DERECHO DE FAMILIA. TOMO I.

INTRODUCCIÓN.

1. Concepto

Familia: Conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco
(consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico. Ej:
impedimento matrimonial relativo a algún efecto jurídico.

2. Falta de una definición legal.

No existe en nuestra legislación una definición de familia, salvo el del Art. 815 CC, para
fines muy limitados (uso y habitación).

3. Concepto constitucional de familia.

Art. 1º inc. 2º CPol. “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. “es deber del
estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de esta”.

Alcance de esta afirmación ¿Se refiere a la familia matrimonial o también a la no matrimonial?

 Comprende tanto a la familia matrimonial como a la no matrimonial:

1. Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 16 n°3 “La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el
Estado”.
2. Se debe entender respecto a la prohibición de la discriminación, donde se incluye aquella
que se efectúa en razón del nacimiento.
3. Pacto de San José de Costa Rica (ratificado por Chile), sostiene la igualdad de los hijos.

 Sólo se refiere a la familia basada en el matrimonio

1. La CPol no precisó que se refería a la familia a la familia legitima porque le pareció algo
obvio, el constituyente solo se refirió al modelo tradicional y clásico de familia (familia
legitima o matrimonial).
2. El silencio de la Comisión Constituyente se explica en que es una realidad obvia.
3. Los textos internacionales no hablan de la familia como una realidad abierta y descriptiva.
4. Es absurdo que el Estado no solo deba proteger, sino además propender al fortalecimiento
de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.

Conclusión: El art. 1 de la CPR, no es obstáculo para el establecimiento de una ley de divorcio

(ley 19.947 estableció divorcio vincular en Chile). El que la norma diga que el matrimonio es la
base principal de la familia, significa que puede existir una familia que no se funda en el
matrimonio, la que también gozará de protección constitucional.

1
 4. La familia no constituye persona jurídica.

El Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la

familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros.
Pero no puede desconocerse que la familia es algo más que un conjunto de relaciones
individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de
interés individual ni de autonomía de la voluntad.

5. Derecho de Familia.

 Sentido subjetivo: facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del
grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento
de los fines superiores de la entidad familiar.
 Sentido objetivo: conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones personales y
patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de terceros.

6. Características del Derecho de Familia.

1. Contenido ético: hay preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones
incoercibles porque el derecho o es incapaz de provocar mediante la coerción la
observancia de los preceptos, o es más conveniente confiar su observancia al sentimiento
ético, costumbre u otras fuerzas del ambiente social. (ej. Derecho de cada cónyuge a vivir
en el hogar común)
2. Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se
imponen como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados pueden surgir
relaciones patrimoniales, pero son inseparables de ellos. (ej. El alimentario tiene un
derecho personal o crédito para poder exigir que el alimentante le pague la pensión)
3. Predominio del interés social sobre el individual. Interés superior que es el de la familia.
De las características anteriores se derivan las siguientes consecuencias:

1) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público, imperativas,
inderogables. La voluntad solo juega al inicio, posteriormente es la ley la que regula
los actos (extensión, contenido)
2) La autonomía de la voluntad no juega en el Derecho de Familia . Solo existe libertad
para celebrar o no un acto, una vez ejercido esto, los particulares son obligados a
someterse al estatuto legalmente impuesto. En el último tiempo, la libertad individual
ha alcanzado un ámbito de extensión impensable (ej: ppio de inmutabilidad de los
regímenes matrimoniales, hoy en día las partes tienen libertad para sustituirlos).
3) Hay casos en que no prima el principio de la igualdad de las partes : Existen relaciones
de superioridad y de dependencia, los derechos de potestad. Explica instituciones
como la administración del marido de los bienes sociales y los propios de su mujer.
4) Exceptuándose los derechos de potestad, los demás derechos familiares son
recíprocos. Ej. Obligación de los cónyuges de guardarse fe, socorrerse.

2
 5) Las relaciones de estado familiar son derechos y deberes. Ej. Régimen de sociedad
conyugal, la administración de los bienes sociales y de los de la mujer, son un derecho
y obligación.
6) Los derechos de familia son en sí y por regla general, inalienables, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles. Ej. Derecho de alimentos
7) Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modalidades.
8) La mayor parte de estos actos son solemnes. Ej. Matrimonio.

7. Evolución de los principios que informan el Derecho de Familia en el CC. Evolución:

1) Matrimonio religioso e indisoluble: El único matrimonio valido era el religioso,
entregando a la Iglesia Católica todo lo relacionado con su celebración (solemnidades,
impedimentos, etc). Con la dictación de la LCM en 1884 se produce la secularización
del matrimonio. Con la ley 19.947 se estableció que los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirían
los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplieran los requisitos
contemplados en la ley. El ppio de indisolubilidad matrimonial, estuvo vigente hasta
que rigió la nueva LMC (18 nov. 2004), que estableció el divorcio vincular.
2) Incapacidad relativa de la mujer casada: La mujer era incapaz no por ser mujer ni por
ser casada, sino por ser casada en régimen de sociedad conyugal. Relativamente
incapaz al igual que los menores adultos y los disipadores en interdicción de
administrar lo suyo. La ley 5.521 estableció la institución de los Bienes Reservados de
la mujer casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiere con sus
trabajo separado de su marido.
3) Administración unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal:
actualmente se mantiene, pero atenuado por varias leyes, relativas al patrimonio
reservado de la mujer casada que excluyeron de la administración del marido los
bienes que la mujer adquiere con su trabajo, por otro lado, se limitó las facultades con
que el marido administra los bienes sociales, obligándolo a obtener autorización de la
mujer para enajenar y gravar los bienes raíces sociales o arrendarlos por más de 5 u 8
años (según sean bienes urbanos o rústicos).
4) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia: se limita
únicamente a los bienes y le quita a la mujer toda injerencia en esa materia, con la ley
5.521 se admite la patria potestad de la madre a falta del padre legítimo. Con la ley
18.802 se otorga a la mujer que judicialmente tiene el cuidado de un hijo legítimo, el
derecho a pedir su patria potestad. La ley 19.585, la patria potestad corresponde al
padre, la madre o ambos conjuntamente.
5) Filiación matrimonial fuertemente favorecida: en un principio no se permitía la
investigación de la filiación no matrimonial, y los hijos legítimos excluían a los
naturales en el primer orden de sucesión abintestato (habiendo hijos legítimos solo
ellos heredaban, a menos que el padre a su favor dejare testamento). La ley 5.750
consagró la investigación de paternidad y de la maternidad ilegitimas, para fines
alimentarios. La ley 10.271, se mejora la condición del hijo natural, admitiéndose el
reconocimiento forzado, el hijo natural pasó a concurrir conjuntamente con los
legítimos en el primer orden de sucesión intestada aunque no en la misma proporción.
La Ley 19.585 señala que todos los hijos tienen los mismos derechos, se terminó con
la discriminación.

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 8. Parentesco.

Parentesco: Relación de familia que existe entre dos personas. Puede ser de dos clases:

a) Parentesco por consanguinidad o natural: (art. 28 CC). Se funda en la relación de sangre

que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o
antepasado común.
b) Parentesco por afinidad o legal: (Art. 31 inc. 1º CC). Es el que existe entre una persona
que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

Dos reglas:
1) Los cónyuges no son parientes entre sí.
2) El parentesco por afinidad subsiste aún después de la muerte de uno de los cónyuges.
 El parentesco más importante es el por consanguinidad.
 El parentesco por afinidad no confiere derechos. La ley lo considera par establecer
impedimentos o inhabilidad en ciertos casos.

Línea: Serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común (línea
colateral) (Art. 27 inc. 2º CC).
Grado: Distancia que existe entre dos parientes, mientras más cercano confiere mayores
derechos. En el parentesco en línea recta se cuenta por el número de generaciones. En el
parentesco colateral, se sube hasta el tronco común, y se baja al pariente cuyo grado se quiere
conocer.

 El grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos),
no hay parientes colaterales de primer grado.

La línea y el grado en el parentesco por afinidad de una persona con un consanguíneo de su

marido o mujer, se califican por la línea y grado del marido o mujer con su consanguíneo.

4
 CAPÍTULO I. DEL MATRIMONIO.

1. Definición.

Art. 102 CC. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.”

Elementos:

a) Es un contrato: hay diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio:
1) Es un contrato: El vínculo matrimonial deriva del acuerdo de voluntades de los
esposos. Es un contrato con características particulares (sui generis). Crítica: No basta
un acuerdo de voluntades para afirmar que es un contrato y tampoco todos los
negocios bilaterales son contratos. Las partes no pueden disciplinar la relación
conyugal de modo contrario al que la ley establece. La materia sobre la que recae el
acuerdo matrimonial es ajena al contrato, no pueden ser objeto de convención
contractual las relaciones personales y familiares. No todas las normas de los
contratos (especialmente el mutuo disenso o resciliación) son aplicables al
matrimonio.
2) Es un acto del Estado: que a través del oficial civil une a las partes en matrimonio. La
voluntad de las partes sólo es un presupuesto necesario para la unión. La función del
oficial del Registro Civil es mayor a la de un simple ministro de fe, debe verificar que
las partes cumplan los requisitos legales, si no es cuidadoso incurres en sanciones
penales. Es él quien une en matrimonio.
3) Es una institución: Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la
indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institución repele la noción de
divorcio. El matrimonio es una institución en que el acuerdo de voluntades es sólo el
acto de fundación que le da origen. Una vez constituida la institución matrimonial,
cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la ley civil, no puede ser alterado por
la voluntad de los fundadores.
Ramos Pazos cree que es un acto de Estado, lo que no contradice la idea de matrimonio
institución, ya que justamente por su carácter institucional, interviene el Estado, para
declararlos casados.

b) Es un contrato solemne: Presencia de un oficial civil y de dos testigos.

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 c) Que celebra entre un hombre y una mujer: Es de la esencia del matrimonio la diferencia
de sexo. Un hombre y Una mujer en singular descarta la poligamia (un hombre y varias
mujeres) y la poliandria (una mujer y varios hombres).

d) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida: La palabra “actual”
descarta las modalidades suspensivas; las expresiones “indisolublemente” y “por toda la
vida” no corresponden a la realidad actual del matrimonio, ya que la ley 19.947 introdujo
el divorcio vincular, pero no se modificó el art. 102, porque el divorcio sería una
excepción.

e) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente: La finalidad no es sólo

procrear, si así fuera no se admitirían matrimonio en artículo de muerte, de personas
ancianas o enfermas.

2. Requisitos de existencia del matrimonio.

a) Diversidad de sexo de los contrayentes.

b) Consentimiento.
c) Presencia del oficial del Registro Civil.

La falta de alguno de ellos produce inexistencia del matrimonio, no nulidad. No se

requiere que el tribunal se pronuncie al respecto, ya que la inexistencia solo necesita ser
constatada, no declarada. La importancia de distinguir entre ambas, es que el matrimonio nulo
puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el válido.
Matrimonio nulo: Existencia imperfecta. Adolece de vicios en su constitución, que pueden traer
consigo la nulidad.
Matrimonio inexistente: Solo hay apariencia de matrimonio, carece de elementos sin los cuales
no puede concebirse el acto.

3. Matrimonio por poder.

Art. 103 CC: Admite que el consentimiento pueda ser manifestado a través de mandatarios. El
mandato debe ser:
1) Especial: No se admite mandato general, aun con amplias facultades. El mandatario debe
contar con poder especial.
2) Solemne: Se otorga por escritura pública. Excepción a que el mandato sea consensual.
3) Determinado: Se debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los
contrayentes y del mandatario.

4. Requisitos de validez del matrimonio.

1) Consentimiento libre y espontaneo.

2) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes.
3) Cumplimiento de las formalidades legales.

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 a) Consentimiento libre y espontáneo: Art. 8º LMC. Los vicios que puede adolecer el
consentimiento en materia matrimonial son error y fuerza. No se incluye el dolo porque
significa poner en peligro la estabilidad del vinculo matrimonial, es normal que en las
relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que
pueden llegar a ser constitutivas de este vicio.

1) Error: Dos clases de error:

 Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

 Error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ej:
quien se casa ignorando que la persona con la que contrae matrimonio es estéril).

2) Fuerza:

Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona (no es necesario que sea ocasionada por el otro contrayente) o por
una circunstancia externa (ej: mujer que se casa embarazada y solo lo hace por presión social),
que hubiere sido determinante para contraer el vínculo. Para que vicie el consentimiento debe ser:
 Grave: Fuerza capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomándole en cuenta su edad, sexo y condición. (verse expuesta ella, consorte, o algún
ascendiente o descendiente). El temor reverencial (temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar consentimiento).
 Injusta: Cuando constituye una coacción que implica actuar al margen de la ley o contra la
ley. El ejercicio legítimo de un derecho no es fuerza
 Determinante: Cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento.

b) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes:

1) Impedimentos dirimentes: Obstan a la celebración del matrimonio, si no se respetan,

la sanción es nulidad del matrimonio.

i) Absolutos: obstan al matrimonio con cualquier persona. (Art. 5° LMC). Son:

1.- Vínculo matrimonial no disuelto: Puede alegar la nulidad el cónyuge anterior y sus herederos.
Tiene una doble sanción:
 Sanción civil: Nulidad del segundo matrimonio
 Sanción penal: Delito de bigamia (Art. 382 CP).
Si el primer matrimonio fue anulado, esa nulidad produce efecto cuando la sentencia está
ejecutoriada (sin que sea trascendente la subinscripción al margen de la inscripción matrimonial
por ser requisito de publicidad frente a terceros). Si el nuevo matrimonio se celebra antes de eso,
se incurre en el vicio, pero si la sentencia queda ejecutoriada después, se valida retroactivamente,
siempre que el primer matrimonio no haya sido putativo. Para
determinar si existe el impedimento se debe resolver primero la validez o nulidad del primer
matrimonio y después se declarara o no la del segundo matrimonio.

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2.- Los menores de dieciséis años: la sanción es la nulidad del matrimonio. Puede ser alegada por
cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes, alcanzados los 16 años por ambos
contrayentes, solo pude ser alegada por él o los que hubieren contraído el matrimonio sin tener
esa edad. La acción de nulidad prescribe en un año, contado desde la fecha en que el
cónyuge inhábil llega a la mayoría de edad (18 años).

3.- Privación del uso de razón y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio:
 Privación del uso de la razón (demencia): las razones que justifican este impedimento son
1.- Jurídica (imposibilidad de manifestar la voluntad) y 2.- Eugenésica (inconveniencia de
que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar una
descendencia con taras). No tiene importancia la declaración de interdicción, basta que la
demencia exista al momento de contraer matrimonio en un intervalo lúcido. La falta del
uso de razón puede estar originada por una causa de naturaleza psíquico-patológica o por
una causa diversa que produzca el mismo efecto de hacer perder el uso de la razón a quien
la padece (ej. Alcoholismo agudo, intoxicación por droga o hipnosis).
 Trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada que incapacite a la persona
de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio: quedan
incluidos los trastornos de identidad sexual como fetichismo y el travestismo. Ramos
pazos incluye a las personas con Síndrome de Down. Es un problema médico legal
resolver si la persona está incapacitada de manera absoluta para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.

4.- Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio: Queda incluido aquel que sin padecer una
enfermedad psiquiátrica, carece de madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y
deberes propios del matrimonio (ej. Persona que no es capaz de ejercer actividad que le permita
obtener recursos para mantener a la familia).

5.- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.

ii) Relativos: sólo impiden el matrimonio con determinadas personas (art. 6 y LMC)

1.- Parentesco: No pueden contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
 Ascendientes y descendientes: parentesco que obsta el matrimonio es por consanguinidad
o por afinidad.
 Parentesco colateral: prohibición en la consanguinidad.
El parentesco a que se refiere puede provenir de la filiación matrimonial o no
matrimonial, la ley no distingue.
En cuanto a los hermanos la prohibición rige para la doble conjunción (hermanos
carnales) o simple conjunción (medios hermanos)
 Adopción: es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante.

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2.- Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por
el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito: el fundamento es evitar que una persona estimule al amante a matar a su
cónyuge para casarse con ella.
 Adulterio: La nueva ley 19.947 elimina este impedimento. Antes no podía contraer
matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción por un
plazo de 5 años contado desde la sentencia que así lo establece.

2) Impedimentos impedientes o prohibiciones: Limitaciones que la ley establece para

la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otras
sanciones y son:

1.- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio: Los menores de 18 años deben
obtener el consentimiento de ciertas personas o en subsidio de la justicia para poder casarse
(exigencia rige aunque no sea el primer matrimonio, es decir, se casó, enviudó y quiere volver a
casarse y todavía es menor de 18).
Al momento de la manifestación se debe indicar los nombres y apellidos de las personas
cuyo consentimiento fuera necesario.

Personas que deben prestar el consentimiento

1.- Hijos con filiación determinada:

 Padres; si falta uno de ellos, el otro (Art. 107 CC).
 A falta de ambos, el(los) ascendiente(s) de grado más próximo. Si hay igualdad de votos,
prefiere el favorable al matrimonio (Art. 107 CC).
 A falta de ellos, el curador general del menor.
 A falta del curador, el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración.
¿Cuándo faltan los padres o ascendientes? (Arts. 109 y 110 CC)
 Por fallecimiento.
 Por demencia.
 Por ausencia del territorio de la República y no esperarse pronto regreso.
 Por ignorarse el lugar de su residencia.
¿Cuándo faltan los padres?
 Por haberse determinado judicialmente la filiación contra su oposición.
 Por estar privados de la patria potestad por sentencia judicial.
 Por estar inhabilitados para intervenir en la educación de los hijos por mala conducta.

2.- Hijos con filiación indeterminada respecto de ninguno de los padres:

 Curador general.
 A falta de éste, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en la celebración.

3.- Hijo menor sujeto a adopción:

- Ley 7.613:

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  El adoptante.
 Si falta, de acuerdo a las reglas generales (filiación determinada o no
determinada).
- Ley 18.705:
 Adopción plena: reglas generales (el adoptado es hijo).
 Adopción simple: el adoptante tiene derecho de consentir.
- Ley 19.620: reglas generales (el adoptado es hijo).

Momento y forma de otorgar el consentimiento.

Puede ser escrito si no se prestare oralmente ante el oficial del registro civil (acompañado
a la manifestación dado por quien corresponda) u oral. Debe ser especial y determinado, es decir,
debe indicar la persona con la cual se va a contraer matrimonio. Se puede dar por mandatario, el
fundamento es que el art. 103 acepta que se pueda contraer matrimonio a través de mandatario.
Debe ser especial y otorgarse a lo menos por escrito.

Disenso: (opinión contraria a la celebración del matrimonio). Cuando el consentimiento lo deben

prestar:

1.- Padre, madre o ascendientes: no necesitan justificarlo, no procediéndose a la celebración del

matrimonio.
2.- Curador u oficial del Registro Civil: deben expresar causas, y el menor tiene derecho a que el
disenso sea calificado por el juzgado competente (familia)

Razones para justificar el disenso son taxativas (Art. 113 CC):

1.ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el del artículo 116;

2.ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título de las segundas
nupcias, en su caso.
3.ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
4.ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el
menor desea casarse.
5.ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6.ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.”

Sanciones por la omisión del consentimiento.

1) El menor puede ser desheredado, no sólo por el ascendiente cuyo consentimiento se

omitió, sino por todos los demás (Art. 114 1ª parte CC).
2) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de los
mismos ascendientes (Art. 114 2ª parte CC).
3) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió puede revocar las donaciones hechas al
menor antes del matrimonio (Art. 115 inc. 1º CC).

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Sanción al oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir la
autorización: está sujeto a sanciones penales (relegación menor en su grado medio y multa de 6 a
10 UTM)

2.- Impedimento de guardas.

Art. 116 CC. “Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al
tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta
de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o
pupila”.

Fundamento inhabilidad: Impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan

matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir la administración dolosa.

Requisitos copulativos:
1. Pupilo menor de 18 años.
2. Guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor.
3. Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia.
4. Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo hayan
autorizado

Sanción para el incumplimiento de este impedimento:

- Tutor o curador que lo haya contraído o permitido: pérdida de la remuneración que por su
cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
- Oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento este
impedimento: Responsabilidad penal.

3.- Impedimento de segundas nupcias.

Art. 124 CC. “El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario
solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge
difunto o con cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos
un curador especial.”

Objetivo: evitar que se produzca confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.

Antes solo se aplicaba al viudo o viuda ya que el matrimonio solo se disolvía por la
muerte de uno de los cónyuges, siendo el único caso en que se podría volver a casar. Ahora se
agrega el divorcio vincular ya que están habilitados para contraer segundas nupcias.

Si el hijo no tiene bienes propios en poder del padre o madre se nombrará curador para
que certifique esto.

Sanciones:

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 - Viudo o viuda, divorciado o para quien anuló su matrimonio: pierde el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado. En el caso del adoptante que infringe este deber debe indemnizar al
adoptado por los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue, la sanción es distinta
porque el adoptante no es legitimario ni heredero abintestato del adoptante.
- Oficial del Registro Civil: sanción penal. (art. 388 CP).

4.- Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado nulo.

Art. 128 CC. “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está
embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente
a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer.”

Fundamento: Evitar la confusión de paternidades.

Esta situación se puede arreglar pidiendo autorización judicial que se otorga previo
informe del médico legista que acredita que la mujer no se encuentra embaraza.

Sanciones:
- Civil: “Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del
tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.”
- Penal: Para la mujer y el oficial del registro civil que autoriza al matrimonio.

c) Formalidades legales del matrimonio:

1. Formalidades matrimonio celebrado en Chile

2. Formalidades matrimonio celebrado en el extranjero

1.- FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE

 Formalidades previas

1. Manifestación: (Art. 9 LMC) Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al
oficial del Registro Civil su intención de contraer matrimonio ante él.

Puede ser por escrito, oralmente o por lenguaje de señas. Si la manifestación no fuere escrita,
el oficial del registro civil levantará acta de ella, la que debe ser firmada por él y por los
interesados, si supieran y pudiesen hacerlo, y debe ser firmada por 2 testigos. Se hace ante
cualquier oficial del Registro Civil. Debe acompañarse una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si fuera necesario, según la ley y
no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.

12
 2. Información sobre finalidades del matrimonio (Art. 10 LMC)1: Al momento de
comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el oficial debe
proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los
derechos y deberes recíprocos que produce, de los distintos regímenes patrimoniales,
señalarles la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, comunicarles la
existencia de cursos de preparación para el matrimonio.

Infracción: No acarrea la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la
sanción que corresponda al funcionario, además de la sanción penal.

3. Cursos de preparación (Art. 11 LMC): Persiguen promover la libertad y seriedad del

consentimiento matrimonial, tienen por objeto que los contrayentes conozcan los derechos
y deberes que impone el vínculo y tomen conciencia de la responsabilidad que asumen.
Los futuros contrayentes pueden eximirse de ellos de común acuerdo, si declaran que
conocen suficientemente esos derechos y deberes.

¿Quiénes pueden dictarlos?

 Servicio de Registro Civil e Identificación.
 Entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho publico
 Instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado.
 Personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de
actividades de promoción a apoyo familiar.

Contenido de los cursos NO dictados por el Registro Civil e Identificación: Será determinado por
cada institución, debe ajustarse a la CPR y ley. Para facilitar reconocimiento de estos cursos, las
instituciones deben inscribirse previamente en un Registro Especial que llevará dicho Servicio.

4. Información de testigos (Art. 14 LMC): Es la comprobación, mediante dos testigos, del

hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio.

Situación especial
 Personas pertenecientes a una etnia indígena (Art. 13 LMC): pueden solicitar que la
manifestación, la información para el matrimonio y la celebración del mismo se realicen
en su lengua materna. En este caso, así como en el que alguno o ambos contrayentes no
conozcan el idioma castellano o sean sordomudos, las gestiones se harán por medio de un
intérprete.
 Matrimonios en artículo de muerte: no requieren manifestación, información de
testigos ni de cursos de preparación (Arts. 10 y 17 inc. final CC).

 Formalidades coetáneas

Art. 15 LMC. “Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los 90 días

siguientes, deberá celebrarse del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se
haya celebrado, se debe repetir las formalidades previas.”
1

13
 a) Celebración ante oficial del Registro Civil: Art. 17 inc. 1º LMC. “El matrimonio se
celebrará ante el Oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las
diligencias de manifestación e información.” En consecuencia, todo oficial
civil es competente para la celebración del matrimonio con tal que sea el mismo ante el
que se hizo la manifestación e información de testigos.

Lugar donde debe efectuarse el matrimonio (Art. 17 inc. 2º LMC):

1) En el local de la oficina del oficial.
2) En el lugar que señalen los contrayentes, siempre que esté ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.

b) Presencia de testigos hábiles: Art. 17 inc. 2º LMC. El matrimonio se debe celebrar ante 2
testigos, pueden ser parientes o extraños. Deben ser hábiles.

Testigos inhábiles (para diligencias previas y celebración del matrimonio) Art. 16

1) Los menores de 18 años
2) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia
3) Los que se hallaren actualmente privados de razón
4) Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos
5) Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente.

Sanción: Nulidad

o Acto de celebración del matrimonio:

Art. 18 LMC. “En presencia de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil:
1) Dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 (información de testigos)
2) Reiterará la necesidad que el consentimiento sea libre y espontáneo.
3) Lectura a los artículos 131, 133 y 134 CC (deberes conyugales)
4) Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y
mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.

Sanción: si el matrimonio no se celebra ante un oficial civil, es inexistente y no podrá ser putativo

 Formalidades posteriores al matrimonio:

Art. 19 inc. 1º LMC. “El Oficial del Registro Civil levanta acta de todo lo obrado, la que
será firmada por él, testigos y cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer
la inscripción en los libros del Registro Civil.”
Si se trata de un matrimonio en artículo de muerte, se debe especificar en el acta el
cónyuge afectado y el peligro que lo amenaza.

En el acto del matrimonio:

14
  Se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales
 Pactar separación de bienes o participación en los gananciales (si nada dicen, se entienden
casados en régimen de sociedad conyugal).

Vicios en el acta o inscripción de matrimonio: No producen nulidad del matrimonio, ya que

quedó perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil los declaró casados en nombre de la ley.

o Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público

Requisitos para que produzca efectos civiles (Art. 20 LMC):

1) Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho
público.
2) Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello.
3) Debe levantarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez (nombre, edad de contrayentes y
testigos, fecha)
4) El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante quien se haya celebrado, y debe
cumplir las exigencias del Art. 40 bis de la Ley de Registro Civil. Ej. Señalar el decreto
que concede personalidad jurídica de derecho público a la entidad religiosa.
5) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil
dentro de 8 días para su inscripción.
1. Los contrayentes deben concurrir personalmente, no pudiendo hacerlo por
medio de mandatarios.
2. El plazo es de 8 días corridos. Es un plazo de caducidad; si no se inscribe, el
matrimonio no produce efecto civil alguno, es inexistente).
3. El plazo es para presentar el acta y para inscribir el matrimonio.
6) Los comparecientes debe ratificar ante el oficial el consentimiento prestado ante el
ministro del culto de su confesión (se ratifica lo que ya existe, por lo tanto la fecha del
matrimonio es la del religioso, pues ahí se prestó el consentimiento).

El Oficial del Registro Civil solo puede negarse a la inscripción si el matrimonio no

cumple con alguno de los requisitos exigidos por ley. Se puede reclamar ante la Corte de
Apelaciones.

Dificultades por el hecho de que el matrimonio religioso produce los mismos efectos que el
matrimonio civil

1. ¿Qué pasa si vigente el plazo de 8 días muere alguno de los contrayentes? ¿Lo
hereda el sobreviviente? No, porque todavía no hay matrimonio, este se perfecciona
cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto de su confesión.
2. ¿Qué pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a
ratificar el consentimiento? No hay delito penal, pero sí puede existir responsabilidad
extracontractual.

Fecha del matrimonio religioso: ¿Será la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica
ante el Registro Civil? Importante para determinar a qué patrimonio ingresa un bien adquirido

15
entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificación ante el Registro Civil. (presunción art.
184)

 Si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el Registro Civil, debe
estarse a la fecha del matrimonio religioso, cuando se inscribe en el Registro Civil sus
efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso.
 Hernán Corral: El consentimiento se ha prestado ante el ministro de culto, por lo que
luego solo se ratifica lo que ya existe. El efecto retroactiva es bajo la condición de que se
practique la inscripción en el Registro Civil. la fecha del matrimonio será la de su
celebración religiosa, sin perjuicio de que se proteja a terceros por la falta de publicidad
de la unión.

2.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO

Art. 80 LMC: El matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser declarado nulo de

conformidad a la ley chilena si se ha contraído contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5, 6 y 7 de
la ley (sin respetar impedimentos dirimentes). Este artículo distingue entre:

i) Requisitos de forma: se rigen por la ley del país en que se celebra el matrimonio.
ii) Requisitos de fondo: se rigen por la ley del lugar de la celebración del
matrimonio, con 2 excepciones:
a. Deben respetarse los impedimentos dirimentes de los arts. 5,6 y 7; de lo
contrario, puede declararse nulo el matrimonio en Chile.
b. No tienen valor en Chile los matrimonios en que no hubo consentimiento libre
y espontáneo de los cónyuges.

Problemas:

 ¿Qué ocurre si no se respeta el impedimento dirimente en materia de adopción?

Pueden contraer matrimonio valido en el extranjero, el art. 80 inc.2 LMC, se refiere solo a
los impedimentos dirimentes señalados en los arts. 5,6 y 7 LMC y no al que está en el art.
27 Ley 7613 y art. 18 ley 18.703.
Problema no resuelto en la ley. Somarriva señala que es nulo por aplicación del art. 15
CC.
 ¿Los chilenos deben respetar en el extranjero los impedimentos impedientes? Claro
Solar y Fueyo señalan que sí, mientras que Somarriva y Rossel argumentan diciendo que
deben aplicarse estos impedimentos al chileno en virtud del art.15 Código de Bustamante
y del art. 36 que declara que los contrayentes se sujetaran a su ley personal en todo lo
referente a impedimentos.

Efectos matrimonio celebrado en el extranjero: son los mismos que si se hubiera celebrado en
Chile, siempre que se trate de un hombre y una mujer.

Efecto específico del matrimonio (art. 82 LMC): Derecho de alimentos. El cónyuge domiciliado
en Chile puede exigir alimentos del otro ante los tribunales chilenos, conforme a la ley chilena,

16
como del mismo modo puede hacerlo el cónyuge residente en el extranjero respecto del cónyuge
domiciliado en Chile. Además
Por otro lado, el art. 135 inc. 2º CC, regula el efecto del matrimonio relativo al régimen
matrimonial aplicable a los cónyuges.

CAPÍTULO III. EFECTOS DEL MATRIMONIO.

I. Relaciones personales de los cónyuges (derechos y obligaciones art. 131, 133 y 134)
II. Régimen matrimonial.
III. Filiación matrimonial.
IV. Derechos hereditarios.

17
 RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES.

Concepto: Conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los
cónyuges, desprendidos, inmediatamente de la naturaleza y esencia intima de la institución. Son
lazos de unión instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben sin el
matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los designios fundamentales del mismo.

Características:
1) Deberes positivos: imponen a cada cónyuge un hacer efectivo.
2) Afectan solo a los cónyuges: los terceros tienen el deber de respetar las situaciones
creadas, no pueden intervenir para ayudarlas o empeorarlas.
3) Tienen carácter ético: su cumplimiento queda a conciencia de los cónyuges.
4) Carácter reciproco.

Enunciación

1. Deber de fidelidad: Obligación principal: guardarse fidelidad el uno al otro. Esto

significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio (art. 131)
El art. 132 señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad, da
origen a las sanciones que la ley prevé. Comete adulterio la mujer casada que yace con
varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.

Sanciones:
a) Causal de separación judicial y de divorcio: Si el incumplimiento al deber de fidelidad es
grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en común.
b) Separación de bienes: La puede pedir la mujer casada bajo sociedad conyugal.
2. Deber de socorro: Art. 131, están obligados a socorrerse y en el art. 321 n°1 señala que
se deben alimentos entre sí.

Situaciones en que pueden hallarse los cónyuges:

a) Casados bajo sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial: el marido debe
proporcionar alimentos a la mujer, con cargo a la sociedad conyugal, la sociedad es
obligada al mantenimiento de los cónyuges (Art. 1740 N° 5 CC).
b) Separados de bienes o casados en régimen de participación en los gananciales : Los
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus
facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie. (Arts. 134 y 160
CC).
c) Separados judicialmente: El cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa
tiene derecho a que el otro cónyuge le provea de lo necesario para su modesta
sustentación. El juez reglará la contribución (Art. 175 CC).
d) Separados de hecho: igual que los separados de bienes.
e) Matrimonio nulo: cesa la obligación de prestarse alimentos, aunque el matrimonio
hubiese sido putativo.
f) Divorciados: Cesa la obligación alimenticia.

Sanciones:
1) La mujer puede pedir demandar la separación judicial de bienes.

18
2) Si el incumplimiento es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en común, el
cónyuge afectado puede demandar la separación judicial o el divorcio.
3) Demanda de alimento, si no proporciona alimento al otro que los necesita.

Para algunos autores, deber de socorro es diferente del deber de dar alimentos.

3. Deber de ayuda mutua: (art. 131). Consiste en los cuidados personales y constantes que
los cónyuges se deben recíprocamente.
Sanción: El incumplimiento autoriza a la mujer para pedir la separación judicial de bienes.

4. Deber de respeto recíproco.

Sanciones:
1. El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en común, constituye
causal para demandar la separación judicial.
2. Si incumple el marido, la mujer puede pedir la separación de bienes.

5. Deber de protección recíproca: (art. 131) El marido y la mujer se deben respeto y

protección mutua.

Sanciones:
1) El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en común, constituye
causal para demandar la separación judicial.
2) Si incumple el marido, la mujer puede pedir la separación de bienes.

6. Derecho y deber de vivir en el hogar común: Ambos cónyuges tienen el derecho y el

deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para
no hacerlo.

Sanción: se han dado diversas soluciones:

a) Jurisprudencia francesa: El cónyuge incumplidor debe pagar una indemnización o una
multa diaria hasta que se reintegre al hogar común. No es buena solución por la dificultad
de precisar los perjuicios.
b) Se puede exigir el cumplimiento con auxilio de la fuerza pública. Tampoco es buena,
porque se requeriría el permanente auxilio de la fuerza pública, lo que la hace
impracticable. Además, es contraria a la libertad personal.
c) Si es la mujer la que incumple, cesaría la obligación del marido de darle alimentos (ppio.
la mora purga la mora). Esta sanción no se ajusta al incumplimiento de obligaciones
derivadas del Derecho de Familia, sino a las de derecho patrimonial.

Sanción: El incumplimiento de este deber puede llegar a constituir una causal de

separación judicial y de divorcio.

Excepción al deber: (“que a alguno de ellos le asistan graves razones para no hacerlo”)
debe ser apreciada por el juez en cada caso, ya que la ley no ha precisado cuáles podrían
ser las razones.

19
 7. Deber de cohabitación: Es la obligación que tienen los cónyuges de mantener relaciones
sexuales entre sí.

Sanciones:
El incumplimiento grave y reiterado de este deber puede llegar a constituir una causal
para demandar la separación judicial y el divorcio.

8. Auxilios y expensas para la litis: Art. 136 CC. “Los cónyuges serán obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido
deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas
para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos
150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.”

Regula 2 situaciones diferentes:

a) Obligación recíproca de proporcionarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales:
ha sido entendida no como obligación de suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios.
Ej. Colaborar en la obtención de medios de prueba, consejos para el juicio, etc. Solo las
debe el marido si están casados en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa
que la mujer siga en su contra.
La parte final del art es una precisión, el marido le debe expensas para la litis, a menos
que ella tenga bienes suficientes bajo su administración, por tanto dependen del que el que
los requiere los necesite por no tener bienes suficientes y aquel a quien se piden tenga
para suministrarlos.
b) Obligación del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los
juicios que ésta siga en contra de él. Requisitos:
1) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la acción
deducida ni la condición procesal de cada uno.
2) Sólo cabe si los cónyuges están casados en sociedad conyugal.
3) La mujer debe carecer de bienes suficientes para atender por sí misma este gasto (si
tiene patrimonio reservado, o los bienes a que se refieren los arts. 166 o 167 no
pueden demandar expensas a menos que sean insuficientes).

¿Por qué solo en régimen de sociedad conyugal? Por ser el marido quien administra todos
los bienes de la mujer (sociales y propios), no se veía como ella podía atender a sus
gastos.

Potestad marital: anterior a la ley 18.802 (que lo derogo) el CC establecía la potestad marital
definida como el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y
bienes de la mujer. Consecuencias:
1) Incapacidad relativa de la mujer casada.
2) Representación legal de la mujer por su marido
3) Deber de obediencia de la mujer
4) Obligación de la mujer de seguir a su marido a donde quiere éste trasladar su residencia.
5) La mujer tenía como domicilio legal el de su marido.
6) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo o
industria.

20
Plena capacidad de la mujer casada: hasta la ley 18.802, la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz. (ahora solo lo son los menores adultos y
disipadores por interdicción). La mujer al pasar a ser capaz, ya no requiere representación legal.
 No se debe confundir la capacidad que pasó a tener la mujer, con el derecho a administrar
sus propios bienes y los sociales. El art. 1749 CC mantiene el ppio de que el marido es el
jefe de la sociedad conyugal y por tanto administra los bienes sociales y lo de su mujer.

TÍTULO II. RÉGIMEN MATRIMONIAL.

1. DEFINICIÓN: estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges
entre sí y respecto de terceros.

Consecuencias (desprendidas por Puig):

1) Es un estatuto de disciplinamiento: conjunto de normas jurídicas articuladas en un
sistema base del ordenamiento económico del lugar.
2) Este estatuto regula los intereses económicos de los cónyuges entre sí: Las relaciones
extrañas, no forman parte del régimen matrimonial.
3) Actúa también como medida de protección de los terceros: Limita autonomía de la
voluntad de las partes, para que aquellos que contratan con el matrimonio sepan cuáles
son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios afectos a ellas.

Cuestionamientos:

 ¿Es estrictamente necesario el establecimiento de un régimen matrimonial? Planiol y

Ripert: No, si nada se establece, se produciría entre los cónyuges separación absoluta de
bienes, regulada por el derecho común.
 ¿Qué intervención debe tener la voluntad de los cónyuges en el establecimiento del
régimen conyugal? Algunos piensan que la voluntad de los cónyuges es decisiva, otros
opinan que la materia no debe quedar sometida a la autonomía de la voluntad, por ser la
familia una institución pública, por lo que las relaciones que surjan de ella deben estar
cauteladas por el legislador.
 ¿Qué ocurre cuando las partes nada previeron sobre régimen matrimonial? Art. 135
inc.1 Si los cónyuges nada dicen, se entiende que se encuentran casados bajo régimen de
sociedad conyugal.

Criterios al momento de hacer la elección:

1) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la familia.
2) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al momento de casarse y de los
que adquieran durante el matrimonio.
3) Administración de los bienes.
4) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar el régimen matrimonial.
Evolución del régimen matrimonial en Chile
1) 135 original solo sociedad conyugal.
2) Luego se permitió pactar la separación de bienes en las capitulaciones matrimoniales.
3) Se permite sustituir la sociedad conyugal por la separación total d bienes.

21
 4) Se introduce el régimen de separación en los gananciales.

A. SOCIEDAD CONYUGAL.

1. Concepto: Sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del
matrimonio (Art. 135 inc. 1º CC).

Comienza: con el matrimonio y cualquier estipulación en contra es nula. Excepción: Sociedad

conyugal comienza con posterioridad al matrimonio en el caso de las personas casadas en el
extranjero que se miran en Chile como separadas de bienes, salvo que inscriban su matrimonio en
el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago y pacten en ese acto la sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales (Art. 135 inc. 2º CC).

2. Naturaleza jurídica.

a) Es una Sociedad: No es lo es, existen diferencias

1) S.C: Debe existir diferencia de sexo. S: Es irrelevante
2) S.C: No hay obligación de hacer aportes. S: elemento de la esencia la estipulación de
aportes.
3) S.C: La administra siempre el marido. S: La puede administrar cualquiera de los
socios o un tercero.
4) S.C: Las utilidades se reparten por mitades. S: Se reparten en proporción a los aportes
5) S.C: No se puede pactar por un plazo determinado. S: Si se puede pactar por plazo
determinado.

b) Es una comunidad. Pero es muy distinta:

1) Mientras dura, la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales.
2) La comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se
disuelve. Los comuneros serán los cónyuges o el cónyuge sobreviviente con los
herederos del cónyuge fallecido.

c) Es una persona jurídica. Pero esto no es cierto, porque frente a los terceros sólo existe el
marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que
en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representación de la sociedad
conyugal, si no que se le demanda directamente.

d) Se trata de una institución sui generis con características propias. A lo que más se parece
es a un patrimonio de afectación (conjunto de bienes aplicados a un fin determinado que
es la satisfacción de las necesidades de la familia, con un activo y un pasivo propio).

3. Capitulaciones matrimoniales.

Concepto: Convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración (Art. 1715 inc. 1º CC).
 No lo son los pactos de art. 1723 CC que pueden acordar los cónyuges, pues ellos se
verifican durante la vigencia del matrimonio.

22
Características:

1) Acto jurídico unilateral: convención.

2) Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos.
3) Constituyen un acto jurídico dependiente: No existe sino existe el matrimonio. No
es un acto condicional suspensivo ya que la condición es un elemento accidental, en
cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulación matrimonial.
4) Por regla general, son inmutables: Excepción pacto del art. 1723

Consentimiento y capacidad

El consentimiento puede prestarse personalmente o a través de mandatarios, pero no a

través de un representante legal, porque si alguno es absolutamente incapaz no puede casarse y si
es relativamente incapaz, las celebra el propio incapaz, con aprobación de la persona que debe
autorizar para que contraiga matrimonio.

La capacidad exigida es la misma que se requiere para casarse, si es menor de edad,

requiere la autorización de las personas que deben consentir en el matrimonio (Art. 1721 CC). Si
tiene por objeto renunciar a los gananciales, enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca,
censo o servidumbre, se requiere autorización judicial.

Solemnidades (Art. 1716 inc. 1º CC).

1) Si se celebran antes del matrimonio:

i) Escritura pública.
ii) Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial (esto es solemnidad, no
requisito de publicidad frente a terceros. Es un plazo fatal y de días corridos, no se
descuentan los feriados).
iii) Que la subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 días siguientes.

 Matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile se debe

proceder primero a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, para lo que se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. El plazo se cuenta desde la fecha de la inscripción
del matrimonio en Chile.

2) Si se celebran en el acto del matrimonio:

I. Solo se puede pactar separación total de bienes o el régimen de participación
en los gananciales.
II. Basta que el pacto conste en la inscripción del matrimonio.

Modificación de las capitulaciones matrimoniales

Sólo pueden modificarse antes de celebrarse el matrimonio, con las mismas solemnidades
con que se otorgaron (Art. 1722 CC), verificado este ya no se puede. La excepción está en el Art.
1723 CC, que permite modificar el régimen matrimonial bajo el cual se casaron:

23
 1) Sociedad conyugal, pueden sustituirlo por separación de bienes o participación en los
gananciales.
2) Separación de bienes, pueden sustituirlo por participación en los gananciales.
3) Participación en los gananciales, pueden sustituirlo por separación de bienes.
Está prohibido volver a la sociedad conyugal.

Objeto

1. Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio: sólo pueden tener por objeto pactar
la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales.
2. Capitulaciones celebradas antes del matrimonio: pueden tener variados objetos. Ej.
Acordar separación total o parcial de bienes, renuncia de los gananciales, etc. El límite es
que no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni
ir en detrimento de los derechos y obligaciones legales de los cónyuges entre ellos y
respecto de los hijos (Art. 1717 CC). Ej: no se puede estipular que la mujer no podrá tener
patrimonio reservado.

Prohibición de estipulaciones:
 La mujer no puede renunciar a la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan
derecho las leyes.
 No se puede pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio.
 Que se demande la declaración de un bien como bien familiar.

HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Haber o activo de la sociedad conyugal: bienes que la componen.

La distinción entre haber absoluto y relativo, no la hace la ley, sino que surge del art. 1725

1. Haber absoluto: Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en
forma definitiva, sin derecho a recompensa. (si se adquiere durante la vigencia de la
sociedad conyugal)
2. Haber relativo: Bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge
aportante o adquirente un derecho de recompensa que éste hará valer al momento de la
liquidación. (Si uno de los cónyuges era dueño al momento de contraer matrimonio).

HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (art. 1725 n°1, 1725

n°2, 1725 n°5, 1720 y 1731)

1. Salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el

matrimonio (Art. 1725 N° 1 CC): Cualquier remuneración que perciba uno de los
cónyuges durante el matrimonio queda comprendido. Ej: al casarse un abogado tenía
gestión terminada y le adeudaban los honorarios, que se pagan cuando ya está casado, eso
ingresa al haber relativo, porque no se devengó durante el matrimonio, sino antes.

24
  Cuando el servicio se comienza a prestar soltero y se termina casado, hay que
distinguir:
i) Si el trabajo es divisible: corresponde a la sociedad conyugal la parte del
honorario devengada durante la vigencia y al cónyuge la parte devengada
mientras permanecía soltero.
ii) Si el trabajo es indivisible: el honorario se entiende devengado cuando el
servicio esté terminado.

 Donaciones remuneratorias: aquellas que expresamente se hacen en remuneración

de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse (Art.
1433 CC). Para determinar el destino de estas donaciones hay que distinguir (Art.
1738 CC):
i) Donación inmueble:
a. Si corresponde a servicios que dan acción: ingresa al haber absoluto.
b.Si no dan acción: ingresa al haber propio.
ii) Donación mueble:
a. Si dan acción: ingresa al haber absoluto.
b. Si no dan acción: ingresan al haber relativo.

 Ingresan al haber absoluto los dineros obtenidos por uno de los cónyuges mediante el
juego, sin importar si son de azar, destreza física o intelectual.
 En caso de que las remuneraciones las perciba la mujer en el ejercicio de un trabajo,
profesión o industria separada de su marido, será ella quién administre estos bienes, pero
eso no le quita el carácter de sociales, ya que a la disolución de la sociedad conyugal,
ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renuncie.

2. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (Art. 1725 N° 2 CC).

¿Qué pasa con el principio de que las cosas producen para su dueño? Se rompe aquí por lo
siguiente:
I. Están destinados a atender las necesidades de la familia.
II. Si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cónyuge, es
razonable que los ingresos que ese bien genera ingresen también a la sociedad conyugal.

 Ingresan al haber absoluto tanto frutos civiles como naturales. Lo importante es que se
devenguen durante el matrimonio.
- Frutos civiles: se devengan día a día
- Frutos naturales: para saber a quién corresponden hay que ver si están pendientes o
percibidos. (persona dueña de un bien raíz, se casa el 15 de sep. Las rentas del
arrendamiento provenientes de la primera quincena ingresan al haber relativo, en cambio,
si la persona tiene un predio plantado con manzanas, y al momento de casarse esas
manzanas todavía están en el árbol, el producto de ellas ingresa al haber absoluto, pero si
ya estaban cosechadas, al relativo)

25
  Modo de adquirir estos frutos por parte de la sociedad conyugal:
i) Fruto producido por un bien social: accesión.
ii) Fruto producido por un bien propio de uno de los cónyuges: ley.

 Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (Art. 810 CC): la doctrina
sostiene que no se trata de un derecho de usufructo. Si así fuera, cuando el marido
enajena los bienes de la mujer, estaría enajenando solo la nuda propiedad, lo que
no es cierto.
En cuanto a la inembargabilidad de este usufructo, lo que es inembargable es el
usufructo en sí mismo (Art. 2466 CC), pero los terceros pueden embargar los frutos
(que han ingresado al haber absoluto), con la limitación de que no pueden privar al
marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.

3. Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso (Art. 1725 N° 5 CC).

No importa si se adquiere a nombre del marido o de la mujer, lo importante es que el título

traslaticio se haya celebrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que sea oneroso.
Excepción: que el bien lo adquiera la mujer dentro de su patrimonio reservado, ya que ese
bien forma parte de ese patrimonio y está sujeto a la administración según el art. 150

Aplicaciones especiales art. 1728 y 1729:

I. Cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal, a título oneroso, un
inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien adquirido ingresa a
la sociedad conyugal, a menos que con el propio forme una heredad o edificio de que el
terreno adquirido no pueda desmembrarse sin daño (pierden su individualidad). En este
caso, la sociedad y el dueño del inmueble propio pasan a ser copropietarios del todo, a
prorrata de los valores al tiempo de la incorporación (Art. 1728 CC).
II. Si el cónyuge es comunero con otras personas de un bien propio, y vigente la sociedad
conyugal adquiere las demás cuotas a título oneroso, se mantiene la indivisión entre ese
cónyuge y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al cónyuge
y lo que le haya costado la adquisición del resto (Art. 1729 CC). En el caso que las nuevas
cuotas se hayan adquirido a título gratuito, se extingue la comunidad y el cónyuge pasa a
ser dueño del total. Para que tenga lugar lo previsto en este artículo deben concurrir los
siguientes requisitos:
1) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra persona
2) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio.
3) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.

4. Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal (Art. 1730 CC). a menos que sea aplicable el art. 150 CC.

5. La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social. Arts. 625, 626 y 1731 CC.

26
HABER RELATIVO

Lo forman aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un
crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolución de la
sociedad.
Está compuesto por:

1. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1725 N° 3 CC).

 Dineros que el cónyuge tenía al momento de casarse

 La sociedad se obliga a pagar la recompensa correspondiente. Antes a la reforma de la ley
18.802 el monto de la recompensa era la misma suma que el cónyuge aportó o adquirió a
título gratuito, es decir se pagaba por su valor nominal, no reajustado. Con la reforma se
debe pagar reajustada, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible el mismo valor
adquisitivo (1734), es decir se pasa al valorismo.
 Pese a que el Art. 1725 N° 3 CC no dice que la adquisición deba hacerse a título gratuito,
esto es lógico porque, de lo contrario, ingresaría al haber absoluto.

2. Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier cónyuge

durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1725 N° 4 CC).

 Bien aportado, se refiere al que tenía el cónyuge al momento del matrimonio.

 Bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no se señala en el art. 1725, pero ello
está establecido en los Arts. 1726 inc. 2º y 1732 inc. 2º CC.
 La cosa mueble puede ser corporal o incorporal
 Con la reforma de la ley 18.802, la recompensa se entera en valor reajustado, antes de ello
regía el nominalismo.
 Los cónyuges pueden eximir de este ingreso al haber relativo una parte de sus bienes
muebles, designándolos en las capitulaciones matrimoniales. Ej: cónyuge al momento de
casarse es dueño de vehículo y no quiere que ingrese al haber relativo, puede excluirlo en
las capitulaciones matrimoniales.

3. Parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia (Art. 1731 CC).

 La parte del tesoro, que por ley corresponde a quien lo encuentra, se agrega al haber
relativo de la sociedad, la que debe a este cónyuge la correspondiente recompensa.
 La parte del tesoro, que según ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se
agrega al haber de la sociedad, la que debe recompensa al cónyuge dueño del terreno
(relacionar con art. 625 y 626)
 Art. 626:
- El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá en partes iguales entre el dueño del
terreno y la persona que lo descubra. Esta última solo tiene derecho a su porción cuando
el descubrimiento es fortuito o se ha buscado con permiso del dueño del terreno. En caso
contrario pertenece todo al dueño del terreno.

27
  Conclusiones:
- La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo.
- La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno (50%):
i. Ingresa al haber relativo si el terreno era propio de un cónyuge.
ii. Ingresa al haber absoluto si el terreno era social.

4. Donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el

servicio prestado no daba acción en contra de la persona servida (Art. 1738 inc. 2º
CC).

6. Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad

conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE

Patrimonio personal o propio que conserva cada cónyuge.

1. Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio.

 No está dicho en forma expresa, pero resulta claro por exclusión, ya que no ingresan al
activo social.
 Si el bien se adquiere durante la sociedad conyugal, aunque sea a título oneroso, no
pertenece a ella cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella (Art. 1736
CC).
 Deben ser inmuebles, porque los muebles ingresan al haber relativo.

Casos del art. 1736: no pertenecen a la sociedad:

1) Las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la
prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique durante ella (N° 1 CC).

Situaciones:
 Primera: al momento del matrimonio uno de los cónyuges está poseyendo bien raíz, pero
aun no ha trascurrido el plazo para ganarlo por prescripción, lo que acontece durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Es propio del cónyuge porque la causa o titulo de su
adquisición ha precedido a la sociedad y declarada la prescripción por sentencia judicial,
sus efectos operan retroactivamente al momento que se empezó a poseer.
 Segunda: La transacción al limitarse a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forma nuevo título, por lo que si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado en virtud de
una transacción que se celebra vigente la sociedad conyugal, ese bien es propio del
cónyuge, pues en este caso la transacción es título declarativo.

2) Los bienes (raíces) que los cónyuges poseían antes de ella por un título vicioso, pero
cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación o por otro medio legal (N° 2
CC).

28
 Caso en que uno de los cónyuges adquiere de soltero un bien raíz por un título vicioso, es
susceptible de anularse, entonces, si durante la sociedad conyugal se sanea el vicio, sea por
ratificación o por extinguirse la acción de nulidad por prescripción, el saneamiento opera
retroactivamente a la fecha en que adquirió el bien raíz, es por ello que ingresa al haber propio.

3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato,
o por haberse revocado una donación (N° 3 CC).

Casos:
 Cónyuge que de soltero vendió un bien raíz (o celebró respecto de él cualquier otro título
traslaticio), posteriormente cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio se anula o
resuelve, volviendo el dominio al cónyuge que había celebrado el contrato que se anuló o
resolvió.
 Bien raíz que el cónyuge había donado de soltero, vuelve a su patrimonio por haberse
revocado la donación. A pesar de realizarse cuando ya está casado, el bien ingresa al
haber propio porque la revocación en este caso opera retroactivamente.

4) Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la
posesión pacífica ( N° 4 CC).

Inmueble que el cónyuge adquirió de soltero, pero vigente la sociedad conyugal, es

demandado por un tercero que alega derechos sobre ese bien. Se dicta sentencia a favor del
cónyuge, retrotrayéndose los efectos de la sentencia a la fecha de la adquisición, ya que esta no
constituye nuevo título, sino un simple título declarativo.

5) El derecho de usufructo (sobre un bien raíz) que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cónyuge (N° 5 CC).

Cónyuge adquiere de soltero la nuda propiedad de un bien raíz, cuando está casado se
consolida el dominio, pero extingue el usufructo. ¿Cuál es el alcance de la consolidación?
 Alessandri: que la consolidación se produzca por terminación natural del usufructo, por
muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la
condición. El art. 1736 n°5 no hace distinción
- Si la consolidación se produce a título oneroso el cónyuge deberá recompensa a la
sociedad conyugal, por el gasto que esta ha incurrido.
- Si el usufructo se adquiere a título oneroso, debería ser el usufructo un bien social por
aplicación del art. 1725 n°5, pero se descarta por 2 razones
 El art. 1736 contempla una excepción.
 Si opera consolidación se extingue el usufructo.
 Gonzalo Barriga: La consolidación se refiere exclusivamente a la que opera por extinción
del plazo. Por tanto, si la consolidación se produce por la adquisición del usufructo a
título oneroso vigente la sociedad, tal usufructo sería de la sociedad conyugal, por
aplicación del art. 1725 n°5

29
 6) Lo que se paga (inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes del matrimonio. Lo mismo se aplica a los intereses devengados por
uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después (Art. 1736 N° 6 CC).

7) Los bienes que un cónyuge adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o

contrato cuya celebración se haya prometido con anterioridad a ella, siempre que la
promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo con el Art. 1703 CC.

Persona soltera celebra contrato de promesa de compra de un bien raíz y el contrato

definitivo se otorga vigente la sociedad conyugal, el bien raíz ingresa al haber propio del
cónyuge.
Para que opere la excepción: Que la promesa conste en un instrumento público o en un
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo al art. 1703.

Como conclusión…
 El art. 1736 no es taxativo, lo que significa que siempre que se adquiera durante la
sociedad conyugal un bien raíz, no pertenecerá a ella sino al cónyuge cuando la causa o
título de la adquisición, cualquiera sea el motivo, ha precedido a la sociedad.
 Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la
respectiva recompensa.

2. Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de
la sociedad conyugal (Arts. 1726 y 1732 CC).

 Art. 1726: adquisición de bienes raíces por cualquiera de los cónyuges a título de
donación, herencia o legado, ingresan al haber propio del cónyuge que adquiere. Las
adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera
de los títulos anteriores, no aumentan haber social, sino el de cada cónyuge.
 Art. 1732: Reitera idea anterior.

3. Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones

matrimoniales (Art. 1725 N° 4 inc. 2º CC).

Si no se excluyen de la sociedad a través de las capitulaciones matrimoniales, ingresarían

al haber relativo de la sociedad conyugal.

4. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges (Art. 1727 N° 3 CC).

El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos ya sea por:

i) Causas naturales: el cónyuge no debe nada a la sociedad (Art. 1771 inc. 2º CC).
ejemplo: aluvión
ii) Debido a la mano del hombre: se genera una recompensa para la sociedad conyugal
(Art. 1746 CC). ejemplo: edificación plantación.

30
 Situación que tiene importancia por ejemplo cuando en un sitio de propiedad de uno de
los cónyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor.
El edificio es bien propio del cónyuge, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno.

5. Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden
hacer valer al momento de la disolución.

 En relación al haber relativo, ya que es en este caso en que se genera un crédito o

recompensa en contra de la sociedad conyugal que se hace valer al momento en que ella
se disuelve.
 Recompensas o créditos son un bien que permanece en el patrimonio personal de cada
cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal

6. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto

en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio
(Art. 1727 N° 1 y 2 CC).

Clases de subrogación:

1) Subrogación de inmueble a inmueble (Art. 1733 inc. 1º CC): a su vez puede ser:

 POR PERMUTA. Requisitos:

a) Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio: finalidad es que el
cónyuge dueño de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior. Cuando
es un bien de la mujer el que se subroga se requiere que ella autorice.
b) Que, vigente la sociedad conyugal, se permute ese bien inmueble por otro bien
inmueble.
c) Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar: es decir, se
debe expresar que el bien que se adquiere por permuta pasará a ocupar la misma situación
que el que tenía el que sale, es decir, integra el haber propio del cónyuge y no el activo
social.
d) Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se
recibe: art. 1733 inc.6 no habrá subrogación cuando el saldo a favor o en contra de la
sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá al
haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la
finca enajenada o por los valores invertidos y conservando éste el derecho a llevar a
efecto la subrogación comprando otra finca.
Ejemplo: Cónyuge dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por otro que
vale $5.000.000. para saber si hay subrogación se debe ver el saldo a favor o en contra de
la sociedad, en este caso $2.000.000, mitad del valor de la finca que se recibe, en este caso
$2.500.000, por lo que en la situación planteada hay subrogación, porque el saldo en
contra de la sociedad ($2.000.000) no excede a la mitad del precio de la finca que recibe
($2.500.000)
e) Autorización de la mujer cuando la subrogación se haga en bienes de la mujer.

31
  POR COMPRA. Requisitos:

a) Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz.

b) Que este bien se venda y que con el producto de la venta se compre otro inmueble:
No se considera la posibilidad de obrar al revés, es decir, que se compre primero (por
ejemplo usando dineros obtenidos de en préstamo) y, posteriormente, se venda el primer
bien, lo que en doctrina se llama “subrogación por anticipación o por antelación”. En
Chile, las opiniones en cuanto a si se admite o no, son contradictorias. Ramos Pazos
considera que no tendrían valor, por cuanto siendo la subrogación una institución
excepcional, no se puede dársela a sus normas mayor amplitud de la que tienen
literalmente.
c) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.
d) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y
del inmueble que se compra.
e) Autorización de la mujer si el bien que se subroga es de ella.

2) Subrogación de inmueble a valores. (art. 1727 n°2 “Las cosas compradas con valores
propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de muerte”. Cosas compradas, demuestra que en este caso no hay
subrogación por permuta, por otro lado Somarriva señala que donde existe la misma razón
debe existir la misma disposición, lo que es discutible por el carácter excepcional que
tiene la subrogación, no admitiendo interpretaciones por analogía). Requisitos:

a) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a
ellos en las capitulaciones matrimoniales, o en una donación por causa de
matrimonio: existirán dos oportunidades en que se puede dar a los valores este destino:
 Capitulaciones matrimoniales
 Donación por causa de matrimonio: hecha por un cónyuge al otro o por un tercero al
cónyuge.
b) Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el
dinero proveniente de esos valores y se deje constancia también del ánimo de
subrogar: Se exige doble declaración:
 Que el inmueble se compre con el dinero proveniente de los valores destinados a
ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación.
 Que la compra se realice con el ánimo de subrogar, vale decir, que el inmueble
pase a ocupar el lugar jurídico que tales valores tenían, o sea, que se integren al
haber propio del cónyuge.
c) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se
adquiere.
d) Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer, ésta preste su autorización.

(respecto requisito c y d lo mismo que en la subrogación de inmueble a inmueble)

Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien subrogado y
subrogante son diferentes. Puede producirse:

32
 1. Que no haya subrogación por no respetarse la proporcionalidad, porque el
saldo a favor o en contra de la sociedad excede a la mitad del precio del
inmueble que se recibe: el bien que se recibe ingresa al haber absoluto, y la
sociedad queda obligada a recompensar al cónyuge por el precio del inmueble o
valores enajenados, conservando éste el derecho a efectuar subrogación comprando
otro inmueble (Art. 1733 inc. 6º CC).
2. Que produciéndose subrogación, el bien adquirido sea de menor valor que el
inmueble o valores enajenados: el cónyuge dueño adquiere una recompensa en
contra de la sociedad conyugal.
3. Que produciéndose subrogación, el bien adquirido sea de mayor valor que el
inmueble o valores enajenados: el cónyuge en cuyo favor se hace la subrogación
deberá pagar una recompensa a la sociedad.

Importante:
 Doctrina nacional: Cualquiera sea la subrogación, siempre el bien que se adquiere es
inmueble.
 Pablo Rodríguez: El art. 1727 n°2 no restringe esta institución únicamente a los
inmuebles, ya que hace mención a las cosas compradas con valores propios de uno de los
cónyuges. La palabra cosas, comprende tanto bienes muebles como inmuebles.

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

 Pasivo real o absoluto: Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar
sin derecho a recompensa. La deuda es social tanto desde el punto de vista de la
obligación a la deuda como de la contribución a la deuda. La sociedad paga y soporta el
pago.
 Pasivo aparente o relativo: Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe
pagar pero no soportar, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cónyuge de
que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. La deuda es social
desde el punto de vista de la obligación a la deuda (acreedor se dirigirá para cobrarla en
contra de los bienes sociales) y de la contribución a la deuda (él va a soportar el pago
cuando la sociedad conyugal haga efectiva la recompensa en su contra)

Obligación a la deuda  relaciones de un tercero con la sociedad conyugal.

Contribución a la deuda  relación con los cónyuges. Ajustes que se deben producir entre ellos
al liquidar la sociedad conyugal.

PASIVO ABSOLUTO: (Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de
vista de la obligación como de la contribución a la deuda, es decir, la sociedad conyugal está
obligada a pagar y a soportar el pago). Está constituido por:

1) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (Art. 1740 N° 1 CC).

33
 Contrapartida del art. 1725 n°2. Es lógico que recíprocamente las pensiones e intereses
que corran contra la sociedad o contra los cónyuges sean soportadas por la sociedad
conyugal.
 Ejemplo: rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o social ingresan al
activo absoluto. Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar la
soporta la sociedad conyugal.

2) Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer

con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales
de aquél o de ésta (Art. 1740 N° 2 CC): Situaciones:

 Deuda contraída por el marido: Situación normal, porque el que administra la sociedad
conyugal es el marido.
 Deuda contraída por la mujer con autorización del marido: Antes la mujer que procedía
con autorización del marido, obligaba al marido en sus bienes de la misma manera que si
el acto fuera del marido, con la modificación de la ley 18.802, se derogo esto, por lo que
no tiene sentido a menos de entender que se trata de un mandato.
 Deuda contraída por la mujer con autorización judicial: se relaciona con el Art. 138 CC,
que autoriza a la mujer para actuar respecto de los bienes del marido, sociales y de los
suyos que administre el marido, con autorización del juez, cuando al marido le afecta un
impedimento que no es de larga o indefinida duración. En este caso, la mujer obliga al
marido respecto de sus bienes y de los sociales como si el acto fuera del marido, y además
se obliga ella en sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que le reporte el acto.
 Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido (Art. 1751
CC): esta deuda es, respecto de terceros, deuda del marido, por consiguiente, de la
sociedad. Pero si la mujer contrata a nombre propio, la deuda no integra el pasivo
absoluto, no pudiéndose hacer efectiva en los bienes sociales, sino solo en su patrimonio
reservado (Art. 2151 CC) o en los bienes que administre de acuerdo al art. 166 y 167.
 Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer: deben
cobrarse a la sociedad conyugal. Excepción: que se pruebe que el contrato cedió en
utilidad personal de la mujer. Ej: pago de deudas anteriores al matrimonio (Art. 1751 inc.
final CC).
 Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer, de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia (Art. 137 inc. 2º CC): Es una excepción a la
regla general consistente en que los contratos celebrados por la mujer, no obligan los
bienes sociales, sino solo los bienes que la mujer administra en conformidad a los arts.
150, 166 y 167. Para que proceda la excepción se debe cumplir los siguientes requisitos
copulativos:
1. Compra al fiado
2. De bienes muebles
3. Que esos bienes estén destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.

3) Pago de deudas generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones

garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cónyuges. (Art. 1740 N° 2
inc. 2º CC): Situaciones:

34
  Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la
sociedad conyugal: la sociedad es obligada al pago de la deuda. Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
 Que el marido garantice con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena: requiere de
autorización de la mujer. Si no la obtiene, obliga sus bienes propios; si la obtiene, la
deuda es de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa.
 Que el marido garantice con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal de uno de
los cónyuges: En virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obligada al pago,
con derecho a recompensa. Se trata de una deuda que está en el pasivo relativo de la
sociedad conyugal.

4) Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge (Art. 1740 N° 4 CC):

Debe aplicarse las normas del usufructo: corresponden a la sociedad conyugal las
expensas ordinarias de conservación y cultivo (Art. 795 CC), las pensiones, canones y cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo
se devenguen (Art. 796 CC). En cuanto a las reparaciones usufructuarias, que son aquellas que
ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo y que conciernen a la conservación y utilidad
de la cosa fructuaria. Si la reparación es de un bien social corresponden el pago a la sociedad sin
derecho a recompensa, (pasivo absoluto), mientras que si es propio del cónyuge, paga la sociedad
con derecho a recompensa (pasivo relativo)

5) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento educación y

establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (Art.
1740 N° 5 CC): Situaciones:

 Gastos de mantenimiento de los cónyuges: Las remuneraciones de los cónyuges ingresan

al activo absoluto, por lo que es razonable que el mantenimiento de ellos sea de cargo de
la sociedad conyugal.
 Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes: de
acuerdo al Art. 230 CC, son de cargo de la sociedad conyugal.
a. Gastos de mantenimiento o crianza: alimentación, habitación, vestido, salud,
etc.
b. Gastos de educación: enseñanza básica, media y profesional o universitaria. Se
distingue entre expensas:
1. Ordinarias del hijo común: son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el
hijo tenga bienes propios. Sólo se pueden sacar bienes del hijo en caso
necesario o cuando los bienes sociales no fuesen suficientes.
2. Extraordinarios del hijo común: deben pagarse con los bienes del hijo, si
los tiene, y sólo en cuanto le hayan sido efectivamente útiles. Si no, debe
pagarlos la sociedad conyugal. Se incluyen los que salgan del límite, por
ejemplo, mandar al hijo a estudiar al extranjero.
 Tanto gastos ordinarios como extraordinarios se imputarán a la sociedad conyugal, salvo
que alguno de ellos o ambos, hayan querido sacar estas expensas de sus bienes propios y
hayan declarado esto.

35
 c. Gastos de establecimiento de los descendientes comunes: son de cargo de la
sociedad conyugal cuando el hijo carece de bienes propios y no conste de modo
auténtico que alguno de los cónyuges o ambos han querido que se saquen de
sus bienes propios.
 Gastos para atender a otras cargas de familia: alimentos que uno de los cónyuges esté por
ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cónyuges, pero el juez puede moderar este gasto si le parece excesivo, imputando el
exceso al haber del cónyuge. No da derecho a recompensa. Excepción cuando son
excesivos y los paga la sociedad conyugal, ya que hay derecho a recompensa por el
exceso.

6) Dinero pagado a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones

matrimoniales tal obligación, a menos que se haya establecido que el pago sería de
cargo del marido (Art. 1740 inc. final CC).

En las capitulaciones matrimoniales se puede estipular que la mujer disponga libremente

de una suma de dinero o pensión periódica la que será de cargo de la sociedad conyugal, a menos
de haberse convenido ahí mismo que serían de cargo del marido.

PASIVO RELATIVO O APARENTE (formado por todas aquellas deudas que la sociedad
conyugal está obligada a pagar, pero no soportar, adquiriendo una recompensa en contra del
cónyuge deudor. La deuda es social desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pero es
personal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la deuda)

Esta integrado por las deudas personales de los cónyuges (Art. 1740 N° 3 CC). Deudas
ingresan al pasivo relativo. Ejemplos de ellas son:

1) Deudas anteriores al matrimonio.

2) Deudas contraídas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de
uno de los cónyuges. (ej: deudas para establecer a los hijos de un matrimonio anterior
de uno de los cónyuges)
3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado
uno de los cónyuges por un delito o cuasidelito.
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por
uno de los cónyuges.
Presunción de deuda social: art. 1778 CC “El marido es responsable del total de las deudas de
la sociedad, salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el
art. precedente”.

RECOMPENSAS

Pueden ser:
1. De uno de los cónyuges en favor de la sociedad conyugal.
2. De la sociedad conyugal en favor de uno de los cónyuges.
3. De un cónyuge a favor del otro.

36
  Mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando deudas personales de los
cónyuges por parte de la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, al terminar la
sociedad el cónyuge beneficiado debe reembolsar estos gastos.

Concepto de Somarriva: Conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer

al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos
y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden.

Objetivos:

1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas de otro.

(nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa)
2. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas, en perjuicio de sus legitimarios
y acreedores, solo pueden realizarse donaciones revocables.
3. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los 3
patrimonios.
4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. (si no existieren las recompensas sería
fácil para el marido, por administrar la sociedad y los bienes de la mujer, enriquecerse su
costa)

Conclusión: evitar enriquecimiento sin causa

Clasificación:

1.Recompensa adeudada por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal. Razones:

1. La sociedad pagó una deuda personal suya (Art. 1740 N° 3 CC).

2. El cónyuge durante la sociedad adquirió un inmueble subrogándolo a valores o a otro
inmueble propio y el valor del bien adquirido es mayor al que subrogó (Art. 1733 CC).
3. Durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio que aumentó
el valor de la cosa (Art. 1746 CC). ej: en un sitio propio se construyó una casa
4. El cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o
testamentarias (Art. 1745 CC).
5. El cónyuge hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común.
6. La sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito del
cónyuge (Art. 1748 CC).
7. Con dolo o culpa grave causó perjuicios a la sociedad
8. Por los precios, saldos, costas y expensas que se hicieron en la adquisición o cobro de los
bienes o créditos del cónyuge (Art. 1745 CC).
9. Disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se adquirió un bien a título
oneroso, se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de la adquisición del bien, a
menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola
actividad personal. (art. 1739 inc. Final)

2.Recompensa debida por la sociedad conyugal al cónyuge. Razones:

37
 1. Por las especies muebles o dineros que aportó a la sociedad o adquirió durante ella a título
gratuito (Art. 1725 N° 3 y 4 CC).
2. Enajenación de un bien propio de uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal, a menos que con el dinero se haya adquirido otro bien que se subrogó al
primero o se haya pagado la deuda personal del cónyuge (Art. 1741 CC).
3. Subrogación de inmueble a inmueble o a valores durante la sociedad conyugal, y el bien
adquirido era de menor valor que el subrogado (Art. 1733 CC).
4. Si las expensas ordinarias o extraordinarias de educación de un descendiente común o las
necesarias para establecerse o casarle se sacaron de los bienes propios de un cónyuge, sin
que aparezca el ánimo de éste de soportarlas (Art. 1744 CC).

3.Recompensas debidas por los cónyuges entre sí:

1. Cuando se han beneficiado indebidamente a costa del otro

2. Cuando con dolo o culpa se han causado perjuicios.
3. Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daño a los bienes del otro (ej:
incendio) (art. 1771)

Prueba:

El que alega una recompensa debe probar los hechos en que se funda (Art. 1698 CC).
Sirven todos los medios de prueba establecidos por la ley, salvo la confesión.

a. Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado (Art. 1734 CC).

b. Recompensas no son de orden público: Consecuencia:
i. Los cónyuges pueden renunciar a ellas (se puede hacer en las capitulaciones
matrimoniales, durante la vigencia de la sociedad conyugal no se puede hacer en
términos generales, pues importaría alterar el régimen matrimonial, pero sí se puede
renunciar a una recompensa especifica)
ii. Se puede convenir otra forma de calcularlas o pagarlas.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Tipos de administración:

1. Administración Ordinaria

Sea de los bienes sociales o de los bienes propios de la mujer, corresponde al marido (art.
1749, 1752 y 1754 inc. final).
Si bien la ley 18.802 otorgó plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal,
mantuvo la administración de los bienes sociales y propios de la mujer en el marido.

 Administración de los bienes sociales:

38
Principio general: (art. 1749) el marido es el jefe de la sociedad conyugal, y en tal carácter
administra esos bienes

Limitaciones:
1. Limitaciones impuestas en las capitulaciones matrimoniales: no pueden tener una
amplitud tan grande que prive al marido de la administración, sino adolecería de objeto
ilícito. Ej: que se estipule que la mujer que la mujer va a disponer de determinada suma de
dinero o pensión periódica.
2. Limitaciones impuestas en el Título XXII del Libro IV: el marido necesita la
autorización de la mujer para realizar los siguientes actos (art. 1749):
a) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales. Art. 1749 inc. 3º CC) (habla de
bienes raíces sociales, por lo que el marido puede enajenar bienes muebles con
libertad, cualquiera sea su valor. A pesar que se hace alusión a la autorización para
la enajenación, por tanto para la tradición, hay que entender que se debe realizar
para la celebración del título traslaticio que antecede a la tradición).
b) Resciliación de la compra de un bien raíz social: (mujer debe prestar autorización
para la resciliación de la compraventa)
c) Gravar voluntariamente bienes raíces sociales (hipoteca, usufructo, pago de
alimentos, servidumbre y censo)
d) Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.
e) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos
hereditarios que correspondan a la mujer.
f) Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales. (salvo bienes
muebles)
g) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años
si son urbanos o por más de 8 si son rústicos. (limitación rige para el
arrendamiento o cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de los
bienes, tampoco procede prorroga sin autorización de la mujer, la sanción es la
oponibilidad por el exceso del plazo a la mujer)
h) Otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquier otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros. El acto genera como efecto
responsabilidad solidaria o subsidiaria. (si no tiene autorización de la mujer solo
obliga bienes propios,

Características de la autorización de la mujer: (Art. 1749 inc. 7º CC):

1. Específica: Problemas:
a) ¿Requiere autorización general o especial de la mujer para realizar actos relativos
a los bienes sociales?
Alessandri: Autorización general.
Hernán Larraín Lorenzo de la Maza: Autorización especial
Ley: estableció que debe ser específica, es decir es aquella que l mujer da para
celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas.
b) ¿Puede el marido constituir una hipoteca garantía general la que se caracteriza por
garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro?
Autor: se puede, de lo contrario sería confundir contrato principal con accesorio.
La autorización de la mujer es específica si la da para constituir una hipoteca

39
 garantía general sobre un bien raíz social determinado, no lo sería si se autoriza al
marido para hipotecar sin precisar el bien raíz sobre el que la hipoteca recae.
Fernando Rozas y Pablo Rodríguez: Solo se quiso evitar que la mujer, al verse
presionada por el marido, diera autorizaciones genéricas en que no supiera hasta
donde comprometía el patrimonio familiar.
Andrés Cúneo Macchiavello: la interpretación literal del art. 1749 lleva a concluir
que la hipoteca con cláusula de garantía general en cuanto cauciona obligaciones
indeterminadas no es compatible con la especificidad de la autorización, por tanto
no puede pactarse válidamente sobre los bienes raíces sociales.
Práctica: Bancos señalan que hipotecas con cláusula de garantía general
constituidas por el marido sobre los bienes sociales o propios de la mujer, aun
cuando garanticen solo obligaciones del marido o mujer deben contar con
autorización específica de la mujer, la que se debe señalar en la misma hipoteca, al
menos el monto máximo de las obligaciones a que accederá la garantía.

2. Solemne: otorgada por escrito o por escritura pública si el acto exige esta solemnidad.

3. Puede darse personalmente o por mandatario: Debe ser por mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso. También se entiende dada la
autorización cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier modo en el
acto, ya sea como parte o de otra manera (Ej. Testigo). Si el acto consta por escrito, la
mujer debe comparecer y suscribir el instrumento.

4. Puede ser suplida por la justicia (Art. 1749 inc. final CC). 2 casos:
a. Negativa de la mujer sin justo motivo (la justicia en una audiencia, deberá
ponderar hasta qué punto son justificadas sus razones)
b. Impedimento de la mujer (si de la demora se siguiere perjuicio, lo que debe
ser probado por el marido tanto el que la mujer está impedida, como los
perjuicios)

5. Debe ser previa: anterior al acto o simultánea con su celebración, esto cuando existe
intervención directa de la mujer en el acto, en ningún caso puede ser posterior, pues sería
una ratificación.

Sanción si se omite la autorización:

 Regla general: nulidad relativa (Art. 1757 CC).

 Excepciones:
a. Arrendamiento o cesión de la tenencia: la sanción es la inoponibilidad más
allá de los plazos señalados.
b. Cauciones para garantizar obligaciones de terceros: la sanción es que el
marido sólo obliga sus bienes propios.

Titulares de la acción de nulidad o inoponibilidad y plazos: pueden entablarlas la mujer, sus

herederos o cesionarios.

40
Plazo nulidad: El cuadrienio de la nulidad se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal
o desde que cesa la incapacidad del titular, pero no se puede pedir pasados 10 años de la
celebración del acto o contrato (Art. 1757 CC).

Situación de la mujer que celebra un contrato de sociedad

 Si era socia al momento de casarse es socia de una sociedad de personas: Sus derechos
en la sociedad son muebles, por lo que ingresan al haber relativo y los administra el
marido. Pero esto puede no convenir a los socios, por lo que se puede pactar, al celebrar la
sociedad, que si la mujer se casa, la sociedad se extinga. Si nada se dice, el marido ejerce
los derechos. Si la mujer era administradora de la sociedad, ella continúa administrando
(se aplican normas del mandato, el que no se extingue por el hecho del matrimonio).
Excepción: Sociedad de profesionales, la mujer sigue ejerciendo sus derechos sociales en
el ejercicio de su patrimonio reservado. Disuelta la sociedad conyugal se aplican a los
derechos sociales las reglas del art. 150.

 Mujer después de casada celebra contrato de sociedad: Hipótesis

a. Si actúa dentro de su patrimonio reservado: se rige por el Art. 150 CC.
b. Si no tiene patrimonio reservado: Por ser plenamente capaz puede hacerlo, pero
no va a poder cumplir con su obligación de hacer los aportes (porque no tiene
bienes bajo su administración), a menos que el marido consienta. Si no
acepta, los demás pueden pedir la disolución de la sociedad.
c. Si tiene algunos de los patrimonios especiales de los Arts. 166 o 167 CC: puede
celebrar el contrato obligando solo esos bienes.

No hay problema en que la mujer casada celebre un contrato de sociedad y se obligue a

aportar solo su trabajo personal.

Enajenación por la mujer de un inmueble social vigente la sociedad conyugal

 Jurisprudencia C. Suprema, sentencia 17 de octubre 2006: Mujer casada en régimen

de sociedad conyugal constituye hipoteca sobre un inmueble social, esto adolece de
nulidad relativa de acuerdo al art. 1862 CC, el titular de la acción es el marido por ser jefe
y administrador de la sociedad conyugal.
 Doctrina: Opinión diferente, por ser inmueble social, la mujer por sí sola no tiene
derecho alguno (art. 1752), por lo que al hipotecarlo, está hipotecando cosa ajena, la
hipoteca es válida, pero inoponible al dueño.

Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administración de los bienes

sociales y los obliga

1. Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente

destinados al consumo ordinario de la familia, obliga a los bienes sociales (Art.
137 inc. 2º CC).

41
 2. Caso de la administración extraordinaria de la sociedad (Art. 138 inc. 1º CC).
3. Caso de impedimento del marido que no sea de larga e indefinida duración (si
fuese de larga e indefinida duración entran en juego las reglas de la
administración extraordinaria) y de la demora se siguiere perjuicio (Art. 138
inc. 2º CC): La mujer requiere autorización judicial para intervenir.
4. Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido.
 Si lo hace en representación del marido: Obliga solo bienes sociales y los
del marido
 Si el acto cedió en beneficio personal de la mujer: Obliga bienes propios.
 Si contrata a nombre propio: No obliga al marido respecto de terceros.
5. Caso en que la mujer contrata respecto de bienes muebles, en que el tercero
está de buena fe y se le ha hecho la tradición del bien, siempre que no se trate
de bienes sujetos a régimen de inscripción. (Art. 1739 incs. 4º y 5º CC).
 Bienes son sociales, por lo que el marido puede reivindicarlos.
 Terceros de buena fe que contratan con la mujer quedan cubiertos de toda
reclamación fundada en que el bien es social. Se presume de derecho que el
bien era de la mujer y por ende podía venderlo.
Requisitos para que opere situación excepcional:
1 Que se trate de bienes muebles.
2 Que el tercero esté de buen fe (que no sepa que es bien social)
3 Que se haya efectuado la tradición del bien
4 Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción, sino
desaparece la presunción de buena fe. Si están inscritos al nombre
de la mujer, no cabe acción reivindicatoria del marido.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

Art. 1754 inc. final CC. “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artículos 138 y 138 bis.”

 El marido administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga más facultades que
autorizar a su marido en ciertos casos.

Sanción a la contravención del art. 1754 inc. Final:

 Doctrina: Dividida:
- Nulidad absoluta: el art. 1754 inc. Final es una norma prohibitiva.
- Nulidad Relativa: Es una norma imperativa.
 Jurisprudencia: Nulidad absoluta. La norma es prohibitiva. Luego se inclinaron por la
nulidad relativa.
 Opinión del autor: Nulidad absoluta

Constitucionalidad del art. 1754 inc. Final:

42
 1. Claudia Smith: Disposición inconstitucional porque contraviene la garantía de igualdad
del art. 19 n°2 CPR que prohíbe establecer diferencias arbitrarias, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
2. Pablo Rodríguez: Disposición constitucional. Las limitaciones legales en relación a los
bienes propios de la mujer han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al contraer
matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal.
3. René Ramos: Por el solo hecho de haber aceptado la mujer casarse en sociedad conyugal
desaparece el supuesto “vicio de inconstitucionalidad”. Las normas de la CPR son de
orden público.

Fundamento de la administración del marido: Los frutos de los bienes propios de la mujer
ingresan al haber absoluto, por eso los administra el marido.

Facultades del marido en esta administración: son más limitadas que respecto de los bienes
sociales, porque administra bienes ajenos.
i) Responde hasta de culpa leve.
ii) La mujer puede obligarlo a rendir cuenta de la administración.

Limitaciones facultades del marido en esta administración:

1. Aceptación y repudiación de una herencia o legado deferido a la mujer: requiere

consentimiento de la mujer (Art. 1225 CC). Sanción a la omisión: nulidad relativa.
2. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer: Requiere su
consentimiento (Art. 1411 CC). Sanción a la omisión: nulidad relativa.
3. Aprobación del nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer:
requiere su consentimiento o de la justicia en subsidio (Art. 1326 CC). Sanción a la
omisión: nulidad relativa.
4. Provocación de la partición de bienes en que tiene interés la mujer: para provocar la
partición (solicitar judicialmente la designación del partidor), requiere el consentimiento
de la mujer, si es mayor de edad y no está imposibilitada, o de la justicia en subsidio (Art.
1322 CC). Sanción de la omisión: nulidad relativa. (esto no opera si la partición se hace
de común acuerdo, ya que en ese caso no se está provocando la partición).
La mujer puede pedir por sí sola la partición, previa autorización judicial, en el caso que
el marido se niegue injustificadamente
5. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir
en especie: requiere consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio si está
imposibilitada (Art. 1755 CC). Sanción a la omisión: nulidad relativa. Estos bienes
muebles que el marido está obligado a restituir son aquellos que fueron excluidos de la
sociedad conyugal en conformidad al art. 1725 n°4 inc. 2 y por otro lado aquellos bienes
muebles que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales debidamente tasados.
6. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, por más de 5 u 8
años, según se trate de predios urbanos y rústicos: requiere autorización de la mujer, o
de la justicia en subsidio si está impedida o imposibilitada (Art. 1756 CC). Sanción a la
omisión: inoponibilidad para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en
que se cede la tenencia por más de 5 u 8 años.
7. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer: requiere su
consentimiento con los mismos requisitos que cuando se trata de un bien social (Art. 1754

43
 CC) o de la justicia en subsidio cuando la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad. Sanción a la omisión: nulidad relativa.
Autorización supletoria de la justicia para el caso que el
marido se oponga injustificadamente a la enajenación de un bien propio de la mujer. Se
autoriza a la mujer para actuar por sí misma (art. 138 bis incs. 1º y 2º CC). En tal caso,
sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales
de los artículos 150, 166 y 167, no obligará al haber social ni a los bienes propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran
reportado del acto. Si el marido está impedido (impedimento no de larga duración o
indefinido) para dar la autorización, la mujer puede pedir autorización al juez, si de la
demora se siguiere perjuicio. En este caso obliga al marido en sus bienes y en los sociales
de la misma forma que si el acto fuera del marido y además obliga sus bienes propios
hasta la concurrencia del beneficio particular que reportare el acto.

 El marido es quien realiza la enajenación o los grava por ser administrador de esos bienes,
la mujer solo presta su consentimiento en los términos del art. 1754. Debe dejarse claro
que comparece como administración de los bienes de su mujer, ya que no es su
representante legal.
 La sanción es la nulidad relativa. La acción corresponde a la mujer, sus herederos o
cesionarios. El cuadrienio se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal o desde
que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningún caso se puede pedir
pasados los 10 años desde la celebración del acto o contrato.

Constitucionalidad de las normas sobre la administración ordinaria de la sociedad

conyugal: Hay consenso en que el art. 1749 CC que entrega al marido la administración de los
bienes sociales y propios de la mujer es contraria a la CPR porque vulnera la garantía de igualdad
ante la ley (art. 19 n°2 CPR) y no respeta tratados internacionales ratificados por Chile.

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El Art. 138 CC señala que si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de
interdicción, prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido
y el art. 1758 CC señala que la es la mujer quien tendrá la administración de la sociedad
conyugal, por el solo hecho de haber sido nombrada curadora del marido o curadora de sus
bienes.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona,
dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.

Concepto: Es la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o
ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso.

Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria: cuando se ha designado un

curador al marido, lo que ocurre por las siguientes razones:
1) Por ser menor de 18 años.
2) Por estar declarado en interdicción por demencia, prodigabilidd o sordumudez.

44
 3) Por encontrarse ausente en los términos del art. 473

 La administración de extraordinaria no requiere decreto judicial que la confiera, ya que

cumplidos los requisitos el curador asume la administración de pleno derecho.

A quién corresponde la administración:

1) A la mujer: cuando sea nombrada curadora, lo que ocurre cuando el marido es:
i) Demente.
ii) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
iii) Menor de edad.
iv) Ausente

2) A un tercero: cuando sea nombrado curador, lo que ocurre por las siguientes razones:
i) Incapacidad o excusa de la mujer para ser ella curadora. En el caso de excusa
puede pedir la separación judicial de bienes, para lo cual debe reunir los siguientes
requisitos:
1. Mujer mayor de edad (en caso contrario igual necesitará de curador de
bienes)
2. Marido mayor de edad (si es menor necesita un curador para la
administración de la sociedad conyugal)
ii) Marido declarado en interdicción por disipación. (ningún cónyuge puede ser
curador del otro declarado disipador).

Facultades con que se ejerce la administración:

1) Administración por un tercero: se trata simplemente de un curador que está

administrando bienes ajenos; se rige por las reglas propias de los tutores y curadores.
2) Administración por la mujer: No se aplican las reglas de la curaduría, sino especiales
de los artículos 1759, 1760 y 1761. Hay que distinguir:
i) Administración de los bienes sociales:
a. Regla general: administra con las mismas facultades del marido.
b. Limitaciones: requiere autorización judicial con conocimiento de causa para
realizar los siguientes actos:
1. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar
bienes raíces sociales (Art. 1759 inc. 2º CC).
2. Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales (Art. 1759
inc. 3º CC), pero no para donaciones de poca monta.
3. Otorgar cauciones respecto de terceros (aval, codeudora solidaria,
fiadora, etc) (Art. 1759 inc. 6º CC).
4. Dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más
de 5 u 8 años según se trate de predios urbanos o rústicos (Art. 1761
CC).

Sanción en caso se omita autorización judicial: a los 2 primeros es la nulidad relativa (acción
la tiene el marido, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para pedir la nulidad se cuenta
desde que ocurrió el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse pasados los 10 años

45
desde la celebración del acto o contrato). En el tercero, sólo obliga sus bienes propios y los que
administra en conformidad a los Arts. 150, 166 y 167 CC. Para el último caso, la sanción es la
inoponibilidad al marido o sus herederos.
Los actos realizados sin infracción, obligan a la sociedad y al marido, salvo que se hagan
en negocio personal de la mujer.

Los actos y contratos de la mujer administradora, se miran como actos y contratos del
marido, obligando en consecuencia a la sociedad y al marido, salvo que se probare que esos actos
y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.

ii) Administración de los bienes propios del marido: los administra de acuerdo a las
reglas de los curadores (art. 1759 inc. Final ) por lo que debe rendir cuentas.

Término de la administración extraordinaria: Art. 1763 CC señala que cesando la causa de la

administración extraordinaria, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto
judicial.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Causales: Son taxativas. (art. 1764) Dos grupos:

Importancia de la distinción: Cuando se extingue por vía principal, los cónyuges continúan
casados en régimen de separación total de bienes.

1.- Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía de la consecuencia

1. Por muerte natural de uno de los cónyuges.

2. Por declaración de nulidad del matrimonio. Siempre que sea putativo.
3. Por la sentencia que declara el divorcio.

2.- Aquellas en que las cuales la sociedad conyugal se disuelve por vía principal. (los cónyuges
continúan casados)

1. Por el decreto que concede la posesión definitiva o provisoria de los bienes del cónyuge
desaparecido.
2. Por la sentencia de separación judicial.
3. Por la sentencia de separación de bienes. De pleno derecho subinscrita la sentencia,
aunque no se declare expresamente
4. Por el pacto de participación en los gananciales.
5. Por el pacto de separación total de bienes de acuerdo al 1723.

 Muerte natural de uno de los cónyuges: Forma normal de disolver el matrimonio y por
vía de consecuencia, la sociedad conyugal.

46
 Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido: Cuando desaparece una persona sin que se tengan noticias de su paradero,
se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. Se disuelve normalmente. Etapas:
- Simple desaparecimiento
- Decreto de posesión provisoria.
- Decreto de posesión definitiva.
Excepción: Hay casos en que no se concede posesión provisoria, sino directamente la
definitiva esto sucede cuando cumplidos 5 años desde las ultimas noticias se probare que
han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido o cualquiera que sea la edad del
desaparecido si han transcurrido más de 10 años desde las ultimas noticias.
La sociedad se reputa disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la muerte
(último día del bienio contado dese la fecha de las últimas noticias) y hay que estarse a esa
fecha para efectos de proceder a la liquidación.
 Sentencia de separación judicial: La reanudación de la vida en común, luego de la
separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales,
pero los cónyuges pueden pactar este último régimen en conformidad al art. 1723.
 Sentencia de separación total de bienes: Decretada, se procede a la liquidación de los
gananciales y al pago de las recompensas. La disolución se produce de pleno derecho, sin
retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de terceros, en el momento mismo en
que la sentencia ejecutoriada se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial, sin
necesidad de que el juez la declare disuelta.
 Sentencia que declara la nulidad del matrimonio: Ocurre sólo cuando el matrimonio
fue putativo, pues en caso contrario, por efecto de la nulidad, las partes vuelven al estado
anterior al matrimonio, por lo que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad
conyugal. La nulidad produce efecto desde que quede ejecutorida la sentencia que la
declara y será oponible a terceros desde que se subinscriba.
 Sentencia de divorcio: Pone término al matrimonio y por tanto a la sociedad conyugal.
 Pacto de participación en los gananciales: En virtud de él, los cónyuges pueden
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales.
(antes de la ley 19.335 solo podían sustituir sociedad conyugal por separación total de
bienes)
 Pacto de separación total de bienes celebrado de acuerdo al Art. 1723 CC: De
acuerdo al Art. 1723 CC, los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen de
sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o separación total.

PACTO DEL ARTÍCULO 1793

Objeto:

1. Sociedad conyugal a separación total de bienes

2. Sociedad conyugal a participación en los gananciales.
3. Separación de bienes a participación en los gananciales.
4. Participación en los gananciales a separación total de bienes.

 Solo pueden celebrar el pacto, los cónyuges mayores de edad. (es un requisito del pacto).
Los cónyuges menores de edad no pueden celebrarlo ni aun con la autorización de las
personas del art. 1721

47
  Sanción: nulidad absoluta por objeto ilícito (habría celebrado acto prohibido por ley). 
Por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en
consideración a su naturaleza.

Características:

1. Es solemne:
a. Debe otorgarse por escritura pública.
b. La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial
(solemnidad entre las partes, requisito de publicidad para terceros).
c. La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 días desde la
escritura. (antes de la ley 10.271 no se establecía plazo para subinscribir, el
plazo es de días corridos, por lo que no se descuentan los feriados, si bien en el
pacto se puede liquidar la sociedad conyugal y establecer otros pactos lícitos, el
plazo solo dice relación con lo primero).
d. Si uno de los cónyuges es comerciante, debe inscribirse en el Registro de
Comercio.

2. No puede perjudicar el interés de terceros: no puede afectar los derechos válidamente

adquiridos por terceros (acreedores) respecto del marido o de la mujer. Deben serlo a la
época de la celebración del pacto. No se exige probar fraude al acreedor, basta que exista
perjuicio, es decir que sea difícil obtener el pago del crédito debido al deterioro del del
patrimonio del deudor originado por el pacto de separación de bienes y liquidación de la
sociedad conyugal
¿Qué significa “no perjudicará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por
terceros”?
 Somarriva: Existe una forma de inoponibilidad. Los creedores sociales o del
marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo
que lo habría hecho si no se hubiese producido la separación.
 Ramón Domínguez: La inoponibilidad es la solución adecuada al problema, pero
no concuerda con la idea de que la inoponibilidad supone un simple
desconocimiento del acto, de forma que el tercero pueda actuar como si ese acto
no existiera. (no acepta inoponibilidad de pleno derecho).
 Daniel Peñailillo: Plantea el cómo los terceros pueden defenderse frente al pacto:
- Impugnación del pacto y liquidación (acción pauliana, acción de
simulación, declaración de inoponibilidad).
- Acción contra la mujer por las deudas sociales.
- Ejecución al marido, con embargo de bienes adjudicados la mujer
- Ejecución de la mujer.
 Jurisprudencia: Hay casos que opera de pleno derecho la inoponibilidad.

3. Es irrevocable: No puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
Soluciona el problema, de que al emanar de la voluntad de las partes, pudiesen volver en
cualquier momento al régimen de sociedad conyugal, lo que atentaba al ppio de loa
inmutabilidad del régimen matrimonial. Pero no resulta claro si lo que se quiere es sólo
evitar la vuelta a la sociedad conyugal, u obsta también a que los cónyuges que se

48
 separaron de bienes puedan sustituir este nuevo régimen por el de participación en los
gananciales. Dos interpretaciones:
 No admite. Todo régimen matrimonial debe ser inmutable.
 Acepta que los cónyuges que pasaron de sociedad conyugal a separación de
bienes, puedan pasar a participación en los gananciales. Lo único que no se puede
hacer es pasar a sociedad conyugal.

4. No es susceptible de condición, plazo o modo

 En la misma escritura del pacto puede liquidarse la sociedad conyugal y acordar otros
pactos lícitos. Pero hay que tener presente que se están celebrando actos distintos, por lo
que la subinscripción al margen de la inscripción matrimonial es solemnidad del pacto,
pero no lo de la liquidación.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge

sobreviviente (si la sociedad se ha disuelto por la muerte de uno de ellos) y los
herederos del fallecido: Es una comunidad a título universal (recae sobre un patrimonio
con un activo y pasivo). El activo está formado por los bienes que eran sociales, incluidos
los bienes reservados y los frutos de las cosas que administraba la mujer. El pasivo lo
conforman las deudas sociales, incluidas las contraídas por la mujer en su patrimonio
reservado. Pero si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y pasivo de su patrimonio
reservado no ingresan a la comunidad. Consecuencias:

2. La comunidad es administrada por todos los comuneros, ya no por el marido: Con la

disolución de la sociedad conyugal, el marido ya no sigue administrando los bienes
sociales, sino que ahora son los comuneros quienes administran. Si el marido los grava o
enajena, tales actos son inoponibles a la mujer. La jurisprudencia ha dicho que habría
venta de cosa ajena.

3. Quedan fijados irrevocablemente el activo y pasivo social:

i) Activo: todos los bienes que eran sociales al momento de la disolución. Los
bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera con posterioridad, no integran la
comunidad, sino que pertenecen al que los adquirió. Si se adquiere un nuevo bien
entre la disolución y la liquidación, se presume (en forma simplemente legal) que
el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente debe
recompensa a la sociedad. (Art. 1739 CC). si el bien se adquiere disuelta la
sociedad conyugal, pero en virtud de un título anterior, ese bien ingresa a la masa
común (art.1736 inc.1)
ii) Pasivo: deudas que a ese momento eran sociales y las contraídas por la mujer
dentro de su patrimonio reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las que
contraiga un cónyuge con posterioridad, son personales suyas y solo pueden
perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes.

49
 4. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges:
Vigente la soci8edad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios
de cada cónyuge, lo que cambia con la disolución:
a. Frutos naturales: los pendientes al tiempo de la disolución y los percibidos
después de ella pertenecen al dueño del bien que los produce (Art. 1772 CC).
b. Frutos civiles: pertenecen al usufructaurio (sociedad) día por día, es decir, hasta
el día de la disolución.

5. Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal: La ley no obliga a la

inmediata liquidación, sin perjuicio del derecho que tiene cada comunero para pedir la
partición en cualquier tiempo. Es recomendable liquidar en el menor tiempo posible para
evitar confusiones patrimoniales.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto: Conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales,
y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la
sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la
sociedad conyugal.

Operaciones:

1.- Facción de inventario de los bienes (Art. 1765 CC): Se realiza inventario y tasación de todos
los bienes que usufructuaba o era responsable en los términos prescritos para la sucesión por
causa de muerte. Constancia de los bienes y deudas objeto de la liquidación, para evitar
ocultación o distracción de bienes en perjuicio de cónyuges, de sus herederos y de terceros.
No se señala un plazo para realizar esto, pero al señalar el art. 1765 que “se procederá
inmediatamente a la confección de un inventario” demuestra la intención del legislador de que
sea en el menor tiempo posible.

Bienes que deben inventariarse:

 Bienes sociales.
 Bienes propios de cada cónyuge
 Bienes reservados (salvo que la mujer o herederos renuncien a los gananciales)
 Todos los bienes que al momento de la disolución se encontraban en poder del marido o
de la mujer y que de acuerdo al art. 1739 inc. 1 se presumen sociales.
 Deudas sociales y las provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya
renunciado a los gananciales).

No se comprenden: Bienes que la mujer administra de acuerdo a los arts. 166 y 167, si de los
frutos de ellos se sigue la misma suerte que los bienes reservados.

Clases de inventarios:
 Inventario solemne: Se efectúa por un funcionario competente, previa resolución judicial.
Es obligación practicarlo cuando entre los partícipes de gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes.

50
 - Sanción cuando no se cumple con esta obligación: La persona responsable
de la omisión, debe responder de los perjuicios que ella deriven. Son
responsables de la omisión los partícipes en los gananciales, salvo los
incapaces que son los únicos que pueden reclamar. Se responde
solidariamente de los perjuicios.
- La omisión de este inventario no invalida la liquidación de la sociedad
conyugal.
- Conveniencia de practicar inventario solmene: El inventario simple solo
tiene valor contra el cónyuge, herederos y acreedores que lo hubieren
aprobado y firmado, por lo que no es oponible a los acreedores que no lo
hubieren firmado. La oponibilidad es de pleno derecho.
 Inventario simple o privado: El que no reúna las características del solemne. Los demás
casos en que no es obligación.

Distracción y ocultación dolosa de un bien social: (Pueden referirse a cualquier bien social
aunque sea reservado)

 Distracción: Cuando alguno de los cónyuges o de sus herederos sustrae un bien social
para apropiárselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los
acreedores sociales.
 Ocultación dolosa de un bien social: Cuando con el mismo objeto se esconde o hace
desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo
tiene en su poder.

Requisitos:
 Que se trate de un bien social (incluidos reservados, a menos que hubiere renunciado a los
gananciales).
 Acto material de ocultación o distracción.
 Intención dolosa que deberá probarse, ya que el dolo no se presume.

Sanción: ¿Qué quiere decir el art. 1768 cuando habla de que se pierde su porción en la cosa y que
esta obliga a restituirla doblada? ¿es la cosa o la porción la que se devuelve doblada?
 Somarriva: Lo que debe restituirse doblada es la cosa no la porción, ello puede hacerse
mediante el pago de su valor.
 Amunátegui: La restitución doblada del objeto distraído importa devolverlo en especie a
la sociedad conyugal y, además, restituir otro tanto en dinero.

La ley nada dice en cuanto al momento en que puede verificarse la ocultación o la distracción,
por lo que se concluye que puede realizarse en cualquier momento antes de la liquidación.

Plazo de prescripción de la acción que tiene el cónyuge inocente en el caso del art. 1768:
 Alessandri: Acción prescribe según el art. 2515 por ser regla general.
 Somarriva: 4 años. se aplica art. 2332 por tratarse de un hecho ilícito (posición más
jurídica).

51
2.- Tasación de los bienes (art. 1736): Tasarlos significa fijarles valor. Se tasan los mismos
bienes inventariados. Se remite a las reglas del art. 1335 (sucesión por causa de muerte), es decir,
debe realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan convenido unánimemente otra
forma, o que se liciten las especies en los casos previstos por la ley. Por lo que, para hacer
tasación privada se requiere que todas las partes sean plenamente capaces. Con la entrada en
vigencia del CPC, se modifica esto señalándose que no se requiere tasación solemne aun cuando
entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos:
1. Si solo se liquidan bienes muebles.
2. Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes.
3. Cuando solo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores
extraños.

Con la tasación sucede lo mismo que con el inventario. La fuerza probatoria de la tasación
simple no es la misma que la de la tasación solemne, en virtud del art. 1766, señala que si no se
hubiere hecho con la solemnidad judicial, no tendrá valor en juicio, sino contra el cónyuge,
herederos o acreedores que la hubieren debidamente aprobado y firmado.

3.- Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios y pago de los precios,
saldos y recompensas.: Lo integran bienes sociales, reservados y propios de cada cónyuge,
utilidades que incluya frutos provenientes de los bienes indicados y los beneficios de los bienes
que la mujer administra de acuerdo al art. 166 y 167. Para llegar al acervo liquido partible se
deben realizar la siguientes operaciones:
1. Acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización
(art.1769)
2. Cada cónyuge o sus herederos tiene derecho deducir del acervo bruto:

 Especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes propios): Reglas:

1. Cada cónyuge o herederos tiene derecho a sacar del aservo bruto sus bienes
propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
2. Retiro se efectúa a título de dueño. (retiro material, no hay adjudicación por no
existir comunidad previa).
3. Bienes se restituyen en el estado en que se encuentran (aprovecha los aumentos
naturales que la cosa ha experimentado y sufre los deterioros, salvo que se deban
al dolo o culpa grave del otro cónyuge, caso en que debe resarcirlos).
4. Deben restituirse bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitución y
percibidos desde la disolución.
5. La ley no fija plazo para la restitución.
6. Bienes propios del cónyuge no se pueden adjudicar al otro, porque la adjudicación
supone una comunidad previa. Si lo hiciera, sería una especie de venta entre
cónyuges la que está prohibida (art. 1796). Hay excepciones:
- Cónyuge sobreviviente es heredero del cónyuge difunto.
- Bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer (puede
dirigirse sobre bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo y al
no haber acuerdo por el juez partidor o liquidador).

52
  Precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber (art. 1770
inc. 1) Reglas:
1. Las hace el cónyuge en calidad de acreedor de la sociedad conyugal.
2. Las hace efectivas, pagándose directamente con los bienes sociales, en el siguiente
orden: dinero y bienes muebles, a falta de estos, los inmuebles. Es excepción, ya
que lo normal es que el acreedor persiga su crédito, exigiendo que se vendan en
pública subasta para pagarse con el producto, la excepción es porque:
- El acreedor es también comunero del bien.
- Se evita la venta de bienes que a los cónyuges puede interesar conservar.
- Se evita venta que pueda ser inconveniente y que cause gastos.
Este derecho puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para
pagarse con el producto del remate.
3. Solo puede hacerla efectiva el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o
recompensa proveniente de la indivisión.
4. Los cónyuges hacen las deducciones a título de acreedores-comuneros, no a título
de propietarios, como ocurría en el retiro de bienes propios. Retiros constituyen
adjudicación. Efectos:
- La nulidad o rescisión de la partición acarrea la nulidad de estas
adjudicaciones
- Como toda adjudicación, es declarativa, no traslaticia de dominio, aunque
se haga en pública subasta.
5. Pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la terminación del inventario y
avalúo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor.
6. Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer beneficios especiales:
- Le permite hacer deducciones antes que al marido.
- Si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá hacer efectivo su crédito
sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo, o a falta
de este, por el partidor. No hay adjudicación, sino dación en pago
- La mujer es respecto del marido, acreedora que goza de privilegio de 4°
clase.

4.- Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden sociedad y cónyuges:

Puede que la sociedad adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la sociedad.
Mientras, no se sabrá si el cónyuge tiene un crédito que hacer efectivo en la partición, o si es
deudor, por lo que los acreedores no puede embargar el crédito que tiene este contra la sociedad,
ni el cónyuge puede exigir el pago de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación.

Deducción del pasivo común: Se puede deducir del acervo bruto, pero no es obligatorio, pueden
prescindir del pasivo y repartir solo el activo. Si al momento de la liquidación no se rebaja el
pasivo, los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus créditos de acuerdo al art. 1777 a 1779.
Conviene considerar el pasivo al hacer la liquidación,
resolviéndose qué deudas soportará cada cónyuge. Estos acuerdos a que lleguen los cónyuges
sobre el pago son inoponibles a los acreedores, que pueden dirigirse contra quien contrajo la
deuda

53
5.- Reparto de los gananciales: Hechas al acerbo bruto las acumulaciones y deducciones, resta el
acervo liquido partible o los gananciales que se deben dividir por la mitad entre los cónyuges.
Hay excepciones al reparto por la mitad:
1. Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad
(cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla
doblada)
2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se
repartan en otra proporción.
3. Cuando la mujer renunció a los gananciales (si un heredero de la mujer renunció a su
cuota en los gananciales, la porción del que renuncia acrece a la porción del marido)

6.- División del pasivo social: (arts. 1777, 1778 y 1779) se debe distinguir:

1. Obligación a las deudas: Frente a los terceros, el marido es el responsable de las deudas
sociales. Como administrador de la sociedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe
responder por la totalidad sin que importe que haya o no recibido gananciales. Esta
situación no cambia con la disolución de la sociedad, por lo que el acreedor puede
dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido (marido tiene acción
de repetición art. 1778). En el caso de la mujer, solo está obligada frente a terceros solo
hasta lo que recibió a título de gananciales. Por lo que demanda la mujer por una deuda
social, puede oponer el beneficio de emolumento (alegar que responde de la deuda social
solo hasta el monto de lo que recibió a título de gananciales).
2. Contribución a las deudas: El problema es determinar en qué medida soporta cada
cónyuge una deuda social. Art. 1778 “el marido es responsable del total de las deudas de
la sociedad, salvo la acción de restitución contra la mujer para el reintegro de la mitad de
esas deudas”, por lo que ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Hay 3
excepciones en que los cónyuges no contribuyen al pago en partes iguales:
 Beneficio de emolumento.
 Cuando los cónyuges han convenido reparto diferente.
 Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.

Beneficio de emolumento  Facultad que tiene la mujer o sus herederos par limitar su obligación
y su contribución a las deudas de la sociedad hasta la concurrencia de su mitad de gananciales
(art. 1777). Debe probar el exceso que le cobra por inventario, tasación o por otros documentos
auténticos. (instrumentos públicos, no prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo
inventario privado pero solo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó). Si no prueba debe
responder por el total de la obligación que se le demanda.
Razón para limitar responsabilidad de la mujer: ella no ha administrado la sociedad
conyugal, sino el marido. Protección para defenderla de la mala administración del marido. Este
beneficio no produce el efecto de separar patrimonios, pudiendo los acreedores hacer efectivo su
crédito en todos los bienes de la mujer, no solo con los que haya obtenido título de gananciales.

 ¿A quién se opone este beneficio? A un acreedor de la sociedad (jamás a uno personal)

cuando se demanda una deuda social o a su marido, como acción cuando haya pagado una
deuda social cuyo monto sea superior a la mitad de los gananciales, para que el marido le
reembolse el exceso o como excepción cuando el marido haya pagado una deuda social y

54
 demande a la mujer para que le restituya su mitad, la mujer dirá que nada debe restituir o
que solo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra excede a lo percibido a
título de gananciales.
 Cónyuges pueden acordar la división de las deudas en proporción diferente: Pueden
convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en una
proporción diferente al 50%.
 Pago de una deuda personal por parte de la sociedad: sociedad tiene derecho de
recompensa contra ese cónyuge.
 Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento: Mujer no puede renunciar en las
capitulaciones matrimoniales, pero nada le impide renunciar una vez disuelta la sociedad
conyugal.

RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

Concepto: La mujer mayor o sus herederos mayores podrán renunciar a los gananciales que
resulten de la administración del marido, con tal que haga ésta renuncia antes del matrimonio o
después de la disolución de la sociedad conyugal.

 Beneficio que la ley da a la mujer para protegerla de la mala administración del marido.
Consiste en que una vez hecha la renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales,
las que solo podrán ser exigidas al marido en su integridad sin derecho a reintegro.
 
Renuncia hecha por el marido: No procede que renuncie a los gananciales, pero sí puede
hacerlo, el efecto de ella es que no lo libera de su responsabilidad en las deudas sociales.

Momento en que se puede renunciar a los gananciales: la mujer puede en dos momentos:
1. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio: Puede hacerla la
esposa menor de edad, pero requiere autorización judicial.
2. Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal: También se permite a la mujer
menor de edad, pero solo con autorización judicial. Se puede hacer en cualquier momento
desde la disolución de la sociedad conyugal hasta que no ingrese ningún bien social al
patrimonio de la mujer, ya que esto importaría la aceptación de los gananciales.
Cuando la sociedad se disuelve por haber operado el pacto de separación de bienes del art.
1723, puede hacerse renuncia en la misma escritura pública en que los cónyuges se
separan de bienes.

Características de la renuncia de los gananciales:

1. Acto jurídico unilateral (solo requiere la voluntad de la mujer o de sus herederos)

2. Consensual (no tiene formalidad especial)
3. Puro y simple.
4. Irrevocable: hecha una vez la renuncia, no se puede revocar, pero hay casos de excepción
en que si se puede dejar sin efectos:
1. Si la mujer o herederos fueron inducidos a renunciar por
engaño (nulidad relativa por dolo).

55
 2. Si la mujer o herederos prueban que renunciaron por un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales
(nulidad relativa por error).
3. Si la mujer o herederos renunciaron violentados por la
fuerza (nulidad relativa por fuerza).
4. Si la renuncia se hizo en fraude de los acreedores del
renunciante (renuncia se puede atacar por vía de acción pauliana).
Caso 1 y 2 prescriben en 4 años desde la disolución de la sociedad, se
aplica el art. 1782 con preferencia al 1692, el caso 3 prescribe en 4 años
contados desde que la fuerza cesa y rige la suspensión del art. 1692 (regla
general), en el caso 4 prescribe en 1 año desde la fecha de la renuncia.

Forma de renunciar: la ley no da norma especial, se entiende que la voluntad de la mujer se

puede manifestar de forma
 Expresa
 Tácita: Puede desprenderse inequívocamente de hechos realizados por ella. (ej: disuelta la
sociedad conyugal, enajena bien que era parte de su patrimonio reservado, con ello
manifiesta su voluntad de que ese bien no entre a los gananciales)
 Cuando hay bienes raíces, la mujer hará su renuncia expresa en escritura pública que se
anotará al margen de la inscripción de dominio.

Efectos de la renuncia: Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas
formas habrá sociedad conyugal y los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan a ella para
soportar las cargas de la familia, en lo demás los efectos serán los normales y operarán a la
disolución de la sociedad que son:
1. Los derechos de la sociedad y el marido se confunden, aun respecto de los cónyuges (Art.
1783 CC). Consecuencias:
 A la disolución, todos los bienes pertenecen al marido; no hay comunidad que
liquidar.
 La mujer no tiene derecho alguno en el haber social.
 La mujer no responde de las deudas sociales.
2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer y los frutos de los bienes que administra
separadamente en virtud de los Arts. 166 y 167 CC, no ingresan a los gananciales.
3. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (Art.
1784 CC).

Aceptación de los gananciales: la ley no da norma especial. Se concluye que puede ser en
forma:
 Expresa: Cuando es en términos explícitos. (ej: escritura pública)
 Tácita: Cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su voluntad de
aceptar.

Derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible: si solo una parte de los
herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del
marido. (art. 1785)

56
 BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA

Concepto: son los que la mujer adquiere con su trabajo separado del marido, los que adquiere
con ellos y los frutos de unos y otros. (Art. 150 CC).

 El código no habla de bienes reservados, por lo que se podría llamar peculio

profesional o industrial de la mujer, pero no es lo apropiado porque no solo
incluye bienes provenientes del trabajo de la mujer, sino también lo que adquiere
con ellos.

Evolución histórica de la institución de los bienes reservados: Esta institución se incorporó al CC por
el artículo 9 del Decreto Ley 328 de 12 de marzo de 1925 y dio capacidad judicial a la mujer, respecto de
esta administración.

Características de los bienes reservados:

1. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios

2. Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. (el que
los administre la mujer no significa que dejen de ser sociales ya que lo son por provenir
del trabajo de uno de los cónyuges (art. 1725 Nº 1), además en la disolución de la
sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus
herederos renuncien a ellos)
3. Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Son privativos de la
mujer
4. Opera de pleno derecho, por el solo hecho de casarse en régimen de sociedad conyugal y
de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.
5. Es una institución de orden público. La regulación la hace la Ley, sin que las partes
puedan modificarla. (la mujer no puede renunciar a tener patrimonio reservado en las
capitulaciones matrimoniales).

Requisitos: Del art. 150 inc. 2 se desprenden los siguientes:

1. Trabajo de la mujer: Los bienes que adquiera por otro medio, no ingresa a este
patrimonio.
2. Trabajo remunerado: Su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser
remunerado. Es fuente de bienes reservados cualquier trabajo remunerado, permanente,
accidental, industrial, agrícola, comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado.
3. Trabajo desarrollado durante la videncia de la sociedad conyugal: Si la mujer trabaja
de soltera y adquiere bienes, estos no formarán parte de sus bienes reservados, seguirán la
suerte que les corresponda de acuerdo al derecho común. Si la mujer trabaja algunos años
después de casarse y luego se dedica a las labores del hogar no hace que desaparezca el
patrimonio reservado.
4. Trabajo separado de su marido: Siempre que no trabajen en colaboración, aunque
reciban remuneración común. No debe haber entre ambos una relación directa, personal y
privada de colaboración de servicios con un determinado empleador, ya sea el propio

57
 marido o un extraño. En conclusión es un requisito complejo que tendrá que ser
ponderado caso a caso por los tribunales.

 El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje. El derecho de la mujer a

ejercer una actividad separada del marido es un derecho absoluto.

Activo de los bienes reservados: Está integrado por:

1. Los bienes provenientes del trabajo de la mujer: Todas las remuneraciones obtenidas
por la mujer en su trabajo separado.
2. Los bienes que adquiere con el trabajo: ej: con su trabajo, la mujer compra
departamento, ese departamento será un bien reservado.
3. Los frutos del producto del trabajo o de los bienes que adquiera con ese producto:
Ejemplo: rentas de arrendamiento de un bien reservado.

Pasivo de los bienes reservados: Deudas que se pueden hacer efectivas en este patrimonio.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este
patrimonio.
2. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de
los bienes reservados. Art. 137 inciso 1º: Ej. Mujer compra un automóvil y se obliga a
pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crédito en sus bienes
reservados, aunque la mujer no haya comprado el automóvil con el producto de su
trabajo.
3. Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de
un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido
4. Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado
por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común

 Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer efectivas sobre el

patrimonio reservado, salvo en el caso del Art. 137 inc. 1º CC.

Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de

ese patrimonio:

1. Bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio
reservado: La regla general los bienes del marido no responden por las obligaciones que
la mujer contraiga en su patrimonio reservado. La excepción es que el marido responda
con sus bienes cuando:
a) Hubiere accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer
(conjunta o solidariamente).
b) El marido o la familia común ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por
la mujer, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la
familia común.
2. Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los arts. 166 y
167.

58
 ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS

La ejerce la mujer con amplias facultades, la ley la considera para estos efectos como
separada de bienes.
Limitación en la segunda parte del inciso 2° art. 150 referente a la mujer menor de 18
años, la que necesitará autorización judicial para gravar y enajenar bienes raíces.

Con la ley 19.335 se ha abierto la posibilidad de que algunos bienes reservados de la

mujer casada sean declarados bienes familiares, caso en que la mujer no podría enajenarlos ni
gravarlos voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, sin la autorización del marido o de la
justicia en subsidio.

Administración de los bienes reservados hecha por el marido: Casos:

1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre: Se siguen las
reglas del Mandato.
2. Por incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez el marido puede ser
designado su curador: se aplican las reglas de la Curaduría.

Prueba de los bienes reservados:

Con anterioridad a la Ley Nº 18.802 había dos aspectos a considerar:

1) La prueba de la capacidad de la mujer; y
2) La prueba del origen y dominio de los bienes reservados.

Desde que entró en vigencia la nueva ley, la mujer paso a tener plena capacidad, ya no es
incapaz. Por ser la institución de los bienes reservados una institución excepcional, quien alegue
la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado bien es
reservado deberá probarlo.

La prueba se refiere a dos aspectos:

1. Existencia del patrimonio reservado
2. Que se actuó dentro del mismo (prueba corresponde a quien alega esta circunstancia)

La prueba puede interesar:

 A la mujer: si demanda el cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal
administración tendrá que probarlo, en caso contrario sería el marido como administrador
de la sociedad conyugal quien debería accionar.
 El marido: si un tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer, para
excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio
reservado por lo que no se pueden dirigir en su contra;

59
  Los terceros que contrataron con la mujer: tienen un interés evidente en poder probar
que la mujer actuó dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus
créditos en bienes de ese patrimonio.

Presunción de derecho del art. 150 inc. 4: Presunción de derecho pues es importante facilitar
la prueba a los terceros, en caso contrario no contratarían con la mujer o exigirían la
comparecencia del marido. “Los terceros que contraten con la mujer quedarán cubiertos de toda
reclamación que interpongan ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de su patrimonio reservado”.

Características de la presunción:
1. Presunción de derecho: Cumpliéndose los requisitos establecidos en el inciso 4º, la ley
no admite que se pueda probar que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del contrato
un empleo, oficio, profesión o industria separado de su marido.
2. Es una presunción establecida en favor de los terceros. La mujer no se favorece con la
presunción.
3. Está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la
mujer actuó dentro de tal patrimonio. Si la mujer alega la nulidad del contrato por
haber existido, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del consentimiento, no opera tal
presunción. Tampoco sirve la presunción para probar que un determinado bien es
reservado.

Requisitos de la presunción:

1. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. (Según los arts.
1754 y 1755).
2. Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separado de su marido. (un título
profesional por sí solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer
efectivamente ejerza la profesión a que tal título se refiere)
3. Que el contrato de que se trata conste por escrito.
4. Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que
demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión
separado de su marido.

Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado: (art. 150 inc. 3)
Corresponde a la mujer acreditar esto, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y
dominio de los bienes reservados, para lo que se puede servir de todos los medios de prueba
establecidos en la ley. A la mujer puede interesar esta prueba, tanto:
 Respecto del marido, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el
bien.
 Respecto de un tercero, el carácter de reservado de un determinado bien, cuando el
tercero pretenda hacer efectivo en él una deuda social.
- El único medio de prueba que queda excluido es la confesión.

Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal

60
 1. Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: Los bienes reservados entran a
formar parte de dichos gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas sobre la
liquidación de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad,
podrán hacer efectivos sus créditos en esos bienes por pasar a formar parte de la masa
partible.
a) Beneficio de emolumento a favor del marido: Art. 150, solo responde hasta la
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la
sociedad, pero deberá probar el exceso de contribución. Lo puede oponer el
marido:
- A los terceros: cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad
de los bienes reservados con que se ha beneficiado.
- A la mujer: cuando ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio y
pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría éste defenderse
alegando que lo que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él
obtuvo con los bienes reservados.
2. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales: Consecuencias:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se
hacen definitivamente dueños de los mismos.
Si se trata de bienes raíces que la mujer adquirió en este patrimonio y están
inscritos a su nombre, la renuncia se debe hacer por escritura pública y debe
anotarse al margen de la inscripción de dominio, para que los terceros tomen
conocimiento sobre el dominio definitivo.
b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada (art. 150 inciso 7º).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes
sociales, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común

PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

Es incorporado por la ley 19.335. Es una fórmula ecléctica entre el régimen de sociedad
conyugal y el de separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio:

a) La comunidad de intereses que implica la vida matrimonial.

b) El respeto de la personalidad individual de cada cónyuge.

Momentos en que se puede convenir este régimen.

1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio.

2. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren al momento del matrimonio.
3. Mediante el pacto del Art. 1723 CC, durante la vigencia del matrimonio.

61
El régimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitución de alguno de los
otros regímenes:
 Forma Originaria: En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del
matrimonio.
 Sustitución mediante pacto del artículo 1723: Si los cónyuges se hubieren casado en
régimen de sociedad conyugal o de separación de bienes, pueden sustituir esos regímenes
por el de participación en los gananciales.

Si los cónyuges se casan en régimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho

separación de bienes, ¿podrían sustituir esa separación por el régimen de participación en
los gananciales?
2 posibles soluciones:
1. NO SE PUEDE: El art. 1723 inc. 2º prescribe que este pacto “no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. Respalda esta tesis el principio de
la inmutabilidad del régimen matrimonial (art. 1716 inc. Final)
2. SI SE PUEDE: No se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de
sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al art. 1723 para
reemplazar el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales.
situación no prohibida por la ley.

Cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar este régimen: al momento de inscribir su

matrimonio en Chile.

Variantes del régimen de participación en los gananciales:

1. Sistema de comunidad diferida:

 Vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad.
 A su extinción, se forma entre los cónyuges o, entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió
durante el matrimonio a título oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales.

Se denomina de comunidad diferida, porque la comunidad se posterga hasta la extinción

del régimen.
2. Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios.
 Vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad.
 A su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene
un crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el objeto de que ambos logren
lo mismo a título de gananciales.
No se produce comunidad en ningún momento.

Sistema adoptado en Chile: La Ley Nº 19.335 optó por la variante crediticia: o sea, que tanto
durante su vigencia como a la expiración del régimen los patrimonios de ambos cónyuges (o del
cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto) permanezcan separados. Luego a su extinción
se otorga al cónyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crédito en contra del que
obtuvo más, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. (art. 1792 inc. 3)

62
Características del sistema chileno:
1. Es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separación de bienes.
2. Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cónyuges.
3. Sigue la variante crediticia.

Funcionamiento durante la vigencia del régimen:

Durante la vigencia del régimen cada cónyuge es dueño de sus bienes, que administra con
libertad, pero sujeto a las siguientes limitaciones:
1. Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cónyuge (art. 1792).
2. Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge propietario no podrá enajenarlo ni
gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo sin la autorización del otro
cónyuge, o del juez si aquél si la negativa de aquél no se funda en el interés de la familia o
se encuentra imposibilitado de dar dicha autorización (art. 1792-3, en relación con los
arts. 142 y 144 CC.)

Sanción en caso de no cumplir estas limitaciones: nulidad relativa. El cuadrienio para

impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento
del acto. Pero en ningún caso podrá ser pasados los 10 años desde la celebración del acto o
contrato.

Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen.

1. Gananciales: diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de

cada cónyuge.
- La comparación ha de hacerse en “valor neto”, es decir, se deben descontar los pasivos
constituidos por deudas.
- Para calcular los gananciales es necesario realizar una operación contable que indique la
diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.

Se distingue de los gananciales en la Sociedad Conyugal, los cuales son el acervo líquido o
partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo común o bruto, los
bienes propios de los cónyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cónyuges y el
pasivo común (art. 1774 CC).

2. Patrimonio originario: Es el que tienen los cónyuges al momento de optar por el régimen
de participación en los gananciales (Art. 1792-6 inc. 2º CC).

1) Determinación:
i) Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene al inicio del régimen, las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha (Art. 1792-7 CC). (cuando el
valor de las obligaciones excede al de los bienes, se estima que es un patrimonio
carente de valor)

63
 ii) Se agregan las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del
régimen, deducidas las cargas con que estuvieran gravadas (Art. 1792-7 inc. 2º
CC).
iii) Se agregan las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del
régimen, si la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen (Art.
1792-8 CC, que contiene una enumeración no taxativa de casos)

2) No integran el patrimonio originario:

i. Los frutos que provengan de los bienes originarios (Para producir frutos se requiere
actividad que debe favorecer a ambos cónyuges, no solo al propietario del bien que los
produce).
ii. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges (deben haber sido denunciadas durante la
vigencia del régimen, si son anteriores integran el patrimonio originario, ya que tras la
denuncia hay actividad del cónyuge, lo que hace que la adquisición no sea realmente a
título gratuito).
iii. Las donaciones remuneratorias por servicios que dan acción de cobro contra la persona
servida (Pese a ser donación no tienen el carácter de gratuitas).

¿Qué significa que estos bienes no ingresen al patrimonio reservado?: Significa que van a
integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación en favor
del otro cónyuge. Al no integrar el patrimonio originario, esté se ve disminuido, por lo que la
diferencia con el patrimonio final es más amplia, y lo gananciales quedan determinados por esta
diferencia.

Adquisiciones de bienes hechas en común por ambos cónyuges:

  Los cónyuges son comuneros de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la
adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los
respectivos patrimonios originarios. (art. 1792-10 CC).
 Si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a título oneroso, la cuota de cada uno
incrementará sus respectivos gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término del
régimen, al otro cónyuge que participará de ellas; no ocurriendo lo mismo en las
adquisiciones a título gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios
originarios.

Obligación de practicar inventario (Art. 1792-11 CC): Los cónyuges, deben realizar inventario
simple de los bienes que componen el patrimonio originario, al momento de pactar el régimen.
La jerarquía es: 1) Inventario, 2) a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por
otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito, 3) otros medios de prueba si
se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de
procurarse un instrumento.

Valorización del activo originario (Art. 1792-13 CC):

i) Forma: según su estado al momento de entrar en vigencia el régimen, su precio al
momento de su incorporación al patrimonio originario será prudencialmente
actualizado a la fecha de la terminación del régimen.

64
 ii) Quién la practica: los cónyuges o un tercero designado por ellos. En subsidio, el
juez.
 Reglas que también se aplican a la valoración del pasivo.

3. Patrimonio final: Es el patrimonio existente al término del régimen (Art. 1792-6 inc. 2º
CC).

1) Determinación:

i) Se deduce del valor total de los bienes que el cónyuge sea dueño al término del
régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (Art.
1792-14 CC).
ii) Se agregan imaginariamente los montos de las disminuciones del activo que sean
consecuencia de los siguientes actos ejecutados, durante la vigencia del régimen,
sin autorización del otro cónyuge (Art. 1792-15 CC):
a. Donaciones irrevocables que no corresponden al cumplimiento proporcionado
de deberes morales o usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
b. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro
cónyuge.
c. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una
renta futura al cónyuge que ha incurrido en ellos.

 Estos valores se agregan para proteger al otro cónyuge de actos que impliquen indebida
generosidad, fraude o que persiguen solo la utilidad del cónyuge que los hace.

Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final (Art. 1792-16 CC): cada
cónyuge debe proporcionárselo al otro, dentro de los 3 meses siguientes al término del régimen,
valorando bienes y obligaciones que comprendan el patrimonio final. El inventario será
normalmente simple. Si esta firmado por el cónyuge declarante, hará prueba a favor del otro
cónyuge para determinar su patrimonio final.

Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final (Art. 1792-17 CC):

i) Forma: bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento
de la terminación del régimen.
ii) Quién la práctica: Cónyuges o tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
 Mismas reglas para la valoración del pasivo.

Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones con el fin de disminuir los
gananciales (Art. 1792-18 CC): se suma a su patrimonio final el doble del valor de lo ocultado o
simulado, por lo que el patrimonio final aumentará, y con ello los gananciales, será mayor el
crédito de participación a favor del otro cónyuge.

Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final
(Art. 1792-19 CC). Para determinar los gananciales se debe comparar patrimonio originario con
el final y puede resultar:

65
 a) Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario: sólo él soporta la
pérdida por su mala administración. Si ambos cónyuges presentan pérdidas, estas se
comparten.
b) Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales: el otro participa de la mitad.
c) Que ambos hayan logrado gananciales: se compensan hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que haya obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le
pague, a título de participación, la mitad del excedente. (opera por el solo ministerio de la
ley).

Del crédito de participación.

Concepto: La ley no lo define, pero la doctrina señala que es, el que la ley otorga al cónyuge que
a la expiración del régimen de participación en los gananciales, ha obtenido gananciales por un
monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero
efectivo, a título de participación, la mitad del exceso.

Características:

1) Se origina al término del régimen (Art. 1792-20 CC). Su determinación resulta una
vez que se liquidan los gananciales, lo que se debe demandar en juicio sumario por
cualquiera de los cónyuges o sus herederos si la extinción se debió a la muerte de uno
de ellos. Esta acción prescribe en 5 años contados desde la terminación del régimen y
no se suspende entre los cónyuges, si respecto de los herederos menores y cónyuges
menores de edad, en el último caso debe estar bajo curaduría
2) Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello es incomerciable e
irrenunciable (Art. 1792-20 inc. 2º CC). Producida la extinción, deja de ser eventual,
por lo que nada impide ser enajenado, trasmitido, renunciado, incluso antes que se
liquiden los gananciales.
3) Es puro y simple (Art. 1792-21 CC): determinado el crédito, el cónyuge beneficiado
puede pedir el pago de inmediato. Excepción: si ello causa grave perjuicio al cónyuge
deudor o a los hijos comunes, el juez puede conceder plazo de hasta 1 año para el
pago, dicho plazo no se concede si el deudor o un tercero no asegura que el cónyuge
acreedor quedará indemne.
4) Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario
(Art. 1792-22 CC): Por ejemplo: dación en pago, esto por no ser una característica de
orden público.
5) Goza de preferencia de cuarta clase (Art. 2481 N° 3 CC): “Los de la mujer casada,
por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en
su caso, los que tuvieran los cónyuges por los gananciales”. Solo se puede hacer valer
frente a obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al término del
régimen de participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea anterior a
ese momento.
6) No constituye renta.

Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación: el Art. 1792-26 CC
establece que la acción para pedir la liquidación prescribe en 5 años contados desde la extinción

66
del régimen, pero no da normas sobre el plazo de la acción para cobrar el crédito. En
consecuencia, se aplican las reglas generales (3 años para la acción ejecutiva y 5 para la ordinaria
contados desde que la obligación se ha hecho exigible).

Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito (Art. 1792-24 CC): Si el cónyuge
obligado a pagar, no paga, procede el cumplimiento forzado, el cónyuge acreedor debe perseguir
primero el dinero del deudor. Si es insuficiente, los muebles, y en subsidio los inmuebles.

Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor (Art. 1792-24 inc. 2º CC): el acreedor puede
perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos sin su consentimiento (acción de inoficiosa
donación principiando por la más reciente, prescribe en un plazo de 4 años contados desde la
fecha de la donación) o enajenados en fraude de sus derechos (acción pauliana, la que prescribe
en 1 año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento).

Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen, prefieren al crédito de

participación (Art. 1792-25 CC). El objetivo es evitar el perjuicio de los acreedores de los
cónyuges por obligaciones que éstos hubieren contraído durante la vigencia del régimen.

Relación entre el régimen de participación en los gananciales y los bienes familiares (Art. 1792-
23 CC): La institución de los bienes familiares, puede operar cualquiera sea el régimen
matrimonial. En el caso del régimen de participación en los gananciales, para determinar los
créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares
efectuadas a uno de los cónyuges deben ser valoradas prudencialmente por el juez.

Extinción del régimen de participación en los gananciales (Art. 1792-27 CC): Termina por:

a) Muerte de uno de los cónyuges.

b) Presunción de muerte de uno de los cónyuges (con el decreto de posesión provisoria,
salvo que no haya, caso en que será con el de posesión definitiva).
c) Declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (respecto de la
nulidad, sólo se extingue si el matrimonio era putativo; si no, no matrimonio por lo que no
se genero régimen por el efecto retroactivo de la declaración de nulidad).
d) Separación judicial de los cónyuges (como el matrimonio se mantiene, es necesario un
régimen, se entiende que será el de separación de bienes).
e) Sentencia que declare la separación de bienes.
f) Pacto de separación de bienes.

Las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.335 pueden pactar
régimen de participación en los gananciales: Se concluye esto por el efecto retroactivo de las
leyes. Pueden hacerlo en virtud del art. 1723 o 135, tanto si se trata de matrimonios contraídos
bajo sociedad conyugal o separación total.

SEPARACIÓN DE BIENES.

67
Concepto: Art. 152 CC. “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en
virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las
partes.”

Este régimen se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con absoluta libertad (Art. 159 CC).

Clases de separación de bienes.

1) Atendiendo a su fuente:
 Legal (parcial o total)
 Judicial (siempre es total)
 Convencional (parcial o total)
2) Atendiendo a su extensión:
 Total
 Parcial

Separación de bienes: Total o parcial

Casos contemplados en la ley de separación legal total:

1) Sentencia de separación judicial.
2) Matrimonio celebrado en el extranjero

1.- Sentencia de separación judicial: Es un caso de separación legal porque, aunque hay una
sentencia judicial, los cónyuges han litigado sobre otra materia. Si esta se produce es porque la
sociedad conyugal se disuelve y el matrimonio subsiste, por lo que debe existir un régimen
matrimonial, siendo el de separación de bienes (Art. 173 CC), la otra posibilidad es participación
en los gananciales, pero requiere acuerdo de las partes.

Efectos
Se aplican los Arts. 161, 162 y 163 CC:
1) Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del
otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a
cualquier título.
2) En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la
contribución.  
3) Los acreedores de la mujer sólo puede dirigirse sobre sus bienes. El marido responde
sólo cuando:
1. Se obliga como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer.
2. Las obligaciones de la mujer ceden en su beneficio o de la familia común,
en la parte en que de derecho él haya debido proveer a las necesidades de
ésta.
4) Los acreedores del marido sólo pueden dirigirse sobre los bienes de éste, salvo que se
haya producido alguna situación de excepción (las mismas que las anteriores)

68
 5) Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte
de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario.
6) Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración
de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para
administrarlos. (Por ser separación total marido y mujer no pueden ser curadores del otro
cónyuge)
7) La separación legal de bienes es irrevocable, y no puede quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (Art. 165 inc. 1º CC).

Personas casadas en el extranjero: Antes de la ley 18.802, “Los que hayan casado en país
extranjero y pasaran a domiciliarse en Chile, se mirarían como separados de bienes si de acuerdo
a las leyes bajo las que se casaron no habría habido entre ellos sociedad”, por lo que había que
estudiar si en el país en que se habían casado había o no sociedad de bienes y si la había, saber si
era semejante a la chilena. Ese texto se les aplica a las personas casadas antes de la entrada en
vigencia de la ley 18.802
Actualmente se miran como separadas de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en
el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto, sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales (Art. 135 inc. 2º CC). Este es el único
caso en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio. Además, es
excepcional en cuanto se trata de una sociedad conyugal convenida. En esta situación, el régimen
que se elija sólo opera hacia el futuro.
 La sociedad conyugal se prueba con un certificado de inscripción del matrimonio
verificado en Chile.
 El régimen de separación de bienes se prueba con una declaración jurada que exprese que
no han inscrito su matrimonio en Chile.
 Norma se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como a los que
transitoriamente vienen al país.
 Cuando pactan sociedad conyugal, solo tiene efecto hacia el futuro.

2.- Separación legal parcial: Contempla 2 situaciones:

i. Separación legal parcial del art. 166: por los bienes que adquiere la mujer por haber
aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo con la condición de que no los
administre el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes
aplicando la siguientes reglas:
a. Tiene las mismas facultades que la divorciada perpetuamente: administra
con independencia del marido.
b. Ambos cónyuges debe proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades.
c. Los actos que la mujer celebre sólo dan acción sobre los bienes que
componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a
menos que:
1. Se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer.
2. Se haya beneficiado la familia común, en la parte en que de derecho él haya
debido proveer a las necesidades de ésta, respondiendo hasta el monto del
beneficio.

69
 d. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a
menos que prueben que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la
familia en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfacción
de dichas necesidades.
e. Estos bienes responden en caso de que la mujer realice un acto respecto de
un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido
f. Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos
bienes, responde como simple administrador.
g. Si la mujer es incapaz, se le da un curador para que administre, que puede
ser el marido.
h. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, ingresan a los
gananciales, a menos que la mujer renuncie a los gananciales. Si la mujer
acepta los gananciales, el marido responderá de las obligaciones contraídas por
la mujer en esta administración separada, solo hasta el monto de la mitad de lo
que le correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con esos frutos.

ii. Separación de legal parcial de los bienes reservados de la mujer casada

Separación Judicial
Solo puede demandarla la mujer por las causales establecidas taxativamente en la ley. Es
un derecho a su favor, para defenderla de la administración de su marido.

Características:
i) Sólo puede demandarla la mujer.
ii) La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible (Art. 153 CC).
iii) Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.
iv) Es siempre total.
v) Es irrevocable (Art. 165 CC).

Capacidad para demandarla: si la mujer es menor de edad, requiere un curador especial (Art.
154 CC).

Causales:

1) Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quiere tomar sobre sí la

administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador (Art.
1762 CC).
2) Cónyuge condenado a pagar una pensión de alimentos al otro cónyuge o a los hijos
comunes, que ha sido apremiado dos veces (Art. 19 Ley 14.908): Este es el único caso en
que la puede pedir el marido. Requisitos:
 Que un cónyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensión de
alimentos al otro o a los hijos comunes
 Que hubiere sido apremiado por 2 veces (arrestos o multas)
 Que el no pago se deba a culpa o dolo del alimentante

70
 3) Insolvencia del marido (Art. 155 inc. 1º CC). Algunos autores creen que basta la
declaración de quiebra para obtener la separación judicial, otros creen que es solo un
antecedente para probar la insolvencia y que lo que la mujer debe probar es que el pasivo
del marido es superior al activo.
4) Administración fraudulenta del marido (Art. 155 inc. 1º CC): Es la que ejerce con fraude
o dolo, con la intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la mujer. Esto debe
probarlo, estableciendo hechos o actos del marido ejecutados con malicia o mala fe, dado
que el dolo no se presume, salvo los casos previstos en la ley. Los bienes que administra
fraudulentamente son los propios, los de la sociedad conyugal o los de su mujer. La de
terceros no habilita para pedir la separación.
5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o
de una administración errónea o descuidada o riesgo inminente de ello. El marido puede
oponerse a la separación, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer. La confesión del marido no hace prueba.
6) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los Arts. 131 y
134 CC (Art. 155 inc. 2º CC): fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y respeto, y
proveer a las necesidades de la familia común. Requisitos:
 Incumplimiento de alguno de estos deberes.
 Que quien incumpla sea el marido
 Que el incumplimiento sea culpable
7) Marido que incurre en alguna causal de separación judicial (Art. 155 inc. 2º CC).
Violación grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o los deberes y
obligaciones para con sus hijos que hagan intolerable la vida común y cese de la
convivencia.
8) Ausencia injustificada del marido por más de un año (Art. 155 inc. 3º CC).
9) Separación de hecho por un año o más: Aspectos:
 Basta la separación de hecho
 Carecen de relevancia los motivos de la separación.
 No importa determinar de quien es la responsabilidad de la separación.

Medidas precautorias en favor de la mujer: demandada la separación de bienes, el juez puede,

a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus
intereses, mientras dure el juicio (Art. 156 CC). No necesita acompañar antecedentes que
constituyan presunción grave del derecho que reclama.

Efectos: Produce efectos sólo hacia el futuro, y debe inscribirse al margen de la inscripción
matrimonial para que afecte a terceros. Efectos de la sentencia:
i) Produce la disolución de la sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales.
ii) Cada cónyuge administra con plena independencia los bienes que tenía antes del
matrimonio y los que adquieran durante éste a cualquier título. Comprende lo
obtenido como producto de la liquidación del régimen.
iii) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades, haciendo la regulación el juez falta de acuerdo.
iv) Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, no sobre los del
marido, salvo que:

71
 1. Él se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer.
2. El acto le haya reportado un beneficio a él o a la familia común.
v) Si la mujer le da poder al marido para administrar una parte de sus bienes, se
obliga como simple mandatario.
vi) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no puede ser el marido.
vii) Una vez decretada la separación, es irrevocable (no se puede volver al régimen de
sociedad conyugal o participación en los gananciales).

Tribunal competente: Tribunales de familia

Separación de bienes convencional:

Se puede acordar en 3 momentos:

1) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. En este caso, la

separación puede ser total o parcial.
2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. En este caso, sólo
puede ser total.
3) Durante el matrimonio, por el pacto del Art. 1723 CC pueden los cónyuges mayores de edad
pactar la separación total.

Efectos: los mismos que en la judicial, con la salvedad que el marido puede ser curador de la
mujer. Además, en este caso los cónyuges pueden pactar la participación en los gananciales en
conformidad al art. 1723, lo que no se puede hacer en la separación judicial.

TÍTULO III. DE LOS BIENES FAMILIARES.

1. Fundamento de la institución.

1) Persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan
desarrollar la vida con normalidad, aun después de separados.
2) Evitar que las disputas patrimoniales entre los cónyuges concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia.
3) La introducción del patrimonio familiar es una fuerte garantía para el cónyuge que tenga
el cuidado de los hijos, en casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio, y
para el cónyuge sobreviviente, en caso de muerte.
4) Son manifestación del “Régimen matrimonial primario” que es el conjunto de normas de
orden público matrimonial, aplicable a los cónyuges cualquiera sea el régimen
matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio

 La declaración de bien familiar presupone la existencia del matrimonio.

 Disuelto el matrimonio, no se puede pedir que se declare un bien como familiar. Pero si
vigente el matrimonio, se declaró un bien como familiar, el que el matrimonio se extinga
no produce la desafectación de pleno derecho.

72
  Durante el matrimonio el juez puede constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitación, sobre los bienes familiares.
 No se puede declarar bien familiar, aquel en que solo vive el cónyuge demandante sin los
hijos

2. Ámbito de aplicación.

Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el régimen matrimonial (Art. 141 inc.
1º CC). Sus normas son de orden público, por lo que la voluntad de los cónyuges no las puede
modificar o derogar (Art. 149 CC).

3. Bienes que pueden ser declarados familiares. (art. 141 a 149)

a) Inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a la

familia
b) Bienes muebles que guarnecen el hogar
c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble
que sea residencia principal de la familia

1.- Inmuebles de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a
la familia
 Debe ser inmueble por naturaleza (si la familia vive en una vivienda construida en sitio
ajeno, no se puede ya que deben realizarse anotaciones al margen de la inscripción)
 Tiene que servir de residencia principal de la familia.
 No es necesario analizar la situación patrimonial de la familia, ni otros aspectos
relacionados con ella como ser la edad de los hijos que habitan la vivienda. No se puede
restringir a hijos menores de edad.
 Si la mujer sufre VIF y hace abandono de la vivienda que servía de hogar a la familia, no
puede posteriormente demandar que esa vivienda se declare bien familiar.

CA Concepción: el art. 141 inc.1 usa la forma verbal “sirva” de residencia principal a la familia,
requisito que debe existir al presentarse la demanda, sin embargo, por la función social de la
institución, se puede interpretar la norma con más amplitud que el tener literal, para evitar que el
cónyuge que junto a sus hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido grave conflicto
conyugal, quede desprovisto de la protección que la institución pretende dar al grupo familiar.

2.- Los bienes muebles que guarnecen el hogar (Art. 141 CC)

 Doctrina: aquellos señalados en el Art. 574 CC.

 Hernán Corral: Se discrepa que sean aquellos, por ser una norma instrumental y no de
fondo y porque la historia de la ley señala que son aquellos que se encuentran
frecuentemente en un hogar chileno en conformidad a la situación socioeconómica de la
familia. Es imposible establecer una lista completa de los bienes que la integran. Los
bienes muebles pueden ser declarados aunque la familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado.

73
¿Se debe inventariar los bienes muebles afectados por la declaración de bien familiar? La ley no
ha establecido la obligación de inventariar, se cree que fue una universalidad de hecho, lo que
favorece al cónyuge no propietario y a la familia. No queda claro qué bienes han sido afectados.

3.- Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble
que sea residencia principal de la familia (Art. 146 CC).

Requisitos:
1) Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble,
que sea de propiedad de una sociedad.
2) Que uno ambos cónyuges tengan acciones o derechos en una sociedad: basta que uno solo
tenga esas acciones.

RG: Solo se pueden declarar como bienes familiares cosas corporales (residencia principal de la
familia, muebles que guarnecen el hogar)
Excepción: Derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia

Forma de constituir un bien como familiar: Hay que distinguir:

1) Inmueble de propiedad de uno de los cónyuges: “El juez citará a los interesados a la
audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma
audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citará a la audiencia de juicio”. El cónyuge que actuare fraudulentamente para
obtener la declaración deberá indemnizar los perjuicios, sin perjuicio de la sanción penal.
 La acción para demandar la constitución de un bien como familiar sólo compete al
cónyuge no propietario. (no a los hijos)
 Constitución provisoria (Art. 141 inc. 3º CC): la sola presentación de la demanda
transforma provisoriamente en familiar el bien. En su primera resolución, el juez debe
disponer que esto se anote al margen de la inscripción respectiva (Registro de Propiedad,
en la inscripción del inmueble) para que afecte a terceros. Esta obligación de subinscribir
es de la declaración provisoria, para la sentencia definitiva que lo declare viene familiar,
debe practicarse una nueva subinscripción.

2) Muebles que guarnecen el hogar: La ley no prevé el caso de que la declaración recaiga
sólo sobre estos muebles. Tiene que hacerse por la justicia y no procede subinscripción.
Es de competencia de los Tribunales de familia. El titular de la acción es el cónyuge no
propietario (los hijos no son titulares).

3) Acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene
residencia principal la familia: Se hace por declaración de cualquiera de los cónyuges
contenida en escritura pública. Debe anotarse al margen de la inscripción social respectiva
(si la hay), si se trata de una sociedad de personas, o inscribirse en el registro de
accionistas, si es una S.A. (Art. 146 inc. 3º CC). Es una declaración solemne (escritura
pública). Las anotaciones o inscripciones son requisito de oponibilidad para que la
declaración afecte a la sociedad y a los terceros que contraten con ella. La sociedad

74
 colectiva civil no está sujeta al régimen de inscripción por lo que no es posible cumplir
con el requisito de inscripción o anotación.

Efectos de la declaración de bien familiar.

No lo transforma en inembargable, sino que se producen los siguientes efectos:

a) Se limita la facultad de disposición del propietario. (no puede enajenar o gravar ni

prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin autorización de su cónyuge).
b) Otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión (si es
embargado por un tercero, se puede exigir que antes de procederse en contra del bien
familiar se persiga el crédito en otros bienes del deudor).

Limitación a la facultad de disposición:

a) Inmueble que sirva de residencia a la familia o muebles que guarnecen el hogar: No se

pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, ni celebrar
contratos de arrendamiento, comodato o cualquiera que conceda derechos personales de
uso o goce sobre ellos, sino con la autorización del cónyuge no propietario (Art. 142 inc.
1º CC).
b) Acciones o derechos sobre la sociedad propietaria: Se requiere la voluntad de ambos
cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista, que tenga relación con el
bien familiar (Art. 146 inc. 2º CC). Además, no puede disponer de los derechos o
acciones en la sociedad sino con autorización del otro cónyuge o de la justicia en
subsidio.

Constitucionalidad de la institución de los bienes familiares: Al limitarse la facultad de disponer

de un bien propio, se vulnera el derecho de propiedad. Se defiende la constitucionalidad
señalando que para que fuera inconstitucional sería necesario que equivaliera a una privación del
dominio

 Autorización del cónyuge no propietario: Debe ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto requiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Puede prestarse por mandato especial y
solemne (Art. 142 inc. 2º CC).
 Autorización judicial subsidiaria: La voluntad del cónyuge no propietario puede ser
suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia (Art. 144 CC). Esta disposición se refiere sólo al Art. 142 CC (bienes inmuebles y
muebles), no al Art. 146 CC (derechos y acciones), por no estar establecida para ese caso
de forma expresa.

Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge: Nulidad
relativa; el titular es el cónyuge no propietario (Art. 143 inc. 1º CC). El cuadrienio para alegar la
nulidad relativa se cuenta, según Ramos Pazos, desde la celebración del acto o contrato y según

75
Claudia Schmidt, desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó conocimiento del
acto.
En cuanto a los terceros adquirentes del bien familiar, se los considera de mala fe para
efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine (Art. 143 inc. 2º
CC). Esta es una presunción de derecho que rige sólo para los inmuebles, porque respecto de los
muebles no hay inscripción, por lo que respecto de ellos sigue la presunción de buena fe.

Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar:

Durante el matrimonio, el juez puede constituir estos derechos a favor del cónyuge no
propietario, teniendo en cuenta en su constitución y duración, el interés de los hijos y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges (Art. 147 CC).

a) El título de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial, que debe inscribirse
en el registro de Hipotecas y Gravámenes.
b) La sentencia debe determinar plazo de término. No pueden ser vitalicios.
c) La sentencia puede establecer otras obligaciones y modalidades si así parece equitativo,
teniendo en consideración el interés del cónyuge no propietario, el de los hijos y la fuerza
de los patrimonios.
d) Estos gravámenes no pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge
propietario tenía a la fecha de su constitución.
e) No aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos,
es decir, son inembargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio.

Estos gravámenes no son propiamente una obligación alimenticia, pero tienen una
naturaleza alimenticia, porque el juez debe considerar las fuerzas patrimoniales al determinarlo, y
los acreedores del cónyuge beneficiado no los puede embargar. La CS, les ha negado el carácter
alimenticio a los bienes familiares, señalando que para su constitución no se pueden exigir otros
requisitos que el legislador no estableció y que son propios de otra institución como lo son los
alimentos, con los cuales los bienes familiares tienen relación y cercanía, pero no deben
confundirse con ellos.

El procedimiento para constituir estos derechos es que el juez citará a los interesados a
audiencia preparatoria, si no hay oposición, se resuelve en esa misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citará a audiencia de juicio.

Si lo cónyuges están casados en participación en los gananciales, la constitución de esos

gravámenes debe considerarse al fijarse el crédito de participación, lo que será valorado por el
juez

Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la declaración de bien familiar: Este
cónyuge puede exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en
otros bienes del deudor (Art. 148 CC). Para que pueda plantear este beneficio como excepción
dilatoria, se le debe notificar el mandamiento de ejecución al cónyuge no propietario.

Desafectación del bien familiar.

76
 a) Por acuerdo de los cónyuges (Art. 145 inc. 1º CC): Si se trata de un inmueble, debe
constar por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción respectiva. No se dice
nada respecto de las acciones y derechos en sociedad propietarias del inmueble donde
tiene residencia principal la familia.
b) Resolución judicial recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no
propietario: Fundado en que el bien no está destinado a la residencia principal de la
familia si se trata de un inmueble, o tratándose de muebles, que no guarnecen el hogar
común, lo que se debe probar.
c) Resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, o ha terminado por la
muerte de alguno de los cónyuges o por divorcio (Art. 145 inc. 3º CC). La simple
extinción del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectación del bien, mientras
no se decrete judicialmente la desafectación, el bien mantiene la condición de bien
familiar. Pedida la desafectación ¿el tribunal puede no declararla? CS: aunque exista
sentencia de nulidad o divorcio, el bien no debe perder la calidad de bien familiar si sigue
siendo la residencia principal de la familia. Los disidentes sostienen que no es posible
extender los efectos de los bienes familiares más allá de la existencia de la institución en
que se funda su existencia, ya que desnaturaliza la institución de los bienes familiares. El
desmedro que puede producir la desafectación debe corregirse vía derecho de alimentos.
Los bienes familiares están tratados en lo relativo a las “obligaciones y derechos entre los
cónyuges” y en este caso el matrimonio ha cesado. No se ve cómo puede operar la
autorización que se exige del cónyuge no propietario para enajenar o gravar un bien
familiar, desde que producido el divorcio o la nulidad del matrimonio ya no se puede
hablar de cónyuges.
d) Enajenación voluntaria o forzada del bien familiar: La ley no lo dice de forma expresa,
pero se entiende que se puede. Se produce de ipso facto la pérdida de calidad de bien
familiar cuando existe una venta en subasta pública decretada en juicio ejecutivo

SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

Capítulo III LMC distingue:

1) Separación de hecho.
2) Separación de derecho (judicial)

Forma de regular las consecuencias de la separación:

1) Regulación de común acuerdo:

Art. 21 LMC. “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen
de bienes del matrimonio”. “Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos,
el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado”.
Si se cumplen los requisitos, este acuerdo da fecha cierta al cese de convivencia entre los
cónyuges, es importante cuando se demanda divorcio.

77
Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia (Art. 22
LMC): Debe constar por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:
1) Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.
2) Acta extendida ante notario público y protocolizada ante un oficial del Registro Civil.
3) Transacción aprobada judicialmente.
 Si se requiere una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, la fecha
del cese es aquella en que se cumpla tal formalidad.
 La declaración de nulidad de una o más causales de un acuerdo que conste por medio de
alguno de los instrumentos, no afecta el mérito de aquél para otorgar fecha cierta de la
convivencia.

Art. 55 LMC: El divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común
acuerdo y acreditan que han cesado su convivencia durante un lapso mayor a 1 años, debiendo los
cónyuges, acompañar acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y
respecto a sus hijos.
 Acuerdo completo: si regula todas las materias del art. 21
 Suficiente: Si resguarda interés superior de los hijos, procurar aminorar menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro
entre los cónyuges.

También habrá lugar al divorcio cuando se verifique cese efectivo de la convivencia

conyugal durante a los menos 3 años, salvo que, a solicitud de la parte demanda, el juez verifique
que el demandante, durante el ceso de convivencia, no ha dado cumplimiento a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
Se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los arts. 22 y 25.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,
interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este art.

Art. 25 LMC: El cese de la convivencia también tiene fecha cierta

 A partir de la notificación de la demanda, en el caso del art. 23.
 Si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los
instrumentos de la letra a y b del art. 22 o dejando constancia de dicha intención ante el
juzgado, se notifique al otro cónyuge (se trata de una gestión voluntaria).

2) Regulación judicial

A falta de acuerdo sobre las materias del art. 21, cualquiera de los cónyuges puede pedir la
regulación judicial (art. 23 LMC). Puede pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de
las materias señaladas en el Art. 21 LMC (Art. 23 LMC). El art. 24 señala que las materias de
conocimiento conjunto del art. 23 se ajustaran al mismo procedimiento establecido para el juicio
en el cual se susciten. (unidad de competencia y economía procesal).
Es de competencia de los Tribunales de Familia.

78
 Aquí la fecha cierta del cese de la convivencia se produce con la notificación de la demanda
(Art. 25 inc. 1º LMC).

Art. 23 LMC: A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges puede solicitar que el
procedimiento judicial que se sustancie para regular las relaciones mutuas, como los alimentos
que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio, o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación
directa y regular que mantendrá con ello el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se
extienda a otras materias concernientes, a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.

Art. 24 LMC: Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el art. 23 se ajustan al
mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.

Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia:

1) Cuando el acuerdo de los cónyuges consta por escrito, en alguno de los instrumentos del
Art. 22 LMC.
2) Cuando a falta de acuerdo, se demanda judicialmente (la fecha cierta será de la
notificación de la demanda).
3) No habiendo acuerdo ni demanda entre cónyuges, uno de ellos expresa su voluntad de
poner fin a la convivencia a través de los instrumentos de la letra a y b del art. 22 o deja
constancia de esa intención en el juzgado correspondiente, cuando se notifique al otro
cónyuge.

SEPARACIÓN JUDICIAL

Causales de separación judicial:

1) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro: siempre que constituya
una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (Art. 26
LMC). (adulterio no es causal de separación judicial cuando exista previa separación de
hecho consentida por ambos cónyuges. La acción solo corresponde al cónyuge que no ha
dado lugar a la causal)
2) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (Art. 27
LMC). Si la solicitud es conjunta, deben acompañar un acuerdo que regule sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo debe ser:
a. Completo: regular todas las materias del Art. 21 LMC.
b. Suficiente: resguardar el interés superior de los hijos, procurar aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges.
 Hernán Corral: no puede solicitarse luego el divorcio unilateral invocando cese de
convivencia como fundamento. Se aplica la doctrina de los actos propios. El cónyuge ha
optado por una figura alternativa que mantiene vigente el vínculo, y lo ha hecho de común

79
 acuerdo con su marido o mujer, no puede ir luego en contra de su decisión y solicitar
divorcio unilateral.
 René Ramos: No comparte opinión. Separación judicial y divorcio son instituciones
diferentes. La primera no inhabilita a los cónyuges para interponer demanda de divorcio.

- La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable.

- El tribunal competente para conocer esta acción: son los tribunales de familia.
- Procedimiento: ordinario, en el procedimiento a que dé lugar algunas de las acciones del
art 23 o denuncia de violencia intrafamiliar.
- Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los
miembros que la integran. art 30 LMC cuando los cónyuges se encuentran casados en
régimen de sociedad conyugal, cualquiera puede solicitarlas al tribunal.

Contenido de la sentencia que declara la separación (Art. 31 LMC):

1) Debe pronunciarse sobre cada una de las materias del Art. 21 LMC, a menos que se
encuentren reguladas por las partes (tribunal debe revisar acuerdo, procediendo se oficio a
subsanar deficiencias o modificarlo su fuere incompleto o insuficiente) o no proceda la
regulación de alguna de ellas, indicándolo expresamente.
2) Debe liquidar el régimen matrimonial existente si así se solicita y se rinda prueba
suficiente. (solo si estaban casados en sociedad conyugal o participación de los
gananciales). Sustituye regla general, que la liquidación de la sociedad conyugal se haga
por un árbitro de derecho.

Efectos de la separación judicial:

1) Produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia.

2) Debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, momento a partir del cual es
oponible a terceros, y los cónyuges adquieren la calidad de separados, que no los habilita
para volver a contraer matrimonio (siguen casados, Art. 32 LMC).
3) Si se reanuda la vida en común, se restablece el estado civil de casados.
4) La sentencia produce efecto entre los cónyuges desde que se encuentra ejecutoriada y
respecto de terceros desde que se práctica la subinscripción.

 Efectos de la sentencia que declara la separación judicial:

1) Desde que se subinscribe se adquiere el estado civil de separado judicialmente.

2) Subsisten los derechos y obligaciones entre cónyuges, salvo los incompatibles con la vida
separada, que se suspenden, esto es, cohabitación y fidelidad (Art. 33 LMC).
3) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, sin
perjuicio que se pueda constituir a favor del cónyuge no propietario derecho de usufructo,
uso o habitación de los bienes familiares. (Art. 34 LMC).
4) No se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a
la separación por culpa de un cónyuge (Art. 35 LMC).
5) El cónyuge que dio lugar a la separación pierde el beneficio de competencia a que podría
tener derecho (Art. 1626 N° 2 CC).

80
 6) El cónyuge que dio causa a la separación por su culpa tiene derecho para que el otro le
provea de lo necesario para su modesta sustentación, debiendo el juez reglar la
contribución considerando la conducta que haya observado el alimentario antes, durante y
después del juicio. (Art. 175 CC).
7) Ambos cónyuges debe proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades (Arts. 178 y 160 CC).
8) El hijo concebido durante la separación no goza de la presunción del Art. 184 CC de tener
por padre al marido (Art. 37 CC), pero puede ser inscrito como hijo de los cónyuges, de
común acuerdo (reconocimiento voluntario)
9) Autoriza para revocar las donaciones que por causa del matrimonio se hubieren hecho al
cónyuge que dio causa a la separación (Art. 1790 CC).
10) Los cónyuges pueden celebrar contratos de compraventa entre sí (Art. 1796 CC).
11) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido
(Art. 2509 CC).
12) No puede concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado
la separación, mientras ésta subsista. Sin embargo si la solicitaron antes pueden solicitarla
si es que conviene al interés superior del adoptado.

Reconciliación o reanudación de la vida en común: (art. 38 a 41 LMC) Puede producirse en

dos momentos:

1) Mientras se tramita el juicio de separación (Art. 38 LMC): basta dejar constancia del
hecho en el expediente, con lo que se pone fin al procedimiento.
2) Cuando ya hay sentencia (Art. 39 LMC): es necesaria una nueva sentencia que, a petición
de ambos cónyuges, revoque la anterior. Debe subinscribirse al margen de la inscripción
matrimonial para que sea oponible a terceros. Pero si la separación se produjo porque uno
de los cónyuges la solicitó por haber cesado la convivencia, basta que ambos dejen
constancia de la reanudación en acta extendida ante el oficial del Registro Civil,
subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que sea oponible a terceros. Este
comunicará al tribunal competente para que agregue el documento a los antecedentes del
juicio de separación.

 La reanudación no revive el régimen matrimonial que tenían antes, ni sociedad conyugal

ni participación en los gananciales, pero pueden pactar este último por una vez (Art. 40
LMC).
 La reanudación de la vida común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la
separación si se funda en hechos posteriores (Art. 41 LMC).

EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

Art. 42 LMC. “El matrimonio termina:

1.° Por la muerte de uno de los cónyuges;
2.° Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el art. 43;
3.° Por sentencia firme que declara la nulidad.
4.° Por sentencia firme que declara el divorcio.”

81
MUERTE PRESUNTA (Art. 43 LMC): Plazos para el término del matrimonio:

a) Transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.
b) Transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, si han transcurrido 70 años
desde el nacimiento del desaparecido.
c) Transcurridos 5 años desde la fecha de las últimas noticias en caso de herida grave de
guerra u otro peligro semejante.
d) Transcurrido 1 año desde el día presuntivo de la muerte, en caso de pérdida de nave o
aeronave o en caso de sismo o catástrofe.

 La sentencia ejecutoriada de la disolución del matrimonio por muerte presunta se inscribe

en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la
declaración.
 Si el cónyuge sobreviviente desea contraer matrimonio debe acompañar el certificado de
defunción. Probar que ha transcurrido el plazo.

NULIDAD DEL MATRIMONIO (art. 44 a 52 LMC)

Particularidades de la nulidad matrimonial:

1) No hay causales genéricas. La ley señala en forma taxativa los vicios que la producen.
2) La mayoría de la doctrina señala que no cabe distinguir entre nulidad absoluta o
relativa (opinión mayoritaria). La diferencia tiene importancia para aspectos que en
esta materia se encuentran regulados (titulares de la acción, declaración de oficio por
el juez, plazo de prescripción, ratificación). Puede tiene importancia para aplicación
para la sanción del art. 1683 CC (carecen de nulidad absoluta los que celebraron el
acto y contrato sabiendo o debiendo saber sobre el vicio que lo invalidaba).
3) En el caso del matrimonio putativo (cónyuge que de buena fe y con justa causa de
error celebró el matrimonio) no se produce el efecto propio de la nulidad de volver las
partes al estado anterior.
4) No rige la regla del art. 1683, consistente en que no puede pedir la nulidad el que
contrató sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba porque nadie se puede
aprovechar de su propio dolo.
5) Por regla general, la acción de nulidad no prescribe, pero debe alegarse en vida de los
cónyuges.

Causales de nulidad: Son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido al
tiempo del matrimonio. (art. 44)

1) Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes (Art. 44 a) LMC): Cuando

alguno de los contrayentes tuviera alguna de las incapacidades señaladas en los arts. 5,
6 o 7 LMC. Matrimonio celebrado entre el adoptante y el adoptado o el adoptado con

82
 el viudo o viuda del adoptante. Causal contenida en las Leyes 7.613 y 18.703, no
contemplada expresamente en la legislación vigente.
2) Falta de consentimiento libre y espontáneo por parte de alguno de los contrayentes
(Art. 44 b) LMC): Los vicios del consentimiento de que puede adolecer el
consentimiento son:
1.- Error sobre la identidad de la persona del otro contrayente.
2.- Error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente, que atendida la
naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determinante para otorgar el
consentimiento
3.- Fuerza grave, injusta y determinante ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.
3) Matrimonio celebrado ante menor número de testigos o de testigos inhábiles (Art. 45
LMC): 2 testigos y no hay más testigos inhábiles que los señalados en el art. 16 LMC.

Eliminación de la causal de incompetencia del oficial del Registro Civil: en la ley anterior de
matrimonio civil, esta se debía a 2 razones:
1) Cuando autorizaba un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional: Nulidad de
derecho público. Esto continúa en la nueva ley.
2) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial de Registro Civil que no correspondía
al domicilio o residencia de ninguno de los contrayentes durante los últimos 3 meses a la
época de la celebración del matrimonio: a esta causal se recurría para anular matrimonios.
Esto se probaba con testigos que atestiguaban que ambos contrayentes a la fecha del
matrimonio y durante los 3 meses anteriores a él tenían su domicilio y residencia en un
lugar distinto de aquel en que habían contraído nupcias (“divorcio a la chilena”)

Acción de nulidad: Debe ser declarada judicialmente. Para que el mandatario ejerza la acción
requiere poder especial, cumpliendo las mismas exigencias que el otorgado para contraer
matrimonio.

Características acción de nulidad:

1) Acción de derecho de familia: es incomerciable, intransmisible salvo el matrimonio en

artículo de muerte o cuando el vínculo matrimonial no ha sido disuelto, no es susceptible
de transacción y no cabe a su respecto el llamado a conciliación, ni arbitraje.
2) Acción personal: Solo puede ejercerse respecto de la que ha contraído el vínculo.
3) Imprescriptible, por regla general: Puede hacerse valer en cualquier momento.
4) Solo se puede hacer valer en vida de los contrayentes, por regla general:

Titulares acción de nulidad (Art. 46 LMC):

 Regla general: cualquiera de los presuntos cónyuges.

 Excepciones:
a. Matrimonio de una persona menor de 16 años: cualquiera de los cónyuges o
sus ascendientes, pero alcanzados los 16 años por ambos cónyuges, sólo puede
pedirla el o los que contrajeron matrimonio sin tener esa edad.
b. Vicios del consentimiento: cónyuge víctima del vicio (error o fuerza)

83
 c. Matrimonio en artículo de muerte: también los herederos del cónyuge
difunto.
d. Vínculo matrimonial no disuelto: también el cónyuge anterior o sus
herederos.
Problema: desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción de un año cuando el
segundo matrimonio se celebró en el extranjero.
 Fecha fallecimiento del causante. Solución literal 34 LMC. La
disposición no distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el
extranjero. Solución no conveniente, ya que bastaría no inscribir el
segundo matrimonio en Chile hasta que transcurriera un año del
fallecimiento de uno de los cónyuges para que no fuera posible alegar
su nulidad.
 Fecha fallecimiento del causante, sólo si el matrimonio verificado en el
extranjero, a esa fecha se encontrare inscrito en Chile. Lógico, ya que
mientras no se inscriba no hay forma cierta de que los interesados en la
nulidad tomen conocimiento de la existencia de ese matrimonio.
e. Fundada en alguna de las causales contempladas en el art. 6 y 7 (vínculo de
parentesco y matrimonio con el que tuvo participación en el homicidio de
su marido o mujer): puede ser alegada por cualquier persona en interés de la
moral y de la ley. Acción popular.

Prescripción acción de nulidad (Art. 48 LMC):

Regla general: es imprescriptible.

Excepciones:
a. Matrimonio de una persona menor de 16 años: 1 año desde que el cónyuge
inhábil adquiere la mayoría de edad.
b. Vicios del consentimiento: 3 años desde que desaparece el hecho que origina
el vicio error o fuerza.
c. Matrimonio en artículo de muerte: 1 año desde el fallecimiento del cónyuge
enfermo.
d. Vínculo matrimonial no disuelto: 1 año desde el fallecimiento de uno de los
cónyuges.
e. Falta de testigos hábiles: 1 año desde la celebración del matrimonio.

 La acción de nulidad solo puede intentarse en vida de ambos cónyuges, excepto en el caso
del matrimonio en artículo de muerte o de vínculo matrimonial no disuelto, esto para
evitar que dos matrimonios quedaran consolidados produciéndose dos líneas de
descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales, etc.

Legitimado pasivo en el caso de la nulidad por vínculo matrimonial: el cónyuge bígamo y

quien contrajo el matrimonio con él.
SI fallece el cónyuge bígamo: se demanda a al cónyuge sobreviviente y se debería
emplazar a los herederos del cónyuge bígamo fallecido.

84
Sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripción
matrimonial (Art. 50 inc. 2º LMC). Requisito de oponibilidad frente a terceros. Se considera que
siempre fueron solteros

Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio: los cónyuges quedan en la misma

situación que tenían al momento de casarse. Consecuencias:

1) Si después de la celebración del matrimonio que se anuló, uno de los cónyuges

contrajo un nuevo matrimonio, éste último es válido.
2) No se ha producido parentesco por afinidad.
3) No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges.
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieron haber celebrado caducan.
5) No ha habido sociedad conyugal; solo se formó una comunidad que debe ser liquidada
conforme a las reglas generales. Si se casaron en régimen de participación en los
gananciales, no debería haber reparto de gananciales, por volver al estado anterior al
matrimonio.
6) La mujer no ha tenido el privilegio de la cuarta clase del art. 2481 n°3
7) La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio sería extramatrimonial
(pensando en la filiación de los hijos es que ha nacido la institución del matrimonio
putativo que pretende evitar que se produzcan los efectos de la declaración de
nulidad).

Efecto excepcional matrimonio nulo: derecho a demandar compensación económica del cónyuge
que se dedicó al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar común, no pudo durante el
matrimonio, desarrollar una actividad lucrativa o remunerada o lo hizo en menor medida de la
que podía y quería.

Matrimonio putativo (Arts. 51 y 52 LMC): como el efecto de la nulidad es volver al estado

anterior, significa aceptar que habrían vivido en concubinato, y que los hijos concebidos tendrían
filiación no matrimonial. Institución del matrimonio putativo.
Art. 51 LMC: el matrimonio nulo que ha sido celebrado ante el oficial del Registro civil produce
los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles si falta la buena fe de ambos
cónyuges.

Requisitos:

1) Matrimonio nulo (si es inexistente, no cabe el matrimonio putativo).

2) Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil.
3) Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges: requisito esencial.
 No se define lo que es buena fe, pero debe entenderse como la conciencia de estar
celebrando un matrimonio sin vicios.
 Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de
error, salvo que en el juicio de nulidad se pruebe lo contario y lo declare la sentencia.
 Debe existir al momento de celebrar el matrimonio. Si en ese momento uno solo estaba de
buena fe, el matrimonio será putativo solo para él.

85
  El matrimonio conserva el carácter de putativo mientras dura la buena fe.
4) Justa causa de error: Cualquier error no es suficiente, debe ser excusable. Un error
puede ser excusable pero es dudoso que pueda serlo de derecho, ya que la ley se
presume conocida.

Declaración judicial de putatividad: al presumirse esos requisitos se concluye que todo

matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegue y pruebe lo contrario y
así lo declare la sentencia.

Efectos del matrimonio putativo: Produce los mismos efectos civiles que el válido, respecto del
cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. Hay que distinguir:

1) Efectos en relación con los hijos: El hijo concebido durante el matrimonio putativo de
los padres conserva la filiación matrimonial. Sea que haya sido putativo para ambos
padres o solo para uno, ya que el estado civil es indivisible, y los hijos no pueden tener
filiación matrimonial respecto de uno y no del otro.
 La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiación ya determinada de
los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo.

2) Efectos en relación con los cónyuges: Son los mismos que el válido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges.
La buena fe cesa, respecto del cónyuge que demanda la nulidad, por el sólo hecho de
presentar la demanda, y respecto del otro cónyuge, con la contestación de la demanda.
Todo esto sin perjuicio de probarse que la buena fe se perdió antes.
Declarada la nulidad y el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales. Si el matrimonio ha sido
simplemente nulo, no ha nacido ningún régimen matrimonial, no se puede disolver lo
que no ha existido.
¿Qué ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo concurren respecto de un
solo cónyuge? No puede haber sociedad conyugal o régimen de participación en los
gananciales solo para uno, debe haber para ambos o para ninguno. Cónyuge que
celebró el matrimonio de buena fe, puede optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse
a las reglas de la comunidad.
El cónyuge de buena fe puede conservar las donaciones que por causa del matrimonio
le hizo o prometió hacer el otro, a contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al
cónyuge de mala fe, deben ser restituidas.

CAPÍTULO II. DEL DIVORCIO.

Divorcio vincular es introducido por la ley 19.947. Sectores manifestaron su oposición

por estimar que debilitaba a la familia chilena. Antes de esto, los afectados buscaban solucionar
sus problemas recurriendo a puertas falsas, como nulidades de matrimonio fundada en la

86
incompetencia del Oficial del Registro Civil que los tribunales aceptaban a sabiendas de que eran
fraudelentas.

CLASES DE DIVORCIO

Causales de divorcio-sanción:

Art. 54 LMC. “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al
otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común”.
Distinción entre causales taxativas y genéricas o inculpatorias 8quiebra irremediable del
matrimonio o cuando se ha tornado intolerable la vida en común).

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:
1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos
2) Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
3) Condena ejecutoriada por a comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra
el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la
armonía conyugal;
4) Conducta homosexual
5) Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos
6) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

- Causales enumeradas no taxativas.

- Corresponde probar a quien alega que ha existido transgresión grave y reiterada de los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad

87
 - No es necesario un plazo del cese de la convivencia.

Causales de divorcio-remedio (Art. 55 LMC):

Se acepta como solución a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armonía

conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible, que ya no existe o que está
gravemente deteriorada.

1) Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo: deben acreditar que ha

cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año y acompañar un
acuerdo regulatorio, completo y suficiente, de sus relaciones mutuas y para con los
hijos procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y que
se establezcan relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuyo divorcio
se solicita.
- El acuerdo solo se refiere a la acción de divorcio, no al plazo de cese de convivencia ya
que no se acepta prueba confesional para esto.
- Tramitación no contenciosa, no hay contienda entre las partes.
- El tribunal debe instar en la audiencia preparatoria a la conciliación para ver la posibilidad
de superar el conflicto de convivencia conyugal y mantener el vínculo matrimonial, el
llamado a conciliación, si corresponde, regulará los alimentos entre cónyuges e hijos,
cuidado personal, relación directa y regular y ejercicio de la patria potestad.

2) Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haberse producido un cese

efectivo de la convivencia conyugal, durante a lo menos 3 años. Requisitos:
i) Cese efectivo de la convivencia conyugal durante a lo menos 3 años , salvo que la
parte demandada solicite al juez que verifique que el demandante, durante el cese
de la convivencia, no ha cumplido reiteradamente, su obligación de alimentos con
él y con los hijos comunes. No basta el hecho material de la separación, sino que
debe faltar el animus separationis (intención de no hacer vida común). El cese se
puede probar:
a. Por alguno de los instrumentos del Art. 22 LMC (escritura pública o acta
protocolizada ante notario, acta ante oficial del Registro Civil, transacción
aprobada judicialmente).
b. Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas, lo
alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes de
matrimonio y, si hubiere, hijos menores, al régimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relación directa y regular (Art. 25 inc. 1º LMC).
c. Cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos
haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera
de los instrumentos del Art. 22 LMC y se haya notificado al otro cónyuge (Art.
25 inc. 2º LMC).
d. Cuando uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner fin
a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro
cónyuge (Art. 25 inc. 2º LMC).

88
 • La limitación probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los
matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.947 al 11 de
noviembre de 2004.
• Limitación: No se puede probar por la sola confesión.
• Apreciación conforme a la sana crítica.

ii) Que el actor haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge e
hijos. Requisitos:
1.- Que se haya convenido o exista sentencia judicial que haya condenado a
demandante al pago de una pensión alimenticia a su cónyuge o a los hijos comunes.
2.- Que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación
alimentaria.
3.- Que a pesar de ello, en forma reiterada haya incumplido con el pago de la pensión
alimenticia.

- La parte demandada puede oponer la excepción perentoria del incumplimiento de esa

obligación, teniendo que probar que existió sentencia o avenimiento que estableció los
alimentos y el incumplimiento reiterado.

Problemas:
1. ¿El incumplimiento debe ser tanto respecto del cónyuge como de los hijos? Por la
expresión copulativa“y”: Basta incumplir con cualquiera de ellos.
2. ¿Si se rechaza la demanda por esta causa, se puede volver a demandar el divorcio?:
Demandante debe expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno de los
instrumentos del art. 22 letra a y b o dejar constancia judicial en los términos del art. 25
inc. 2 y a partir de ese momento contar los 3 años y cumplir con los alimentos.
3. ¿Se puede hacer valer cuando el incumplimiento es anterior a la entrada en vigencia de la
ley 19.947?: Se vulneraría el art. 19 n°3 inciso penúltimo de la CPR “ningún delito se
castigara con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Que se niegue la acción
de divorcio al cónyuge que no ha cumplido en forma reiterada con su obligación
alimenticia, implica sanción y por ello no puede tener lugar respecto de incumplimientos
ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la LMC.

Características de la acción de divorcio.

a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (Art. 56 inc. 1º LMC). (cónyuge menor de edad
y el interdicto por disipación pueden ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin
perjuicio del derecho a actuar por intermedio de representantes)
b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo que el divorcio sea por culpa de uno de ellos, en
que no la tiene el culpable.
c) Es irrenunciable (Art. 57 LMC).
d) Es imprescriptible (Art. 57 LMC).
e) Tiene que intentarse en vida de los cónyuges.

Efectos del divorcio.

89
 1. Produce efectos entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia,
adquiriendo el estado civil de divorciados, que les habilita para casarse de nuevo. Para ser
oponible a terceros debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial (Art. 59
LMC). Contradicción, por una parte el inc. 1 señala que se adquiere el estado civil de
divorciados desde que queda ejecutoriada la sentencia, mientras que el inciso 2 señala que
es desde que se subinscribe, por lo que hay 2 interpretaciones:
- Mientras no se subinscriba la sentencia, no produce efectos, los cónyuges siguen casados,
manteniéndose el impedimento dirimente de vinculo matrimonial no disuelto, si alguno
fallece antes de la subinscripción, el otro será viudo y tendrá derechos hereditarios y si
estaban casados en sociedad conyugal, los bienes que se adquieran durante ese intertanto
serán sociales.
- Desde que la sentencia queda ejecutoriada, mantienen únicamente el impedimento del
vinculo matrimonial no disuelto, no pudiendo las partes contraer matrimonio antes de
subinscribirse la sentencia (interpretación más lógica ya que el inciso 2 tiene por objeto
que las partes subinscriban, de lo contrario aparecerían con 2 inscripciones de matrimonio
vigentes).
2. El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al art. 305 CC
3. No afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que
emanan de ella (Art. 53 LMC).
4. Pone fin a los derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges (alimentos, sucesorios),
sin perjuicio de que se fije una compensación (Art. 60 LMC).
5. Autoriza para revocar las donaciones que por causa de matrimonio se haya hecho al
cónyuge que dio causa al divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa conste
en escritura pública (Art. 1790 CC).
6. Habilita al cónyuge para pedir la desafección de un bien de su propiedad que esté
declarado como bien familiar (Art. 145 inc. final CC). lo que es discutible, ya que la CS
resolvió que el divorcio no es razón suficiente para desafectarlo.

Fallecimiento de uno de los litigantes durante el juicio de divorcio:

 El matrimonio termina con la muerte.
 El cónyuge sobreviviente pasa a tener el estado civil de viudo, por lo que hereda, en
cambio cuando se disuelve por divorcio no hay derechos hereditarios.
 No pueden concurrir dos causales de extinción del matrimonio.

Posibilidad de demandar indemnización de perjuicios por daños causados por el divorcio:

Problema en divorcio culpable, en el divorcio remedio no hay fuente generadora de la obligación
de indemnizar.
 Se niega posibilidad por:
- La culpa puede ser atribuida a ambos y si el juez culpa a uno de ellos, es difícil dilucidar
cuál es verdaderamente el cónyuge culpable, es posible que la culpa de uno tenga por
causas hechos del otro esposo.
- No constituyen obligaciones en sentido técnico, para que haya obligación, la prestación
tiene que tener contenido económico.
- Juicios escandalosos
 A favor:
- Los hechos que dieron motivo al divorcio ocasionan daño efectivo al otro cónyuge.

90
 - La ley no las prohíbe (no sería contrario al orden público, moral y buenas costumbres).
- No es inmoral el reclamo resarcitorio, si lo es que el daño quede impune.

LMC: no emite pronunciado. La doctrina mayoritaria, señala lo normal es que si el matrimonio

ha hecho crisis es porque ambas partes pusieron lo suyo para que así ocurriera. De plantearse
estas demandas, el tribunal competente para conocerla es el juzgado civil, no el tribunal de
familia.
Divorcio obtenido en el extranjero (Art. 83 LMC).

a) El divorcio está sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al tiempo de

interponerse la acción. La ley aplicable es la chilena para resolver las cuestiones relativas
a la terminación del matrimonio
b) Las sentencias de divorcio y nulidad dictadas en el extranjero serán reconocidas en Chile
de acuerdo a las reglas generales, es decir, debe obtenerse el exequátur de la CS, debiendo
acompañarse una copia debidamente legalizada de la sentencia. Pero no tienen valor en
los siguientes casos:
1) Cuando no ha sido declarado por resolución judicial. (ej. Divorcio administrativo)
2) Cuando se opone al orden público chileno.
3) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley: Presunción de derecho de fraude a la
ley: “Cuando el divorcio ha sido declarado bajo jurisdicción distinta a la chilena, a
pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los 3 años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos en ese lapso o durante los 5 años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo del cese de la convivencia”.

 Procede otorgar el exequátur a sentencias de divorcios que hayan sido dictadas

con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 19947

REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO.

1. Compensación económica: casos de divorcio y nulidad.

2. Llamado a conciliación: casos de separación y divorcio

COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Concepto: Es el derecho que asiste al cónyuge más débil a que se le compense el menoscabo
económico que, producido el divorcio o la nulidad, experimentará por no haber podido
desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o haberlo hecho en
menor medida de lo que podía y quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar. Art 61.

Objetivo: proteger al cónyuge que durante el matrimonio descuidó su propio desarrollo personal
por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.

Antecedentes:

91
 - No se encontraba en el proyecto de ley.
- Se incorpora en el Senado
- Derecho comparado: varía el monto en el tiempo.

Fundamento:

1.- Protección a la confianza de uno de los cónyuges (el más débil) a que el matrimonio va a
perdurar en el tiempo
2.- La desigualdad entre los cónyuges

Naturaleza jurídica: La historia de la ley no es clara respecto a cuál es.

- Alimenticia: Connotación que tuvo en los orígenes

1.- No constituye una condición el estado de necesidad para que proceda.
2.- Se fija de una sola vez y es inmutable.
3.- Art 66 Es decir que el sometimiento a las reglas de los alimentos es una garantía para
el pago, pero en ningún caso estamos hablando de una pensión de alimentos.
- Indemnizatoria.
En nuestra doctrina y también en el derecho comparado, hay coincidencia en orden
a que la compensación económica tendría una marcada naturaleza indemnizatoria, pero
que no llega a asimilarse a la responsabilidad civil. Lo que se perseguía era reparar el
menoscabo económico que sufría uno de los cónyuges a consecuencia de la separación.
(lucro cesante por no poder trabajar por muchos años)
• No hay daño
• No concurre la tipicidad ni la causalidad.  ¿Quién causa el daño? ¿El marido? ¿O la
mujer? ¿quién desarrolló una actividad remunerada le causa un daño al otro cónyuge que
se dedica a la familia?
• Este sistema actúa al margen de la culpa del cónyuge deudor y de cualquier otra
valoración de su conducta, actúa en términos absolutamente objetivados.
• No está presente el principio de la restitución, la compensación económica no busca dejar
al cónyuge en la situación de que no se hubiera celebrado el matrimonio o no se hubiese
terminado.
- Obligación legal
Carlos Pizarro Wilson: Es una obligación legal impuesta a uno de los cónyuges cuyo
objeto es corregir el desequilibrio económico que el divorcio o la nulidad ha producido.
Tiene por objeto compensar el enriquecimiento injusto de un cónyuge a expensas del otro,
como consecuencia de haberse dedicado a los hijos o a las tareas del hogar sin poder
desarrollar actividad remunerada durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida
de la quería o podía (no hay distinción si el demandante decidió por sí mismo no trabajar
o no tenía más alternativa, el hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de los hijo o
trabajar en menor medida, conlleva menoscabo económico que debe compensarse)
¿Quién es el acreedor de esta obligación?
 Sería el cónyuge que se dedicó a la familia, siempre y cuando el divorcio o nulidad le
irrogue un menoscabo.
Ese cónyuge, que se dedicó a la familia y no realizó una actividad remunerada, es el que
tiene el título para demandar la compensación económica.

92
Requisitos

1) Que uno de los cónyuges se haya dedicado durante el matrimonio, exclusiva o

preferentemente, al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.
2) Que por esa dedicación – y no por otra causa – aquel no haya desarrollado una actividad
remunerada o lo haya hecho en una menor medida de lo que podía o quería
3) Que el divorcio o nulidad matrimonial le cause un menoscabo económico.

Supuesto típico: La dedicación al hogar, al cuidado de los hijos o ambos (supuesto objetivo)
 Es irrelevante que sea voluntario o impuesto, sea por el otro o las circunstancias.
 Procedencia en el supuesto de trabajo doméstico ejecutado por terceros.
 Administración del trabajo doméstico.
 Ponderación en la cuantía.

En menor medida de lo que podía y quería: Ambos por el sólo hecho de contraer matrimonio
renuncian a parte de su desarrollo personal o profesional por dedicarse, en mayor o menor
medida, a la familia. Mayor sacrificio

Ausencia o impedimento parcial en la ejecución de una actividad remunerada

- Que el demandante haya tenido capacidad para desarrollar un trabajo remunerado (No se
exige tener título profesional)
- ¿Qué ocurre con el cónyuge que no cumple con el supuesto por circunstancias físicas o
mentales?
o Hernán Corral Talciani.
o Carlos Pizarro – Álvaro Vidal.
o Asistencia social. Cláusula de dureza.

Menoscabo económico (elemento central)

Concepciones doctrinarias:
- Pérdida de la posibilidad o lucro cesante.
- Desequilibrio económico.
- Modelo funcional según el tipo de familia de que se trate. Alimentos, lucro cesante,
pérdida de una chance.
- La valoración del trabajo doméstico.
- Pérdida del estatuto protector del matrimonio.

Hacia una explicación unitaria. Pasado, presente y futuro.

• Javier Barrientos Grandón.
• Es un derecho patrimonial, cuyo origen está en la historia matrimonial y en el término de
la misma.
• Secuencia causal a partir de la distribución de roles.

93
Para el beneficiario:
 Pasado: Empobrecimiento acumulado a medida que pasa el tiempo de la vida común.
 Presente: Ruptura del matrimonio
 Futuro: Disenso en su nivel de vida

Para el deudor:
 Pasado: Recibió un subsidio para su desarrollo profesional y personal.
 Presente: Ruptura matrimonial.
 Futuro: Tiene herramientas personales y profesionales para enfrentar el futuro.

El detrimento es aquel empobrecimiento injustificado del cónyuge, desnudo de causa, una vez
decretado el divorcio o la declaración de nulidad y que se materializa en una carencia patrimonial
que puede ocasionar un futuro empeoramiento económico. (Carlos Pizarro – Álvaro Vidal)

Criterios de existencia y cuantía del menoscabo económico.

• Lista vía ejemplar.

• No existe jerarquía entre ellos.
• Diversidad de circunstancias: asistenciales, indemnizatorias, criterios equilibradores.
• La ley no se refiere al momento en que deben ser medidas.
Relacionados con:

 El matrimonio:
- Duración del matrimonio.
- Duración de la vida en común.
- Convivencia prematrimonial.
- Convivencia efectiva.

 Con el cónyuge deudor:

- Criterio de corrección para cuantía.
- Situación antes del matrimonio.
- Situación posterior el matrimonio.
- Participación causal.

 Situación personal del beneficiario:

- Buena o mala fe.
- Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.
- Beneficios previsionales y de salud.
- Calificación profesional y acceso al mercado laboral.
- Colaboración del cónyuge requirente en el trabajo del otro
- Situación patrimonial del cónyuge beneficiario.
- La culpa del cónyuge beneficiario.

Beneficios previsionales y de salud.

- Se ha intentado mantener como carga de salud.

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 - Ley 20.255, admite el traspaso de fondos de capitalización individual obligatorios.

Régimen matrimonial:

¿Procede si existe una elevada masa de bienes?

 Procede con independencia del régimen matrimonial (Carmen Domínguez)
 No procede. Salvo renuncia de la mujer a los gananciales. (Gustavo Cuevas)
 La existencia de gananciales no obsta a la compensación. Elemento a considerar para el
monto. (R. Ramos)

La cuantía de la compensación económica:

 Argumentación o fundamentación del fallo.

 Discrecionalidad judicial.
 Método. (Pizarro y Vidal)
1. Determinar cuál fue el sacrificio operado por el requirente durante la vida conyugal.
- Valorizar el trabajo efectuado sin remuneración por el demandante.
- Valorar el costo alternativo, lo que sacrificó por dedicarse al hogar y al cuidado de los
hijos.
2.Aplicar las circunstancias correctoras del artículo 62 LMC.

Forma de determinación:

1. Acuerdo. Autonomía privada en el derecho de familia.

2. Judicial.
• Acuerdo/aprobación judicial.
- Escritura pública.
- Avenimiento. Art 63.

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 - Además: actas de mediación.
• Materia de mediación voluntaria.
• Criterios de gratuidad.

 Obligación del juez de informar sobre la posibilidad de pedir compensación económica.

At 64.
• Oportunidad para solicitarla: demanda, escrito complementario, reconvención.
• Problema entre art 64 LMC y art 58 LTF.

Forma de pago:

• Disponer de la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.

• Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean
propiedad del cónyuge deudor. Derecho personalísimo.
• Se pueden fijar cuotas.

Cuando se fija en cuotas:

• Se asimila a LOS ALIMENTOS para efectos del cumplimiento.

• Únicamente para efectos del pago:
• No rige la limitación del artículo 7 de la ley 14.908.
• No se altera por causas sobrevinientes.
• No se puede apremiar con arrestos. Convención Americana de DDHH) /Jurisprudencia

• Ley 20.239 de 2007, liberó a la compensación económica de impuesto a la renta, con

efecto retroactivo a la fecha que entró en vigencia la ley 19.947.

1. Compensación económica. (libro Ramos pazos)

Rubros a los que hay que atender para su fijación (Art. 62 LMC):

1) Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges

2) Situación patrimonial de ambos.
3) Buena o mala fe.
4) Edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.
5) Situación provisional y beneficios de salud.
6) Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.
7) Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Obligación del juez de informar a los cónyuges sobre la posibilidad de pedir compensación
económica: Si no se solicita en la demanda, les debe informar la existencia de este derecho en la
audiencia preparatoria (art. 64 inc. 2)

Oportunidad para demandar la compensación económica: art. 64

 Demanda (de nulidad o divorcio)

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  Escrito complementario en la demanda
 Reconvención: Conjuntamente con la contestación de la demanda. El tribunal confiere
traslado al actor, quien puede contestar por escrito u oralmente en la audiencia
preparatoria. En casos calificados, el juez puede autorizar al demandado a contestar y
reconvenir oralmente.
 Audiencia preparatoria: Juez debe informar a los cónyuges su derecho a demandar
compensación económica. La demanda de compensación o reconvención se debe
presentar a los menos con 5 días de anticipación a la fecha de la audiencia preparatoria.
No hay sentido que el tribunal informe en ella el derecho ya que no podrán demandar por
haber precluido el derecho (se debe hacer 5 días antes a la audiencia preparatoria).

Determinación de la procedencia y monto de la compensación:

1) Fijación por las partes (Art. 63 LMC): deben ser mayores de edad, y debe hacerse
mediante escritura pública o acta de avenimiento, que se somete a la aprobación del
tribunal.
2) Fijación por el tribunal (Art. 64 LMC): A falta de acuerdo, corresponde al juez
determinar la procedencia de la compensación y su monto.
Si no se solicita en la demanda, el juez informa a los cónyuges de la existencia del
derecho en la audiencia preparatoria.
Si fue pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la
reconvención, el juez se pronunciara sobre la procedencia de ella y monto, en la
sentencia de divorcio o nulidad.

Forma de pago de la compensación (Art. 65 LMC):

El juez debe señalarla en la sentencia, y puede establecer las siguientes modalidades:

1) Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes. Si es dinero, se pueden fijar
una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades para el
pago.
2) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean del
cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudica a los acreedores que el
cónyuge propietario tiene a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores
que el cónyuge beneficiario tiene en cualquier tiempo.

 Si no tiene bienes suficientes, el juez puede dividir el monto de la compensación en

cuotas, tomando en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor. Valor de
la cuota es reajustable. (Art. 66 LMC).
En caso del divorcio-sanción, debe considerarse la culpabilidad del cónyuge para su
fijación: el juez puede denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación que
habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal (Art. 62 inc. 2º LMC).

Cuando la compensación se fija en cuotas, para efectos del cumplimiento, éstas se asimilan
a los alimentos para efectos de su cumplimiento (a menos que se dé suficiente garantía de su
efectivo y oportuno pago): el cónyuge deudor puede ser apremiado con multas (Art. 66 inc. 2º
LMC). Las cuotas no constituyen pensión alimenticia por lo que:

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  No rige la limitación de que no puede exceder el 50% de las rentas del deudor.
 Una vez fijada, no se puede alterar por circunstancias sobrevinientes, ej; cónyuge que
tiene que pagar queda cesante.
 Por no constituir una obligación alimenticia, si el deudor no cumple no se le puede
apremiar con arrestos.

Compensación económica y régimen matrimonial: procede o no la compensación cuando hay

una elevada masa de bienes proveniente de la disolución de la sociedad conyugal. Doctrina
dividida:
 Procede con prescindencia del régimen matrimonial: siempre que cumpla con los
requisitos del art. 61. Los gananciales quedan determinados al momento de la disolución
de la sociedad conyugal, pero el menoscabo económico que se va a indemnizar es el que
va a experimentar a futuro el cónyuge.
 Si los cónyuges estaban casados en régimen de sociedad conyugal o participación en
los gananciales no cabe compensación: salvo renuncia parcial de la mujer a los
gananciales en las capitulaciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden
en comunidad y que hagan difícil para la mujer su liquidación.
 La existencia de gananciales no obsta a la compensación, pero se debe considerar
para la determinación del monto: puesto que en el art. 62 se señala que dentro de los
rubros que se deben tomar en cuenta para la determinación es la situación patrimonial de
ambos, por lo que si el cónyuge débil obtuvo gananciales importantes, su situación
patrimonial será mejor, por lo que la compensación económica debe ser menor.

2. Conciliación especial. (art. 67)

Solicitada la separación o el divorcio, durante la audiencia de preparación, el juez debe

llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, que persigue 2 objetivos: tratar de
superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para
mantener el vinculo matrimonial, y si ello no es factible, acordar las medidas relativas a los
alimentos de los cónyuges e hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria
potestad (Art. 67 LMC).
Esta conciliación es un trámite esencial, su incumplimiento constituye vicio de casación
en la forma.
Si el divorcio fue solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes pueden
asistir a la audiencia de conciliación especial personalmente o representadas por sus apoderados,
por lo que no es posible que en un divorcio de común acuerdo, el mismo abogado patrocine y
represente a ambas partes en esa audiencia.
Si las partes no llegan a acuerdo, el juez debe pronunciarse sobre las medidas que se
adoptarán en forma provisional, respecto de las materias del art. 67 inc. 2 mientras dure el juicio
(alimentos, relación directa y regular, patria potestad y cuidado personal)

3. Mediación.

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 Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. Si las partes no la solicitan, puede
ordenarla el tribunal al término de la audiencia de conciliación, salvo que estime que no sería útil
(Art. 71 LMC).

Características de la mediación:

a) Debe hacerse por profesionales idóneos, que aparezcan en un registro elaborado por el
Ministerio de Justicia, salvo que los mediadores sean designados de común acuerdo por
las partes.
b) Es voluntaria en el sentido de que por regla general sólo procede si las partes la piden.
c) Los acuerdos que deriven de la mediación son voluntarios.
d) Tiene un plazo máximo de 60 días, prorrogable por otros 60 si las partes lo piden de
común acuerdo.
e) Puede ser gratuita o remunerada.
f) No procede en los juicios de nulidad.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LMC.

Son normas procesales mientras no estén instalados los tribunales de familia.

1. Tribunal competente para conocer de las acciones de separación judicial, nulidad o

divorcio.

a) Tribunal competente y procedimiento vigente hasta el 30/09/05:

Es competente el juez de letras que ejerza jurisdicción en materia civil en el domicilio del
demandado (Art. 1º transitorio, disposición 1ª LMC).
Cuando los cónyuges soliciten de común acuerdo la separación, rigen para el
procedimiento las reglas generales de los actos judiciales no contenciosos (Art. 1º
transitorio, disposición 2ª LMC).
El procedimiento en caso de separación, nulidad y divorcio es el juicio ordinario con
algunas modificaciones (Art. 1º transitorio, disposición 3ª LMC).

b) Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se inicien a partir del 01/10/05:

Son competentes los Tribunales de Familia, y se tramitan de acuerdo a las reglas del
procedimiento ordinario de la Ley 19.968.
Reglas especiales:

3) Las acciones que tienen por objeto regular los alimentos, el cuidado personal de los
hijos, la relación directa y regular, y las cuestiones relacionadas con el régimen de
bienes del matrimonio, que no hayan sido resueltas en forma previa a la presentación
de la demanda, deben deducirse en forma conjunta con ésta o por vía reconvencional
(Art. 89 LMC).
4) El llamado a conciliación debe incluir las materias señaladas en el Art. 67 inc. 2º
LMC, aun cuando no se hubieren solicitado (Art. 90 LMC).

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 5) En el juicio de divorcio, si el juez advierte antecedentes que revelen que el matrimonio
podría ser nulo, se lo hará saber a los cónyuges. Si alguno de ellos reclama la nulidad,
el procedimiento comprenderá ambas acciones (Art. 91 LMC).
6) Cuando la sentencia no sea apelada, debe elevarse en consulta (Art. 92 LMC).

c) Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad y de divorcio perpetuo o temporal que al

momento de entrar en vigencia la LMC se encontraban en tramitación:

Continuarán sustanciándose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse

la demanda, salvo que las partes pidan que se aplique el nuevo procedimiento (Arts. 3º y
4º transitorios LMC).

Si estaban terminados por sentencia ejecutoriada estos juicios, las partes no quedan
impedidas para ejercer las acciones de la LMC (Art. 5º transitorio LMC).

2. Legislación aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en

vigencia de la LMC.

Pueden separarse judicialmente, anularse y divorciarse en conformidad a la LMC (Art. 2º

transitorio LMC), con las siguientes salvedades:

a) Las formalidades y las causales de nulidad se rigen por la ley vigente al tiempo de su
celebración, pero no se puede invocar la causal de incompetencia del oficial civil.
b) No rigen las limitaciones de los Arts. 22 y 25 LMC; el cese de la convivencia se puede
probar por medios distintos a los señalados, salvo la confesión.

3. Estado civil de las personas que a la fecha de entrar en vigencia la LMC se

encontraren divorciadas temporal o perpetuamente.

Tienen el estado civil de separados y se rigen por lo dispuesto en la LMC para los
separados judicialmente (Art. 6º transitorio).

4. Incapacidad de los imputados que establecen los Arts. 7 y 78 LMC.

Se entenderán hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos
acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la región
respectiva (Art. 7º transitorio LMC).

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