarios de la mujer (art.1749 inciso 3°) La limitación opera ya sea que la herencia se
comprendan o no bienes raíces. se estableció esta limitación en el sentido de que la herencia es
una universalidad jurídica que se rige por las reglas de los bienes muebles, por lo mismo, estos
derechos siguen las normas de las adquisiciones gratuitas de los bienes muebles e ingresan al
haber social relativo, administrado por el marido, con las limitaciones del artículo 1749.
(misma sanción y titulares)
iv. Para disponer por acto entre vivos a título gratuito los bienes sociales (art.1749 inciso
4°) la ley se refiere a bienes sociales sin distinguir si se trata de muebles o de inmuebles. Por
lo mismo, la limitación alcanza a ambas clases de bienes. Pero solo tienen relevancia respecto
de los bienes muebles porque la limitación para donar inmuebles se encuentra establecida en el
artículo 1749 inciso 3: el marido requiere de la autorización de la mujer para enajenar bienes
raíces sociales.

Respecto de los bienes raíces, la limitación del inciso cuarto del artículo 1749 únicamente tiene
relevancia en un aspecto: el marido no puede recurrir al juez en caso de negativa de la mujer
autorizar el acto, circunstancias que en los demás casos sí puede hacerlo (art.1749 inc. Final).
(misma sanción y titulares).

v. Para arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años si se
trata de predios urbanos o por más de 8 si el predio rústico, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido (art.1749 inciso 4°) la limitación no consiste en que el marido
no pueda arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales sin la autorización de la
61
 mujer, sino que lo haga más allá de los plazos que la ley lo establece. Si el marido pacta
prórroga automática que excedan los plazos legales también requiere autorización de la mujer,
porque con estas prórrogas se podría burlar la limitación.
A diferencia de los casos anteriores la sanción en este caso de infracciones la inoponibilidad y
no puede hacer valer la mujer, sus herederos o cesionarios (art.1757 CC).
vi. Para que el marido constituya aval, codeudor solidario, fiador u otorgue cualquier otra
opción respecto de las obligaciones contraídas por terceros (art.1749, inciso 5°) los
incisos 5 y 6 del artículo 1749 establece que, si el marido se constituye en avalista, codeudor u
otra caución respecto de las obligaciones contraídas por terceros, obliga solo a sus bienes
propios. Para obligar los bienes sociales necesita la autorización de la mujer.

si el marido cauciona obligaciones de terceros no obliga los bienes sociales, sino que sus
bienes propios, salvo que cuente con autorización de la mujer. Pero ni siquiera con
autorización de esta puede el marido obligar los bienes propios de la mujer mediante
cauciones constituidas a favor de terceros.

La limitación se aplica solo a las cauciones constituidas para garantizar obligaciones de

terceros, porque tratándose de cauciones que garantizan obligaciones personales de los
cónyuges, la deuda pasa a formar parte del pasivo relativo de la sociedad conyugal (1740 N°3
CC), no siendo necesario para este efecto la autorización de la mujer. Además, solo aplica a
cauciones personales y no a cauciones reales, como la hipoteca y la prenda.

En efecto, la hipoteca sobre bienes raíces sociales se encuentra comprendida en la limitación

del inciso tercero del artículo 1749, que impida al marido gravar esos bienes sin autorización
de la mujer, bajo la sanción de nulidad relativa (art.1757 CC.)

La autorización de la mujer no va a ser necesaria cuando el marido resulte obligado,

normalmente forma solidaria, a favor de terceros por actos que no han tenido directamente por
finalidad otorgar la caución, sino más bien por efecto legal.

La sanción en caso de que el marido se constituya como garante de terceros sin autorización
de la mujer, no es la nulidad relativa, sino que el art.1749 inciso 6 señala que solo resultaran
obligados los bienes propios del marido, pero no los sociales.
Constituye este un caso de pasivo personal del marido, esto es, una deuda personal desde el
punto de vista de la obligación y de la contribución a la deuda, situación excepcional porque la
regla general es que las deudas personales de los cónyuges desde el punto de vista de la
contribución sean sociales en cuanto a la obligación, esto es, forman parte del pasivo relativo
de la sociedad conyugal (art.1740 N°3).
Por otra parte, de acuerdo al artículo 1750, durante la sociedad conyugal el marido es, respecto
de terceros, dueño de los bienes sociales como si ellos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio, de manera que se configura también una excepción a este respecto.

Autorización de la mujer y sus formas: La autorización de la mujer debe otorgarse con anterioridad al acto, porque
en caso contrario estaríamos en presencia de una aprobación. En cuanto sus formas, se puede otorgar personalmente o
por medio de mandatario.(art.1749 incisos 7 y 8).

La autorización de la mujer debe ser específica, es decir, no caben las autorizaciones genéricas. Una autorización va a
ser específica cuando no basta con que ella se individualice el bien sobre el que recae. Además, debe precisar los actos
que podrían ejecutarse respecto del mismo bien, es decir, solo es especifica en la autorización cuando se refiere a uno o
62
más actos determinados sobre un bien igualmente determinado, como por ej., si se autoriza al marido para vender en
ciertas condiciones un bien raíz social que se individualiza.

a. Autorización específica e hipoteca con cláusula de garantía general : la exigencia legal relativa a la
especificidad de la autorización generó otro problema, en efecto si la ley exige que la autorización de la mujer
sea específica en los términos mayoritariamente aceptados ¿es posible que la mujer autorice al marido para
constituir una hipoteca con cláusula de garantía General sobre un bien raíz social? Se llama cláusula de
garantía general hipotecaria a aquella por la cual una hipoteca se constituye para caucionar cualesquiera
obligaciones que una persona tenga al presente o pudiera tener en lo futuro, por cualquier causa, para con otra.
envuelve una hipoteca sobre obligaciones indeterminadas tanto en cuanto a su monto como en cuanto a su
naturaleza, razón por la cual se ha discutido su validez.

En una hipoteca con cláusula general, Si bien el inmueble hipotecado se encontrará individualizado las
obligaciones caucionadas por la hipoteca no lo estarán. de ahí que se haya discutido acerca de si la
especificidad de la autorización de la mujer es conciliable con una cláusula de esta naturaleza.

o No obstante, lo expresado, la doctrina mayoritaria estima que no existe inconveniente en que la mujer
pueda autorizar al marido para constituir una hipoteca con cláusula de garantía en general sobre un
bien raíz propio o social, una cláusula de esta clase no pugna con el carácter específico que debe tener
su voluntad o autorización (Rozas, Ramos, Rodríguez)

o Court no Comparte esta opinión. la autorización es específica cuando se refiere a 1 o más actos
determinados sobre un bien igualmente determinado y no basta para que lo sea, que solo se
individualice el bien sobre el que recae, sí además no se precisan los actos que podrán ejecutarse
respecto del mismo bien. no debe ignorarse que la hipoteca se encuentra tan estrechamente vinculada
con el contrato principal como la obligación accesoria que es, que no puede decirse que la autorización
dada en estos casos cumple con el requisito de especificidad respecto del acto sobre el que recae, si no
se encuentran especificadas las obligaciones principales hay que acceder al contrato hipotecario.

b. Autorización judicial supletoria: art.1749 inciso final CC . Tratándose de los bienes sociales la autorización
de la mujer puede ser suplida por el juez en dos casos:

a. Por negativa injustificada de la mujer, previa audiencia a la que será citada de la mujer. Pero, no podrá
suplirse la autorización si la mujer se opusiera a la donación de los bienes sociales.

b. Por impedimento de la mujer, si de la demora se siguiere perjuicio.

¿Puede el marido dar Mandato a la mujer para administrar los bienes sociales?  El marido puede otorgar mandato
su mujer para que administre los bienes sociales. Se funda en que el marido es dueño de los bienes sociales, de manera
que no hay inconveniente para que otorgue mandato respecto de ellos, como no lo hay tampoco para que confíe a su
mujer vía mandato la administración de los bienes propios del mismo marido. El mandato podría ser incluso general.

Este mandato produce el efecto general de toda representación, esto es, los efectos del acto se producen respecto del
marido representado como si este hubiera contratado (art.1448 CC). Por ello, Resultan obligados en principio solo los
bienes sociales y del marido que respecto de terceros se confunden e identifican (art.1750 CC). Así también lo señala el
art.1751 inciso 1°, el cual además agrega En su inciso segundo que si la mujer mandataria contrata a su propio nombre
“regirá lo dispuesto por el art.2151”.

 ¿Qué significa esta referencia al art.2151 CC?

63
 o RAMOS, señala que significa que la mujer obliga solo sus bienes.
o COURT, señala que quiere decir que si la mujer mandataria contrata a su propio nombre no obliga al
mandante, es decir, al marido. Pero de esta circunstancia no se puede colegir que ella obligue sus
bienes propios, porque la mujer carece de tal poder. en este caso simplemente es aplicable el artículo
137 inciso 1 según el cual los actos y contratos de una mujer casada en sociedad conyugal solo la
obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Es decir, si la
mujer contrata a su propio nombre no resultarán obligados los bienes sociales y del marido, ni los
bienes propios de la mujer, sino únicamente los bienes comprendidos en los patrimonios reservados, si
es que los tuviera. Los actos que la mujer mandataria efectúa excediendo los límites del mandato y
actuando a nombre propio, les serán inoponible al marido mandante.

Mujer soltera socia de una sociedad de personas: si la mujer siendo soltera es socia de una sociedad de personas por
el hecho de casarse no termina la sociedad salvo que así lo hubieran pactado los socios.

Si nada han convenido, la sociedad continúa y como los derechos de la mujer en la sociedad son muebles, ingresarán al
haber relativo de la sociedad conyugal (art.1725 N°4) y su administración corresponderá al marido, no como
representante legal de la mujer, sino como administrador de la sociedad conyugal (art.1749/2). Esto es sin perjuicio de
los dispuesto en el artículo 150, es decir, que si la mujer ejerce un oficio, empleo, profesión o industria separados de
los de su marido, estos derechos sociales serán administrados por la mujer como separada de bienes, sin intervención
del marido.

mujer casada socia de una sociedad de personas: Una vez casada la mujer puede celebrar el contrato de sociedad.
debe tenerse presente que el aporte en sí no es un requisito de esencia de la sociedad, sino que solo lo es la obligación
de aportar. De manera que, aunque perfectamente válido el contrato al cumplimiento por la mujer de su obligación de
efectuar el aporte puede representar una dificultad en ciertos casos. la obligación no ofrece problemas cuando la mujer
casada aporta su trabajo personal en cuyo caso los derechos sociales ingresarán al activo del patrimonio reservado del
artículo 150, ni tampoco si lo que aporta es parte de su patrimonio reservado.

fuera de los casos señalados, si la mujer se obliga a aportar a la sociedad bienes propios, para poder cumplir con su
obligación tendrá que contar con el consentimiento del marido. La mujer por sí sola no puede aportar sus bienes
propios a la sociedad, porque de conformidad con el artículo 2082 los aportes al Fondo Social pueden hacerse en
propiedad o en usufructo, y resulta que el aporte en propiedad es un título traslaticio de dominio y el aporte en
usufructo constituye un acto de cesión de tenencia, ambos incluidos en la limitación del artículo 1754 inciso final.

si la mujer incumple su obligación de poner en común las cosas los otros tendrán derecho para dar la sociedad por
disuelta (2101 CC), y si retarda la entrega de lo que le toca poner en común, deberá indemnizar a la sociedad de todos
los perjuicios que le haya ocasionado el retardo (2083/1). Pero la indemnización no puede hacerse efectiva sobre sus
bienes propios (art.137 CC).

1.B) ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

según el artículo 1749 inciso 1 el marido no solo administra los bienes sociales sino que también los bienes propios de
la mujer, ya no como representante legal de ella, sino como jefe de la sociedad conyugal y administrador por mandato
legal de los bienes de la mujer.

Limitaciones a que está sujeto el marido en esta administración: el marido tiene limitaciones legales y puede tener
limitaciones convencionales, si se han estipulado en las capitulaciones matrimoniales.

a. Limitaciones legales: tratándose de la administración de los bienes propios de la mujer, la ley es más estricta
que si se trata de bienes sociales. HQD. (1) limitaciones legales relativas a actos de administración; (2)
limitaciones legales relativas a actos de disposición.
64
a. Actos de administración: Por regla general, el marido administra libremente estos bienes y
excepcionalmente necesita la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio. Pero en este último
caso, la regla es que el marido puede recurrir al juez por impedimento de la mujer, mas no por su
negativa, porque se trata de bienes propios de la mujer.

i. Una primera limitación consiste en que el marido requiere del consentimiento de la

mujer para provocar la partición de los bienes en que ella tenga interés (art.1322 inciso
2°) el consentimiento de la mujer lo requiere solo para provocar la partición, es decir, para
iniciar las gestiones tendientes a que se realice la partición, lo que hace solicitando el
nombramiento de un partidor. Pero, no requiere consentimiento de la mujer para intervenir en
una partición realizada de común acuerdo o provocada por otro participe.

Si el marido se niega injustificadamente a provocar la partición o a concurrir en ella (art.138

BIS) en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia, el juez puede autorizarla para
actuar por si misma, previa audiencia a la que será citado el marido, en cuyo caso la mujer solo
obliga a sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los
arts.150, 166 y 167 CC. Se configura en esta situación un caso de pasivo personal de la
mujer, es decir, de una deuda personal en cuanto a la obligación y en cuanto a la contribución
de la deuda.

ii. Para el nombramiento de juez partidor requiere el consentimiento de la mujer o de la

justicia en subsidio (art.1326 inciso 2°) se aplica también la norma del 138 BIS.

iii. El marido necesita la autorización (consentimiento) de la mujer para arrendar o ceder la

tenencia de bienes raíces urbanos por más de 5 años y rústicos por más de 8 años,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido (1756 inciso 1°) (en relación con
el art.1756/2, 1749 incisos 7 y 8 CC), se establece que la autorización debe ser especifica, y en
su inciso 8° permite al marido recurrir al juez por negativa injustificada de la mujer y por
impedimento de la misma.

Pese a ello, podría pensarse que el marido no puede recurrir al juez en caso de negativa de la
mujer, porque se trata de bienes propios, de modo que solo podría hacerlo en caso de
impedimento de la mujer (Ramos).

En caso de contravención de esta limitación, el contrato regirá solo por el tiempo señalado en
el art.1756 (art.1757 CC).

iv. El marido requiere el consentimiento de la mujer para aceptar o repudiar una asignación
deferida a ella (art.1225 inciso final)  según este precepto:
1. El que debe repudiar o aceptar la donación o asignación por causa de muerte es el
marido. Sin embargo, la mujer debe concurrir con su consentimiento porque ella es la
sumatoria o donataria.
2. El marido requiere de autorización de la mujer para la ejecución de actos sobre bienes
sociales y de su voluntad o consentimiento para actos o contratos sobre los bienes
propios de la mujer (art.1749, 1754 y 1755).

65
 3. el marido puede aceptar o repudiar la asignación con el consentimiento de la mujer o
con la autorización judicial en subsidio, por impedimento de la mujer e incluso en caso
de negativa, puesto que ambas hipótesis están previstas en este inciso.

b. Limitaciones legales relativas a actos de disposición: HQD. (a) bienes muebles (art.1755) y (b)
bienes raíces (art.1754).

i. Bienes Muebles: art.1755 CC.

1. Cuando el artículo 1755 alude a otros bienes se refiere a los bienes muebles porque el
artículo 1754 se ha referido antes a los inmuebles.
2. Bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie son los
bienes muebles propios de la mujer que fueron excluidos por los esposos de la
comunidad en las capitulaciones prematrimoniales (art.1725 N°4 inciso 2°).
3. La limitación es para enajenar y para grabar esos bienes, es decir, para transferir su
dominio para darlos en prenda, uso o usufructo.
4. El marido requiere el consentimiento de la mujer y este debe darse de conformidad a
las reglas generales, por lo que se podrá dar personalmente o por mandatario.
5. En subsidio se puede recurrir al juez, pero solo en caso de impedimento de la mujer y
no en el de negativa.
6. La sanción en caso de contravención es la nulidad relativa del acto (art.1757 CC).
ii. Bienes Raíces: art.1754 CC.
1. El marido requiere el consentimiento o voluntad de la mujer para enajenar o gravar sus
bienes raíces.

2. A diferencia del art.1749 CC la promesa de enajenación o gravamen no está

comprendida expresamente en esta limitación, por lo que surge la duda de si el marido
requiere o no el consentimiento de la mujer para el contrato preparatorio de la
enajenación o del gravamen.

3. El requisito para enajenar o gravar es la voluntad o consentimiento de la mujer. La

voluntad o consentimiento se puede prestar de dos formas: personalmente o por
mandatario. Personalmente, se otorga por escritura publica o bien interviniendo la
mujer expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Si se otorga por
mandatario, el mandato es solemne, requiere de EP y debe ser especial, además de la
voluntad especifica.

4. En cuanto a la autorización judicial subsidiaria, el marido puede recurrir al juez solo

en caso de impedimento de la mujer y no en el de negativa, porque se trata de bienes
propios de la mujer.

Sanción si el marido opera sin la voluntad de la mujer o sin la autorización judicial en subsidio: art.1757 CC la
sanción es la nulidad relativa del acto de enajenación o gravamen. Así lo entiende también la doctrina mayoritaria, pero
no existe unanimidad a este respecto.

Análisis del art.1754 CC: de conformidad a este precepto la mujer no puede ejecutar o celebrar ciertos actos o
contratos sobre bienes de su propiedad que administre el marido, salvo situaciones de excepción. La disposición
sugiere ciertos comentarios:

66
 a. La norma no distingue entre BM y BR.
b. La norma es prohibitiva, el impedimento del art.1754 es absoluto. En efecto, en situación normal la mujer no
puede enajenar ni gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administra el marido. Solo puede hacerlo en situaciones extraordinarias:

a. En caso de impedimento de larga o indefinida duración del marido (art.138).

b. Si hay impedimento accidental del marido, en que la mujer puede actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del
juez, cuando la demora se siguiere perjuicio (art.138).
c. Si el marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien
propio de la mujer, en que el juez puede autorizarla para actuar por sí misma (art.138 BIS).
c. El precepto contiene una prohibición general para la mujer, ella no puede enajenar, gravar, dar en
arrendamiento ni ceder la tenencia de la totalidad de los bienes de su propiedad que administra el marido.

Sanción en caso de infracción a la norma del art.1754, inciso final: la sanción es discutida.

 Para algunos, esta norma es prohibitiva, por lo que su infracción acarrea la nulidad absoluta por objeto ilícito
(art.10, 1466 y 1682 CC).
 CORRAL, estima que no es prohibitiva porque no impide de manera absoluta la realización de los actos a que
se refiere y menos aún lo es, después de su reforma.
 COURT, señala que el inciso final del art,1754 es prohibitiva, impide a la mujer de manera absoluta ejecutar
los actos a que el precepto se refiere.
o En consecuencia, la sanción por infracción del inciso final del art.1754 es la nulidad absoluta de los
actos ejecutados por la mujer.

La mujer no puede alegar la nulidad absoluta de sus actos ejecutados con infracción de lo dispuesto en el
art.1754 inciso final: el art.1683 impide alegar la nulidad absoluta al que ejecutó el acto o celebro el contrato nulo
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidad.

Los actos ejecutados por la mujer con infracción de lo dispuesto en el art.1754 inciso final, generan una
obligación natural: los actos ejecutados válidamente por la mujer generan obligaciones civiles, pero lo actos que estan
vedados por el art.1754 solo generan obligaciones naturales, de aquellas a que se refiere el N°1 del art.1470, esto es
“las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse
según las leyes, como los adultos menores (…)”.

La mujer tiene suficiente juicio y discernimiento, pero es incapaz de obligarse en los casos que señala el art.1754
inciso final.

Mandato del marido a la mujer respecto de los bienes propios de ésta: a partir de la ley18.802 es discutible la
posibilidad de que el marido otorgue a la mujer mandato para que esta administre sus bienes propios; antes de esta ley
era posible.

Suprimida la posibilidad de autorización marital a la mujer, entendida antes de la reforma como mandato, cabe
preguntarse: ¿puede el marido conferir derechamente mandato a su mujer para que administre sus bienes propios?

 En favor de esta posibilidad puede argumentarse que si antes de la reforma era factible esta administración
delegaba vía autorización marital, que incluso podía ser general, ahora con mayor razón debería aceptarse tal
delegación, atendida a la ratio legis de la reforma, cual fue la de mejorar la situación jurídica de la mujer
casada. Por otra parte, si el marido puede otorgar mandato a un tercero para que administre los bienes propios

67
 de la mujer, posibilidad ampliamente aceptada, pudiendo el mandato incluso ser general con mayor razón
debería poder otorgarlo a la mujer ahora plenamente capaz.
 En contra de la posibilidad y sostener ineficacia del mandato:
o porque al otorgar el mandato su mujer el marido estaría delegando una atribución que la ley le confiera
expresamente (art.1749 CC).
o La norma del art.1749 puede ser considerada de orden público, de manera que no puede ser alterada
por los cónyuges.
o En este caso el marido no es dueño de los bienes que administra, sino que solo administrador de los
mismos.
o El mandato del marido a su mujer importaría una suerte de reenvío a la mujer de una facultad que la
ley ha conferido al marido, vulnerándose el espíritu de la misma.
o Del art.1754 inciso final, se desprendería que la mujer solo puede administrar sus bienes propios en los
casos que indican los arts.138 y 138 BIS y no medie mandato.
o Por último, resultaría absurdo concluir que la mujer no puede administrar sus bienes raíces por si
misma, y en cambio, puede hacerlo como mandataria de su marido.

2.ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Regulación legal: art.1758 y siguientes.

Concepto: es la que ejerce la mujer o un tercero como curadores del marido o de los bienes del marido (art.1758 y
138 CC).

Hay administración extraordinaria cuando el impedimento es de larga o indefinida duración, como interdicción,
larga ausencia, etc.

Si el impedimento es solo accidental, no tiene lugar la administración extraordinaria sino debe la mujer solicitar la
autorización al juez cuando de la demora se siguiere perjuicio (art.138 inciso 2°).

La mujer, cuando ejerce la administración extraordinaria, lo hace en calidad de curadora del marido o de los bienes del
marido, como podría hacerlo cualquier tercero y no por ser cónyuge.

No es necesario una resolución judicial que conceda la administración extraordinaria de la mujer o a un tercero,
porque esta administración es un efecto jurídico que se produce por el solo nombramiento que de ella o de un tercero se
ha hecho como curadores del marido o de los bienes del marido.

La mujer puede ser nombrada curadora del marido demente (art.462 N°1 y 463 CC); sordomudo (art.470), y en el caso
del marido menor de edad.

Le corresponde ser nombrada curadora de los bienes del marido, en caso de ausencia del marido (art.475 y 1578 CC).

No puede ser nombrada curadora del marido disipador (art.450).

Si la mujer no quiere asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni tampoco someterse a la

dirección de un tercero, puede pedir la separación judicial de bienes (art.1762). Para hacer esto debe ser mayor de
edad, porque si fuere menor de edad quedaría sujeta igualmente a un curador (art.163) y también el marido debe ser
mayor de edad (art.139).

Corresponde la curaduría del marido a un tercero en caso del marido disipador y en los casos del art.1758 inciso 2°: (a)
incapacidad de la mujer para ejercer la guarda y (b)excusa de la mujer para ejercer la guarda (art.497 y siguientes).

68
Normas por las cuales se rige la administración extraordinaria de la sociedad conyugal: Si la ejerce un tercero
queda sujeto a las reglas de la administración de los guardadores (art.390 y siguientes CC). En caso de ausencia
(art.487 a 490 CC).

Si la ejerce la mujer se aplican los arts.1759 y ss. En este caso HQD: (a) la administración de los bienes sociales; (b) la
administración de los bienes propios del marido; (c) la administración de los bienes propios de la mujer.

A) ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES

La mujer administra con iguales facultades que el marido, esto es, sujeta a las limitaciones legales y convencionales.

a. Limitaciones legales: según los arts.1759 incisos 2, 3 y 6 y 1761 CC:

a. No puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales sin
autorización judicial con conocimiento de causa;
b. no puede disponer a título gratuito de bienes sociales sin autorización judicial, salvo el caso del
artículo 1735
c. si se constituye avalista, codeudora solidaria, fiadora u otorga caución personal a favor de terceros,
obliga sus bienes propios y los de sus patrimonios especiales.
d. No puede dar en arriendo, ni ceder la tenencia de los bienes sociales sobre los limites del art.1749 CC.
Solo puede hacerlo con autorización de la justicia, previa información de utilidad.
b. Sanción en caso de incumplimiento: art.1759 incisos 4 y 6, 1761 CC. Respecto de los dos primeros casos las
sanciones la nulidad relativa conforme al artículo 1759; respecto del caso del artículo 1761 las sanciones la
inoponibilidad del exceso; en el caso que otorgue cauciones personales a favor de terceros la sanción es que
obliga a sus bienes propios y los de sus patrimonios reservados.

B) ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

La administración de estos bienes se encuentra sujetas a las reglas de los guardadores (arts.390 y siguientes).

C)ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

El CC no contiene reglas respecto de estos bienes, pero debemos entender que los administra libremente y obliga sus
bienes propios y los del art.150, 166 y 167 CC.

Pasivo en caso de administración extraordinaria de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal: Si

la administración es ejercida por la mujer respecto de sus bienes propios, obligara estos bienes y los de los patrimonios
del art.150, 166 y 167 CC.

Si se trata de la administración extraordinaria ejercida por la mujer respecto de los bienes sociales se aplica el art.1760
CC.

Término de la administración extraordinaria: la mujer debe rendir cuenta de su administración como todo curador
(art.415 CC).

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal se disuelve:

1º. Por la disolución del matrimonio;

2º. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de
las personas;
69
 3º. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará
la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;

4º. Por la declaración de nulidad del matrimonio;

5º. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del
Libro Cuarto y el artículo 1723.

A estas causales se le debe agregar el caso de divorcio.

Clasificación de las causales de disolución de la sociedad conyugal:

i. Causales de extinción por vía principal: cuando la sociedad conyugal se extingue no obstante que el
matrimonio subsiste y este régimen es reemplazado por otro (causales 3 y 5).

ii. Causales de extinción por vía consecuencial: cuando la sociedad conyugal se termina como consecuencia de
que el matrimonio se ha disuelto (casuales 1, 2 y 4).

Análisis de las causales:

i. Disolución del matrimonio: en la causal número 1 del artículo 1764 quedan comprendidas la terminación del
matrimonio por muerte natural de uno de los cónyuges y por sentencia firme de divorcio.

ii. Por la presunción de muerte de 1 de los cónyuges según lo prevenido en el título del principio y fin de las
personas. en el caso de la muerte presunta la extinción del régimen se produce con el decreto de posesión
provisoria de los bienes del desaparecido (art.84 CC). En aquellas situaciones donde no haya decreto de
posesión provisoria, la extinción se producirá con el decreto de posesión definitiva (art.90 inciso final).

iii. Por la declaración de nulidad del matrimonio. Para que el régimen termine por esta causal, debe tratarse de
un matrimonio nulo putativo, que produce los mismos efectos civiles que el valido. Si el matrimonio fue
simplemente nulo, declarada la nulidad, debemos entender que no existió matrimonio ni régimen matrimonial
alguno.

iv. Por la sentencia de separación judicial.

v. Por la sentencia de separación total de bienes. Se trata de separación judicial de bienes (art.152 y ss.)

vi. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes. En virtud de este pacto,
los cónyuges mayores de edad pueden sustituir la sociedad conyugal por el régimen de participación en los
gananciales o separación total de bienes (art.1723 y 1792-1 inciso 2° CC).

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal:

1. Se forma una comunidad entre los cónyuges o sus herederos. la sociedad conyugal no es un cuasi contrato
de comunidad, sino que esta se forma al disolverse en la sociedad conyugal lo que acarrea las siguientes
consecuencias:
a. en este momento quedan fijados irrevocablemente el activo y pasivos sociales.

70
 b. cesa la administración del marido de los bienes sociales pasando esa administración a los comuneros
según las reglas generales del cuasicontrato de comunidad, salvo pacto en contrario (art.2304 CC).

2. termina el derecho de goce de la sociedad sobre los bienes propios de cada cónyuge (arts.1725 N°2 y 1772
inciso 1° CC).

3. Debe procederse a su liquidación. si la sociedad se ha disuelto en virtud del pacto del artículo 1723, la
liquidación puede hacerse en la misma escritura pública en que se otorga el pacto. Si termina por la separación
judicial de los cónyuges, en la sentencia el juez puede liquidar la sociedad conyugal que hubiera existido entre
ellos, si así se le solicita y se rinde la prueba necesaria para tal efecto (art.31 LMC).

En rigor, no procede la liquidación de la sociedad conyugal si la mujer o sus herederos renuncian a los
gananciales porque en este caso todos los bienes pasan al marido y no se forma propiamente una
comunidad.

Presunción de dominio a favor de la sociedad conyugal: art.1739 CC.

i. El artículo 1339 inciso primero establece una presunción de dominio a favor de la sociedad conyugal respecto
de los bienes muebles que existen en poder de cualquiera de los cónyuges ya sea durante la sociedad conyugal
o al tiempo de su disolución.
ii. esta presunción de sociabilidad tiene por objeto proteger a los terceros. En general, las deudas van a ser
sociales y se van a ejecutar sobre los bienes sociales y los del marido.
iii. la presunción es simplemente legal, de manera que si los cónyuges o terceros pretenden que algún bien no es
social deberán probarlo.
iv. tratándose de los cónyuges no cabe la prueba confesional, la confesión se mira como una donación revocable.
v. la prueba interesará fundamentalmente a la mujer si se pretende ejecutar deudas sociales sobre sus bienes
propios. En este caso la mujer deberá probar que él es propio porque la ley presume que es social.

Cuando la sociedad se disuelve se forma una comunidad entre los cónyuges ¿Qué pasa con los bienes que se
adquieren a título oneroso después de su disolución y antes de su liquidación? El art.1739 inciso 6° resuelve la
duda se presume que los bienes sean adquiridos con bienes sociales, por lo que la prueba de que fueron adquiridos
con bienes propios queda entregado al cónyuge.

Normas de protección a los terceros de buena fe: art.1739 incisos 4 y 5 CC. La norma supone que un tercero
adquirió un bien de un cónyuge a titulo oneroso. El marido o la mujer pueden alegar que el bien les pertenece y ejercer
la acción reivindicatoria contra el tercero.

Para que el tercero no se vea afectado por la reclamación, deben concurrir los siguientes requisitos:

1. debe tratarse de bienes muebles no sujetos a registro.

2. debe haberse adquirido por el tercero a título oneroso.
3. El tercero debe estar de buena fe. La buena fe se presume de acuerdo a las reglas generales (707).
4. Debe haberse efectuado la tradición del bien respectivo.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto: es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y en caso
afirmativo partirlos por la mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad conyugal adeuda a los
cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad, y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.

71
La liquidación solo puede pedirse una vez disuelta la sociedad conyugal, porque solo a partir de ese momento existe
comunidad, a menos que se haya pactado indivisión (art.1317 CC).

Como puede hacerse la liquidación: puede hacerse de común acuerdo por los interesados o mediante un partidor.

El partidor puede ser nombrado por el causante, por los interesados o por la justicia ordinaria.

Pero el partidor nombrado por el causante para repartir sus bienes no tiene facultades para liquidar la sociedad
conyugal, a menos que todos los interesados le confieran facultad para este efecto.

la liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso (art.227 N°1 COT); existe una excepción, según
el artículo 31 LMC, si la sociedad conyugal termina por la separación judicial de los cónyuges, el juez de familia puede
liquidarla, si así se le solicita y se rinde la prueba necesaria para tal efecto, y de conformidad con el nuevo inciso final
del artículo 227 COT la liquidación le hará un juez de familia y no un partidor en el caso de separación judicial,
declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio.

Operaciones que comprende la liquidación:

1. Inventario y tasación de bienes;

2. Formación del acervo liquido o partible;
3. Reparto de los gananciales entre los cónyuges o sus herederos;
4. División del pasivo común.

Primera operación: Inventario y tasación de bienes: art.1765 CC. Disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte.

a) Bienes que comprende: el inventario debe incluir todos los bienes, sociales del haber absoluto y relativo y
propios de ambos cónyuges, y también los del activo del patrimonio reservado del artículo 150 salvo que la
mujer o sus herederos hayan renunciado a los gananciales, y los frutos se adquisiciones de los activos de los
patrimonios de los artículos 166 y 167.

b) forma y plazo para confeccionarlo: debe confeccionarse en el término y forma prescritos para la sucesión por
causa de muerte. la ley no establece un plazo para hacerlo.

en cuanto a la forma el artículo 1253 ubicado en la sucesión por causa de muerte señala que en la confección
del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes. el
inventario puede ser simple o solemne, pero debe ser solemne cuando los interesados lo pidan (art.1765 y
1284) y en el caso del art.1766 inciso 2°. La omisión del inventario solemne no invalida la liquidación.

c) Ventajas del inventario solemne:

a. según el artículo 1766 inciso 1, el inventario privado no es oponible a terceros acreedores.
b. para que la mujer pueda gozar del beneficio emolumento (art.1777 CC).

d) Distracción u ocultación dolosa de bienes sociales : art.1768 CC. “Aquel de los cónyuges o sus herederos que
dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y
se verá obligado a restituirla doblada.”

La distracción consiste en todas sustracción o enajenación de un bien social con la finalidad de excluirlo del
inventario.

72
 e) Tasación de los bienes: art.1765 CC. disuelta la sociedad se procederá inmediatamente a la confección de un
inventario tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable. según el artículo 1335 la
tasación debe hacerse por peritos, salvo convención de las partes. Además, debe tenerse en cuenta que en el
caso del art.657 inciso 2° no se requiere tasación solemne.

Segunda operación: Formación del acervo liquido o partible: sobre la base del inventario tenemos el acervo
ilíquido, que es la masa común en que están reunidos los bienes sociales y los bienes propios de cada cónyuge y a la
cual no se han efectuado de las deducciones y acumulaciones derivadas de las recompensas, ni se ha deducido el pasivo
común.

Para determinar el acervo líquido o partible es necesario efectuar las siguientes operaciones:

i. Restituir los bienes propios de los cónyuges: el artículo 1770 señala que cada cónyuge tendrá derecho a sacar
de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber. El artículo 1771 agrega que las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas
especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño.

Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana nada se deberá a la
sociedad. En cambio, si provienen de la industria humana, se debe recompensa conforme al artículo 1746 CC.

ii. liquidación de las recompensas: las recompensas son los créditos que el marido, la mujer y la sociedad
conyugal pueden recíprocamente reclamarse en la liquidación de la sociedad conyugal.

a. fines de las recompensas: los fines de las recompensas son evitar un enriquecimiento sin causa; evitar
que los cónyuges se hagan donaciones encubiertas en perjuicio de terceros; mantener la inmutabilidad
del régimen matrimonial y proteger a la mujer de posibles abusos por parte del marido.

b. clases de recompensas: existen 3 tipos de recompensa.

i. las que la sociedad conyugal debe a los cónyuges por ejemplo por los rubros de la haber
relativo; por la subrogación; en la situación de los arts.1741 y 1750 CC.

ii. las que los cónyuges deben a la sociedad conyugal por ejemplo por las deudas del pasivo
relativo; en los casos de los artículos 1742, 1746, 1747, 1748, etc.

iii. las que los cónyuges se deben entre sí por ejemplo, cuando con los bienes de uno se pagan
deudas del otro; en los casos de los artículos 1744 inciso 2 y 1771; y en general, cuando uno se
beneficie a costa del patrimonio del otro o sufra un perjuicio por hecho o culpa de éste.

c. reajustabilidad de las recompensas: las recompensas pueden liquidarse de 2 formas: (a)

separadamente, es decir, pagando cada 1 lo que le adeude al otro; (b) haciendo un balance de las
recompensas que recíprocamente se deben los cónyuges y la sociedad conyugal.
i. de este balance puede resultar que el respectivo cónyuge o sus herederos queden deudores de
la sociedad (art.1769 CC).
ii. del balance puede resultar que la sociedad quiere deudora del respectivo cónyuge. el cónyuge
tiene derecho a un retiro efectivo y no imaginario, de manera que no hay una operación
aritmética (art.1770 inciso 1° CC). El retiro debe efectuarse dentro de un año contado desde la
terminación del inventario y avalúo; el juez puede ampliar o restringir este plazo a petición de
los interesados, previo conocimiento de causa (inciso 2°).

73
 d. bienes en que se hacen efectivas las recompensas: art.1773 CC. La mujer hará antes que el marido las
deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que
pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad, y
subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.

e. Garantías que goza la mujer frente al marido:

i. Derecho de pago anticipado: el artículo 1773 señala que la mujer hará antes que el marido las
deducciones de qué hablan los artículos precedentes; además el inciso segundo señala que la
mujer no seamos suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le
correspondan, sobre los bienes propios del marido.
Sumado a lo anterior el artículo 2481 número 3 señala que la mujer goza de una preferencia de
pago de cuarta clase.

iii. Deducción del pasivo común. Deben deducirse las deudas sociales en cuanto a la contribución a la deuda. La
deducción del pasivo común no es obligatoria; los interesados, si quieren, pueden prescindir del pasivo y
repartir solo el activo.

Tercera operación: Reparto de los gananciales entre los cónyuges o sus herederos. Los gananciales son el activo
común, es decir, el acervo liquido que es necesario repartir.

Por regla general, la división de los gananciales es por mitad entre los cónyuges o sus herederos (art.1774 y 1780
CC).

a. Excepciones:
a. en el caso de distracción u ocultación dolosa de bienes sociales, en que el cónyuge o sus herederos que
dolosamente han ocultado o distraído cosa alguna de la sociedad, pierden su porción en la misma cosa
y deben restituirla doblada (art.1768 CC).
b. por acuerdo de los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales.
b. Reglas aplicables a la partición de los gananciales : art.1776 CC. La división de los bienes sociales se
sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios. Se aplican las normas de la partición
de bienes, artículo 1317 y siguientes, siendo la más importante la regla del artículo 1337.

Cuarta operación: división del pasivo común. si los cónyuges o el partidor no han deducido el pasivo común entre
las operaciones destinadas a determinar el acervo líquido, cada cónyuge o sus herederos soportarán la mitad del pasivo
común (art.1778 y 1777 inciso 1°). De conformidad con estas disposiciones el marido responde por el total de las
deudas desde el punto de vista de la obligación a la deuda, y por mitad desde el punto de vista de la contribución
a la deuda.

La mujer, en cambio, responde por la mitad de las deudas, tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda
como desde el punto de vista de la contribución a la deuda, porque goza del beneficio de emolumento.

a. Beneficio de Emolumento: art.1777 CC. En virtud de este beneficio la mujer no es responsable de las
deudas de la sociedad sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales. este beneficio es
irrenunciable (art.1717 CC) y se discute acaso el beneficio de emolumento produce o no la separación de
patrimonios. para gozar de este beneficio la mujer debe probar el exceso de la contribución que se le exige,
sobre su mitad de gananciales, cero con el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos, estos
otros documentos auténticos serán frecuentemente la sentencia final del juicio particional, formada por un
laudo y una ordenata (art.663 CPC).

74
b. Renuncia de los gananciales: la renuncia de los gananciales es un acto jurídico unilateral mediante el cual la
mujer, antes del matrimonio, o la mujer o sus herederos, después de disuelta la sociedad conyugal manifiestan
su voluntad de no recibir parte alguna de las gananciales.

a. Quienes pueden renunciar y oportunidad para ello:

i. antes del matrimonio solo puede hacerlo a la mujer y si es menor de edad, requiere la
aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio y la autorización de la justicia (art.1721/1).

ii. una vez disuelta la sociedad conyugal, puede renunciar la mujer o si ha fallecido puede
hacerlo sus herederos. si la mujer es menor requiere de la aprobación judicial al igual que sus
herederos menores (art.1781 CC).

b. plazo para renunciar: no existe un plazo, pero la mujer no puede renunciar una vez que hayan
entrado en su poder bienes a título de gananciales (art.1782/1).
c. Caracteres de la renuncia:
i. la renuncia que hace la mujer antes del matrimonio es solemne porque debe efectuarse en las
capitulaciones prematrimoniales y Estas son solemnes. si la mujer o sus herederos renuncian
una vez disuelta la sociedad conyugal la renuncia es consensual y puede ser verbal.
ii. si hay varios seres de luz la renuncia es divisible conforme al artículo 1785.
iii. es irrevocable conforme al artículo 1782 inciso 2
iv. es un acto jurídico unilateral

d. Vicios de la voluntad en la renuncia de los gananciales: el CC Se refiere en esta materia al error y

al dolo (art.1782 inciso 2 y 3). Una vez hecha la renuncia no se podrá rescindir a menos que se pruebe
que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por error, esta acción
rescisoria es de corto tiempo y no se suspende, teniendo un plazo de cuatro años contados desde la
disolución de la sociedad.

En caso de fuerza, deben aplicarse las reglas generales de los artículos 1456 y 1457 CC. En Este caso
la acción prescribirá en cuatro años por aplicación del artículo 1691 pero el plazo se cuenta desde que
cese la fuerza y se suspende a favor de los herederos menores (art.1692).

si la renuncia es en fraude de los acreedores podrá ejercerse la acción pauliana (art.2468).

e. Efectos de la renuncia:
i. los gananciales quedan para el marido o sus herederos y no se forma comunidad por lo que no
hay propiamente liquidación de la sociedad conyugal (art.1783 CC).
ii. la mujer no responderá de las deudas sociales (art.150/7)
iii. la mujer guarda para sí todo el activo del patrimonio reservado del artículo 150 inciso 7 y los
frutos y adquisiciones de los activos de los patrimonios de los artículos 166 y 167.
f. ¿puede el marido o sus herederos renunciar a los gananciales?  la mayoría de los autores estima
que sí porque el artículo 1721 no distingue. Simplemente se refiere al menor hábil para contraer
matrimonio. Sin embargo, la renuncia por parte del marido o sus herederos constituiría una mera
liberalidad y no produciría los efectos que genera respecto de la mujer, en cuanto a su responsabilidad
por las deudas sociales (art.150 inciso 7 CC). Aunque renuncie el marido, seguirá respondiendo por las
deudas sociales.

75
BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL DEL ARTÍCULO
150 CC
Características de los bienes reservados del art.150 CC:

a. Constituyen un caso de separación parcial y legal, que suponen sociedad conyugal en el resto. por lo mismo no
tiene cabida en un régimen de separación total de bienes ni a participación en los gananciales.
b. Este patrimonio se forma bueno solo Ministerio de la ley respecto de la mujer que ejerce un trabajo separado
del de su marido.
c. es un régimen excepcional porque de conformidad con las reglas generales el producto del trabajo de la mujer
debiera ingresar al haber absoluto en sociedad conyugal (art.1725 N°1) y ser administrado por el marido
(art.1749 CC).
d. constituye un patrimonio especial de la mujer con su activo y pasivo propios, distintos del haber propio y
pasivo personal de la mujer y de los demás patrimonios especiales que pueda tener (art.166 y 167).
e. Constituye un régimen de orden público inderogable por la voluntad de las partes.

Requisitos necesarios para que se configure el patrimonio reservado del artículo 150: es necesario que la mujer
casada en sociedad conyugal ejerza o haya ejercido durante la misma un empleo, oficio, profesión o industria
remunerados y separados de los de su marido.

1. la mujer casada en sociedad conyugal debe ejercer un trabajo, de cualquier naturaleza: un empleo, oficio,
profesión o industria.
2. debe realizarse o haberse realizado durante la sociedad conyugal. el artículo 150 inciso 4 se refiere a la mujer
que ejerce o a ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
3. debe tratarse de un trabajo remunerado
4. el trabajo de la mujer debe ser separado del trabajo del marido. habrá trabajo separado cuando los cónyuges no
trabajen en colaboración, aunque reciban una remuneración común y dependan de un mismo empleador, deben
tener una contratación independiente.

Prueba de los bienes reservados. Importancia: Hay que probar que la mujer tiene un patrimonio reservado y que ella
actúa dentro del giro de ese patrimonio. la prueba tiene importancia:

1. para los terceros que contraten con la mujer para que ni ella ni sus herederos o cesionarios, o el marido en su
caso alegan que la mujer actuó fuera del patrimonio reservado.
2. para la mujer a fin de que los terceros no le exijan la comparecencia del marido o la autorización judicial para
poder contratar con ellos, y para que el marido no pretenda que un bien adquirido onerosamente ingrese al
haber absoluto de la sociedad y no al activo del patrimonio del artículo 150.
3. para el marido, a fin de que no se pretende que las deudas contraídas por la mujer en el giro del patrimonio del
artículo 150, son deudas sociales.
4. para el legislador que desea el buen éxito de la institución.

Aspectos que regula el legislador: el artículo 150 en sus incisos 3 y 4, regula dos aspectos probatorios:

1. La prueba del origen y dominio de los bienes reservados: a la mujer le interesa acreditar que un bien es
reservado frente a un acreedor que pretende perseguir en él una deuda social (art.150 inciso 5°), y frente al
marido, cierra anuncia los gananciales y él pretende que determinado bien es social (art.150 inciso 3°). No
puede servirse de la confesión del marido por aplicación del art.1739 inciso 2°. La prueba consistirá en que ella
ejerce o ha ejercido un empleo oficio profesión o industria separados de los de su marido y que el bien lo
adquirió con el producto de su trabajo.
2. La prueba de que la mujer actuó dentro del giro de ese patrimonio y con la capacidad propia de ese giro:
se traduce en acreditar que al ejecutar o celebrar un acto o contrato la mujer actuó en el giro de su patrimonio
76
 reservado y, por lo mismo, con la capacidad de la mujer separada de bienes, por lo que no requería de la
comparecencia del marido ni de la autorización de la justicia. la prueba se rige por las reglas generales, pero el
legislador ha reglamentado un medio probatorio en particular en el artículo 150 inciso 4, de modo que,
concurriendo los requisitos de este inciso se configura una presunción de derecho a favor de los terceros que
contraten con la mujer, en el sentido de que actuó en el giro de su patrimonio reservado y con la capacidad
correspondiente. Estos requisitos son:
a. que el acto o contrato no recaiga sobre un bien propio de la mujer
b. que se acredite por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, quien ejerce o ha ejercido un
empleo, profesión o industria separados de los de su marido.
c. que el acto o contrato con la mujer se otorgue por escrito
d. quiere el acto o contrato que se otorgue se hagan referencia a los instrumentos mencionados.

Activo del patrimonio reservado: integran el activo de este patrimonio:

1. el producto del trabajo de la mujer separado del trabajo del marido;

2. las adquisiciones efectuadas con el producto del trabajo;
3. los frutos y productos en general de los rubros mencionados.

Pasivo del patrimonio reservado: las deudas que pueden hacerse efectivas en el activo de este patrimonio son:

1. Las deudas contraídas en el giro del patrimonio del art.150 (art.150 inciso 5°).; estas deudas también pueden
hacerse efectivas en el activo de los patrimonios de los arts.166 y 167 CC.
2. Las deudas derivadas de actos y contratos celebrados por la mujer fuera del giro del patrimonio del art.150 CC.
3. Las deudas contraídas por el marido cuando pruebe que el contrato celebrado por él cedió en la utilidad de la
mujer o de la familia común (art.150 inciso 6°).

Deudas personales de la mujer: a partir de la ley 18.802 las deudas personales de la mujer no pueden hacerse valer
sobre el activo del patrimonio del art.150. Tanto las deudas personales de la mujer en cuanto a la obligación y a la
contribución a la deuda (pasivo personal de la mujer); como las deudas personales de la mujer en cuanto a la
contribución y sociales en cuanto a la obligación (pasivo relativo de la sociedad).

Destino de los bienes reservados una vez disuelta la sociedad conyugal: hay que distinguir si la mujer o sus
herederos aceptan los gananciales o si renuncian a ellos.

1. Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: el activo del patrimonio del art.150 se junta con los
gananciales y se procede a la liquidación de la sociedad según las reglas generales. Es decir, los bienes se
incluyen en el inventario y puede ser adjudicados al marido, a la mujer o vendido a terceros, para repartir el
producto (art.150 inciso 7 parte 1). En cuanto al pasivo, el marido responde de las obligaciones contraídas por
la mujer hasta la concurrencia del valor de la mitad de estos bienes que existan al disolverse la sociedad
(art.150 inciso 8°).

Una vez disuelta la sociedad conyugal, los bienes propios de la mujer no pueden ser perseguidos por las
obligaciones contraídas por ella en el giro del patrimonio del art.150.

2. Si la mujer o sus herederos renuncian a sus gananciales: art.150 inciso 7 parte 2. Si la mujer o sus
herederos renuncian a los gananciales, el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en
su administración separada. La mujer o sus herederos conservan para si todo el activo del patrimonio del
art.150, de manera que los bienes reservados no entran en la partición de los gananciales y no hay propiamente
liquidación de la sociedad.

77
 El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en el giro del patrimonio del art.150, de
manera que estas deudas no pueden hacerse efectivas sobre los bienes del marido.
Las deudas contraídas por la mujer en el giro del patrimonio del art.150, podrían hacerse valer sobre los bienes
del patrimonio reservado, pero no sobre los bienes propios de la mujer.

PATRIMONIO ESPECIAL DEL ART.166 CC

Art.166 CC: “Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de
que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado
fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:

1º. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162
y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos sus bienes.

2º. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos
que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

3º. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad
conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.”

Constituye un acto de separación parcial legal dentro del régimen de la sociedad conyugal, y por lo mismo un
patrimonio reservado o especial (junto a los de los arts.150 y 167), que coexiste con los bienes propios de la mujer.

Requisitos para su formación: se desprenden del art.166 inciso 1° CC.

1) Que a una mujer casada en sociedad conyugal se haga una donación, o se deje una herencia o legado con la
condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración del marido.
2) Que la mujer acepte dicha donación, herencia o legado.

Concurriendo estos requisitos, se configura una separación parcial de bienes por el ministerio de la ley, puesto que
la voluntad del donante o testado es solo que el marido no administre estos bienes.

Régimen del art.166:

1) En cuanto a la capacidad de la mujer, es la de la separada totalmente de bienes, según el art.166 regla 1, que se
remite al art.159 CC. Pero si es menor de edad requerirá de un curador adjunto (art.344), de acuerdo al mismo
art.166, regla 1, que se remite al art.163. Esto es, a diferencia de la mujer menor que tiene patrimonio del
art.150.
2) El marido puede actuar como mandatario de la mujer, según el art.166, regla 1 en cuanto se remite al art.162.
3) La mujer debe proveer las necesidades de la familia común, de conformidad con el art.166, regla 1 en cuanto
se remite al art.160.

Activo del patrimonio del art.166: art.166 regla 3°, parte 1°. “Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que
administra y todo lo que con ellos adquiera (…)”. Forman parte del activo de este patrimonio:

1) Las cosas donadas, heredadas o legadas.

2) Los que adquiera con el activo del patrimonio del art.166.
3) Los frutos y productos en general.

Pasivo del patrimonio del art.166: las deudas que pueden hacerse efectivas en el activo de este patrimonio son:

78
 1) Las obligaciones contraídas en el giro del patrimonio del art.166 sobre los bienes comprendidos en esta
separación (art.166 numeral 1, que se remite al art.161).
Estas deudas también pueden hacerse efectivas en el activo de los patrimonios de los arts.150 y 167, por
aplicación del art.150 inc.5° y por lo dispuesto en el art.137 inc.1°.
Excepcionalmente, estas deudas pueden hacerse efectivas sobre los bienes del marido en los casos del art.161
a. Cuando hubiere accedido como fiador o, de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer;
b. Cuando hubiere reportado beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer;

2) Las deudas derivadas de actos y contratos celebrados por la mujer fuera del giro del patrimonio del art.166. De
conformidad con el art.137 inciso 1°: “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la
obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.”
3) Las deudas contraídas por el marido cuando pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la
mujer o de la familia común (art.166 regla 2°).

Deudas personales de la mujer: las deudas personales de la mujer ya no pueden hacerse valer sobre el activo del
patrimonio del art.166. Tanto las deudas personales de la mujer en cuanto a la obligación y a la contribución a la deuda
(pasivo personal); como las deudas personales de la mujer en cuanto a la contribución y sociales en cuanto a la
obligación (pasivo relativo de la sociedad).

Las deudas contraídas por la mujer en el giro del patrimonio del artículo 166 podrán hacerse valer sobre los bienes del
patrimonio reservado y también sobre los bienes propios de la mujer Por disposición del artículo 166 regla 1, parte
final, que a diferencia del inciso 11 del artículo 150 no fue derogado y señala: “pero disuelta la sociedad conyugal las
obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes”.

Efectos que se producen una vez disuelta la sociedad conyugal. Art.166 regla 3: “Pertenecerán a la mujer los
frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a
dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.”

De conformidad con el precepto HQD:

i. Las cosas donadas, heredadas o legadas: simplemente quedan en el patrimonio de la mujer o sus herederos.
ii. Los frutos y adquisiciones: se les aplican las reglas del art.150, porque de no mediar el patrimonio del art.166,
estos frutos y adquisiciones habrían ingresado al haber absoluto de la sociedad conyugal.

En consecuencia, si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales:

i. Los frutos y adquisiciones se juntan con los gananciales y se procede a la liquidación según las reglas
generales. Es decir, se incluyen en el inventario (art.150, inc.7°).
ii. El marido responde de las obligaciones contraídas por la mujer hasta la concurrencia del valor de la mitad de
estos bienes que existan al disolverse la sociedad (art.150 inc.8).
iii. Los acreedores pueden hacer efectivos sus créditos sobre todos los bienes de la mujer.

Ahora, si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, según los art.166, regla 3° y 150 inciso 7°:

i. Conservan para si los frutos y adquisiciones

ii. El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en el giro del patrimonio del art.166, de
manera que estas deudas no pueden hacerse efectivas sobre los bienes del marido.
iii. Las deudas contraídas por la mujer en el giro del patrimonio del art.166, podrán hacerse valer sobre todos los
bienes de la mujer (art.166 regla 1, parte final).

PATRIMONIO ESPECIAL DEL ART.167 CC

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Regulación legal: es un caso de separación parcial convencional que solo puede estipularse antes del matrimonio:

Art.1720 CC: En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En
el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2.º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este
Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.

También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada
lo mismo, pensión periódica, y este pacto surtiráespecial
los efectos que con
señala
loseldel
artículo 167.
Por constituye un patrimonio reservado (junto art.150 y 166), que coexiste con los
bienes propios de la mujer.

Formas que puede revestir esta separación parcial: esta separación parcial convencional puede revestir dos formas:

i. Un simple pacto de separación parcial de bienes, en el cual deberán indicarse los bienes sobre los que recae la
separación
ii. Una forma especial del art.1720, inciso 2° y 1740 inciso final.
a. Art.1720 inciso 2°: también se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una
determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos
que señala el artículo 167.

b. Art.1740 inciso final: Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se
le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio,
será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya
impuesto expresamente al marido.

En ambos casos se producen los mismos efectos, se aplican las reglas del art.166 y por lo mismo se aplican
también en forma parcial las del art.150.

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