APUNTE DERECHO CIVIL

DERECHO DE FAMILIA
Apunte preparado por:
Osvaldo García Swaneck
Natalia García Swaneck

- Bibliografía:
- Apuntes de clases, cátedra derecho civil del profesor Fernando Rabat Celis, Universidad
del Desarrollo.
- Ramos Pazos, Rene - Derecho de Familia Tomo I, II
- Revista Actualidad Jurídica
- Apuntes profesor Juan Andrés Orrego

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 DERECHO DE FAMILIA.

I. Concepto:

a) Objetivo:
Conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones que dentro del grupo familiar
mantienen entre sí sus miembros a fin de obtener el cumplimiento de los objetivos superiores
que les son propios.

b) Subjetivo:
Se habla de “derecho de familia” para referirse a las facultades o poderes que nacen de las
relaciones que dentro del grupo familiar mantienen sus miembros para alcanzar sus fines
superiores que le son propios.

Se ha discutido si el derecho de familia pertenece al derecho privado o público.

Hay autores que piensan que pertenece al derecho público ello porque en esta materia hay
gran intervención de la autoridad, predominan normas imperativas limitando la autonomía
privada. Se dice que en el derecho de familia prima el interés del grupo familiar sobre el
interés individual de cada uno de sus miembros.

Para otros autores pertenece al derecho privado, sin perjuicio de lo cual reconocen que tiene
ciertas características especiales ya que priman disposiciones de orden público.
Se dice que pertenece al derecho privado porque este es el derecho de la persona en todo su
desenvolvimiento ordinario y la persona pertenece siempre a la familia.

II. Características fundamentales del derecho de familia.

1. Contenido eminentemente ético con cercanía a la moral y al derecho natural.

Esta característica se manifiesta en que en el derecho de familia nos encontramos con
preceptos sin sanción o bien con una sanción atenuada, e incluso existen obligaciones cuyo
cumplimiento no puede exigirse través de la fuerza. (Compulsivamente)
Ejemplo: Art.222 inc.1 “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”
El acreedor de un derecho de familia sólo puede compeler a su deudor por medios indirectos
(por ejemplo, el desheredamiento como castigo para el hijo menor que se casa sin el
consentimiento de sus ascendientes). Excepcionalmente, pueden ejercitarse coacciones
directas, tratándose de las derivaciones patrimoniales del ejercicio del derecho de familia
(apremios para obtener el pago de una pensión alimenticia, por ejemplo).

2. Derecho que crea condiciones personales o estados que son inherentes a la persona humana
y que se imponen como derechos absolutos respecto de todos. De ahí que, en materia de
derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada son más amplios que tratándose de
derechos patrimoniales. Así, por ejemplo, el art. 315 establece cosa juzgada “absoluta” (y no
relativa, como usualmente ocurre conforme al principio general del art. 3) o efectos

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universales al fallo que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo.

3. En el derecho de familia predominan normas de orden público y por lo tanto son

imperativas e irrenunciables. Son derechos intuitu personae
Ejemplo: Art. 149 (ubicado dentro de los bienes familiares)

En el último decenio se han ido abriendo ciertas compuertas en lo que se refiere a la

autonomía privada y así por ejemplo en materia de visitas, separación y divorcio se aceptan
acuerdos privados de los cónyuges.

4. Predomina el interés del grupo familiar por sobre el interés individual.

5. Existe una manifiesta conexión entre derechos y deberes.

Por lo general cuando la ley confiere una facultad a una persona es porque a su vez a esa
misma persona le impone una carga.
Por ejemplo, el artículo 224 inc.1; les confiere a los padres como regla general un derecho:
el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos. Este derecho va acompañado de
obligaciones, por ejemplo, alimentar a los hijos.
De esta conexión, entre derechos y deberes, surge el concepto de “potestad” en el entendido
de que se trata de un derecho que no siempre se ejerce en beneficio propio, sino en beneficio
de aquellos a quienes el titular debe servir.
Potestad según la RAE: Dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo.

6. Existen diferencias sustanciales entre derecho patrimonial y derecho de familia.

a) Derecho patrimonial parte de la base de la igualdad de los sujetos, no así en el derecho

de familia en el que más bien hay una relación de dependencia.

b) El derecho patrimonial acepta en la mayoría de los casos modalidades. El derecho

de familia no admite modalidades.

c) En el derecho patrimonial priman los actos consensuales. En el derecho de familia

priman los actos solemnes.

d) En el Derecho de familia, en general, los derechos son inalienables (no es posible

enajenarlos), irrenunciables, imprescriptibles e intransmisibles.

7. Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripción. Por ello, son
imprescriptibles las acciones sobre reclamación de estado civil (artículos 195 y 320). Con
todo, la ley establece ciertos casos en que el ejercicio del derecho de familia está limitado
por el tiempo; pero, por regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripción.
Los derechos de familia caducan, no prescriben. Encontramos un ejemplo en la impugnación
de la paternidad a que tiene derecho el marido (artículo 184 del Código Civil).

8. El Derecho de Familia exhibe gran mutabilidad. De todas las materias reguladas por
nuestra legislación civil, las normas del Derecho de familia son las que han experimentado
más reformas, y ellas sin duda continuarán produciéndose en el futuro, teniendo presente los
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profundos cambios que se advierten en nuestra sociedad. Considerando lo anterior, parece
razonable agrupar todas las normas del Derecho de Familia en un Código autónomo del
Código Civil, que sea más fácil de reformar que el último.

9. El Derecho de Familia posee una institucionalidad propia, que la distingue del Derecho
puramente Civil. En efecto, el primero tiene instituciones propias, como el matrimonio o la
filiación; tiene además estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos aspectos
de la regulación común. Se trata, en síntesis, de una rama autónoma del Derecho.

III. Concepto de Familia

1. Etimológicamente la palabra “familia" procede de la voz “Famel" que significa ciervo y

por lo tanto en sentido vulgar se entendía familia como el conjunto de personas y esclavos
que moraban con el señor de la casa. (leyes de las Partidas)
Se asimila a la definición que se da para el Derecho de Uso y Habitación.

2. Hernán Corral : “Comunidad de personas que iniciada o basada en la asociación

permanente entre un hombre y una mujer , destinada a la realización de los actos humanos
propios de la procreación , está integrada por individuos que conviven bajo la autoridad
directiva o las atribuciones de poder concedidas a uno o más de ellos y que adjuntan sus
esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo , y que se hallan
unidos por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre ,
afecto que los induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente”

3. Somarriva: Conjunto de personas que se hayan unidas por el vínculo del matrimonio o del
parentesco o de la adopción.

4. Desde un punto de vista constitucional: El Artículo 1 inciso 2 de la constitución dice que

la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y agrega que es deber del estado dar
protección a la familia y propender a su fortalecimiento.
El Artículo 19 N.º 4 regula como garantía fundamental el respeto y protección a la honra de
la persona y de su familia.
En el mismo sentido el artículo 17 del pacto de San José de Costa Rica señala que la familia
es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por la sociedad y
por el Estado. (Relacionar con Art.5 inc.2 de la Constitución)

Desde la dictación de la Constitución de 1980 un gran tema es que entendió el constituyente

por familia y en particular si pensaba solo en la familia matrimonial o si también lo hacía
extensivo a la familia no matrimonial. Para algunos como Gonzalo Figueroa comprende
ambas. En contrario se pronuncian H. Corral y Hugo Rosende Álvarez quienes sostienen que
es extensivo a la familia matrimonial.

Nuestro c.c. no define familia, salvo para el caso particular del derecho real de uso y
habitación.
Ahora bien; sí existen ciertas disposiciones que nos dan una señal de que entiende el
legislador por familia o a quienes incluye dentro de este concepto. Nos encontramos con el
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Art. 815 y Art.42, que define los parientes, y con las normas que regulan la sucesión intestada.

IV. Naturaleza Jurídica

Se ha discutido cual es la naturaleza jurídica de la familia.

1. Savatier
Sostiene que cuando hablamos de familia existe una serie de derechos subjetivos que no
pertenecen a ninguna de las personas físicas que integra la familia, sino que ellos están
asignados a la familia considerada como un cuerpo, razón por la cual plantea que la familia
es una persona jurídica o, en sus propias palabras, una “persona moral desconocida “

Se dice que esto es un error por cuanto los efectos (derechos y obligaciones) que emanan de
las relaciones de familia recaen sobre cada uno de los individuos que la forman y no sobre la
familia considerada como una individualidad independiente. Cita como derechos por ejemplo
el nombre patronímico, el título nobiliario, el escudo de armas, la sepultura familiar.

2. Dabin:
Dice que la familia es una institución por cuanto se trata de una entidad amparada, regulada
y reconocida por el Derecho; no hay persona familiar de que los miembros serían órganos.

3. Cicu:
Dice que la familia es un organismo jurídico ya que sus miembros no tienen derechos
individuales, sino que existe una vinculación recíproca de dependencia sobre la base de un
fin que los trasciende.

4. Rossel:
Sostiene que la familia por sobre todo es un ente de carácter ético y que por lo tanto no es
posible encasillar dentro de un concepto jurídico.

V. Clasificación de Familia.

1. Según su Extensión:
• Amplia
• Restringida o Nuclear

a) Amplia:
Puede o no estar limitada por el parentesco.
- Por ejemplo, el Art. 815 se refiere a un concepto amplio que no está limitado en el
parentesco, disponiendo que la forman:
a) El cónyuge;
b) Los hijos;
c) El número de sirvientes necesarios para la familia;
d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a costa de éstos (“allegados”); y
e) Las personas a quienes el usuario o habitador deben alimentos.

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- Otro ejemplo es el Art. 5 Ley 20.066 (violencia intrafamiliar) en la que se entiende
por familia a todas las personas que habiten bajo un mismo techo. (Tengan o no vinculo de
parentesco)

b) Restringida o Nuclear:
Aquella familia que se limita solo al núcleo conyugal (padres e hijos)

2. Según su Naturaleza:
• Matrimonial.
• No matrimonial.

Dependiendo si se funda o no en el vínculo del matrimonio.

VI. Fuentes de las relaciones familiares.

1. Matrimonio: Nace relación conyugal

2. Parentesco: Nace relación parental.

3. Procreación: Nace relación Filial.

4. Adopción: Nace relación de adoptado, en la que por una ficción legal se asimila a la
relación filial.

PARENTESCO.

I. Concepto:
a) La doctrina lo define como la relación de familia que existe entre dos personas.

b) Hernán Corral:
Critica el concepto anterior ya que no todas las relaciones de familia constituyen parentesco,
por ejemplo, el cónyuge no es pariente (Art.15 N.º 2)
Por ello lo define como la relación de familia que existe entre dos personas ya sea por un
vínculo de sangre o por disposición de la ley.

II. Clases de parentesco.

1. Consanguinidad (Art.28)

2. Afinidad (Art.31 inc.1)

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1. Consanguinidad:
Se llama también parentesco natural ya que se funda en la relación de sangre que existe entre
dos personas, es decir, tienen la misma sangre.
El artículo 28 del código civil lo define como aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
Antiguamente la ley distinguía entre consanguinidad legitima e ilegítima, ello fue derogado
(Ley 19.585.)

2. Afinidad:
Nace del Matrimonio. Se llama también “Parentesco Legal” y lo define el artículo 31 inciso
1: “Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
marido o su mujer. “

De esta clasificación surgen las siguientes consecuencias:

1. Los cónyuges no son parientes entre sí.

Esto se ve ratificado por el artículo 15 N.º 2 y el Art. 353 que define las tutelas legitimas, en
que se habla “del cónyuge o parientes”, demostrándose que aquél no está incluido en éstos.

2. El parentesco por afinidad subsiste aun cuando haya muerto uno de los cónyuges. Esto
porque el Art. 31 dice: “está o ha estado casado”. Por lo tanto, el viudo o viuda o los
divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los consanguíneos del cónyuge
fallecido o del cónyuge de quien se han divorciado.

3. El parentesco por consanguinidad es el más importante.

El parentesco por afinidad en general no confiere derechos, el legislador lo considera para
establecer inhabilidades o impedimentos que buscan mantener el buen orden dentro de las
familias. (6 LMC, 412 c.c., 1061)

4. También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguíneos
de una de dos personas que se han casado y los consanguíneos del otro. Así, por ejemplo, los
consuegros o los concuñados no son parientes entre sí.

III. Como se computa el parentesco.

1. Línea

2. Grado

1. Línea:
Es la serie de parientes que descienden unos de otros o de un tronco común. La línea puede
ser ascendente o descendente. Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o
de línea colateral.

a) Recta: Si los parientes descienden unos de otros.

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Ejemplo: Padre-hijo
abuelo-nieto.
Articulo 27 inc.2 Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad
es en línea recta.

b) La línea es Colateral o Transversal cuando los parientes no descienden uno de otro, sino
que ambos lo hacen de un tronco común, ejemplo: hermanos.
Articulo 27 inc. 2: Cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de
ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal

2. Grado:
- El grado es el número de generaciones que separa a dos parientes o la distancia que
existe entre dos parientes y su importancia radica que entre más cercano es el grado más
derecho le confiere la ley.
- El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo,
primer grado; nieto y abuelo, segundo grado.
- En el parentesco colateral o transversal para determinar el grado se sube al tronco
del pariente común (como en la línea recta) y, en segundo lugar, descendiendo hasta la
persona respecto de la que se pretenda establecer el grado de parentesco. Así, el hermano
dista dos grados del hermano (el primer grado sería el padre en línea recta que constituiría el
tronco común, y el segundo sería el hermano que, como hijo, dista del padre otro grado), tres
del tío (el primer grado sería el padre, el segundo el abuelo y el tercero el hijo del abuelo,
esto es, el tío), cuatro del primo (el primero sería el padre, el segundo el abuelo, el tercero el
tío y el cuarto el primo). A su vez, también debemos tener presente que, en la línea colateral,
nunca el parentesco lo será en el primer grado; el más cercano, lo será en segundo grado.
- El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de
simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble
conjunción, cuando los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea,
cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Este distingo puede
tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los llamados a suceder fueren los
hermanos del causante u otros colaterales hasta el sexto grado (artículos 990 y 992).

- En cuanto al parentesco por afinidad el artículo 31 inciso 2 señala que la línea y el

grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer se califican por
la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así
un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer
en anterior matrimonio, o son sus suegros, o con su yerno o nuera; y en segundo grado de
afinidad, en la línea colateral, con los hermanos de su mujer. En otras palabras, se ocupa
ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art. 31, inciso
2º).

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 Grados
1º Padres Suegros Hijos Yerno/Nuera
2º Abuelos Hermanos Cuñados Nietos
3º Bisabuelos Tíos Sobrinos Biznietos
4º Primos - - -

Importancia del parentesco:

a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.
b) Se debe alimentos a los parientes que señala el art. 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa no
rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una persona
(art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de una
persona.
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16
años para contraer matrimonio: artículo 107 (sanción: art. 114).
f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6°, Ley de
Matrimonio Civil).
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo
no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.

Concubinato.
I. Antecedentes:
Relación de hecho que no genera obligaciones entre los concubinos no obstante lo cual es
reconocida por el derecho para evitar ciertas injusticias.
El derecho no lo toma como una institución que deba ser protegida o fomentada ya que su
misma naturaleza, de ser una situación precaria, no colabora con la obtención del bien común.

Los primeros grados de reconocimiento están en Europa y básicamente con el nacimiento y

multiplicación de corrientes individualistas que desconocen el matrimonio como base de la
familia, solo lo reconocen como una más de las distintas alternativas que una persona puede
encontrar para mantener relaciones sexuales con otra.
En Italia existen las uniones extramatrimoniales. (Se regulan situaciones de hecho)

II. Concepto y Requisitos:

a) Concepto: Unión de un hombre y una mujer que mantienen entre sí relaciones sexuales y
que comparten una vida en común.

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b) Requisitos:

1. La unión es entre un hombre y una mujer, descartándose uniones anómalas.

2. La unión debe tener por fin mantener relaciones sexuales.

3. Debe existir una vida en común, y por lo tanto se descartan relaciones pasajeras.

III. Reconocimiento Jurídico

Nuestro ordenamiento jurídico no regula el concubinato, pero al no considerarlo ilícito
reconoce que de esa unión pueden surgir efectos o situaciones a las que el derecho debe
encontrar solución.

1. ¿Uno de los concubinos puede obligar a su conviviente frente a terceros?

Se dice que sí pero limitadamente, ello por aplicación de la doctrina del mandato tácito dentro
de las obligaciones domésticas.

2. ¿Qué ocurre si uno de los concubinos es responsable de un delito o cuasidelito civil?

Regla general: no hay transmisión de responsabilidad civil extracontractual de un concubino
a otro, salvo que por ejemplo se encuentren en las situaciones de los artículos 2320 c. c y
2322 (casos de responsabilidad por el hecho ajeno)

3. ¿Existe absoluta libertad contractual entre concubinos?

Se podría plantear un problema en la causa si uno de ellos efectúa donación a otro para
“comprar su cariño”

4. La jurisprudencia está unificada en el sentido que un concubino puede demandar

indemnización de perjuicios por la muerte del otro; desde el punto de vista patrimonial y
extrapatrimonial

5. Por su propia naturaleza no existe indemnización a raíz de la ruptura del concubinato.

6. ¿Qué ocurre con los bienes adquiridos en la vigencia del concubinato?

Posturas:

A) Para algunos se ha formado un contrato de sociedad y por lo tanto al disolverse el

concubinato se disuelve la sociedad y se procede a liquidar los bienes comunes.
Hay autores que postulan que estamos en presencia de una sociedad de hecho ya que no se
cumplen todos los requisitos del contrato de sociedad.

B) Otros postulan que se forma una comunidad y en consecuencia los bienes adquiridos
durante el concubinato deben partirse.

C) Se ha sostenido que en el concubinato hay una suerte de relación laboral y por lo tanto al
terminarse debe darse cumplimiento a aquellas prestaciones que se fueron devengando
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durante la vigencia de la misma.

D) También se recurre a la teoría del enriquecimiento sin causa, o sea si al disolverse el

concubinato los bienes quedan en poder de uno de los concubinos existe enriquecimiento sin
causa de éste y empobrecimiento del otro.

La jurisprudencia nacional ha reconocido mayoritariamente una comunidad de bienes entre

los concubinos. Se aprecian como elementos comunes
a) patrimonio común entre los convivientes;
b) administración común de ese patrimonio;
c) trabajo compartido entre los convivientes;
d) despojo patrimonial de una de las partes a la ruptura de la convivencia.

Si bien del examen de estos precedentes no se desprende en forma inequívoca una prelación
de los elementos señalados, el despojo patrimonial sufrido por uno de los convivientes
aparece como el criterio central considerado para otorgarle, por vía jurisprudencial, derechos
reales o personales sobre los bienes adquiridos o producidos durante la convivencia.
Ejemplo: Juicio de Pavez con Céspedes (Corte Suprema, 6 de abril de 1994, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 30) "entre demandante y la
demandada existió efectivamente una comunidad de bienes detentando cada uno de los
comuneros un derecho sobre las cosas comunes idéntico al de los socios en el haber social",
ya que, como ha quedado acreditado, los bienes que se individualizan en la demanda fueron
adquiridos durante la existencia de la vida en común del demandante y demandada,
contribuyeron, por tanto, ambos a permitir su adquisición. (Considerando noveno). Que la
tesis de la formulación de una comunidad respecto de los bienes adquiridos durante el
concubinato ha sido aceptada reiteradamente en la praxis de los Tribunales, como puede
verse en la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LII, Segunda
Parte; Sección Primera pág. 45 y citas de numerosos otros fallos en igual sentido al pie de
fojas 451. (Considerando décimo).

7. El concubinato tiene importancia para efectos de investigación de la paternidad. Articulo

210 c.c.

8. Se reconocía el concubinato en materia de alimentos. Articulo 18 ley 14.908, la que fue

modificada por el artículo primero nº 10 de la Ley 20.152 Señalaba que serán solidariamente
responsables de pago de las obligaciones alimenticias quien viviere en concubinato con el
padre, madre o cónyuge alimentante. Actualmente, el art 18 ya no hace referencia a los
concubinos.
Artículo 18: “Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligación. “

9. También tiene reconocimiento en la ley de Violencia intrafamiliar por la definición que da

de familia.

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CONTRATO DE ESPONSALES:
1. Concepto:
El Artículo 98 inciso 1 lo define como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.
Los esponsales es un hecho privado que el legislador somete enteramente al honor y
conciencia del individuo y por lo tanto no produce obligación alguna ante la ley civil, ello
porque el legislador quiere velar porque la decisión de contraer matrimonio sea lo más libre
posible.
Aunque el art. 101 alude al “contrato de esponsales”, en verdad se diferencia
fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo demás, el propio art. 98, después
de definirlo, agrega que constituye “un hecho privado” y “que no produce obligación alguna
ante la ley civil”.

2. Efectos:
1. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnización de perjuicios. Art.98 inc.2

2. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado
en favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la
multa, no podrá pedirse su devolución. Art.99
Atendido lo anterior, Enrique Rossel concluye que nos encontramos ante una obligación
natural (art. 1470). Se ha sostenido -dice Rossel-, que esta obligación no es natural ni menos
civil, porque el art. 98 dispone que los esponsales no producen obligación “alguna” ante la
ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este argumento – contra argumenta
Rossel-, carece de valor porque el art. 98 se está refiriendo al “pacto de matrimonio futuro”,
y el art. 99 está legislando una convención independiente, como es la cláusula penal, que, si
bien es accesoria, no por eso deja de producir efectos propios y distintos a los que puede
generar la convención principal.
Rodríguez Grez, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligación natural, porque
no hay raíz alguna de obligación civil.

3. Podrá demandarse la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un

matrimonio que no se ha efectuado. Articulo 100
En verdad, este efecto es ajeno a los esponsales. Se producirá siempre, aunque los esponsales
no existan. Estamos ante la misma solución consagrada en el art. 1789, 2º, respecto de las
donaciones bajo condición de matrimonio

El artículo 1786 señala que se llaman donaciones por causa de matrimonio las donaciones
que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las
donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el
matrimonio y en consideración a él.
Art.1789 inc.2: En todas ellas se entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el
matrimonio

4. Artículo 101: Contrato de esponsales será admitido como circunstancia agravante del
crimen de seducción.
Antes existía cierta coincidencia en orden a que debía entenderse que el artículo 101 se refería
al delito de rapto, el cual fue derogado por la ley 19617 y a raíz de ello algunos autores creen
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que podría referirse al delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer mayor de 14 y
menor de 18 años, ha intervenido engaño, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Este engaño podría consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP).

MATRIMONIO

I. Concepto y generalidades.

- Etimológicamente proviene de la palabra “Matris Munere “que significa gravamen u oficio

de la madre.
Decían que el hijo antes del parto es gravoso, durante el parto es doloroso y luego del parto
es honroso.

- Articulo 102 c. c: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una

mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente.

- Canon 1055: alianza por la que el varón y la mujer forman entre sí un consorcio para toda
la vida destinado por su misma índole natural al bien de los cónyuges, a la procreación y
educación de la prole.

- Kant: Unión de 2 personas de distinto sexo para la posesión mutua durante toda su vida de
sus facultades sexuales.

Entre la dictación del c.c. (1857) y la de la ley de matrimonio civil (1884) todas las materias
relativas al matrimonio quedaron bajo la tuición de la iglesia

2. Naturaleza jurídica del matrimonio.

a) Análisis histórico:
Durante el derecho romano el matrimonio no era un negocio jurídico, sino que se trataba de
una situación de hecho que como tal se conservaba entre tanto los cónyuges consintieran en
mantener la vida en común.
La unión, en este periodo, se centraba en el hombre, se entendía que él era el jefe de la familia
y el incorporaba a la suya a su mujer.

Fue con posterioridad el derecho canónico el que brindó importancia al consentimiento como
fuente del matrimonio, teniendo presente que no lo asimila a los contratos patrimoniales que
también surgen del consentimiento.
Además, en el derecho canónico si el consentimiento es entre bautizados por revelación
divina se crea una vía adecuada para repartir gracia y, en consecuencia, estamos frente a un
sacramento.

Luego cuando surge la revolución protestante se origina una pugna con el Derecho Canónico
debido a que los protestantes niegan la naturaleza sacramental del matrimonio, sostienen que
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es uno más dentro de los negocios patrimoniales y, en consecuencia, lo asimilan al contrato.

Esta postura logra su máximo apogeo en la revolución francesa, momento en el cual se

seculariza el matrimonio, restándole a la iglesia toda autoridad respecto del matrimonio y
confiriéndole al Estado plena competencia en esta materia,
Esto último se recibe también en nuestra ley de matrimonio civil de 1884 y se manifiesta
particularmente en sus Art. 1 y 2.

b) Actualidad
Para algunos autores el matrimonio es un contrato ya que el vínculo matrimonial surge del
acuerdo de voluntades de los contrayentes.

En todo caso, como dice Enrique Rossel, no estamos frente a un contrato patrimonial y por
lo tanto la expresión contrato debe entenderse en un sentido amplio, esto es como un acuerdo
de voluntades entre dos personas cuyos efectos son reglamentados por la ley civil.

Otros autores creen que el matrimonio es un acto de Estado, ello por cuanto las partes
contraen matrimonio a través del oficial de registro civil que es un funcionario público, surge
a través de él; sanciona y permite el nacimiento del matrimonio.

En general se estima que el matrimonio es una institución ello porque escapa a la dinámica
y regulación propia de los contratos patrimoniales; ello porque se levanta como el pilar
fundamental del derecho de familia. En efecto, varias razones justificarían el carácter
institucional del matrimonio:
Para algunos autores, el concepto de contrato comprende solamente los actos jurídicos
destinados a crear obligaciones de carácter transitorio, mientras que, si se establece o crea un
estatuto de carácter permanente, el acto dejaría de ser un contrato para convertirse en una
institución.
El contrato sólo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y obligaciones.
El acuerdo de las voluntades de los cónyuges es sólo el acto fundacional del matrimonio,
cobrando éste después vida propia, cuyo estatuto no puede ser alterado por los fundadores.
El matrimonio no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cónyuges.
El objeto del matrimonio está fuera del comercio humano.
El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros.

3. Características del matrimonio.

1) Es un contrato solmene:
No se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades de los cónyuges, es necesario además
que se cumpla con las formalidades que la ley prescribe y estas formalidades son:

- presencia de un oficial del registro civil y

- presencia de dos testigos hábiles.

Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta expresión en un sentido amplio, o sea, como
equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil.
14
2) Debe existir diferencia de sexo. Articulo 102
…” un hombre y una mujer…”. De esta frase del artículo 102 se desprenden dos
consecuencias:
1) Diferencia de sexo.
2) Cada parte solo puede ser una persona.
Se rechaza la poligamia y la poliandria.

Esta característica se diferencia con el resto de los contratos (artículo 1438)

De aquí nació la teoría de la inexistencia jurídica. El artículo 80 de la Ley de Matrimonio
Civil ratifica este principio, al señalar que los matrimonios celebrados en el extranjero
valdrán en Chile, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. Por lo
tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un certificado de
matrimonio, expedido por un país donde se admite el matrimonio en tal hipótesis, la
inscripción del mismo ha de rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente no hay tal
matrimonio.

3) Es un contrato puro y simple de efectos permanentes Articulo 102

- No puede estar sujeto a modalidades y por lo tanto los efectos del matrimonio se
inician al tiempo mismo de la celebración (del matrimonio). (“se unen actual”). Que los
efectos sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a condición suspensiva o a plazo,
sino que se generan en el momento mismo de su celebración.
- Que sean permanentes, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente toda la
vida de los cónyuges (la aspiración de los contrayentes, obviamente, es que la unión sea por
toda la vida). Queda excluida del matrimonio la resciliación. Sin embargo, ahora se puede
recurrir al divorcio, de manera que ya no podemos afirmar que los efectos sean permanentes
“y perpetuos.”

4) El matrimonio es un contrato que tiene fines propios: Vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente. Fines de contenido eminentemente moral.

La procreación no es un requisito para contraer matrimonio y por lo tanto son plenamente

válidos los matrimonios entre personas enfermas o ancianas.
En relación a los tres fines esenciales del matrimonio señalados en el artículo 102 del Código
Civil, pueden vincularse ellos a los deberes y obligaciones conyugales de la siguiente manera:
● “vivir juntos”: deber de convivencia y deber de respeto recíproco.
● “procrear”: deber eventual de cohabitación y deber de fidelidad.
● “auxiliarse mutuamente”: obligación de socorro; deber de ayuda mutua; deber de
protección recíproca; y obligación eventual de pagar compensación económica.

5) Las notas o propiedades esenciales del matrimonio son:

- la unidad (es entre un hombre y una mujer)
- la indisolubilidad (es por toda la vida).

6) El matrimonio produce efectos personales (derechos y deberes entre los cónyuges) y

15
patrimoniales (regímenes económicos del matrimonio).

7) Se trata de un contrato dirigido ya que está íntegramente regulado en la ley.

8) Si se tiene edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un derecho inherente a la

persona humana. Articulo 2 inc.1 ley de matrimonio civil (ley 19.947)
Es un contrato que pueden celebrar válidamente sólo personas de cierta edad mínima: quienes
han cumplido 16 años.
A raíz de esta característica en el mismo art.2 el legislador confiere una acción popular en
virtud de la cual se puede pedir al juez que, frente a una negativa arbitraria para que una
persona contraiga matrimonio, adopte las medidas necesarias para que este se pueda llevar a
cabo.

Profesor Gonzalo Figueroa señala que estamos en presencia de una verdadera acción de
protección (como el recurso de protección) que se tramita ante el juez y no ante la corte.

9) Indisolubilidad del matrimonio.

Art.102
El artículo 102 señala que el matrimonio es por toda la vida, no obstante, lo cual la ley 19.947,
que creo el nuevo estatuto matrimonial, regula el divorcio con disolución del vínculo
matrimonial y entonces se ha discutido si se mantiene o no esta característica.

Hay opiniones en el sentido que aquí operó una derogación tácita y por lo tanto la ley 19.947
derogó al artículo 102 en esa parte.

Cátedra: No es así. Este tema se discutió en la comisión redactora del proyecto de ley. A
juicio de la cátedra el legislador lo que quiso fue dejar de manifiesto su intención en orden a
que el matrimonio es para toda la vida y que por lo tanto el divorcio es una situación
excepcional y de derecho estricto de manera tal que cuando al juez le llega un juicio de
divorcio la interpretación que haga de la normativa debe ser restrictiva.

4. Sistemas matrimoniales.

a) Objetivo:
El objetivo de los sistemas matrimoniales es determinar cuál es la posición que al matrimonio
religioso le corresponde dentro del ordenamiento jurídico de cada Estado.
(Matrimonio religioso à cualquier confesión religiosa)
Situación bastante compleja porque importa compatibilizar por una parte el derecho/deber
que tiene cada estado de fijar la disciplina civil del matrimonio frente al derecho que tienen
los ciudadanos de cada estado a mantener un credo religioso.

Para determinar el sistema religioso generalmente se utilizan 4 grandes criterios.

1. Constitución del matrimonio.
2. Jurisdicción sobre el matrimonio.
3. El Régimen de registro matrimonial.
16
4. Disolución del matrimonio

Los Sistemas Matrimoniales pueden ser de distintas clases:

1. Sistemas Monistas:
Aquellos en los cuales se reconoce un solo matrimonio como valido, solo un matrimonio va
a producir efectos.
Este sistema se subclasifica en:

a. matrimonio religioso obligatorio

b. matrimonio civil obligatorio
a. Matrimonio religioso obligatorio: El estado solo reconocerá el matrimonio religioso.
Sucedía en Chile hasta el año 1884.

b. Matrimonio civil obligatorio: En este caso el Estado solo reconoce como matrimonio el
reglado por la ley civil, así sucedió en Chile entre los años 1884 y 2004.

2. Sistema Dualista:
Se reconocen distintas formas para acceder al vínculo matrimonial, es decir coexisten el
matrimonio religioso (solo iglesia católica, en este caso) y el matrimonio civil.
El sistema dualista puede ser:
• De Recepción integral: Ya sea que la persona contraiga matrimonio por la ley civil o
por el derecho canónico ambos producen los mismos efectos civiles. Por ejemplo:
Portugal.

• De Recepción formal: Aquí se reconoce que los cónyuges se casaron por el rito de
una determinada religión (formal) pero en cuanto a sus efectos del matrimonio
deberán necesariamente regirse por la ley civil (fondo).

3. Sistemas Pluralistas:
En ellos coexisten diversas formas para contraer matrimonio y ello puede ser bajo la forma
de concurrencia de distintos matrimonios religiosos entre sí (Egipto), o bajo la forma de
concurrencia de distintos matrimonios religiosos con el matrimonio civil (Italia)

4. Sistema Chileno:
Hasta la dictación de la ley 19.947 (mayo 2004) era de matrimonio civil único y obligatorio
(sistema monista).
Con la ley 19.947 la situación no es tan clara y ello particularmente al conjugar los arts.1 y
20 de la ley.
Cátedra: Cree que es monista, de matrimonio civil único, pero con ciertas peculiaridades en
lo que se refiere a la celebración del matrimonio.

5. Principios Fundamentales de la ley de matrimonio civil.

Importante: La ley de Matrimonio Civil se publicó el 17 de mayo de 2004, y entró en

vigencia 6 meses después, es decir, en noviembre del mismo año.
17
1) Principio de Trascendencia Social.
Artículo 1 inciso primero: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio
es la base principal de la familia. “
No es la única fuente de la familia, es la principal, y por lo tanto el matrimonio es el contrato
más importante en el orden civil.

2) Principio de Trascendencia Individual. Articulo 2

Teniendo edad para ello la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial.

Consecuencias del Art. 2:

1. La ley instituye una acción popular que puede ejercerse en el solo interés de la ley, para
salvaguardar el derecho de toda persona a contraer matrimonio.

2. Se relativiza uno de los derechos absolutos que permanecían en nuestro ordenamiento

jurídico, y que era la facultad contemplada en el artículo 107 c.c. El artículo 107 está
redactado de tal forma que el ascendiente no debe justificar su negativa., su disenso a que el
menor contraiga matrimonio.
Hoy con el artículo 2 el juez puede actuar frente a cualquier negativa arbitraria para contraer
matrimonio; de manera que hoy el disenso (negativa) debe ser justificado.

3) Principio de Protección.
Artículo 3 inciso 1: “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas
cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. “En el
mismo sentido el Art.85 inc.3
Consecuencias:
• En lo que se refiere a la interpretación de la ley estamos en presencia de un estatuto
finalista en que van a primar los criterios axiológicos y teleológicos de interpretación.

• El legislador no definió al cónyuge más débil y por lo tanto habrá que estarse a aquel
de los cónyuges que esté en una situación económica, física, psíquica, emocional o
fisiológica más desmedrada, de manera que pone a este cónyuge más débil en una
situación de desventaja frente al otro.

4) Preservación de la Vida Común.

Artículo 3 inciso 2: “Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer
la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada. “Juez deja de tener un rol pasivo

5) Principio de Continuidad en el ejercicio de los derechos y deberes que nacen de la

filiación.
El Art. 3 inciso 2 dispone que el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en
la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada.
Así mismo, agrega el inciso 3, el juez deberá conciliar las cuestiones atinentes a la separación,
nulidad, o divorcio, con los derechos y deberes de las relaciones provenientes de la filiación
y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los
18
cónyuges.

6) Principio de Solución Integral.

La idea es que planteado el conflicto en el orden conyugal todos los problemas que allí se
susciten deben ser resueltos en un mismo acto o proceso por lo interesados o el juez en su
caso.
- Manifestaciones de este principio:
• Artículo 21.
• Artículo 23.
• Articulo 27
• Artículo 57, entre otros.

Antiguamente se veían los problemas por separado, hoy se resuelven todos en un mismo acto
o en un solo proceso

7) Principio de Concentración.
Planteado cualquier problema relativo a las relaciones de familia la intención del legislador
es concentrar todos aquellos tópicos que surjan con posterioridad, de manera tal que sea uno
solo el juez llamado a resolverlo.
- Manifestaciones de este principio:
• Artículo 24.
• Artículo 31.
• Artículo 89.

8) Principio del Control Jurisdiccional de los Acuerdos adoptados por los cónyuges.
La ley confiere al juez facultades excepcionales para que sea él quien apruebe los acuerdos
que hayan alcanzado los cónyuges con ocasión de la ruptura matrimonial. Por ejemplo:
artículo 31 inciso 2

9) Principio de Acuerdos Completos y Suficientes.

Los acuerdos a que arriben los cónyuges cuando exista una ruptura familiar deben ser
completos y suficientes.
Ambos definidos en la ley; Artículo 27 inciso 2:

1) El acuerdo es Completo cuando regula todas y cada una de las materias indicadas en el
art. 21.
El art. 21 distingue:

a) Respecto de los cónyuges el acuerdo deberá regular sus relaciones mutuas, los
alimentos que se deban y las materias relacionadas con el régimen de bienes del
matrimonio.

b) Si hay hijos el acuerdo deberá regular, a lo menos, el régimen aplicable a los

alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

19
2) Acuerdo Suficiente: Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

12) Principio de degradación paulatina del vínculo matrimonial.

Salvo en el divorcio sanción la ruptura matrimonial o el divorcio solo pueden decretarse una
vez que se haya comprobado que ha transcurrido un lapso real de cese de la convivencia.
(Proceso previo que se inicia con el cese de la convivencia, demostrado este cese de la
convivencia se degrada hasta llegar a la sanción máxima que es el divorcio)

II. Requisitos para contraer matrimonio.

**Al igual que todo acto jurídico vamos a encontrar requisitos de existencia y de validez; sin
los primeros el matrimonio no nace a la vida del derecho; infringiéndose los requisitos de
validez el acto nace y se inserta en el ordenamiento jurídico y es presuntivamente valido
hasta que una sentencia judicial no declare dicha nulidad. **

1. Requisitos de Existencia.

La distinción entre los elementos de existencia y de validez del matrimonio, lo que lleva a
distinguir la inexistencia de la nulidad absoluta, fue formulada, a propósito de este contrato,
por Zachariae, y se encuentra incorporada en la jurisprudencia francesa, aun cuando no en el
Código de Napoleón.
Entre nosotros se acepta el mismo concepto a fin de obviar ciertos inconvenientes y absurdos
que resultarían de aplicar en estricto sentido las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil.
En efecto, sabemos que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas; pues bien, entre
las causales no está sancionado el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo o sin
haber prestado consentimiento. Pero como es obvio, tales matrimonios no sólo no son
válidos, sino que sencillamente no existen.
Se ha aceptado en consecuencia, que hay matrimonios que no pueden generar efectos, aunque
no hayan sido declarados nulos, y que las causales que producen la inexistencia de tales
matrimonios son:

a) Debe existir diferencia de sexo entre los contrayentes.

b) Debe existir consentimiento de los mismos.

c) Presencia de un oficial del registro civil o de un ministro de culto de una entidad

religiosa con personalidad jurídica de derecho público.

d) Inscripción del matrimonio Religioso. (eventualmente)

2. Requisitos de Validez

Están definidos en el artículo 4 L.M.C.

a) Los contrayentes deben ser legalmente capaces
20
 b) Deben manifestar un consentimiento libre y espontáneo

c) Deben cumplirse las formalidades que la ley establece

1. Requisitos de Existencia:

a) Diferencia de sexo entre los contrayentes:

Aparece en la definición del Art.102. Es una unión entre un hombre y una mujer. Se trata de
una unión heterosexual que responde a uno de los fines propios del matrimonio, cual es la
procreación. Recordemos que la procreación no es requisito.
La diferencia de sexo ha sido expresamente reconocida en el artículo 80 inciso 1; en esta
disposición se le reconoce valor en Chile a los matrimonios celebrados en el extranjero
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

b) Consentimiento:
El artículo 18 inciso 2 LMC exige al oficial del registro civil preguntar a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y frente a la respuesta afirmativa
los declara casados en nombre de la ley.
Estamos en presencia de un consentimiento específico destinado únicamente a la celebración
del matrimonio y no de un acto jurídico distinto.

c) Presencia de un Oficial del registro civil o de un ministro de culto.

En este requisito se deben distinguir dos situaciones:

1- Si el matrimonio es enteramente civil: El artículo 17 inciso 1 LMC señala que el

matrimonio se celebrará ante el Oficial del Registro Civil que intervino en las diligencias de
manifestación e información.
En el mismo sentido el artículo 1º de la ley de Registro Civil señala que las inscripciones de
los matrimonios se harán en el registro civil por los funcionarios que dicha ley determina.

2- Matrimonio Religioso: Junto con cumplirse los demás requisitos que señala el artículo 20
los contrayentes deberán prestar su consentimiento ante el ministro de culto de su confesión.

d) Inscripción del matrimonio religioso. Articulo 20

En el evento de haberse celebrado un matrimonio ante una entidad religiosa con

personalidad jurídica de derecho público y cumpliéndose los demás requisitos que señala la
ley este matrimonio producirá los mismos efectos que el civil siempre que el matrimonio
religioso se haya inscrito ante cualquier Oficial del Registro Civil , dicha inscripción
deberá practicarse dentro del plazo de 8 días siguientes a la celebración del matrimonio y
si ello no ocurre tal matrimonio no producirá efecto civil alguno .

2. Requisitos de Validez Art. 4 LMC

I. Capacidad de los contrayentes o Ausencia de Impedimentos

21
Los contrayentes deben ser legalmente capaces.
De las reglas generales del código civil, así como lo dispuesto en el artículo 2 inciso 1 LMC
se deduce que toda persona es legalmente capaz para contraer matrimonio salvo los que la
ley declara incapaces.
Se entiende por impedimento aquellos hechos o situaciones que importan un obstáculo para
la celebración del matrimonio.
Los impedimentos pueden clasificarse de la siguiente manera:

1. Dirimentes: Son aquellos cuya infracción acarrea la nulidad del matrimonio y pueden
ser:

a) Absolutos: Aquellos que vedan la posibilidad de contraer matrimonio con cualquier

persona (artículo 5 LMC).

b) Relativos: Aquellos que impiden la celebración del matrimonio con una persona o
con un grupo de personas, están recogidos en los artículos 6 y 7 LMC.

2. Impedientes: Son aquellos cuya infracción no acarrea la nulidad del matrimonio, sino
que dan lugar a una sanción civil diversa y están regulados en el c.c.

Las incapacidades también se pueden clasificar de la siguiente manera:

1. Aquellas que se fundan en una carencia de los contrayentes que les impide aportar uno o
más de los elementos esenciales del matrimonio. Así ocurre con el vínculo matrimonial no
disuelto (5 N.º 1 LMC) y la minoría de edad (5 N.º 2 LMC).

2. Aquellas fundadas en la existencia de un vínculo de parentesco, incluimos aquí a los

consanguíneos y a los afines (art. 6 inc.1 LMC) y al adoptado (art. 6 inc. 2).

3. Incapacidades en razón de crimen (art. 7).

4. Incapacidades que impiden la formación de un consentimiento libre y espontáneo:

Incluimos aquí:

a) La privación de razón (art. 5 N.º 3).

b) Trastornos o anomalías psíquicas (art. 5 N.º 3).

c) La carencia de suficiente juicio y discernimiento (art. 5 N.º 4).

d) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (art. 5 N.º 5).

22
1.a) Impedimentos Dirimentes Absolutos.

1. Vínculo matrimonial no disuelto (Art. 5 N.º 1) Art. 5: “No podrán contraer matrimonio
N.º 1: Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto “.

La infracción de este impedimento trae aparejada como sanción la civil la nulidad del
matrimonio y como sanción penal el delito de bigamia (art. 382 código penal) en que se
sanciona al que contrae matrimonio estando válidamente casado. La pena que impone la ley
al bígamo, es la de reclusión menor en su grado máximo (vale decir, de tres años y un día a
cinco años).

Es evidente que este impedimento supone la existencia de un matrimonio anterior valido y

en razón de ello el articulo 49 LMC dispone que cuando deducida la acción de nulidad
fundada en la existencia de un matrimonio anterior se adujere también la nulidad de este
matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.

Es evidente también que este impedimento desaparece cuando el matrimonio anterior termina
por alguna de las causales del artículo 42 LMC:
- muerte de uno de los cónyuges
- muerte presunta, cumplidos sean los plazos señalados en el artículo siguiente
- sentencia firme de nulidad
- sentencia firme de divorcio

Respecto de la nulidad y del divorcio en esta materia es necesario hacer dos precisiones:

a) Cuando la nulidad o el divorcio han sido declarados por sentencia judicial en el

extranjero será necesario realizar el trámite del exequátur de acuerdo a las reglas del
Código de Procedimiento Civil (artículo 83 inciso 2 LMC).

b) En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno, o que ha
sido obtenido con fraude a la ley (artículo 83 inciso 3 y 4 LMC).

2. Los que se hallaren ligados por un vínculo de acuerdo de unión civil vigente, a menos que
el matrimonio se celebre con su conviviente civil. Art. 5 N° 2 LMC

3. Minoría de edad: Articulo 5 N.º 3

Art. 5: “No podrán contraer matrimonio:
N.º 3: Los menores de 16 años.”

En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884 impedía el
matrimonio de los impúberes, o sea, la mujer menor de doce años o el varón menor de catorce
años. Hoy, se aumenta la edad mínima para contraer matrimonio, a dieciséis años,
igualándose en ello a las mujeres y a los hombres. El cambio en el criterio del legislador se
explica como resultado del cambio en las costumbres de nuestra sociedad, pues a diferencia
de nuestros abuelos, muchos de los cuales contraían matrimonios muy jóvenes (en especial,
23
nuestras abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio hasta una edad más
avanzada, considerando que la expectativa de vida supera en mucho aquella que presentaba
Chile en las últimas décadas del siglo XIX o en las primeras décadas del siglo XX.

Esta norma persigue limitar el ejercicio del derecho a contraer matrimonio a personas que
tengan una madurez mínima para de esa forma poder consolidar una relación estable y sólida.

Existe cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador en orden a impedir que un
menor de dieciséis años pueda contraer matrimonio, por una parte, y permitir, por otra, que
un menor de dieciséis pero mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce (en
el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por sí solos, sin intervención del
representante legal o la autorización del juez, según se desprende del artículo 262 del Código
Civil.

3. Privación de razón:

Articulo 5 N.º 4 primera parte

Este requisito incluye cualquier situación que prive a un sujeto de su capacidad de pensar;
por ejemplo, si al momento de contraer matrimonio estaba drogado, o si sufría de psicosis o
demencia, hipnotizado, etc.

No es un requisito de este impedimento que el sujeto se halle bajo interdicción de

demencia, la interdicción solo ayudará a probar la causal y por lo tanto ella también puede
ser acreditada por otros medios.

4. Trastorno o anomalía psíquica

También es un impedimento dirimente absoluto el trastorno o anomalía psíquica.

El Art. 5 N.º 4 segunda parte se refiere a los que, por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de un modo absoluto para formar la
comunidad d vida que implica el matrimonio.

No se trata de personas dementes o privadas totalmente del uso de la razón (pues a ellas se
refiere la causal precedente), pero que, al momento de contraer matrimonio, experimentaban
una situación que afectaba su psiquis, como, por ejemplo, aquella persona que se encontraba
sumida en una depresión severa, médicamente comprobable. En general, la causal se aplicaría
a todos aquellos que padezcan un trastorno mental transitorio, que distorsione su percepción
de la realidad.

Cabe preguntarse si queda comprendida en esta situación, la conducta homosexual o bisexual

de uno de los cónyuges, siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio,
considerando que se ha sostenido por algunos que se trata de un trastorno o anomalía
psíquica. Para el derecho canónico, la homosexualidad o bisexualidad puede impedir la
instauración de una comunidad de vida propiamente conyugal, y, por ende, ser causal de
nulidad de matrimonio. En todo caso, si la conducta homosexual o bisexual se manifestare
después de haber contraído matrimonio, permitirá al otro cónyuge demandar el divorcio.

24
Impedirían también formar esta comunidad de vida, anomalías psíco-sexuales que puedan
afectar a los cónyuges al momento de contraer matrimonio, como aquellas conductas de
promiscuidad sexual, que evidencian que uno de los cónyuges es incapaz de guardar fidelidad
conyugal.

En todo caso, la ley exige que el trastorno o la anomalía se encuentren fehacientemente

diagnosticadas, lo que implica disponer de pruebas que establezcan de un modo irrefragable
la causal de nulidad.

Esta causal no existía en la legislación anterior, fue tomada del código canónico (canon 1095
Nº 3) que se refiere a quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psíquica.

5. Los que carecen de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse

con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
Art. 5 Nº 5
La causal parece muy ambigua en su redacción, considerando que no alude a los menores de
dieciséis años, ni a los dementes ni a los que sufran un trastorno o una anomalía psíquica
transitoria. Tampoco nos parece adecuado aludir a personas que carezcan de suficiente juicio
y discernimiento, pues ante la ley civil tales personas son incapaces, y si lo fueran, estarían
comprendidos en otras causales. ¿Quiénes podrían quedar comprendidos en esta hipótesis,
entonces?
- Según los autores ello manifiesta una falta de madurez y de compromiso. El profesor
Orrego señala como ejemplo aquel cónyuge que manifiesta una conducta hostil frente al
nacimiento de uno de sus hijos, o el individuo que, sin incurrir en un trastorno psíquico, es
incapaz de radicarse en determinado lugar y formar allí una comunidad de vida, optando por
una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro.
- También podría estimarse comprendida en esta causa, la de aquél que, teniendo más
de dieciséis, pero menos de dieciocho años, hubiere contraído matrimonio, careciendo de la
madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio.
- La causal se refiere a no poder “comprender” y “comprometerse”. Hay, por un lado,
entonces, una operación intelectual que no puede realizarse adecuadamente, y, por otro lado,
un acto volitivo que no puede materializarse. Son requisitos copulativos.
- Esta causal también fue incorporada por la ley 19947 y fue tomada del canon 1095
N.º 2 que se refiere a quienes tienen un gran defecto de discreción acerca de los derechos y
deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar.

6. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. (Art. 5 N.º 6).

1.b) Impedimentos Dirimentes Relativos.

1. Parentesco. Artículo 6 inciso 1: “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes
y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado “.
25
- En el primer caso nos estamos refiriendo al parentesco en línea recta y en cualquiera
de sus grados, ya sea por consanguinidad o por afinidad. De este modo la nuera que ha
enviudado no puede contraer matrimonio con su suegro viudo.

- En el segundo caso la ley solo se refiere al parentesco transversal y solo hasta el

segundo grado, y por lo tanto es un impedimento que afecta únicamente a los hermanos.
Respecto de los hermanos el impedimento rige tanto para los de simple conjunción (medios
hermanos o hermanastros), como para los de doble conjunción o hermanos carnales. Esta
diferenciación está contemplada en el Art. 41 c.c. según el cual los hermanos pueden serlo
por parte de padre y de madre y se llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de
padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o solo por parte de madre, y se llaman
entonces hermanos maternos.

- Tampoco podrán contraer matrimonio el adoptado con uno de los adoptantes, porque
la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a
lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley número 19.620, de Adopción de Menores; en este
caso, el adoptado, además, no podrá contraer matrimonio con cualesquiera de sus
ascendientes biológicos o con sus hermanos biológicos, pues se mantiene, para este solo
efecto, el vínculo de filiación de origen (artículo 37 de la Ley de Adopción de Menores). Por
ende, el impedimento aquí es doble: con la familia de origen o biológica y con la familia
adoptiva.

- No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de manera

que el matrimonio entre cuñados es lícito. Observa la doctrina que la restricción impuesta
por este artículo es mínima. En otras legislaciones, como la francesa, se prohíbe también el
matrimonio entre tíos y sobrinos (o sea, entre parientes en tercer grado en la línea colateral).

Razón del impedimento relativo de parentesco:

a) Razón de tipo moral: La correcta constitución de la familia
b) Evitar enfermedades eugenésicas o paragenéticas.

2. Impedimento relativo de Crimen o de Homicidio.

Articulo 7 LMC
El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere
sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

En este impedimento hay que distinguir dos situaciones:

1. Imputado respecto de quien se ha formalizado investigación. Art.229 y siguientes c.p.p.
Este impedimento es de carácter eminentemente transitorio ya que si en definitiva el
imputado es absuelto desaparecerá el impedimento.

2. Se exige una sentencia condenatoria (se trata de una sentencia firme o ejecutoriada)
El impedimento se extiende a cualquier grado de participación dentro del Iter Criminis.

26
En la antigua ley de matrimonio el impedimento se refería solo al autor o cómplice en el
delito de homicidio, pero hoy se comprende también al encubridor. Pablo Rodríguez critica
esta extensión ya que el encubridor participa en un momento posterior a la consumación del
hecho ilícito y no tiene una participación directa en el hecho punible.

El fundamento de este impedimento es también de orden moral.

2. Impedimentos Impedientes o Prohibiciones

El Art. 9 inciso 1 LMC señala que los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán al
oficial del registro civil indicando el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para
contraer matrimonio.
El Art. 9 debe relacionarse con el artículo 14 LMC y con el Art. 40 bis Nº 8 de la ley de
Registro Civil, en orden a que al tiempo de la información los testigos deberán declarar sobre
el hecho de que los contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio.

1. Falta de Consentimiento
También llamado Impedimento de Asenso.
Art.105 c.c. “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia
de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a
expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio “A su turno el
Art.106 c.c. agrega que los que hayan cumplido 18 años no estarán obligados a obtener el
consentimiento de persona alguna

De estos dos artículos podemos concluir:

a. Estamos frente a un impedimento cuyo fundamento se encuentra en la falta de madurez de
los menores de 18 años.

b. Del Art.106 c. c y 5 Nº 1 LMC se infiere que el asenso lo requieren las personas mayores
de 16 y menores de 18 años. La ley anterior permitía el matrimonio de las mujeres mayores
de 12 años y hombres mayores de 14 años con ascenso.

A objeto de acreditar que se ha obtenido el asenso o licencia el artículo 12 LMC dispone que
se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente (instrumento público) del
consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda si fuere necesario según la
ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.

No debe confundirse este consentimiento o asenso con la manifestación de voluntad del que
va a casarse. Si el contrayente no presta su consentimiento, no hay matrimonio; si falta el
ascenso, el matrimonio es perfectamente válido, pero se producen otros efectos que se
indicarán. En otras palabras, estamos ante manifestaciones de voluntad de disímil finalidad
e importancia.

27
* ¿Quiénes deben dar esta autorización? (Asentir)
Distintas situaciones:

1. Hijo de Filiación determinada (art.107 c.c)

a) En primer lugar se requiere le consentimiento expreso de sus padres.

b) Si faltare uno de ellos el del otro padre o madre.

c) A falta de ambos, el del ascendiente o ascendientes de grado más próximo.

d) A falta de dicho padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido 18
años de edad obtener el consentimiento de su curador general. (Art. 111)

e) A falta de todos los llamados precedentemente dará al menor el consentimiento para el

matrimonio el oficial del Registro civil que halla de intervenir en su celebración o el ministro
de culto de la respectiva entidad religiosa. (Art. 111 inciso 2)

f) En caso de existir igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

Art.107 inc.2
Ej.; padre sí madre no

2. Hijo de Filiación Indeterminada de ambos padres (Art.111 inciso 3).

a) En primer lugar se requerirá del consentimiento de su curador general.

b) A falta de curador general el asenso lo dará el oficial del Registro Civil que deba intervenir
en la celebración del matrimonio.

3. Adoptado.
a) Si la adopción se hizo en conformidad a la Ley 7613 se requiere la autorización del
adoptante Art.15 inc. 2 Ley 7.613, en relación con el Art. 45 Ley 19.620.

b) Si la adopción se hizo en conformidad a la Ley 18.703 y fue una adopción plena se

aplicarán las reglas relativas a los hijos de filiación determinada. Si fue por la ley 18.703 y
se trata de una adopción simple el consentimiento lo debe dar el adoptante. Art. 15 Ley
18.703 y 45 Ley 19.620

c) Si la adopción fue de acuerdo a la Ley 19.620 se aplica el sistema ya visto para los hijos
de filiación determinada.

* ¿Cuándo se entiende faltar las personas que deben consentir?

Puede ser por razones físicas o morales.

A. Razones físicas: Art.109 inc.1.

1. Cuando ha Fallecido.
2. Cuando está Demente.
28
3. Cuando se halla ausente del territorio de la República y no se espere su pronto regreso. No
es necesario que se ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la persona
se encuentra fuera del país y no se espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de
las personas llamadas por la ley al ejercicio de esta facultad
4. Cuando se ignora el lugar de su residencia.

B. Razones Morales: Art.109 inc. 2 y Art. 110.

1. Cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre.
2. Cuando el padre o madre se halle privado de la patria potestad por sentencia judicial.
3. Cuando por su mala conducta se halle inhabilitados para intervenir en la educación de sus
hijos.

* Momento y forma de otorgar el consentimiento. Articulo 12 LMC.

- Este consentimiento debe ser especial y determinado: es decir se debe indicar la
persona con la cual se va a contraer matrimonio sin que sea suficiente una autorización de
carácter general.
- Esta autorización se puede dar antes de la celebración del matrimonio o
coetáneamente a su celebración
- Si se da antes de la celebración del matrimonio: Esta autorización debe darse por
escrito y en ella debe constar fehacientemente el consentimiento. El art. 12 no exige
categóricamente que el asenso conste en escritura pública, pero al determinar que la
constancia sea “fehaciente”, o sea indiscutible, no puede referirse sino al instrumento
público, que es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega en el momento
de hacerse la manifestación, a menos que se preste verbalmente ante el Oficial del Registro
Civil, al momento de contraer matrimonio. Esta autorización así mismo puede ser revocada
y caducará si fallece quien la otorgo mientras el matrimonio no se celebre.
- Si la autorización se da en el acto del matrimonio: Bastará con el consentimiento verbal.

* Disenso
El disenso es la negativa a consentir en el matrimonio de una persona menor de 18 años y
mayor de 16 años.
El Art. 112 inc. 1 del código civil señala que si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al
matrimonio de los menores de 18 años.

Cuando analizamos los principios de la ley de matrimonio civil dijimos que el artículo 2 de
esta ley establece que el derecho a contraer matrimonio es una facultad esencial, inherente
a la persona humana y por lo tanto frente a una negativa a contraer matrimonio puede
recurrirse al juez respectivo; por este motivo señalábamos que este derecho del asenso se
había relativizado, es decir una interpretación armónica del Art.112 inciso 1 c.c. y el Art. 2
LMC nos lleva concluir que el disenso del padre, madre o ascendiente debe ser también
justificado para eliminar así cualquier grado de arbitrariedad.

29
El artículo 112 inc. 2, en cambio, señala que tratándose del curador general y del oficial del
Registro Civil cuando ellos nieguen la licencia o asenso para contraer matrimonio deben
siempre expresar la causa. El menor tiene derecho a que esa causa sea calificada por el
Tribunal de familia competente

Las únicas razones que pueden justificar el disenso son las enumeradas en el artículo 113 c.c:

1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo 116.

2. El no haberse practicado alguna de las diligencias señaladas en el título “de las segundas
nupcias “.

3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.

4. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien
el menor desea casarse.

5. Haber sido condenada la persona con quien el menor quiera casarse por delito que merezca
pena aflictiva.

6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.

La ley en esta materia impone una obligación especial al oficial del Registro Civil, ella está
contenida en el Art.111 inc. 2 segunda parte, en virtud del cual si el oficial del registro civil
tuviere conocimiento de que al menor lo afecta alguna de las situaciones previstas en el Art.
113 deberá comunicar esta circunstancia al juez de letras de la comuna o agrupación de
comunas que correspondiere.

Resumiendo, dichas causales constituyen impedimentos legales (prohibiciones); de carácter

eugenésico; de carácter moral; y de carácter económico.

* Sanciones
Que ocurre si el menor celebra el matrimonio sin el respectivo asenso. El matrimonio es
válido, pero:

a) Sanciones Civiles:
1. El menor podrá ser desheredado (hay testamento) y no solo por aquel cuyo consentimiento
era necesario, sino también por todos los ascendientes. Articulo 114 primera parte en relación
con el Art. 1208 Nº 4 c. c. Esta sanción requiere de una declaración expresa de voluntad del
ascendiente, es decir, debe otorgarse testamento, privando al menor de lo que por ley
corresponde.

2. Si alguno de los ascendientes muriere sin hacer testamento entonces el menor que se ha
casado sin el asenso siendo este necesario no tendrá derecho sino que a la mitad de la porción
de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto. Art. 114 segunda parte
30
(causal de indignidad parcial). En este caso, no se necesita declaración de voluntad del
ascendiente; por el contrario, en su silencio, castiga la ley al descendiente con la privación
de la mitad de la herencia.

3. El ascendiente sin cuyo consentimiento se haya contraído el matrimonio podrá revocar por
esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho al menor. Art. 115 inc.1.
Las donaciones que pueden revocarse son las irrevocables o entre vivos, ya que las
donaciones por causa de muerte son esencialmente revocables, sin necesidad de que exista
ninguna disposición especial para ello (aún más, si la donación revocable se otorgó ciñéndose
a las solemnidades de las donaciones entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare
la facultad de revocarla, al tenor del art. 1137, 2º del Código Civil, debe confirmarse
expresamente en el acto testamentario).

4. La sanción no alcanza al derecho de alimentos que pueda tener el menor. Art. 115 inc.2

5. Si hubiere operado la adopción de que trata la ley 7613 y el adoptado no hubiere cumplido
con el asenso respecto del articulo 114 solo podrá tener aplicación su segunda parte ya que
el adoptado bajo esa ley no es legitimario y por lo tanto no puede ser desheredado.

b) Sanciones penales.
La ley 19.947 derogó el artículo 385 del código penal el que sancionaba al menor que
concertadamente con el funcionario civil contraía matrimonio sin el consentimiento de las
personas llamadas a dárselo, hoy ese delito está derogado.
Se mantuvo el artículo 388 del código penal en virtud del cual el oficial del Registro civil
que autoriza o inscribe un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido
las formalidades que ella exige para su celebración será objeto las penas que dicho código
establece. (Relegación y multa, ver código penal)

Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del
Registro Civil o del ministro de culto, no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el
CC. sólo las aplica en el caso de los ascendientes.

2. Impedimento de Guardas. Artículo 116 inciso 1

En virtud de este impedimento mientras que una persona no hubiere cumplido 18 años no le
será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella
sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del
defensor de menores
Igual inhabilidad se extiende también a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo o pupila.

Razón de ser de este impedimento: Evitar que a través del matrimonio se quiera disimular
una administración fraudulenta en perjuicio del menor.

El impedimento afecta tanto al tutor que administra actualmente los bienes del menor como
aquel que los administró en el pasado.

31
* Casos en que no opera esta prohibición:
1. Cuando el pupilo o pupila cumple 18 años de edad.

2. Si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento

fuere necesario para contraer matrimonio. Art. 116 inc.4

3. Cuando la cuenta haya sido aprobada judicialmente con audiencia del defensor de menores.

4. Este impedimento se aplica solo al curador que administra bienes y por ello, por ejemplo,
no se aplica al curador ad litem.

5. Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio.

* Sanciones
Si se infringe la prohibición.

a) Sanciones Civiles:
1. Tutor o curador perderá toda remuneración por el encargo Art.116 inc.3

2. Tutor o curador deberá restituir todo lo que hubiere percibido como remuneración por el
encargo.
Art.533 inc.1

b) Sanciones Penales:
La Ley 19.947 derogó el artículo 387 del código penal el que tipificaba un delito para el
guardador que no cumplía con esta prohibición.
Se mantuvo el delito contemplado en el artículo 388 (visto para el oficial del registro civil)

3. Impedimento de las Segundas Nupcias (Título V Libro I).

El análisis de este impedimento se divide en dos situaciones:

1) Impedimento aplicable a todo aquel que tuviere hijos de precedente matrimonio.

El artículo 124 del código civil dispone que el que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría quisiere volver a casarse deberá proceder
al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos
de su cónyuge difunto o con cualquier otro título. Para la confección de ese inventario se dará
a los hijos un curador especial.

- El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han emancipado
de la patria potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curaduría de su padre o madre.
Si los hijos mayores estuvieren bajo guarda de un tercero, tampoco regirá el impedimento,
pues el precepto exige que estén bajo “su” tutela o curaduría.

- Objetivo de este impedimento: evitar la confusión de patrimonios entre el de los hijos

del primer matrimonio (matrimonio anterior) y el de los hijos que vengan en el futuro.
32
- Si los hijos no tienen bienes: Art. 125 c.c.
Habrá lugar a nombramiento de curador, aunque los hijos no tengan bienes propios de
ninguna clase en poder del padre o de la madre debiendo el curador testificar esta situación

- El Art. 126 impone al oficial del Registro Civil ciertas exigencias especiales:
a) Si el que trata de volver a casarse tiene hijos el oficial no permitirá el matrimonio sin que
se le presente certificado autentico del nombramiento del curador especial.

b) En el evento de que no hubiere hijos el oficial deberá exigir información sumaria en este
sentido.

Este impedimento se aplica también al adoptante según lo señalan los Arts. 17 inc. 2 de la
ley 18.703 y 18 Ley 7613

* Sanciones en caso de infringirse esta prohibición:

a) Sanciones Civiles:
1. El viudo o divorciado o quien hubiera anulado su matrimonio y por cuya negligencia se
hubiere omitido practicar el inventario solemne en tiempo oportuno perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado
(Art.127 c. c).
- Se ha entendido por la mayoría de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es necesario
terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el art. 127 se limita a
exigir que el inventario se haga “en tiempo oportuno”, y lo es, todo el tiempo que transcurra
antes que pueda producirse la confusión de patrimonios. De tal forma, para celebrar
matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de culto sólo deberá exigir que conste
que se nombró curador o de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio
(art. 126 del Código Civil).
- Rodríguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado liberal.
Considera que si el impedimento consiste en la facción de inventario y que su objetivo es el
evitar la confusión de los patrimonios, “tiempo oportuno” significaría antes de celebrarse el
matrimonio
- Si el hijo testa después de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la
sanción conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Código Civil, el cual establece que las
causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrán alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen. No cabe duda de
que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del patrimonio
de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del número 2 del art. 968
(“atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesión se trata”, causal de
injuria atroz). Siendo así, resulta aplicable el art. 973.

2. El adoptante que infringe esta prohibición deberá indemnizar todo perjuicio que irrogue
al adoptado.

b) Sanciones Penales:
El Art. 384 c. p sanciona al viudo o viuda que por sorpresa o engaño obtiene que el oficial
33
autorice el matrimonio con infracción a este impedimento.
Se sanciona también al oficial del registro civil según el Art. 388.

2) Impedimento aplicable solo a la mujer.

.

El Art. 128 inc. 1 c.c. establece ciertos requisitos para que la mujer cuyo matrimonio ha sido
disuelto o declarado nulo pueda volver a casarse:

1. Si al tiempo de disolverse (lo que incluye la muerte del otro cónyuge o el divorcio) el
matrimonio o haberse declarado nulo la mujer estaba embarazada no podrá no podrá pasar a
otras nupcias antes del parto.

2. Si al tiempo de disolverse el matrimonio o declararse nulo no había señales de preñes la

mujer no podrá pasar a otras nupcias antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la
disolución o declaración de nulidad. A este último plazo solía llamársele “plazo de viudez”.
Sin perjuicio de lo anterior el artículo 128 inciso 2 permite rebajar de este plazo todos los
días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales
haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

- Dos son los objetivos que persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de
la mujer.
- El primero, ya analizado, de evitar la confusión de patrimonios.
- El segundo, evitar la confusión de paternidad de los hijos que pueda dar a luz.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podría darse el caso
que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 días subsiguientes a la celebración del
nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se reputan de
filiación matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 días contados desde la disolución
del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de filiación matrimonial los que nacen
después de 180 días contados desde la celebración del matrimonio. Entran en juego aquí los
arts. 76 (con su presunción de derecho acerca de la concepción) y 184 (con su presunción de
paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a evitar estos equívocos.

- Art.129 el oficial del registro civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la

mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del
artículo precedente.

- Si de todos modos se dudare a cuál de los matrimonios pertenece el hijo el juez deberá
resolver tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter
biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita.

Sanciones.
a) Sanciones Civiles:
1. la mujer y su nuevo marido serán obligados solidariamente a indemnizar todo perjuicio
y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad. Art.130 inc.2

34
b) Desde un punto de vista penal tanto la mujer como el oficial del registro civil están sujetos
a los delitos de los artículos 384 y 388

II. Consentimiento Libre y Espontáneo:

Como todo acto jurídico el consentimiento es requisito esencial para el nacimiento del acto
y éste debe ser exento de vicios para la validez del mismo.

Respecto de la validez del consentimiento matrimonial el artículo 8 reconoce 3 vicios:

1. Error en la identidad de la persona

2. Error en las cualidades personales de uno de los contrayentes
3. Vicio de Fuerza.

1. Error en la identidad de uno de los contrayentes:

- El Art.8 Nº 1 señala que falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido error

acerca de la identidad de la persona del otro contrayente

- No debe olvidarse que atendida su naturaleza estamos frente a un contrato intuito

persona de manera tal que la consideración del otro contratante ha sido la causa principal del
contrato. (Art.1455)

- La hipótesis en que se coloca la ley es en un error en la identidad física del otro

contratante, situación difícil de ocurrir pero que podría darse en el matrimonio por poder
(Art.103c.c.) equivocándose el apoderado en la identidad de la persona con quien contrata.

- En el caso de existir un error en el nombre del otro contratante, pero sin que haya
duda acerca de la identidad de la otra persona no se configurará un vicio del consentimiento
por aplicación de las reglas generales de los artículos 1455 y 1057 c.c.

2. Error en las cualidades personales.

El Art. 8 Nº 2 LMC señala que falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido error
acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que atendida la naturaleza
o fines del matrimonio ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

- Requisitos para que se configure esta causal.

1) Que exista un error, con independencia de cual sea su origen o causa.

2) Que el error recaiga sobre las cualidades personales del otro contrayente.
Pablo Rodríguez sostiene que la cualidad personal se refiere a una virtud o aptitud especifica
del otro contrayente que se suponía integraba o adornada a su personalidad.
Lo anterior debe fundarse en hechos positivos, los que deben ser capaces de formar una
convicción en la persona que es víctima del engaño.
35
3) La cualidad personal debe ser determinante para prestar el consentimiento matrimonial.
La misma ley nos da una idea de aquello que es “lo determinante “al señalar que debe estar
en relación con “la naturaleza o los fines del matrimonio “.
- El profesor Hernán Corral Talciani estima que la impotencia que afecte a uno de los
cónyuges, derogada como causal de incapacidad específica, podría quedar comprendida
dentro de la causal de error en la persona social. Ello, porque la cualidad personal sobre la
que yerra uno de los contratantes en relación a la persona del otro, debe corresponder a “la
naturaleza o los fines del matrimonio”, siendo la procreación uno de tales fines. Por ejemplo:
Si uno de los contrayentes sufre de impotencia generandi (impide la procreación, es
perpetua) (impotencia coeundi: impide la realización del acto sexual). Para el profesor Carlos
López, la causal podría operar pero con ciertas limitantes:
i) Que dados los antecedentes del matrimonio en el que se invoque la causal, haya habido un
efectivo interés en procrear (no procedería, entonces, en el matrimonio de un par de
ancianos);
ii) No es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (podría ser sólo perpetua, pero
curable, como en el caso de un varón que se hace una vasectomía);
iii) Que exista al momento del matrimonio; y
iv) La impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente.

- Otras hipótesis planteadas por el profesor Carlos López Díaz corresponden a una
enfermedad que afecte a uno de los cónyuges, distinta de la impotencia, que lo imposibilite
para procrear, o que implique la transmisión de enfermedades o taras genéticas no conocidas
por el otro cónyuge; o la conducta depravada de uno de los cónyuges, que supone falta de
moralidad, conductas deshonrosas, perversiones sexuales, etc., que desestabilizan
gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que debe formarse y
que muchas veces no son conocidas por el otro contrayente al momento de casarse; la
homosexualidad no conocida por uno de los cónyuges y practicada con anterioridad y que de
ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que
pueden ser no toleradas por el otro cónyuge); convicciones morales o religiosas, cuando se
trata de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad de
uno de los cónyuges o de los hijos o exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea
o actividad, ideologías políticas, etc.

- En todo caso, la doctrina extranjera ha precisado que la cuantía del patrimonio de la

persona con quien se celebra matrimonio, no forma parte de sus “cualidades personales”.

3. La fuerza. Articulo 8 Nº 3 LMC. Falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido

fuerza en los términos de los articulo 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo.

Puntos Importantes:
- Debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de alguno de los contrayentes,
es la fuerza moral, vale decir, aquellas “amenazas dirigidas contra un individuo para hacer
que nazca en su espíritu un temor insuperable.” En cambio, si nos encontramos ante una
fuerza física, sencillamente no hay matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el
36
consentimiento o acuerdo de las voluntades de los contrayentes.
- La fuerza debe ser actual, grave, injusta, determinante.
- El Art.8 LMC amplía el ámbito de aplicación de la fuerza, ya que la extiende también a
una circunstancia externa, esto es un hecho cualquiera que fuerza a consentir en el
matrimonio. Tal sería, por ejemplo, la presión social que mueve a una joven embarazada, a
contraer matrimonio, forzando su voluntad. Cabría preguntarse si quedaría comprendida en
este caso, aquella situación en virtud de la cual una persona contrae matrimonio, con el solo
propósito de obtener visa o permiso de residencia en determinado país, forzado por las
circunstancias. Tal voluntad del contrayente no se habría manifestado libremente, y por ende
el contrato de matrimonio estaría viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos
encontramos ante una excepción al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de ser
obra de una persona, aunque no necesariamente del contratante beneficiado con ella.

- A raíz de la remisión a los artículos del código civil debemos concluir que el temor
reverencial no es vicio del consentimiento.

III. Cumplimiento de las formalidades legales.

Cabe señalar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sanción en caso
de omitirse, e incluso la omisión de alguna ninguna sanción tiene. La omisión de algunas
solemnidades está sancionada con la inexistencia del matrimonio, como omitir la presencia
de un oficial del Registro Civil o de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere
celebrado ante el último, no ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras,
con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior para aquellos que no aceptan la
inexistencia; y un tercer grupo no tiene sanción alguna, porque son simples medios de prueba
que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer más respetable el acto, como acontece en el
último caso a propósito de la exigencia legal de leer por el oficial del Registro Civil, en
presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC. (art. 18 de la Ley
de Matrimonio Civil).
Las solemnidades serán distintas también, según que el matrimonio se celebre en Chile o en
el extranjero.

FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.

Para analizar esta materia vamos a distinguir 3 grandes temas y un anexo:

I. Celebración del matrimonio en el extranjero.

II. Celebración del matrimonio en Chile ante un Oficial de Registro Civil.

III. Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad religiosa.

IV. Anexo: Matrimonio celebrado en articulo mortis.

I. Matrimonio celebrado en el extranjero (Art. 80 LMC).

37
La regla general en esta materia la encontramos en el inciso 1 del Art.80 en cuanto a que los
requisitos de fondo y forma del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración y por lo tanto el matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad con
las leyes de ese país producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado
en territorio chileno. Así, por ejemplo, podría tratarse de un matrimonio celebrado
exclusivamente ante una entidad religiosa, en un país donde la legislación no exige ratificarlo
ante el Oficial Civil.
Detrás de esta disposición está el principio de que la ley del lugar rige el acto.

Sin perjuicio de esta regla general la misma ley de matrimonio civil establece una serie de
limitaciones:

1. El matrimonio debe ser siempre entre un hombre y una mujer. Art. 80 inc.1

2. Podrá ser declarado nulo en conformidad a la ley chilena el matrimonio celebrado en país
extranjero con infracción al artículo 5, 6, 7 de la ley. (Impedimentos dirimentes). Art. 80
inc.2
Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corán, autoriza contraer
más de un matrimonio, el segundo y los posteriores, serán nulos en Chile, pudiendo
inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurriría
si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de dieciséis años. Este principio de
territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus
regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad
a la reforma consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes sólo se exigían para
los chilenos que hubieren contraído matrimonio en el extranjero, por aplicación del principio
de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 15 del Código Civil y
15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrán ser extranjeros,
aplicándoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque
tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del país en que se contrajo
matrimonio.

3. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el

consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Art.80 inc.3

4. Si el matrimonio se celebra en el extranjero entre chilenos o entre un chileno y un

extranjero en cuanto a los nacionales tendrá aplicación el artículo 15 del código civil.
En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. Así, si por ejemplo la
ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el matrimonio será
igualmente válido en nuestro país.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que establece que
no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y que su infracción
producirá los mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale decir, se anulará el
matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relación con el art. 15 del CC). En
síntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes, tanto absolutos como
relativos.

38
5. El matrimonio celebrado fuera del país, entre chilenos o entre un chileno y un extranjero
deberá inscribirse en Chile en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago.
Para estos efectos los antecedentes se remitirán debidamente legalizados al Ministerio de
Relaciones Exteriores el que certificará la autenticidad de los documentos y luego los remitirá
al Registro Civil.

6. Situación de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que también son
aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
- Rossel estimaba que tal opinión era insostenible, atendido el tenor del antiguo artículo
15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Código Civil, y que disponía
que el matrimonio del chileno se regía por la ley del lugar, salvo en lo referente a los
impedimentos dirimentes.
- Lo que ahora se desprende del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, es que a los
extranjeros, se les aplica la ley del lugar en que contrajeron matrimonio, salvo en lo que
respecta a los impedimentos dirimentes, pues en este caso, también se les aplica la ley
chilena. Sin embargo, a los chilenos, no sólo se les aplican los artículos 5, 6 y 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, sino toda ésta, por mandato del artículo 15 número 1 del Código Civil.
En otras palabras, no creemos que el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo
artículo 15 de la ley de 1884) sustraiga a los chilenos, de la extraterritorialidad consagrada
en el artículo 15 número 1 del Código Civil. El artículo 80 se preocupa, más bien, de aplicar
a los extranjeros, causales de nulidad de matrimonio, aunque ellas no estén contempladas en
la legislación del país en que se contrajo matrimonio.
- Los partidarios de la opinión en virtud de la cual los impedimentos impedientes se
aplican también a los chilenos que contraigan matrimonio en el extranjero, se fundan
asimismo en el tenor del artículo 36 del Código de Bustamante, pues tal Código dispone que
los contrayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos, sin
hacer distinciones de ninguna especie.

II. Matrimonios celebrados en Chile

a) Matrimonio por poder, Art. 103 c.c.

La actuación de los contrayentes, cuando el matrimonio se celebra en Chile ante el oficial del
Registro Civil admite representación en virtud de un mandato. Este mandato debe reunir las
siguientes características:

1. Debe ser un mandato especial, o sea se faculta al mandatario solo para este fin.

2. Es un mandato solemne. Debe otorgarse por escritura pública.

3. Es un mandato determinado, en el sentido que debe indicarse el nombre, apellido,

profesión u oficio y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

b) Habilidad de los testigos:

Artículo 16 LMC señala que no podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la
celebración del matrimonio las siguientes personas:
39
 1) Los menores de 18 años.
2) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
3) Los que se hallaren actualmente privados de razón.
4) Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
5) Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.

c) Etapas de la celebración del matrimonio.

1. La Manifestación

2. La Información

3. La Celebración.

4. Tramites posteriores.

1. La Manifestación:
Consiste en una declaración de voluntad de los contrayentes en el sentido de dar a conocer al
oficial Civil su intención de contraer matrimonio.
La manifestación podrá ser por escrito, oralmente o por medio del lenguaje de señas y ante
cualquier oficial del Registro Civil. Esto es muy importante ya que La ley de 1884, exigía
realizar la manifestación ante el Oficial del Registro Civil competente, que lo era el del
domicilio o residencia de cualquiera de los novios, lo que era causal de nulidad del
matrimonio por incompetencia del oficial del registro civil.
El contenido de la manifestación se encuentra recogido en el Art. 9 LMC:

1. Debe indicarse el nombre y apellidos de los contrayentes.

2. El lugar y la fecha de su nacimiento.

3. Su estado de solteros, viudos o divorciados y en estos dos últimos casos el nombre del
cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, además debe indicarse
el lugar y la fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio, respectivamente.

4. La profesión u oficio de los contrayentes.

5. Los nombres y apellidos de los padres si fueren conocidos.

6. Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario (asenso).

7. EL hecho de no tener los contrayentes incapacidad o prohibición legal para contraer

matrimonio.
40
Notas importantes:
1. La ley impone al oficial del Registro Civil una serie de obligaciones:

a) El oficial deberá proporcionar a los interesados información suficiente acerca de las

finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los
distintos regímenes patrimoniales del mismo. (10 inc.1).

b) Deberá prevenir a los interesados respecto de la necesidad de que el consentimiento sea

libre y espontáneo. (10 inc.2)

c) Deberá comunicar a los interesados la existencia de cursos de preparación para el

matrimonio, sino acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse
de estos cursos de común acuerdo declarando que conocen suficientemente los derechos y
deberes del estado matrimonial. (10 inc. 3). Los cursos de matrimonio están regulados en el
artículo 11 LMC.

d) La infracción a estos deberes no acarrea la nulidad del matrimonio ni del régimen

patrimonial, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al oficial civil. (10 inc.
Final)

e) Las personas que pertenezcan a una etnia indígena podrán solicitar que la manifestación y
las demás etapas del matrimonio se efectúen en su lengua materna.
Si se tratare de personas que no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que
no pudieren expresarse por escrito la manifestación y demás etapas del matrimonio se harán
por medio de un intérprete o de una persona que conozca el lenguaje de señas. (Art.13)

2. Si la manifestación no fuere escrita el oficial civil levantará un acta completa de ella, la

que será firmada por él y por los interesados si supieren o pudieren hacerlo, la que será
autorizada por dos testigos (Art. 16) Art. 9 inc. 2

3. Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el

matrimonio, dado por quien corresponda (asenso) y siempre que no se prestare el asenso
oralmente ante el oficial del Registro Civil (Art. 12).

2. La Información Art. 14 LMC

Art. 39 Nº 7 Ley Registro Civil
La información es la comprobación mediante dos testigos en orden a que los contrayentes no
tienen impedimentos ni prohibiciones legales para contraer matrimonio.
Estos testigos pueden ser los mismos que intervengan luego en la celebración del matrimonio
y ellos deben ser hábiles, es decir no estar en las situaciones del Art. 16.
En el evento que se incumplan las formalidades de la manifestación o información ello no
trae aparejado la nulidad del matrimonio ya que no se trata de requisitos de validez del
matrimonio, sin perjuicio de que se originen otras sanciones (Arts. 384 y 388 código penal)

41
3. Celebración del matrimonio.
a) Tiempo:
La celebración del matrimonio deberá llevarse a cabo inmediatamente después de rendida la
información y dentro de los 90 días siguientes. Si el matrimonio no se celebra dentro de ese
plazo habrá que repetir las formalidades de manifestación e información.(Art. 15 LMC).

b) Lugar en que se celebra el matrimonio (Art.17 LMC).

1. En el lugar en que funciona la oficina pública del oficial del registro civil.

2. En la casa de alguno de los contrayentes.

3. En el lugar que indiquen los futuros contrayentes siempre que se encuentre dentro del
territorio jurisdiccional del oficial civil.

c) ¿Qué oficial civil interviene? (Art. 17 LMC)

- El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en las
diligencias de manifestación e información. Es una trascendental reforma de la ley, pues el
artículo 35 de la Ley de Registro Civil, y los artículos 9º y 31º de la ley de 1884, exigían
celebrar el matrimonio ante el Oficial de la comuna o sección en que cualquiera de los
contrayentes tenía su domicilio, o hubiere tenido su residencia los tres últimos meses
anteriores a la fecha del matrimonio. Como se sabe, la infracción a estas normas, probada por
testigos que refutaban a su vez lo que habían declarado los testigos que comparecieron a
proporcionar la información (lo que se estimó posible, interpretando en sentido laxo lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 308 del Código Civil), fue la que permitió solicitar la
declaración de nulidad del matrimonio, ante los tribunales chilenos. práctica que terminó por
tornarse masiva, ante la ausencia de divorcio vincular. Hoy, ha desaparecido la
incompetencia territorial del Oficial Civil, pudiendo celebrarse el matrimonio ante cualquier
Oficial Civil, de cualquier punto del territorio nacional, con prescindencia del domicilio o de
la residencia de los contrayentes, aunque con la sola limitación de que ha de tratarse del
mismo ante el cual se hubieren cumplido las formalidades previas de la manifestación e
información. En todo caso, no constituye causal de nulidad del matrimonio, el haberlo
celebrado ante un Oficial Civil diferente de aquél ante el cual se hubieren realizado las
diligencias de la manifestación y de la información. La misma opinión sustenta el profesor
Pablo Rodríguez Grez.
- En todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que no reúna las
calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, será inexistente. Adicionalmente,
debemos tener presente que el artículo 383 del Código Penal, establece que el que engañare
a una persona simulando la celebración del matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión
menor en sus grados medio a máximo.

d) Presencia de testigos (Arts.17 inc. 2 y 16 LMC. Art.39 Nº 7 ley de registro civil).

La celebración del matrimonio tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños quienes
deben ser hábiles. (Art. 16). La omisión de este requisito acarrea la nulidad del
matrimonio (Art.45 LMC).

42
e) Presencia de los contrayentes (Art. 17- 18).
Los contrayentes deberán estar físicamente presentes y en un mismo acto ante el oficial civil
y los testigos, por excepción estará presente el mandatario (Art. 103)

f) Manifestación que debe hacer el oficial del Registro Civil. Art. 37 ley de registro civil.
El oficial del Registro Civil deberá manifestar privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos del artículo 38
y Art. 185 inc. 2 c.c.

g) Desarrollo de la ceremonia:
1) El oficial del registro civil dará lectura a la información y reiterará la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontáneo (18 inc.1 LMC).

2) El oficial civil procederá a dar lectura a los artículos 131, 133 y 134 del código civil
los que regulan algunos de los derechos y deberes de los cónyuges.

3) El oficial civil preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro

como marido y mujer.

4) Con la respuesta afirmativa los declarara casados en nombre de la ley.

5)
En este momento los cónyuges pueden: (Art. 38 ley de registro civil)
a) Reconocer los hijos habidos con anterioridad.
b) Los cónyuges pueden en este momento pactar separación total de bienes o participación
en los gananciales. Si nada dijeren por el solo ministerio de la ley se entenderán casados
en sociedad conyugal.

4. Trámites posteriores Art. 19

1) El oficial del Registro civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él,
por los testigos y por los cónyuges, si supieren o pudieren hacerlo.

2. El oficial civil procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil. Se aplican
los artículos 39 y 40 de la ley de registro civil.
La ausencia del acta o de la inscripción no acarrea la nulidad del matrimonio, ello porque
los cónyuges ya están legalmente casados. Por este motivo Pablo Rodríguez cree que
estamos en presencia formalidades “ad probationem” y no “ad solemnitatem”

III. Matrimonio celebrado en Chile ante una entidad religiosa (Art.20 LMC)

El sistema matrimonial chileno es de matrimonio civil único y obligatorio, pero este sistema
admite una peculiaridad que consiste en que el matrimonio puede celebrarse ante una entidad
religiosa.

Dicha celebración por sí misma no produce ningún efecto civil, y por ello el sistema chileno
es de matrimonio civil único. El origen del Art. 20 de la ley 19947 se encuentra en una
43
concesión que el Estado hizo a la Iglesia católica consistente en el reconocimiento del
matrimonio religioso.

a) A que entidades religiosas nos estamos refiriendo:

Articulo 20 inc 1 LMC : Se refiere a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas
que gocen de personalidad jurídica de derecho público. Este artículo hay que relacionarlo
con la ley 19.638 (sobre la constitución jurídica de las iglesias y ordenaciones religiosas)
El Art.5 de dicha ley señala que se entiende por entidad religiosa a las iglesias, confesiones
e instituciones religiosas de cualquier culto.
El Art. 4 señala que para los efectos de esta ley se entiende por iglesia, confesiones e
instituciones religiosas a las entidades integradas por personas naturales que profesen una
determinada fe. El Art. 10 señala cuales son los requisitos para constituir una persona jurídica
de derecho público en conformidad a esta ley.

b) Cumplimiento de requisitos para la celebración del matrimonio.

El Art.20 inc. 1 LMC señala que para que este matrimonio produzca efectos es indispensable
que se cumplan con los requisitos señalados en la ley y en especial los de este capítulo
(capítulo II LMC “de la celebración del matrimonio).
En consecuencia, el ministro del culto de la entidad religiosa ante la cual se celebre el
matrimonio deberá verificar que los contrayentes cumplan todos los requisitos que señala la
ley de matrimonio civil y si no se cumplen no solo no producirá efectos civiles ese
matrimonio, sino que además el ministro de culto puede ser sujeto pasivo de la acción penal
del articulo 388 c. p

c) Otorgamiento de un acta:
El Art. 20 inciso 2 LMC exige a la entidad religiosa que otorgue a los contrayentes un acta,
acta que tiene por finalidad acreditar lo siguiente:

1. La celebración del matrimonio.

2. El cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del matrimonio.
A modo de ejemplo señala “así como el nombre y la edad de los contrayentes y de los testigos
y la fecha de su celebración.

Esta disposición debe relacionarse con el artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil según el
cual la referida acta deberá ser suscrita por el ministro de culto ante el cual se celebra el
matrimonio y además indica este artículo 40 bis el contenido del acta.

d) Inscripción del acta ante el oficial del registro civil.

1. Inscripción propiamente tal.

Articulo 20 inc 2 señala que el acta que otorga el ministro de culto ante el cual se celebra el
matrimonio deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro
Civil.

2. Plazo para efectuar dicha inscripción.

El artículo 20 inciso 2 señala que el acta deberá presentarse dentro de 8 días para su
44
inscripción y si no se inscribiere en el plazo fijado el matrimonio no produce efecto civil
alguno.

3. Observaciones respecto de esta disposición:

a) Plazo fatal: Art.49 c. c.

b) Plazo de días corridos: Art.50 c.c.

La ley no lo dice, pero aplicando el Art. 50 seria de días corridos, pero la inscripción debe
realizarse en un registro público que no funciona todos los días de manera que se trataría de
un plazo de días hábiles.

c) La redacción de la disposición no es correcta: “si no se inscribiere en el plazo fijado. En

realidad, la obligación de los contrayentes es presentar el acta para que esta sea inscrita por
el oficial del registro civil y no se puede supeditar la validez del matrimonio a la inscripción
que efectúa un tercero, por ello lo correcto es que si el acta no se presenta dentro de los 8 días
el matrimonio no producirá ningún efecto civil.

4. Deberes del oficial del registro civil.

El Artículo 20 inc 3 señala los siguientes deberes:

A) El oficial del registro civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales.

B) Dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que correspondan
a los cónyuges de acuerdo de acuerdo con la ley de matrimonio civil.

C) En este momento los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el

ministro de culto de su confesión. El profesor Javier Barrientos Grandón, manifiesta que no
estamos en rigor ante una “ratificación”, pues los efectos del matrimonio celebrado ante la
entidad religiosa, no se producen desde su celebración ante el respectivo ministro de culto,
sino desde la inscripción del acta en el Registro Civil. Vale decir, no se produce el efecto
propio de toda ratificación, cual es operar con efecto retroactivo, dando eficacia al acto
jurídico, desde la fecha de su celebración. Este efecto no retroactivo de la “ratificación”,
agrega el profesor Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el momento de la
celebración del matrimonio ante la entidad religiosa y el tiempo de la inscripción del acta
extendida por la entidad ante un Oficial Civil. Así pues, por ejemplo, si una de las personas
que ha celebrado matrimonio religioso muere antes de dicha ratificación, la sobreviviente ni
ha sido cónyuge ni tendrá el estado civil de viuda. Lo mismo ocurrirá si una de ellas no
quisiere comparecer ante el Oficial del Registro Civil a “ratificar el consentimiento”. Esta
opinión del profesor Barrientos parece confirmar que la ratificación (o como quiera
llamársele) es un acto personalísimo de los contrayentes y por ende, no admite representación
ni puede ya hacerse si fallece uno de los contrayentes.

D) De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, la que será suscrita

por el oficial y los contrayentes. Las menciones de la inscripción están indicadas en el artículo
40 Ter de la ley de registro civil.

E) Negativa a la inscripción.
45
El Articulo 20 inc 4 señala que solo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el
matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De esta negativa
podrá reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones.

La expresión “evidente “quiere decir notorio, indudable, que salta a la vista y por ello la
negativa deberá fundarse en la infracción a un precepto expreso en la ley a fin de reducir al
máximo el actuar arbitrario del funcionario.
Por último, desde la perspectiva de la sanción el artículo 389 código penal castiga al tercero
que impidiere la inscripción ante un oficial civil de un matrimonio religioso celebrado ante
una entidad autorizada para tal efecto por la ley de matrimonio civil.

F) Efectos que produce este matrimonio.

El Art. 20 inciso 5 LMC señala que los efectos del matrimonio así inscrito se regirán en todo
por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.

Se debe tener presente que el Art.20 inciso 1 LMC señala que los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas producirán los mismos efectos que el matrimonio civil siempre que
cumplan los requisitos señalados en esta ley y desde su inscripción ante el oficial del registro
civil. Esto significa que en el periodo intermedio entre la celebración del matrimonio y
la inscripción del oficial del registro civil el estado civil de estas personas es de solteros.

Se ha planteado la siguiente duda: ¿qué ocurre si en el plazo que media entre la celebración
del matrimonio ante el ministro del culto y antes de ratificar el acto ante el Oficial del
Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere? ¿Podría solicitarse la ratificación por el
contrayente sobreviviente, o debiéramos entender que dicho matrimonio religioso ya no
podrá producir efectos civiles? Además, cabe preguntarse si la ratificación puede efectuarse
a través de mandatarios, o si, por el contrario, debiéramos entender que se trata de un acto
que los contrayentes deben efectuar personalmente.

- Algunos han respondido afirmativamente a las interrogantes expuestas, es decir,

podría ratificarse a pesar de haber fallecido uno de los contrayentes, y podría efectuarse esta
gestión por apoderados, opinión formulada sobre la base de que el matrimonio ya se celebró,
debiéndose promover una interpretación que sea favorable al matrimonio, por sobre otra que
no lo sea. También podría ratificarse a través de apoderado, pues la ley no exige que la
ratificación se realice personalmente. (H. Corral)

- Otros creen que la solicitud de inscripción del Acta y el trámite de la ratificación

constituirían un acto personalísimo, que sólo los contrayentes pueden efectuar. Se nos podría
decir que no resultaría razonable que la solicitud de inscripción o el acto de ratificación fueren
personalísimos, mientras que la celebración del matrimonio mismo ante un Oficial Civil
puede realizarse a través de mandatario. Sin embargo, la ley, admitiendo que el matrimonio
pueda celebrarse ante un ministro de culto, exige a su vez que al menos el acto de ratificación
sea personalísimo. Se deduce que el Estado no considera suficiente lo actuado ante el ministro
de culto, para dar efectos jurídicos a un acto tan trascendente como el matrimonio. Por las
mismas razones fallecido uno de los contrayentes antes de la ratificación del matrimonio,
dicho acto ya no sería posible, sin que tampoco pueda admitirse ratificación por intervención
46
de uno solo de los contrayentes, por dos razones:
La frase del inciso 2º del artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil “deberá ser presentada
por aquellos”, deja en claro que la presentación del acta y la solicitud de ratificación es un
acto que exige la intervención de ambos contrayentes;
Si uno de los contrayentes hubiere fallecido, el mandato otorgado por éste – supuesto que
aceptaremos que resulta un medio idóneo para presentar el acta y ratificar-, quedaría
extinguido, por disponerlo así del artículo 2163 número 5 del Código Civil.

El matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho público no contempla decisión
alguna de los contrayentes acerca del régimen patrimonial del matrimonio, materia que debe
quedar resuelta al ratificar éstos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil.

IV. Matrimonio in articulo mortis.

Se trata de aquel matrimonio que se celebra cuando uno de los contrayentes se encuentra
amenazado por un peligro que pone en riesgo su vida.
Este matrimonio respecto de lo que ya hemos estudiado tiene 7 peculiaridades:

1. Solo pueden celebrarse ante un oficial del registro civil no ante una entidad religiosa Art.
41 inc 1 ley de registro civil

2. Pueden celebrarse en cualquier lugar. Art.41 inc.1 ley de registro civil.

3. Están exentos de los trámites previos de manifestación e información. Art. 17 inc.3 LMC

4. Están exentos de los cursos de preparación para el matrimonio. Art.10 inc 3 LMC

5. En el acta que levanta el Oficial del Registro Civil se especificará al cónyuge afectado y
cuál era el peligro que lo amenazaba. Art. 19 inc.3 LMC

6. En la inscripción del matrimonio el oficial civil anotará las circunstancias en las cuales se
ha celebrado el matrimonio y especialmente la de haberse celebrado en artículo de muerte.
Art.41 inc.2 ley de registro civil.

7. Existen además normas especiales en lo que se refiere a la nulidad del matrimonio.

RUPTURA MATRIMONIAL

Uno de los principios fundamentales de la ley de matrimonio civil consiste en la degradación

paulatina de la relación matrimonial y este principio se materializa (se produce) cuando hay
una separación de la pareja, separación que se produce cuando hay un término de la vida en
común y que como veremos constituye un paso al divorcio.

Javier Barrientos señala que se denomina separación a una situación matrimonial en la que
subsistiendo el vínculo conyugal se produce un distanciamiento entre los cónyuges que
produce a lo menos parcialmente un cambio en el régimen jurídico de los derechos y
47
obligaciones de los cónyuges.
Esta separación corresponde a lo que la antigua ley llamaba divorcio perpetuo y divorcio
temporal.

La ley distingue entre:

I. La separación de hecho (Arts.21 a 25)

II. La separación judicial (Arts. 26 a 41).

I. Separación de Hecho.
Javier Barrientos lo define como un estado que implica la ruptura de la vida en común de los
cónyuges generada de común acuerdo o en forma unilateral y sin que medie una decisión
judicial previa.
La separación de hecho puede provenir de acuerdo mutuo de los cónyuges o decisión
unilateral.

A. Separación de Hecho de Común Acuerdo.

Llamada también “convencional”. El Articulo 21 inc 1 LMC señala que si los cónyuges se
separan de hecho podrán de “común acuerdo “, es decir se encuentra facultados, los
cónyuges, por la ley para regular entre ellos una serie de materias.

1. Contenido del acuerdo:

a) Aspectos básicos. Art. 21 inc. 1
Deberá regular las relaciones mutuas de los cónyuges, especialmente los alimentos que se
deban y las materias relativas al régimen de bienes del matrimonio. Por ejemplo, acordando
la separación de bienes o liquidando el régimen de participación en los gananciales.

b) Aspecto de este acuerdo cuando hay hijos: (artículo 21 inciso 2.)

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá
con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo,
los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido. (esto último
fue agregado por la ley 20.680).

c) Limites a estos acuerdos: (21 inciso 3).

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables.

2. Fecha del acuerdo y su importancia:

Salvo en el divorcio sanción para que el divorcio proceda es necesario es necesario que hayan
transcurridos ciertos plazos, plazos que se cuentan desde el cese de la convivencia. Por esta
razón lo que el legislador busca es que este acuerdo convencional relativo a la separación de
hecho tenga fecha cierta, y desde ese momento contar el año, o los 3 años que se necesitan
para el divorcio. De igual forma, puede incidir en la determinación de la compensación
48
económica, en los casos en que ésta proceda, tratándose de la nulidad y del divorcio
Por lo anterior es que el legislador exige que la voluntad de separarse se manifieste a través
de alguno de los medios que taxativamente señala la ley:

A) Notificación de la expresión de voluntad unilateral de poner término a la convivencia:

El Art. 22 LMC señala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes
instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia, estos instrumentos son los
siguientes:

1. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público. Art. 22 letra a

2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil. Art. 22 letra b

3. Constancia de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente. Art. 25 inc.2

Expresada la voluntad en alguna de las formas antes señaladas será menester que se notifique
al otro cónyuge de esta intención de separarse lo cual será considerado como una gestión
voluntaria en la que se podrá comparecer personalmente y sin patrocinio de abogado. Art. 25
inc. 2. La notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25º). Atendida la
expresión “según las reglas generales”, la notificación ha de ser personal, existiendo fecha
cierta desde el momento en que se practique

B) Puede ser que de inmediato exista acuerdo convencional, que de inmediato tomen la
decisión de separase y en esta situación el instrumento deberá ser uno de los tres que señala
la ley:
Art. 22 LMC:

1. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público.

2. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil

3. Transacción aprobada judicialmente.

C) Normas Comunes.
Relativas a la fecha cierta y su importancia

1. No habiendo acuerdo ni notificación, el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta

a partir de la notificación de la demanda en el caso del artículo 23. (Art. 25 inc 1 LMC).

2. Si el acuerdo que alcanzan los cónyuges para su cumplimiento requiriese de una

inscripción, subinscripción o anotación en un registro público se tendrá por fecha de cese de
la convivencia aquella en la que se cumpla tal formalidad. (Art. 22 inc 2 LMC). Sería el caso,
por ejemplo, de la inscripción que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces competente, de la adjudicación de un inmueble hecha a uno de los
cónyuges; o de la subinscripción que debe practicarse cuando los cónyuges se han separado
totalmente de bienes.
49
3. La declaración de nulidad de una o más cláusulas del acuerdo no afectará el mérito del
mismo para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (Art.22 inc 3 LMC). Es decir,
el acuerdo nulo sirve igualmente para acreditar fecha cierta, no se retrotrae al estado
anterior.

4. Muy importante: A los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia

de LMC no los regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 para acreditar la
fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges
(Si me caso en enero de 2004 puedo utilizar otros medios distintos a los señalados en la ley
para acreditar fecha cierta)
Sin perjuicio de ello el legislador ha establecido una limitación en virtud de la cual faculta al
juez para estimar que con los medios de prueba aportados al proceso él no se ha formado
convicción acerca de la fecha de cese de la convivencia. (Artículo 2 transitorio LMC).

B. Separación de hecho en la forma de la Regulación judicial.

Procede esta forma de separación cuando los cónyuges no han alcanzado el acuerdo en los
términos del artículo 21 LMC, a este respecto el articulo 23 LMC señala que a falta de
acuerdo cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie (ya se inició el proceso) para regular sus relaciones mutuas, o las relaciones con los
hijos se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hijos.

En cuanto a la naturaleza de la separación, esta regulación judicial no altera la naturaleza de

la separación de hecho en que nos encontramos ello porque la separación de hecho exige que
no haya una resolución judicial previa y en este caso la resolución judicial que se dictará
es posterior a la separación.

El artículo 24 de la LMC contiene algunas normas del procedimiento:

1. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo 23 se ajustarán al mismo
procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.

2. En la resolución que reciba la causa a prueba el juez fijará separadamente los puntos que
se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento. (para tuición, alimentos,
visitas, bienes familiares)

3. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso, es

decir tenemos una manifestación del principio de concentración.

4. Habiéndose deducido la demanda del Art.23 el cese de la convivencia tendrá fecha cierta
desde la notificación de la demanda. Art.25 inc.1 LMC

II. Separación Judicial.

Javier Barrientos señala que se trata de una institución en virtud de la cual se suspenden
50
ciertos efectos del matrimonio a consecuencia de una sentencia judicial sin afectar el vínculo
matrimonial y produciéndose la cesación legal de la vida en común de los cónyuges.

A. Procedencia.
La ley de matrimonio civil reconoce la posibilidad de decretar la separación judicial bajo dos
grandes modalidades que son las siguientes:

1. La Separación Causal:
La que requiere de la alegación y prueba de ciertas causas de separación. Esta forma de
separación, a su vez, se dividen en:

a. Falta imputable al otro cónyuge. Art. 26

b. Cese de la convivencia. Art. 27 inc.1

2. Separación Convencional:
Consiste en una petición conjunta que los cónyuges formulan al tribunal. Art. 27 inc. 2

1. Separación Causal:
a) Por falta imputable al otro cónyuge:
La ley de matrimonio civil en su artículo 26 contiene una causal genérica que faculta a uno
de los cónyuges para solicitar la separación judicial y está redactada en los siguientes
términos:
“sí mediare falta imputable a uno de los cónyuges siempre que ella constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”
- una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (vale
decir, una infracción “grave” al deber de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), al deber
de socorro (artículos 131 y 134 del Código Civil), al deber de ayuda mutua (artículo 131 del
Código Civil) ; al deber de protección recíproca (artículo 131 del Código Civil), al deber de
convivencia (artículo 133 del Código Civil) o al deber de respeto recíproco (artículo 131 del
Código Civil);
- una violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una
infracción “grave” a los deberes de crianza, corrección y educación de los hijos, regulados
en los artículos 222 y siguientes del Código Civil, y de proporcionar alimentos y mantener
con el hijo una relación directa y regular, contemplados en los artículos 321 a 337
(alimentos), 229 (relación directa y regular) del Código Civil y en la Ley número 14.908
(ambos deberes).

Se trata de una causal amplia y corresponde al juez delimitarla en su sentencia.

Para saber en qué está pensando el legislador es útil tener presente que el articulo 54 LMC
contempla idéntica causal para el divorcio y en dicha norma el legislador ha enumerado una
serie de situaciones que nos sirven para ilustrar el contenido de la causal.

El mismo artículo 26 LMC recalca que si ha existido una separación de hecho previa
51
consentida por ambos cónyuges el adulterio no puede constituir la causal. (Enumeración
del art. 54 da idea de cuan graves son)

El Art, 26 señala que en los casos que estamos comentando la acción de separación judicial
solo corresponde al cónyuge que no ha dado lugar a la causal. (Manifestación de que no
me puedo aprovechar de mi propio dolo).

b) Por Cese de la convivencia:

El artículo 27 inciso 1 dispone que sin perjuicio de la causal del artículo 26, cualquiera de
los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación cuando hubiere cesado la
convivencia. La ley no distingue si el cese de la convivencia es por voluntad unilateral o de
común acuerdo, ni tampoco exige acreditar el tiempo que hubiere durado el cese de la
convivencia.

2. Separación Convencional:
El Art. 27 inc.2 LMC señala que los cónyuges obrando de consuno y sin necesidad de que
concurra alguna causal pueden solicitar la separación judicial, caso en el cual deberán
acompañar un acuerdo que regule de manera completa y suficiente sus relaciones mutuas y
con respecto a los hijos (Art. 27 inc. 2).
Por aplicación del principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los
cónyuges el juez está facultado para subsanar las deficiencias del acuerdo e incluso para
modificarlo cuando fuere insuficiente o incompleto (Art. 31 inc. 2 LMC).

B. Características de la acción de separación.

1. Es irrenunciable (Art.28).

2. Solo son titulares de la acción los cónyuges.

3. La acción de separación puede también ejercitarse en otros procedimientos, como por

ejemplo aquellos a que den lugar las materias referidas en el artículo 23 o una denuncia de
violencia intrafamiliar (artículo 29 LMC).

4. Si los cónyuges estuvieran casados en sociedad conyugal pueden solicitar al tribunal que
adopte las medidas conducentes a la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada
uno de los integrantes de la familia. Lo anterior no obsta al ejercicio del derecho de alimentos
ni a la solicitud de bienes familiares. Art. 30 LMC

5. Los interesados de común acuerdo (si no hay acuerdo deberán recurrir a arbitraje) pueden
solicitar al juez que conoce del procedimiento sobre separación judicial que liquide el
régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales que hubo entre los
cónyuges. Art. 31 inc.3 LMC en relación con Art. 227 COT. los cónyuges deberán,
acompañar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los inmuebles en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces correspondiente, certificados de inscripción de
automóviles en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, certificados en que conste
el dominio de acciones que alguno de ellos posea en sociedades anónimas, inventario de
bienes muebles, etc. La obligación del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el
52
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges,
constituye un innegable avance legal, pues antes de la vigencia de la ley, cuando la mujer
pedía la separación judicial de bienes (conforme a las causales establecidas en los artículos
155 y siguientes del Código Civil) o cualquiera de los cónyuges solicitaba al tribunal declarar
terminado el régimen de participación en los gananciales, expiraba el régimen respectivo,
pero persistía en el primer caso una comunidad formada por los bienes sociales y quedaba
pendiente la determinación del crédito de participación en los gananciales, en el segundo
caso, lo que resolvía a medias la situación que afectaba a los cónyuges. En tal sentido, el
inciso 2º del artículo 158 del Código Civil, dispone que “Una vez decretada la separación,
(entiéndase en el contexto de este precepto sólo la de bienes) se procederá a la división de
los gananciales y al pago de las recompensas o al cálculo del crédito de participación en los
gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término.” El problema era que la ley
no decía que dicha división o liquidación debía efectuarla el mismo juez que había decretado
la separación de bienes. Ahora, el juez debe cerrar todos los aspectos patrimoniales que se
hubieren originado a consecuencia de haber operado la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales, liquidando la primera y determinando el crédito de
participación en los gananciales, en el segundo. En armonía con lo anterior, la Ley 19.947
agregó un inciso final al artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, que establece los
asuntos que deben resolverse por árbitros, del siguiente tenor: “Los interesados, de común
acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la
separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide
la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre
los cónyuges”.

6. Respecto al contenido de la sentencia debe aplicarse el artículo 31 inciso 1 y 2 LMC.

- Debe resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21º, a las
que
ya aludimos (vale decir, regulará el juez los alimentos que se deban los cónyuges que se
separan, las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hubiere hijos, el
régimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos; y la regulación
concerniente a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado)
- Tener en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo
27º (vale decir, procurará el juez en su sentencia resguardar el interés superior de los hijos;
procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura; y establecer
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita);
- Utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado o
alcanzado por los cónyuges, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias o a
modificarlo si fuere incompleto o insuficiente;
- Liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, siempre y
cuando: i) así se le hubiere solicitado por ambos cónyuges
ii) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto

C. Efectos de la separación judicial.

1. Momento en que se producen estos efectos. Articulo 32 LMC

a. Entre las partes:
53
La separación produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que
la decreta.

b. Respecto de terceros:
La sentencia será oponible a los terceros cuando ella se subinscriba al margen de la
inscripción de matrimonio adquiriendo los cónyuges la calidad de separados la que no los
habilita para contraer nuevo matrimonio.

2. Efectos personales entre marido y mujer.

a. La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que
existen entre los cónyuges con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la
vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, los que se
suspenden. Debemos determinar cuales se suspenden y cuáles no.
• deber de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los cónyuges los
auxilios económicos necesarios para vivir, y que se concreta esencialmente en
el pago de alimentos): se mantiene, con las salvedades que indicaremos más
adelante;
• deber de ayuda mutua (consistente, según ya lo expresamos, en el cuidado y
atención personal que los cónyuges se deben en todas las circunstancias de la
vida, mientras dure el matrimonio): se mantiene;
• deber de protección recíproca (que según lo indicamos, pareciera estar
referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual
agresión de terceros): se mantiene;
• deber de convivencia (consistente en la obligación de vivir en el hogar
común): como es obvio, tal deber se suspende con la separación judicial;
• deber de respeto recíproco (consistente en darse los cónyuges un trato que
asegure la dignidad a que tienen derecho): se mantiene.

b. ¿Se crea o no el estado civil de separados una vez decretada la separación e inscrita la
sentencia?
En general la doctrina estima que sí y ello por las siguientes razones:

1. Articulo 305 c. c: expresamente hace referencia al estado civil de separado judicialmente.

2. Articulo 32 inc. 2 LMC: señala que los cónyuges adquieren la calidad de separados.

3. Articulo 38 LMC: señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges

reestablece el estado civil de casados, lo cual implica que durante la separación tuvieron el
estado civil de separados judicialmente.

4. Artículo 6 transitorio LMC: señala que las personas que con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta ley se hubieren divorciado, temporal o perpetuamente por sentencia judicial
tendrán el estado civil de separados.

Opinión Minoritaria:
Hernán Corral cree que no existe el estado civil de separados ello por una interpretación

54
gramatical del articulo 32 el que señala que los cónyuges adquieren la calidad de separados,
pero no el estado civil de tales.
El profesor Rabat opina que sí se crea el estado civil de separado, pero se presenta un
problema con la separación judicial convencional; ello porque no es posible transigir sobre
el estado civil de las personas y acá habría una transacción. (Art.2450 c.c.) y sería
incorrecto sostener que existe una derogación tacita del art ya que no se puede entender que
existe ésta cuando se trata de normas del Derecho de Familia.

3. Efectos de la separación judicial relativos al régimen matrimonial.

Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de los derechos de
usufructo, uso o habitación que se hayan constituido sobre bienes familiares.
Art. 34 LMC
Art.147 c. c,
Art. 1764 Nº 3 y 1792-27 Nº 4 c. c

Es importante consignar que la separación judicial consagrada en la ley va mucho más allá
de la separación de bienes, que, por acuerdo de los cónyuges, por disposición de la ley o por
sentencia judicial, puede poner término al régimen de sociedad conyugal. En efecto, una cosa
es la “separación judicial”, materia que estamos analizando, y otra la simple “separación
de bienes”. La primera, está reglamentada en la Ley de Matrimonio Civil. La segunda, en el
Código Civil. La primera, produce efectos personales (respecto a los cónyuges y a los hijos)
y patrimoniales. La segunda, sólo efectos patrimoniales. De la primera, nace un estado civil
nuevo. No así de la segunda. En armonía con lo anterior el articulo 173 c. c señala que los
cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del
otro.

Como es lógico, nada dice la ley acerca de los cónyuges que se encontraban casados con
separación de bienes, los que, en cuanto a ese aspecto, continúan en la misma situación previa
a la sentencia de separación judicial.

4. Efectos en materia sucesoria Art. 35 inc.1 LMC

La regla general que contempla la ley es que el derecho que tienen los cónyuges a sucederse
entre sí no se altera como consecuencia de la separación judicial.
Se exceptúa el caso del cónyuge que haya dado motivo a la separación por su culpa, en este
caso el juez deberá hacer una declaración especial en la sentencia la que deberá subinscribirse
al margen de la inscripción del matrimonio. En concreto el cónyuge culpable no podrá
suceder abintestato al que ha fallecido ni tampoco será considerado como su
legitimario.Art. 994 y 1182 inc. 2 c.c., es decir, deja de ser heredero. (Primer caso: sucesión
intestada, segundo caso: sucesión testada)
De lo expuesto, puede concluirse entonces que, si la separación judicial se produjo por cese
de la convivencia, o sea cuando no operó por falta imputable a uno de los cónyuges, subsisten
los derechos hereditarios recíprocos, entre los cónyuges. Lo anterior, salvo si el cese de la
convivencia se produjo por el abandono que hizo uno de los cónyuges del hogar común, pues
en tal caso, la separación debiera decretarse por falta atribuible a dicho cónyuge, quedando,
por ende, excluido de la sucesión del cónyuge abandonado.
55
5. Efectos en materia de alimentos Art. 35 inc. 2 LMC
De conformidad al artículo 321 del Código Civil, los cónyuges se deben alimentos. Ahora
bien, en relación a los efectos de la separación judicial de los cónyuges, el inciso 2º del
artículo 35 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que, tratándose del derecho de alimentos,
regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero
del Código Civil. Las normas a que alude el precepto, son aquellas contenidas en los artículos
172 al 178 del Código Civil, bajo el epígrafe “Excepciones relativas a la separación judicial”.
Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes términos:
- De acuerdo con la modificación introducida al artículo 174 por la Ley número 18.802,
por la Ley número 19.585 y por la Ley número 20.145, el cónyuge que no haya dado motivo
a la separación judicial tiene derecho a que el otro cónyuge le suministre alimentos, según
las reglas generales. Dado que el artículo 35 de la Ley de Matrimonio Civil se remite a este
artículo si los cónyuges estuvieren separados judicialmente, el cónyuge que no hubiere dado
motivo a la separación, podrá exigirle alimentos al culpable de la misma. Debemos tener
presente que hoy en día, los alimentos que se deben por ley son, por regla general, de acuerdo
al artículo 323 inciso 1º del Código Civil, “Los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. Vale decir, se
deben proporcionar alimentos considerando la condición social de quien los pide, aunque al
decretarlos por el juez, éste debe tener en cuenta que han de ser suficientes para una “modesta
subsistencia”, pero dentro del rango social respectivo;
- A contrario sensu de lo expresado en el artículo 174, en principio, podría concluirse
que el cónyuge culpable de la separación judicial, carecería del derecho a percibir alimentos
del otro cónyuge. No es así, sin embargo. En efecto, el cónyuge que haya dado motivo a la
separación judicial por su culpa, tendrá también derecho a alimentos, de acuerdo a lo
que dispone el artículo 175 del Código Civil. Con todo, en este caso, la ley señala que el
antedicho cónyuge, tendrá derecho “para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentación”. Nótese que el artículo no exige que los alimentos permitan
subsistir al alimentario dentro de su condición social. Por ende, podemos concluir que se
trataría de los antiguos alimentos “necesarios” que contemplaba nuestro Código Civil, o sea,
aquellos imprescindibles para la subsistencia de la persona, los que subsistirían para la
hipótesis que estamos analizando. En este caso, agrega la ley que el juez, al determinar el
monto de los alimentos, tendrá en cuenta la conducta del alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él. Dependerá entonces de esa
conducta, el rango dentro del cual el juez fije los alimentos en favor del cónyuge culpable de
la separación judicial, pero, siempre respetando la exigencia legal de fijarlos en un monto
que sólo permita la subsistencia del que los recibe.

6. Otros aspectos patrimoniales.

a) Donaciones:
Art. 172 c.c. Según el cual el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere
hecho al culpable siempre que éste hubiere dado motivo a la separación judicial por adulterio,
sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.

b) En el estado de separación ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia

56
común a proporción de sus facultades. Art. 178 y 160

c) El contrato de compraventa celebrado entre cónyuges separados judicialmente es valido

Art. 1796 interpretado a contrario sensu

d) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido

Art. 2509 inciso 3 c.c . Por ende, correrán contra la mujer los plazos de prescripción, cuando
un tercero haya entrado en posesión de bienes de aquélla. De igual forma, corren en contra
de la mujer separada judicialmente, los plazos de prescripción extintiva para los efectos de
interponer acciones contra terceros deudores de aquella, pues ya no regirá el artículo 2520,
inciso 1° del Código Civil.

e) Imposibilidad de designar a uno de los cónyuges curador del otro de los cónyuges. El
artículo 462 número 1 deja en claro que no puede deferirse la curaduría del demente a su
cónyuge, si hubiere separación judicial. A su vez, el artículo 503, en una norma general,
señala que el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente
separados de bienes. La causal, por ende, puede ser cualquiera, y no está circunscrita a la
demencia

7. Efectos en relación con los hijos.

a) Respecto de la filiación ya determinada. Art. 36 LMC
No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
separados en relación con sus hijos, debiendo el juez adoptar todas las medidas que
contribuyan a aminorar los efectos negativos que para los hijos traiga la separación de sus
padres. (Manifestación del principio de protección.)

b) Respecto de la filiación aún no determinada. Art. 37 LMC

El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la
presunción de paternidad de que trata el articulo 184 c. c., esta presunción se llama “pater
is est”, se refiere a que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial
de los cónyuges. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre
el consentimiento de ambos.

Sobre el particular, habría que hacer una precisión, ya que en principio, parece desprenderse
del artículo 37 de la Ley de Matrimonio Civil que todo hijo concebido después de decretada
la separación judicial, no queda amparado por la presunción de ser su padre el marido de la
madre. No hay tal, sin embargo, porque el artículo 184 del Código Civil hace regir la
presunción, no obstante haber sido concebido el hijo después de decretada la separación
judicial, siempre y cuando haya nacido dentro de los 300 días siguientes.

De esta forma, para que no rija la presunción, no basta probar que el hijo fue concebido
después de decretada la separación judicial, sino que además debe acreditarse que nació
después de transcurridos 300 días contados desde la separación judicial.
Regirá también la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de
decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del
57
marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. En
consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al nacido después de
los trescientos días siguientes a la separación judicial, cuya inscripción no fue pedida de
consuno por los cónyuges.
El artículo 184 del Código Civil, guarda armonía con el artículo 37 de la Ley de Matrimonio
Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges,
si concurre el consentimiento de ambos.

c) Constituye una causal de impedimento para la adopción de menores.

La ley 19.947, agregó un nuevo inciso, quinto, al artículo 20 de la Ley 19.620 sobre adopción
de menores, en virtud del cual, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de
los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, la
reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. Con todo,
el inciso 3º del artículo 22 de la Ley 19.620, agregado a ésta por la Ley 19.947, dispone que
los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta
se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al
interés superior del adoptado..

d) Afecta el cuidado personal de los hijos comunes.

La separación judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de dirigir y vigilar
la crianza y educación de sus hijos. Según el artículo 225 del Código Civil, Si los padres
viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos
corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. A falta del acuerdo, los
hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.
Excepcionalmente, no se le concederá el cuidado de los hijos, cuando por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez estime necesario entregar el cuidado personal del menor al
otro padre.

En el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado de
los hijos a otras personas competentes. Se preferirá a los consanguíneos más próximos, y
sobre todo, a los ascendientes (artículo 226 del Código Civil). A falta de consanguíneos, el
artículo 41 de la Ley número 16.618, sobre Menores, establece que el juez puede confiar el
cuidado a un reformatorio, a una institución de beneficencia con personalidad jurídica o a
cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la República.

e) Puede alterar el ejercicio de la patria potestad.

La sentencia que decreta la separación judicial de los padres no pone fin a la patria potestad,
sino que sólo altera el derecho a dirigir la crianza y educación de los hijos que normalmente
corresponde a ambos padres. Con todo, la madre o el padre a quien se haya concedido el
cuidado personal de los hijos puede solicitar que se le otorgue también la patria potestad de
los mismos (artículos 244, inciso 3º y 245 del Código Civil).

D. Reanudación de la vida en común.

El Art. 38 en su primera parte se refiere a la reanudación de la vida en común de los cónyuges
con ánimo de permanencia con lo cual quiere significarse que existe un restablecimiento de
la vida conyugal normal.
58
- Los requisitos para que cese el estado de separación judicial son:

1. Que se reanude la vida en común.

2. Que esta reanudación sea permanente.

3. Que haya operado con la intención o ánimo de reconstruir la convivencia matrimonial

regular.

- Efectos de la reanudación de la vida en común:

a) En el ámbito procesal:
Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o pone fin a la
separación judicial ya decretada. Art. 38 LMC

b) Entre las partes:

1. Si ya ha sido decretada la separación, se restablece el estado civil de casados Art. 38 LMC

2. La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial no revive la sociedad

conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último
régimen en conformidad con el artículo 1723 c. c (40 LMC).
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la reanudación
de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de participación en los
gananciales. Los cónyuges quedan separados de bienes. Sin embargo, respecto al segundo
régimen, los cónyuges podrán volver a pactarlo, con sujeción a lo dispuesto en el artículo
1723 del Código Civil, vale decir, estipulándolo a través de una escritura pública, que deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio, en el plazo fatal de treinta días,
contado desde la celebración del pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulación
no surtirá efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin
efecto por acuerdo de los cónyuges.

Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del artículo 1723 del
Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo puede estipularse
por una sola
vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con
la intención de sustituir el régimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso
del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podrá emplearse por segunda vez, el artículo
1723 del Código Civil, para pactar nuevamente el régimen de participación en los
gananciales. La excepción se justifica, pues el primero de los pactos no expiró por
voluntad de los cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declaró separados
judicialmente.

Como una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se

modificó el artículo 165 del Código Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la separación
59
de bienes. Al modificar este precepto, se agregó una segunda excepción al principio en virtud
del cual el artículo 1723 sólo puede emplearse por una sola vez, pues a la excepción ya
referida, que se desprende del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se adiciona el caso
en que la separación de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual, los cónyuges
podrán dejarla sin efecto, adscribiéndose, por una sola vez, el régimen de participación en
los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes términos:
- Si se trata de la separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, ésta, en
principio, es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial;
- Si se trata de la separación de bienes efectuada por disposición de la ley, será
irrevocable;
- Si se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una sola vez,
podrán pactar el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 1723 del Código Civil. Lo mismo ocurrirá, en el caso del artículo 40 de la Ley
de Matrimonio Civil, conforme ya lo explicamos.

3. La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar
la separación siempre que ésta se funde en hechos posteriores a la reconciliación de los
cónyuges
(41 LMC).

c) Respecto de terceros:
Para que la reanudación de la vida en común produzca efectos respecto de terceros será
necesario el cumplimiento de una serie de formalidades de publicidad. Se distinguen dos
situaciones:

1) Si la separación judicial se ha decretado en virtud del artículo 26 LMC (Falta imputable

del otro cónyuge). La reanudación de la vida en común solo será oponible a terceros cuando
se cumplan los siguientes requisitos (Art.39 inc.1)

a. Se revoque judicialmente dicha sentencia a petición de ambos cónyuges.

b. Se practique la respectiva subinscripción en el registro civil.

2) Si se ha decretado la separación judicial en virtud del artículo 27 LMC (Cese de

convivencia o separación convencional). La reanudación de la vida en común será oponible
a los terceros cuando se cumplan los siguientes requisitos (Art.39 inc 2):

a. Ambos cónyuges deberán dejar constancia de la reanudación de la vida en común en acta

extendida ante un oficial del registro civil y subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial.

b. El oficial del registro civil comunicará esta circunstancia al tribunal competente quien
ordenará agregar el documento respectivo al expediente del juicio de separación.

60
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.

El Art. 42 LMC dice que el matrimonio termina solo por 4 causas:

1. Muerte natural de uno de los cónyuges.

2. Muerte presunta de uno de los cónyuges.

3. Sentencia firme de nulidad.

4. Sentencia firme de divorcio.

I. Muerte natural de uno de los cónyuges.

- Muerte Natural: cesación o abolición total e irreversible de las funciones encefálicas
(Art.12 del reglamento del libro IX del código sanitario). La muerte como causal de
terminación del matrimonio estaba ya considerada en el artículo 102 c. c ya que los cónyuges
se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.
- El solo hecho de la muerte de uno de los cónyuges produce la disolución del
matrimonio, sin necesidad de declaración o inscripción de ninguna especie.
- Entre otros efectos de la muerte de uno de los cónyuges, se produce la disolución de
la sociedad conyugal (artículo 1764 número 1 del Código Civil) y del régimen de
participación en los gananciales (artículo 1792-27 número 1 del Código Civil), si los hubiere.
Usualmente, la muerte de uno de los cónyuges da lugar a una comunidad hereditaria formada
por los hijos y el cónyuge sobreviviente, o por el cónyuge sobreviviente y los ascendientes
de grado más próximo del causante, si la sucesión fuere totalmente intestada. Si el cónyuge
fallecido había otorgado testamento y dispuesto en él de las cuartas de libre disposición y/o
de mejoras, podrán integrar esta comunidad otras personas.
- Cabe tener presente aquí que la muerte puede ser declarada por el juez, “Toda vez
que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte
pueda ser tenida como cierta” (art 95 del Código Civil). En otras palabras, se trata de la
muerte judicialmente comprobada, aunque el cadáver del fallecido no sea habido.

II. Muerte Presunta. Art. 42 Nº 2 y 43 LMC

La muerte presunta es aquella que ha sido declarada por sentencia judicial respecto de un
individuo que ha desaparecido ignorándose si vive o no y cumplidos los demás requisitos
legales.

Respecto de la terminación del matrimonio la ley se ha puesto en distintos casos:

1) El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges cuando hayan
transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias fijada en la sentencia que declara
la presunción de muerte.
Es esta la regla general y que coincide también con la regla general en que se concede el
decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido (Art.82 c. c).

61
2) El matrimonio también se termina si cumplidos 5 años desde la fecha de las ultimas
noticias se probare que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido.

3) El mismo plazo de 5 años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la
presunción de muerte se haya declarado porque el desaparecido recibió una herida grave en
la guerra o por que le sobrevino otro peligro semejante (Art.81Nº 7 c. c).

4. En aquellas situaciones en que la declaración de muerte presunta se ha fundado en los

supuestos de pérdida de nave o aeronave o en un sismo o catástrofe que provoque o haya
podido provocar la muerte de numerosas personas el matrimonio termina transcurrido un año
desde el día presuntivo de la muerte. (Art. 81 Nº 8 y 9 c. c) .

Notas importantes de la muerte presunta como causal de terminación:

1. Para que la sentencia que declara la muerte presunta produzca sus efectos, será necesario
que ella sea inscrita en el libro de defunciones (Art. 5 Nº 5 Ley de registro civil LRC) en
comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración.

2. El matrimonio posterior que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero
conservará su validez aun cuando llegue a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. (43 inc final LMC).

Pablo Rodríguez sostiene que en este caso está operando la llamada “doctrina de la
apariencia” ya que no obstante existir un vínculo matrimonial no disuelto ello no corresponde
a la situación jurídica legitima que se ha forjado desde la desaparición.
La misma solución se da si el desaparecido reaparece ya que no hay duda de que el
matrimonio anterior terminó y por lo tanto si el cónyuge aparentemente sobreviviente contrae
nuevo matrimonio este último será plenamente valido.

3. Como efecto de la muerte presunta se disuelve la sociedad conyugal y se termina el

régimen de participación en los gananciales. Arts. 84 inc.3 ,1764 N.º 2, 1792 -27 N º2, todos
del c.c. De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los
hijos y el cónyuge sobreviviente.

4. Recordar que los plazos de muerte presunta en relación a perdida de nave o aeronave y
sismo o catástrofe fueron modificado el año 2012, ley 20577.

5. Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la

disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren
los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesión
definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la disolución del matrimonio. El
Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a solicitud del interesado, deberá
practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia que terminó el matrimonio, si al
presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales.

6. No siempre coincide la fecha en que se declara muerta presuntivamente a una persona con
la terminación del matrimonio.

62
 Cuando se declara la muerte presunta Cuando finaliza el matrimonio

Régimen general: 5 años desde las últimas 10 años desde las últimas noticias
noticias del desaparecido

Si cumplido 5 años desde el Si cumplido 5 años desde el

desaparecimiento se comprueba que el desaparecimiento se comprueba que el
desaparecido cumplió 70 años de edad. desaparecido cumplió 70 años de edad.

Caso de herida en guerra: 5 años desde la Caso de herida en guerra: 5 años desde la
fecha de la batalla o peligro en que se fecha de la batalla o peligro en que se
encontró la persona desaparecida sin haberse encontró la persona desaparecida sin haberse
sabido más de su existencia sabido más de su existencia

Pérdida de Nave o Aeronave: 3 meses desde 1 año desde el día presuntivo de la muerte.
las últimas noticias (últimas noticias)

Sismo o catástrofe: 6 meses desde el sismo o 1 año desde el día del sismo o catástrofe.
catástrofe.

III. Nulidad del matrimonio.

A. Principios Generales:

1. Como marco de referencia general hay que tener a la vista las normas de la nulidad
patrimonial, solo como referencia porque en la realidad existen un sinnúmero de principios
y reglas que son distintos ello porque estamos en un tema del Derecho de Familia.

2. No procede la nulidad ipso iure, de manera tal que el matrimonio se va a reputar valido
y va a producir sus efectos entre tanto no sea declarado nulo por sentencia judicial
ejecutoriada.

3. La nulidad no es propiamente tal una causal de disolución del matrimonio como se le

63
denominaba en la ley de matrimonio civil de 1884 ya que para que se disuelva es necesario
que el matrimonio haya existido y el efecto propio de la nulidad es declarar que nunca existió
el matrimonio. Por lo anterior es correcta la actual terminología al señalar la nulidad como
causal de terminación del matrimonio.

4. La nulidad es siempre de derecho estricto de manera tal que las causales de nulidad
requieren siempre texto expreso de ley, su interpretación debe ser restrictiva y no se admite
la analogía.
Así lo reconoce el Artículo 44 inciso 1 LMC:” el matrimonio solo podrá ser declarado nulo
por alguna de las siguientes causales”
Si no existe una disposición expresa que sancione la infracción con la nulidad del acto, ella
no puede aplicarse (así, por ejemplo, la falta de manifestación, de información o de
inscripción no produce nulidad del matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad
genérica como la del último inciso del artículo 1682, que dispone: “Cualquiera otra especie
de vicio produce nulidad relativa, y
da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
Lo anterior ha llevado a plantear que frente a determinadas situaciones que no están recogidas
como causales de nulidad la sanción sería la inexistencia como ocurriría con la falta de
diversidad de sexo.

5. En general la doctrina estima que no existe la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad
relativa, en contrario se pronuncia Claro Solar y funda su opinión en la circunstancia que
respecto de los vicios de error y fuerza la acción de nulidad solo puede ser intentada por el
cónyuge victima lo cual es igual a la regla de la nulidad relativa en cuanto el error y fuerza
en materia patrimonial.
Rossel, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para asentar un distingo
tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas las diferencias restantes que caracterizan
los dos tipos de nulidades patrimoniales (plazo de saneamiento distinto; ratificación del acto
nulo relativamente). Si la distinción está cuidadosamente formulada en los arts. 1681 y ss, y
la Ley de Matrimonio Civil no la hace en forma alguna, ello es porque el legislador la
abandonó al establecer la nulidad en materia matrimonial.

Del mismo modo se estima que en materia matrimonial no es aplicable la limitación del
articulo 1683 c.c. ello porque existe un interés superior en orden a que no se celebren
matrimonios prohibidos.

6. Las causales de nulidad deben existir al tiempo de celebrarse el matrimonio (44 LMC) de
manera tal que es improcedente la nulidad fundada en hechos sobrevinientes.

7. Respecto de los efectos de la nulidad se limita enormemente la retroactividad típica de esta

sanción, y ello fundamentalmente en beneficio de los hijos y del cónyuge de buena fe, esta
limitación recibe el nombre de “matrimonio putativo”

8. Desde el momento en que no se distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa es

discutible que proceda la ratificación de un matrimonio nulo; el único que lo sostiene es Luís
Claro Solar porque él sostiene la diferencia entre ambas nulidades y podría ratificarse un
matrimonio nulo por fuerza o error.
64
9. A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede declarar
de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artículo 91 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que tras la interposición de una solicitud de divorcio, en cualquier
momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar
afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir
opinión).

10. De acuerdo con la regla general del artículo 3º del Código Civil, las sentencias no tienen
fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando
sólo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se altera con la sentencia
que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga omnes modificando lo
dispuesto en el artículo 1690 del Código Civil, que respecto de las sentencias de nulidad en
materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del artículo 3 del Código Civil
(recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es característico del Derecho de
Familia; en tal sentido, artículo 315, del cual se desprende que las sentencias en que se declare
verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto
de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los
efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea).

11. Por regla general, la acción para impetrar la nulidad del matrimonio, es imprescriptible.

B. Causales de nulidad. Articulo 44 y 45 LMC

1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los
artículos 5, 6 y 7 de esta ley (impedimentos dirimentes absolutos y relativos).Art. 44 letra A

2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos del artículo
8 LMC.
Art. 44

3. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles a que se refiere
el artículo 17.
A juicio de Hernán Corral esta causal se refiere solo a los testigos de la celebración del
matrimonio no a los testigos de la manifestación e información.
Se ha preguntado también la doctrina si procede la “Teoría del Error Común “, como ocurre
en materia sucesoria (Art. 1013 c. c) En general se estima que no procede porque importaría
aplicar por analogía el artículo 1013 c. c y dijimos que ello no procedía en materia de nulidad.
(Art. 1013 no es aplicable en materia de nulidad del matrimonio)

4. Algunos autores han planteado que para quienes no creen en la doctrina de la inexistencia
jurídica sería también causal de nulidad la falta de los requisitos de existencia.

Se suprimió la causal de nulidad consistente en la incompetencia del oficial del Registro

Civil. Disponía el antiguo artículo 31 de la Ley de 1884 que era nulo el matrimonio que no
se celebrare ante el oficial del Registro Civil competente. Recordemos que era tal, el del
65
domicilio de cualquiera de los contrayentes o de su residencia de tres meses anteriores a la
celebración del matrimonio (artículo 9 de la ley de 1884). Hoy, como lo hemos expresado,
es Oficial Civil competente cualquiera de los que ejerzan su cargo, en el territorio nacional.

C. Acción de nulidad del matrimonio.

1. Características:

1) Es una Acción del derecho de familia.

2) Es una Acción personal.

3) Es una Acción por regla general imprescriptible.

4) Acción que por regla general solo puede ejercerse en vida de ambos cónyuges.

2. Titulares de la acción de nulidad. Articulo 46 LMC.

Este artículo contempla una regla general y varias excepciones.
a) Regla general:
La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualquiera de los
presuntos cónyuges. El legislador correctamente utiliza la expresión “presuntos cónyuges”
ya que si la causal resulta efectiva y el matrimonio es declarado nulo ellos nunca han estado
casados.

El artículo 46 inciso final contiene una norma especial relativa a la capacidad para ejercer la
acción y así señala que el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles
para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio
de representantes.

b) Excepciones:
1. La nulidad fundada en el Nº 2 del Art. 5 (minoría de edad) podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes. En todo caso alcanzado los 16
años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en él o los que
contrajeron matrimonio sin tener esa edad. Se amplía la titularidad.

2. La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el Art. 8 corresponde

exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza., es decir se restringe la
titularidad.

3. En los casos de los matrimonios celebrados en artículo de muerte, la acción también

corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto. Se amplía la titularidad.

4. La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto

corresponde también al cónyuge anterior o a sus herederos.

5. La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos

66
6 y 7 (parentesco y crimen) podrá además ser solicitada por cualquier persona en el interés
de la moral o de la ley. Se amplía la titularidad.

6. Si la acción es deducida por alguno de los presuntos cónyuges, deberá dirigir su demanda
contra el otro de los presuntos cónyuges. Si la acción de nulidad es interpuesta por un tercero,
deberá demandar a los dos presuntos cónyuges. En este sentido, como destaca el profesor
Hernán Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de los
cónyuges y válido para el otro, pues el estado civil es indivisible. Estamos ante una excepción
al principio consagrado en el artículo 1690 del Código Civil, que contempla los efectos
relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podría ser nulo
para algunos contratantes y válido para otros.

3. Extinción de la acción.

1. Por Muerte. Art.47

2. Por Prescripción. Art. 48

1. Por muerte de uno de los cónyuges. Art.47

La regla general es que la acción de nulidad del matrimonio solo podrá intentarse mientras
vivan ambos cónyuges.

Ello por una razón lógica: por la muerte de uno de ellos se termina el matrimonio y por lo
tanto no tiene, en principio, impugnar un matrimonio que ha terminado.

Por excepción se puede deducir la acción después de que ha fallecido uno o ambos cónyuges
ello sucede en el caso del matrimonio en artículo de muerte y cuando exista vínculo
matrimonial no disuelto. La razón de estas dos excepciones es que en ambos casos existen
derechos sucesorios comprometidos.
La regla general del Art. 47 utiliza la palabra “Intentar “la acción de nulidad. La
jurisprudencia ha interpretado que intentar se refiere a entablar y notificar en forma legal la
acción deducida.

2. Por Prescripción. Art.48

1. La regla general es que la acción de nulidad del matrimonio no prescribe por tiempo.

2. Excepciones:
a) Tratándose de la causal de minoría de edad prevista en el Art. 5 Nº 2 la acción prescribirá
en 1 año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad.

- Que quiere decir mayoría de edad en materia de matrimonio:

Pablo Rodríguez: estima que la mayoría de edad es a los 16 años (solo en materia
matrimonial) y desde los 16 se contaría el año de prescripción, por lo tanto prescribe a los 17
años.
67
La mayoría de los autores sostienen que cuando la ley habla de mayoría de edad se refiere a
los 18 años, y por lo tanto a partir de esa edad se contaría el plazo de prescripción.
(prescribiría a los 19 años)

b) En los casos previstos en el artículo 8, la acción de nulidad prescribe en el término de 3

años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza.

c) Cuando se trate de un matrimonio celebrado en artículo de muerte la acción de nulidad

prescribirá en 1 año contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.

d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto la

acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.
Aquí, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bígamo
y no se deduce
la acción de nulidad en el plazo indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como tales y
todos los hijos tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será
irrevocablemente válido. Todos concurrirán, por ende, con igualdad de derechos, a la
sucesión del causante.

e) Cuando la acción de nulidad se funde en la falta de testigos hábiles prescribirá en un año

contado desde la celebración del matrimonio.

En verdad, puede seguir afirmándose, como lo hacía nuestra doctrina, que siendo tantas las
excepciones que establecen plazos de prescripción de la acción de nulidad, la regla general
acerca de la imprescriptibilidad no sería tal, quedando circunscrita a los siguientes casos:
i) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 1
del artículo 5º (vale decir, vínculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los cónyuges
fallezca, pues en tal caso, sí prescribirá la acción, conforme a lo expresado;
ii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 3 del artículo 5º
(esto es, los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio);
iii) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 4 del artículo 5º
(o sea, los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio);
iv) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 5 del artículo 5º
(vale decir, los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas);
v) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artículo 6º (infracción al
impedimento dirimente relativo de parentesco);
vi) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artículo 7º (infracción al
impedimento dirimente relativo de relación criminal).

f) Situación relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la
acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deberá resolverse
primero si el matrimonio precedente es válido o es nulo, si se adujere su nulidad. La regla
68
es lógica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habría bigamia, siendo el segundo
matrimonio válido.

D. Efectos de la Nulidad del matrimonio.

1. Momento en que se producen estos efectos Art. 50 LMC

a) Entre los cónyuges: La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara.

b) Respecto de terceros: Para ellos la sentencia que declara la nulidad es oponible desde que
se subinscribe al margen de la respectiva inscripción matrimonial.

2. Efectos propiamente tales que produce la nulidad

a) Regla general Art.50 inc.1

Una vez que queda ejecutoriada la sentencia se retrotraen las partes al estado en que se
encontraban al momento de contraer matrimonio. Es decir este efecto de la nulidad del
matrimonio coincide con el efecto previsto en el artículo 1687 c. c. para los actos y contratos.
La nulidad, entonces, extingue o suprime todos los efectos que había producido el seudo
matrimonio, como si éste nunca hubiere existido. Quien obtiene la nulidad de su matrimonio,
nunca estuvo por tanto casado. Esta es una diferencia esencial, según veremos, con el
divorcio, pues en éste, termina el matrimonio, reconociendo la ley que existió el contrato.

Que consecuencias se siguen de este efecto general:

1. Los cónyuges recuperan el estado civil que tenían al tiempo de contraer matrimonio
(solteros, viudos o divorciados).

2. Si los “cónyuges” contraen un nuevo matrimonio este será válido.

3. Se pone término al régimen económico del matrimonio que haya existido entre los
cónyuges.

4. Procede la compensación económica.

5. No tendrá lugar el parentesco por afinidad.

6. No existen derechos hereditarios entre los presuntos cónyuges.

7. Caducan las capitulaciones matrimoniales que se hayan celebrado.

8. La mujer no tendrá el privilegio de la cuarta clase de créditos.

Sin perjuicio de todo lo anterior la ley ha establecido una calificadísima excepción que es el
matrimonio putativo, si hay lugar a él no corre lo anteriormente dicho
69
Matrimonio Putativo.

1. Concepto:
Manuel Somarriva lo define señalando que es un matrimonio nulo al cual la ley en virtud de
haber sido contraído de buena fe por ambos cónyuges o al menos por uno de ellos lo asimila
en sus efectos al matrimonio válido.

El Art. 51 inciso 1 LMC contiene requisitos generales al señalar que el matrimonio nulo que
ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos
civiles que el valido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges.

La putatividad del matrimonio puede tener gran importancia para uno de los cónyuges. Así,
por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio (después declarado
nulo) se había adquirido a título oneroso un inmueble por cualquiera de los cónyuges, y
después fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer matrimonio, por
ejemplo, porque era bígamo) sin la autorización de la mujer (que estaba de buena fe al
contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cónyuge tenía un vínculo
matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecerá de nulidad relativa, pues el
matrimonio fue putativo para la mujer, y para esta enajenación se requería autorización de
ella; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex presuntos cónyuges (porque ambos se
casaron de mala fe), estaremos ante una venta válida, es decir, ante una venta de cosa que de
haber comprado sólo el “marido”, no sería atacable por la mujer, pues sólo a él pertenecía el
bien raíz; o, en el mejor de los casos, ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea, ante
una hipótesis de inoponibilidad, no de nulidad, si ambos hubieren comprado.
Lo mismo podría decirse respecto de las pensiones alimenticias. Si a la disolución del
matrimonio, uno de los presuntos cónyuges debía pensiones alimenticias al otro, deberá pagar
lo adeudado, a menos que el acreedor hubiere celebrado el contrato de matrimonio de mala
fe y careciendo de justa causa de error

2. Requisitos de procedencia Matrimonio Putativo.

1) Que el matrimonio haya sido declarado nulo.

A raíz de este requisito cobra importancia la distinción entre nulidad e inexistencia ya que en
este último caso no habrá matrimonio putativo.

2) Que el matrimonio se haya celebrado ante un oficial de registro civil o que el matrimonio
celebrado ante una entidad religiosa haya sido ratificado ante dicho oficial.

3) Buena Fe de a lo menos uno de los cónyuges.

En esta materia la Buena Fe consiste en la conciencia que tiene el contrayente de haber
celebrado un matrimonio exento de vicios y de cualquier otro fraude. (por ejemplo, como se
señaló, no estará de buena fe, aquél de los cónyuges que tenía un vínculo matrimonial no
disuelto, pero
sí el otro, ignorante de tal circunstancia)
La buena fe debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio y debe luego mantenerse a
70
través del tiempo y por este motivo por ejemplo un cónyuge perderá la buena fe cuando
interpone una demanda de nulidad del matrimonio y el otro cónyuge dejará de estar de buena
fe cuando contesta dicha demanda.

Se ha discutido que ocurre si uno solo de los cónyuges pierde la buena fe; en general la
doctrina estima que el matrimonio continuo como putativo únicamente respecto del cónyuge
que mantiene la buena fe.
En contrario Fernando Fueyo estima que el matrimonio sigue siendo putativo para ambos
cónyuges ello porque el articulo 51 inciso 1 parte final señala “pero dejara de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges “.

Bajo el imperio de la ley de matrimonio civil de 1884 se discutía si la buena fe se presumía

o no, hoy esta discusión la zanjo la LMC ya que en su Art.52 reconoce que se presume que
los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en
el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia. Dicho en otros
términos: en principio, el matrimonio se entenderá putativo para ambos cónyuges, aunque la
mala fe de uno, o de ambos, podría quedar establecida en la sentencia de nulidad.

4) Que exista justa causa de error.

Esto significa que el error debe ser excusable, es decir que racionalmente haya podido pasar
inadvertido con un cuidado mediano, por aplicación del artículo 52 LMC también se presume
que hubo un justo error. (por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno o sólo
uno lo sabía)
En general se estima que no puede alegarse un justo error en materia de derecho por
aplicación del artículo 8 y 706 del código civil.

3. Efectos del matrimonio putativo.

Hay que distinguir varias situaciones.

A) Si ambos cónyuges contraen el matrimonio de buena fe y con justa causa de error.

Se aplica el artículo 51 inciso 1 LMC y por lo tanto el matrimonio nulo producirá los mismos
efectos civiles que el valido respecto de ambos cónyuges.

B) Solo uno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa de error.
En este caso el matrimonio nulo producirá los mismos efectos civiles que el valido, pero solo
respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe.
Existen además dos reglas especiales:

1) El cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe podrá optar entre:

- reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren
tenido hasta ese momento ( s.c o r.p.gananciales), o
- someterse a las reglas generales de la comunidad. (51 inciso 2).
Si se trata de la mujer, lo más probable es que opte por invocar la existencia de la sociedad
conyugal, considerando los derechos que le confiere el artículo 1773 del Código Civil y
también para quedar amparada por el beneficio de emolumento consagrado en el artículo
1777.
71
 2) Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro
cónyuge al que caso de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad
del matrimonio.(51 inc.3)

C. Ninguno de los cónyuges contrajo el matrimonio de buena fe.

En este evento no estaremos en presencia de un matrimonio putativo y por lo tanto se van a
producir los efectos propios de la nulidad.
Pero existe una calificadísima excepción que está en el artículo 51 inciso 4 “Con toda la
nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe
ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. “.

Otras reglas agregadas por el profesor Rubén Celis:

- Da lugar a la formación de la sociedad conyugal. Dice el art.1764 Nº4 del Código
Civil: "Por la declaración de nulidad del matrimonio". La declaración de nulidad es causal
de disolución de la sociedad conyugal. La existencia de la sociedad conyugal aprovecha aún
al cónyuge de mala fe, porque ese efecto del matrimonio es indivisible (No puede haber
sociedad para el uno y para el otro no). Acotan Alessandri y Somarriva; el cónyuge de buena
fe podrá optar por la liquidación según las reglas de la sociedad conyugal o de la comunidad
ordinaria.
La Corte Suprema ha dicho: si ambos cónyuges lo contrajeron de mala fe no se forma la
sociedad conyugal.
3) Los cónyuges se heredan recíprocamente, de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada, a menos que la nulidad se haya declarado estando ambos vivos. Si la nulidad se
declara cuando un cónyuge falleció, el sobreviviente lo hereda porque era “cónyuge" al
abrirse la sucesión. Art.47 de
la L.M.C.
4) Se mantiene el derecho de alimentos a favor de la prole común, salvo entre los cónyuges
porque ya dejaron de serlo.
5) Se mantiene la patria potestad. (Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, su
administración, su representación, etc. Los gastos de crianza, educación y establecimiento de
los hijos se comparten entre los cónyuges porque ya no hay sociedad conyugal).

IV. Divorcio.

A. Generalidades:
Hernán Larraín Ríos lo define como la ruptura de un matrimonio valido viviendo ambos
cónyuges, o sea la disolución absoluta, plena y duradera del vínculo matrimonial pudiendo,
por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias.

Juan Andrés Orrego: “Causal de término del matrimonio válidamente celebrado que declara
el juez a petición de uno o ambos cónyuges cumpliendo previamente con los requisitos que
lo autorizan y en ciertos casos transcurrido que sea el plazo previsto en la ley”

El divorcio está precedido por un principio fundamental y es que si bien pone término al
matrimonio no afecta en manera alguna la filiación ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella (53 LMC), afecta solo a los cónyuges.
72
Con el divorcio culmina el principio de degradación paulatina del vínculo matrimonial.

El divorcio como institución presupone la existencia de un matrimonio valido que ha

producido todos sus efectos pero que por la concurrencia de causas sobrevenidas a su
celebración se le pone término mediante una resolución judicial. En cambio, el vicio de
nulidad debe existir al tiempo de celebrarse el matrimonio. La causal de divorcio es
sobrevenida, esta es una distinción fundamental.

B. Desde la perspectiva del derecho comparado existen tres grandes sistemas de divorcio.

1. Sistema de “Divorcio- Culpa” o “Divorcio-Sanción”

En este caso se concibe el divorcio como una institución fundada en la existencia de un acto
culpable de uno de los cónyuges de manera que el otro pueda impetrar la declaración judicial,
declaración judicial que aparece como una sanción al cónyuge culpable (54 LMC)

2. Divorcio por mutuo consentimiento.

En este sistema el principio que sirve de fundamento al divorcio es el mutuo acuerdo de los
cónyuges, producido el cual pueden solicitar que el divorcio sea declarado judicialmente.
(55 inc. 1 y 2 LMC).

3. Divorcio- Remedio.
En este caso el divorcio descansa o se fundamenta a partir de la ruptura de la unión conyugal
sin referencia alguna a la culpabilidad de los cónyuges y que implica el haberse vuelto
intolerable la vida en común. Frente a esta situación, que la ley asume como irremediable, ve
como única solución que a esta ruptura debe ponérsele remedio y el divorcio aparece como
el remedio legal frente a la ruptura del vínculo matrimonial que ha hecho intolerable la vida
en común. (55 inc. 3).

1. Divorcio Sanción. Articulo 54 LMC

“El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en común.”

Estamos en presencia de una causal genérica igual a la causal de separación judicial.

Esta similitud entre ambas causales se entiende porque frente al quiebre matrimonial el
legislador confiere a los cónyuges una alternativa.
- Separación judicial à no termina con el vínculo matrimonial
- Divorcio àsi termina con el vínculo

Esta causal tiene dos elementos:

1) Uno Objetivo: Violación grave de los derechos y obligaciones.
2) Uno Subjetivo: Mira las características propias del cónyuge afectado, de manera tal de
apreciar su tolerancia o intolerancia a la vida en común. Sin embargo, El profesor Carlos
López Díaz destaca que el juez debe apreciar la gravedad de la falta en forma objetiva,
afirmando que “…la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones
73
sociales, culturales y económicas de los cónyuges, pues ello implica relativizar las causales
e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si así fuera, la violencia ejercida en
contra de la mujer de procedencia modesta sería considerada como aceptable, ya que el
entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no podría
solicitarse el divorcio.

El profesor Carlos Peña González plantea la hipótesis de culpabilidad de ambos cónyuges,

tanto del demandante como del demandado, concluyendo que, en tal caso, debe concederse
el divorcio, sin que opere la compensación de culpas como fundamento plausible para
rechazar la demanda de divorcio. Dicho, en otros términos, no operaría aquí, haciendo un
símil con los contratos patrimoniales bilaterales, el principio consagrado en el artículo 1552
del Código Civil, acerca de que la mora de uno de los contratantes purga la mora en que ha
incurrido el otro contratante, o excepción de contrato no cumplido.

Se ha discutido si los actos de dilapidación por quien ha sido declarado en interdicción

constituyen una falta imputable. El profesor Carlos López Díaz estima “que en tal caso el
cónyuge declarado en interdicción por disipación es plenamente imputable, pues la
interdicción tiene alcances patrimoniales, y aquí se atiende a una relación personal como es
la derivada del matrimonio y de la filiación".

Nótese que, en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya transcurrido algún
plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebración del matrimonio, salvo en el
caso del abandono del hogar común.

El artículo 54 inciso 2 contempla una enumeración no taxativa (ejemplar) de ciertos hechos

que hacen incurrir en la causal de divorcio que estamos estudiando.

1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de sus hijos.
- Se facilitará la prueba para quien demande el divorcio por esta causal, si hay
antecedentes judiciales relativos a violencia intrafamiliar.

2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de de convivencia, socorro y fidelidad propios

del matrimonio. Estos deberes están recogidos en los Artículos 102, 131- 134 c. c.
- Respecto del deber de convivencia, es natural que su incumplimiento constituya una
causal de divorcio, si tenemos presente que uno de los tres fines esenciales del matrimonio
es “vivir juntos”; con todo, no olvidemos que el artículo 133 del Código Civil previene que
uno de los cónyuges puede exonerarse del deber de vivir juntos, cuando “le asista razones
graves para no hacerlo”, circunstancia que deberá acreditar quien la alega. Dentro de la
misma causal el legislador se encarga de aclarar que el abandono continuo o reiterado del
hogar común es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
- En relación al deber o más bien a la obligación de socorro, la ley de 1884, incluía
como causal de divorcio, en el número 5 del artículo 21, “Avaricia de cualquiera de los
cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades”;
ahora, la infracción está centrada en el incumplimiento del deber u obligación de socorro,
que, según se expresó, tiene una connotación eminentemente económica, y se traduce en
proporcionar alimentos al cónyuge que los
74
necesite. Por ello, la causal de divorcio se probará, principalmente, acompañando las piezas
del juicio de alimentos en que conste el incumplimiento de esta obligación.
- En lo que respecta al deber de fidelidad, el número 1 del artículo 21 de la ley de 1884,
establecía como causal de divorcio “Adulterio de la mujer o del marido”; era suficiente,
entonces, un episodio de infidelidad, para solicitar el divorcio. Hoy, la trasgresión ha de ser
reiterada. Ahora bien, dado que reiterar, según el Diccionario de la Lengua Española significa
“repetir una cosa”, dos episodios serían suficientes. Además, la exigencia no debe
interpretarse en el sentido que la infidelidad ocurra con dos personas distintas, pues la ley no
lo plantea en tales términos. De esta manera, si se prueba la infracción por al menos dos
oportunidades, aunque el cónyuge se vincule con la misma persona en ambas oportunidades,
se configuraría la causal.
Cabe tener presente aquí lo dispuesto en el artículo 132 del Código Civil, que reza: “El
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y
da origen a las sanciones que la ley prevé. "Cometen adulterio la mujer casada que yace con
varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.
No obstante, no olvidemos que de conformidad a lo previsto en el artículo 26, inciso 2º, de
la Ley de Matrimonio Civil, “No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación
de hecho consentida por ambos cónyuges”. Si bien ésta norma impide pedir la separación
judicial, con mayor razón opera en el divorcio fundado en un adulterio, pues lo que no puede
operar para la separación judicial con mayor razón no puede operar para el divorcio.
Tampoco podrá invocarse el adulterio como causal de la demanda de divorcio, si los
cónyuges se encuentran separados judicialmente y el supuesto adulterio ocurrió después de
haber quedado ejecutoriada la sentencia respectiva, pues de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 33 de la ley citada, el deber de fidelidad se suspende.
¿Por qué la ley, ahora, exige reiteración en la infidelidad? Una posible explicación podría
consistir en que el legislador propende a que el matrimonio se mantenga hasta donde sea
posible, bajo el entendido que es una institución que beneficia a los cónyuges, a sus hijos y
a la sociedad toda. Con todo, no es menos cierto que un solo episodio de infidelidad puede
resultar intolerable para el cónyuge ofendido, que en tal caso estará privado de deducir acción
de divorcio. Al efecto, Rodríguez Grez critica esta exigencia de reiteración de la legislación
actual, que, afirma, no se condice con lo señalado en el artículo 132 citado. Opina que “…que
la infracción al deber de fidelidad se ha atenuado a tal extremo que el adulterio, por sí solo,
no es una causal suficiente para decretar el divorcio. Para que tal ocurra es necesario que el
adulterio sea ‘reiterado’, esto es, que haya ocurrido varias veces. La norma citada (artículo
54 número 2, inciso 3º) se halla en abierta oposición a lo indicado en el artículo 132 del
Código Civil (…) A la luz de lo prevenido en el artículo 54 inciso 3º de la LMC, parece no
ser el adulterio una infracción tan grave como lo manifiesta el Código Civil.” Considerando
lo anterior, hasta podríamos entender que el legislador obliga al cónyuge ofendido por la
infidelidad de su marido o mujer a perdonar al ofensor, si se trata de un solo episodio, al
menos en lo que respecta a negarle en tal caso la posibilidad de demandar el divorcio.

Se ha preguntado nuestra doctrina si tiene alguna importancia que el otro cónyuge haya
consentido o facilitado la consumación del adulterio. Destaca Jorge del Picó que en tal caso,
al adulterio no habría tornado intolerable la vida en común, de manera que el afectado no
podría demandar el divorcio por tal causa. Para el cónyuge inocente, el adulterio de su marido
o mujer no ha tenido un efecto vejatorio, no ha supuesto una injuria

75
En cuanto a probar la infidelidad en base al nacimiento de hijos extramatrimoniales de uno
de los cónyuges, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 24 de enero
de 2007, concluye que tal circunstancia no resulta suficiente para declarar el divorcio. Sería
discutible puesto que la separación de hecho no suspende el derecho de fidelidad entre los
cónyuges.

3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos

contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas, previstos
en el Libro II , Títulos VII y VIII del Código Penal, siempre que esos crímenes o simples
delitos involucren una grave ruptura de la armonía conyugal (estupro, violación, rapto).
Requisitos:
i) Que se trate de la comisión de ciertos delitos, los más graves que contempla el Código
Penal;
ii) Que se dicte sentencia, y esta quede ejecutoriada; y
iii) Que la comisión del delito, además, provoque una grave ruptura de la
armonía conyugal , lo que deberá probar quien demande el divorcio.

Desde el punto de vista de la participación criminal se refiere a la “comisión”; se sanciona

solo al autor no al cómplice ni al encubridor.

4. Conducta homosexual.
El diccionario de la Real Academia Española define la homosexualidad como la Inclinación
hacia la relación erótica con individuos del mismo sexo.
Se justifica su inclusión, pues supone, desde ya, un quebrantamiento al deber de fidelidad
que han de guardarse los cónyuges, bajo el supuesto de entender que se quebranta dicho deber
no sólo cuando se comete adulterio (que por su definición legal, sólo puede cometerse con
persona de distinto sexo).
Esta causal sanciona la “conducta “, es decir el comportamiento externo y objetivo que
implica la realización de actos de carácter homosexual. La orientación sexual del individuo,
es decir, la atracción que tiene como objeto enamoramiento, predominante o exclusivo, a una
persona del mismo sexo, no es constitutiva de la causal de divorcio, pues la norma exige
acreditar la conducta del individuo, vale decir, la comisión de actos calificados como
homosexuales.
Si es solo inclinación se podría solicitar la nulidad del matrimonio fundado en el Art.8 error
en las cualidades personales.

5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Si la conducta no se vincula

específicamente a la prostitución, sino a otros actos igualmente repudiables que supongan
atentado contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de los hijos, deberá invocarse la
causal a que alude el número 1 del artículo 54, esto es, atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
Esta
causal, en lo que respecta al cónyuge prostituido por el otro cónyuge, supone una violación
del deber de respeto recíproco entre los cónyuges y también una infracción al deber de
76
protección recíproca entre ellos.

2. Divorcio por mutuo consentimiento Art. 55 inc.1 y 2

Requisitos de Procedencia:
1. Debe ser solicitado de común acuerdo al tribunal competente.

2. Los cónyuges deben acreditar que han cesado en su convivencia durante un lapso mayor
de un año.
El cese de la convivencia deberá ser acreditado por los mecanismos que la propia ley de
matrimonio civil prevé, así el Art. 55 LMC señala que se entenderá que el cese de la
convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas que en los Arts.22 y 25 se
señalan
El Art.55 inc.5 señala que la reanudación de la vida en común de los cónyuges con ánimo de
permanencia interrumpe el computo de los plazos referidos.

3. Los cónyuges deben acompañar a su demanda un acuerdo que ajustándose a la ley regule
en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Art.55 inc.2
en relación con art.21 y 27.

Recordemos que la fecha de cese de convivencia se contará de forma distinta si el matrimonio

se celebra después o antes del 18 de noviembre del 2004:
- Si se celebra después de esa fecha: según los art 22 y 25 de la LMC.
- Si se celebra antes de esa fecha: según el art 2 in3 transitorio de la LMC. Con todo,
subsiste una importante limitación: de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º transitorio,
regla tercera, número siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no será
suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.

3. Divorcio-Remedio o divorcio por cese efectivo de la convivencia. Art. 55 inc. 3

En este caso, el cónyuge demandante no fundamenta su acción en una falta o en la culpa
atribuible al cónyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia de haber cesado la
convivencia entre los cónyuges por el expresado plazo de tres años.

Requisitos de procedencia:
1. Cese efectivo de la convivencia conyugal.
El profesor Javier Barrientos señala que el cese de la convivencia apunta a un elemento
subjetivo; el “animus separationis “. Según él técnicamente podría haber cese de la
convivencia aun cuando los cónyuges vivan bajo el mismo techo.
Cátedra: piensa que es una solución riesgosa porque se abre muchísimo la causal de divorcio
(que incluso ha sido llamado divorcio unilateral) y por eso cree que es mejor seguir el criterio
canónico del “corpus separationis “.

2. Debe haber transcurrido un plazo mínimo de 3 años del cese de la convivencia conyugal
y se aplica el Art. 55 inciso 4 y 5

3. Cumplimiento por parte del demandante de su obligación de entregar alimento a su

77
cónyuge e hijos. Este requisito está en términos negativos en el Art.55 inc.3 segunda parte.
- Se entenderá cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento
de la obligación de proporcionar alimentos al cónyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio
hubiere sido subsanado por el alimentante, pues la causal exige, para rechazar la demanda,
que haya un incumplimiento “reiterado” de tal obligación. La Corte Suprema advierte que
determinar si hubo o no un incumplimiento “reiterado” de la obligación alimentaria es una
cuestión de hecho, que los jueces de primera y segunda instancia han de ponderar conforme
a las reglas de la sana crítica.
- Para el profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, los alimentos debieron haberse establecido
o
aprobado por sentencia judicial, para configurarse la causal que autoriza al juez para rechazar
la demanda de divorcio. En esa línea, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de fecha 30 de julio de 2008, revocó la sentencia de primera instancia y acogió la demanda
de divorcio, “pues a la fecha en que se presentó la demanda de divorcio, 26 de agosto de
2005, no existía ninguna pensión decretada a favor de la cónyuge, que pudiera dar lugar a un
incumplimiento reiterado de una obligación alimenticia.” En la especie, la cónyuge
demandada dedujo demanda de alimentos después que se le había notificado la demanda de
divorcio.
- El cónyuge demandado que pretenda enervar la acción de divorcio debe alegar
formalmente que el demandante no cumple con el requisito en análisis y por tal causa pedir
que se rechace la acción. De ahí que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de fecha 10 de julio de 2008, desestime un recurso de apelación interpuesto por la cónyuge
demandada, ya que “De la norma legal transcrita (artículo 55, inciso 3°, de la Ley de
Matrimonio Civil) se puede advertir que le correspondía a la demandada enervar la acción
de divorcio alegando el eventual incumplimiento de la obligación alimenticia, cosa que no
hizo, por cuanto sólo se limitó a hacerlo presente al tribunal”.
- Cabe consignar que aun cuando la ley expresa que no habrá lugar al divorcio si el
juez verifica que el demandante incumplió su obligación de alimentos en los términos
expresados “respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes”, no parece razonable
concluir que necesariamente debe haber incumplimiento respecto de ambos; bien puede
ocurrir que no haya hijos comunes, en cuyo caso el incumplimiento reiterado podría
obviamente afectar sólo al cónyuge; o que habiendo cónyuge e hijo alimentarios, se hubiere
cumplido la obligación alimenticia respecto de uno e incumplido respecto del otro; en ambos
casos, la demanda de divorcio debiera rechazarse. No son requisitos copulativos.
- En el caso que la demanda de divorcio hubiere sido rechazada por incumplimiento
reiterado del actor de su obligación de pagar los alimentos que debía al cónyuge demandado
o a los hijos comunes, la acción podría renovarse con posterioridad, transcurrido un nuevo
plazo de tres años de cese efectivo de la convivencia, dentro del cual se haya cumplido con
la obligación alimenticia.
- En cuanto a la frase “pudiendo hacerlo”, referida a la obligación de proporcionar
alimentos, debemos tener presente las normas que al efecto establece la Ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuyo artículo 3º contiene las
siguientes reglas:

i) Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o
madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La presunción opera,
entonces, sólo si quien demanda es el hijo menor de edad;
78
ii) En virtud de la referida presunción, la ley establece montos mínimos para la pensión de
alimentos, de acuerdo a lo que seguidamente se expresa.
iii) La pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser
inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del
alimentante;
iv) Tratándose de dos o más menores, el monto de la pensión alimenticia no podrá ser inferior
al 30% por cada uno de ellos;
v) El juez podrá rebajar prudencialmente los montos mínimos antes señalados, si el
alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos;
vi) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo
que establece el artículo 232 del Código Civil. Cabe destacar que esta disposición, establece
las
siguientes reglas:
1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos. Ello
acontecerá, en dos casos:
- Por la falta de ambos padres;
- Por la insuficiencia de ambos padres.
2º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a los
abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de
la otra línea.

C. Características de la acción de divorcio.

1. La acción de divorcio es irrenunciable (artículo 57).

2. Imprescriptible; no se extingue por el mero transcurso del tiempo (artículo 57).

3. La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges (legitimados activos) y por

lo tanto cualquiera de ellos podrá demandar el divorcio.
Existe una limitación caso en que se configure la causal contemplada en el artículo 54, en
cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a dicha causal.
(Art. 56)
(Nadie puede aprovecharse de su propio dolo)

4. En cuanto a la capacidad el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son

hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar
por medio de representantes (Art. 58).

D. Efectos del Divorcio

1. Momento en que se producen estos efectos. Art. 59

a) Entre los cónyuges: El divorcio producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare. Art. 59 inc.1

79
b) Respecto de los terceros: a ellos les va a ser oponible dicha sentencia una vez que sea
subinscrita al margen de la inscripción de matrimonio. Art.59 inc 2

2. Efectos propiamente tales:

a) Pone término al matrimonio, este efecto no opera en forma retroactiva sino que hacia el
futuro

b) Los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y por lo tanto pueden volver a
contraer matrimonio

c) El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial cuya titularidad
y ejercicio se funda en la existencia de un matrimonio. Así por ejemplo dejan de existir
derechos hereditarios recíprocos y el derecho de alimentos Art. 60

d) Procede la compensación económica.

e) Se va a disolver la sociedad conyugal o se pondrá término al Régimen de participación en

los gananciales (Arts.1792-27 Nº 3 y 1764 Nº 1 c.c).

f) Surge para el cónyuge propietario el derecho a solicitar la desafección de un bien como

familiar.
(Bien deja de estar sujeto a la calidad de bien familiar Art. 145 c.c.)

g) Surge el derecho para impetrar la revocación de las donaciones realizadas al cónyuge que
dio lugar al divorcio por su culpa (Art. 1702 y1790 inc 2 c.c).

h) Respecto de los hijos el divorcio no afectará de manera alguna la filiación ya determinada

ni los derechos y obligaciones que emanan de ella (Art.53).

i) De conformidad a lo previsto en el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, y al

igual que ocurre tratándose de la separación judicial y la nulidad, los cónyuges, de común
acuerdo, pueden solicitar al juez, durante el juicio de divorcio, que liquide la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre marido y mujer.

j) Cabe consignar que el parentesco por afinidad no desaparece con la sentencia de divorcio,
como lo da a entender claramente el artículo 31 del Código Civil, al aludir a persona “que
está o ha estado casada”. Por lo tanto, los divorciados, siguen siendo parientes por afinidad,
con los consanguíneos del cónyuge de quien se han divorciado.

E. Aspectos constitucionales.

1. Exclusión del matrimonio indisoluble.

Es un hecho que la ley de matrimonio civil a excluido toda posibilidad de contraer un
matrimonio indisoluble ya que incluso se prohíbe la renuncia de la acción de divorcio , en
80
consecuencia se sostiene que se ha eliminado en Chile el tipo de familia matrimonial
tradicional que ha regido por mucho tiempo en el país. Constatado ese hecho los autores
plantean ciertas cuestiones de constitucionalidad:

1. Primer tema;
- En el capítulo I de la constitución política “Bases de la Institucionalidad “se impone al
Estado el deber de dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. Se dice que
en este caso en particular no solo se estaría desprotegiendo a la familia, sino que
derechamente se elimina a un tipo de familia, cual es la fundada en un matrimonio
indisoluble.

- Se estaría vulnerando la libertad las personas, toda vez que ya no es posible de acuerdo a
nuestra legislación contraer un matrimonio indisoluble.

- También las bases de la institucionalidad plantean que es deber del Estado colaborar a que
las personas logren el Bien común; es decir que los individuos puedan alcanzar su máxima
realización material y espiritual posible; entonces se dice que para un grupo de personas esta
realización espiritual estaba dada también, entre otros factores, por el matrimonio indisoluble
y por lo tanto al haberse eliminado esta forma de matrimonio ellos quedarían impedidos
también de alcanzar el bien común.

2. Segundo tema: Retroactividad del divorcio.

El artículo 2 transitorio en su inciso 1 señala que los matrimonios celebrados con anterioridad
a la entrada en vigencia de la LMC se regirán por ella en lo relativo al divorcio.

Se sostiene que esta norma transforma en disolubles matrimonios que fueron contraídos en
forma indisoluble lo cual conlleva una infracción al artículo 3 inciso 1º de la ley sobre el
efecto retroactivo de las leyes el que establece que el estado civil adquirido conforme a la ley
vigente a la fecha de su constitución, subsistirá, aunque ésta pierda después su fuerza...”

Habría, además, infracción al Art. 583 c.c. en relación al Art. 19 Nº 24 y 26 de la Constitución

F. Reconocimiento de las sentencias de divorcios pronunciadas por Tribunales Extranjeros.

1. El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de

interponerse la acción (Art.83 inciso 1). Dos consecuencias parecen derivar de esta norma,
de redacción un tanto oscura:
a) Se entiende que si se trata de una acción deducida ante un tribunal extranjero, tratándose
de un matrimonio celebrado en el extranjero, el divorcio se regirá por la ley extranjera,
vigente al momento de presentarse la demanda respectiva;
b) Si se trata de una demanda de divorcio interpuesta ante un tribunal chileno, tratándose de
un matrimonio celebrado en Chile o celebrado en el extranjero y subinscrito en Chile, regirá
la ley chilena vigente al momento de deducirse la demanda.
En cualquiera de las circunstancias anteriores, el énfasis está puesto en que el divorcio ha de
otorgarse o denegarse, según el mérito de las normas vigentes al tiempo de la demanda, y no
por ende, al tiempo de la celebración del matrimonio. Así, si en el futuro la Ley de
81
Matrimonio Civil contemplare una nueva causal de divorcio (por ejemplo, por decisión
unilateral de uno de los cónyuges), la demanda debe ser acogida, aunque al momento de
celebrar el matrimonio, dicha causal no existiere.

2. La ley que rija al divorcio se aplicará también a sus efectos. (Art. 84). Por lo tanto, la ley
extranjera vigente al momento de interponerse la acción, rige también los efectos de la
sentencia de divorcio o de nulidad. Si la acción de deduce en Chile, regirá la ley chilena.

3. Las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales del exequátur. Las reglas contenidas en los artículos 242 al
251 del Código de Procedimiento Civil, podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
1º En primer lugar, debemos verificar si hay un tratado internacional acordado con el país de
origen de la resolución judicial, y habiéndolo, lógicamente se aplicarán sus disposiciones.
2º Si no existen tratados relativos a esta materia con la nación de que procedan las
resoluciones, se les dará la misma fuerza que en ella se dé a los fallos pronunciados en Chile
(aplicación del principio de la reciprocidad). Si la resolución procede de un país en que no se
da cumplimiento a los fallos dictados por tribunales chilenos, los fallos dictados en ese país
tampoco tendrán fuerza en Chile.
3º Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones dictadas por tribunales
extranjeros tendrán en Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales
chilenos, siempre que no contengan nada contrario a las leyes chilenas, no se opongan a la
jurisdicción nacional, que el condenado haya sido notificado de la acción y que se encuentren
ejecutoriadas.
4º La resolución que se trate de ejecutar se presentará a la Corte Suprema en copia legalizada.
5º En los casos de jurisdicción contenciosa, se dará conocimiento a la parte contra quien se
pide la ejecución, para que haga valer sus derechos en el término de emplazamiento.
6º En los asuntos de jurisdicción no contenciosa, el tribunal resolverá con sólo la audiencia
del Ministerio Público.
7º Si el tribunal lo estima conveniente, podrá abrir un término de prueba, conforme a las
reglas de los incidentes.
8º Mandada cumplir una resolución dictada en país extranjero, se pedirá su ejecución al
tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio, si el juicio se hubiere promovido
en Chile.

La Ley número 20.286, de 15 de septiembre de 2008, agregó al artículo 2º transitorio de

aquella, un inciso 4º, que reza: “De conformidad al inciso primero (que dice que los
matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio
Civil se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio),
habiéndose previamente cumplido el procedimiento sobre ejecución de las resoluciones
pronunciadas por tribunales extranjeros, regulados por los artículos 242 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por
tribunales extranjeros tendrán fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley”. De esta forma, se zanjó la
discusión en torno a si podía o no admitirse una sentencia de divorcio dictada en el extranjero,
antes del 18 de noviembre de 2004, o sea, con antelación a la consagración del divorcio con
disolución del vínculo.

82
4. En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución
judicial (ej divorcio decretado en el extranjero por una simple resolución administrativa) o
que de cualquier manera se oponga al orden público Chileno (por ejemplo, la sentencia que
decretando el
divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensión de alimentos en favor de los hijos
menores; o la sentencia de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral
de uno de los cónyuges) o en que la sentencia se haya obtenido con fraude a la ley. Art.83
inc. 3 y 4.
Víctor Vial del Río sostiene que con el fraude a la ley se persigue, a través de medios
indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica, resulte ineficaz,
frustrándose el espíritu de la disposición.
Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido decretado bajo
una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio
en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar,
si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese
de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur (artículo 83, inciso 4º).
Debemos entender que el espíritu de la norma, dice relación a impedir que se obtenga una
sentencia de divorcio decretada por un tribunal extranjero, cuando los cónyuges no
estaban en condiciones de probar ante los tribunales chilenos, el cese de convivencia o
cuando se elude el pago de la compensación económica, de acuerdo a las normas de la
ley chilena. Por ello, recurren a un tribunal extranjero, alegando ante él el cese de la
convivencia, pero sin la obligación de probarla por los medios restrictivos que contempla
nuestra Ley de Matrimonio Civil, o pretendiendo obtener el divorcio sin asumir la obligación
de pagar al cónyuge más débil la compensación económica, prevista en nuestra ley. Se
obtiene así una sentencia de divorcio, con fraude a la ley, o sea, eludiendo las exigencias
previstas en nuestra legislación. Así, por ejemplo, hay fraude a la ley si la sentencia dictada
en el extranjero declara que los cónyuges –de acuerdo en el proceso dicen haber estado
separados hace al menos tres años, en circunstancias que en ese lapso tenían domicilio en
Chile. Si las partes discreparon acerca del plazo del cese de convivencia, el plazo se amplía
a cinco años.

La Compensación Económica
I. Generalidades:
A. Ubicación normativa:
La compensación económica está regulada en el Capítulo VII de la ley de matrimonio civil.
Este capítulo regula ciertas reglas comunes a la separación, nulidad y divorcio.

La compensación económica no se aplica a la separación judicial.

B. Fundamento de esta institución:

Hay que tener presente que en los países más desarrollados estadísticamente se concluyó que
luego de la terminación del matrimonio por divorcio vincular surgió una nueva clase de
pobres que en términos muy generales correspondía a la mujer quien durante buena parte de
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su vida la había destinado a la crianza y educación de sus hijos y al apoyo de su cónyuge, a
este dato se agregaba que en general al tiempo de producirse el divorcio ya le era muy difícil
al cónyuge reinsertarse o entrar por primera vez al mercado laboral.
Esta situación llevo a preguntarse si este cónyuge merecía alguna compensación económica
por los años dedicados a sus hijos y al cónyuge en desmedro de sus intereses, así surge la
Compensación Económica.

Javier Barrientos Grandón ha señalado los siguientes fundamentos que harían procedente una
compensación al término del matrimonio:
1° El desequilibrio económico entre los cónyuges, causado directa o indirectamente por el
matrimonio.
2° Necesidad o carencia de medios de un cónyuge para asegurar su subsistencia futura. La
ruptura puede significar que uno de los antiguos cónyuges quede desprovisto de medios
adecuados o no pueda procurárselos por razones objetivas.
3° Trabajo realizado por uno de los cónyuges en pro de la familia común. Ello ocurrirá si uno
de los cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común. Al
término del matrimonio, dicho cónyuge tendría derecho a que el otro cónyuge, le remunere
equitativamente la prestación de tales servicios o le reembolse la parte que en dichos trabajos,
le tocaba al otro cónyuge de consuno.
4° Indemnización por los daños económicos ocasionados durante el matrimonio. Al respecto,
el autor citado distingue las siguientes situaciones:
• Daños procedentes de hechos ilícitos del otro cónyuge;
• Daños consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al hogar
común, el cónyuge dejó de obtener una ganancia);
• Coste de oportunidad laboral (por la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar común,
el cónyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades de formación y capacitación
profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsión social y asistencia de
salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al campo laboral
en condiciones de mercado).
5° Indemnización por el daño moral ocasionado durante el matrimonio o por la ruptura.

La compensación económica se explica, considerando que con el divorcio y la nulidad expira

el deber de socorro que tienen los cónyuges entre sí y, en particular, la obligación de
proporcionarse alimentos. Por ello, para evitar el evidente desequilibrio económico que se
puede originar después de la ruptura matrimonial, el legislador ha creado la institución de la
compensación económica.

C. Concepto y Características:

1. Concepto:
a) Profesor Gustavo Cuevas:
Indemnización que debe pagar uno de los cónyuges al otro con el objeto de restablecer
al término del matrimonio, por nulidad de éste o divorcio, el equilibrio de las
condiciones pecuniarias debidas.

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b) Carlos López:
Es un mecanismo por el cual se busca proteger al cónyuge más débil en un proceso de nulidad
o divorcio dado el evidente desequilibrio económico que se puede originar después de la
ruptura matrimonial.

c) Articulo 61 LMC:
Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho
a que cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense
el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensación económica:
haberse dedicado uno de los cónyuges al cuidado de los hijos;
haberse dedicado uno de los cónyuges a las labores propias del hogar común.

Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:

que el cónyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
que el cónyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarrolló una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería. Gravitará ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de
instrucción o educación formal del cónyuge más débil.

Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensación económica,
la existencia de hijos comunes de los cónyuges. En un matrimonio sin hijos, la mujer, por
ejemplo, pudo haberse dedicado “a las labores propias del hogar común”, caso en el cual, de
darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendrá derecho a exigir la compensación
económica.

2. Principales Características:
1. Se trata de un derecho que procede únicamente en los casos de término del matrimonio
por nulidad o divorcio (61 LMC).
Se excluye la separación porque si se mantiene en ella el vínculo matrimonial se mantienen
también los derechos de orden patrimonial.
Se ha criticado esto, se ha dicho que no es bueno como técnica legislativa porque así se está
incentivando el divorcio y la separación judicial deja de ser una real alternativa al divorcio.
Además, podría sostenerse una discriminación arbitraria pues un cónyuge separado puede
hallarse exactamente en la misma situación que uno anulado o divorciado en relación con el
menoscabo económico experimentado por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores del hogar común.

2. Una vez que se fija el monto de la compensación económica está ya no se puede reducir
fundado en que, por ejemplo, han disminuido las facultades económicas del cónyuge deudor
o, la inversa, ha mejorado la situación económica del cónyuge acreedor.

3. En el evento que se establezca un plazo para pagar la compensación económica dicho

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término es irrenunciable y, por lo tanto, no podría el cónyuge deudor enterar sin más el saldo
insoluto de la deuda.

4. Expresamente la comisión de constitución, legislación y justicia del senado señaló que la

compensación económica no era transmisible a los herederos del deudor que fallece. Sin
embargo, una vez determinada la procedencia de la compensación, sería transmisible.

5. En cuanto a la naturaleza jurídica de la compensación económica se han planteado tres

tesis

- Carácter alimenticio: Se toma en cuenta la situación económica del cónyuge

beneficiario, o sea, el cónyuge más débil. Sin embargo, no estamos frente a una pensión de
alimentos, pensión que sería consecuencia del deber de socorro de los cónyuges. No puede
ser una pensión de alimentos porque al tiempo de producirse el divorcio cesa el deber de
socorro entre los cónyuges, además es consustancial a la pensión de alimentos que ella pueda
aumentar o disminuir de acuerdo a las facultades económicas del alimentante o alimentario.
El Art. 66 inc. 2 dice que “la cuota” para los efectos de su cumplimiento se mirará como
alimentos, esta norma no está diciendo que la compensación económica es una pensión de
alimentos, sino que para su cumplimiento puedo recurrir a las normas de la ley 14908 sobre
pensión de alimentos.

-- Indemnización extracontractual. La doctrina también está conteste en que no estamos

frente a una indemnización reparatoria de responsabilidad extracontractual, no obstante lo
cual en el Derecho Francés y frente al divorcio culpa o sanción se le ha reconocido derecho
al cónyuge inocente para interponer la demanda en contra del cónyuge culpable.

- Indemnización sui generis: Los autores señalan que la compensación económica tiene
un carácter indemnizatorio que tiende a reparar el menoscabo económico sufrido. Se plantea
que habría un enriquecimiento sin causa considerando que si uno de los cónyuges logró una
situación económica más expectable que el otro, en parte no despreciable, ello se debió al
apoyo que recibió del cónyuge más débil.

- Eduardo Court Murasso hace un distingo acerca de la naturaleza jurídica de la

institución, según la causal en virtud de la cual se decrete. Así, estima que podría sostenerse
que la compensación constituye una verdadera indemnización de perjuicios fundada en el
enriquecimiento sin causa, en especial, si se otorga tomando en cuenta la duración de la vida
en común de los cónyuges. En cambio, si la compensación se concede únicamente en
atención a la edad, estado de salud y situación previsional del cónyuge, tendría más bien un
carácter asistencial. Por último, si se otorga atendiendo a la mala situación patrimonial del
cónyuge beneficiario o a su baja calificación profesional o a sus pocas posibilidades de
acceder al mercado laboral, la compensación tendría un marcado carácter alimenticio, similar
al que la doctrina predicaba de la antigua porción conyugal,

D. Condiciones de Procedencia:
Se confiere por vía principal a los cónyuges la facultad de acordar la procedencia y fijar la
cuantía de la compensación económica., y en forma subsidiaria se confiere al juez esta
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facultad.

A) Acuerdo de los cónyuges (Art. 63 LMC).

La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidas por
los cónyuges

Requisitos que debe cumplir el acuerdo.

1. Cónyuges deben ser mayores de edad.

2. Es un acuerdo solemne, debe constar por escritura pública o en acta de avenimiento.

3. Este acuerdo debe ser sometido a aprobación judicial.

B) Determinación de la compensación económica hecha por el juez. (Art. 64 inc. 1 LMC)

A falta de acuerdo corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación
económica y fijar su monto

II. Requisitos Copulativos

1. Que el matrimonio haya terminado por nulidad o divorcio. Art. 61

2. Que la determinación sea solicitada en la demanda, si así no fuere el juez deberá informar
a los cónyuges de este derecho en la audiencia preparatoria Art. 64 inc.2

Pedida la compensación económica en la demanda o en un escrito complementario o por vía

de reconvención el juez se pronunciará respecto de ella rechazándola o acogiéndola en la
sentencia de disolución (64 incisos 3 LMC).
Como ha señalado el profesor Carlos Pizarro, podría ocurrir que demandado uno de los
cónyuges por divorcio, basado éste en el cese de la convivencia, podría el demandado deducir
una demanda reconvencional, alegando que el divorcio debe decretarse, pero por culpa del
demandante, alegación que puede incidir en el monto de la compensación económica.
Por ende, si no se solicitó la compensación en dichas oportunidades procesales, se debe
entender precluido o caducado el derecho del cónyuge más débil. La misma opinión sustenta
el profesor Rodríguez Grez, afirmando que el derecho a reclamar la compensación económica
es “…un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la nulidad
del matrimonio y que debe reclamarse con ocasión de la acción deducida y no después de
decretado una u otra cosa.” Estamos ante un derecho susceptible de extinguirse por el solo
hecho de no hacerlo valer en la oportunidad procesal consagrada en la ley.

3. La existencia de un menoscabo económico.

Este requisito está recogido en el artículo 61 de la LMC y la misma disposición señala que
la causa de dicho menoscabo debe encontrarse en que uno de los cónyuges durante el
matrimonio no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor
medida de lo que quería y podía.
Para los efectos de determinar, cuantificar o calificar este menoscabo económico el artículo
62 inciso 1 de la ley hace una enumeración ejemplar de ciertos parámetros que el juez
podría considerar para los efectos de analizar la procedencia de la compensación económica
87
, estos parámetros son los siguientes :

- Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. La duración del

matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. Nótese que una cosa es la duración del
matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidirá con la primera, es la duración de la
convivencia de los cónyuges. En tal sentido, como señala el profesor Carlos López Díaz, “Un
vínculo matrimonial más largo amerita un mayor monto de compensación, siempre y cuando
también haya habido una vida en común correlativa, pues no se justifica en el caso de un
matrimonio con largos años de vínculo pero que estén separados de hecho.
A mayor duración del matrimonio, o a mayor duración de la vida en común, mayores
posibilidades de obtener la compensación económica; en cambio, si el matrimonio hubiere
durado corto tiempo, o si la vida en común no se extendió por un tiempo significativo, es
probable que el juez la deniegue o fije un monto modesto. En relación a la referencia que
hace la ley a la duración de la vida en común de los cónyuges, Pablo Rodríguez Grez ha
señalado que debiera considerarse el tiempo durante el cual los cónyuges convivieron
antes de contraer matrimonio, asegurando así una interpretación de la norma que
atienda al principio de protección del cónyuge más débil. Otra interpretación, indica
Rodríguez Grez, “…conduce a una doble injusticia, ya que durante la separación es casi
seguro que uno de los cónyuges ha debido quedar a cargo de los hijos y del hogar común,
facilitando al otro cónyuge sus actividades laborales o lucrativas.”

- La situación patrimonial de ambos. Cabe indicar que no parece haber

incompatibilidad entre la compensación económica, y los gananciales a que podría tener
derecho el cónyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o participación en los gananciales,
pero lo razonable sería que el juez considere las sumas que se paguen por tales conceptos,
para fijar a su vez la compensación económica. En tal sentido, se afirma, con razón, que la
finalidad de la indemnización reparatoria es compensar los desequilibrios patrimoniales entre
los cónyuges ocasionados por el matrimonio y su disolución, desequilibrios que el régimen
de sociedad conyugal y el de participación en los gananciales, solucionan a priori, en forma
satisfactoria

- La buena fe o mala fe. Se trataría más bien de la mala o buena fe del cónyuge que
habiendo provocado la ruptura matrimonial, pretenda después el pago de la compensación
económica. El punto cobra más importancia en el divorcio por falta atribuible al otro
cónyuge, o cuando cesó la convivencia por abandono del hogar común por uno de los
cónyuges (que en rigor implicaría en verdad divorcio por culpa) o en la nulidad de
matrimonio, cuando uno de los contrayentes conocía la causal de nulidad, como si uno de
ellos, por ejemplo, tuviere un vínculo matrimonial no disuelto.

- La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario. Se puede estimar que a mayor
edad del cónyuge más débil, mayores posibilidades de obtener la compensación económica.
La ley, entonces, no sólo considera lo que ocurrió durante el matrimonio, sino lo que puede
acaecer con el cónyuge más débil, cuando expire el matrimonio; en todo caso, cabe advertir
que la edad y el estado de salud, no son requisitos necesariamente copulativos sino distintos,
como ocurre en el caso de un cónyuge joven pero con problemas de discapacidad física o
mental

88
- La situación previsional y de salud del cónyuge beneficiario.

- Su cualificación profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral. No basta con

alegar que el cónyuge más débil tiene una profesión, para descartar la compensación
económica en su favor, porque si el cónyuge estuvo muchos años alejado de su profesión, la
reinserción laboral puede ser muy difícil.

- La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

4. Que las causas que han originado el menoscabo económico sean a consecuencia de haberse
dedicado el cónyuge al cuidado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común.
(61 LMC).

5. Que el cónyuge beneficiario no haya dado lugar al divorcio por su culpa.

En este sentido el artículo 62 inciso 2 LMC señala que si se decretare el divorcio en virtud
del artículo 54 (causas divorcio-sanción) el juez podrá ( facultativo) denegar la
compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o
disminuir prudencialmente su monto.

III. Forma de pago.

El legislador siguió en esta materia el mismo criterio anterior, por vía principal pueden los
cónyuges de consuno acordar la forma de pago de la compensación económica y en subsidio
la determinará el juez. En este último caso el juez puede establecer 2 modalidades las que
están recogidas en el Art. 65 inciso 1 LMC

1. La entrega (tradición) de una suma de dinero, acciones u otros bienes.

Si es una suma de dinero ésta podrá enterarse en una o varias cuotas reajustables respecto de
las cuales el juez fijará seguridades de pago. Por ende, el juez podrá ordenar la constitución
de una caución, por parte del cónyuge deudor, o disponer que el empleador del cónyuge
deudor retenga el monto a pagar, deduciéndolo de la remuneración del obligado. Orrego
sostiene que, aunque la ley nada indica, es posible que se establezca por el juez una cláusula
de aceleración del crédito, en el evento que el deudor no pagare una o más de las cuotas en
que se hubiere dividido el servicio de la deuda. Corral dice que uno de los problemas de la
ley es que no pone un límite a la cantidad de cuotas.

2. La constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de

propiedad del cónyuge deudor. La vigencia de estos derechos debe guardar proporción con
el monto de la compensación económica (así, por ejemplo, si se hubiere fijado por concepto
de compensación la suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de
propiedad del cónyuge deudor por el cual podría pagarse una renta mensual de $ 250.000.-,
lo razonable sería establecer que tal usufructo se prolongará por veinte meses).

89
IV. Otros temas.
1. Facilidades para el pago.

2. Situación de los acreedores.

3. Cumplimiento.

1. Facilidades para el pago.

Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar (pagar) el monto de la
compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá
dividirlo en cuotas, para ello tendrá en consideración la capacidad económica del cónyuge
deudor y deberá expresar el valor de esas cuotas en una unidad reajustable. Art. 66 inciso 1
LMC. El hecho de aludir la ley al caso en que el cónyuge deudor de la compensación
económica carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la
compensación en cuestión, que al momento de reclamarse, el cónyuge afectado por el pago,
disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodríguez Grez, los
mayores beneficios obtenidos por el cónyuge deudor en el matrimonio en relación al cónyuge
pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente perdidos
durante el proceso de separación legal151. Circunstancias que no pueden esgrimirse para
eludir el pago de la compensación decretada por el juez.

2. Situación de los acreedores.

El Articulo 65 N º2 parte segunda LMC señala que la constitución de estos derechos no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier
tiempo.

El profesor Gustavo Cuevas señala que la expresión “estos derechos” no solo debe entenderse
referida al Nº 2 del Art. 65 sino que también al número 1. Según él se habla de “constitución
de derechos” en forma genérica de modo que la protección a los acreedores también se refiere
a la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Art.65 inc. 1

La cátedra sostiene que del tenor gramatical de la norma queda bastante claro que está
referida solo a los derechos de usufructo, uso y habitación.
Razones:
- Habla de “constitución”, está expresión siempre se utiliza por el legislador para referirse a
los derechos de usufructo, uso y habitación.
- Viene a continuación de un punto seguido; de donde viene hablando de esta idea.
- Está en el número 2

3. Cumplimiento.
La cuota respectiva, si la hubiere, se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento,
salvo que el cónyuge deudor hubiere ofrecido garantías para su efectivo y oportuno pago lo
que se declarará en la sentencia (66 inc.2 LMC).
Por lo tanto, se pueden presentar dos situaciones:
Si el cónyuge deudor no hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de la
90
deuda, ésta se considerará alimentos, y en consecuencia, el acreedor podrá recurrir a los
apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias; por cierto, lo anterior no significa que los montos adeudados correspondan
efectivamente a “alimentos”, de manera que el deudor no puede solicitar en el futuro que se
revise por el juez el monto de lo adeudado, alegando que su situación económica es más
desmedrada, como sí podría
ocurrir tratándose de una pensión de alimentos. En otros términos, la compensación se mira
como “alimentos” pero sólo en lo que respecta a lograr su pago, compulsivamente si fuere
necesario.
Patricio Véliz Möller ha señalado, sin embargo, que dado lo dispuesto en el artículo 7 número
7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José
de Costa Rica, ratificado por Chile en el año 1991) debe descartarse la eventual aplicación
del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago de la compensación,
por ser contraria a la ley (valor que cabe atribuirle a un Tratado Internacional ratificado por
Chile). Por ello, en caso de decretarse por el tribunal una medida de este tipo, procedería a
juicio de Véliz el recuro de amparo, en los términos establecidos en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, para restablecer el imperio del derecho. Orrego refuta
señalando que el art 7 nº7 señala que “Nadie será detenido por deudas.”, se agrega que “Este
principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimiento de deberes alimentarios.” Si podría replicarse, afirmándose que no estamos
ante un “deber alimentario” en estricto sentido.

Si el cónyuge deudor hubiere ofrecido garantías del efectivo y oportuno pago de la deuda,
y éstas se hubieren constituido –por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se regirá, en cuanto a
su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda obligación. Como estará fijada
en la sentencia, el acreedor dispondrá, en todo caso, de un título ejecutivo.

4. Posibilidad de ceder o transmitir el crédito.

Cabe preguntarse si el cónyuge más débil, puede ceder o transmitir su crédito nacido de la
determinación de la compensación económica en su favor. Considerando que no tiene un
carácter estrictamente alimenticio, y que la ley nada estableció en cuanto a restringir la
enajenabilidad o transmisión del crédito, podríamos concluir que ello es perfectamente
posible. Podría estimarse, sin embargo, que con esta conclusión, no se garantiza la
persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividió el pago) del principio de la protección
al cónyuge más débil, pero no es menos cierto que cada vez que la ley consagra un derecho
personalísimo, lo señala expresamente, como ocurre precisamente a propósito de los
alimentos. Por lo demás, lo mismo ocurre con el crédito de participación en los gananciales,
según se desprende de lo preceptuado en el artículo 1792- 20 del Código Civil, que,
interpretado a contrario sensu, deja en claro que terminado el régimen, el crédito puede ser
objeto de convenciones, incluyendo la cesión del mismo a cualquier título. Lo mismo ocurre
con la transmisión, si fallece el cónyuge más pobre. Sus herederos tendrán derecho a cobrarlo.
Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situación curiosa o al menos poco
grata: si fallece el deudor de la compensación económica que se estaba pagando en cuotas
reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo adeudado, pudiendo estar entre
ellos, el nuevo cónyuge del deudor, quien debe entonces solucionar esta deuda en favor del
primer cónyuge (si hubo divorcio) o ex presunto cónyuge (si hubo nulidad). En todo caso,
91
los herederos del cónyuge deudor, podrán, de acuerdo a las reglas generales, aceptar la
herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su responsabilidad, sólo al
valor total de lo que reciban del causante, con lo que, eventualmente, una parte de la
obligación de pagar la compensación, podría quedar en definitiva incumplida.

5. Prescripción de la acción para exigir el pago de la compensación económica.

Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiéramos concluir que la acción
prescribirá conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco años,
contados desde que la obligación se hizo exigible, tratándose de la acción para demandar en
juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artículo 2515 del Código Civil).
En cuanto al momento en que la obligación se hiciere exigible, distinguimos:
Si la compensación se determinó por los cónyuges de común acuerdo: se hace exigible la
obligación al aprobarse el acuerdo de los cónyuges por el tribunal o desde que venció el plazo
estipulado para el pago de la acreencia;
Si la compensación se determinó por el juez, a falta de acuerdo de los cónyuges: se hace
exigible la obligación al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde que venció el
plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.

6. Compatibilidad entre la compensación económica y otras indemnizaciones.

Se ha planteado por el profesor Rodríguez Grez la eventual compatibilidad que existiría entre
la obtención de la compensación económica, y la indemnización de perjuicios por daños
morales, que alegue uno de los ex presuntos cónyuges o ex cónyuges, cuando el matrimonio
se declara nulo o expira por divorcio, y en éste último caso, se hubiere decretado por falta
grave de uno de los cónyuges o por abandono del hogar común, si la causal fuere el cese de
la convivencia. A juicio de Rodríguez Grez, no hay duda que es procedente reclamar tal
indemnización de perjuicios, considerando el criterio actual de la jurisprudencia, en orden a
aceptar que el daño moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. Así,
tratándose de la nulidad del matrimonio, sería una causal que justifique reclamar el pago de
tal indemnización, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cónyuges de un trastorno o
anomalía psíquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que
se tenía una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue
determinante para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber
omitido la circunstancia de existir un vínculo matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso
del divorcio, sería una causal que fundamente exigir la indemnización, por ejemplo, los malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los hijos;
o la transgresión reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad, etc

De la conciliación.

a) Cuando procede la conciliación.

Establece el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la separación,
sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29 (vale decir, en
el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23, o cuando
se hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges
92
o entre alguno de éstos y los hijos), o una vez solicitado el divorcio, el juez, durante la
audiencia preparatoria, deberá instar a las partes a una conciliación.
Podemos observar que la conciliación procederá en los juicios de separación o de divorcio,
más no en los de nulidad de matrimonio, pues en este caso, no puede haber conciliación
acerca de una causal de orden público, como son las de nulidad de matrimonio.

b) Objetivo de la conciliación.
La conciliación busca impedir, en primer lugar, la ruptura matrimonial; si ello no fuere
posible, tiene por objetivo aminorar las consecuencias negativas de la ruptura. De esta forma,
el artículo 67 de la Ley de Matrimonio Civil señala que se instará a la conciliación:
Con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de
la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la
conservación del vínculo matrimonial (artículo 67, inciso 1º); para materializar lo anterior,
el juez, en la audiencia preparatoria, instará a las partes a conciliación y les propondrá
personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes
(artículo 69). Como destaca el profesor Eduardo Jara, la ley exige que el juez proponga las
bases de arreglo “personalmente”, de manera que a juicio de aquél, la inasistencia del juez a
esta diligencia, debiera sancionarse con la nulidad de esta actuación judicial;
Cuando proceda, para acordar las medidas que regularán lo concerniente:
i) a los alimentos entre los cónyuges (sólo en el caso de la separación, no en el divorcio) y
para los hijos;
ii) al cuidado personal de los hijos;
iii) a la relación directa y regular con los hijos, que mantendrá con ellos el padre o la madre
que no los tenga bajo su cuidado; y
iv) al ejercicio de la patria potestad (artículo 67, inciso 2º).

c) Comparecencia de los cónyuges a la audiencia preparatoria.

El artículo 68 de la Ley de Matrimonio Civil establece que si el divorcio fuere solicitado de
común acuerdo por ambos cónyuges, las partes podrán asistir a la audiencia preparatoria
personalmente o representadas por sus apoderados. A contrario sensu, debemos entender que
si el divorcio fuere demandado por uno de los cónyuges, ambos deben comparecer
personalmente. Como puede observarse, la resolución que dicta el tribunal, no es pues la de
“traslado” para contestar la demanda, sino “vengan las partes a la audiencia
preparatoria”. La comparecencia personal de los cónyuges a la audiencia preparatoria,
puede constituir una seria traba a la prosecución del juicio de divorcio, cuando el cónyuge
demandado tenga su domicilio en el extranjero, o no sea habido o simplemente se niegue a
comparecer.

d) Fracaso de la conciliación.
Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas
que se adoptarán en forma provisional, respecto de las materias indicadas en el inciso 2º del
artículo 67, ya referidas.

DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR
La materia se encuentra regulada en la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia,
Título V, artículos 103 a 114, “De la Mediación Familiar”.

93
El profesor Cristián Maturana, por su parte, destaca que se trata de una negociación asistida,
informal, creativa y relativa, en la que el mediador no cumple una función decisoria del
conflicto, sino de colaboración, para que las mismas partes lleguen a resolver la situación
que los enfrenta.
El artículo 103 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la mediación como
“aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio,
llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus
efectos, mediante acuerdos.”
El artículo 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Título “De la Mediación
Familiar”, las partes podrán designar de común acuerdo una persona que ejerza entre ellas
sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de
acuerdo a la ley. Lo anterior puede tener importancia práctica, pues permitirá a los
interesados exonerarse del cumplimiento de la mediación previa u obligatoria, a que alude el
artículo 106.

Principios de la mediación familiar.

El artículo 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda mediación. Ellos son:

1. Igualdad: se desprende de este principio que el mediador debe:

i) Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar
acuerdos.
ii) Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer o adoptar, en su
caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal equilibrio;
iii) Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe declarar terminada la
mediación.

2. Voluntariedad: la mediación es eminentemente voluntaria, de manera que los participantes

en ella podrán retirarse del proceso en cualquier momento, sea que ello ocurra en la primera
sesión de mediación, o en cualquier otro momento. La voluntariedad no obsta para que la ley
establezca algunas materias de mediación obligatoria, pero aún en tales casos, subsiste la
facultad de los participantes para retirarse de la misma. Dicho de otro modo: en algunos
casos, están obligados a comparecer ante un mediador, pero no a perseverar en la mediación.

3. Confidencialidad: se originan los siguientes efectos de este principio:

i) El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de
mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha reserva será
sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.
ii) Nada de lo dicho por cualquiera de los participantes durante el desarrollo de la mediación
podrá invocarse en el subsiguiente procedimiento judicial, en caso de haberlo.
iii) El mediador quedará exento del deber de confidencialidad en aquellos casos en que tome
conocimiento de la existencia de situaciones de maltrato o abuso en contra de niños, niñas,
adolescentes o discapacitados. En todo caso, deberá dar a conocer previamente a las partes
el sentido de esta exención del deber de confidencialidad.

4. Imparcialidad: se desprende de este principio:

i) Que los mediadores serán imparciales en relación con los participantes, debiendo
abstenerse de promover actuaciones que comprometan dicha condición.
94
ii) Si la imparcialidad del mediador se viere afectada por cualquier causa, deberá rechazar el
caso, justificándose ante el juzgado que corresponda.
iii) Los involucrados podrán también solicitar al juzgado la designación de un nuevo
mediador, cuando justifiquen que la imparcialidad del inicialmente designado se encuentra
comprometida. Esta solicitud se tramitará en audiencia especial citada al efecto por el tribunal
competente (artículo 107, inciso 4º).

5. Interés superior del niño: por el cual, en el curso de la mediación, el mediador velará
siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente,
en su caso, pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente indispensable para el
desarrollo de la mediación. La norma anterior debe armonizarse con lo dispuesto en el
artículo 16, que consagra el derecho del niño, niña o adolescente, a ser oído.

6. Opiniones de terceros: en virtud de este principio, el mediador velará para que se

consideren las opiniones de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes
también podrá citar.

Clases de mediación familiar.

El artículo 106 distingue entre mediación previa u obligatoria, voluntaria y prohibida.

1. Mediación previa u obligatoria.

Son materias de mediación previa, es decir, deben someterse obligatoriamente a mediación
antes de interponer la demanda respectiva, las siguientes:
i) Las causas relativas al derecho de alimentos;
ii) Las causas relativas al cuidado personal de los menores; y
iii) Las causas relativas al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a
mantener una relación directa y regular.
En armonía con lo anterior, el artículo 57, relativo a los requisitos de la demanda, dispone
que en las causas de mediación previa, se deberá acompañar un certificado que acredite que
se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 106.
Estas tres materias deben ir a mediación previa, aun cuando se traten en el marco de una
acción de divorcio o separación judicial, a menos que estuviéramos ante una demanda por
“divorcio sanción”.
No regirá la exigencia de mediación previa, si las partes acreditaren que antes del inicio de
la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el Registro
a que se refiere el artículo 112 de la Ley o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre
estas materias (artículo 104).

2. Mediación voluntaria.
Dispone el inciso 4º del artículo 106, que “Las restantes materias de competencia de los
juzgados de familia, exceptuadas las señaladas en el inciso siguiente, podrán ser sometidas a
mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes”. De esta forma, podrá someterse a
mediación voluntaria cualquiera de las materias contempladas en el artículo 8 de la Ley (que
fija la competencia de los juzgados de familia), salvo las tres antes mencionadas, de
mediación obligatoria, y salvo aquellas a que nos referiremos seguidamente, en las que se
excluye la mediación.

95
3. Mediación prohibida.
El artículo 106, inciso 5°, advierte que no se someterán a mediación:
i) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por
la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden quedar sujetos a mediación, los juicios
sobre filiación, por ejemplo);
ii) La declaración de interdicción;
iii) Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y
iv) Los procedimientos regulados en la Ley número 19.620, sobre Adopción.
El inciso 6º agrega que en los asuntos a que dé lugar la aplicación de la Ley número 20.066,
sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones
establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley número 19.968. Ambos artículos están
contenidos en el Título IV, “Procedimientos Especiales”, Párrafo Segundo “Del
Procedimiento Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar”. El artículo 96, se refiere a la
suspensión condicional de la dictación de la sentencia. Ello puede acaecer cuando se cumplan
dos requisitos: i) que el denunciado o demandado reconozca ante el tribunal los hechos sobre
los que versa la demanda o denuncia; y ii) que existan antecedentes que permitan presumir
fundadamente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo. Cumplidos ambos requisitos,
el juez podrá suspender condicionalmente la dictación de la sentencia, siempre y cuando,
adicionalmente, se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específicas y
determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio a
satisfacción de la víctima. Ahora bien, para los efectos de lo recién indicado, el tribunal,
previo acuerdo de las partes, podrá someter a mediación el conflicto. Aprobada el acta de
mediación, el juez suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia. El juez, advierte
la ley, deberá ser asesorado por uno o más miembros del consejo técnico, asegurándose que
las partes estén en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad. El artículo
97 establece los casos de improcedencia de la suspensión condicional de la dictación de la
sentencia.

Inicio de la mediación.
Agrega el artículo 107 que cuando se trate de algunas de las materias que son de mediación
previa, la designación del mediador podrá realizarse por una de las siguientes vías:
i) Las partes, de común acuerdo, comunicarán al tribunal el nombre del mediador que elijan
de entre los mediadores contratados por el Ministerio de Justicia, de conformidad a lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 114, mediante una presentación que
contenga la individualización de los involucrados y la mención de la o las materias incluidas;
y
ii) A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes manifiestan su decisión de
dejar entregada la decisión a la resolución del juez, éste procederá a nombrar al mediador
mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice una distribución equitativa entre
los contratados por el Ministerio de Justicia para prestar servicios en ese territorio
jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. En todo caso, siempre se hará presente
al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un mediador de los inscritos en el registro
señalado en el artículo 112. Estas actuaciones podrán llevarse a cabo ante cualquier tribunal
de familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado.
En el caso de las materias de mediación voluntaria, el juez ordenará que, al presentarse la
demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de
concurrir a ella, quien podrá aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas partes podrán
96
solicitar la mediación o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de la causa, hasta
el quinto día anterior a la audiencia del juicio y podrán, en este caso, designar al mediador de
común acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de
entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante un procedimiento que garantice
una distribución equitativa de trabajo entre los registrados.

e) Causas de inhabilidad para desempeñarse como mediador.

La designación del mediador efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno.
Con todo, tal designación deberá revocarse y procederse a una nueva designación, si el
mediador:
Fuere curador de cualquiera de las partes;
Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado
en la línea colateral de cualquiera de las partes;
Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, con anterioridad, a
menos que los hubiere prestado a ambas en calidad de mediador.
Como es obvio, en los casos anteriores, faltará al mediador la imparcialidad que se requiere
para que pueda desempeñar su rol exitosamente.

La revocación y nueva designación serán tramitadas en audiencia especial citada al efecto

por el tribunal competente (artículo 107, inciso 4º).

f) Comunicación al mediador.
Hecha que sea la designación del mediador, ésta se comunicará al mediador por la vía más
expedita posible. Dicha comunicación incluirá, además, la individualización de las partes y
las materias sobre las que verse el conflicto (artículo 107, inciso final).

g) Diligencias preliminares del mediador.

El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, a la que citará, conjunta o
separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir
personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. En esa primera sesión, el
mediador deberá informar a las partes acerca:
de la naturaleza y los objetivos de la mediación;
de los principios que la informan;
y del valor jurídico de dichos acuerdos (artículo 108).

h) Reglas especiales sobre la mediación en causas relativas al derecho de alimentos.

El artículo 109 contiene las “Reglas especiales sobre mediación en causas relativas al derecho
de alimentos.” Dispone la norma que, tratándose de casos que versen, en todo o parte, sobre
el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesión, deberá informar al alimentario de
su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijación de alimentos
provisorios, de acuerdo al artículo 54-2. De esta actuación deberá dejarse constancia escrita
firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo cual, las partes podrán adoptar
directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido (es decir, el alimentante), citado
por una sola vez, no acude a la primera sesión de mediación y no justifica su ausencia, el
requirente (o sea, el alimentario), quedará habilitado para iniciar el procedimiento judicial.
i) Duración de la mediación.
De acuerdo al artículo 110, el proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días,
97
contados desde que se comunica al mediador su designación por parte del juzgado de familia.
Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo
hasta por sesenta días más. Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el
mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen.
Podrá citarse a los participantes por separado.

j) Resultados de la mediación.
El artículo 111 se ocupa del resultado, positivo o negativo, de la mediación:
i) Mediación exitosa: en caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego
de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una
copia en poder de cada una de las partes. El acta será remitida por el mediador al tribunal
para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en todo
caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la voluntad de
las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia
ejecutoriada.
ii) Mediación fracasada: si la mediación se frustrare, también se levantará un acta, en la que
se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo
posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de la misma a aquella
parte que la solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la
suspensión del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedará habilitado para
iniciarlo. Se entenderá que la mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por
dos veces, no concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa de su inasistencia; si,
habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación,
y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se
alcanzará acuerdos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO.

I. Relaciones personales de los cónyuges (Esto es sus deberes y derechos recíprocos)

II. Régimen económico del matrimonio.

III. Filiación matrimonial.

IV. Los derechos hereditarios.

I. Relaciones personales entre los cónyuges:

a) Concepto:
Pueden ellas definirse como un conjunto complejo de derechos, deberes y facultades situados
en la persona de cada uno de los cónyuges y se desprenden inmediatamente de la naturaleza
y esencia íntima de la institución matrimonial.

b) Características de estos derechos y cargas:

1. Corresponden a un hecho positivo, hacer algo.
98
2. Desde la perspectiva de las cargas; afectan solo a los cónyuges, porque hay deberes que
benefician a los hijos.

3. Tienen primordialmente un carácter ético y esto implica que muchas veces el

cumplimiento de estos deberes queda más bien supeditado a la conciencia de los cónyuges.
Sin embargo, a juicio de Orrego esto es discutible. Si la norma impone una conducta de
contenido ético, entonces, hablamos de “deberes”; si impone una conducta de contenido
pecuniario, entonces hablamos propiamente de “obligaciones”. No se crea, sin embargo, que
los “deberes” están sustraídos de la censura y control del Derecho. La circunstancia de que
no estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carácter pecuniario, ha llevado
erróneamente a sostener por algunos que no estaríamos ante obligaciones propiamente
legales, sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes
“jurídicos”, no puramente “morales”. Así las cosas, estos deberes y estas obligaciones reúnen
todos los elementos de un imperativo jurídico: su objeto es estrictamente jurídico y su
infracción origina sanciones establecidas por la ley. Por el contrario, el deber moral se
caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su infracción no acarrea sanciones civiles
sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo.

4. Los deberes, no tienen por objeto prestaciones de naturaleza pecuniaria, sino observar
conductas necesarias para realizar prácticamente las finalidades del matrimonio. Tales son,
los deberes de fidelidad recíproca, de convivencia, de ayuda mutua, de respeto mutuo, de
cohabitación y de protección recíproca. En cambio, el matrimonio origina dos obligaciones,
de contenido puramente pecuniario: el de socorro (que de no cumplirse espontáneamente, da
lugar, en sede judicial, a la obligación de alimentos) y el de pagar compensación económica.
De estos deberes y obligaciones, dos sin embargo son eventuales, es decir no siempre deberán
cumplirse: el deber de cohabitación (pues la ocurrencia de relaciones sexuales sólo será
posible si la salud y la edad de los cónyuges lo permite) y la obligación de pagar
compensación económica (pues ella se originará sólo si se cumplen los supuestos previstos
en la ley).

5. Se trata de derechos y deberes recíprocos.

La ley contiene una enumeración de ellos:

1) Deber de Fidelidad:
Articulo 131 c. c .Los cónyuges están obligados a guardarse fe en todas las circunstancias de
la vida.
La infracción a este deber está constituida por el adulterio, esto es tener relaciones sexuales
con terceros. Art.132 inc.1 Art. 132 inc.2: Cometen adulterio la mujer casada que yace con
varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge.

Sanciones que trae aparejada la infracción al deber de fidelidad:

1. Separación judicial (26 LMC) o el divorcio (54 Nº 2 LMC).

2. La mujer casada en sociedad conyugal podrá pedir la separación judicial de bienes (155
inc 2).

99
3. El cónyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable siempre
que éste haya dado lugar al divorcio o a la separación judicial por adulterio (172 c. c).

4. Puede incidir en el monto de la compensación económica.

2) Deber de Socorro
Arts. 131 y 134 Los cónyuges están obligados a proveer a las necesidades de la familia
común,
Esta disposición se debe relacionar con el Art. 321 Nº 1 y 2.

Los alimentos entre cónyuges corresponden a una manifestación concreta del deber de
socorro, cuando este no se cumple espontáneamente; deber de socorro que a su vez se
enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el artículo 102 del
Código Civil, como es el que tiene los cónyuges, de auxiliarse mutuamente (dentro de esta
expresión, quedan comprendidos la obligación de socorro, el deber de ayuda mutua y el deber
de protección recíproco). Consiste este deber de socorro en la obligación de proporcionar los
auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de una obligación recíproca de los
cónyuges, establecida en el artículo 131 y desarrollado en el artículo 134, ambos del Código
Civil. Constituye asimismo la obligación alimenticia entre cónyuges, una manifestación del
principio de protección al cónyuge más débil.

Para ver la forma como materializamos este deber tan genérico debemos hay que analizar
distintas situaciones:

a) Los cónyuges están casados en sociedad conyugal.

En este evento el marido deberá proporcionar alimentos a la mujer y a la familia común, y
ello lo hará con cargo a la sociedad conyugal (1740 n5 c. c). Por ende, todos los egresos
deben imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que ésta tenga una
recompensa o crédito contra alguno de los cónyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le
da al marido el usufructo de los bienes propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal
será que el marido casado bajo este régimen le deba alimentos a su mujer, y muy
excepcionalmente ocurrirá la situación inversa, cuando la mujer posea un patrimonio
reservado cuantioso y la sociedad conyugal no lo tuviere.

b) Si los cónyuges han pactado separación total de bienes y participación en los gananciales.

En el régimen de separación total de bienes y en el de participación en los gananciales, cada

cónyuge efectúa sus propios gastos de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no
tiene ingresos o bienes suficientes, debe ser auxiliado por el otro. En estos dos últimos
regímenes, no cabe pues formular como regla general que el marido sea el primero de los
cónyuges obligado al pago de alimentos a favor de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el
artículo 160 del Código Civil, los cónyuges separados de bienes deben acudir al
mantenimiento de la familia común según sus facultades; en caso de discrepancia, el
juez reglará el monto de la contribución. Si se hubiere decretado separación judicial, los
cónyuges también deben socorrerse (artículos 174 y 175 del Código Civil); tienen este
derecho, aun cuando hayan dado causa a la separación judicial por su culpa, conforme a lo
100
que ya se indicó.

c) Cónyuges separados de hecho.

Cabe establecer, por su parte, qué ocurre cuando los cónyuges se separan de hecho, sin que
se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el marido y la mujer conservan la obligación
de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cónyuge
aun cuando exista separación de hecho y que no es admisible, por ejemplo, la excepción del
marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con él, pues en tal hipótesis, no hay injuria
atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos. Además,
si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia de separación judicial no
suspende la obligación de socorro, con mayor razón tal obligación subsiste si se trata sólo de
una separación de hecho.

d) Mujer que hizo abandono del hogar común.

También en relación a esta materia, se discutió ante nuestros tribunales si podía demandar
alimentos la mujer que había abandonado el hogar, considerando que no había en tal caso un
escenario que justificara el incumplimiento de la obligación de socorro y la emergencia de la
obligación alimenticia en subsidio del primero. La tendencia en nuestra jurisprudencia fue
exigir que los cónyuges se encontraren separados de hecho. Por otra parte, en ocasiones
también se negaron alimentos al cónyuge que había abandonado el hogar común sin una
causa justificada. Así, en una sentencia de la Corte Suprema, citada por Meza Barros, que
adhiere a esta conclusión, se expresa que “No habiendo probado la mujer que haya sido
abandonada por su marido, ni la negativa o resistencia de éste para recibirla en el hogar, ni
menos que consideraciones de dignidad o decoro hagan incompatible su residencia en la sede
del marido, no le asiste a la mujer que no hace vida común el derecho de exigir alimentos a
su marido en forma de pensiones periódicas obligatorias (…) Por ser mutuas las
obligaciones que contraen marido y mujer, si ésta se niega a vivir con él y rehúsa
ayudarle en los múltiples y complejos menesteres domésticos, mal puede reclamar su
auxilio y exigirle pensiones alimenticias (…) El matrimonio es una institución de orden
social por lo que, para mantenerlo en toda su integridad y eficacia, es preciso exigir el
cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone. Y se desvirtúan sus fines al obligar
a uno de los cónyuges al proporcionar auxilios o alimentos al que se niega a hacer vida de
hogar sin motivo justificado.”. Ambas soluciones fueron criticadas por otra parte de nuestra
doctrina, especialmente porque de alguna manera condenaban a la mujer a permanecer contra
su voluntad en el hogar común, retenida por el poder económico del marido. En verdad, tales
criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto expreso de la ley, de manera que no
debieran considerarse para desestimar la demanda de alimentos.

e) Si los cónyuges se han separado judicialmente

En este caso el cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa tendrá
derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación
(175 c. c)

Sanciones que trae aparejada la infracción del deber de socorro.

1. Se configurará causal de divorcio y de separación judicial. Art.26 y 54 Nº 2

101
2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separación judicial de bienes .155 inc.
2

3. Podrá iniciarse el correspondiente juicio de alimentos. Debemos hacer presente que la

circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crédito que uno
de los ex presuntos cónyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias
devengadas, pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. Esto por el
efecto del matrimonio putativo.

3) Deber de ayuda mutua. Art.131 (Obligados a ayudarse mutuamente en todas las

circunstancias de la vida)
Hernán Corral señala que es un concepto amplio y referido a los cuidados personales y
constantes que los cónyuges se deben recíprocamente y que están contemplados como una
finalidad del matrimonio (artículo 102 c. c).

Sanciones:
1. Separación Total de bienes (155 inciso 2).

2. Se configura causal de divorcio y separación judicial. (26 y 54)

4) Deber de Respeto y Protección Recíproca. Articulo 131 c. c

Abarca tanto respeto y protección física como moral. El deber de protección recíproca
pareciera estar referido a la protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual
agresión de terceros.
En caso de infracción habrá lugar a la separación judicial de bienes (155) y separación
judicial o divorcio (26 y 54 Nº 1)

5) Derecho Deber de vivir en el hogar común. Art. 133

Establecido en el art. 133, también constituye hoy día un deber recíproco. Los cónyuges
deben vivir en el hogar común, salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no
hacerlo. En caso de conflicto, tocará al juez calificar las razones graves que se invoquen.

En caso de infracción habrá lugar al divorcio o separación judicial. (26 y 54 Nº 1)

A juicio del profesor Ramos el concepto de” razones graves “para eximirse de cumplir con
este deber deberá ser analizado caso a caso por el juez, señalando a modo de ejemplo la
existencia de trastornos psiquiátricos.

6) Deber de Cohabitación:
Es distinto al derecho deber de vivir en el hogar común ya que el derecho de cohabitación
apunta a al derecho que tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí.

Sanción que trae aparejada la infracción a este deber: Separación judicial o divorcio. (26 y
54 Nº 2)
102
7) Auxilio y expensas para la litis: Está en el Art. 136 y regula dos situaciones:
“Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer
a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que
se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.”

1° Si uno de los cónyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de

demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene derecho
a solicitar al otro de los cónyuges que le suministre lo necesario para sostener su acción o
defensa, cualesquiera fuere el régimen del matrimonio;
2° Si la mujer litiga en contra de su marido –por ejemplo al demandarle el pago de una
pensión alimenticia-, el último estará obligado a suministrarle expensas para la litis, si el
régimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido
probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el patrimonio reservado
(artículo 150) o alguno de los patrimonios especiales que ésta administra con
independencia del marido (artículos 166 y 167). A contrario sensu, si fuere el marido
casado en sociedad conyugal quien demanda a su mujer por alimentos, no puede
exigirle a ésta litis expensas, y de igual forma, si los cónyuges estuvieren casados en
régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales, el cónyuge
demandante carece del derecho para reclamar que el cónyuge demandado lo provea de
expensas para la litis.

El artículo 136 sólo alude a tres de las cinco hipótesis actuales de separación legal parcial de
bienes. Hay dos más, previstas en el artículo 252, inciso 3° (cuando corresponda a la mujer
casada en sociedad conyugal ejercer el derecho legal de goce sobre los bienes de su hijo no
emancipado) y en el artículo 1724 (cuando a cualquiera de los cónyuges se hiciere una
donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas
objeto de la gratuidad, no pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso, creemos que si
fuere la mujer la beneficiaria, a ella tocará administrar tales frutos y lo que con ellos obtenga),
ambos del Código Civil, que también, a juicio de Orrego, debieran considerarse, para
desestimar la petición de litis expensas que formule la mujer que demande a su marido.

8) Obligación eventual de pagar compensación económica.

Como se expresa en la varias veces citada sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de
diciembre de 2009, la compensación económica “sólo un deber más de un cónyuge a favor
del otro, que además es de cuantía variable según el caso concreto, es de existencia
meramente eventual y puede llegar a surgir sólo en caso de divorcio (o nulidad).

9) Otros temas:
a) Situación de la mujer casada:
Hasta la dictación de la ley 18.802 la mujer casada en sociedad conyugal era relativamente
incapaz. Desde la entrada en vigencia de la ley se deroga tal incapacidad y la mujer ya no
requiere tal representación legal.

El problema se plantea en orden a que la mujer casada en sociedad conyugal, salvo casos
muy especiales (150, 166 y 167), no tiene bienes que administrar ya que incluso los bienes
103
que le son propios son administrados por el marido. Se llega a la conclusión de que no
obstante la modificación de la ley 18.802 la mujer nada gano y sigue siendo, en la práctica
incapaz, en este punto.

b) Contratos entre cónyuges:

No pueden celebrar contrato de:
• Compraventa (Art. 1796 à Norma Prohibitiva)
• Permuta (1900)
• Contrato de promesa por aplicación del Art. 1554 N º 2
• Tampoco pueden otorgarse donaciones irrevocables por aplicación del Art. 1138

Los demás contratos pueden celebrarse entre cónyuges, salvo exista prohibición especial de
la ley o sean contrarios al régimen económico del matrimonio.

II. Regímenes Económicos del Matrimonio

A. Concepto:
Es el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto
de terceros.
En doctrina se señala que estamos frente a un régimen de disciplinamiento ya que se establece
el sistema al cual se sujetarán las relaciones pecuniarias de los cónyuges.
Los regímenes económicos regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y
por lo tanto excluyen las relaciones económicas con los hijos.

B. Principales Regímenes Económicos:

I. La Comunidad de Bienes.
En este sistema todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio como aquellos que
adquieren durante él pasan a constituir un fondo común que pertenece a ambos cónyuges y
que se reparte entre ellos al tiempo de disolverse la sociedad conyugal, en nuestro sistema.

“Aporte” : Bienes que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio. No es

sinónimo del aporte que se hace a la sociedad colectiva.

El sistema de comunidad de bienes se puede clasificar en:

1. Comunidad Absoluta

2. Comunidad Restringida

1. Comunidad Absoluta:
Todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio o adquieren durante el ingresan al
fondo común. Existe un solo patrimonio. Presenta el grave inconveniente de que los cónyuges
que aportan bienes al matrimonio pierden la mitad de ellos, en favor del otro cónyuge, quien
puede no haber aportado nada.

104
B. Comunidad Restringida:
Solo algunos bienes pasan al fondo común, manteniéndose el resto en el patrimonio de cada
uno de los cónyuges. Hay tres patrimonios: el común y el de cada uno de los cónyuges. Al
terminar la comunidad, los cónyuges retiran sus bienes personales y los bienes comunes,
después de pagarse las deudas, pasan a ser gananciales que se dividen en partes iguales entre
los cónyuges

El sistema de comunidad restringida se sub.-clasifica en:

1. Sistema de muebles y ganancias:

Integran el fondo común:
- Los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y los que adquieren a cualquier
titulo durante el matrimonio.
- Además integran el fondo común los inmuebles adquiridos durante el matrimonio y a título
oneroso y todas las demás ganancias adquiridas por los cónyuges durante el matrimonio a
título oneroso

No integran el fondo común: los bienes inmuebles de que los cónyuges eran titulares al
tiempo de celebrar el matrimonio y los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título
gratuito.

2. Solo de Ganancias:
- Ingresan al haber común los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio
a título oneroso
- Ingresan también los frutos que provengan de esos bienes y los que provengan de los bienes
propios de los cónyuges
- Los bienes raíces y muebles que los cónyuges tengan al momento de casarse o los que
adquieran a título gratuito durante el matrimonio, forman el haber propio de cada cónyuge.

II. Separación de bienes.

No existe un patrimonio común, existen solo dos patrimonios que son los propios de cada
cónyuge y que son administrados libremente por cada uno de ellos.

III. Régimen de participación en los gananciales.

Consiste en que durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero
al tiempo de terminar el matrimonio se mira como si hubiera existido entre ellos un régimen
de comunidad.
Es un régimen que toma lo bueno de la separación de bienes (la administración autónoma de
cada patrimonio) y rechaza lo negativo (la falta de solidaridad al terminar el matrimonio); a
su vez de la comunidad se rechaza lo negativo, esto es, la falta de autonomía en la
administración y se toma lo positivo, esto es, la solidaridad al terminar el matrimonio.

El régimen de participación en los gananciales puede ser:

1. De comunidad
105
2. Crediticio

1. De Comunidad: Al extinguirse el régimen se va a formar una comunidad integrada por

todos los bienes adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio a título oneroso y se van
a dividir por mitades.

2. Crediticio: Al extinguirse el régimen se van a comparar las ganancias obtenidas en cada

patrimonio y luego se van a compensar generándose un crédito a favor del que obtuvo menos
ganancias.

IV. Comunidad de Administración

No hay un haber común, lo único común es la administración de los bienes. Se caracteriza
porque excluye la comunidad de bienes, es decir, cada cónyuge conserva el dominio de los
bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia.

V. Sistema Dotal.
Hay dos clases de bienes:

a) Dotales:
Aquellos que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste pueda hacer
frente a las necesidades familiares.

b) Parafernales:
Aquellos que la mujer conserva en su poder, administra y goza a su arbitrio.

C. Régimen Chileno.
Originalmente el código civil consagró un sistema legal, obligatorio y único de comunidad,
pudiendo pactarse solamente una separación parcial de bienes y además para acceder a la
separación total de bienes se requería de una sentencia judicial en casos de fraude del marido
en la administración de bienes.

- Primera modificación al sistema:

Año 1925 (decreto ley 328). El DL 328 permitió pactar separación total de bienes en las
capitulaciones matrimoniales.

- Segunda modificación:
Año 1934, la ley 5521 creo el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal
(actual articulo 150 c. c)

- A partir de 1943 con la ley 7.612 se permitió pactar por una sola vez durante el matrimonio
la separación total de bienes.

- Con la ley 18.802 de 1989 se suprimió la incapacidad relativa que afectaba a la mujer casada
en sociedad conyugal, no obstante, la administración de los bienes propios de la mujer casada
en sociedad conyugal la mantuvo el marido.
106
- Con la ley 19.335 de 1994 se facultó a la mujer para concurrir y obtener del juez
autorización para celebrar ciertos actos jurídicos cuando el marido se hubiere negado
injustificadamente.
También con esta ley se introdujo en chile el Régimen de Participación en los Gananciales
en su modalidad crediticia y se estableció también un estatuto primario común a todos los
regímenes económicos y que se llamó de los bienes familiares.

En la actualidad existe un sistema que puede calificarse de alternativo por cuanto permite
optar entre tres regímenes, que a su vez es supletorio porque si nada se dice habrá sociedad
conyugal, y que también es convencional de libertad restringida ya que durante el matrimonio
los cónyuges pueden optar por ciertas alternativas que la ley da.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

A. Definición:
Pueden definirse como los pactos celebrados por los contrayentes o cónyuges antes del
matrimonio, en el acto de su celebración o durante él, sobre aspectos patrimoniales.

B. Clasificación:
Estas convenciones matrimoniales pueden clasificarse en:

1) Capitulaciones
2) Convenciones

1) Capitulaciones: Son aquellas convenciones de carácter patrimonial que celebran los

“esposos” antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración (1715).

2. Convenciones: Son pactos de carácter patrimonial que los cónyuges celebran durante el
matrimonio.

C. Características:
1. Son una convención:
Es decir, un acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones.
Por ejemplo; será un contrato cuando el marido se obliga a dar a la mujer una determinada
pensión periódica.Art.1720 inciso 2 (crea derecho). Será solo una convención cuando
modifica el régimen económico del matrimonio.

2. Las capitulaciones no solo obligan a los cónyuges sino también a los terceros que contratan
con ellos. Ejemplo: Sociedad conyugal vende bien a un tercero la compraventa requiere
también autorización de la mujer para la enajenación.

3. Se trata de un acto jurídico dependiente, es decir; es de la esencia de esta institución que

107
exista matrimonio. Así lo dispone expresamente el Art.1716 inc. 1 “Las capitulaciones
matrimoniales solo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la
celebración del matrimonio”.

4. Se trata de un acto jurídico solemne. El Art.1716 inc.1 señala que las capitulaciones
matrimoniales se otorgarán por escritura pública y valdrán siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. (Dos solemnidades)

5. Por regla general una vez celebrado el matrimonio estas capitulaciones son irrevocables e
inmutables. Así por ejemplo el Art.1722 c. c señala que las escrituras que alteren o adicionen
las capitulaciones otorgadas antes del matrimonio no valdrán si no cumplen con las
solemnidades propias de las capitulaciones. En el mismo sentido el Art. 1716 inciso 3 señala
que celebrado el matrimonio las capitulaciones no podrán alterarse ni aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, salvo en el caso del Art.1723
inc. 1 .

La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales tiene ciertas excepciones ( muy

importante):

1) Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir: Art. 1723 inc.1
a) El Régimen de Sociedad Conyugal por el de Participación en los Gananciales o el de
Separación Total de bienes.

b) También podrán sustituir el régimen de Separación Total de Bienes por el de Participación

en los Gananciales.

c) El régimen de Participación en los Gananciales puede sustituirse por el de Separación

Total de Bienes. Art.1792-1 inc.2

Conclusión: Si el régimen inicial No es sociedad conyugal, no se puede pactar este régimen

con posterioridad

2) Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes
a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de
Santiago y pacten en ese acto sociedad conyugal o participación en los gananciales dejándose
constancia de ello en dicha inscripción . Art. 135 inciso 2, este artículo es doblemente
excepcional:

1. Permite modificar durante el matrimonio una capitulación matrimonial.

2. Permite pactar sociedad conyugal durante el matrimonio.

6. Las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio admiten modalidades. En

cambio las que se celebran en el acto del matrimonio o durante el mismo deben ser puras y
simples, así lo dice el Art.1723 inc. Final. Art.1715

108
D. Requisitos:
Requisitos generales de todo Acto Jurídico. Art.1445
Vamos a analizar en concreto dos:

1. La Capacidad:

a) Capitulaciones celebradas durante el matrimonio:

Solo pueden otorgarlas los cónyuges mayores de edad. 1723 inciso 1.

b) Capitulaciones:
La regla general es que las pueden celebrar todos aquellos que son hábiles para contraer
matrimonio. A contrario sensu solo son inhábiles para otorgar una capitulación los incapaces
absolutos. Sin perjuicio de ello la ley da ciertas reglas especiales en relación con el incapaz
relativo:

1. Menor hábil para contraer matrimonio (mayor 16 menor de 18 años) Art. 1721 inc.1

a) Requiere aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario

para el matrimonio.

b) Cuando la capitulación tenga por objeto renunciar a los gananciales (facultad que en
todo caso sólo compete a la mujer) o enajenar bienes raíces o gravarlos con hipotecas,
censos o servidumbres será siempre necesario que la justicia autorice al menor.

2. Interdicto por disipación .Art.1721 inc.2

El interdicto necesitará de la autorización de su curador y en los demás se aplica la regla del
menor (autorización de la justicia para enajenar bienes raíces y constituir gravámenes)

2. Las Solemnidades:

a) Capitulaciones anteriores al matrimonio (1716 inciso 1):

1) Deben otorgarse por escritura pública.

2) Deben subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

3) La subinscripción debe efectuarse al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de

los 30 días siguientes.

Se trata de solemnidades de validez y en consecuencia si no se cumplen la capitulación

adolece de nulidad.
Respecto del plazo de 30 días es un plazo fatal y de días corridos y en consecuencia si
transcurre el término sin que se efectúe la subinscripción caducarán las capitulaciones. Art.
49-50 c.c.
109
En el caso del matrimonio celebrado en país extranjero el plazo de 30 días se contará desde
la fecha de inscripción del matrimonio en Chile (1716 inciso 2).

b) Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio Art. 1716 inc. 1 parte final y 39 Nº
11 Ley de Registro Civil. En este caso basta con que el pacto conste en la inscripción
matrimonial, en caso contrario no tendrá valor alguno.

c) Convenciones durante el matrimonio:

Solemnidades:
1) Debe otorgarse por escritura pública.

2) La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

3) La subinscripción solo puede practicarse dentro de los 30 días siguientes al de la fecha

de la escritura, también es un plazo fatal y de días corridos y su sanción es la
caducidad.

E. Contenido de la Capitulación matrimonial:

1. Capitulaciones anteriores al matrimonio:

Regla General: Prima la autonomía privada, puede hacerse todo aquello que no esté
expresamente prohibido.

Puntos importantes:

A) Estipulaciones expresamente prohibidas:

1) Las capitulaciones no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
ni a las leyes. Por ejemplo no podría renunciarse a la acción de divorcio o a la acción de
separación judicial de bienes, o pactos de sucesión futura. Art.1717

2) Aquellas que van en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a
cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Art.1717
- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges (art.
1717). Entre ellos, los derechos-deberes de fidelidad, socorro, asistencia, vida común,
respeto, etc.
- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones con respecto a los
descendientes comunes (art. 1717). Así, por ejemplo, no podría pactarse que el padre se
abstenga de intervenir en la crianza y educación de sus hijos (art. 229).

3) No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse
matrimonio. Art.1721 inc. Final

B) Estipulaciones expresamente permitidas:

1) Puede pactarse separación total o parcial de bienes o régimen de participación en los

110
gananciales o excepcionalmente sociedad conyugal Arts. 1720 inc. 1, 1792 -1 inc. 1 y 135
inc. 2

2) Puede acordarse que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o
de una determinada pensión periódica. (1720 inciso 2). Importancia àEsta estipulación
origina o da lugar a la separación parcial de bienes.

3) Los esposos pueden hacerse donaciones de presente o de futuro las que reciben el nombre
de donaciones por causa de matrimonio, las que no necesitan de insinuación toda vez que la
ley a dispuesto un límite a su cuantía ya que no pueden exceder de la cuarta parte de los
bienes que el esposo aportare. (1786 y 1788 c. c).

4) La mujer podrá renunciar su derecho en los gananciales que resulten de la administración

de la sociedad conyugal por el marido siempre que esta renuncia se haga antes del matrimonio
o después de la disolución de la sociedad. (1719 inc1)

5) Pueden los esposos eximir de la sociedad conyugal cualquiera parte de sus bienes muebles
siempre que lo designen expresamente (1725 Nº 4 inc 2). (no entrarán al haber relativo)

6) Pueden destinar valores propios de uno de los cónyuges para la adquisición de bienes
raíces o muebles que no ingresarán a la sociedad conyugal (1727 Nº 2).

2. Contenido de las capitulaciones que se celebren en el acto del matrimonio:

Solo podrá pactarse régimen de participación en los gananciales o separación de bienes.
Art.1715 inc.2

3. Contenido de las convenciones que se otorgan durante el matrimonio:

Puede sustituirse el régimen de sociedad conyugal por el de separación de bienes o de
participación en los gananciales.

También puede sustituirse la separación total de bienes por la participación en los gananciales
o puede sustituirse la participación en los gananciales por la separación total de bienes.

Los que hayan contraído matrimonio en el extranjero podrán sustituir la separación total de
bienes por la sociedad conyugal o por el régimen de participación en los gananciales.
Art. 1720 inc. 1
Art. 1702 – 1 inc.1
135 inc.2

111
Estatuto Primario de los Bienes Familiares.
Arts. 141 a 149

I. Generalidades

A. Concepto:
Son bienes muebles o inmuebles que por cumplir una función básica en relación con la
convivencia de la familia son especialmente protegidos por el legislador, con independencia
del régimen económico que exista entre los cónyuges.

La jurisprudencia ha fallado que la finalidad de esta institución es proteger al cónyuge no

propietario de las eventuales enajenaciones o gravámenes que el dueño pueda hacer del
inmueble que sirva de residencia principal a la familia y de los muebles que lo guarnecen.
Esta institución se creó por la ley 19335 (Año 1994)

B. Características:
1) Esta institución responde al deber del Estado de proteger y fortalecer a la familia. (Art. 1
Constitución), y al deber de ambos cónyuges de proveer a las necesidades de la familia
común. Art. 134

2) Los bienes que pueden afectarse como familiares pueden ser cosas corporales como
incorporales.

3) Se aplica cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio que exista entre los
cónyuges

4) La afectación de un bien como familiar no opera de pleno derecho. Por regla general se
necesita de declaración judicial y por excepción basta la declaración unilateral de uno de los
cónyuges.

5) La afectación es revocable ya sea por acuerdo de los cónyuges o por declaración judicial,
en este último caso cuando el bien pierde el carácter de familiar.

6) El bien continúa siendo familiar aun cuando termina el matrimonio sin perjuicio del
derecho a pedir la desafectación.

7) El bien familiar no puede existir sin matrimonio.

8) La calidad de familiar no altera el dominio del bien.

9) La declaración de bien familiar no transforma al bien afectado en inembargable.

10) Las normas que regulan esta institución son de orden público, y, por lo tanto, cualquier
estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo son nulas (artículo 149).

II. Que bienes pueden ser declarados familiares.

112
1) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal
a la familia. Art. 141 c. c. Notas Importantes:

1) Se trata de un inmueble por naturaleza (568)

2) Puede ser urbano o rural. En este último caso, se plantean dudas en cuanto a si la
afectación recae sobre todo el fundo o parcela, o solamente sobre la casa patronal, donde
la familia efectivamente reside. Se ha señalado que la ley no contempla la afectación
parcial de un inmueble.

3) Puede ser uno solo, “el” inmueble

4) Debe servir de residencia principal. Eso habrá que determinarlo caso a caso.
Jurisprudencialmente se ha rechazado la declaración sobre una casa de veraneo. (aun
cuando arrienden en Santiago). Un punto que resulta polémico, se refiere al caso, dentro
del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en que la mujer, con sus hijos,
abandonó el inmueble que servía de hogar a la familia y que pertenece al marido. ¿Podría
en tal caso pedir la afectación de la vivienda abandonada, como familiar? René Ramos
Pazos señala que, en esta hipótesis, la mujer no puede demandar que esa vivienda sea
declarada bien familiar.

5) También la Corte Suprema ha fallado que solo para los efectos de esta institución puede
entenderse que hay familia aun cuando los cónyuges vivían separados y no tengan hijos.
No dice la ley qué se entiende por “familia”, pero del contexto de las normas que regulan
la institución, se desprende que supone el matrimonio, aunque no necesariamente la
existencia de hijos. Se presentará un problema aquí, cuando marido y mujer vivan
separados, cada uno de ellos con alguno de los hijos. En tal caso, ¿cuál de los dos
inmuebles sirve de residencia principal para la familia? No habiendo ley que resuelva al
punto, el juez debe integrar esta laguna legal, recurriendo en último término a la equidad
(artículo 170 número 5, del Código de Procedimiento Civil).

6) Ambos cónyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para Hernán
Corral, no se cumplirá este requisito si se trata de un bien de propiedad común de uno de
los cónyuges y de un tercero. Habría que descartar, entonces, como inmueble susceptible
de afectarse como familiar, aquél sobre el cuál uno de los cónyuges sólo es titular de una
cuota en el dominio, cualquiera fuere el porcentaje de ella, cuando las restantes cuotas
pertenecen a terceros. También debiéramos descartar la hipótesis consistente en que
ambos cónyuges sean comuneros, junto con uno o más terceros. Por ende, el dominio
debe ser exclusivo de uno de los cónyuges o ambos ser copropietarios exclusivos del
mismo. Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deberá considerarse a la mujer
como no propietaria (artículo 1749, inciso 1º).

2) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia. Art.141 inc. 1 Notas
Importantes:

113
1) La ley no hace referencia a la propiedad de estos bienes muebles, no obstante lo cual se
concluye que ellos deben ser de propiedad de alguno de los cónyuges toda vez que el
articulo 142 inc. 1 señala que para la celebración de ciertos actos jurídicos sobre estos
bienes se requerirá de la autorización del cónyuge no propietario.

2) Para integrar el concepto de muebles que guarnecen el hogar la doctrina recurre a la

definición, por exclusión, que el artículo 574 inc. 2 realiza de los muebles de una casa.

3) Se ha discutido si es necesario levantar un inventario solemne de estos bienes muebles.

En general se estima que sí desde un punto de vista de prudencia, ya que otorga
seguridad jurídica, pero un aspecto negativo de esto es que será difícil incorporar los
muebles que se adquieran en el futuro.

4) La ley no exige que la afectación de los bienes muebles sea conjunta con la del inmueble
que sirva de residencia principal a la familia. Los bienes muebles podrían afectarse como
familiares, con independencia del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia. Además, la sola afectación del último, no implica que también queden afectados
los muebles que lo guarnecen, si ello no se pidió expresamente.

5) Es posible la afectación parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes muebles que
guarnecen la residencia principal de la familia.

6) Los muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no necesariamente

un inmueble de propiedad de los cónyuges, ya que la ley alude a “la” residencia, no al
inmueble de propiedad de uno de los cónyuges, pues en tal caso, debió decir “...y los
muebles que lo guarnecen...”. Podría ocurrir entonces que la familia tenga su residencia
principal en un inmueble de propiedad de un tercero, caso en el cual también podrían
afectarse como familiares los muebles que lo guarnezcan

3) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un

inmueble que sea residencia principal de la familia. Art.146 inc.1
Notas Importantes:

1) Si bien la ley habla de “los cónyuges “basta que uno solo tenga estas acciones o
derechos.

2) No importa el porcentaje de derechos ni el número de acciones ni el tipo de sociedad

de que se trate.

3) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a la

familia.

III. Afectación de un bien como familiar.

La afectación es una declaración precisa en orden a que determinados bienes son familiares
quedando, por lo tanto, ellos sujetos al estatuto especial que los regula.
114
La afectación de un bien como familiar puede ser de dos clases:

1) Afectación Judicial: Art.141 inc. 2

Esta forma de afectación se aplica respecto del inmueble que sirve de residencia principal a
la familia y de los muebles que guarnecen el hogar.

a) Procedimiento. Art. 141 inc. 2

- El juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria. Si en esa audiencia
preparatoria no hay oposición el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario o si
el juez considerare que faltan antecedentes para resolver citará a las partes a la audiencia de
juicio.

- Este procedimiento se rige conforme a las normas de los procedimientos ante

tribunales de familia.
- El inciso 4 Art.141 agrega que para los efectos de la declaración judicial de un bien
como familiar los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
- Respecto de la titularidad de la acción esta le corresponde únicamente al cónyuge no
propietario, excluyéndose al cónyuge propietario y a los hijos comunes. Sin embargo,
Orrego cree que le corresponde también al cónyuge propietario.
- Se ha discutido que ocurre si ambos cónyuges están de acuerdo en declarar un bien
como familiar
i) Hernán Corral cree que en este caso de todas maneras se requiere declaración judicial,
aunque podría seguirse un procedimiento no contencioso.
ii) Tomasello estima que el procedimiento siempre debe ser contencioso a fin de dar
garantías a los terceros de que no se está actuando en fraude a la ley. (cátedra cree que esta
es la posición correcta)
- Dado que se trata de un derecho privativo de los cónyuges, la muerte de uno de ellos
hace caducar el derecho a pedir la declaración (con todo, en tal caso, el Código Civil
confiere al viudo o viuda los derechos consagrados en la regla décima del artículo 1337).
Pero la muerte de uno de los cónyuges no termina necesariamente con la afectación que se
perfeccionó en vida de ambos cónyuges.

b) Declaración Provisoria como Bien Familiar. Art. 141 inc.

- Señala la ley que con la sola interposición de la demanda (es decir, desde que ingresa
materialmente al tribunal competente) transformará provisoriamente en familiar el bien de
que se trate. Para estos efectos en la primera resolución que dicte el juez dispondrá que se
anote al margen de la inscripción respectiva esta circunstancia y el conservador practicará la
subinscripción con el solo mérito del decreto que de oficio le notificara el tribunal. Esta
inscripción es gratis a consecuencia del privilegio de pobreza. Nada se dispone sobre los
inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este último caso no se
exigiría la anotación, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de una solemnidad;
para otros, como Hernán Corral, sería necesario inscribir previamente el inmueble).
- Se ha criticado el tenor de la ley, señalándose que ella debió establecer medidas de
publicidad respecto de los bienes muebles y que en relación a los inmuebles debió establecer
la inoponibilidad de la afectación como bien familiar mientras ella no fuera recogida en el
115
registro inmobiliario. Como no se establece lo anterior, en la práctica los acreedores
hipotecarios, y en especial los Bancos que financian operaciones hipotecarias, así como
cualquiera otra persona que pretenda contratar con el cónyuge propietario, exigen la
comparecencia del cónyuge no propietario a la escritura de constitución de hipoteca o de
compraventa o de arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, con el propósito que el cónyuge no propietario declare no haber pedido
la afectación del inmueble como bien familiar
- A raíz de esta declaración provisoria surgen problemas de constitucionalidad en orden
a que se estaría vulnerando el debido proceso ya que el cónyuge propietario no es notificado
de la afectación del bien como familiar. (Art. 298 c.p.c.) Como respuesta se dice que hay un
interés superior, esto es, la familia.
- La afectación provisoria cesará, si la sentencia en definitiva rechaza la demanda. En
tal caso, se estima que la declaración provisoria queda desprovista de todo efecto, de modo
retroactivo. En consecuencia, se validarán todos los actos de disposición o administración
realizados en el intertanto por el cónyuge propietario.

2) Afectación por Declaración Unilateral:

De acuerdo al Art.146 inc 3 la afectación de derechos o acciones se hará por declaración de
cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública.

Si se trata de acciones en sociedades anónimas, la escritura pública de afectación debe

inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad;
Si se trata de sociedades de personas mercantiles (sociedades de responsabilidad limitada
y colectivas mercantiles), debe anotarse al margen de la inscripción del extracto de
constitución de la sociedad, realizada en el Registro de Comercio; y
Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma Corral que los derechos pueden ser
afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripción .
En este caso, podría solicitarse una anotación marginal, en la matriz de la escritura pública
de constitución de la sociedad, si se hubiere celebrado el contrato con esta solemnidad,
formalizando así un requisito de publicidad.

3) Declaración Fraudulenta: Art. 141 inc. Final:

El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que se refiere este
artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que
pudiere corresponder. A igual conclusión se habría llegado aplicando las reglas generales en
materia de responsabilidad extracontractual (artículos 2314 y siguientes del Código Civil).
Se ha discutido porque el inciso final del Art.141 dice “en los casos a que se refiere este
artículo”, es decir se referiría a los muebles e inmuebles, sin embrago es lógico que también
se aplica en caso de declaración fraudulenta respecto de derechos y acciones. Art.141 se
aplica también en el Art. 146

IV. Efectos de la declaración de un bien como familiar.

A. Titularidad del dominio:

Por la declaración de un bien como familiar no se ve alterada la titularidad del dominio,
116
es decir, el bien familiar no se transforma en un bien común ni menos pasa a ser propiedad
del cónyuge no propietario o de los hijos.

- Restricciones relativas a las facultades de administración y disposición del bien

familiar:

1. La ley restringe la realización de ciertos actos. Debemos distinguir:

A) Respecto del bien inmueble que sirve de residencia principal a la familia y de los muebles
que guarnecen el hogar:
Se aplica el Art.142 inc. 1 y por consiguiente:
a) Estos bienes no se pueden enajenar ni gravar voluntariamente.
b) No se puede prometer gravar o enajenar.
c) No se puede celebrar un contrato que conceda derechos personales de uso o goce
sobre un bien familiar (ejemplo: arrendamiento y comodato).

B) Respecto de los derechos o acciones que uno de los cónyuges tenga en una sociedad que
sea propietaria del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Se aplica el
Art.146 inc. 2 y por consiguiente:

Se impide realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relación con el bien familiar. Ejemplo: Se cita a reunión de directorio en que se tratará la
enajenación del bien familiar que sirve de residencia principal a la familia; el socio cónyuge
debe abstenerse de participar.

La doctrina se ha preguntado si a esta situación de los derechos y acciones son o no aplicables

las reglas del Art.142 inc. 1. La respuesta es que sí son aplicables las restricciones del inciso
primero del Art.142, esto por dos razones:

1) Porque el Art.146 inc. 1 señala “lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos y
acciones”, y en consecuencia las restricciones analizadas son también aplicables.

2) El Art. 146 inc. 2 señala que producida la afectación, se “requerirá a si mismo “, es decir,
se requerirá además para la realización de este acto en particular.

B. Forma de celebrar estos actos.

1) Con la autorización del cónyuge no propietario (142 inc1 parte primera).

- Esta autorización debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública si el acto
lo requiriera.

- Esta autorización puede darse también interviniendo el cónyuge no propietario directa y

expresamente de cualquier modo en el mismo acto.

- Por último, esta autorización puede otorgarse por mandato el que debe ser especial y constar
por escrito o en escritura pública según sea el caso. (142 inciso 2). No sirve mandato general
de administración de bienes.
117
2) Autorización judicial en subsidio.
El Art. 144 señala que en los casos del Art.142 la voluntad del cónyuge no propietario puede
ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa del cónyuge no propietario.
Existe una limitación en el sentido que la negativa del cónyuge no podrá ser revocada por el
juez cuando se haya fundado en el interés de la familia.

Rene Ramón Pazos estima que la autorización judicial subsidiaria no se aplica a los derechos
y acciones ello porque el Art. 144 es taxativo en orden a remitirse a los casos del Art. 142 c.
c.

Sanción:
- En el caso en que falte la autorización. El Articulo 143 inc. 1 señala que el cónyuge
no propietario cuya voluntad no se haya expresado en conformidad a lo previsto en el artículo
142 podrá pedir la rescisión (nulidad relativa) del acto.

- También podría adolecer de nulidad relativa el acto sobre derechos y acciones que no
se haya autorizado, o sea el Art.143 inc.1 también se aplica a los derechos y acciones. (Porque
el Art.142 se aplica por Art. 146) De todos modos de acuerdo a las reglas generales habría
nulidad relativa. Art. 146 en relación al Art. 1682

- El artículo 143 inciso 2 agrega que el adquirente de derechos sobre un bien familiar
cuando este es el inmueble que sirve de residencia principal de la familia estará de mala fe
(caso excepcional; presume la mala fe) para efecto de las restituciones a que haya lugar por
la declaración de nulidad. A juicio de Hernán Corral es una presunción de derecho. Se
presume la mala fe ya que la afectación consta en la inscripción de dominio, consta en un
registro público, por lo tanto, no podía desconocerla. Por este motivo algunos autores
sostienen que esta presunción de mala fe también tiene lugar tratándose de derechos y
acciones inscritos en un registro público. En contrario se ha sostenido que como la presunción
de mala fe es excepcional y, por ende, no puede aplicarse por analogía el tercero no estaría
afectado por ella.

- No señaló la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad
relativa. El punto suscita dificultades, pues a diferencia de la nulidad absoluta, donde hay una
regla general (artículo 1683, 10 años contados desde la fecha del acto o contrato), no existe
una regla uniforme para el cómputo de los 4 años, tratándose de la nulidad relativa (artículo
1691). Ramos Pazos estima que el plazo de prescripción correría desde la celebración del
contrato, aunque no fundamenta su conclusión. Eduardo Court, en cambio, opina que en esta
materia, debería seguirse la misma fórmula consagrada en el artículo 1792-4, para el régimen
de participación en los gananciales y se contaría desde el día en que el cónyuge que alega la
nulidad, tomó conocimiento del acto, rigiendo también la limitación de 10 años, que
contempla el artículo mencionado.

- Corral sintetiza los alcances del artículo 143, en los siguientes términos:
Los terceros que contratan con el cónyuge propietario, aunque hayan procedido de buena
fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad de familiar, por ejemplo si ella no
consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por la acción de nulidad del acto o
118
contrato;
Declarada la nulidad, el tercero quedará sujeto a las prestaciones o restituciones mutuas y
para ellas se le considerará de buena fe, salvo prueba en contrario;
Sólo en el caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya declaración de
familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputará de mala fe, sin que se admita
prueba en contrario.
La nulidad judicialmente declarada dará acción reivindicatoria contra el tercero
subadquirente cuyo título derive del tercero que contrató a su vez con el cónyuge propietario
(aplicación de la regla general, de la nulidad, contenida en el artículo 1689). En este caso,
estaríamos, sin embargo, ante una hipótesis que permitiría deducir acción
reivindicatoria no por el dueño (cónyuge propietario) sino por quien no es dueño
(cónyuge no propietario), lo que suscita dudas en cuanto a la factibilidad de tal acción, pues
pugnaría con el sistema general del Código, que exige, como titular de dicha acción, al
propietario.

C. Constitución de derechos de usufructo, uso y habitación sobre bienes familiares.

- Art. 147 inc. 1 señala que durante el matrimonio el juez podrá constituir
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitación
sobre los bienes familiares. Es requisito indispensable que previamente se haya declarado
como bien familiar. En ciertos casos, podría ser útil. Así, por ejemplo, si el inmueble afectado
como bien familiar contiene cabañas de turismo y el cónyuge no propietario que pidió dicha
afectación, tiene interés en explotarlas. Lo mismo podría ocurrir, si se trata de un predio
agrícola, ganadero o forestal.

- En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les ponga termino,
el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges. El juez podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo.

Este efecto tiene los siguientes aspectos relevantes:

1. La declaración judicial que efectúa el tribunal servirá como titulo para todos los efectos
legales.
Art.147 inc.3 Esta resolución deberá inscribirse en el registro de hipotecas y gravámenes (32
inc. 2 y 52Nº 1 del reglamento del conservador de bienes raíces). En el caso que se decrete
un usufructo sobre derechos o acciones la resolución deberá inscribirse en el registro de
comercio o de accionistas, según corresponda.

2. El gravamen puede constituirse después de declarada la nulidad o el divorcio, pero siempre

la afectación del bien como familiar deberá realizarse durante el matrimonio.
Se ha estimado que si el matrimonio termina por muerte no habría lugar a la constitución de
los derechos de usufructo, uso o habitación ya que en vez de este beneficio el articulo 1337
Nº 10 c. c
establece una atribución especial de un inmueble que ha servido de residencia principal a la
familia a favor del cónyuge sobreviviente, caso en el cual, a diferencia de lo dispuesto en el
título de los bienes familiares, esos derechos serán vitalicios.
119
3. Se trata de gravámenes limitados en el tiempo ya que el artículo 147 inciso 1 señala que la
resolución deberá fijar el plazo que les pone termino.

4. Respecto de los acreedores Art. 147 inciso 4

- Respecto de los acreedores que el cónyuge propietario tenía al tiempo de la
constitución de estos gravámenes ellos no se verán perjudicados. Por ende, estos derechos
reales de goce serán inoponibles a los acreedores cuyos créditos habían nacido con antelación
a la constitución de aquellos. Es razonable la hipótesis de inoponibilidad, pues en caso
contrario, los cónyuges podrían coludirse, para hacer ilusorio, en la práctica, el crédito del
acreedor; en cuanto a los acreedores cuyos créditos hubieren nacido después de la
constitución de estos derechos, éstos les serán oponibles, provocando en la práctica, como
señala Rosso, una inembargabilidad fáctica. En efecto, “...de ser embargados los bienes
familiares sobre los cuales recaen los derechos reales (...) sólo podría subastarse la nuda
propiedad de los mismos, más no los derechos desmembrados que pudieran existir a su
respecto. Ante tal hipótesis, será muy improbable en la práctica que existan postores con
interés de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar de no haber declarado la ley
inembargable los bienes familiares, la constitución judicial de un derecho real sobre ellos
produce una inembargabilidad fáctica, y a la vez velada, al menos durante el plazo de
duración que el tribunal haya establecido para los respectivos derechos.”

- a su vez la constitución de estos gravámenes no aprovechará a los acreedores que el

cónyuge no propietario tuviere en cualquier tiempo. Se descarta por ende el embargo de
estos derechos (2465) y la posibilidad de ejercer, sobre ellos, la acción oblicua o subrogatoria
(artículo 2466).

5. Se ha discutido en doctrina si la constitución de estos gravámenes tiene o no el carácter de

alimentos.
- Hay autores que estiman que no porque el artículo 11 de la ley 14.908 ya regulaba en
materia de alimentos la constitución de estos gravámenes y por lo tanto no sería lógico que
se volviera a regular con el mismo fin.
- Hay autores, como Pablo Rodríguez, que estiman que estos gravámenes si tienen
una naturaleza alimenticia ya que expresamente el Art. 147 inc 1 señala que el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos y las fuerza patrimoniales de los cónyuges.
- Problema de esta tesis según la cátedra : se podría pedir la terminación de estos
gravámenes dependiendo de la situación económica de los cónyuges, lo cual pugna con la
institución de los bienes familiares.

6. Por aplicación de las reglas generales el cónyuge beneficiado debe rendir caución y
levantar inventario solemne (813 y 775 c. c).

7. El derecho de uso y habitación es personalísimo y por lo tanto no puede cederse ni

transferirse. En cuanto al usufructo, de acuerdo con las reglas generales y salvo que se haya
dispuesto lo contrario (lo prohíbe el juez petición del propietario), éste puede cederse y
transferirse. El problema es que el cónyuge propietario podrá pedir la desafectación del bien
como familiar por cuanto el inmueble perdió o cambio su destinación.

120
8. Para determinar los créditos de participación en los gananciales las atribuciones de
derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cónyuges conforme al artículo 147
serán valoradas prudencialmente por el juez. (1792-23 c. c).

9. Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si así pareciere equitativo al juez.

Así, señala Eduardo Court, el juez podría establecer, por ejemplo, que el cónyuge beneficiario
pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos. Por ende, podría haber aquí una
nueva diferencia con la hipótesis del artículo 1337, regla 10ª, pues ahí, los derechos que se
constituyan a favor del cónyuge sobreviviente, son gratuitos

10. Por regla general, son derechos que no generan contraprestación, pero pueden ser
remunerados, si el juez así lo establece.

V. Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado con la destinación del bien
como familiar.
Art.148
La constitución de un bien como familiar no lo transforma en inembargable sin perjuicio de
lo cual, con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado, la ley le confiere beneficio de
excusión de manera tal que si el es reconvenido por un acreedor del cónyuge propietario
puede exigir que antes de proceder contra el bien familiar se persiga el crédito en otros bienes
del deudor (148 c. c)
Las normas de la fianza son aplicables a este caso cuando corresponda.

Quien puede oponer el beneficio de excusión:

1. Cónyuge propietario. El acreedor se va a dirigir en contra de su deudor, que es el cónyuge
propietario. Por ello el artículo 148 inc 1 c. c habla de “los cónyuges” reconvenidos.

2. Cónyuge no propietario. Hay que distinguir si la acción deducida es ejecutiva u ordinaria.

a) Acción Ejecutiva: La solución la da el Art.148 inciso 2 en virtud del cual el legislador

ordena al juez que disponga la notificación personal del mandamiento de ejecución y
embargo al cónyuge no propietario.

b) Acción Ordinaria: También se exige la notificación del cónyuge no propietario por

aplicación del Art. 148 inc.1 que se refiere a “los cónyuges reconvenidos “.

- Los cónyuges podrán oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor que

persiga bienes familiares. Como la ley no precisa el punto, Corral sostiene que incluso podrá
oponerse el beneficio a aquellos acreedores cuyos créditos se constituyeron con anterioridad
a la afectación de un bien del deudor como familiar.
- En cuanto a la hipótesis de que el acreedor ejecutante sea el cónyuge no propietario,
pareciera que sería improcedente la oposición del beneficio por el cónyuge propietario,
atendido el tenor del artículo 148, inciso 2º, que alude a “un tercero acreedor”, frase que
excluiría, a juicio de Corral, a los cónyuges. En otras palabras, en las demandas entre
cónyuges, no procedería el beneficio de excusión.
121
- Cabe plantearse qué acontece con el acreedor hipotecario o prendario. ¿Puede
oponérseles el beneficio de excusión? Del solo tenor de la ley, indica Corral, podría
concluirse positivamente, aunque las hipotecas o las prendas fueren anteriores a la afectación
del bien como familiar. Pero esta conclusión desnaturalizaría por completo estas garantías
reales, pues dejarían de ser “especiales”, al no poder hacerse efectivas en los bienes
específicos a los que afectan. Frente al absurdo al que conduce la conclusión anterior, Hernán
Corral señala que “…no queda más remedio que excluir el beneficio de excusión cuando se
trate de ejecutar garantías reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocaremos la
especialidad de las normas que configuran estos derechos reales, normas que deben
prevalecer sobre un precepto más general como el que establece el beneficio de excusión
para los bienes familiares”
- Finalmente, en esta materia, Corral opina que el beneficio de excusión, tal como está
planteado en el artículo 148, pareciera no tener cabida en los juicios ejecutivos especiales,
cuyas regulaciones restringen al máximo las excepciones o defensas de los ejecutados (por
ejemplo, procedimientos de requerimiento hipotecario de la Ley General de Bancos o el
juicio ejecutivo para realizar la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, etc

Oportunidad para oponer el beneficio:

Juicio Ordinario à Art.303 N.º 5 c.p.c. (dilatoria)

Juicio Ejecutivo à en la oposición a la ejecución Art. 464 N.º 5 c.p.c.

VI. Desafectación de un bien como familiar.

A) Convencional Art. 145 inciso 1
Los cónyuges de común acuerdo podrán desafectar un Bien Familiar y si se trata de un
inmueble dicha desafectación deberá constar por escritura pública anotada al margen de la
inscripción de dominio.
Si bien la ley no lo dice en el caso de los derechos y acciones, del Art.146, la doctrina está
de acuerdo en que deberán cumplirse las mismas solemnidades que para su constitución o
afectación e inscribirse en el registro de comercio o de accionistas según sea el caso.
Tratándose de los bienes muebles, resulta indispensable que haya certeza respecto al
momento en que se produjo la desafectación, la que no es otorgada ni por el retiro material
de los muebles de la vivienda, ni por el simple acuerdo de los cónyuges. Dicha certeza se
obtendría por una escritura privada, en la que conste la desafectación de los muebles.

B) Judicial Art. 145 inciso 2 y 3

1. El cónyuge propietario puede pedir la desafectación del bien familiar fundado en que ya
no está destinado a los fines a que se refiere el artículo 141, lo que deberá probar.

2. No se refiere el artículo 145 a los derechos y acciones en sociedades, pero Corral estima
que, por analogía, debemos entender que podrá pedirse su desafectación cuando se
compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble o que éste ya no sirve de
residencia principal de la familia

3. Lo mismo se aplica en el caso que el matrimonio haya sido declarado nulo o haya
122
terminado por muerte o divorcio caso en el cual el propietario del Bien Familiar o cualquiera
de sus causahabientes deberá efectuar al juez la petición correspondiente. Entonces, en
cuanto a quiénes pueden pedir la desafectación, distinguimos:
Si el matrimonio está vigente: sólo la puede pedir el cónyuge propietario (artículo 145,
inciso 2º);
Si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de divorcio: puede
solicitar la desafectación el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes
(artículo 145, inciso 3º);
Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectación los herederos o
causahabientes del cónyuge fallecido (artículo 145, inciso 3º). La ley se pone en el caso que
el fallecido es el cónyuge propietario, caso en el cual sus causahabientes estarán interesados
en solicitar la desafectación. Aunque nada dijo la ley en la otra hipótesis, o sea cuando muere
el cónyuge no propietario, es evidente que en tal supuesto el cónyuge sobreviviente estará
interesado en obtener la desafectación.

C) Caso especial de desafectación. No está en la ley, esta tercera forma la agrega Hernán
Corral. Consiste en la enajenación total, voluntaria (con autorización del cónyuge no
propietario) o forzada del bien familiar. Se pierde ipso facto la calidad de bien familiar.
Esta desafectación especial pudo haberse evitado si la ley hubiera establecido una
subrogación real ($ recibido por bien).

Señala Corral que la ley no impide que haya una reafectación del bien como familiar.

SOCIEDAD CONYUGAL

I. Generalidades.

A. Definición:
1. Pablo Rodríguez: Régimen patrimonial de bienes establecido en la ley que se contrae por
el solo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen diverso y que tiene por objeto
consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges.

2. Arturo Alessandri: Sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el solo hecho
del matrimonio.

Ambas definiciones tienen como elemento común y se obtienen de conjugar los Artículos:
- 135 inc. 1, y
- 1718.
En consecuencia, la Sociedad Conyugal comienza con el matrimonio siendo cualquier
estipulación en contrario nula. Excepción: único caso en que no comienza con el matrimonio
está en el Art. 135 inc.2

123
B. Naturaleza Jurídica de la Sociedad Conyugal.

1. La sociedad conyugal no es un contrato de sociedad por los siguientes motivos:

a) La Sociedad conyugal no tiene origen contractual, sino que legal.

b) En la sociedad conyugal solo pueden haber 2 “socios “y de distinto sexo.

c) No es un elemento de la esencia de la sociedad conyugal que los “socios “efectúen un

aporte.

d) La Sociedad, por regla, general es solo administrada por el marido.

e) En la sociedad conyugal las utilidades que se producen, llamadas gananciales, por regla
muy general se reparten por mitades.

f) La Sociedad Conyugal se inicia siempre con el matrimonio, no admite modalidades y

finaliza siempre por la muerte de uno de los cónyuges

g) La sociedad conyugal, aunque no exactamente, es una suerte de sociedad a título universal.

(Las que están prohibidas respecto de la sociedad convencional)

2. La Sociedad Conyugal no es una comunidad:

a) El marido respecto de terceros es dueño de los bienes sociales como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio.

b) La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del articulo 145 c. c à debería decir 138 (Art.1752).

En el proyecto de ley del código civil de 1853 Andrés Bello expresamente señalo que se
descartaba el dominio por parte de la mujer de los bienes sociales durante la sociedad
conyugal.

c) La comunidad nace precisamente al tiempo en que se disuelve la sociedad conyugal.

3. La sociedad Conyugal no forma una persona jurídica:

a) No se constituye una entidad distinta a los cónyuges.

b) Frente a los terceros solo existe el patrimonio del marido (1750-1752) y por lo tanto no
puede un tercero demandar directamente a la sociedad conyugal, aunque sea ella la que en
definitiva soporte la deuda.

124
4. ¿Qué es entonces la Sociedad Conyugal?
Es una institución sui generis; con característica propias, similar a un patrimonio de
afectación, esto es un conjunto de bienes determinados que se encuentran aplicados a un fin
preciso que en el caso es la satisfacción de las necesidades económicas de la familia común
existiendo un activo y un pasivo.

II. Haber o Activo de la Sociedad Conyugal

A. Generalidades:
En nuestro derecho la sociedad conyugal es un sistema de ganancias y adquisiciones, es decir,
se trata de un sistema de comunidad restringida, de manera que existen tres patrimonios:
- el de la sociedad
- y el de cada uno de los cónyuges.

Eventualmente, si la mujer ejerce una profesión, industria o comercio separado del de su

marido, se formará un cuarto patrimonio compuesto por los bienes por ella adquiridos. Cada
uno de estos patrimonios tiene un activo y un pasivo. El haber de la sociedad conyugal admite
una importante clasificación, atendiendo a la forma en que los bienes entran a formar parte
de ella. Hay bienes que entran irrevocablemente a formar dicho haber y son, en general, los
frutos y ganancias producidos
y obtenidos durante el matrimonio: constituyen el haber absoluto y efectivo de la sociedad
conyugal. Hay otros bienes que si bien entran al haber social, el cónyuge que los hizo ingresar
conserva un crédito por el valor de los bienes referidos, que hará efectivo al disolverse la
sociedad conyugal y que se denomina “recompensa”.

Se entiende por activo (o haber) de la sociedad conyugal los bienes que la integran,
clasificándose de la siguiente manera:

a) Haber Absoluto: Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en
forma definitiva e irrevocable y que no dan derecho a recompensa.

b) Haber Relativo: (aparente o transitorio) Ingresan los bienes en forma provisional

generando a favor del cónyuge aportante un crédito por el valor del bien aportado y se hace
valer al tiempo de liquidarse la sociedad conyugal y se denomina, ese crédito, recompensa.

Previo a estudiar que bienes en particular ingresan a cada uno de los haberes de la sociedad
conyugal es importante tener en cuenta los siguientes principios generales:

1) Al haber absoluto de la sociedad conyugal ingresan todos los bienes (muebles e

inmuebles) que se adquieren durante el matrimonio producto del trabajo o a título oneroso,
razón por la cual se llama “sociedad de gananciales”

2) Los bienes que se adquieren durante el matrimonio sin esfuerzo o a título gratuito no
ingresan al haber absoluto, sino que hay que distinguir:

a) Si se trata de un bien mueble ingresa al haber relativo generándose la respectiva

125
recompensa.

b) Los bienes inmuebles ingresan al haber propio del cónyuge que corresponda.

3) Los bienes adquiridos antes del matrimonio (aportados) no ingresan al haber absoluto,
sino que se aplican las reglas antes vistas (muebles e inmuebles)

Paralelamente, distinguimos un pasivo social y un pasivo personal del marido y de la mujer.

Pero tratándose del pasivo, la deuda puede ser personal del marido o de la mujer y sin
embargo estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio de las compensaciones
correspondientes. Es distinta la situación según consideremos el pasivo entre los cónyuges y
respecto de terceros. Entre los cónyuges, es un problema de contribución a la deuda. Respecto
de terceros, es un problema de obligación a la deuda. La contribución a la deuda, vale decir
la determinación del patrimonio que en definitiva soportará el gravamen, es una cuestión de
relaciones internas o privadas entre los cónyuges. La obligación a la deuda es una cuestión
entre la sociedad deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si el tercero acreedor
tiene derecho a perseguir el patrimonio social o sólo puede accionar contra el patrimonio
personal de los cónyuges. El pasivo se encuentra reglamentado, esencialmente, en el artículo
1740.

B. Haber Absoluto de la Sociedad Conyugal.

Que bienes en particular ingresan al Haber Absoluto:

1. Todos los bienes que son producto del trabajo de los cónyuges. Articulo 1725 Nº 1 c.
c
Por lo tanto, integran este rubro las remuneraciones de los trabajadores, las utilidades de
cualquiera industria o comercio, los honorarios de los profesionales y la remuneración de los
tutores y curadores.
Aspectos importantes del Art.1725 Nº 1

a) ¿Época en que debe ejecutarse el trabajo?

Debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se pague después
de su disolución. Si se prestó antes del matrimonio y se paga durante su vigencia, este dinero
será del cónyuge respectivo, y si entra a la sociedad, dará lugar a una recompensa en su favor.

Una remuneración se encuentra devengada cuando existe el derecho a cobrarla aun cuando
ella no sea exigible. Agrega Pablo Rodríguez que el derecho a obtener el pago de la
prestación económica debe constituirse jurídicamente estando vigente la sociedad conyugal.
El hincapié que hace la ley es en cuanto a la existencia de la remuneración o emolumento y
no a su exigibilidad. Así por ejemplo: al momento de contraer el matrimonio un abogado
tiene una gestión terminada y se la pagan durante la vigencia de sociedad conyugal , esa
remuneración no va a ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal porque el
emolumento se devengó antes de la sociedad conyugal.
Este ejemplo sirve para afirmar que el trabajo que origina el emolumento debe desarrollarse
126
durante la sociedad conyugal. Esto último lleva a plantearse el problema de que sucede
cuando el trabajo es continuo y entonces se inicia antes del matrimonio y concluye durante
él.
Para dar respuesta a esto hay que distinguir:

a) Trabajos Divisibles
b) Trabajos Indivisibles.

a) Si el trabajo es divisible: corresponderá a la sociedad conyugal el honorario devengado

durante su vigencia y corresponderá al cónyuge aquella parte del honorario devengado
cuando era soltero, entrando al haber relativo, puesto que es un bien mueble aportado al
matrimonio.
Ejemplo: Juicio se cobra por tramos
- Una parte del dinero se cobra al presentarse demanda (se encuentra soltero): haber
relativo.
- Se casa en tiempo intermedio
- Otra parte del honorario se cobra cuando se cita a las partes a oír sentencia: sociedad
conyugal.

b) Trabajos indivisibles: En esta situación el honorario se entenderá devengado cuando el

trabajo haya concluido, sin importar la existencia de anticipos y por lo tanto esta
remuneración ingresará al haber social o al haber propio dependiendo del momento en que
haya concluido el trabajo encomendado. (Anticipos: parte del precio final)

b) ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias? Articulo 1433

Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse. La
donación remuneratoria es aquella liberalidad hecha en consideración a servicios prestados
al donante, generando estos servicios una deuda exigible en razón de haberse prestado
gratuitamente (por ejemplo, el abogado que realiza una gestión gratis y que recibe un regalo
de su cliente).

La solución a las donaciones remuneratorias da el artículo 1738 c. c, para comprender este

artículo se debe distinguir entre donaciones remuneratorias de bienes muebles e inmuebles,
y si éstas daban acción o no.

1) Donación Remuneratoria de Bienes Inmuebles:

a) Si ella daba acción: ingresará al haber absoluto hasta concurrencia de lo que hubiere
habido acción para pedir por ella y no más.
b) Si no daba acción: Ingresa al haber propio.

2) Donación Remuneratoria de Bienes Muebles:

a) Si daba acción: Ingresa al haber absoluto.
b) Si no da acción: Ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal y por lo tanto se
va a generar la correspondiente recompensa a favor del cónyuge donatario.

3) Por último el articulo 1738 c. c agrega que si los servicios que fueron objeto de la
127
donación se prestaron antes del matrimonio entonces la donación no ingresa al haber
absoluto.
a) Si es inmueble: patrimonio del cónyuge que corresponda
b) Si es Mueble: al haber relativo.

c) Que pasa con los dineros obtenidos en el juego

Se van al haber absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar,
destreza física o intelectual.

d) Que ocurre con los ingresos provenientes de la propiedad intelectual:

Arturo Alessandri señala que respecto del derecho de autor éste ingresará al haber absoluto
de la sociedad conyugal si se constituye durante la vigencia de ésta ; si se constituye antes
del matrimonio entonces ingresará al haber relativo toda vez que se trata de un bien mueble
.
Agrega que respecto de las utilidades que provienen del derecho de autor ellas ingresarán al
haber absoluto de la sociedad conyugal cuando se hayan generado durante la vigencia de la
sociedad.
El profesor Zoluaga refuta a Alessandri en el sentido de que el bien del derecho del autor es
un bien de uso exclusivo y que por lo tanto no podría ingresar a la Sociedad Conyugal.

e) Remuneraciones percibidas por la mujer.

Si estas remuneraciones provienen de un trabajo, industria u oficio que la mujer haya ejercido
separada de su marido ella administrará tales recursos de acuerdo con lo previsto en el Art.
150 que recoge el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. Ojo, es
distinto al patrimonio propio de la mujer.

De lo dicho puede inferirse que los bienes van a ser sociales ya que por regla general al
disolverse la sociedad conyugal los bienes que formaban parte del patrimonio reservado de
la mujer casada van a ingresar al haber de la sociedad confundiéndose con los demás bienes,
a menos que la mujer renuncie a los gananciales, porque en tal caso se radican en su
patrimonio los bienes que formaban parte de su patrimonio reservado.

f) Otras indemnizaciones del trabajo.

Ingresan también al haber social real las jubilaciones y pensiones de retiro. Ellas representan
la remuneración que ganaba el trabajador. No siguen esta regla las jubilaciones o pensiones
de gracia, dado que son donaciones o gratuidades.
Ingresan igualmente al haber social real la indemnización por accidentes del trabajo y la suma
que se pague al trabajador por años de servicio, al ponerse término al contrato de trabajo.

2. Los frutos de los bienes propios y sociales devengados durante la sociedad conyugal.
Articulo 1725 Nº 2

Aspectos importantes:
1) En principio podría parecer injusto que los frutos de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges ingresen al haber de la sociedad conyugal, pero en la realidad no existe tal
128
injusticia; razones:
a) Los ingresos que provienen tanto de los bienes propios como de los bienes sociales tienen
un mismo fin fundamental que es el de solventar las necesidades de la familia común.

b) Art. 1740 Nº 4: señala que la sociedad conyugal es obligada al pago de todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Si la sociedad va a
asumir el costo de la reparación de esos bienes es justo que la misma reciba sus frutos.

2) La ley se refiere a los frutos, esto es lo que la cosa produce regularmente y sin menoscabar
su naturaleza. Estos frutos pueden ser Naturales (Art. 644) o Civiles (Art. 647).
- Si proviene de un bien propio de uno de los cónyuges el modo de adquirir el dominio,
de la sociedad, es la ley, por ejemplo la renta de arrendamiento de un bien raíz de uno de los
cónyuges.
- Respecto de los frutos que provienen de los bienes sociales la sociedad los adquiere
por accesión.
- Los frutos deben devengarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Los frutos
naturales se devengan cuando están percibidos (645) y los civiles se devengan día a día. (790)

3) El usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer. Arts.810 y 2466 inc3. En estas
dos disposiciones la ley da a entender que habría un usufructo legal de manera que el marido
estaría autorizado para percibir los frutos. En realidad no hay tal usufructo por los siguientes
motivos:

a) El marido no está obligado ni a levantar inventario ni a rendir caución.

b) Si el bien sale del poder de la mujer, el marido pierde el derecho de percibir los frutos,
concepto evidentemente contrario a la noción del derecho real de usufructo;

c) Si el marido fuere usufructuario, no tendría obligación de dividirse por mitades con la

mujer, los frutos existentes a la disolución de la sociedad conyugal; serían de él
exclusivamente.

d) El derecho del marido es un derecho personalísimo. En consecuencia, el marido carece

de la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). El usufructo, en cambio,
puede transferirse a cualquier título o arrendarse, salvo prohibición del constituyente (art.
793).

e) El derecho legal de goce o “usufructo legal” es inembargable (art. 2466, inciso final). El
usufructo propiamente tal, es embargable,

f) Su duración está limitada por la ley: no puede extenderse más allá del momento en que se
disuelve la sociedad conyugal. El usufructo puede durar lo que dure la vida del usufructuario.

g) Estas disposiciones fueron incluidas por Andrés Bello en el proyecto final del c.c. y nunca
fueron discutidas en los anteriores proyectos.

La doctrina está de acuerdo en que lo que el legislador hizo fui incluir un derecho legal de
129
goce a favor de la sociedad conyugal.

Problema: Art. 2466 inc. 3 dice que este derecho de usufructo es inembargable y por lo tanto
no puede ser objeto del derecho de prenda general. A su turno el Art.1725 Nº 2 dice que los
frutos que provienen de este “usufructo “ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal
y por lo tanto ellos deberán responder de las deudas sociales, entonces ¿Cómo conjugo el
Art. 2466 inc 3 con el Art. 1725 Nº 2?
Soluciones:
a) Leopoldo Urrutia: El articulo 2466 es una norma de carácter excepcional y entonces se
aplicará en situaciones particulares como sucedería por ejemplo si la mujer renuncia a los
gananciales.

b) Aguirre y Fabrés: Creen que hay que distinguir el derecho de usufructo de los frutos que
la cosa produce, sostienen que el derecho de usufructo es inembargable pero los frutos sí
pueden ser embargados. Agregan que en todo caso el embargo no podrá privar al marido de
lo necesario para proveer las necesidades de la familia.

3. Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a
título oneroso.
Art. 1725 Nº 5.

Aspectos Importantes:
1) En principio carece de importancia que el bien se adquiera a nombre del marido o de la
mujer y quien lo haya pagado, o que se inscriban a nombre de ésta última: de todas maneras
serán sociales.

2) Tampoco tiene, en principio, relevancia quien haya pagado el precio de ese bien. Si el
título es oneroso, el bien adquirido será social, sin perjuicio de la recompensa a que pueda
tener derecho el cónyuge dueño del dinero.
- Excepcionalmente, no acontecerá lo anterior y el bien adquirido a título oneroso
ingresará al haber propio de uno de los cónyuges, cuando opera la subrogación real de la que
trataremos oportunamente.
- Además si la mujer actúa en beneficio de su patrimonio reservado, entonces el bien
va a formar parte de ese patrimonio especial.

3) El titulo translaticio, en cuya virtud se adquiere el dominio, debe celebrarse estando

vigente la sociedad conyugal. Esta regla está contenida en el Art.1736 inc. 1 según el cual
la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aun cuando se haya adquirido a
título oneroso cuando la causa o título de la adquisición a precedido de ella.
Prima el título, haciendo excepción a las reglas generales de los derechos reales. Por tanto,
por ejemplo, si uno de los cónyuges, antes del matrimonio, compró un inmueble, pero se
inscribió después del matrimonio, será bien propio del cónyuge y no bien social.

4) Caso especial Art. 1728

Durante la sociedad conyugal uno de los cónyuges adquiere a título oneroso un terreno
contiguo a una finca propia. El Art. 1728 no dice expresamente “a título oneroso” pero se
130
deduce de la expresión “que lo haga comunicable”, es decir a título oneroso.
+ Si ambos predios conservan su individualidad, el nuevo terreno será social.
+ Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda
desmembrarse sin grave daño, se formará una comunidad entre el cónyuge y la sociedad
conyugal, en la que ambos serán codueños del todo a prorrata de los valores aportados al
tiempo de la incorporación.

5) Caso especial del Art. 1729 c. c:

En este caso el cónyuge tenía una comunidad con otras personas y durante la vigencia de la
sociedad, a título oneroso, adquiere sus derechos.
La cuota que se adquiera, en lugar de ingresar al haber real, sigue la suerte indicada en el
caso del art. 1728. Por lo tanto, todo el bien (no sólo la cuota que se adquirió) pasa a ser del
dominio de una comunidad formada por la sociedad y el cónyuge, a prorrata del valor de la
cuota que perteneció a dicho cónyuge y de lo que costó adquirir las cuotas de los restantes
comuneros.

4. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos.

Art. 1730
Esta disposición debe relacionarse con el artículo 25 del código de minería según el cual los
derechos adquiridos en virtud de un pedimento o manifestación minera por las mujeres
casadas en régimen de sociedad conyugal ingresarán al haber social, salvo que nos
encontremos en la situación del Art.150 c.c.

5. El Tesoro
Art. 1731
La parte del tesoro que corresponda al dueño del sitio en que se encuentra cuando el tesoro
es hallado en un terreno social. Artículos 625 y 626 en relación con el articulo 1731 c. c.

C. Haber Relativo de la sociedad conyugal.

El haber aparente, llamado también “relativo”, es aquél integrado por aquellos bienes que
entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cónyuge propietario un crédito
contra la sociedad conyugal, que se hace efectivo a la época de su disolución. Estas
recompensas o créditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada
cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cónyuge
de que se trata.

1. El dinero o bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante este a título

gratuito Art. 1725 nº 3 y 4. Aunque el Art. No se refiere al haber relativo se refiere a la
“recompensa”.

Aspectos Importantes:
1) La ley se refiere a “bienes aportados” esto es los bienes que el cónyuge tenía al tiempo
de casarse, sin importar que los haya adquirido a título gratuito u oneroso.
Excepcionalmente, los bienes muebles adquiridos antes del matrimonio pueden ingresar al
haber propio, si los cónyuges así lo hubieren pactado en las capitulaciones matrimoniales
131
previas al matrimonio (artículo 1725 número 4, inciso 2º).

2) La recompensa deberá ser pagada en dinero de manera que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
La ley además faculta, en esta materia, al partidor para actuar según la equidad natural
(1734)).

3) Los números 3 y 4 del Art.1725 no señalan que la adquisición de estos bienes durante el
matrimonio deba ser a título gratuito ello se deduce de los siguientes antecedentes:

- Articulo 1725 N º 5: Según el cual ingresan a la Sociedad Conyugal todos los bienes
adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, a contrario sensu si la adquisición fue a
título gratuito van a ingresar al haber relativo.

- Articulo 1732 inc. 2: Señala que si los bienes muebles han sido adquiridos título gratuito se
entenderá que pertenecen a la sociedad la que deberá al cónyuge la correspondiente
recompensa.

- Articulo 1726 inc. 2: está redactado en similares términos que el Art.1732 inc.2

2. Donaciones Remuneratorias del Art.1433

Esta regla la encontramos en el artículo 1738 inc. 2 que señala. Si la donación remuneratoria
es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge
donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida (por ej. si los honorarios
se encuentran prescritos) o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.

3. El Tesoro (Arts. 625, 626 y 1731 c. c).

Del artículo 1731 c. c es posible obtener dos reglas:
El tesoro ingresa al Haber Relativo de la sociedad conyugal en los siguientes casos:

a) La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (art. 1731). Si uno de los cónyuges
descubre un tesoro en bienes de la sociedad conyugal o de un tercero, la parte que
corresponde al descubridor ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal (art.
1731). La parte que se asigna por la ley al descubridor no ingresa al haber real, porque la ley
asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisición a título gratuito; como se trata de bienes
muebles, ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
b) Si el tesoro se encuentra en un bien perteneciente a uno de los cónyuges, la parte que
corresponde al dueño del suelo ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal.

4. Los bienes muebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal cuando la

causa o título de la adquisición ha precedido a ella. Art. 1736 N.º 1 y 3.

D. Haber propio de cada uno de los cónyuges.

Por exclusión digamos que el haber propio se compone de aquellos bienes que no ingresan
132
al haber absoluto ni al haber relativo de la sociedad conyugal.

a) Características más importantes:

1) Los aumentos y mejoras que se introduzcan en estos bienes pertenecen al cónyuge
propietario.

2) Desde la perspectiva de la perdida fortuita de la cosa el riesgo va a afectar solo al cónyuge

propietario (res perit domine)

3) La administración de estos bienes (Incluidos los bienes propios de la mujer) corresponde

al marido.

4) Los acreedores del cónyuge no propietario no pueden embargar los bienes que forman
parte del haber propio del otro cónyuge. (por ejemplo, diciendo que es el marido quien
administra estos bienes)

5) Disuelta la sociedad conyugal habrá lugar a la restitución en especie.

b) Bienes que ingresan al haber propio de los cónyuges.

1. Bienes inmuebles que uno de los cónyuges tiene al momento del matrimonio.
Ello no está expresado así en el Código Civil, pero se deduce al interpretar a contrario sensu
el artículo 1725.
A este respecto debe tenerse en consideración que el artículo 1736 inc. 1 señala que la especie
adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a título
oneroso cuando la causa o título de la adquisición a precedido a ella.
Orrego agrega que los esposos pueden haber estipulado, en sus capitulaciones matrimoniales
previas al matrimonio, que un inmueble aportado al matrimonio ingrese al haber de la
sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge aportante la respectiva recompensa.

A continuación analizaremos los distintos casos del artículo 1736.

A) No pertenecerán a la sociedad conyugal las especies que uno de los cónyuges poseía a
título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o se verifique durante ella. (1736 Nº 1). Se pone en el
supuesto que el cónyuge era poseedor de un inmueble, y durante la vigencia de la sociedad
conyugal adquiere el dominio por prescripción o transacción. Este inmueble debería entrar a
la sociedad de acuerdo a las reglas generales, pero por excepción hay que remitirse a la causa
que es anterior a la sociedad.

El artículo 1736 numero 1 contempla dos situaciones:

a) El cónyuge posee un bien raíz antes del matrimonio pero la prescripción con que
adquiere el dominio se verifica durante la vigencia de la sociedad conyugal. La
sentencia que acoge la prescripción tiene el carácter de declarativa y, por lo tanto,
solo va a decir que el cónyuge era dueño desde el momento en que comenzó a
133
 prescribir.

b) El título de la adquisición es la transacción y este título por regla general es también

declarativo y no constitutivo de derechos, de manera tal que en la transacción se
reconocen derechos preexistentes. Si es título declarativo, opera con efecto
retroactivo, atribuyendo el domino al cónyuge respectivo y no al haber real.

B) Los bienes que se poseían antes de la sociedad conyugal por un título vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal. (1736 Nº 2). La
ratificación, opera tratándose de la nulidad relativa, sanea el contrato, entendiéndose que éste
nunca adoleció de vicio alguno. La expresión “…o por otro remedio legal”, la entendemos
referida a la prescripción de las acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, que
“purgan” el vicio que afectaba al contrato o título respectivo.

C) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato,
o por haberse revocado una donación. (1736 Nº 3). Se trata de que un cónyuge de soltero
vendió un bien raíz (o celebró respecto de él cualquier otro título traslaticio). Posteriormente,
cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio de que se trate se anula o se resuelve,
volviendo por consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o
resolución. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad conyugal, no
ingresa a ella, sino al cónyuge
que había celebrado el contrato que se anuló o resolvió. Este número se pone también en el
caso de que un bien raíz que el cónyuge había donado de soltero, vuelva a su patrimonio por
revocarse la donación. Si bien la revocación se realiza citando ya está casado, el bien no
ingresa a la sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la
revocación por ingratitud o en el caso del art. 1187, al igual que la nulidad o resolución,
operan retroactivamente, como se desprende de los arts. 1429 y 1432

D) Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la
posesión pacífica. (1736 Nº 4)
En esta situación la sentencia que rechaza la demanda interpuesta en contra del cónyuge
propietario se limitará a declarar el derecho de dominio. Por este motivo el artículo 703 inc.
5 señala que las sentencias judiciales pronunciadas sobre derechos litigiosos no forman
un nuevo título para legitimar la posesión. La sentencia que reconoce el derecho del
cónyuge es declarativa del dominio preexistente.

E) No pertenecerá a la sociedad conyugal el derecho de usufructo que se consolida con la

propiedad que pertenece al mismo cónyuge. Los frutos solos pertenecerán a la sociedad. De
no existir esta excepción, el cónyuge tendría la nuda propiedad en su haber propio y el
usufructo ingresaría al haber real. Ejemplo: Cónyuge estando soltero adquiere la nuda
propiedad de un bien y durante la sociedad conyugal se consolida la nuda propiedad con el
usufructo, quedando, entonces, el dominio pleno en el patrimonio del cónyuge.
En doctrina se ha discutido que debe entenderse por “Consolidación “:
- Arturo Alessandri: señala que el articulo 1736 N.º 5 no distingue la causa por la cual se
verifica la consolidación y por lo tanto ésta puede ser a título gratuito u oneroso.

- Profesor Barriga: dice que esta consolidación deberá ser a título gratuito ya que en caso
134
contrario por aplicación del artículo 1725 Nº 5 deberá ingresar al haber absoluto.

F) Lo que se paga (debe tratarse de un inmueble) a cualquiera de los cónyuges por capitales
de créditos constituidos antes del matrimonio pertenecerá al cónyuge acreedor y lo mismo se
aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados
después. (1736 Nº 6) Por ejemplo, una dación en pago que recae en un inmueble.

G) Pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto
o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella siempre que la
promesa conste de un instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros
de acuerdo con el artículo 1703. (1736 N.º 7) Doctrinariamente se critica la sola mención
del articulo 1703 c. c ya que también debiera incluirse el Art. 419 C. O. T (anotación en el
repertorio)

Aspectos importantes del artículo 1736:

- La enumeración que acabamos de ver no es taxativa ya que el inc. 2 señala “por
consiguiente”

- Lo anterior quiere decir que siempre que la causa o título de la adquisición sea anterior al
matrimonio el bien raíz ingresará al haber propio del cónyuge aunque la adquisición
propiamente tal se verifique durante la vigencia de la sociedad conyugal

- Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge éste deberá la

recompensa respectiva (1736 inc.3)

- Si los casos referidos en el Art. 1736 c.c. u otros recaen sobre bienes muebles éstos van a
ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge adquirente la
correspondiente recompensa. Art. 1736 inc

2. Inmuebles adquiridos a titulo gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia
del matrimonio.
Esta regla está en dos artículos:
- 1726 inciso 1
- 1732 inciso 1
La parte final del inciso primero de ambos artículos tiene gran importancia práctica, porque
resuelve el problema de las donaciones conjuntas. La donación hecha a un cónyuge, aunque
sea hecha en consideración al otro, incrementa su haber propio, y la misma regla se aplica a
otras gratuidades, como las herencias o legados.
Si la donación fuere hecha a los dos cónyuges, incrementará el haber de cada uno. Igual
ocurrirá con las herencias y legados.

3. Los bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad conyugal en las
capitulaciones matrimoniales. Art.1725 Nº 4 inc. 2

4. Los aumentos que experimentan los bienes propios de los cónyuges. Art.1727 Nº 3
Esta disposición incluye dos casos:
135
a) Aquel en que el aumento proviene de causas naturales (por ej: aluvión) con independencia
de la industria humana, situación en la cual no se debe recompensa a la sociedad (1771 inc
2).

b) Caso en que el aumento proviene de la mano del hombre (por ej: edificación, plantación)
situación en la que sí se debe recompensa a la sociedad (1746).

Esta situación tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno
de los cónyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado
valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social, aunque
el edificio tenga mayor valor que el terreno. lo que corrientemente ocurre hoy día con la
tendencia de construir edificios de altura.

5. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores.

Articulo 1727 Nº 1 y 2
Estamos en presencia de una subrogación real, es decir aquella en que una cosa pasa a
ocupar el lugar jurídico de otra sustituyéndola. (1733) Su fundamento se encuentra en la
equidad, pues si se vende un inmueble propio de uno de los cónyuges para comprar otro, el
adquirido le debería pertenecer en las mismas condiciones.

Ejemplo: Juan estando soltero compra una casa en Santiago, casado por razones de trabajo
se traslada a la ciudad de Arica y vende la propiedad de Santiago. Con dinero de la venta
compra casa en Arica.
Por tratarse de una ficción, se entiende que el inmueble de Arica pasa a ocupar el lugar
jurídico del inmueble de Santiago. La propiedad de Arica se mantiene en el haber propio del
cónyuge.

La subrogación es una excepción a la regla del articulo 1725 N.º 5 ya que no obstante haberse
adquirido un Bien a título oneroso durante la sociedad éste ingresa al haber propio del
cónyuge. Así por lo demás se desprende del encabezado del artículo 1727 inc. 1

La subrogación puede ser de dos clases:

A) De Inmueble a Inmueble.

B) De Inmueble a Valores.

Nada dijo la ley respecto a subrogar muebles por otros muebles (artículo 1733).
- Arturo Alessandri Rodríguez, dado el silencio del legislador, niega tal posibilidad.
- Pablo Rodríguez Grez la admite, atendido lo dispuesto en el artículo 1727 número 2
del Código Civil, que reza: “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a
componer el haber social: (...) 2º Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa
de matrimonio”. Como el precepto no distingue entre muebles e inmuebles, sino que alude a
136
“Las cosas”, P. Rodríguez concluye que se refiere la ley tanto a muebles como inmuebles.

A) Subrogación de Inmueble a Inmueble.

Consiste en la venta o cambio de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges por otro
que se adquiere durante el matrimonio y que toma la misma situación jurídica del anterior.
Esta subrogación puede adoptar dos formas:

i) Por Permuta:
Requisitos de procedencia:
1. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble.
2. Que durante la sociedad conyugal se permute ese inmueble por otro de propiedad de un
tercero.
La permuta no puede llevarse a cabo con un bien inmueble del otro cónyuge por aplicación
de los artículos 1796 y 1900 c. c.
3. Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de subrogar (1733 inc1 parte
final)
4. Que se obtenga la autorización de la mujer cuando la permuta se realice respecto de bienes
de su propiedad (1733 inc. 7).
5. Que exista una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe
(1733 inciso 6).

Aun cuando la ley hable de “recompensa “el bien ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal ello porque si no hay subrogación volvemos a la regla general del articulo 1725
Nº 5

Ejemplos de esta proporcionalidad:

- Cónyuge dueño de un bien raíz que vale $3.000.000 y se permuta por uno que vale
$5.000.000.
El saldo a favor o en contra de la sociedad es de $2.000.000 y la mitad del valor de la finca
que se recibe es de $2.500.000 caso en el cual hay subrogación porque el saldo en contra de
la sociedad es inferior a la mitad del valor del inmueble que se recibe.

- Cónyuge dueño de un inmueble que vale $2.000.000 y se permuta por otro que vale
$6.000.000.
En este caso no habrá subrogación porque el saldo en contra de la sociedad, que asciende a
$4.000.000, excede a la mitad del valor de la finca que se recibe ($3.000.000)

ii) Subrogación por ventas y compras sucesivas:

En este caso la subrogación opera porque con el precio obtenido de la venta de un inmueble
propio de uno de los cónyuges se adquiere otro inmueble que pasa a ocupar el mismo lugar
jurídico que el anterior.

Requisitos de procedencia:

1. Que uno de cónyuges sea dueño de un bien raíz.

137
2. Que este bien raíz se venda y con el producto de esa venta se compra otro inmueble.

3. Que en la escritura de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

4. Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y del
bien raíz que se compra.

5. Si el bien que se vende es propio de la mujer deberá obtenerse su autorización.

La doctrina incluye en la “Subrogación por Compras y Ventas sucesivas” la “Subrogación

por anticipación”

Subrogación por Anticipación:

Consiste en que durante el matrimonio uno de los cónyuges adquiere un Bien Raíz, por
ejemplo a crédito. Con posterioridad a ello se vende un bien raíz que era propio de uno de
los cónyuges y el dinero de la venta se destina a pagar el monto del crédito que había servido
para pagar el inmueble.
- Pablo Rodríguez cree que es posible la subrogación por anticipación, porque según
él lo que la ley exige es que la compra se realice con ánimo de subrogar y no que se realice
necesariamente con los fondos provenientes de la venta.
- Alessandri la subrogación es de carácter excepcional y por lo tanto la interpretación
de las normas que la regulan debe ser restrictiva sin que pueda dársele mayor amplitud que
la que naturalmente tiene.

B. Subrogación de Inmueble a Valores.

Requisitos:
1. Que se compre un Bien Raíz con valores propios de uno de los cónyuges destinado a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. Art.1727
Nº 2 Llama la atención en la forma verbal "compradas", pues ello nos está demostrando que
no hay en este caso, subrogación por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por
aplicación del aforismo "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición” no
habría inconvenientes en aceptar en este caso la subrogación por permuta.
Se ha resuelto por la jurisprudencia que si los valores propios provienen de una asignación
testamentaria -por ejemplo, un legado-, también habrá subrogación, porque aun cuando no
se trata de una donación, ambas son liberalidades, y donde existe la misma razón debe existir
la misma disposición.

2. Que se deje constancia en la escritura de compra que ella se hace con el dinero
proveniente de dichos valores y que dicha compra se hace con el ánimo de subrogar.
(1733 inc 2).

3. Que exista cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere

138
4. Si la subrogación se hace en inmuebles de la mujer se requiere su autorización.

* Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien subrogado y
subrogante son diferentes. Art. 1733 inc. 3, 4 y 5. La ley exige en todos los casos “cierta
proporcionalidad”. La ley acepta un margen de desproporción entre el valor del inmueble
propio y el subrogado o entre los valores propios y el inmueble adquirido por ellos. Esta
desproporción puede llegar hasta el monto señalado en el art. 1733, 6º, y se determina
comparando la diferencia de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se adquiere.
Pueden darse diversas situaciones:

1. Que no haya subrogación cuando no se respete la proporcionalidad que exige el inciso

6 del artículo 1733.
Si este saldo o diferencia de calor excede a la mitad del precio del inmueble que se adquiere,
no habrá subrogación. Así, por ejemplo, si el predio propio vale $ 20.000.000.- y el inmueble
adquirido $ 50.000.000.-, el saldo es de $ 30.000.000.-, que excede a la mitad del valor del
predio adquirido, que es de $ 25.000.000. Esta situación a su vez trae 2 consecuencias:

a) El bien adquirido ingresara al haber absoluto por cuanto se vuelve a la regla general del
Art.1725 Nº 5 c. c.

b) El cónyuge dueño del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca
enajenada conservando su derecho a efectuar la subrogación comprando otro inmueble. Este
es un caso excepcional en que un bien del haber absoluto genera recompensa. Art. 1733 inc.6
parte final

2. Produciéndose la subrogación por permuta o por compra el bien que se adquiere es

de menor valor que el inmueble o valores que se enajenaron.
A este respecto el Art. 1733 inc 4 lo dice en los siguientes términos: “si permutándose 2
fincas se recibe un saldo en dinero la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge
subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo la recompensa la deberá dicho cónyuge
a la sociedad”

Como el bien que se adquiere es de menor valor que el bien que se enajenó se produce una
diferencia, y puede que esa diferencia la complete el otro permutante en dinero. Ese dinero
lo va a percibir la sociedad. Entonces para el cónyuge propietario surge una recompensa
ya que su patrimonio quedó disminuido a consecuencia de la subrogación.
Ejemplo:
- Se vende bien que vale 10
- Bien adquirido vale 7
Diferencia ($3) à Paga esta diferencia el tercero que percibe la sociedad

3. Produciéndose la subrogación el bien que se adquiere es de mayor valor que el

inmueble o valores que se enajenaron. (“si por el contrario se pagare un saldo”)
Si la sociedad conyugal pagare al tercero el saldo de la diferencia de precio el cónyuge tendrá
que pagar a la sociedad conyugal una recompensa porque él cónyuge se enriqueció:
139
Recibió un bien que valía 10 y enajenó uno que valía 7 y la diferencia la pagó la sociedad.

E. Normas probatorias sobre el dominio de los bienes.

En esta materia la ley establece tres clases de presunciones:

1. Presunción Legal de Dominio Social Art. 1739 inc 1

Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al
tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe
lo contrario. Esta presunción es de gran utilidad para los acreedores, pues no están obligados
a probar que los bienes que persiguen son sociales, presumiendo la ley tal carácter.

Para efectos de acreditar que un bien determinado no es de la sociedad conyugal, es decir al

que no se le aplica la presunción referida (1739 inc. 1) es posible recurrir a todos los medios
de prueba que establece la ley. En todo caso en esta materia el código civil se refiere en
particular a la confesión, dando dos reglas:
a) 1739 inc 2: Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele
una cosa , ni la confesión del otro , ni ambas juntas , se estimarán suficiente prueba ,
aunque se haga bajo juramento .

b) 1739 inc 3: La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que,
confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en
sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

2. Presunción de Derecho a favor de los terceros que contratan con los cónyuges Art. 1739
inciso 4

Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de
los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada
en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho
al tercero de buena fe la entrega o tradición del bien respectivo.
Agrega la ley en el artículo 1739 inc. 5 que no se presumirá la buena fe del tercero cuando el
bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves,
etc.
Las normas anteriores buscan proteger a los terceros que de buena fe contratan con uno de
los cónyuges; dicha buena fe no podría invocarse, si la bien figura en un registro público a
nombre del otro cónyuge. Ejemplo: una tercera compra a una mujer casada un refrigerador,
un piano o un televisor, y se le hace la correspondiente tradición. Esos bienes son sociales y
por ende la mujer no podría disponer de ellos. Por la misma razón, tales ventas son
inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podría
reivindicarlos. Sin embargo, el código, con el claro propósito de proteger a los terceros de
buena fe que contrataron con la mujer, establece que "quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con
esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación” presume de derecho que el bien era
140
de la mujer y que por lo mismo podía venderlo. Para que opere esta situación tan
excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (justamente este requisito es el que justifica la
buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción.

3. Presunción Legal de Adquisición de Bienes con Bienes Sociales. Art.1739 inc. 6

Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después
de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se ha adquirido con bienes
sociales.
El cónyuge deberá, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
Puede acreditar que adquirió los bienes con dineros o valores provenientes de su haber propio
y no de la sociedad conyugal, si no logra acreditar esta circunstancia deberá recompensa a la
sociedad.

III. Pasivo de la Sociedad Conyugal.

Desde el punto de vista del tercero acreedor, no hay pasivo social, porque a su respecto la
sociedad conyugal no existe. El acreedor puede perseguir el patrimonio del marido o si
corresponde los bienes propios de la mujer, pero no le es posible demandar el cumplimiento
de su crédito en el patrimonio social, porque éste se confunde con el del marido (art. 1750).
La cuestión consiste entonces en determinar cuáles son las deudas que el tercero puede
perseguir en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cuáles puede
perseguir, además, en el patrimonio de la mujer.

Al analizar el pasivo de la sociedad conyugal vamos a distinguir dos clases de pasivos:

1. Pasivo Real:
Una deuda ingresa al pasivo real de la sociedad conyugal cuando ésta debe pagarla sin
derecho a recompensa. En otras palabras, la deuda desde la perspectiva de “la obligación a
la deuda” como desde el punto de vista de “la contribución a la deuda” es social, de manera
tal que la sociedad conyugal paga y soporta el pago.

2. Pasivo Aparente o Relativo:

Se trata de aquellas deudas que la sociedad debe pagar, pero no soportar ya que al tiempo
de disolverse la sociedad conyugal el cónyuge de que se trate deberá a la sociedad una
recompensa. La deuda desde la perspectiva de “la obligación a la deuda” es social, pero desde
la perspectiva de “la contribución a la deuda” será del cónyuge que ha contratado.

De lo señalado es posible concluir que el pasivo de la sociedad conyugal se puede analizar

desde dos perspectivas:

a) Obligación a las deudas: apunta a relación con los terceros, es decir a quien puede
demandar el acreedor, que bienes puede embargar y en definitiva quien es su deudor.
141
b) Contribución a las deudas: apunta a las relaciones internas de los cónyuges entre sí, es
decir quien en definitiva al disolverse la sociedad conyugal deberá soportar la deuda.

Para el estudio pormenorizado del pasivo de la sociedad conyugal es necesario recordar que
si éste es el régimen económico entre los cónyuges es posible distinguir diversos patrimonios.

1. Haber propio del marido (a)

2. Haber Social (b)
3. Haber propio de la mujer (c)
4. Patrimonio reservado de la mujer (d)
5. Patrimonios especiales de los Arts. 166 y 167 (e)

A. OBLIGACION A LAS DEUDAS. Contra que patrimonio se podrá dirigir el tercero

acreedor.

1) Deudas de que responden el patrimonio del marido y el patrimonio de la sociedad

conyugal (a y b)
Frente a los terceros no existe la sociedad conyugal y por lo tanto los acreedores van a
demandar directamente al marido en virtud de lo dispuesto en el Art.1750 inciso 1 c.c :
“El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del
marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de
los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la
sociedad al marido. “

En esta situación se incluyen las siguientes deudas:

1) Las contraídas por el marido o por la mujer con autorización del marido o de la justicia en
subsidio (1740 Nº 2 primera parte).

2) Obligaciones contraídas por el marido antes de la vigencia de la sociedad conyugal (1740

Nº 3)

3) Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido. En este
numeral existen dos excepciones (es decir no responden patrimonios a y b):
a) Cuando el contrato celebrado por la mujer en ejercicio de este mandato ha cedido
en su utilidad personal. Por ejemplo si ella a pagado deudas propias anteriores al matrimonio.
(1750 inc 2).
b) Cuando la mujer mandataria contrata a su propio nombre en los términos del
artículo 2151 c. c (1751 inc 2).

4) Las obligaciones que emanen de los contratos celebrados por el marido y la mujer de
consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido (1751 inc
3). El Art.1751 inc. 3 tiene 2 excepciones:
a) Si el contrato que se ha celebrado ha cedido en utilidad personal de la mujer. Arts.
1751 inc 3 y 1750 inc. 2
142
 b) Que la mujer administre bienes parcialmente separada de su marido Arts.1751 inc
3, 137 inc 1, 150, 166 y 167

5) Las deudas que provengan de las compras que haga la mujer al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. (137 inc 2 parte primera)

6) Las deudas contraídas por la mujer con autorización de la justicia cuando el marido está
impedido y de la demora se siguiere perjuicio. (138 inc. 2 y 3)

2) Obligaciones que comprometen el patrimonio del marido, el haber social y el haber

propio de la mujer (a, b y c)
Se incluyen las siguientes deudas:

1) Aquellas deudas contraídas por la mujer antes de la sociedad conyugal. (1740 Nº 3). Estas
deudas deben pagarse por la sociedad conyugal -art. 1740 número 3: “La sociedad es obligada
al pago: (…) 3º. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”-, pero pueden perseguirse
también sobre los bienes propios de la mujer -art. 1750, inciso 2º: “Podrán, con todo, los
acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato
celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.”. Esta última
disposición es una consecuencia del derecho de prenda general que tiene el acreedor sobre
todos los bienes de su deudor.
Si el patrimonio de la mujer estaba afecto al cumplimiento de la obligación mientras se
encontraba soltera, no hay razón para que deje de estarlo por un hecho ajeno a la obligación,
como es el contraer matrimonio la deudora. De lo contrario, habría que aceptar que el
matrimonio es un modo sui géneris de extinguir las obligaciones. Se comprenden también en
este grupo las deudas propiamente personales de la mujer en todo lo que cedan en beneficio
del marido o de la sociedad.

2) Obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal que ceden en utilidad
de la mujer (1750 inc 2). Serán de este tipo, por el ejemplo, las obligaciones contraídas por
el marido para pagar las deudas de la mujer anteriores al matrimonio, o aquella deuda
contraída por el marido para pagar los estudios universitarios de la mujer.

3) Las obligaciones provenientes de delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer (1740 Nº

3 y 1748). Art. 1748 cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad conyugal
por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere
de las multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o
cuasidelito.

Cesar Frigerio discute lo antes dicho ya que la ley 18.802 derogó en el inciso 4 del artículo
2320 la responsabilidad del marido por hechos de la mujer.
A consecuencia de esta derogación, según este autor, la mujer debe responder por la
comisión de un delito o cuasidelito.

143
Hernán Corral refuta a Frigerio señalando que la ley 18.802 lo que hizo fue derogar la
presunción simplemente legal del Art. 2320 inc 4 de manera que nada impide que una vez
acreditada la culpa de la mujer el acreedor pueda dirigirse contra el marido.

4) Obligaciones que afectan a la mujer y que emanan exclusivamente de la ley. Como ocurre
por ejemplo con los alimentos que debe a quien le hizo una donación cuantiosa (321 Nº 5), o
cuando una obligación tenga por fuente un cuasicontrato, lo que deba la mujer a los otros
comuneros, por las reparaciones hechas en la cosa que se posea proindiviso o cuando sea
condenada a la restitución de lo no debido.

5)Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al

consumo ordinario de la familia, cuando de ellos se obtuviere un beneficio particular
comprendiendo en este “beneficio particular” el de la familia común ,en la parte en que de
derecho haya debido proveer a las necesidades de esta. (137 inc 2 y 134).

3) Deudas de que responde el marido (a)

Estamos en un caso de excepción a lo dispuesto en el Art.1750 inc 1 ya que el patrimonio del
marido no se confunde con el de la sociedad conyugal.
El único caso en que esto sucede está regulado en el Art.1749 que se refiere al caso en que el
marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros.

4) Obligaciones que solo dan acción contra los bienes propios de la mujer (c).
1) Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto
de un bien propio de la mujer el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma , previa
audiencia a la que será citado el marido .
En tal caso, la mujer obligará los bienes de su patrimonio (c) y, en el caso de existir,
obligaría también los bienes que conforman el patrimonio reservado o especiales de los
Arts. 150, 166 y 167 y no obligará ni el haber social (b) ni los bienes del marido (a) salvo
que la sociedad o el marido reporten un beneficio de ese acto.

2) Si la mujer ejerciera la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y en tal

ejercicio se constituyera como aval, codeudora solidaria o fiadora u otorgare cualquier otra
caución respecto de terceros obligará los bienes de su patrimonio propio y en el evento de
existir los bienes de su patrimonio reservado y los bienes que administra parcialmente
separada del marido. (1759 inc 6)

En este mismo caso para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia
dada con conocimiento de causa. (1759 inc 6).

B. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS:

Consiste en determinar quién en definitiva soportará las deudas. Después de pagada la
deuda al tercero, hay que determinar a qué patrimonio debe imputarse en definitiva. Esta es
144
una cuestión interna, que concierne a los cónyuges solamente. Se plantea al momento de la
disolución de la sociedad conyugal.

El principio general es que todas las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad
conyugal por el marido o por la mujer, con mandato especial o general de éste, son deudas
sociales (art. 1740 número 2). La excepción entonces es que estas deudas graviten en el
patrimonio del marido o de la mujer.
De lo señalado se infiere que hay deudas que la sociedad paga provisionalmente, pero de
cuyo monto tiene derecho a reembolsarse, y que hay deudas que pesan sobre el patrimonio
social, sin derecho a reembolso o recompensa. Distinguimos por tanto en la sociedad
conyugal un pasivo definitivo o real y un pasivo Provisorio o aparente. El definitivo, está
formado por las deudas sociales; el provisorio, por las deudas personales de cada cónyuge,
que la sociedad pagó en su oportunidad.

1. Pasivo Real o Definitivo: Paga la sociedad y no genera recompensa.

1) La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las pensiones e intereses que corran
sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante
la sociedad Art. 1740 N º 1

Aspectos importantes (del Art. 1740 Nº 1)

a) La ley utiliza la expresión “devengados“ con lo cual quiere significarse que la pensión o
renta haya nacido o se haya hecho jurídicamente exigible durante el matrimonio.

b) No se incluyen las amortizaciones o pagos de capital. (Solo pensiones e intereses)

c) La expresión “pensión “comprende genéricamente toda clase de prestaciones periódicas

- Por ejemplo una renta de arrendamiento que se devengue durante la Sociedad
Conyugal o el pago de una renta vitalicia que se hubiera constituido por cualquiera de los
cónyuges antes del matrimonio, el cánon anual a pagar por el censo que grave un inmueble
de uno de los cónyuges. Recíprocamente las rentas de arrendamiento que produce un
inmueble propio o social, ingresan al activo absoluto.
- En cuanto a los intereses por ej: los intereses de un mutuo contraído por uno de los
cónyuges antes del matrimonio, los intereses de saldos de precios por adquisiciones hechas
por un cónyuge, etc.
- Esta obligación viene a ser la contrapartida, del derecho de la sociedad para
aprovecharse de los frutos de los bienes propios (art. 1725 número 2).

2) La sociedad es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas durante el

matrimonio por el marido o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio.
Art. 1740 Nº 2
Se excluyen de este numeral las deudas y obligaciones contraídas por el marido o la
mujer cuando son personales del uno o del otro, y son tales las derivadas de actos o
contratos que reportan un beneficio exclusivo al cónyuge que los celebró, beneficio que
recibe sin que haya texto legal que obligue a la sociedad a proporcionárselo. Dichas
obligaciones pueden ser cobradas a la sociedad, pero ésta tendrá derecho a recompensa
145
contra el cónyuge respectivo.
Ejemplo: aquellas contraídas para el establecimiento de un hijo de un matrimonio anterior.

Hay una diferencia importante entre el Nº 1 y Nº 2 del Art. 1740 c. c.

- En el caso de las obligaciones referidas en el Art.1740 N º1: estas pueden haberse
contraído antes o durante el matrimonio pero deberán devengarse durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
- En cambio en la situación del Art. 1740 Nº 2: se trata de obligaciones constituidas
durante el matrimonio y a raíz de ello entonces se excluyen aquellas obligaciones contraídas
en beneficio personal de uno de los cónyuges. En otras palabras, en el Nº 2 la deuda
necesariamente deberá ser de naturaleza social y no personal. A raíz de lo anterior se van a
incluir las siguientes obligaciones:

a) Deudas contraídas por el marido.

b) Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido

c) Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial en el caso del Art.138 c. c.

d) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido Art.1751
inc.1

e) Aquellas deudas contraídas por la mujer conjuntamente con el marido o en forma

solidaria o subsidiaria. Art.1751 inc 3

f) Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles

destinados al consumo ordinario de la familia. Art. 137 inc 2

3) La sociedad conyugal es obligada al pago del lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido. Art. 1740 Nº 2 inc 2
El “Lasto” o Lastar es suplir lo que alguien debe pagar, con el derecho de reintegrarse. Es
decir, es el pago de una deuda ajena que puede o no generar reembolso. Si se paga una
obligación caucionada con una fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, debemos
distinguir el objeto por el cual se constituyó la garantía, para saber qué deuda se pagó:

a) Que el lasto tenga por finalidad solucionar garantías constituidas para asegurar
obligaciones sociales, caso en el cual evidentemente el pago corresponderá a la sociedad.

b) Si el marido con autorización de la mujer garantiza una deuda ajena el lasto corresponde
a la sociedad y entonces ella se subrogará en los derechos del acreedor para repetir contra el
tercero en conformidad al Art. 1610 c. c

c) El marido garantiza una deuda personal de uno de los cónyuges, el lasto lo pagará la
sociedad pero se generará una recompensa en contra del cónyuge deudor, de manera tal que
esa deuda no ingresa al pasivo real sino que al pasivo aparente o relativo.

146
4) La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las cargas y reparaciones usufructuarias
de los bienes sociales o de cada cónyuge. Art. 1740 Nº 4
Se entienden por cargas usufructuarias las expensas ordinarias de conservación y cultivo; las
pensiones, cánones y, en general, las cargas periódicas con que hubiere sido gravada la cosa
con antelación; el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales. Estas reglas se
establecen en los arts. 795 y 796, en el usufructo y que imponen estas cargas al usufructuario,
razón por la cual se llaman “cargas usufructuarias”. Se excluyen las obras y reparaciones
mayores. Art. 798 c. c
Ejemplos. El pago de contribuciones de bienes raíces es una carga usufructuaria. Por ello, la
sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que correspondan al bien propio de un
cónyuge, sea que el bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de
cambiar el techo de la casa, es una reparación mayor y por ello, si el bien es social, lo hace
la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del
cónyuge, lo debe hacer la
sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art. 1716).
Es lógico que la sociedad conyugal las soporte, porque ella goza de los frutos producidos por
los bienes propios de los cónyuges, de los que, en cierta forma, es usufructuaria. Esta
disposición también es una contrapartida al Art.1725 Nº 2.

5) La sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cónyuges y del

mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra
carga de familia. Art. 1740 N º 5 inc. 1. A juicio de Pablo Rodríguez esta es la obligación
principal de la sociedad conyugal y es ella la que justifica la existencia de la comunidad de
bienes.
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges;
b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, y
c) Gastos para atender toda otra carga de familia.

a) GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES. Si las remuneraciones que

obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, N° 1),
resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea también de cargo de la
sociedad conyugal.

b) GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS

DESCENDIENTES COMUNES. El art. 1740, en esta parte, debe ser concordado con el art.
230 del Código Civil, en cuanto dicha norma señala que "Los gastos de crianza, educación
establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal “.
- En relación con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento –que de las dos
maneras pueden llamarse –, comprenden la alimentación, habitación, vestido, atención de
salud, etc. Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, según el art. 224, toca de
consuno a los padres... "el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos".

- Respecto a los gastos de educación, comprenden los que demande la enseñanza

básica, media, profesional o universitaria, el Art. 1744 inc 1 señala que las expensas
147
ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren
para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales. Es decir pertenecen a la sociedad,
que es la regla general; salvo que constare de un modo autentico que el marido o la mujer o
ambos de consuno han querido que esas expensas se saquen de sus bienes propios.

En todo caso en el evento que el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento,
y en caso necesario los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose
íntegros los capitales en cuanto sea posible. Art. 231.

Esta norma debe relacionarse con el Art. 1744 inc 3 según el cual si el descendiente tuviere
bienes propios las expensas extraordinarias se imputarán a sus bienes, en cuanto cupieren,
y le hubieren sido efectivamente útiles. Lo anterior se aplica en la medida que no conste de
un modo autentico que el marido o la mujer o ambos de consuno han querido hacerlas con
sus propios bienes. Es decir, Los gastos extraordinarios de educación, deberán pagarse con
los bienes propios del hijo, si los tuviere, y sólo en cuanto le hubieren sido efectivamente
útiles.

Los gastos ordinarios, según Alessandri son los que demande la educación normal y corriente
del hijo, atendida la posición social de los padres, como el pago de los colegios y de la
universidad o
instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y uniformes que necesite, de
los profesores que le den lecciones en su hogar. Serían gastos extraordinarios los que salgan
de ese límite, como el envío a estudiar al extranjero.

Art. 230 - Art. 1740 Nº 5 - Art. 1744 inc 1 à de la Sociedad, Regla General

Art. 231 – Art. 1744 inc 3 parte primera à con bienes propios del hijo, Excepción

Art. 1744 inc 3 parte final à con bienes propios del marido o mujer, Contra excepción

- En relación con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe

señalar que tienen este carácter "los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable
que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o
profesión religiosa, su ingreso a un servicio público o particular, la instalación de su oficina
o taller, etc.". Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere
de bienes propios (art. 231) y cuando, además, no constare de un modo auténtico que marido,
mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (art. 1744, inc.
1°).

c) GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El art. 1740 en el inc. 2°

de su numeral 5° prescribe que "se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de
los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo
sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo,
imputando el exceso al haber del cónyuge". De manera que, según esta norma, los alimentos
legales que un cónyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres
148
o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin
derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad
conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.

6) La sociedad es obligada a los pagos que una vez o periódicamente se hagan a la mujer
para que ella pueda disponer a su arbitrio siempre que ello se hubiere dispuesto así en las
capitulaciones matrimoniales y no se le haya imputado expresamente esa carga al marido
Art. 1740 Nº 5 inc final y Art. 1720 inc 2 . Se trata de un pacto efectuado en las capitulaciones
matrimoniales, en cuya virtud la mujer podrá disponer a su arbitrio de los dineros. Con todo,
si en las capitulaciones matrimoniales se impuso la obligación al marido, de él será la
obligación de solventar este gasto, y si paga con dineros de la sociedad, ésta tendrá derecho
a recompensa en contra del marido.

2. Pasivo Relativo o Provisorio.

Regla General Art. 1740 Nº 3
Lo constituyen aquellas deudas que la sociedad está obligada a pagar durante su vigencia
pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cónyuge respectivo que se
hará efectivo al tiempo de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

La regla general en esta materia nos la da el Art. 1740 Nº 3 en el sentido de que la sociedad
conyugal es obligada al pago de las deudas personales de cada uno de los cónyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.

La ley no ha definido el concepto de “obligaciones personales” sin perjuicio de lo cual es

posible dar los siguientes ejemplos:

a) Las deudas contraídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio.

b) Las deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal pero que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cónyuges como por ejemplo aquellas que tienen por
finalidad establecer a los hijos de un matrimonio anterior.

c) Aquellas deudas provenientes de actos o contratos que han cedido en beneficio exclusivo
de uno de los cónyuges. (Art. 137 , 1750 y 1751 c. c ) .

d) Deudas que provienen de multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado alguno
de los cónyuges por algún delito o cuasidelito. (Art. 1748 segunda parte). Desde el punto de
vista de la “contribución a las deudas”, es decir en las relaciones entre los cónyuges, la
indemnización que ha debido pagar la sociedad origina siempre derecho a recompensa, por
tratarse de una deuda personal del cónyuge que cometió el ilícito.

e) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de

los cónyuges y todos los costos destinados a la adquisición de los bienes. (Art.1745 inc 3)

f) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los
149
cónyuges .Art.1745 inc 1. Se presumirán erogados por la sociedad a menos de prueba
contraria, y se le deberán abonar Art. 1745 inc 1.

g) Las expensas que aumenten el valor de los bienes propios de los cónyuges siempre que
subsista el aumento de valor a la fecha de disolución de la sociedad. (Art. 1746). Si el
aumento del valor excede el valor de las expensas, se deberá sólo lo invertido en éstas (así,
por ejemplo, si se invierten 10 millones de pesos para ampliar un inmueble, pero gracias a
dichos arreglos, el predio aumenta su valor comercial en 20 millones de pesos, se debe la
primera suma).

h) Toda erogación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común
(Art. 1747). Sólo pueden hacerse con cargo al haber social donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social, o aquellas hechas para un objeto de eminente piedad o
beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber (art. 1742). Del tenor de los art.
1744 y 1747, se deduce a contrario sensu que la erogación gratuita y cuantiosa hecha a un
descendiente común, es deuda social, pesando sobre el pasivo real.

i) Cuando producida una subrogación el bien que se adquiere es de mayor valor que el
inmueble o los valores que se enajenaron y ha debido pagarse el saldo. (Art. 1733 inc. 4).
Así, por ejemplo, el inmueble que pertenecía al cónyuge se vendió en 50 millones de pesos
y se compró otro en 60 millones, los 10 millones financiados por la sociedad deberán ser
reembolsados por el cónyuge adquirente del inmueble, al momento de disolverse la
comunidad.

C. LAS RECOMPENSAS.

1. Definición:
Manuel Somarriva: “Conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al
momento de liquidar la sociedad conyugal a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos
y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden”
Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van
generando créditos o recompensas sea de uno de los cónyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cónyuges, sea, por último, de
un cónyuge en favor del otro. Así ocurre, por ejemplo, cuando el cónyuge al casarse tiene
especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que
significa que le otorgan un crédito
en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cónyuge adquiere durante la vigencia
de la sociedad, dinero o especies muebles a título gratuito. Por otra parte, mientras subsiste
la sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de los cónyuges, que
hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir, el cónyuge beneficiado tiene que
reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.

Las finalidades que persigue la recompensa son:

150
1) Evitar un enriquecimiento injusto: ya que a través de las recompensas se busca mantener
un cierto equilibrio económico o patrimonial de los cónyuges entre sí y respecto de la
sociedad conyugal.

2) Las recompensas ayudan a evitar, entre otros mecanismos que establece la ley, que los
cónyuges se hagan donaciones simuladas entre sí en perjuicio de los acreedores y de terceros.

3) Se busca también proteger a la mujer respecto de los abusos que pueda cometer el marido
como administrador de la sociedad conyugal.

4) Se ha discutido se las recompensas son o no renunciables:

• Alessandri: Cree que sí, porque es posible renunciar a los gananciales y por lo tanto no
ve razón por la que no pueda renunciarse a las recompensas. Agrega que una vez que se
determinan ellas constituyen un crédito igual que cualquier otro

• Pablo Rodríguez: También estima que pueden renunciarse siempre que ello se haga
después de disuelta la sociedad conyugal ya que antes vamos a estar frente a una mera
expectativa.

• Hernán Corral: Estima que no es posible renunciar a las recompensas ya que se trata de
normas de orden público, por tanto, irrenunciables, y porque se trata de una estipulación
que va en detrimento de un derecho que la ley establece a favor de los cónyuges. Art.1717

2. Determinación de las Recompensas:

Se deben distinguir tres situaciones:

1) Recompensas que los cónyuges adeudan a la sociedad.

Uno de los cónyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:

a- Por el pago de una deuda personal. (Art.1740 Nº 3). La recompensa es equivalente a

lo que desembolsó la sociedad, sin abonar los intereses devengados durante el matrimonio,
porque tales intereses son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa (art. 1740
número 1). En todo caso, la suma a pagar deberá reajustarse, en la forma establecida en el
art. 1734.

b- Porque durante la sociedad conyugal el cónyuge adquiere un bien raíz subrogándolo

a otro inmueble propio o a valores y el valor del bien adquirido es mayor al del bien que se
subrogó
(Art. 1733 inc 4).

c- Por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de propiedad de
cualquiera de los cónyuges, siempre que dichas expensas hayan aumentado el valor de los
bienes, y dicho valor exista al tiempo de disolución de la sociedad (Art. 1746). El monto de

151
la recompensa se determina de la siguiente forma:
a) La recompensa equivale al desembolso efectuado, no al aumento de valor real. Si este
aumento de valor excede al desembolso, sólo se adeudará lo efectivamente gastado.
b) El aumento de valor debe subsistir a la época de la disolución de la sociedad. No dan
lugar a recompensa las cargas o reparaciones usufructuarias hechas en los bienes de los
cónyuges, que son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa, y el aumento de valor
de los bienes propios que se deba a causas naturales.

d- Porque el cónyuge adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias
o testamentarias y / o los costos de adquisición. (Art.1745 inc 3)

e- Por toda erogación gratuita o cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente
común, por excepción no se debe recompensa en este caso en dos situaciones:
a) Cuando la donación es de poca monta atendidas las fuerzas del haber social.

b) Cuando la donación ha sido para un objeto de eminente piedad o beneficencia y

sin causar un grave menoscabo al haber Art. 1735 , Art. 1732

f- Porque la sociedad pago una multa o indemnización generada por un delito o

cuasidelito de uno de los cónyuges (Art. 1748).

g- Porque con dolo o culpa grave un cónyuge causó un perjuicio a la sociedad. (Art.
1748). Dado que estamos ante culpa extracontractual, corresponderá probar los
elementos de la indemnización, incluyendo el dolo o la culpa grave, a quien alega haber
sufrido el daño.

h- Por precios, saldos, costas judiciales y expensas que se hicieren en la adquisición o

cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges y por
todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que ella cubra, anexas a la adquisición
de una herencia que se les defiera (art. 1745).
De conformidad con el art. 1740 número 3, estos gastos se presumen efectuados por la
sociedad, pero el cónyuge puede probar que los cubrió con bienes propios o con los mismos
bienes hereditarios. (Art.1745)

i- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se adquirió un bien

a título oneroso. (Art.1739 inc final) caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el
precio de adquisición del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios
o provenientes de la sola actividad personal (art. 1739, inciso final)

2) Recompensas que adeuda la sociedad a uno de los cónyuges.

1. Por las especies muebles o dinero que uno de los cónyuges aportó a la sociedad conyugal
o adquirió durante ella a título gratuito. ( 1725 n3 y 4) La sociedad conyugal debe
recompensar a los cónyuges, cuando incrementa su patrimonio con bienes.

2. Porque durante la sociedad conyugal se enajenó un bien propio de los cónyuges, salvo
152
que hubiere habido subrogación o que con el precio recibido se haya pagado una deuda
personal de uno de los cónyuges (Art. 1741). Así lo dice el art. 1741: "Vendida alguna cosa
del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor,
salvo en cuando dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el art. 1733,
o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; corno en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior".

3. Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación y el bien adquirido era de

menor valor que el bien subrogado. (Art. 1733 inc 3, 4 y 5).

4. Cuando las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común

o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de bienes propios de uno de los
cónyuges sin que apareciere ánimo de éste en soportarla ( Art. 1744 inc 1 ).

5. Pago de deudas sociales con bienes propios: Hay lugar a recompensa contra la sociedad,
cuando uno de los cónyuges paga deudas sociales con sus bienes propios.

6. Enriquecimiento sin causa. Debe la sociedad recompensa al cónyuge, cuando la primera

obtiene un provecho injustificado con los bienes propios de éste. Así ocurrirá, por ejemplo,
si un edificio propio del cónyuge se demoliera y la sociedad recibiera el precio de los
materiales, o si se vendiere leña que proviene de un bosque propio del cónyuge.
Habrá lugar a la recompensa siempre que el provecho no consista en frutos naturales de los
bienes propios (como sería la explotación racional del bosque, sin menoscabo de su
sustancia), ya que en tal caso, se trataría de bienes sociales (art. 1725 número 2).

3) Recompensas que se adeudan los cónyuges entre sí.

1. Cuando con bienes de uno de los cónyuges se pagan deudas personales del otro.

2. Cuando con bienes propios de un cónyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un bien

del otro cónyuge.

3. Cuando un cónyuge con dolo o culpa grave causare daño en los bienes del otro. (Art.1771
inc 1) ej : lo incendiare. Sin embargo, la regla general es que las pérdidas o deterioros
ocurridos en los bienes propios de un cónyuge deberá sufrirlos él, porque las cosas se pierden
para su dueño.

4. Venta de bienes propios. La enajenación de bienes propios de un cónyuge da lugar a

recompensa en su favor cuando, durante la vigencia de la sociedad conyugal, se destina el
producido de tales bienes a la adquisición de bienes para el otro cónyuge o a la reparación de
bienes del otro cónyuge.

3. Prueba de las recompensas.

Se aplicará la regla general del Art. 1698 y por lo tanto corresponderá acreditar la existencia
y el monto de la recompensa al cónyuge que la alegue.
153
Se admite cualquier medio de prueba, pero la confesión, tiene un tratamiento especial en esta
materia: Art. 1739 inc 2 y 3.

4) Pago de las recompensas.

Aspectos importantes:
1. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en
lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al momento de originarse la
recompensa. El partidor está facultado para aplicar la equidad natural.

Cabe consignar que la Ley número 18.802, hizo reajustables las recompensas, modificando
el principio nominalista vigente en el CC. y solucionando así los inconvenientes de la
inflación (art. 1734). Será al partidor a quien corresponda fijar el monto de la recompensa en
conformidad a las normas de la equidad. En otras palabras, no hay un sistema de
reajustabilidad establecido en la ley, debiendo en cada caso fijar la forma de reajustar las
recompensas.

Hernán Corral cree que si los cónyuges actúan de consuno podría aceptarse una dación en
pago de las recompensas.

2. La ley establece una preferencia especial a favor de la mujer (Art. 1733).

3. Sin perjuicio de que la mujer renuncie a los gananciales ella conserva sus derechos y
obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (Art. 1784).

IV. Administración de la Sociedad Conyugal.

La administración puede ser:

A. Ordinaria

B. Extraordinaria.

A. La administración Ordinaria: corresponde únicamente, salvo una excepción, al marido,

tanto de los bienes propios como de los bienes propios de la mujer. Cabe indicar que la
Ley número 18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una situación
novedosa: excepcionalmente, la mujer tendrá a su cargo la administración ordinaria, cuando
el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración.

B. La administración Extraordinaria: se produce toda vez que el marido es declarado en

interdicción, o bien ha estado un largo tiempo ausente o sin comunicación con su familia. En
estos casos se nombrará a un curador que puede o no ser la mujer.

A. Administración Ordinaria de la Sociedad Conyugal.

La función administrativa comprende 2 actividades diversas:

154
a) El manejo de los negocios sociales

b) La administración de los bienes propios de la mujer, salvo que exista separación parcial
de bienes.

1. Titularidad de esta administración.

Corresponde únicamente al marido capaz, tal como se desprende de las siguientes
disposiciones.

a) Art. 1749 inc.1: El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de la mujer.

b) Art.1750 inc. 1: El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como
si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad
los acreedores del marido podrán perseguir los bienes de éste como los sociales.

c) Art. 1753: Los frutos de los bienes propios de la mujer se entienden concedidos al
marido para soportar las cargas del matrimonio.

d) Art. 1752: La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante
la sociedad, salvo el caso del Art. 138 (dice 145).

e) Art.1754 inc. final: La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido,
salvo en los casos del Art. 138 y 138 bis.

De todos estos artículos pareciera que el marido es dueño de los bienes sociales, no obstante,
lo cual en la realidad, y luego de una serie de modificaciones legales, esta situación se ha ido
transformando e incluso se ha llegado a hablar de una “coadministración” de la mujer ya
que ella tiene injerencia en la mayoría de actos de administración que se realizan durante la
sociedad conyugal.

2. Características.

1. Se trata de normas de orden público y por lo tanto los cónyuges de consuno no pueden
alterar estas reglas.

2. Las limitaciones a las facultades de administración del marido son excepcionales, por lo
tanto su interpretación debe ser restrictiva.

3. El marido responderá de los daños que cause con dolo o culpa grave durante su
administración.

4. La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en caso de mala administración del
marido.

155
5. El administrador no está obligado a rendir cuenta de su administración, situación que se
discute respecto de los bienes propios de la mujer.

6. Los créditos que se originen para la mujer con ocasión de la administración del marido son
créditos privilegiados (cuarta clase, Art. 2481 Nº 3).

3. Limitaciones a esta administración.

Respecto de la administración de los bienes propios del marido no hay restricciones,

conserva las mismas facultades que tenía sobre dichos bienes siendo soltero, con dos
salvedades:
1) los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las limitaciones de
administración;
2) algunos de sus bienes pueden quedar afectados como bienes familiares.

Existen restricciones respecto de los bienes sociales y propios de la mujer.

I. Limitaciones a la administración de los bienes sociales.

Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales, y
2) Las impuestas por el Título XXII del Libro IV del Código Civil.
1) LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS EN LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situación se da, por ejemplo, en el caso que
los cónyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art. 1720 irle. 2°, estipularen que
la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión
periódica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener
una amplitud tan grande que se llegare por esta vía a privar al marido de la administración de
los bienes sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto adolecería de objeto
ilícito atendido lo dispuesto en el art. 1717 y por ello sería absolutamente nulo (art. 1682, en
relación con el art. 1466 y
con el art. 1717).

2) LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS EN EL

TÍTULO XXII DEL LIBRO IV.
Punto de vista histórico: en su origen el Código Civil entendía que el marido era el dueño
absoluto de los bienes sociales y, por lo tanto, no existían limitaciones a su facultad de
administración.
Las limitaciones se introdujeron por la ley 10.271 y por la ley 18.802. Así viene a resultar
que hoy día de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorización de la mujer para
celebrar los siguientes actos jurídicos:

a) Que actos de administración se limitan:

1. La enajenación o gravamen voluntario de los bienes raíces sociales (Art.1749 inc 3). La
156
limitación se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las decretadas por la justicia en
juicios ejecutivos o de quiebra.
- No quedaría comprendido en estas limitaciones la enajenación de un bien mueble.
- Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa sociedad es dueña de un
bien raíz, no se requiere de la autorización de la mujer para que se pueda enajenar el bien,
pues en tal caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y no de la sociedad
conyugal, a menos que se haya declarado bien familiar.
- Si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la
autorización de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo mismo si se
decreta un usufructo sobre un bien raíz social como forma de pagar una pensión alimenticia,
de acuerdo al art. 11 de la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias.

2. La promesa de enajenar o gravar bienes raíces sociales. (Art.1749 inc 3).

3. La enajenación o gravamen voluntario o la promesa de enajenar o gravar los derechos

hereditarios de la mujer. (Art. 1749).
- en las actas de las sesiones conjuntas de las comisiones legislativas se dejó constancia
de que la limitación se extendía a todos los derechos hereditarios de la mujer, aunque no
comprendieran inmuebles
- A juicio de Orrego en realidad, éste caso no debió incluirse en el artículo 1749, pues
no se trata de un bien de la sociedad conyugal, sino de la mujer. Ramos Pazos opina distinto
puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos
inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al haber relativo de la sociedad
conyugal.

4. Disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, muebles o inmuebles, salvo
en el caso del Art. 1735 que son donaciones de poca monta atendida la fuerza del haber social
(Art.1749 inc 4)

5. No puede el marido dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos
por más de 5 años, ni los rústicos por más de 8, incluidas las prórrogas que hubiere pactado
el marido. (Art. 749 inc 4). Ramos Pazos opina que también se incluye el contrato de
comodato sobre un inmueble social.

6. Actos por medio de los cuales el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u
otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros. (Art. 1749 inc
5).
- Esta situación ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebración de un
contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. Así
ocurre con la celebración de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del Código de
Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: ¿debe la mujer autorizar la celebración de
este contrato? Situación parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al art. 25 de la Ley N° 18.092 surge responsabilidad solidaria para
el endosante. ¿Significa entonces que tales endosos debe también autorizarlos la mujer para
que las obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas en los bienes
sociales?. P. Rodríguez opina que en estos casos la responsabilidad solidaria del marido
157
deriva de un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer para ejecutarlo.

7. Las subrogaciones que se hagan en bienes propios de la mujer. (Art. 1733 inciso final).

b) Autorización de la mujer.
En todos los casos recién señalados la mujer debe prestar su autorización al marido, si ello
no ocurre se aplicarán las sanciones que veremos.

A. Forma en que debe darse la autorización de la mujer (Art. 1749 inc 7).

1. Ella debe ser específica: es decir debe otorgarse para un acto jurídico determinado
refiriéndose precisamente al acto de que se trata. No es suficiente una autorización genérica
o en que no se describa o individualice el acto de que se trata. Así, por ejemplo, la mujer debe
autorizar la enajenación del inmueble ubicado en tal parte, inscrito a fojas tanto número tanto
año tanto, no siendo idónea una autorización genérica, para enajenar todos los inmuebles que
pertenecen o pertenezcan en el futuro a la sociedad, sin que ellos sean debidamente
singularizados. Aún más, se ha dicho que si se trata de una compraventa, la autorización
debiera señalar un precio mínimo de venta. Todo lo anterior carece de importancia, si la
mujer comparece al acto mismo de venta, pero cobra trascendencia, si su autorización la
otorga por instrumento separado o a través de un mandatario.
Problema: ¿Puede el marido constituir una hipoteca con garantía general? o, dicho de otro
modo, ¿cómo se concilia la exigencia de que la autorización debe ser específica, con la
institución de la hipoteca garantía general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca
para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro?
- Fernando Rozas sostiene que lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por
su marido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiera hasta dónde se comprometía
el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social
para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica, no específica, y
no cumpliría con lo que dispone el art. 1749, al respecto. Por el contrario, una autorización
en que se determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor en favor
de quien se constituye, parece específica, aunque permita la cláusula garantía general.
- Pablo Rodríguez sostiene que la expresión “la autorización de la mujer deberá ser
específica” significa que la caución debe ser autorizada por la mujer, sin que ella pueda
genéricamente conferir autorización al marido para que constituya cauciones en favor de
terceros, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente que esta
autorización no se opone a la constitución de una garantía general para caucionar
obligaciones presentes o futuras. Lo que la mujer autoriza es la caución y no las obligaciones
específicas que ella cubre, cuando tiene la modalidad aludida.

2. Debe ser solemne: la autorización debe otorgarse por escrito o por escritura pública si el
acto que se quiere ejecutar exigiere esta solemnidad. Así, por ejemplo, Si se da la autorización
para vender o hipotecar un bien raíz, debe darse por escritura pública; en cambio, si se
requiere para celebrar un contrato de promesa sobre un bien raíz social o para dar en arriendo
un bien raíz social, bastará con que se dé por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo
requieren de escritura pública. En todo caso la autorización puede ser dada por la mujer
158
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.

3. La autorización puede prestarse por medio de mandato, este debe ser especial y deberá
constar por escrito o por escritura pública según el caso.

4. La autorización debe ser previa o coetánea al acto. La autorización de la mujer otorgada

con
posterioridad constituiría una ratificación.

B. Forma de suplir la autorización de la mujer. Art.1749 inc 8

- Puede ser suplida por el juez con conocimiento de causa y con citación de ella en los
siguientes casos:
1. Cuando la mujer se negare injustificadamente a prestar la autorización. La ley no quiere
que la mujer pueda oponerse a la autorización sin razones valederas, por eso, si ella no quiere
darla, deberá resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qué punto son justificadas sus
razones. Ej: si la propiedad que se pretende enajenar sirve de casa habitación a la mujer
casada –demandada por el marido para obtener que el juez supla la autorización de ella por
negativa de ésta donde vive con sus hijos comunes, existe en la misma un negocio de
peluquería que le produce una renta determinada y constituye tal inmueble el único bien raíz
de propiedad de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cónyuge se opone
justificadamente a otorgar la autorización que se le solicita.

2. En caso de que la mujer tenga algún tipo de impedimento como el de ser menor de edad,
demente, ausencia real o aparente u otro y de la demora se siguiere perjuicio.

3. En ningún caso podrá suplirse la autorización de la mujer cuando ella se opusiere a la

donación de bienes sociales.

- Si bien el art. 1749 exige la autorización de la mujer para la enajenación y no hay

tal mientras no se haga la respectiva tradición, hay que entender que la autorización deberá
darse para la celebración del respectivo título traslaticio que antecede a la tradición.
Sostiene Alessandri que la autorización de la mujer se requiere para el acto jurídico en virtud
del cual se haga la tradición y no para ésta, es decir, para el contrato traslaticio de dominio,
ya que para que valga la tradición se requiere un título de esta especie (art. 675). La tradición
no es sino la consecuencia necesaria de él, la forma de hacer el pago de la obligación
contraída por el marido, y como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes
contratantes, celebrado el contrato, el marido no podría eludir la tradición de la cosa sobre
que versa. Es pues el contrato que tal efecto produce el que debe celebrarse con autorización
de la mujer.

- RESCILIACIÓN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAÍZ SOCIAL. En relación con

la limitación que tiene el marido para enajenar bienes raíces sociales, debe apegarse que hay
reiterada jurisprudencia en el sentido de que también debe la mujer prestar su autorización
para resciliar la compraventa de un bien raíz social, ya que el art. 1567 al tratar de la
resciliación exige capacidad de disposición, y claramente no la tendría el marido si la mujer
no lo autoriza.
159
C. Sanción a la falta de autorización.

1. Regla General: Nulidad Relativa

Toda vez que el acto ha sido celebrado con ausencia de requisitos que la ley prescribe en
atención a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran Art. 1682 y 1757 inc
1

Respecto de esta nulidad la ley da ciertas reglas especiales:

a) La nulidad podrá hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios (1752 inc 2).

b) El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad

conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.( importante
distinción en relación a la regla general de nulidad relativa del art1691)

c) En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años desde la

celebración del contrato.

d) Si el tercero que adquirió el bien de manos del marido aún conserva la cosa, la sentencia
de nulidad lo afectará, pues la demanda de nulidad se interpondrá por la mujer en contra del
marido y de su adquirente. En cambio, si el adquirente hubiere a su vez enajenado la cosa, la
mujer tendría que deducir la acción de nulidad y también la acción reivindicatoria. En
cuanto a esta posibilidad de que la mujer pueda deducir acción reivindicatoria, contra el
tercero que hubiere adquirido el bien social de manos del primer comprador o de otro
posterior, del marido, sería necesario que previamente se decrete la separación judicial de
bienes (artículo 155) y por ende expire la sociedad conyugal. En efecto, vigente la sociedad
conyugal, frente a los terceros, el marido se mira como dueño exclusivo de los bienes sociales
(artículo 1750). Fallaría entonces el requisito indispensable para que prospere la acción
reivindicatoria: que el reivindicante sea dueño de la cosa. Disuelta que sea la sociedad
conyugal, la mujer será titular de derechos equivalentes al 50% de la cosa, y tendrá entonces
legitimación activa para interponer la acción reivindicatoria.

2. Segunda sanción:
En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia de los bienes raíces sociales el
contrato regirá solo por el tiempo señalado en el Art. 1749 inc 6, es decir la sanción es la
inoponibilidad del exceso de tiempo. (Art.1757 inc 1).
Considerando lo anterior, habría que preguntarse cuál debiera ser la acción de la mujer o de
sus herederos o cesionarios para invocar la inoponibilidad. Orrego cree que debe demandarse
la restitución del inmueble, por haber expirado el contrato. Ahora bien, estando vigente la
sociedad conyugal, podría estimarse que carece la mujer o sus causahabientes de legitimación
activa, pues ella no fue parte del contrato de arrendamiento y no puede tampoco
considerársele dueña de una cuota en el inmueble, pues el artículo 1750 del Código Civil le
atribuye al marido el dominio de los bienes sociales, respecto de terceros.
Por ello, parece prudente que previamente demande y obtenga la terminación de la sociedad
conyugal, fundándose en la causal de separación de hecho –si fuere el caso- (artículo 155,
160
inciso 3º del Código Civil), o en la causal de administración fraudulenta del marido (artículo
155, inciso 1º del Código Civil), cuyo sería el caso, pues el marido, a sabiendas, ha procedido
sin obtener la autorización de su mujer. Luego, disuelta la sociedad conyugal, será
copropietaria del inmueble cuya restitución demanda, debiendo en tal hipótesis prosperar la
acción.

3. Tercera sanción:
Si el marido ha constituido cauciones para garantizar obligaciones de terceros la sanción
consiste en que solo obligará sus bienes propios, o sea la sanción será la inoponibilidad del
acto a la sociedad conyugal y a la mujer (Art.1749 inc 5).
Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una caución otorgada por el marido sin
la autorización de la mujer, la forma de reclamar de esta situación es pidiendo se excluya el
bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 519, inc. 2º del Código de Procedimiento
Civil, es decir, que el comunero se oponga al embargo sobre la cosa común embargada,
conforme al procedimiento de la tercería de dominio.

En los dos casos anteriores la inoponibilidad podrá hacerse valer por la mujer, sus herederos
o cesionarios. (1757 inc 2).

D. Mujer y contrato de sociedad.

1. Que ocurre cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas, es decir,
soltera celebra un contrato de sociedad.
Los derechos en la sociedad de que la mujer es titular en su carácter de socia son bienes
muebles, de manera que ellos ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. Art. 1725
N º 4. Los administra el marido. Como esta situación puede no convenir a los terceros que se
asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que, si
ésta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma como los socios pueden
protegerse de la injerencia de un tercero –el marido– en los negocios sociales. Pero si nada
han convenido, rige la norma del art. 1749 inc. 2°

En este sentido el Art. 1749 inc. 2 señala que como administrador de la sociedad conyugal el
marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150 c. c (que la mujer tenga patrimonio
reservado)
Es importante tener presente que el marido no ejerce estos derechos como representante
de la mujer, sino que en su calidad de administrador de la sociedad conyugal.

Puede suceder que la mujer sea la administradora de la sociedad civil o comercial antes de
casarse, circunstancia que no se ve alterada por el hecho de casarse en sociedad conyugal,
por dos razones:

a) Porque el matrimonio no es causal de determinación del mandato.

b) Porque la ley 18.802 derogó la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad

conyugal de manera tal que no hay un impedimento en ese sentido.

161
El Art. 1749 inc. 2 termina diciendo “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”, en
realidad es difícil imaginarse como puede darse esta situación ya que el Art. 150 recoge el
patrimonio reservado de la mujer casada y en la situación que analizamos la mujer ingresa a
una sociedad de personas antes del matrimonio.

2. Que ocurre cuando la mujer después de casarse o durante el matrimonio celebra un contrato
de sociedad.
Pueden plantearse aquí distintas hipótesis:

a) Si la mujer tiene un patrimonio reservado, del Art. 150, y actúa dentro de él: No hay
problema, se rige por las reglas del Art. 150.

b) Si la mujer carece de patrimonio reservado: Ella es plenamente capaz y por lo tanto no

existe inconveniente para que celebre un contrato de sociedad. Los artículos 349 inc 2 del
Código de Comercio y 4 inc 3 de la ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada exigen
que el marido autorice a la mujer casada en sociedad conyugal para celebrar el contrato de
sociedad.

Los autores están de acuerdo en que luego de la dictación de la ley 18.802 esas exigencias
están tácitamente derogadas desde el momento de que la mujer casada en sociedad conyugal
hoy es plenamente capaz.

Como la mujer no administra ordinariamente sus bienes propios ella deberá contar con la
autorización del marido para concretar el aporte a que se había obligado (con la
sociedad) y en caso de que no pueda efectuar ese aporte los demás socios tendrán derecho a
dar la sociedad por disuelta de acuerdo al Art. 2101 c. c
A este respecto Fernando Rozas Vial al comentar las modificaciones de la ley 18.802 plantea
que si el marido consiente en el aporte y efectúa él la tradición entonces el adquiere la calidad
de socio en esa sociedad. Tesis errada según la cátedra porque estamos en presencia de un
contrato intuito persona

3. Caso en que la mujer administre separadamente ciertos bienes (separación parcial de

bienes) Situación en la cual ella va a obligar únicamente esos bienes. Arts. 166, 167 y 137
inc. 1

E. Casos en que la mujer participa en la administración ordinaria de los bienes sociales y los
obliga:

1. Cuando la mujer hace compras al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al

consumo ordinario de la familia. (137 inc. 2)

2. En el caso de impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida duración y

de la demora se siguiere perjuicio la mujer podrá intervenir en la administración de los bienes
162
sociales y de los suyos que administre el marido con autorización del juez con conocimiento
de causa. (138 inc 2). Si fuere de larga o indefinida duración entran a jugar las reglas de la
administración extraordinaria.

3. Cuando la mujer actúa con un mandato general o especial del marido y en su

representación, caso en el cual obligará los bienes sociales y los de su cónyuge. (1751).
En el evento que la mujer en el ejercicio del mandato actúa a nombre propio o que el acto
que ella celebre sea en su utilidad personal va a obligar únicamente los bienes que
administre en conformidad a los Arts. 150, 166 y 167
Sí se da alguna de estas situaciones (a nombre propio, utilidad personal) y no existe ninguno
de estos patrimonios, René Ramos sostiene que obligaría sus bienes propios. Se estima
dudosa la solución de René Ramos porque esos bienes son administrados por el marido.

4. Casos en que el marido y la mujer se obligan de consuno o en que la mujer se obliga

solidaria o subsidiariamente con el marido (1751 inc final).

5. Caso en que la mujer disponga por causa de muerte de una especie que pertenece a la
sociedad conyugal (1743). Si en la liquidación de la sociedad conyugal la especie legada se
adjudica a los herederos del testador, el asignatario podrá reclamarla en especie; si se adjudica
al otro cónyuge, el asignatario sólo podrá reclamar su valor. Este artículo constituye una
excepción al art. 1107 ya que el legado de especie que no es del testador adolece de
nulidad.
Sería un legado de especie ajena por aplicación de:
Art. 1749 inc 1
Art. 1750 inc 1
Art. 1752

6. Rene Ramos agrega que en el art. 1739 los incs. 4º y 5º. puede dares la siguiente situación
Dice el primero: "Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso
con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos –los
cónyuges– pudieran intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que
el cónyuge con-tratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradición del bien
respectivo". Ejemplo: un tercero compra a una mujer casada un refrigerador, un piano o un
televisor, y se le hace la correspondiente tradición. Esos bienes son sociales y por ende la
mujer no podría disponer de ellos. Por la misma razón, tales ventas son inoponibles a la
sociedad conyugal, y el marido podría
reivindicarlos. Sin embargo, el código, con el claro propósito de proteger a los terceros de
buena fe que contrataron con la mujer, establece que "quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo, con
esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación” presume de derecho que el bien era
de la mujer y que por lo mismo podía venderlo. Para que opere esta situación tan
excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (justamente este requisito es el que justifica la
buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción, pues sí así fuere y el bien está
163
inscrito a nombre del marido, desaparece la presunción de buena fe, desde que el tercero tenía
la forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739, inc. 5)). Contrario sensu, si el bien
está inscrito a nombre de la mujer –situación muy corriente en el caso de los automóviles–)
la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamación del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un automóvil, o acciones de una sociedad
anónima, o una nave o aeronave –todos bienes sujetos a régimen de inscripción–, tal venta
es inoponible a la sociedad y el marido podría reivindicarlos, siempre que tales bienes se
encontraren inscritos a nombre del marido. Si están inscritos a nombre de la mujer, no cabe
la acción reivindicatoria del marido.

F. Correctivos y ventajas que corresponden a la mujer.

Frente a las facultades casi absolutas que la ley confiere al marido, se otorgan a la mujer
ciertas medidas de defensa, que constituyen una manifestación del principio de protección
del cónyuge más débil. Son las siguientes:

a) La mujer puede impedir los actos de mala administración o de administración fraudulenta,

solicitando la separación judicial de bienes. Además el art. 155, permitiendo a la mujer pedir
la separación de bienes, ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido,
a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada.
En este caso, el marido podrá sin embargo oponerse a la separación, caucionando
suficientemente los intereses de la mujer. Se trata de un correctivo.

b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado “beneficio de emolumento”, en

virtud del cual sólo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por
gananciales (art. 1777). Se trata de una ventaja.

c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda
social (arts. 1781 a 1785). Se trata de una ventaja.

d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y este
crédito aún puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido (artículo 1773). Es una
ventaja.

e) La mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase para perseguir la responsabilidad

del marido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores valistas, con los bienes
sociales y los de su marido (artículo 2481 número 3). Es una ventaja.

f) La ley ha excluido de la administración del marido, ciertos bienes que por su naturaleza
deberían ser sociales, sometiéndolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman
el patrimonio reservado de la mujer y los demás bienes respecto de los cuales la ley la
considera parcialmente separada de bienes (artículos 166, 167, 252 y 1724). Es un correctivo.

g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por

los actos dolosos de su administración, que constituyan delito; puede perseguir también
civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el marido hubiera realizado para
perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los perjuicios que se le ocasionaren por
164
los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la administración. Es un correctivo.

II. Limitaciones en la administración de los bienes propios de la mujer.

- En virtud del Art. 1749 inc. 1 y 1754 inc. final el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los propios de su mujer, de manera tal
que la mujer no puede realizar una serie de actos jurídicos sobre sus bienes durante la vigencia
de sociedad conyugal, salvo en los casos de los artículos 138 y 138 bis. En consecuencia; la
mujer conserva el dominio sobre sus bienes propios, pero no tiene la facultad de
administrarlo. El fundamento de lo que hemos señalado no se encuentra es la incapacidad
relativa de la mujer casada en sociedad conyugal porque ella ya no existe, sino que se
fundamenta en la circunstancia de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan
al haber social por el derecho de goce del marido de acuerdo al Art. 1725 Nº 2
- Las facultades que tiene el marido en la administración de estos bienes son más
limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aquí está administrando
bienes ajenos.
- A juicio de Ramos Pazos en este caso el marido responde hasta de la culpa leve. No
hay ninguna norma que lo diga en forma expresa, pero ésa es la regla que, en cada caso, va
sentando
el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. Así lo prueban diversas
disposiciones del Código (arts. 256, inc. 1°; 391; 1299; 2129, relativos al padre de familia,
tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
- Tratándose de la administración de estos bienes, la mujer podría obligarlo a rendir
cuenta de su administración. Así lo afirma Somarriva , aunque ninguna ley lo establezca,
desde que constituye un principio general de derecho que quien administra bienes ajenos
quede obligado a rendir cuenta, , sin perjuicio de responder de los daños que irrogue con dolo
o culpa grave a los bienes de su cónyuge. Art. 1771 inc 1
-
- Claudia Schmith sostuvo que el Art. 1754 inc final es inconstitucional y ello por que
impone una discriminación arbitraria y, por lo tanto, infringe el Art. 19 Nº 2 de la
Constitución.
Ello no es así, por los siguientes motivos:

1. La mujer a lo menos tácitamente optó por el régimen de sociedad conyugal al no celebrar

en las capitulaciones matrimoniales un régimen distinto y en consecuencia acepto las
limitaciones que por la sociedad conyugal se le imponen a sus bienes propios.

2. Así mismo la norma constitucional sanciona la discriminación arbitraria, pero en este caso
en particular la discriminación tiene una justificación y se encuentra en que el marido debe
administrar los bienes de la mujer a fin de obtener de ellos frutos y solventar las necesidades
de la familia común.

a) Actos que el marido ejecuta por sí solo sobre bienes propios de la mujer.

1. Todos los actos de mera administración, es decir los destinados a la conservación,

explotación y aprovechamiento de esos bienes, como las reparaciones necesarias, cobro de
rentas, contratación
165
de seguros, la interrupción de prescripciones, el pago de impuestos y contribuciones, etc.

2. El marido puede percibir los pagos que se le hacen a la mujer de todos los créditos
adeudados a ella antes del matrimonio.

3. El marido puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes raíces de la mujer
por un plazo inferior al señalado en el Art. 1756 c. c.

4. Adquisición de bienes raíces. Puede el marido adquirir por sí solo bienes inmuebles para
su mujer, que sean objeto de subrogación. De no haber subrogación, la adquisición será para
la sociedad conyugal.

5. Adquisición de bienes muebles. Puede el marido adquirir bienes muebles para su mujer,
por el precio y en las condiciones que estime convenientes (para ello, será necesario haber
destinado una suma en las capitulaciones matrimoniales).

b) Actos que se limitan o limitación a la facultad de administración del marido. El marido

puede celebrarlos pero necesita consentimiento de la mujer.

1. Respecto de la enajenación o gravamen de los bienes raíces de la mujer. (1754 inc 1).

2. Está limitado también para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie. (1755).

Aspectos importantes:
a) Articulo 1755 habla “otros bienes de la mujer “evidentemente son los bienes muebles
porque los inmuebles están tratados en el Art. 1754 inc 1 c.c.

b) El marido está obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron
excluidos de la sociedad conyugal en virtud del Art. 1725 Nº 4 inc 2. También los derechos
de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o mercantil, se casó.

c) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer
aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio debidamente tasados para que el
marido los restituya en especie o en valor a elección de la mujer.

3. El marido no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los predios rústicos de la

mujer por más de 8 años ni de los urbanos por más de 5 incluidas las prórrogas que hubiere
pactado el marido (1756 inc 1).

4. Respecto de la subrogación en bienes propios de la mujer (1733 inc final). La subrogación

que haga el marido en los bienes propios de su mujer, debe ser autorizada por ésta (art. 1733).

5. Respecto de la aceptación o repudiación de una herencia o legado. (1225 inc 4). "El marido
requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para
166
aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto
en los dos últimos incisos del art. 1749”. La sanción es la nulidad relativa de esa aceptación
o repudiación, por tratarse de la omisión de un requisito establecido en favor de la mujer.

6. Respecto de la aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer (1411 inc final
en relación con el Art. 1225 inc 4).

7. Respecto del nombramiento de partidor tratándose de bienes en que tenga interés la mujer
(1320). El marido no puede proceder a nombrar partidor de los bienes en que su mujer sea
comunera, sean raíces o muebles, sin el consentimiento de ella, que podrá ser suplido por el
juez en caso de impedimento (art. 1326, 2º).
A juicio de Ramos Pazos la mujer también puede por si misma iniciar una acción para
nombrar al partidor, dado que desde que entró en vigencia la Ley N° 18.802, es plenamente
capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designación de partidor
es la forma de hacer efectiva la acción de partición.

8. Para provocar la partición de bienes en que tenga parte la mujer. (1322 inc 2).
El marido no puede provocar la partición en que tenga interés la mujer, sin su consentimiento
(art. 1322, 2º). No será necesaria esta autorización, cuando la partición ha sido provocada por
otro copartícipe, ya que la exigencia legal sólo opera cuando la iniciativa de la partición parte
en la mujer.
Ramos Pazos opina que también la mujer puede pedir por sí sola la partición de los bienes
en que tenga interés.

9. Enajenación y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer. De conformidad a lo

dispuesto en el inciso 3º del artículo 1749 del Código Civil, el marido no podrá enajenar o
gravar los derechos hereditarios de la mujer, sin su autorización. Nótese que ha de ser de
todas formas el marido quien enajene o grave los derechos hereditarios, y no la mujer, sin
perjuicio que ésta debe autorizar el acto. En este caso, no se trata de enajenar o gravar bienes
muebles o inmuebles, aunque la herencia sobre la que recae el derecho de herencia los
contenga, sino que el derecho de herencia en sí mismo, es decir, considerado como una
universalidad jurídica que escapa a la clasificación de muebles e inmuebles.

c) Autorización de la mujer.
Para celebrar los actos antes señalados el marido debe contar con la autorización de la mujer.
EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIÓN. No obstante tratarse de bienes
propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condición
de administrador de los bienes de su mujer. Esta última sólo presta su consentimiento en los
términos que señala el art. 1754.

1. Enajenación o gravamen de bienes raíces (1754 inc 2):

La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el acto.

2. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia de bienes raíces; Se aplica el

Art. 1749 inc 7 y 8 (1756 inc 2).
167
3. En la aceptación o rechazo de una herencia legado o donación la autorización de la mujer
debe darse en conformidad a lo dispuesto en el Art. 1749 inc 7 y 8. Art.1225 inc 4 en relación
con el Art. 1411.

4. En los demás casos la autorización de la mujer no requiere de exigencias especiales.

d) Autorización supletoria de la justicia.

1. Enajenación o gravamen de bienes raíces (1754 inc 3).
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada
de manifestar su voluntad. No procede frente a negativa injustificada.

2. Enajenación o gravamen de bienes muebles. (1755 parte final). El consentimiento de la

mujer podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar
su voluntad. No procede frente a negativa injustificada.

3. En el caso del arrendamiento o cesión de la tenencia se aplica el Art. 1749 inc 7 y 8 y, por
lo tanto, la autorización del juez procede tanto frente a la imposibilidad como a la negativa
de la mujer (1756 inc 2). (Diferencia con dos casos anteriores acá es frente a negativa e
imposibilidad)

4. Para provocar la partición procede la autorización subsidiaria de la justicia cuando la mujer

estuviera imposibilitada de dar su consentimiento. (1322 inc 2).

5. Respecto del nombramiento de partidor procede la autorización de la justicia en subsidio.

(1326 inc 2). La doctrina estima que en este caso procedería la autorización supletoria solo
en caso de imposibilidad ya que la mujer es dueña de sus bienes propios.

6. En cuanto a la subrogación la ley nada dice pero podríamos asimilarlo a la enajenación de

bienes raíces y aplicar el Art. 1754 y, por lo tanto, la autorización supletoria de la justicia es
solo en el caso de imposibilidad.

e) Sanción por falta de autorización

Si el marido actúa sin los requisitos anteriormente vistos.

- Regla General à La regla general es la Nulidad Relativa, ya que se trata de la

infracción a un requisito impuesto por la ley en atención al estado o calidad de las personas
que intervienen. Art. 1757 inc. 1 , Art. 1682

- Pablo Rodríguez estima que en los casos de enajenación o gravamen de Bienes

Raíces o Bienes Inmuebles el acto será inexistente o adolecerá de nulidad absoluta.
Lo anterior se debe a que el Art. 1754 inc 1 y 1755 exigen la voluntad o el consentimiento
de la mujer; esto es un requisito de existencia del acto jurídico, esto es de toda lógica si
pensamos que lo que se va a gravar o enajenar es un bien propio de la mujer. Agrega, Pablo
Rodríguez, que la sanción será la nulidad relativa cuando se hubiere omitido alguno de los
168
requisitos del Art. 1754 inc 2
- Excepción: Por excepción en el caso del arrendamiento y de la cesión de la tenencia
material la sanción no será la nulidad relativa sino que la Inoponibilidad ya que el contrato
durará solo el tiempo referido en la ley. Art. 1757 inc 2

- En el caso que se efectué una subrogación sobre un bien propio de la mujer sin su
autorización el efecto que se producirá es que el inmueble ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal y se genera recompensa a favor de ella. (Bien raíz adquirido a título
oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal). Como ingresa al haber absoluto,
normalmente no se generaría recompensa, pero en esta situación especial , en que falta la
autorización de la mujer en la subrogación, sí se genera.

f) Intervención de la mujer en la administración ordinaria de sus bienes propios.

1. Regla general: Art. 1754 inc final. La mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administra el marido. Es
decir, la regla general es que la mujer no interviene en la administración de sus bienes, puesto
que los administra el marido.

2. Por Excepción: La mujer puede intervenir en la administración ordinaria de sus bienes

propios en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

1. Articulo 138 inc 2: La primera situación se refiere al caso de que el marido se encuentre
impedido, siempre que el impedimento no fuere de larga e indefinida duración; en este
caso la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad y de los suyos
que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa y siempre
que de la demora se siguiere perjuicio.

2. Artículo 138 bis inc. 1: caso en que el marido se niega injustificadamente a ejecutar un
acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, caso en el cual el
juez podrá autorizarla para actuar por sí misma previa audiencia a la que será citado el
marido. En todo caso, la mujer sólo puede recurrir al juez cuando se trate de actos que
conciernen exclusivamente a sus bienes y no a los sociales.
El art. 138 bis dispone también que podrá la mujer recurrir a la justicia en caso de negativa
del marido para nombrar partidor, provocar la partición o concurrir a ella cuando la mujer
tenga parte en la herencia. Llama la atención -al decir de Hernán Corral-, el que se permita a
la mujer pedir autorización para “concurrir” a una partición -se entiende- ya provocada.
Seguramente, la ley se está poniendo en el caso de una partición que ha sido provocada por
otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como administrador de los
bienes propios de la mujer.
Agrega Corral que resulta criticable que el nuevo art. 138 bis se refiera sólo a la partición de
bienes “hereditarios”, sin que haya resuelto la situación de otras comunidades en las que
participe la mujer. Por analogía, debiera propiciarse la misma solución, máxime si el art.
2313 somete la división de toda comunidad a las reglas de la partición de la herencia. Se trata
de un ejemplo de interpretación extensiva de la ley.

La mujer, al actuar autorizada por la justicia pero contra la voluntad del marido, obligará sólo
169
sus bienes propios, incluyendo los activos de sus patrimonios reservados o especiales de
los arts. 150, 166, 167 y 252. Los bienes sociales y los bienes propios del marido sólo
resultan obligados hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran
obtenido del acto (art. 138 bis, 2º), lo que tendrá que acreditar el acreedor.

Sanción:
Se ha discutido cual es la sanción de los actos realizados por la mujer sobre sus bienes propios
sin autorización de la justicia. Ej: la mujer enajena directamente un bien propio.

- Fernando Rozas: Nulidad Absoluta, fundamento:

i) Art.1754 inc final es una norma prohibitiva y, por lo tanto, la sanción es la Nulidad
Absoluta. También agregaba que el Art. 1757 inc. 1° al establecer la nulidad relativa como
sanción indica que ella procederá respecto de aquellos actos en que no se hayan cumplido los
requisitos del Art. 1754 y el Art. 1754 inc. Final no contiene ningún requisito y precisamente
lo que sanciona el Art. 1757 inc. 1 es la omisión de requisitos.
ii) La nulidad relativa del artículo 1757 está establecida en interés de la mujer y no de su
marido. Ahora bien, si la nulidad relativa del artículo 1757 se concede a la mujer, no es
posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervención del
marido, porque se daría el absurdo de que quien concurre en el vicio sería la titular de la
acción.
iii) En el evento de aceptarse la tesis de la nulidad absoluta, no puede ser llevada a
extremos absurdos, ya que en algún momento se ha pretendido, por ejemplo, que si en una
escritura de compraventa comparece como vendedora la mujer e interviene el marido dando
su autorización, tal acto adolecería de nulidad absoluta porque se estaría invirtiendo el
estatuto jurídico establecido en el artículo 1754 del Código Civil. Este acto es totalmente
válido, ya que en ese caso el marido da su autorización, no ya en su calidad de representante
legal de la mujer, sino en su calidad de administrador de los bienes propios de ésta. De hecho,
el marido, sin necesidad de intervenir directamente en la celebración del acto, conforme a las
reglas generales, perfectamente, podría conferir un mandato a la mujer para que lo ejecute;
en consecuencia, con mayor razón, debe concluirse que el acto es válido si él interviene
expresa y directamente dando su autorización o, mejor dicho, facultándola para celebrar el
acto.
En la hipótesis de aceptar que la sanción es la nulidad absoluta, llegaríamos a la conclusión
que no habría personas con legitimación activa. En efecto, no podría demandar la nulidad
absoluta la mujer que hubiere celebrado el contrato, pues a ella se le aplicaría la restricción
establecida en el artículo 1683, al advertirse ahí que no puede alegarse la nulidad absoluta
por aquél que ha ejecutado o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. El marido
tampoco podría accionar, pues si compareció al contrato ratificando lo actuado por su mujer,
hizo suyo dicho contrato, y en consecuencia, le afectaría igual impedimento para demandar
la nulidad. En cuanto a los herederos o cesionarios del marido o de la mujer, los tribunales
han señalado, mayoritariamente, que no pueden alegar la nulidad en la hipótesis planteada,
por dos razones fundamentales:
El causante o cedente no tenía tal derecho, y por lo tanto, mal pudo transmitirlo o
transferirlo;
Se tiene presente también que cuando un incapaz incurre en dolo, ni éste ni sus herederos
o cesionarios pueden alegar la nulidad (artículo 1685 del Código Civil). Por ende, con mayor
170
razón no podrían alegarla los herederos o cesionarios de una persona capaz.

- Pablo Rodríguez: Nulidad Relativa, 2 motivos fundamentales:

a) El Art. 1754 inc. Final es una norma imperativa, no prohibitiva ya que contiene 2 casos
de excepción. Además, sostiene que el art 1754 in final era prohibitivo antes de la reforma
de la Ley número 19.335 que modificó el 138 bis. La norma, entonces, era prohibitiva, ya
que la mujer no podía ejecutar ninguno de los actos referidos en el inciso final del artículo
1754, bajo ningún supuesto. La situación, en el día de hoy, ha variado, fruto de la reforma
introducida en el artículo 138 bis. En efecto, dicho artículo hace posible que la mujer, sin
ejercer la administración ordinaria ni extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o
celebre contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa ‘injustificada’ del marido y
previa autorización del juez. De este modo, una norma prohibitiva ha devenido en imperativa
y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.

b) La Nulidad Relativa es la regla general en este tipo de sanciones.

- Sólo podrán hacerla valer la mujer (entendiéndose también que además de la
posibilidad de accionar la mujer, podrá actuar por ella el marido, como administrador de sus
bienes, cuando ella misma hubiere celebrado el contrato que adolece del vicio de nulidad
relativa y precisamente por la causal de haber actuado personalmente la mujer y no el
marido), sus herederos o cesionarios.
- Aquellos contratos celebrados directamente por la mujer casada en sociedad conyugal
y que inciden en sus bienes propios, adolecen de nulidad relativa, saneable por la ratificación
que de aquél contrato, pueda hacer el marido, entendiéndose que si éste compareció “presente
al acto” o de cualquier otra forma, se ha purgado el vicio.

B. Administración Extraordinaria

1. Generalidades.

a) Definición:
Arturo Alessandri: Aquella que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes,
por incapacidad o por ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso.
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de
sus bienes, que puede o no se la mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por
ello le corresponda la administración extraordinaria.

b) Fundamentos de texto de la administración extraordinaria:

1. Art. 138 inc. 1: Si por impedimento de larga o indefinida duración como el de interdicción,
prolongada ausencia o desaparecimiento se suspende la administración del marido se
observará lo dispuesto en el párrafo IV del título de la sociedad conyugal.

2. Art. 1758 inc. 1: La mujer que en caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de
éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido o curadora
de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.

171
3. Art. 1758 inc. 2: Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a
otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.

c) En qué casos procede la administración extraordinaria:

Procederá en aquellas situaciones en que se hubiere designado un curador al marido, lo
que puede ocurrir en los siguientes casos:

1. El Marido es menor de 18 años. Dispone el art. 139 que el marido menor de edad necesita
de un
curador para administrar la sociedad conyugal. La cuestión consiste en determinar si la mujer
puede ser curadora del marido menor de edad. Estima Rossel que la regla general hoy en día
es que la mujer podrá ser siempre curadora de su marido, salvo que haya una disposición
legal que lo prohíba expresamente, como en el caso del marido disipador (art. 450). Por tanto,
la mujer podrá ser curadora del marido menor de edad, después de ser llamadas las personas
que indica el art. 367. Nombrada curadora a falta de las personas que señala el artículo 367,
tendrá la mujer la administración de la sociedad conyugal.

2. El Marido es declarado en interdicción (demencia, sordomudez o disipación)

3. El Marido ha sido declarado ausente en los términos del Art. 473.

El art. 473 señala por su parte los requisitos necesarios para que un ausente sea sometido a
curatela:
* ignorancia de su paradero;
* la falta de comunicación con los suyos;
* el perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros; y
* el hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que sólo los haya constituido para
negocios especiales. En otras palabras, que no haya dejado mandatarios generales.
Por su parte, el art. 475 confiere esta curatela, en primer lugar, a la mujer, al remitirse al art.
462.
En caso de que la ausencia no dure lo suficiente como para justificar la curatela, el art. 138,
2º, prescribe que la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, los sociales y los
suyos que administra el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa,
cuando de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, como lo señalamos oportunamente,
no hay administración extraordinaria sino ordinaria.

En los dos primeros casos se designa un curador general, en el tercer caso (ausencia) se
designa un curador de bienes.

d) Características de esta administración:

1. Cumplidos los requisitos recién señalados, y discernida la curatela (el discernimiento

supone que se ha rendido la fianza o caución y realizado el inventario solemne: art. 374), el
curador asume la administración extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial.
172
2. Esta administración es ejercida por un curador.

3. El curador estará obligado a rendir cuenta de su gestión, a diferencia de lo que sucede con
el marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal. Art. 415

4. El curador responde de culpa leve, a diferencia de lo que sucede con el marido en la

administración ordinaria quien responde de culpa grave o dolo.

5. El crédito del marido contra el curador que ejerza la administración extraordinaria, goza
de un privilegio de la 4ª clase, Art. 2481 N º 5 y Art. 2483.

2. Titularidad

a) Cuando la administración extraordinaria corresponde a la mujer: La mujer puede ser

designada curadora del marido en los siguientes casos:

1. Por demencia .Art. 462 N° 1, Art. 463 y Art. 1758 inc. 1

2. Por sordomudez, cuando el sordo o sordomudo no puede darse a entender claramente.

Art. 470 en relación a los Arts. 462 N° 1, 463 y 1758 inc. 1

3. Cuando el marido ha estado largamente ausente sin comunicarse con su familia.

Art. 465 en relación con los Arts. 462 N° 1, 463 y 1758 inc. 1°.

4. Menor de edad.
El Art. 139 señala que el marido menor de edad necesita de curador para la administración
de la sociedad conyugal. A este respecto el Art. 367 no llama al cónyuge a la curatela de su
marido menor de edad; razón por la cual la mujer puede ser designada como curadora, pero
se tratará de una curaduría dativa y no legítima. Art. 353.

b) Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un tercero.

1. Cuando la mujer sea incapaz

Hay un caso especial de incapacidad que está en el Art. 450 inc. 1 según el cual ningún
cónyuge podrá ser curador de otro declarado disipador.

2. Cuando la mujer ha sido llamada a la guarda pero se excusa de ejercerla

3. Cuando el marido sea menor de edad y la guarda se difiere a otro pariente de acuerdo al
Art. 367 y no al cónyuge. Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas
que indica el artículo 367, llamadas a la guarda legítima del menor con preferencia de la
mujer, acepta.

En estos tres casos, el curador del marido administrará también la sociedad conyugal,
conforme a las reglas establecidas para la administración de los curadores.
173
c) Derecho especial de la mujer Art. 1762
Se refiere al caso en que la mujer no quiere tomar sobre sí la administración de la sociedad
conyugal ni someterse a la dirección del tercero, en esta situación la ley la faculta para pedir
la separación de bienes.
En similares términos está el Art. 450 inc. 2.

Requisitos para ejercer este derecho:

1. Que la mujer sea mayor de edad. Si fuere menor, no tendría razón de ser la separación de
bienes, ya que la mujer no podría administrar su patrimonio y debería someterse a la
autoridad de un curador.

2. Que la curaduría del marido no se deba a su menor edad, ello por 2 razones fundamentales:
a) Esta curaduría es eminentemente transitoria (Máximo 2 años) y, por lo tanto, no tiene
sentido que haya lugar a la separación de bienes.

b) El Art. 1762 se refiere sólo a los casos del Art. 1758 que trata de la ausencia y de la
interdicción y no de la minoría de edad que está regulada en el Art. 139. En efecto, dado que
el derecho de la mujer para pedir la separación de bienes constituye una excepción a las
normas generales, sólo puede ejercitarse cuando la ley expresamente lo autoriza. Tratándose
del marido disipador, establece el derecho a pedir la separación de bienes el art. 450; en el
caso del marido demente, el art. 463; tratándose del sordo o sordomudo, el art. 470; y en el
caso del marido ausente, el art. 477, en relación con los arts. 1758 y 1762. Nada dice la ley
respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que no le asiste a la mujer el
derecho en análisis.

3. Facultades que se confieren al administrador extraordinario

Se debe atender a quien ejerce la titularidad de la administración:

a) Cuando la ejerce un tercero:

Vamos a aplicar las normas generales relativas a las guardas de los Arts. 390 a 427 y los Arts.
487 a 490 en el caso de la ausencia.

b) Cuando la ejerce la mujer:

b.1). Respecto de bienes propios de la mujer: No hay restricciones, puesto que es plenamente
capaz.

b.2) Respecto de los bienes sociales

- Regla general:
La mujer que tenga la administración extraordinaria de la sociedad conyugal administra con
iguales facultades que el marido. Art. 1759 inc. 1. En consecuencia, todos los actos y
contratos de la mujer administradora que no le estuvieren vedados se mirarán como actos y
contratos del marido y obligarán, en consecuencia, a la sociedad y al marido, salvo en
cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal
de la mujer, Art. 1760.
174
- Restricciones que tiene la mujer
La mujer está impedida de celebrar una serie de actos y contratos. Como la causa de la
administración extraordinaria es la existencia de un impedimento respecto del marido la
autorización para que la mujer pueda válidamente ejecutar estos actos o celebrar estos
contratos la confiere el juez con conocimiento de causa. Art. 1759 inc. 2. Además, la mujer
no se hace dueña de los frutos que produzcan los bienes propios del marido.

Limitaciones impuestas por la ley:

1. No puede gravar ni enajenar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales, Art. 1759 inc. 2

2. No puede disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales salvo el caso del Art.
1735. Art. 1759 inc. 3.

3. Tampoco puede constituirse en aval o deudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra
caución respecto de terceros, Art. 1759 inc. 6

4. La mujer requiere de autorización para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales traspasando los límites que señala el Art. 1749 inc. 4°. Art. 1761.

Sanciones:
Si la mujer administradora celebra alguno de estos actos sin contar con la autorización de la
justicia

1. En los casos 1° y 2°: Nulidad Relativa, concediéndose la acción al marido, sus herederos
o cesionarios.
El cuadrienio para pedir la nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la
curaduría, pero en ningún caso se podrá pedir la nulidad pasados 10 años desde la
celebración del acto o contrato, Art. 1759 inc. 4 y 5.

2. En el caso 3: la mujer obligará sus bienes propios y lo que administre en conformidad a

los Arts. 150, 166 y 167. (Art. 1759 inc. 6)

3. 4° caso: la sanción será la inoponibilidad al marido o a sus herederos de esos contratos

más allá de los plazos señalados en la ley, Art. 1761 inc. 1°

Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administración extraordinaria.

Distinguimos según si la mujer actuó dentro o fuera de las limitaciones precedentemente

estudiadas:
a) Si actúa dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las
consecuencias y efectos de los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarán como
ejecutados por el marido y obligarán a la sociedad y al marido, a menos que se pruebe que
tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.
b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecerán de nulidad relativa y su
175
patrimonio quedará obligado a las indemnizaciones y restituciones derivadas de la nulidad
(art. 1759, 4º); o serán inoponibles al marido o a sus herederos, según los casos.

- Que ocurre con los bienes propios del marido (Art. 1759 inc. 7)
En la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las normas de la curaduría.
Lo anterior es importante porque por ejemplo para vender bienes raíces o bienes muebles
preciosos del marido la mujer requerirá autorización judicial y la venta deberá hacerse
en pública subasta. Arts. 393 y 394.

4. Qué ocurre en caso de existir una quiebra

Art. 64 de la ley 18175.
Declarada la quiebra del marido éste es privado de la administración de sus bienes y la ejerce
el síndico. Como los bienes del marido y los de la sociedad conyugal se confunden el síndico
toma la administración de ambos, tanto de los bienes del marido como de los bienes sociales.

No obstante, lo anterior el marido seguirá administrando los bienes propios de la mujer,

sujeto a la intervención del síndico y ello mientras se mantenga el usufructo del marido sobre
estos bienes.
La mujer podrá pedir la separación judicial de estos bienes, Art. 155

De los frutos de los bienes que administra el síndico se extraerá una cuota destinada a
solventar las necesidades del fallido y de su familia considerando la calidad de la situación
socioeconómica y la cuantía de los bienes.

Si la quiebra se declara respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, ella sólo

comprenderá sus bienes propios, sin perjuicio de una eventual responsabilidad que pudiere
caber al marido o a la sociedad conyugal. Art. 48 la ley de quiebras.
En este caso la mujer cesará en su calidad de curadora, Art. 494

5. Término de la administración extraordinaria

El Art. 1763 prescribe que cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan
los artículos precedentes recobrará el marido sus facultades administrativas previo decreto
judicial.
Es decir, cuando el marido llega a la mayor edad, o cuando el interdicto por demencia,
prodigalidad, sordera o sordomudez, es rehabilitado, o cuando el marido ausente regresa o
fallece; o cuando se concede la posesión provisoria de sus bienes; o cuando instituye una
persona con poder suficiente para que se haga cargo de sus negocios.

Alessandri estima que no se requiere de decreto judicial cuando la curaduría tuvo como causa
la menor edad del marido ya que esta situación está regulada en el Art. 139 y no “en los
artículos precedentes” como lo señala el Art. 1763.

V. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal puede disolverse:
176
- Por causas propias: que no afectan el vínculo matrimonial, o

- Por efecto de la disolución del matrimonio.

A) Causales

1. Por la disolución del matrimonio. Art. 1764 N° 1

El Art. 42 de la LMC contempla 4 causales de terminación del matrimonio.
En el caso de disolución de la sociedad conyugal se incluye solamente la muerte natural y el
divorcio.

- Muerte Natural: extingue el matrimonio porque extingue la personalidad. Muerto uno de

los cónyuges, termina la sociedad conyugal, sin perjuicio de su liquidación, entre el cónyuge
sobreviviente y los otros herederos del cónyuge fallecido. Un régimen de comunidad,
entendida como cuasicontrato, sustituirá al de sociedad conyugal. No vale el pacto por el cual
se estipule que la sociedad conyugal se mantendrá, no obstante la muerte de uno de los
cónyuges. Tampoco se entenderá subsistir ésta, por el hecho de mantener en indivisión los
bienes que pertenecían a la sociedad: su disolución se produce de modo definitivo e
irrevocable, a la muerte de uno de los cónyuges

- Divorcio: Art. 60 de la LMC

El divorcio pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial cuya titularidad y
ejercicio se funda en la existencia del matrimonio.

El Art. 1764 N° 1 no se aplica a la muerte presunta ya que ella está tratada en la causal N° 2.
Tampoco se aplica el Art. 1764 N° 1 a la declaración de nulidad del matrimonio ya que ésta
no disuelve la sociedad conyugal por cuanto se reputa no haber existido jamás el matrimonio
toda vez que el efecto de la nulidad del matrimonio es retrotraer a las partes al estado en que
se encontraban antes de contraer el matrimonio.

2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges. Art. 1764 N° 2

- El Art. 84 inc. 1° señala que en virtud del decreto de posesión provisoria quedará
disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales según cual
hubiera habido con el desaparecido. Importante: La dictación del decreto de posesión
provisoria no disuelve el matrimonio. Tampoco disuelve el matrimonio la dictación del
decreto que concede la posesión definitiva de los bienes a menos que concurran las
circunstancias previstas en el Art. 43 de la LMC.

Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el
nacimiento del desaparecido (en relación con el artículo 82 del Código Civil, que establece
que en este caso, se concederá directamente la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido);

Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la
177
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella (en relación al
artículo 81 número 7 del Código Civil, caso en el cual también se concederá de inmediato la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido);

Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido
si viviere (ahora, la disposición concuerda con la del artículo 82 del Código Civil, que
dispone que también se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, una
vez transcurridos diez años desde la fecha de las últimas noticias);

Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida
de una nave o aeronave que no apareciere dentro de 3 meses (artículo 81 número 8 del Código
Civil);

Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo
o catástrofe que no apareciere dentro de 6 meses (artículo 81 número 9 del Código Civil)

Si bien la sociedad conyugal se disuelve una vez que se dicta el decreto de posesión
provisoria, la sociedad se reputará disuelta realmente el día fijado por el juez como día
presuntivo de la muerte, esto es el primer día del último bienio contado desde la fecha de
las últimas noticias por regla general.

- Del tenor de los artículos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la

disolución del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta, transcurren
los plazos de uno, cinco y diez años, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesión
definitiva o que se dicte otra resolución judicial que declare la disolución del matrimonio. El
Servicio de Registro Civil e Identificación, por ende, a solicitud del interesado, deberá
practicar la pertinente subinscripción, dejando constancia que terminó el matrimonio, si al
presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los plazos legales.

- La declaración de muerte presunta, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria

formada por los hijos y el cónyuge sobreviviente Disuelta la sociedad conyugal en los casos
señalados a propósito de la muerte presunta, se procede a su liquidación. El patrimonio que
se liquida no es el que existe al momento de la disolución, sino el existente al declararse
la muerte presunta (art. 85 del CC).
Así, por ejemplo, si desaparece una persona y las últimas noticias de su paradero se tienen el
día 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como día presuntivo de la muerte el
20 de septiembre de 1989, pero el decreto de posesión provisoria no podrá ser anterior al 20
de septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues en esa fecha se cumplen
los 5
años desde las últimas noticias. De manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de
1989 el otro cónyuge hubiere comprado un bien, no entrará en la liquidación, pues se trata
de un bien propio suyo.

- Si se dicta el decreto de posesión provisoria y el desaparecido reaparece:

I) A juicio de Pablo Rodríguez jamás se restaura la sociedad conyugal, ello fundado
el Art. 165 N° 1, en el sentido que producida la separación de bienes ella es irrevocable.
178
II) Rossel: estima que si el desaparecido reaparece antes de que se dicte el decreto de
posesión definitiva debe reanudarse la sociedad conyugal por cuanto los efectos del
decreto de posesión provisoria constituyen un estado transitorio.

3. Por la sentencia de separación judicial. Art. 1764 N° 3, primera parte.

El Art. 34 LMC establece que por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el
régimen de participación en los gananciales que hubiere habido entre los cónyuges, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Art. 147 del código civil.
En el evento de existir reconciliación entre los cónyuges no se renueva la sociedad conyugal
ya que en esta materia se aplica el Art. 165 en relación con el Art. 178.
A consecuencia de esta sentencia, entonces, se restituyen a la mujer sus bienes (sus bienes
propios que el marido estaba administrando) y se dispone de los gananciales como en el caso
de la disolución por causa de muerte (bienes sociales).
En virtud de esta causal, el régimen de sociedad conyugal es sustituido por el régimen de
separación de bienes, lo que no ocurre en los dos casos anteriores, en los cuales una
comunidad reemplaza a la sociedad conyugal.

4. Por la sentencia que declara la separación total de bienes. Art. 1764 Nº 3 parte final.
En este sentido el Art.158 inc. 2 prescribe que una vez decretada la separación se procederá
a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de
participación en los gananciales según cual fuere el régimen a que se pone término.
Todos los autores están de acuerdo en que, en este caso, la disolución de la sociedad conyugal
se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de
terceros —aunque éstos no conozcan la sentencia que decretó la separación— en el momento
mismo en que ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial (art. 4°, N° 4°, de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el juez la
declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges no procedan a su liquidación y
continúen en indivisión

Si la separación es parcial continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.

Art. 1764 N° 3 parte final.

5. Por la declaración de nulidad del matrimonio. Art. 1764 N° 4

Por regla general la nulidad del matrimonio no disuelve la sociedad conyugal ya que se reputa
no haber existido jamás. El matrimonio simplemente nulo no origina sociedad conyugal
Esta causal se aplicará sólo cuando el matrimonio que se anula sea putativo, situación en la
que subsistirá la sociedad conyugal mientras los cónyuges conserven la buena fe, y cuando
cese ésta se disolverá la sociedad conyugal porque la ley entonces extingue sus efectos civiles
y no antes.

6. Por el pacto de participación en los gananciales. Art. 1764 N° 5

En este sentido el Art. 1792-1 inc. 2 señala que los cónyuges podrán con sujeción a lo
dispuesto en el Art. 1723 sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación
179
en los gananciales.

7. Por el pacto de separación total de bienes. Art. 1764 N° 5.

El Art. 1723 inc 1 parte primera dispone que durante el matrimonio los cónyuges mayores
de edad podrán sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los
gananciales o el de separación total de bienes. Una vez pactada la separación total de bienes
ella no puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges, Art. 1723 inc.
2 parte final.

B) EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1. Se genera entre los cónyuges o en su caso entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del desaparecido una comunidad, comunidad que tiene la particularidad de ser a título
universal ya que recae sobre la totalidad de un patrimonio, con un activo y un pasivo.
Se ha resuelto que procede la tercería de dominio deducida por un comunero para oponerse
al embargo de la cosa común por deuda de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir
su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o exigir que con
su intervención se liquide la comunidad, de acuerdo con el art. 524 del Código de
Procedimiento Civil"

En el activo de la comunidad se incluirán los siguientes bienes:

a) Todos los bienes sociales ya sea que formen parte del haber absoluto o del haber
relativo.

b) Los bienes provenientes del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad

conyugal, salvo que ella hubiere renunciado a los gananciales.

c) Todos los frutos de los bienes que la mujer administre en conformidad a los Arts. 166
y 167, y todos los bienes que con ellos adquirió, salvo que la mujer hubiere renunciado a los
gananciales.

Pasivo:
Todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado de la mujer salvo que
hubiere renunciado a los gananciales.

2. Cesará la administración ordinaria del marido pasando la comunidad a ser administrada

por los comuneros conforme a las reglas generales de los Arts. 2305 y 2081; de ahí entonces
la afirmación de que el marido vive como dueño y muere como socio.
A consecuencia de esto la mujer recuperará la administración de sus bienes propios y por
último en el caso de existir administración extraordinaria esta cesará.
De lo señalado, se concluye que el marido no podrá ya enajenar los bienes muebles de la
comunidad y si lo hiciere, no venderá sino su cuota, quedando a salvo el derecho de la mujer
o de sus herederos para reivindicar la cuota de ellos que no ha sido vendida por su dueño
180
(artículo 892).
Por su parte, la mujer podrá enajenar libremente sus bienes propios, cuya administración ha
recuperado.

3. Se fija el activo y pasivo de un modo irrevocable, sin perjuicio que el derecho de los
cónyuges pueda alterarse por compras posteriores, Art. 1739 inc final. Los bienes que se
adquieran después de la disolución no serán de esta comunidad sino del cónyuge adquirente,
salvo que la adquisición se haga de consuno. Sin embargo, en caso de duda el cónyuge
adquirente deberá probar que el bien le pertenece sólo a él, atendida la presunción de dominio
en favor de la sociedad conyugal, establecida en el último inciso del art. 1739, respecto de
los bienes muebles que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso una vez disuelta
la sociedad conyugal y antes de su liquidación.
Si el bien se adquiere después de disuelta la sociedad conyugal, pero en virtud de un
título anterior, tal bien ingresa a la masa común, por aplicación del principio
establecido en el art. 1736, inc. 1°.
A su vez, las obligaciones contraídas por el marido o por la mujer después de la disolución
sólo pueden perseguirse sobre los bienes que tenga el respectivo deudor y también sobre las
cuotas que tengan en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se
embargaren bienes comunes, el otro cónyuge (o sus herederos) podrá plantear la
correspondiente tercería de dominio, para que se restrinja el embargo a la cuota que
corresponda.

4. Cesa el derecho legal de goce sobre los bienes propios de cada cónyuge
En este punto hay 2 aspectos importantes:

a) Los frutos pendientes al tiempo de la restitución y todos los percibidos desde la

disolución de la sociedad pertenecerán al dueño de las respectivas especies, Art. 1772 inc. 1

b) Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la
disolución de la sociedad, Art. 1772 inc. 2

Por ello, si la sociedad se disuelve un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de
un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente
a los primeros quince días ingresa la masa común; la proveniente de los últimos quince días
incrementa el haber del cónyuge dueño.

5. Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.

6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales

puede hacerlo ahora.

7. Se incrementa de inmediato y de pleno derecho el derecho de prenda de la mujer con los

gananciales (aumenta patrimonio de la mujer)
Y como efecto contrario, va a disminuir el patrimonio del marido ya que no es dueño de los
bienes respecto de terceros.
Explicación (no lo dictó, apuntes):
El marido es dueño de los bienes frente a terceros, condal disolución se materializa crédito
181
de la mujer, los bienes son de ella, ya no administra el marido por tanto ya no es dueño (no
se presume dueño frente a terceros), aumenta patrimonio de la mujer à Derecho de prenda
de los acreedores en más bienes y disminuye patrimonio del marido (salieron bienes)

8. Nace la acción de partición respecto de los cónyuges o de sus herederos.

VI RENUNCIA A LOS GANANCIALES

a) Definición
Entendemos por tal el acto jurídico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta su
voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad conyugal.
La renuncia a los gananciales es un importante mecanismo que la ley ha previsto con la
finalidad de proteger a la mujer frente a la administración que hace el marido de la sociedad
conyugal. A este respecto la mujer o sus herederos mayores de edad pueden abdicar o
renunciar a todos los derechos sobre los bienes de la sociedad conyugal a cambio de una
absoluta irresponsabilidad en las deudas sociales.
El marido, atendido el fin que persigue esta institución, no puede renunciar a los gananciales
ya que se estaría aprovechando de su propia negligencia; sin perjuicio de lo cual atendido a
lo dispuesto en el Art. 12 c.c. el marido podría renunciar a sus derechos sobre los bienes
sociales; lo que constituiría una donación del marido en favor de su mujer.

b) Oportunidad en que se puede renunciar a los gananciales

1. Puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales, Art. 1719. Si la mujer fuere menor de
edad requiere de autorización judicial, Art. 1721 inc. 1. Si la renuncia se hiciere en las
capitulaciones matrimoniales, el marido será dueño de los bienes sociales no sólo respecto a
terceros, sino también respecto a la mujer (art. 1783).

2. La mujer puede renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal, Art.
1781.
Si la mujer o sus herederos fueren menores de edad requerirán también de autorización
judicial.
Para que la renuncia a los gananciales sea válida es necesario que no haya entrado en poder
de la mujer ninguna parte del haber social a título de gananciales, Art. 1782 inc. 1. Ello se
explica porque el hecho de recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de los
gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden renunciar.

c) Características:
1. Acto jurídico unilateral, no es un contrato. Requiere únicamente de la voluntad de la mujer
o de sus herederos.

2. Si la renuncia se realiza antes del matrimonio es solemne ya que las capitulaciones

matrimoniales también lo son.
Si la renuncia se realiza una vez disuelta la sociedad conyugal es consensual. Idealmente, la
renuncia debiera constar en la escritura pública que contiene el pacto de separación total de
182
bienes, o si fuere otra la causal de disolución, en escritura pública especialmente otorgada
para estos efectos. De esta forma, se evitan las dificultades probatorias que pudieren
ocasionarse ante una renuncia que no consta documentalmente.

3. En un acto jurídico puro y simple, se aplica a este respecto por analogía el Art. 1227, según
el cual no se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día.
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podrían ser obligados, a petición del marido,
de sus herederos o de cualquier otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o
repudiar.

4. Es irrevocable, es decir, una vez hecha la renuncia ella no puede rescindirse a menos de
probarse que la mujer o sus herederos han renunciado a consecuencia de un engaño o de un
error justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales, Art. 1782 inc. 2.

5. La renuncia que haga la mujer debe ser total; la que hagan sus herederos puede ser parcial
y por lo tanto si solo una parte de los herederos de la mujer renuncian las porciones de los
que renuncian acrecen a la porción del marido, Art. 1785.

6. Es un derecho irrenunciable, ya que se trata de normas de orden público.

7. Es un derecho absoluto que puede ejercerse sin necesidad de que la mujer o sus herederos
motiven la actuación.

8. Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:

* la mujer mayor, renuncia libremente;
* la mujer menor o sus herederos, requieren autorización de la justicia (art. 1781);
* si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deberá proceder por medio de
curador.
Recordemos que si la renuncia se efectúa en las capitulaciones matrimoniales, la menor debe
proceder con aprobación de la persona o personas cuyo asenso es necesario para contraer
matrimonio y con autorización judicial (art. 1721).

9. Cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto de separación de

bienes establecido en el art. 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pública en
que los cónyuges se separan de bienes.

d) Forma como se hace esta renuncia

La voluntad de la mujer puede expresarse por cualquier medio, es decir, puede expresarse en
forma expresa o tácita.
Renunciará tácitamente, por ejemplo, cuando no han entrado en su poder ninguna parte del
haber social a título de gananciales, Art. 1782 inc. 1. Ej: la mujer después de disuelta la
sociedad conyugal, enajena un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante
que con motivo de la disolución tal bien debe ingresar a la masa común. Por ello, si lo enajena
ella sola, con esa conducta está manifestando su voluntad de que el bien no entre a los
gananciales, lo que implica renunciarlos.
Cuando hay bienes raíces, lo corriente será que la mujer haga la renuncia en forma expresa,
183
en escritura pública, que anotará en el registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes
Raíces, al margen de la inscripción de dominio. No es necesario practicar una nueva
inscripción del bien a nombre de la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un
título nuevo.

En principio el silencio de la mujer implica que ella acepta los gananciales, por cuanto esta
es la regla general, sin embargo en esta situación se entenderá que la mujer acepta con
beneficio de inventario, Art. 1767.

e) Efectos de la renuncia a los gananciales:

1. Cuando la renuncia se produce antes del matrimonio: de todos modos habrá sociedad
conyugal y por lo tanto los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarán a la sociedad
conyugal.

2. La mujer pierde todo derecho a los bienes que comprenden los gananciales y por lo tanto
los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican aún respecto de ella, Art.
1783.
Recordemos que durante la vigencia de la sociedad esta identificación era sólo respecto de
terceros, Arts. 1749 inc. 1 y 1750.

3. En el caso de que hubiere existido patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad

conyugal, los bienes le pertenecerán a ella exclusivamente, no ingresarán a los gananciales.
Art. 150 inc 7

4. Si la mujer administraba separadamente de su marido ciertos bienes de acuerdo con los

Arts. 166 y 167, los frutos que de ellos hayan provenido le pertenecerán a ella
exclusivamente.

5. No obstante la renuncia a los gananciales la mujer conserva sus derechos y obligaciones

sobre las recompensas e indemnizaciones a que haya lugar, Art. 1784. Es decir, con la
renuncia la mujer se desliga de toda responsabilidad en el pasivo social, que sólo será cubierto
por el marido, sin derecho a reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no significa que la
mujer se libere:
de sus deudas personales;
de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
de las recompensas que adeude a la sociedad o al marido.

f) Rescisión de la Renuncia. Art. 1728 incs. 2 y 3

a) Causales:

Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes

casos:
a) Si la renuncia se obtuvo por engaño, o sea dolosamente;
b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que
184
basta para rescindir la renuncia un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciaría la renuncia por tratarse
de una declaración de voluntad como cualquier otra.
d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer
incapaz.
e) si la renuncia a los gananciales es en fraude a los derechos de los acreedores, éstos podrán
impugnar la renuncia ejerciendo la acción pauliana o revocatoria .Art. 2468

b) Plazos:

a) Dolo o Error: 4 años contados desde la disolución de la sociedad, Art.1782 inc. 3. Apunta
Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho después de la
disolución de la sociedad. Podría ocurrir, entonces, que si la mujer o sus herederos renuncian
después de transcurridos los cuatro años contados desde la disolución, no habría acción para
intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se hubiere obtenido por dolo, fuerza o a
consecuencia del error. En realidad, más lógico habría resultado que el plazo se hubiese
contado desde la renuncia, pues en tal momento se produjo el vicio que afectó la voluntad.

b) Fuerza: podrá impugnarse dentro de 4 años contados desde que ha cesado la violencia

c) Acción Pauliana: el plazo es de 1 año contado desde la renuncia, Art. 2468 inc. 3

G. Aceptación de los gananciales

Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se entenderá que
los acepta con beneficio de inventario. A pesar de que el Código Civil no reglamenta la
aceptación de los gananciales y sus efectos (dado que se trata de la situación normal), pueden
señalarse las siguientes reglas:
a) La aceptación puede ser expresa, tácita o presunta (art. 1767). Puesto que la aceptación
expresa no es un acto solemne, aplicando por analogía las reglas de la herencia, se podrá
hacer en escritura pública o privada o en un acto de tramitación judicial (art. 1242).
La aceptación tácita resulta de la ejecución de actos que presupongan la calidad de socio de
la sociedad conyugal, como por ejemplo si los cónyuges o ex cónyuges venden en conjunto
un bien de la comunidad; o si cualquiera de ellos pide la liquidación de la misma; también
implica aceptación tácita la incorporación al patrimonio de cualquiera parte de los
gananciales (art. 1782).
La aceptación presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en las
oportunidades establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume aceptación (art. 1767).

b) La aceptación de los gananciales no requiere autorización judicial. En todo caso, si la

mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podrá aceptar los gananciales por sí misma;
deberá actuar en la liquidación de la sociedad conyugal representada por su respectivo
curador.

185
c) La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales: se
desprende lo anterior del art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de la mujer
cualquier parte del haber social, ya no podrá renunciar a los gananciales. En otras palabras,
se entienden totalmente aceptados.

d) La aceptación opera retroactivamente: se entiende hecha el día de la disolución de la

sociedad (lo mismo ocurre tratándose de la aceptación de una herencia: artículo 1239).
e) Los gananciales se entienden siempre aceptados por la mujer con beneficio de inventario:
art. 1767. La mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a título
de gananciales (art. 1777). Esta limitación de responsabilidad, se denomina “beneficio de
emolumento”.

f) La aceptación de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio de la

voluntad.

VII LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

A. Definición

Pablo Rodríguez: la define como un proceso complejo destinado a fijar los derechos de cada
uno de los cónyuges o de sus herederos asignándoles los bienes que les correspondan en
razón de las recompensas y de los gananciales.

Manuel Somarriva: señala que se trata del conjunto de operaciones que tiene por objeto
establecer si existen o no gananciales y en caso afirmativo partirlos por mitades entre los
cónyuges; reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.

Comprende el conjunto de operaciones destinadas a tres objetivos:

* separar los bienes de los cónyuges y de la sociedad;
* dividir las utilidades llamadas gananciales; y
* reglamentar el pago de las deudas.

Una vez disuelta la sociedad conyugal por el solo ministerio de la ley se forma una comunidad
de bienes, que luego será necesario partirla y para estos efectos el Art. 1776 señala que la
división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios.

Cabe consignar que si la mujer llega a ser heredera universal y exclusiva de su marido (dos
condiciones que no necesariamente convergen), no hay necesidad de proceder a la
liquidación de la sociedad, pues la mujer reúne en su persona la calidad de todos los
interesados en la liquidación. Así lo resolvió la Corte Suprema.
Tampoco se procederá a liquidar la sociedad conyugal, si la mujer o sus herederos renuncian
a los gananciales.

186
B. Oportunidad
La ley no obliga a efectuar una inmediata liquidación, es decir se puede permanecer en estado
de indivisión todo el tiempo que se desee sin perjuicio del derecho del comunero a pedir la
división del haber común. Art. 1317.
Lo más óptimo es proceder a la liquidación lo antes posible a fin de evitar problemas de
carácter patrimonial

C. Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal

1. La facción de un inventario y tasación

2. Debe determinarse cuál es la masa partible, que es lo que se va a dividir, que bienes forman
la comunidad, y ello tiene distintas etapas:

a) Formación de un acervo común de bienes

b) Deducción o retiro de los bienes propios de cada cónyuge o formación de un acervo

líquido.

c) Liquidación y pago de las recompensas

d) Y en cuarto lugar la deducción del pasivo que puede hacerse en este momento o más
adelante.

3. División del activo

4. División del pasivo, siempre que no se haya hecho en la segunda etapa cuarta fase

5. Adjudicación de los bienes.

1. Facción inventario solemne:

El Artículo 1765 dispone que disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la
confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte

A. Oportunidad:
El articulo 1765 habla de “inmediatamente “no obstante lo cual no fija un plazo cierto. Los
autores están de acuerdo en que el espíritu del legislador es que esto se lleve a cabo en el
menor tiempo posible según las circunstancias del caso. No existe una sanción especial a este
respecto.

B. Que bienes deben inventariarse:

1. Bienes Sociales.

187
2. Bienes propios de cada cónyuge.

3. Bienes reservados salvo que la mujer o sus herederos hayan renunciado a los gananciales.

4. Los frutos de los bienes que la mujer administre separadamente ( 166 y 167), salvo que
ella o sus herederos hayan renunciado a los gananciales.

5. Los bienes que al tiempo de disolverse la sociedad conyugal se encontraban en poder del
marido o de la mujer.

C. Forma en que se practica el inventario:

1) Articulo 1765 se remite en esta materia a las normas sobre sucesión por causa de muerte
y en particular al artículo 1225 Código Civil, este último a su vez se remite a las normas
sobre tutores y curadores; Arts.382 y siguientes.
- Dice el art. 382: "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de
la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y
calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador".
- El art. 384 agrega que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la
responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras".
- El hecho de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio.
Así lo consigna el art. 385.
- Finalmente, si con posterioridad a la confección del inventario aparecieren nuevos
bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383).

2) El inventario puede ser simple o solemne.

Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente
y cumpliendo con las solemnidades previstas en la ley. Art. 858 c. p. c.

3) Distinguimos según la condición de los partícipes de la sociedad que se liquidará:

a) Si hay cónyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhábiles: deberá hacerse
inventario y tasación solemne. Si así no se hiciere, el que omitió la formalidad responderá de
todo perjuicio y además deberá legalizar el inventario lo antes posible; la omisión, como
vemos, no invalida la liquidación, sin perjuicio de la sanción de indemnizar los perjuicios
(art. 1766, 2º). Pablo Rodríguez: a su juicio estamos frente a una acción ordinaria de
perjuicios y, por tanto, prescribe en el plazo de 5 años.

b) Si los partícipes de la liquidación son capaces, no es necesario hacer inventario y tasación

solemne; sin embargo, como el inventario simple no es más que un instrumento privado, sólo
tendrá valor en juicio contra el cónyuge, los herederos y los acreedores que lo hubieren
debidamente aprobado y firmado (art. 1766, 1º). Es decir, será inoponible.
- La sanción de inoponibilidad establecida en el inc. 1º del art. 1766 del Código Civil
188
sólo beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en que se efectúe el
inventario y tasación de los bienes que formaban parte del patrimonio de la sociedad
conyugal
También resulta útil la facción de inventario solemne para que la mujer pueda probar y gozar
del beneficio de emolumento (1777 inc 2).
- A juicio de Ramón Domínguez Águila no es aplicable el Art. 1776 cuando durante el
matrimonio se pactó separación total de bienes ello porque el Art. 1723, que regula la
Separación Total de Bienes, exige que este pacto se otorgue por escritura pública con lo cual
se cumple con la solemnidad que exige el Art. 1766.

4) Contenido del inventario.

Debe comprender una relación completa de los bienes sociales y además de los bienes
propios de los cónyuges. De ahí que el art. 1765 aluda a “todos los bienes que (la sociedad)
usufructuaba o de que era responsable”.
Deberá comprender también los bienes reservados que pasan a ser gananciales, al disolverse
la sociedad. No ingresarán sin embargo aquellos otros bienes que la mujer administra como
separada de bienes, porque ellos no pueden formar parte de las operaciones de liquidación.

D. Forma de practicar la tasación.

1. Artículo 1765 se remite a las normas sobre sucesión por causa de muerte y en este caso en
particular al Art. 1335 según el cual la tasación se hará por peritos salvo que los
consignatarios legitima y unánimemente hayan convenido en otro valor para los bienes, o en
que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley. Cuando la ley se refiere a
“legítimamente “lo que está exigiendo es que entre los coasignatarios no existen incapaces.

2. No obstante lo anterior el Art. 657 c.p.c. modificó el Art. 1335 del Código Civil, ya que
no se requiere de tasación solemne aun cuando entre los interesados haya incapaces
cuando se cumplan con los requisitos que establece el art.
Artículo 657 c. p .c Podrá, sin embargo, omitirse la tasación por peritos si el valor de los
bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya
entre aquéllas incapaces en los siguientes casos:

a) Que en los autos haya antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes. La ley no los indicó, pero se entiende que se trata de documentos públicos o
privados que existan o se hayan incorporado al expediente particional. Tales son,
entre otros, las tasaciones periciales hechas por instituciones bancarias o de previsión;
el avalúo fiscal, el precio de venta de una propiedad similar y vecina, un contrato de
arrendamiento de reciente fecha.” Cabe indicar que la expresión “autos” no debemos
entenderla sólo como referida al juicio de partición, sino que también a la propia
escritura pública de partición, como ha concluido nuestra jurisprudencia.

b) Que se trate de Bienes Muebles, o

c) Que se trate de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores
extraños. Es decir, se venderán en pública subasta
189
3) De acuerdo con el Art. 1766 tienen un valor probatorio distinto la tasación simple de la
solemne.
Art. 1766 inc 1

4) De acuerdo con el Art. 1766 inciso 2 si se omite la tasación solemne a quien ello sea
imputable responderá de los perjuicios cuando entre los coasignatarios haya incapaces o
personas que no pueden administrar libremente sus bienes.

Tasación solemne: regulada en los Arts.895 y siguientes c.p.c.

E. Distracción u ocultación dolosa de los bienes sociales.

El Artículo 1768 señala que aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere
ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se
verá obligado a restituirla doblada.

Aspectos importantes:
1. Qué entendemos por distracción:
Los autores señalan que se trata del caso en que se sustrae un Bien Social para apropiarlo en
forma exclusiva y en perjuicio de sus acreedores, herederos o cónyuge

2. Que entendemos por ocultamiento

Con el objeto de perjudicar el cónyuge esconde o hace desaparecer un bien social o silencia
o niega su existencia no obstante que lo conoce o lo tiene en su poder.

3. Cuál es la sanción que contempla el artículo 1768 c. c.

1. Arturo Alessandri: Estima que ella consiste en que debe restituirse la cosa distraída u
ocultada mas su valor en dinero. (Postura con más adeptos). Ejemplo: el marido oculta 100
acciones del Banco de Chile con un valor de $ 3.500 cada una. La sanción sería que dicho
cónyuge pierde su derecho a las acciones y está obligado a restituirlas dobladas, es decir, la
acción más su valor, esto es. $ 3.500.

2. Amunategui: Señalaba que solo se pierde la porción que correspondía al cónyuge culpable.

3. Pablo Rodríguez: Señala que la especie distraída u ocultada será de dominio del cónyuge
inocente y el culpable debe integrar a la comunidad el valor de la misma doblada.

Que pasa con las normas sobre Prescripción en este delito civil del Art., 1768:
- Arturo Alessandri : estima que se aplica la regla general del Art. 2515 del Código
Civil y por lo tanto la acción prescribirá en 5 años contados desde la distracción u
ocultamiento.

- Somarriva y Pablo Rodríguez : estiman que estamos en presencia un hecho ilícito y

por ende hay que aplicar las normas sobre responsabilidad extracontractual y especialmente
190
el artículo 2332, por lo tanto el plazo sería de 4 años contados desde la perpetración del
acto.

2. Determinación de la masa partible.

a) Formación del acervo bruto o común de bienes:

- Todos los bienes muebles e inmuebles que existan en poder de los cónyuges al
disolverse
la sociedad, sean propios, sociales o reservados de la mujer. Con ello, se da aplicación
práctica al art. 1739, que establece una presunción de dominio a favor de la sociedad respecto
de toda cantidad de dinero y cosas fungibles y de toda especie de crédito o derecho que exista
en poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse la sociedad y de los se adquieran entre
ese momento y su liquidación.
- También se va formar un cuerpo común de frutos que incluye aquellos que provengan
de los bienes ya señalados y también los provenientes de los bienes que la mujer administraba
separadamente de acuerdo con los artículos 166 y 167.
- Asimismo se acumularán imaginariamente, o sea en valores al haber social todo
aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad por vía de
recompensa o indemnización (1769 c. c).
- La acumulación procede aunque ambos cónyuges adeuden recompensas a la
sociedad. No cabe compensar entre ellos las recompensas y acumular sólo el saldo.

b) Segunda operación: Deducir los bienes propios: Hay que “pulir” el acervo ilíquido y
formar un acervo líquido.
Formado el acervo bruto de acuerdo con las operaciones anteriores, es necesario
transformarlo en un acervo líquido para lo cual cada uno de los cónyuges o sus herederos
tendrá derecho a deducir del acervo bruto las siguientes clases de bienes que están referidas
en el Art. 1770 inc 1:

1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenecen: Se trata de bienes propios, no bienes que
se tenían en copropiedad con el otro cónyuge.
* Aspectos importantes:

a. El retiro lo hace cada cónyuge a titulo de dueño ya que se trata de bienes propios, y este
retiro se hace materialmente.

b. Los bienes se retiran en el estado en que se encuentran aplicándose los artículos 1746 y
1771 respecto de los aumentos o deterioros de la cosa.
- Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales, aprovechan al
cónyuge propietario, sin que éste adeude indemnización alguna a la sociedad (art. 1771,
inciso 2º). Esto es una justa contrapartida, al hecho de soportar el cónyuge propietario las
pérdidas o deterioros, salvo que se debieren a dolo o culpa grave del otro cónyuge, caso en
el cual el responsable deberá la correspondiente indemnización (art. 1771, inciso 1º).
- Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por mejoras), se
deberá recompensa a la sociedad (art. 1746).
191
c. Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de su restitución y también
los frutos percibidos desde el momento de la disolución (1772 inc 1).

d. ¿En qué plazo se restituyren? Tan pronto como fuere posible después de la terminación
del inventario y del avalúo. (1770 inc 2 primera parte).

e. Por regla general los bienes se restituyen al cónyuge propietario, pero por excepción en
dos casos se restituye al cónyuge no propietario:
a) Si el cónyuge sobreviviente y no propietario era heredero del cónyuge difunto.

b) Si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer, es decir para
que ella efectúe sus deducciones; en esta situación la mujer podrá dirigirse contra los
bienes propios del marido que sean elegidos de común acuerdo o por el juez en
subsidio.

2) Los precios, saldos, y recompensas que constituyen el resto de su haber. Frecuentemente,

la sociedad debe recompensa a los cónyuges y éstos también se la deben a la sociedad. Si
los cónyuges son en definitiva deudores de la sociedad, la deuda se acumulará
imaginariamente al haber social (art. 1769). Si el cónyuge es en definitiva acreedor de la
sociedad, procede efectuar la
correspondiente deducción del acervo bruto.

* Aspectos importantes respecto del retiro de precios, saldos y recompensas:

a. Estos retiros los hace el cónyuge a título de acreedor de la sociedad conyugal.

b. Estos retiros se hacen efectivo pagándose directamente con bienes sociales siguiendo el
siguiente orden: Primero dinero y bienes muebles y subsidiariamente bienes inmuebles (1773
inc. 1).
- Lo que se viene diciendo constituye una excepción a las reglas generales, puesto que
lo normal es que el acreedor persiga su crédito en los bienes del deudor, exigiendo se vendan
en pública subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La excepción se explica por
varias razones:
a) porque el acreedor es también comunero en el bien;
b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los cónyuges puede interesar
conservar, y
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que además causaría gastos.

- Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales, puede
ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido del
remate, según las reglas generales. También, pueden ellos acordar que no se respete el orden
de prelación que indica el art. 1773.

c. Cuando el retiro se hace efectivo sobre bienes sociales estaremos en presencia de una
adjudicación ya que el pago se hace efectivo con bienes que pertenecen a ambos
192
cónyuges en condominio.
Si no hubiere bienes suficientes entonces la recompensa se pagará con los bienes propios del
marido y entonces habrá una dación en pago.

d. Sólo puede hacerla el cónyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa

proveniente de la indivisión. De modo que los créditos extraños a la indivisión, como los que
los
herederos pudieren tener entre sí por otras razones, no autorizan esta deducción.

. Plazo: Estos retiros deberán efectuarse dentro de un año contado desde la fecha en que se
haya terminado de efectuar el inventario y tasación. Puede el juez ampliar o restringir este
plazo a petición de los interesados previo conocimiento de causa. (1770 inciso 2).

Derechos especiales de la mujer:

a) La mujer hará antes que el marido los retiros y deducciones a que nos hemos referido en
lo precedente (1773). Por lo tanto, el marido cobrará su saldo de recompensa una vez que la
mujer se haya pagado.

b) No siendo suficiente los bienes de la sociedad la mujer podrá hacer las deducciones que le
correspondan sobre los bienes del marido elegidos de común acuerdo o por el juez en
subsidio. (1773 inc. 2). Habrá una dación en pago y el título será entonces traslaticio y
no declarativo de dominio.

c) La mujer goza de un crédito privilegiado de la cuarta clase. (2481 Nº 3). Se ha impugnado

el alcance de este privilegio, sosteniendo algunos que no puede hacerse efectivo sobre los
bienes sociales, sino sólo sobre los bienes propios del marido.
Opina Rossel que el privilegio se ejercita sobre ambas clases de bienes, como lo prueba la
historia fidedigna del establecimiento de la ley. Además, disuelta la sociedad conyugal
desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de manera que la
ley, al hablar de “bienes del marido”, involucra los que fueron bienes sociales en la parte que
pasan a ser del marido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

c) Tercera operación: Liquidación y pago de las recompensas:

En el caso que la sociedad deba recompensas a los cónyuges o éstos a aquella contablemente
va a existir entre ambos una verdadera “cuenta corriente “que será necesario liquidar de la
siguiente manera:
1. Si practicada la liquidación resulta un saldo favorable para el cónyuge este hará la
respectiva deducción de acuerdo con las reglas vistas (1770- 1773).

2. Si efectuada la liquidación de la “cuenta corriente “ella arroja un saldo contra el cónyuge

(es decir a favor de la sociedad) este valor se acumulará imaginariamente al haber social
(1769).

193
d) Cuarta operación: Deducción del pasivo común:
- Del acervo liquido podrá deducirse (no necesariamente pagarse pudiendo, si así lo
desean, prescindir del pasivo y repartir sólo el activo) el pasivo social con lo cual se
determinará si existen o no ganancias y, en consecuencia, si la sociedad es o no solvente.

- Si en este momento se hace la deducción del pasivo el partidor no lo hace

materialmente ( no pagará en este momento), lo hará contablemente; abre una cuenta en el
balance que se llama “hijuela pagadora de cuentas” , lo hará según las reglas de la sucesión
por causa de muerte. Arts.1336 y 1286. En la práctica, conviene pagarlo, pues en tal caso
sólo se dividirán los bienes. Si no se paga, habrá que dividir también el pasivo entre los
cónyuges.

- Sólo se toman en cuenta las deudas sociales, no las personales de los cónyuges, pues
éstas afectan el patrimonio de cada cual, no el de la sociedad.
.
- De acuerdo con las normas sobre sucesión por causa de muerte los cónyuges podrán
acordar la forma en cómo se van a repartir las deudas, acuerdos que son inoponible a los
acreedores a menos que ellos acepten.

3. División del activo o de los gananciales.

Arturo Alessandri define los gananciales como el residuo que queda después de que los
cónyuges han sacado sus bienes propios y los saldos, precios y recompensas que constituyen
el resto de su haber y han pagado el pasivo común o separado los bienes necesarios para
hacerlo.

La Regla General la da el Art. 1774 según el cual ejecutadas las antedichas deducciones, el
residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuge. Esta regla general tiene algunas
excepciones:

1. Cuando ha existido distracción u ocultación dolosa de bienes sociales. Art. 1768

2. Cuando la mujer o sus herederos mayores de edad han renunciado a los gananciales (1785).

3. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se ha pactado una división distinta.

A juicio de Fernando Fueyo esta estipulación es válida aplicando un criterio a fortiori, es
decir si en las capitulaciones matrimoniales puede renunciar a los gananciales (lo más) podrá
también pactar una forma de división distinto (lo menos)
Hernán Corral refuta esta interpretación ya que a su juicio el artículo 1774 es una norma de
orden público, de manera que su interpretación debe ser restrictiva no quedando al arbitrio
de los cónyuges. Pablo Rodriguez adhiere a esta última.

4. Si uno o más herederos de la mujer renuncian a la porción de los gananciales que le

corresponden a ella, caso en el cual dicha porción acrecerá al marido. (1773).

4. División del pasivo:

194
Si el pasivo no hubiere sido pagado, debe también dividirse entre los cónyuges de
conformidad a las siguientes reglas:

A. Obligación a las deudas:

1. Respecto del marido: El marido es el responsable del total de las deudas de la sociedad,
salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de esas deudas, conforme con el
Art.1777 (1778). Esta regla tiene las siguientes excepciones:
+ Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en los bienes propios de ésta;
+ Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguir su pago
indistintamente en el patrimonio del marido y en el de la mujer.
+ La obligación caucionada con hipoteca o prenda, se hará efectiva en contra del cónyuge
adjudicatario del bien gravado (art. 1779).

2. Respecto de la mujer: La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta

concurrencia de su mitad de gananciales. (1777 inc 1). Ella está obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales. De manera que demandada la
mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento y
defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibió
a título de gananciales.

TÍTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEI. MARIDO. En el caso que la deuda contraída

por el marido constare de un título ejecutivo, una letra de cambio o pagaré firmado por el
Marido ante notario, cabe preguntarse si este título puede hacerse efectivo contra de la mujer
una vez disuelta la Sociedad Conyugal. Ramos Pazos opinión ello no es posible, pues una
cosa es la obligación o responsabilidad al pago de una deuda y otra distinta es la vía para
hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede ser
demandada por su cuota o parte en la deuda (art. 1777 inc . 1º), pero no se le puede perseguir
ejecutivamente. Si existe un título ejecutivo en contra del marido. disuelta la sociedad
conyugal no se puede proceder ejecutivamente en contra de la mujer porque del título mismo
no aparece que esa mujer sea la cónyuge de la persona que figura en el título, ni tampoco que
tal matrimonio se encuentra disuelto. Los títulos ejecutivos en contra de una persona no
pueden hacerse valer en contra de otra, porque por si mismos no son suficientes para autorizar
el procedimiento de ejecución y por otra parte. no es admisible la "yuxtaposición de títulos”
(que se junten dos instrumentos para configurar un título ejecutivo). El único caso en que la
ley admite que un título ejecutivo se puede hacer valer en contra de una persona diferente es
el del art. 1377. Y realmente tampoco es excepción, porque los herederos representan al
causante

B. Contribución a las deudas:

Consiste en determinar en definitiva en qué medida va a soportar cada cónyuge la deuda
social.

Regla General: La regla general es que cada cónyuge deberá soportar la mitad de las
deudas sociales, lo que se desprende de conjugar los artículos 1777 y 1778.

Esta regla general tiene 3 excepciones:

195
 1) Los cónyuges acuerdan un reparto diferente. Ello es pertinente en la especie por
aplicación de las normas sobre sucesión por causa de muerte, Arts. 1340 y 1359 en
relación con el artículo 1776. El acreedor no está obligado a respetar la división que
los cónyuges hagan de las deudas sociales, porque la liquidación de la sociedad
conyugal no es un modo de extinguir las obligaciones ni supone una especie de
novación por cambio de deudor

2) Cuando se trate de la deuda personal de un cónyuge. Cuando la sociedad paga una

deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de
ese cónyuge, para que de esa forma soporte en definitiva el pago total.

3) Por el beneficio de emolumento.

Beneficio de emolumento: Art. 1777

a) Definición:
Es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y/o contribución
a las deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir hasta la
mitad del provecho o emolumento que obtuvo de la sociedad.
Aun cuando tiene reglas diferentes en su concepción es similar al beneficio de inventario,
en cuanto a que ambos institutos tienen por objeto limitar la responsabilidad, del heredero en
el beneficio de inventario y de la mujer en el del beneficio de emolumento

b) Fundamento:
El beneficio de emolumento es una contrapartida al derecho que tiene el marido de
administrar la sociedad conyugal la mujer no puede a través de una capitulación
matrimonial renunciar al beneficio de emolumento (1717) aunque sí puede efectuar esta
renuncia una vez disuelta la sociedad conyugal.

c) Procedencia de este beneficio: (1777 inciso 2).

Para hacer uso de este derecho bastará que la mujer pruebe el exceso que se le cobra, esto es
que la deuda excede a su mitad de gananciales, para ello la mujer utilizará el inventario o la
tasación u otros documentos auténticos. La prueba sólo puede consistir en instrumentos
públicos —ése es el significado de documentos auténticos, según el art. 1699—, de manera
que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario
privado, pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó (art. 1766). Ha dicho la
jurisprudencia que: "al no probar la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor,
el exceso de la contribución a que alude el art. 1777 del Código Civil, debe responder por el
total de la obligación materia de la demanda"

d) A quien se opone el beneficio.

1. A un acreedor de la sociedad, jamás a un acreedor personal de la mujer.

2. Se puede oponer también al marido; por vía de acción o de excepción.

- En el primer caso se ejercerá por vía de acción cuando la mujer haya pagado una
196
deuda social que exceda su mitad de gananciales

- Será oponible por vía de excepción cuando el marido haya pagado la deuda social y
él exija por vía de reembolso más de la mitad de sus gananciales.

e) ¿Que se entiende por mitad de gananciales?

Lo importante en este punto es tener claro que la mujer no responde con los bienes
adjudicados en su mitad de gananciales, por el contrario ella responderá con todos sus bienes
pero limitado al valor que en la partición se le asignó a su mitad de gananciales.
Alessandri da como ejemplo que si la mujer recibió mil pesos como mitad de gananciales,
responde hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron valgan, al tiempo de
la demanda del acreedor, quinientos o dos mil pesos

C. Obligaciones Prendarías e Hipotecarias. (1779-1526 Nº 1).

Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una
especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad,
tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando
una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare.
El Art. 1779 tiene su razón de ser en que la prenda e hipoteca son indivisibles y por lo tanto
el acreedor va a demandar por el total a aquel de los cónyuges a quien se haya adjudicado el
bien hipotecado o empeñado.
Si la deuda es social à cónyuge se dirige por la mitad.
Si era personal à el cónyuge podrá dirigirse por el reintegro del total.

VIII. Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.

Art. 150 c. c

Algunos autores tratan esta materia bajo el título de “regímenes anexos a la sociedad
conyugal. “, refiriéndose así a 3 tipos de situaciones diversas pero que giran en función de la
sociedad conyugal o que suponen su existencia., dentro de estas tres situaciones estos autores
incluyen los casos de los artículos 150, 166 y 167 c. c; estos dos últimos nosotros lo vamos
a estudiar al tiempo de analizar el régimen de separación de bienes.

1. Generalidades.
A. Antecedentes:
Esta institución no se encontraba en el Código Civil al tiempo en que éste entró en vigencia,
se incorporó al código luego de una ley francesa de 1907, se incorporó por el Decreto Ley
328 de 1925.
Luego de un trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se modificó el
patrimonio reservado a través de la ley 5521 del año 1934 y luego tuvo una modificación
importante con la ley 18.802 del año 1989.

El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina “patrimonio reservado”.

Esta expresión es más general que la de “peculio profesional o industrial”, porque el
197
patrimonio reservado no sólo está compuesto por el producto del trabajo de la mujer, sino
también por los bienes adquiridos por ésta con dichos productos.

B. Definición:
1. Pablo Rodríguez: Conjunto de bienes que la mujer obtiene con el fruto de su trabajo
separado del marido y los bienes que con ellos adquiere todos los cuales se presumen
pertenecerles exclusivamente durante la sociedad conyugal sin perjuicio de incorporarse al
activo de este si la mujer no renuncia a los gananciales.

2. A. Alessandri: Son bienes reservados los que la mujer obtiene con su trabajo separado del
marido y lo que con ellos adquiere.

C. Características:
a) Forman un patrimonio especial con un activo y con un pasivo, un administrador y con un
destino específico establecido en la ley.

b) Son bienes sociales porque provienen del trabajo de uno de los cónyuges (1725 Nº 1) ; no
obstante lo cual se sustraen de la administración del marido por cuanto son administrados
por la mujer . La mayor prueba de que son sociales está en que a la disolución de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien
a los gananciales.

c) El patrimonio reservado opera de pleno derecho por la sola circunstancia de reunirse las
exigencias que la ley establece, siempre que los cónyuges estén casados en sociedad
conyugal.

d) Es una institución de orden público; por ello el Art. 150 inciso 2 utiliza la expresión “no
obstante cualquier estipulación en contrario”

e) Es una protección que la ley confiere a la mujer que trabaja y por lo tanto solo le
corresponde a ella jamás al marido.

f) Origina separación legal y parcial de bienes.

g) El patrimonio reservado lo tiene cualquier mujer aun cuando sea incapaz.

h) En el ámbito judicial, la mujer puede comparecer libremente en juicio en defensa de su

patrimonio reservado, sea como demandante o como demandada. Los acreedores deberán
dirigir su acción contra la mujer.

2. Requisitos:
1. Que la mujer ejecute un trabajo remunerado:
La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer, en otras palabras, si la
mujer adquiere bienes de otra fuente por ejemplo de una herencia o legado esos bienes no
ingresarán al patrimonio reservado. Es decir cuando la ley se refiere al empleo, profesión,
industria u oficio se está colocando en el supuesto de que la mujer desarrolle una actividad
198
económica. Las labores domésticas que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que
realice no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente,
accidental, industrial, agrícola, comercial, profesional, lícito o ilícito, público o privado, es
fuente de bienes reservados.

Si bien la ley expresamente no se refiere al trabajo remunerado, ello se infiere del Art. 150
inc 2 al decir “y de lo que en ellos obtenga “. Lo importante entonces es que debe existir una
relación causal al distinguir entre la remuneración que se obtenga y el trabajo que se
desarrolla.

2. El trabajo debe ejecutarse durante el matrimonio:

Es decir será necesario determinar el momento en que la mujer presto el servicio, no en el
cual recibió la remuneración. De esta manera, entonces, si una mujer soltera realizó un trabajo
o prestó un servicio la remuneración que de ello obtenga no ingresará al patrimonio
reservado, sino que seguirán la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho común.
No altera lo anterior la circunstancia de que la mujer trabaje un tiempo y luego deje de
hacerlo, el hecho de que la mujer deje de trabajar no implica de que a su vez termine este
patrimonio reservado, ella continuará administrándolo. Lo anterior se desprende del artículo
150 inciso 4 parte final: “que ejerce o ha ejercido ………”. Es corriente que la mujer trabaje
algunos años después de
casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar.

3. Este trabajo debe realizarlo la mujer separada de su marido:

Entonces hay que determinar si ha habido o no colaboración del marido a la mujer, en otras
palabras, si ha habido ayuda directa o indirecta entre ambos. Lo que importa es si hay o no
colaboración y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al
marido en virtud del deber de asistencia que le impone el art. 131 del C.C., prestándole
cooperación en las
labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el
negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando éste no puede hacerlo,
le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografía sus escritos o trabaja en colaboración con su
marido, como si ambos escriben una obra en común, o si, teniendo una misma profesión, la
ejercen de consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que adquiere quedarán sometidos
a la administración del marido, de acuerdo con el derecho común (arts. 1725, N° 1, y 1749).
Lo mismo sucederá si es el marido quien coopera en idéntica forma a la industria, comercio
o profesión de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay
trabajo separado y bienes reservados.

Carece de importancia que el marido y a mujer realicen un mismo giro o actividad, tampoco
importa si reciben una misma o única remuneración o ella sea dividida o separada.(por
ejemplo trabajan en el mismo lugar y se les hace un mismo cheque)
En definitiva, éste es un requisito complejo que tendrá que ser ponderado en cada caso por
los tribunales

4. Debe existir sociedad conyugal.

3. Activo del patrimonio reservado. Bienes que lo integran.

199
1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer.
En términos generales se trata de utilidades que obtenga la mujer en la explotación de un
negocio cualquiera. También quedan comprendidos en este concepto los desahucios,
indemnizaciones por accidentes de trabajo o por término de contrato de trabajo; las utilidades
que obtenga la mujer con una explotación minera o agrícola.

2. Los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

Se incluyen los bienes muebles o inmuebles, corporales e incorporales, se incluyen las
indemnizaciones que la mujer perciba por los daños que se irroguen a esos bienes y también
indemnizaciones que provengan de la expropiación de dichos bienes.
Así, por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un departamento, ese departamento es
un bien
reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la
parte final del inc. 4° del art. 150, que tiene una finalidad puramente probatoria

3. Frutos que provengan de los bienes producto del trabajo y de los bienes adquiridos con
esos productos. Se incluyen tanto los frutos civiles como los naturales.

4. Bienes que se adquieran con los precios obtenidos en la venta de los bienes que forman
parte del patrimonio reservado y los precios mismos.

4. Pasivo del Patrimonio Reservado:

Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se pueden hacer
efectivas en este patrimonio

1. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado:

a) Aquellas provenientes de los actos y contratos que la mujer ejecute dentro de su

patrimonio reservado. Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de
la mujer, que administra el marido como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley así lo hubiera
autorizado, el derecho de administración y usufructo del marido sobre tales bienes, se tornaría
ilusorio

b) Aquellas obligaciones que provengan de actos y contratos ejecutados por la mujer

aunque ella haya actuado fuera del patrimonio reservado. Así se desprende artículo 137 inciso
1 según el cual los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan
en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
De manera que si, por ejemplo, la mujer compra un automóvil y se obliga a pagar su precio
a plazo, quien se lo vende puede hacer efectivo su crédito en sus bienes reservados, aunque
la mujer no haya comprado el automóvil con el producto de su trabajo.

c) Se incluyen también aquellas deudas provenientes de actos y contratos celebrados

por la mujer respecto de un bien propio, siempre que la mujer haya actuado previa
autorización de la justicia frente a una negativa injustificada del marido (138 bis).
200
 d.) Aquellas obligaciones que han sido contraídas por el marido cuando se pruebe que
el acto o contrato por él realizo ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia común. (150
inc, 6 parte final).

2. Deudas de la mujer que se ejecutan en el patrimonio reservado y en otros patrimonios.

(150 inciso 5.)

a) Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligaran
los bienes comprendidos en ella y los que administrare con arreglo a las disposiciones de los
artículos 166 y 167.

b) Caso en que los bienes del marido responden de las deudas contraídas por la mujer en su
patrimonio reservado (161 inciso 2 y 3):
1) Cuando el marido accede como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas
por la mujer.
2) Cuando el marido ha reportado un beneficio de las obligaciones contraídas
comprendiéndose en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho
haya él debido proveer a las necesidades de ésta.

3. Obligaciones personales de la mujer:

La Regla General del pasivo del patrimonio reservado es que se ejecutan en él las deudas
contraídas en ejercicio del patrimonio reservado.
Pero que ocurre con las deudas contraídas con anterioridad al matrimonio, con aquellas que
provienen de un delito o cuasidelito en que la mujer ha incurrido o que haya contraído
respecto de sus bienes propios previa autorización del juez por negativa injustificada del
marido.

¿Estas obligaciones personales pueden satisfacerse (pagarse) con bienes que forman parte del
patrimonio reservado?

- Antes de la ley 18.802 del año 1989 el Art. 150 inc. 7 del c.c. disponía que “las
obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse también sobre los bienes
comprendidos en dicha administración” (patrimonio reservado). La ley 18.802 suprimió
este inciso 7 de lo cual se desprende que las obligaciones personales de la mujer no pueden
solventarse con los bienes provenientes de este patrimonio reservado siendo entonces
estas obligaciones de cargo de la sociedad conyugal en conformidad al artículo 1740 Nº 3 del
c. c.

Pablo Rodríguez sostiene que de todos modos el patrimonio reservado responde de las deudas
personales por los siguientes antecedentes:

1. Articulo 137 incisos 1 c. c: Demuestra que el espíritu del legislador es que la mujer
responda de sus obligaciones personales con todos los bienes que componen los patrimonios
referidos en los artículos 150, 166 y 167 c. c.
201
2. No será justo, por ejemplo, que las indemnizaciones provenientes de delitos o cuasidelitos
cometidos por la mujer fueran solventados por la sociedad conyugal y no por los bienes
reservados de la mujer cuando ellos existieren. Si la mujer tiene patrimonio reservado ¿Por
qué no puede responder de estas obligaciones con él?.

E. Administración del patrimonio reservado.

Ella corresponde a la mujer con amplias facultades y poderes ya que la ley, para estos efectos,
la considera como separada de bienes (Art. 150 inc. 2) incluso más, si la mujer es menor
de edad no requiere que para esta administración se le designe un curador tal como se
desprende del Art. 150 inciso 2 al señalar: “La mujer casada de cualquier edad “.

Sin perjuicio de lo anterior el Art. 150 inc. 2 establece una limitación o excepción, en orden
a que si la mujer es menor de 18 años necesitara autorización judicial con conocimiento de
causa para enajenar o gravar bienes raíces.

En términos generales el marido no tiene intervención en la administración del patrimonio

reservado salvo los siguientes casos:

1. Si la mujer le confiere al marido un mandato, caso en el cual queda obligado a la mujer

como simple mandatario. (Art. 162).

2. En el evento en que por incapacidad de la mujer, demencia o sordomudez o por encontrarse

ella ausente en los términos del Art. 473 sea el marido designado como su curador. No debe
olvidarse que si la incapacidad se refiere a la disipación no puede un cónyuge ser curador del
otro (450). Es importante tener presente que en la situación que estamos estudiando no rige
para el marido la incapacidad del art. 503 del Código Civil, que impide a un cónyuge ser
curador del otro cuando están separados totalmente de bienes. Ello, porque la prohibición
sólo opera para la separación total de bienes, que no es el caso del art. 150, en que sólo hay
separación parcial de
bienes.

3. Una limitación puede originarse para la disposición o constitución de gravámenes sobre

un inmueble perteneciente al patrimonio reservado, cuando dicho bien raíz se declare “bien
familiar”, a petición del marido, en la medida que sirva de residencia principal de la familia.
En tal caso, se requerirá el consentimiento del marido, para enajenar o gravar o arrendar el
inmueble. Igual puede acontecer con los muebles que guarnecen el hogar común.

F. Prueba del Patrimonio Reservado

Por ser la institución de los bienes reservados una institución excepcional, quien alegue la
existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de él o que un determinado bien es
reservado deberá probarlo. Así viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos:
A) existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de ese patrimonio, y B) que un
bien determinado es parte de ese patrimonio.

1) Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó dentro de él:

202
La prueba del patrimonio reservado es un elemento de gran importancia. Sin un sistema de
prueba adecuado, los terceros no contratarían con la mujer, o exigirían la concurrencia del
marido en el acto o contrato, tornando ineficaz la institución. Si la mujer necesita concluir un
acto o contrato (por ejemplo abrir una cuenta corriente, hipotecar, etc.), pueden suscitarse
dudas sobre si puede o no ejecutar el acto jurídico.

Esta prueba puede interesar a la mujer, por ejemplo si ella demanda el cumplimiento de un
contrato celebrado en dicha administración, o puede interesar al marido, por ejemplo si un
tercero lo demanda a él por una obligación contraída en esa administración o en ese
patrimonio, o puede interesar a un tercero que contrate con la mujer cuando se pretenda por
la mujer o el marido atacar la validez del acto celebrado al amparo del art. 150, alegándose
la supuesta insuficiencia de las facultades de la mujer o la inexistencia de su patrimonio
reservado.

- A este respecto el código no plantea reglas probatorias especiales cuando la prueba le

interesa al marido o a la mujer. La mujer deberá probar cuando se desconocen sus facultades
para
gestionar los bienes reservados. Como la regla general es que la mujer casada en sociedad
conyugal carezca de facultades de administración y disposición sobre sus bienes, acreditar la
existencia del patrimonio reservado es una situación excepcional, que debe ser probada por
la mujer. La mujer no se favorece con la presunción del 150 in4, por lo que si a ella interesa
la prueba, tendrá que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la
prueba de testigos, por cuanto se trata de probar hechos. Podrá probar su patrimonio
reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de
nombramiento, etc.
- En cambio respecto de los terceros el art. 150 inc 4 establece una presunción de
derecho en virtud del cual el tercero queda cubierto de toda reclamación que pueda
interponer la mujer o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de
haber obrado la mujer fuera de los términos del artículo 150. La ley no admite que se pueda
probar de ninguna forma que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del contrato, un
empleo, oficio, profesión o industria separados de su marido.
Los requisitos para que opere esta presunción de derecho son:

1. Que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie (es decir, que no sea de aquellos indicados en los
arts. 1754 y 1755). Así, el tercero deberá concluir que el bien no puede ser reservado, cuando,
por ejemplo, fue adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal o a
título oneroso antes del matrimonio, o si se trata de bienes muebles excluidos de la
comunidad en las capitulaciones matrimoniales.

2. Que la mujer acredite, mediante instrumento público o privado, que ejerce o ha ejercido
un empleo, oficio, profesión o industria separada de los de su marido.
Lo importante es que los documentos por si solos logren acreditar el trabajo separado de la
mujer, como por ejemplo una patente profesional o un contrato de trabajo. Un título
profesional por sí solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efectivamente
ejerza la profesión a que tal título se refiere
También es importante que del tenor literal de la norma se desprenda que un solo documento
203
no es prueba suficiente. Sin embargo, según Ramos Pazos, esto no tendría ningún sentido,
desde que con un solo instrumento se puede probar el trabajo separado de la mujer.

3. El contrato de que se trate debe constar por escrito.

4. En el acto o contrato debe hacerse referencia a los documentos que prueben que la mujer
ejerce un trabajo separada de su marido. (en la práctica, ellos se insertan al final del
instrumento). Cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo,
comprando una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar en la escritura de venta
algunos de los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la
mujer actúa dentro de sus bienes reservados. Y no basta, porque al no insertarse el
instrumento, no opera la presunción, y los terceros que contrataron con ella pueden verse
expuestos a que el marido o la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que
no había patrimonio reservado.

5. La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio reservado

y que la mujer actuó dentro de tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del
contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del
consentimiento, no opera tal presunción. Tampoco sirve la presunción para probar que un
determinado bien es reservado

Concurriendo estos requisitos, se presume de derecho la suficiencia de facultad de la mujer

para ejecutar o celebrar el acto jurídico y no podrá prosperar la acción de nulidad en la que
pretenda invocarse que la mujer actuó fuera del ámbito de su patrimonio reservado. De faltar
alguno de los requisitos, el tercero, si bien no estará favorecido por la presunción, podrá
acudir a los medios ordinarios de prueba para acreditar que el acto fue realizado por la mujer
dentro del ámbito de su patrimonio reservado.

2) Prueba de que un determinado bien forma parte del patrimonio reservado.

El Art. 150 inc. 3 señala que incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como
de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. En
otras palabras la carga de la prueba la tiene la mujer, y por consiguiente si no logra satisfacer
dicha carga se entenderá que dichos bienes son de la sociedad conyugal por cuanto fueron
adquiridos durante el matrimonio a título oneroso.

Para estos efectos la mujer podrá utilizar todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Si bien el inc. 3° establece que la mujer podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesión atendido lo dicho
en el inc. 2° del art. 1739: "ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba,
aunque se hagan bajo juramento".
Sin embargo el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente, pues la prueba puede
llegar a tornarse imposible, ya que es difícil y sin duda no es lo usual que la mujer mientras
dure su patrimonio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya guardando todos los
comprobantes de sus ingresos y gastos.
La corte resolvió el caso de una mujer casada en sociedad conyugal y separada de hecho
durante un largo tiempo, que adquirió un bien raíz sin indicar que lo hacía dentro de su
204
patrimonio reservado. Se admitió que la mujer pudiera acreditar posteriormente con diversas
pruebas que el bien tenía la condición de reservado.

G. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal en el patrimonio reservado:

1. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales.

En este caso los bienes que forman parte del patrimonio reservado recobran su condición
natural y por lo tanto se van a sumar a la partición de los gananciales, es decir se van a incluir
como bienes de la sociedad conyugal (150 inc 7).
De todos modos es importante tener presente que los actos o contratos ejecutados por la
mujer con anterioridad son válidos y, por lo tanto, los acreedores podrán perseguir su
cumplimiento tanto en los bienes del patrimonio reservado como en los que corresponde
a la mujer a título de gananciales.
Atendido lo anterior el Art. 150 inc 8 consagra un beneficio de emolumento a favor del
marido señalando que si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, el marido responde
de esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan
al disolverse la sociedad. Para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige de acuerdo al Art.1777.
Este beneficio e emolumento lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando lo
demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que
se ha beneficiado, como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese
patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría éste defenderse
alegando que lo
que se le está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con los bienes
reservados.

En los siguientes casos, podrá exigirse al marido una cuota mayor en las obligaciones del
pasivo del patrimonio reservado:
* cuando no pueda probar el exceso de contribución que se le exige;
* cuando renuncia al beneficio de emolumento;
* cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y
* cuando garantizó la obligación de la mujer con prenda o hipoteca o cuando dicha obligación
cedió en su exclusivo beneficio o en el de la familia común.

2. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.

a) Los bienes reservados no se suman a los gananciales ni a los bienes de la sociedad conyugal
y por lo tanto la mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños de esos bienes.

b) El marido no responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en ejercicio de su

administración separada. (150 inc. 7 parte 2 )

c) Los acreedores del marido o de la sociedad no podrán perseguir los bienes reservados, a
menos que la obligación contraída por el marido, hubiere cedido en utilidad de la mujer.

205
Segundo Régimen económico del matrimonio:

SEPARACIÓN DE BIENES.
I. Generalidades.

Dispone al efecto el artículo 152 del Código Civil: “Separación de bienes es la que se efectúa
sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la
ley, o por convención de las partes.” Como se desprende del precepto citado, no debemos
confundir la separación de bienes, con la separación judicial, mucho más radical que la
primera, y que estudiamos en el capítulo relativo a La Familia y el matrimonio.

1. Características:
Lo más importante es que cada cónyuge es titular de un patrimonio y lo administra con total
libertad, de manera que cada cónyuge se beneficia o perjudica de sus propios actos o
contratos que no afectarán el patrimonio del otro cónyuge (Art. 159 inc.1 y 173 ).

2. Clasificación:
a) Atendiendo a su fuente:
1. Judicial.
2. Legal.
3. Convencional.

b. Según su extensión:
1. Total
2. Parcial.

- La separación de bienes legal y convencional pueden ser total o parcial.

- La separación de bienes judicial es siempre total.

- La separación parcial de bienes se refiere siempre a solo una parte de los bienes de la mujer,
ello porque se trata de una forma de limitar la sociedad conyugal y a raíz de esto es que
algunos autores la incluyen dentro del título “regímenes anexos a la sociedad conyugal”

II. Separación judicial de bienes.

A. Generalidades:
1. Concepto:
El Art. 152 del Código Civil señala que es aquella que se efectúa sin separación judicial, en
virtud de un decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de
las partes. En otras palabras la separación judicial, en este caso, se produce a consecuencia
de la dictación de una sentencia judicial en un juicio seguido por la mujer en contra de su
marido.

2. Características más importantes:

206
1. Por Regla General la separación judicial compete a la mujer, ello como contrapartida al
derecho que tiene el marido a la administración de la sociedad conyugal. Esta regla general,
luego de la dictación de la ley 19.335, tiene dos excepciones:

a) Cuando el régimen económico del matrimonio sea la Participación en los Gananciales y

se cambie al de Separación total de Bienes, ya que en tal caso lo que en los artículos 152 a
157 se dice del marido o de la mujer se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen
de participación en los gananciales (158 inciso 1).

b) Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes si el otro obligado al pago
de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado
por dos veces en la forma señalada en el artículo 14 (Art. 19 de la Ley 14.908.), es decir,
arresto y multa.
- Pablo Rodríguez G. sostiene que esta causal "debe ser apreciada por el tribunal y
declararse la separación de bienes siempre que ella corresponda a dos o más apremios
alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante"
- Como advierte Hernán Corral, la Ley Nº 19.335, al modificar el art. 19 de la Ley Nº
14.908 (en el sentido que también podrá pedirse la separación de bienes cuando no se paguen
pensiones alimenticias decretadas en favor de los hijos comunes), incurre en el error de
señalar que “ambos cónyuges” podrán pedir la separación judicial de bienes, en
circunstancias que el CC. sólo otorga este derecho a la mujer. Haciendo un esfuerzo de
interpretación integradora, señala este autor que podría circunscribirse la facultad del marido
para pedir la separación de bienes en el caso del art. 19 de la Ley Nº 14.908, al régimen de
participación en los gananciales (para sustituirlo por el de separación de bienes), manteniendo
la exclusividad del derecho de la mujer respecto de la sociedad conyugal. Lo anterior, porque
el error parece deberse a una inadvertencia en la tramitación del proyecto

En otras palabras la acción para solicitar la separación de bienes corresponde a la mujer y

excepcionalmente al marido.

2. La separación judicial es siempre total.

3. Es una facultad irrenunciable para la mujer o para el otro cónyuge si correspondiere, así lo
dice el Art.153 c. c.

4. Es un derecho o facultad imprescriptible, toda vez que ella dura mientras se mantenga la
sociedad conyugal o el régimen de Participación en los Gananciales.

5. Solo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.

6. Una vez decretada por sentencia judicial es irrevocable, y por lo tanto no puede quedar sin
efecto ni por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (Art.165 inc 1).

7. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes debe ser autorizada por un
curador especial (Art. 154).

207
B. Causales que autorizan a solicitar la separación de bienes
1. Rechazo de la mujer a tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, y negativa a someterse a un curador. (1762). La cuestión se tramitará ante el juez
de familia (artículo 8, número 14, letra a), Ley número 19.968).

2. Cuando concurran las circunstancias previstas en los artículos 14 y 19 de la Ley 14.908.

3. Insolvencia del marido (155 inc 1). Está en insolvencia quien no puede cumplir sus
obligaciones por insuficiencia de su activo. No es necesaria la declaración de quiebra (art.
155, 1º). Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es
superior a su activo.

4. Por administración fraudulenta del marido (155 inc 1 parte 2). Procederá la separación,
cuando el marido administra fraudulentamente, ya sean los bienes sociales o sus bienes
propios o los de la mujer. Actos fraudulentos serán aquellos realizados por el marido con el
fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o en sus expectativas de gananciales.
La administración fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros (de un pupilo,
de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la separación de bienes.
Podrá invocarse en este caso la confesión del marido, pues el art. 157 no se refiere a la
administración fraudulenta.
Esta causal es irrenunciable. Si la mujer renunciare a pedir separación de bienes por esta
causal, estaríamos ante la condonación del dolo futuro, prohibida por la ley (art. 1465).
Tampoco puede el marido en este caso enervar la acción de la mujer, rindiendo cauciones
para asegurar sus intereses.
Ramos Pazos opina que sería administración fraudulenta el hecho de que el marido
sistemáticamente compre bienes raíces de valor importante a nombre de sus hijos menores,
que definitivamente por su edad carecen de bienes, y posteriormente los venda, por cuanto
al actuar de ese modo evita que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal
y se prescinde además de la autorización de la mujer para la enajenación, todo lo cual va a
significar a la postre perjuicio para esta última desde que esos bienes no ingresarán a los
gananciales.

5. Si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos 131
y 134 (155 inc 2 primera parte). Se trata especialmente de los deberes establecidos en
relación a la persona de los cónyuges: fidelidad, socorro mutuo, respeto.

6. Si el marido por su culpa incurre en alguna causal de separación judicial según los términos
de la LMC (155 inciso 2 primera parte).

7. Si los negocios del marido se hallan en mal estado a consecuencia de especulaciones

aventureras o de una administración errónea o descuidada. Esta causal se configura también
cuando exista un riesgo inminente en orden a que los negocios del marido se encontrarán
en mal estado.
En todos estos casos la ley confiere al marido la posibilidad de oponerse a la separación pero
para ello será menester prestar fianza o hipoteca que aseguren suficientemente los intereses
de la mujer. (155 inc. final.)
La garantía ha de ser suficiente: no sólo debe asegurar la restitución de los bienes propios de
208
la mujer que administra el marido, sino las recompensas y posibles gananciales.

8. Cuando exista ausencia injustificada del marido por más de 1 año.

9. Ante la separación de hecho de los cónyuges.

En este caso, se ha concluido que la separación de hecho ha de haberse prolongado también
por un año al menos. (Art. 155 inc. 3)

10. Ante la interdicción del marido por disipación.

La Ley Nº 19.585 agregó un inciso 2º al art. 450, estableciendo que la mujer casada en
sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curaduría tendrá derecho para pedir
separación de bienes, si es mayor de 18 años o después de la interdicción los cumpliere.

C. Procedimiento:
A partir de la entrada en vigencia de los Tribunales de Familia esta materia queda sujeta al
procedimiento que esta ley establece.

1) Medidas precautorias:
Artículo 156 inciso 1: Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la
mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta,
mientras dure el juicio.
Este Art. es menos exigente que la norma general del Art. 298 C. P. C ya que éste último
exige que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama. Es decir el Art. 156 inc. 1 del c.c. hace excepción al Art. 298 C.P.C.

2) Medidas prejudiciales:
Cuando la causal invocada sea la separación de hecho o la ausencia del marido podrá el juez,
en cualquier tiempo, procediendo con conocimiento de causa, tomar las mismas providencias
antes indicadas aun antes de demandarse la separación de bienes. En este caso el juez le
exigirá a la mujer caución de resultas si lo estima conveniente.(156 inc.2)

3) Prueba:
En el juicio correspondiente la mujer podrá valerse de todos los medios de prueba que la ley
establece con una sola limitación que se encuentra en el artículo 157 c.c. en virtud del cual
cuando la causal invocada sea el mal estado de los negocios del marido la confesión de éste
no hace prueba.

D. Efectos.
1. Una vez decretada la separación judicial de bienes ella produce la disolución de la
sociedad conyugal (1764 Nº 3) y la terminación del Régimen de Participación en los
gananciales (1792-27 Nº 5). En similares términos lo plantea el artículo 158 inciso 2 en
virtud del cual una vez decretada la separación , se procederá a la división de los gananciales
y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según
cual fuere el régimen al que se pone termino.
La sentencia que decreta la separación judicial no tiene efectos retroactivos sino que se
209
pronuncia hacia el futuro.

2. La mujer recupera la administración de sus bienes propios y la administración de los que

recibe a título de gananciales (159 inc 1 y 173 inc 1).

3. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia

común a proporción de sus facultades, y en caso de ser necesario el Juez regulará esta
contribución (160).

4. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los

suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario. (162).

5. En el evento de que el marido o la mujer fueren incapaces se les dará para la administración
de sus bienes un curador, quien no puede ser el otro cónyuge (163 en relación con el 1503
inc 1).

6. Decretada la separación judicial ella es irrevocable y no podrá quedar sin efecto ni por
resolución judicial, ni por acuerdo de los cónyuges (165 inciso 1).

7. Por regla general los acreedores de la mujer separada de bienes solo tendrán acción sobre
los bienes de la mujer respecto de los actos o contratos que ella haya válidamente celebrado.
Por excepción pueden los acreedores dirigirse contra los bienes del marido en los siguientes
casos: Art.161
a. Cuando el marido ha accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas
por la mujer.
b. Cuando el acto o contrato ha reportado un beneficio ya sea al marido o a la familia común,
en esta última situación en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades
de ésta.

8. Subsiste el matrimonio.

IRREVOCABILIDAD DE LA SEPARACION JUDICIAL DE BIENES.

La ley Nº 18.802, suprimió la posibilidad de volver al régimen de sociedad conyugal,

habiendo operado la separación judicial de bienes, al derogar el art. 164 y establecer el art.
165 la irrevocabilidad de dicha separación, la que no podrá quedar sin efecto ni por acuerdo
de los cónyuges ni por resolución judicial.
Con todo, la cuestión reconoce dos excepciones, que derivan del artículo 40 de la Ley 19.947,
y del propio artículo 165 del Código Civil, modificado por la Ley de Matrimonio Civil.
En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la
reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de
participación en los gananciales, que hubiere existido entre los cónyuges, al momento de
producirse la separación judicial. Los cónyuges quedan irrevocablemente separados de
bienes. Sin embargo, respecto al segundo régimen, los cónyuges podrán volver a
pactarlo, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil, vale decir,
estipulándolo a través de una escritura pública, que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de matrimonio, en el plazo fatal de treinta días, contado desde la celebración del
210
pacto. De no cumplirse con este requisito, la estipulación no surtirá efectos ni entre las partes
ni respecto de terceros. Dicho pacto no podrá dejarse sin efecto por acuerdo de los cónyuges.
Esta situación configura una excepción al principio que se desprende del artículo 1723 del
Código Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, sólo puede estipularse
por una sola vez, agotándose la posibilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a dicha
norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial del matrimonio.
Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podrá emplearse
por segunda vez, el artículo 1723 del Código Civil, para pactar nuevamente el régimen de
participación en los gananciales. La excepción se justifica, pues el primero de los pactos no
expiró por voluntad de los cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declaró
separados judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
modificó el artículo 165 del Código Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la separación
de bienes. Al modificar este precepto, se agregó una segunda excepción al principio en virtud
del cual el artículo 1723 sólo puede emplearse por una sola vez, pues a la excepción ya
referida, que se desprende del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se adiciona el caso
en que la separación de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual, los cónyuges
podrán dejarla sin efecto, adscribiéndose, por una sola vez, el régimen de participación en
los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes términos:
Si se trata de la separación de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, ésta, en
principio, es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por
resolución judicial;
Si se trata de la separación de bienes efectuada por disposición de la ley, será irrevocable;
Si se trata de una separación convencional de bienes, los cónyuges, por una sola vez,
podrán pactar el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1723 del Código Civil;
Lo mismo ocurrirá, en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil.

III. Separación Legal de Bienes.

A. Generalidades.
a. Concepto:
El concepto está en el artículo 152 según el cual separación de bienes es la que se efectúa sin
separación judicial por disposición de la ley. La separación legal puede ser de dos clases:

a) Total:
- Que se produce cuando existe separación judicial (como sinónimo de ruptura
matrimonial), en los términos de la ley de matrimonio civil
- Cónyuges casados en el extranjeo: Además esta separación total se produce en el
caso del Art.135 inc 2 C. C

b) Parcial:
Se puede producir cuando:
a. Existe Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal. (150).
b. Cuando existe uno de los patrimonios especiales consagrado en los artículos 166 y 167 c.
c.
c. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso 3º.
211
d. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el artículo 1724.

B. Separación Legal Total de Bienes

1. Separación Judicial Cónyuges:
El artículo 34 de la LMC dispone que por la separación judicial termina la sociedad conyugal
o el R. P. G que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
147 del Código Civil
La doctrina señala que estamos en presencia de un caso de separación legal y no Judicial
por que los cónyuges no han litigado sobre la separación de bienes, sino que ésta es un efecto
que el legislador previó o estableció para el caso que el juez decrete la separación judicial a
que se refiere la Ley de Matrimonio Civil.

Efectos que produce esta separación legal total.

1. La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la decreta (32 inciso 1 LMC).

2. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia
uno de otro en los términos del Art. 159 (173 inc. 1)

3. En el caso de existir reconciliación entre los cónyuges o reanudación de la vida en común

entre ellos , luego de haberse decretado la separación judicial no revive la sociedad conyugal
ni el Régimen de Participación en los Gananciales (178 c.c., 165 c.c. y 40 LMC ), pero
puede pactarse por una vez este último.

4. Se aplican a este caso los artículos 160, 161, 162 y 163 del c.c.

2. Personas que se han casado en el extranjero. ( en realidad, se aplica a los extranjeros que
se casan en el extranjero)
Art.135 inc 2
Se presenta esta situación cuando:
a. Se ha contraído matrimonio en el extranjero.

b. Al inscribirse dicho matrimonio en Chile en el registro de la primera sección de la Comuna

de Santiago, los cónyuges no pactan, en ese momento, ni Sociedad Conyugal ni Participación
en los gananciales, debiendo dejarse constancia de ello en la inscripción.
Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en que la sociedad conyugal puede
comenzar con posterioridad al matrimonio

En este caso va a cobrar aplicación la regla general del Art.16 inc 3 del C. C ya que sin
importar el régimen económico que le corresponda a los cónyuges según la ley extranjera en
Chile ellos se van a mirar como separados de bienes.

La aplicación del artículo 135 inc 2 c.c. ha traído ciertas dudas en doctrina:
212
1. Si el artículo 135 inciso 2 se aplica a los casados en el extranjero que se domicilian en
Chile o si también se aplica a los que se encuentran en el país en forma transitoria.

- Rene Ramos: Estima que se aplica a ambas situaciones por los siguientes motivos:
a) La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Republica, inclusos los extranjeros.

b) El legislador no estableció ninguna restricción ni distinción a este respecto.

2. Qué ocurre si al tiempo de inscribirse el matrimonio celebrado en el extranjero se pacta

sociedad conyugal ¿ella opera o no con efectos retroactivos?
En general la doctrina estima que la Sociedad Conyugal opera solo hacia el futuro, por cuanto
las instituciones jurídicas producen efectos retroactivos porque una ley expresamente así lo
ha establecido.

3. Importante ¿El artículo 135 inc. 2 se aplica a todos quienes se casan en el extranjero
incluido los chilenos?
El Art. 135 inc.2 no se aplica a los chilenos que se casan en el extranjero ello en virtud del
Art.15 inc. 2 del c.c. que es el caso excepcional de aplicación extraterritorial de las leyes
patrias, de manera que el chileno que se casa en el extranjero, y por ende, si nada dicen
al momento de inscribir su matrimonio en Chile, se entenderán casados bajo el régimen
de sociedad conyugal, salvo que pacte la Separación de bienes o régimen de participación
en los gananciales. ( 135 inciso 1 ).

Con anterioridad, el inc. 2° del art. 135 decía: "Los que se hayan casado en país extranjero y
pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, siempre que en
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad
de bienes".
La diferencia entre la disposición antigua y la nueva es sustancial. Bajo el imperio del anterior
art. 135, los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendían se-
parados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cuales se casaron hubiera habido
entre ellos sociedad de bienes. De manera que frente a un matrimonio verificado en el
extranjero, para saber qué régimen matrimonial tenían en Chile, había que estudiar si en el
país en que se habían casado había o no sociedad de bienes, qué tipo de sociedad y si se
habían casado de acuerdo a ese régimen. No era entonces una tarea fácil, pues suponía el
estudio de la legislación extranjera. Y más se complicaba el cuadro, porque aun existiendo
sociedad de bienes, era necesario estudiar su
naturaleza para saber si era semejante a la sociedad de bienes chilena.
Con la modificación introducida por la Ley N° 18.802, cambió radicalmente la situación. Las
personas que se casan en el extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin
embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participación en los
gananciales,

Jurisprudencia Aplicación del inciso 2º del artículo 135 sólo a los extranjeros. De acuerdo
con el inciso 2º del artículo 135 del Código Civil, "los que se hayan casado en país extranjero
y pasaren a domiciliarse en Chile, se mirarán como separados de bienes, siempre que en
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad
de bienes".
213
Para determinar a quiénes comprende esta disposición es preciso recordar que el Código
Civil, antes de las reformas, aceptaba para los matrimonios celebrados en el país, como único
régimen, el de la comunidad de bienes denominado sociedad conyugal (que es una sociedad
universal de gananciales); obvio es entonces que el inciso 2º del artículo 135 no cabía
aplicarlo a los chilenos que se casaran en el extranjero, pues de lo contrario quedarían en una
situación distinta de la que tendrían si celebraran el matrimonio en Chile, y el legislador
habría permitido burlar fácilmente sus disposiciones con sólo ausentarse del país para
contraer el vínculo en otro que no consagrara el único régimen permitido entonces en Chile.

Ateniéndose a los principios que sobre estatuto personal de los chilenos señala el artículo 15
del Código Civil, el inciso 2º del mencionado artículo 135 debe interpretarse como
establecido para el matrimonio de extranjeros realizado fuera del país y no para el que se
contrae entre dos chilenos fuera de nuestro territorio. Así fluye del espíritu y el contexto de
la legislación, sin que sea dable sostener otra interpretación por el hecho de que después de
las reformas pueda pactarse desde un comienzo, al celebrarse el matrimonio, separación de
bienes, siempre que se haga expresamente, cosa que al entrar en vigencia el Código no se
podía hacer, conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 135.

El matrimonio de dos chilenos celebrado en el extranjero (sin que pactaran convenciones

matrimoniales) queda sujeto al régimen de la sociedad conyugal y, por ende, la hipoteca
constituida por el marido sobre un bien social, sin autorización de la mujer, adolece de
nulidad relativa (C. Civil, art. 1757).

C.Suprema, 7 agosto 1985.

4. ¿Por qué el art 135 in 2 contempla la separación de bienes como régimen supletorio y no
sociedad conyugal? A juicio de Ambrosio Rodríguez de debe a que el régimen de sociedad
conyugal es muy poco frecuente en el mundo, y no es homologable a otros sistemas
extranjeros.
Entonces, para efectos prácticos, se optó por la separación de bienes, porque tiene aplicación
genérica y es más fácil de operar. Los demás sistemas exigen examinar acto a acto, quién y
con quién se debe realizar, etc.
Sin embargo, se puede presentar un problema: en el otro país, en donde se casaron, siguen
casados bajo el sistema de dicho país. Podría darse un problema de Duplicidad de régimen
matrimonial.

Otro punto a estudiar es qué ocurre si el matrimonio celebrado en el extranjero no se inscribe

en chile. Dicha inscripción no afecta la validez del matrimonio celebrado en el extranjero.
Sin embargo, si dicho matrimonio no se inscribe en Chile no podrá ser válido en juicio, según
el artículo 8° de la Ley N° 4808, sobre registro civil.

C. Separación legal parcial.

1. Patrimonio reservado de la mujer casada en Sociedad Conyugal: (estudiado)

2. Liberalidades dejadas a la mujer .Art. 166 c.c.

214
A. Generalidades:
Se refiere, este caso, a las donaciones, herencias o legados hechos a la mujer con la condición
de que su administración no la tenga el marido. Se trata entonces de actos jurídicos gratuitos
sujetos a condición de manera tal que para que sus efectos se materialicen es necesario que
se produzca u origine una separación parcial de bienes.

Atendido a que esta separación ha sido prevista por la ley se estima que es en un caso de
separación legal, no obstante que desde la perspectiva de la fuente remota ella se origina en
este acto jurídico gratuito.

Pablo Rodríguez asimila la situación prevista en el Art.1724 al caso regulado en el Art. 166;
para efectuar esta asimilación señala que si el marido no tiene derecho a percibir los frutos
que provengan de los bienes propios de la mujer es porque en la realidad tampoco tiene la
administración respecto de esos mismos bienes y por lo tanto se va a aplicar el sistema
recogido en el Art. 166 c.c.

B. Requisitos del Art. 166.

1. Que se trate de bienes comprendidos en una donación, herencia o legados hechos a la mujer
casada.

2. Que el autor de dicha liberalidad los haya dejado a la mujer con la condición precisa de
que las cosas donadas, heredadas o legadas no sean administradas por el marido.

3. Que la mujer casada acepte la donación, herencia o legado.

4. Que el régimen económico del matrimonio sea la Sociedad Conyugal.

C. Efectos.
1. La mujer administra estos bienes con independencia del marido ( 166 Nº 1 , 173 y 159 ) .

2. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades y en caso de haber disputa el juez reglara la contribución ( 160, 166 Nº 1 y 134 ) .

3. Los actos o contratos que la mujer ejecute dentro de esta administración solo darán acción
sobre los bienes que componen este patrimonio.
A juicio de la cátedra también dan acción respecto de los bienes que conforman el Patrimonio
Reservado y los bienes a que se refiere el Art.167 si existieren, pero no darán acción contra
los bienes del marido sino de acuerdo a lo previsto en el Art. 161 ( 166 Nº 1 ) .

4. Los acreedores del marido no tendrán acción contra los bienes que la mujer administra en
este Patrimonio Separado a menos que probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer
o de la familia común (artículo 166 numero 2).

5. Estos bienes van a responder en los casos que la mujer haya ejecutado un acto o celebrado
215
un contrato respecto del bien propio administrado por el marido siempre que ella haya sido
autorizada por la justicia frente a una negativa injustificada del marido. (138 Bis).

6. Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes el responderá

frente a ella como simple mandatario (Arts. 166 Nº 1 y 162 ).

7. Si la mujer fuere incapaz se le dará un curador para que administre sus bienes, sin aplicarse
el Art. 503 ya que estamos en presencia de un caso de separación parcial de bienes.
(166 Nº 1 y 163).

8. Los frutos de los bienes que administra la mujer, y todo lo que con ellos adquiera, le
pertenecerán; pero disuelta la sociedad conyugal, dichos frutos y bienes incrementarán el
haber social, a menos que la mujer renuncie a sus gananciales. Lo anterior, dado que se
aplican al efecto las mismas reglas que respecto del patrimonio reservado (art. 166 Nº 3). En
todo caso, cabe advertir que la regla anterior sólo se aplica a los frutos y a las cosas que con
ellos adquiera, pero no afecta a los bienes donados, heredados o legados, los que
permanecerán en el dominio de la mujer: se trata de bienes propios, que no entran al haber
social aunque la mujer acepte los gananciales.

9. Disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en ejercicio de esta
administración separada podrán ser perseguidas sobre todos sus bienes (166 Nº1 parte final
).

3. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el art. 252, inciso 3º.

Si la patria potestad se ejerciere por la madre y en virtud de la misma ejerciera el derecho

legal de goce sobre los bienes del hijo, establecido en los artículos 250 y siguientes del
Código Civil, y si ésta estuviere casada en sociedad conyugal, se considerará separada
parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se
regirá por las normas del art. 150.

4. Caso de separación parcial de bienes, establecido en el artículo 1724.

Establece el artículo 1724 que si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se
dejare una herencia o legado con la condición impuesta por el donante o testador de que los
frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal,
valdrá la condición, con una excepción: no valdrá, si los bienes han sido donados o asignados
a título de legítima rigorosa (lo que se explica, ya que esta asignación forzosa no puede ser
objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno, conforme lo establece el artículo 1192).
Así las cosas, dado que los frutos no ingresarán al haber de la sociedad conyugal, forman un
patrimonio separado, que administra el cónyuge beneficiario de la liberalidad. Se trata de una
excepción a la regla general, en virtud de la cual los frutos de los bienes propios de los
cónyuges, ingresan al haber real de la sociedad conyugal.

IV. Separación Convencional de Bienes.

216
A. Separación convencional total.

1. Generalidades.
La definición está también en el Art. 152 según el cual la separación de bienes es la que se
efectúa sin separación judicial por convención de las partes.

La separación convencional de bienes se puede pactar en 3 momentos:

a) Antes del matrimonio por medio de una capitulación matrimonial (Art. 1720 inc. 1).

b) En el acto del matrimonio en una capitulación matrimonial ( 1715 inc 2 c.c. y 38 inc
2 de la Ley de Registro Civil )

c) Durante el matrimonio por medio de una convención matrimonial (1723).

2. Pacto de separación total de bienes, regulado en el Art.1723. ( ojo muy importante)

Señala el Art. 1723 inc. 1 que durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de separación total.

a) Requisitos:
1) El pacto debe ser celebrado por cónyuges mayores de edad.
Frente a la infracción de este requisitito hay una discusión en cuanto a su sanción. Algunos
plantean que sería la Nulidad Absoluta ya que se trata de una norma prohibitiva , otros
señalan que la sanción es la regla general de la Nulidad Relativa ya que la exigencia del
Art. 1723 atiende al estado o calidad de las personas que intervienen en el acto o contrato (
esta es la postura más aceptada ).

2) Pacto debe otorgarse por escritura pública. (1723 inciso 2).

La importancia de esta escritura pública es que el legislador autoriza expresamente a los
cónyuges para que en ella procedan a la liquidación de la sociedad conyugal y a celebrar
cualesquiera otros pactos que estén permitidos a los cónyuges separados de bienes (1723
inciso 3.)

En virtud del artículo 1766 del Código Civil para los efectos de proceder a la liquidación de
la Sociedad Conyugal se requiere de un inventario solemne. (En razón del artículo 1723
inciso 2 es que citamos la opinión de Ramón Domínguez Águila en el evento que la
liquidación de la Sociedad Conyugal se lleve a cabo en la misma escritura pública, no será
menester el inventario solemne por cuanto la solemnidad la da la misma escritura pública)

3) Otorgada la escritura pública ella debe subinscribirse al margen de la inscripción

matrimonial
(1723 inciso 2).
Tratándose de un matrimonio celebrado en el extranjero y que no se encuentre inscrito en
Chile será menester proceder previamente a su inscripción en el registro de la primera sección
de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
217
4) La subinscripción antes referida solo podrá efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la
fecha en que se otorgó la escritura pública en que se pacto la separación.(1723 inc. 2)
Se trata de un plazo fatal ya que la ley dice “dentro de “y, por lo tanto, se aplica el Art. 50
del código civil. En este caso si no se subinscribe dentro del plazo antes referido habrá
caducado la capitulación matrimonial. En general los autores (Alessandri Basa,
Abeliuk, Rodríguez, Lira) reducen esta sanción a la nulidad del pacto.

En todo caso, las convenciones sólo serán validas y eficaces desde el momento en que se
subinscriba la escritura dentro de plazo. El pacto, por ende, en cuanto a sus efectos, no se
retrotrae a la fecha en que se estipuló. Los efectos sólo se producirán a partir de la fecha de
subinscripción.

5) Si uno de los cónyuges es comerciante el pacto deberá inscribirse en el registro de

comercio.

b. Características del pacto que regula el Art. 1723

1. El pacto de separación de bienes no admite modalidades y es irrevocable, en lo que respecta
a la imposibilidad de volver a la sociedad conyugal. No es irrevocable sin embargo, en lo que
respecta a sustituir la separación de bienes por el régimen de participación en los gananciales,
o en lo que respecta a volver a pactar el régimen de participación en los gananciales, cuando
dicho régimen hubiere expirado a consecuencia de la sentencia que declaró judicialmente
separados a los cónyuges (artículo 165 del Código Civil y artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, ya analizados).

2. Este pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno (1723 inc. final).

3.Este pacto no podrá perjudicar de manera alguna los derechos válidamente adquirido por
terceros respecto del marido o de la mujer (1723 inciso 2).

4.Es un acto jurídico solmene.

c. Efectos de la separación convencional de bienes.

Son los mismos que ya estudiamos para la separación judicial con la salvedad de que en el
caso de la separación convencional el marido puede ser designado como curador de la mujer
incapaz, excepción consagrada expresamente en el Art. 503 inc. 2.

B. Separación Convencional Parcial.

Ella puede pactarse solo antes del matrimonio por medio de una capitulación matrimonial
(1720 inc. 1).

Los casos en que puede producirse esta separación convencional parcial son los siguientes:
1. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administrará
218
separadamente alguna parte de sus bienes.

2. Se puede estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero,
o de una determinada pensión periódica, pacto que producirá los efectos que señala el artículo
167.
(1720 inciso 2).
A juicio de Hernán Corral si en las capitulaciones matrimoniales se eximen de la comunión
cualquiera parte de las especies muebles de los cónyuges (1725 N.º 4 inc 2) asignando esos
bienes a la mujer estaremos en presencia de los bienes muebles administrados por el marido
(bienes propios de la mujer) sin que se configure un caso de separación convencional de
bienes, ya que para que esto último suceda es necesario que la administración de los bienes
le corresponda a la mujer.
El efecto de la separación convencional parcial lo regula el Art.167 haciendo aplicable las
normas del Art. 166, por lo que nos remitimos a ellas.

Régimen de Participación en los gananciales

I. Generalidades.
A. Antecedentes.
Este régimen fue incorporado a nuestra legislación por medio de la ley 19.335 de 23 de
Septiembre de 1994 la que entró en vigencia el 24 de diciembre de 1994.
Las fuentes formales de este régimen son una ley francesa de 1965, una ley Alemana de 1957
además de los códigos civiles de Perú, España y Québec.
Este régimen surge como una forma de reconocimiento de los cambios que ha experimentado
la sociedad moderna y en particular el ingreso de la mujer al mundo laboral y el término de
lo que antiguamente se llamaba la “potestad marital” que importaba una subordinación
absoluta de la mujer al marido.
En consecuencia este régimen lo que busca es armonizar la plena capacidad e independencia
económica de los cónyuges con la convivencia que implica la vida matrimonial.
En otras palabras se persigue articular los intereses del marido y de la mujer en la vida
económica del matrimonio; de manera de procurar que lo obtenido por ellos durante el
matrimonio aproveche a ambos en forma equitativa; partiendo del principio de que la
convivencia es fuente importante del éxito económico que cualquiera de los cónyuges
obtenga durante el matrimonio.
Permite este régimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los
inconvenientes de la comunidad. Asimismo, da participación a la mujer en las utilidades
producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente más grave del régimen de
separación, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes
domésticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido,
las que no pocas veces la mujer contribuyó a formar.

Se afirma que si bien este régimen es el que más ventajas ofrece desde un punto de vista
abstracto, en la práctica coloca en peor situación al cónyuge que trabaja, produce y ahorra,
frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El primero deberá contribuir
con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede constituir, por ende,
219
un seguro a favor de la desidia y de la imprevisión.

B. Definiciones.
Pablo Rodríguez Grez a la luz del artículo 1792-2 lo define como el régimen patrimonial en
el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes sin otras restricciones
que aquellas consagradas en la ley, debiendo al momento de su extinción compensarse las
utilidades que cada uno obtuvo a título oneroso configurándose entonces un crédito en dinero
a favor de aquel que obtuvo menos ganancias de modo que ambos cónyuges participan por
mitades en el excedente.

De esta definición es posible extraer los siguientes elementos esenciales:

a) Los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente su patrimonio sujetos a
ciertas restricciones que la ley establece bajo sanción de nulidad o de inoponibilidad.

b) Al momento de extinguirse el régimen se deberán determinar las utilidades netas que

obtuvo cada cónyuge, a título oneroso, durante la vigencia del régimen y compensarse los
gananciales obtenidos por uno y otro cónyuge.

c) De la compensación referida surge un crédito en dinero a favor de aquel de los cónyuges

que recibió menos utilidades y por la diferencia respectiva.

C. Características principales de este régimen:

a) Es un Régimen económico reglado y cuyas normas son de orden público.

b) Es un Régimen económico alternativo a la Sociedad Conyugal y a la Separación de

Bienes.

c) Se trata de un Régimen convencional, ya que requiere del acuerdo de los cónyuges para
su nacimiento

d) Es un régimen de participación en los gananciales restringido, ya que considera solamente

bienes muebles o inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso (ganancias)

e) Es un sistema crediticio, toda vez que al final del régimen opera entre los cónyuges una
compensación en los patrimonios originándose, a raíz de ello, un crédito a favor de aquel
que hubiere resultado más perjudicado.
Hay autores, como Claudia Schmidt, que hablan de “crédito compensatorio” (lo denominan
así) ya que el mismo está destinado a equilibrar en forma definitiva el beneficio que a cada
cónyuge corresponde.

f) Durante su vigencia, los cónyuges están separados de bienes: dispone el artículo 1792-2
que durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios del
marido y de la mujer se mantienen separados. En consecuencia, cada uno de los cónyuges
administra libremente lo suyo (con la limitación que apuntaremos respecto al otorgamiento
de cauciones personales y teniendo presente la institución de los bienes familiares).

220
D. Clasificación.
En doctrina se reconocen 2 grandes sistemas de participación en los gananciales.

A. Sistema de comunidad diferida:

Al extinguirse el régimen se forma entre los cónyuges, o entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del cónyuge difunto una comunidad respecto de todos y cada uno de los bienes que
los cónyuges adquirieron durante el matrimonio a título oneroso. Esta comunidad luego se
divide por mitades.

B. Sistema crediticio, o de participación con compensación de beneficios:

Este consiste en que al extinguirse el régimen el cónyuge que ha adquirido bienes a título
oneroso por un menor valor tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge a
objeto de que ambos logren u obtengan los mismos beneficios a título de gananciales.

La Ley 19.335 opto por el sistema crediticio y, por lo tanto, durante la vigencia del régimen
y luego de su extinción los patrimonios de ambos cónyuges se mantienen separadamente, no
formándose jamás una comunidad entre ellos.
Lo anterior se desprende del artículo 1792-5 inciso 1 el que señala que a la disolución del
régimen de participación en los gananciales los patrimonios de los cónyuges permanecerán
separados, conservando éstos o sus causahabientes (herederos) plenas facultades de
administración y disposición de sus bienes.

II. Inicio del régimen de participación en los gananciales.

1. Forma de acceso normal.

a) Se puede pactar este régimen en las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos
antes del matrimonio (1792-1 inc1).

b) Se puede pactar también por medio de una capitulación matrimonial en el acto del
matrimonio.
(1792-1 inc. 1 en relación con 1715 inc. 2 c.c. y 38 inc. Ley registro civil)

c) Se puede acceder también a este régimen durante el matrimonio, caso en el cual los
cónyuges celebran una convención matrimonial por medio de la cual sustituyen el régimen
de Sociedad Conyugal o el de Separación total de bienes por el de Participación en los
Gananciales.
(1723 y 1792-1 inc.2)

2. Matrimonio celebrado en el extranjero:

El Art. 135 inc. 2 señala que en el caso de cónyuges que hayan contraído matrimonio en el
extranjero ellos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales al tiempo de
inscribirse en Chile ese matrimonio, dejándose constancia de ello en la inscripción.
Esta norma debe armonizarse con la del artículo 1723, inciso 4, que permite pactar
participación en los gananciales por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción
221
matrimonial, a matrimonios celebrados en el extranjero.

3. Inventario.
Como es necesario comparar al final del régimen la participación de cada uno de los cónyuges
resulta fundamental conocer de qué bienes eran titulares el marido y la mujer al momento de
casarse, para tales efectos el artículo 1792-11 dispone que los cónyuges o esposos, al
momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario.

III. Administración de los patrimonios.

1. Regla general: La regla general es que durante el matrimonio cada cónyuge administra en
forma separada e independiente sus bienes, conservando la facultad de disponer libremente
de ellos y la de usar y gozar. Tal regla se encuentra consagrada en el Art. 1792-2 inciso 1
primera parte.
La doctrina estima que se trata de una norma de orden público toda vez que constituye un
elemento de la esencia del régimen y por lo tanto no pueden las partes convencionalmente
alterar esta regla.

2. Restricciones:
Sin perjuicio de lo anterior existen restricciones (1792-3):

a) Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales para garantizar obligaciones
de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Esta autorización se sujetará a lo
establecido en los artículos 142 inciso 2 y 144 es decir; ella debe conferirse en forma expresa
y directa.

No existe razón, en doctrina, por las cuales la limitación se restrinja solo a las cauciones
personales y no se extienda también a las cauciones reales. Dado que la limitación se refiere
a las cauciones personales, los cónyuges pueden constituir cauciones reales sin restricciones,
incluso para caucionar obligaciones de terceros. En este punto, encontramos una nueva
diferencia entre el régimen de participación en los gananciales y la sociedad conyugal, pues
en la última, la limitación
también abarca la constitución de cauciones reales, cuando se garantizan deudas de terceros.

En el caso de infringirse esta disposición la sanción es la nulidad relativa del acto o

contrato y el cuadrienio para impetrarla se contará desde el día en que el cónyuge que la
alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningún caso podrá perseguirse pasados 10 años
desde la celebración del acto o contrato (1792-4). Esta fórmula para computar el plazo ha
sido criticada por la doctrina, pues “introduce un nuevo factor de incertidumbre jurídica”.

b) El artículo 1792-2 inc. 2 se remite a las limitaciones señaladas en el párrafo I del Título
VI del Libro Primero del Código Civil.
El párrafo I antes referido dice relación con los derechos y deberes de los cónyuges razón por
la cual se estima en doctrina que esta limitación o restricción es una verdadera impropiedad
del legislador, ya que estos derechos y deberes tendrán aplicación cualquiera que sea el
222
régimen económico que exista entre los cónyuges y porque no dicen relación con la
administración y gestión de los bienes.
La verdadera restricción está en el párrafo 2, Titulo VI del Libro I del Código Civil referido
a los Bienes Familiares ya que en esta institución sí se limitan las facultades de
administración de los cónyuges cualquiera que sea el régimen económico que exista entre
ellos.

c) Esta tercera restricción la agrega Pablo Rodríguez, se remite a los actos enumerados en el
Art. 1792-15 ya que el tratamiento que el legislador dio estos actos o contratos importa que
ellos son inoponibles por cuanto la ley dispone una acumulación imaginaria del monto de la
disminución que dichos actos o contratos han provocado en el patrimonio del cónyuge que
lo celebró.

3) Mutabilidad del régimen de participación en los gananciales y de los regímenes

matrimoniales en general.

Debemos distinguir entre aquellas mutaciones admisibles y aquellas inadmisibles.

1.- Mutaciones admisibles.
Las variaciones del régimen de participación en los gananciales, son las siguientes:
a) La sociedad conyugal puede ser sustituida por un pacto de separación total o de
participación en los gananciales (artículo 1723, inciso 1º y artículo 1792-1; artículo 1764 Nº
5);
b) La separación total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por el
régimen de participación en los gananciales pactado durante el matrimonio (artículo 1723,
inciso 1º y artículo 1792-1);
c) El régimen de participación en los gananciales pactado antes o en el acto del matrimonio
puede ser sustituido por un pacto de separación total de bienes acordado durante el
matrimonio (artículo 1792-1, inciso 3º y artículo 1792-27).
d) La sociedad conyugal vigente en un matrimonio celebrado en el extranjero, puede
sustituirse por el régimen de separación total de bienes (en el silencio de los cónyuges) o por
el régimen de participación en los gananciales, si así se pactare, al momento de inscribir el
matrimonio en Chile. En la misma oportunidad, podría sustituirse el régimen de participación
en los gananciales vigente en el matrimonio celebrado en el extranjero, por el régimen de
separación total de bienes (en el silencio de los cónyuges) o por el régimen de sociedad
conyugal (artículo 135, inciso 2), si así se pactare.
e) El régimen de participación en los gananciales que hubiere expirado a consecuencia de la
sentencia que declaró a los cónyuges separados judicialmente, podrá volver a pactarse por
una sola vez, de conformidad al artículo 1723 del Código Civil, si los cónyuges reanudan la
vida en común (artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil); aquí, entonces, hubo régimen de
participación en los gananciales, después separación total de bienes (como una consecuencia
de la sentencia que declaró la separación judicial de los cónyuges) y, finalmente, otra vez
régimen de participación en los gananciales, si los cónyuges así lo estipulan (la secuencia
descrita podría ser de cuatro fases, si el régimen de inicio hubiere sido el de sociedad
conyugal);
f) El régimen de separación total de bienes, acordado convencionalmente por los cónyuges
durante el matrimonio, podrá sustituirse por una sola vez, por el régimen de participación en
los gananciales, de conformidad al artículo 1723 del Código Civil (artículo 165, inciso 2° del
223
Código Civil).

2.- Mutaciones inadmisibles.

No se admiten por la ley las siguientes mutaciones:

a) No puede sustituirse el régimen de separación total por el de sociedad conyugal (con la

salvedad del artículo 135, inciso 2);
b) No puede sustituirse el régimen de participación en los gananciales por el de sociedad
conyugal (con la salvedad del artículo 135, inciso 2);
c) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de separación total pactado durante el
matrimonio, salvo si se trata de pactar el régimen de participación en los gananciales, por una
sola vez;
d) No puede sustituirse por ningún otro el régimen de participación en los gananciales
pactado durante el matrimonio (salvo, si se declarar la separación judicial de los cónyuges).

- Los casos señalados en las letras a) y b), responden al principio de que la sociedad
conyugal, sólo es un régimen de inicio, o sea, o existe desde un comienzo, o ya no puede
existir (salvo, si se trata de aquellos que habiéndose casado en el extranjero bajo el régimen
de separación total de bienes o de participación en los gananciales u otro no consagrado en
la ley chilena, pactaren sociedad conyugal al momento de subinscribir el matrimonio en
Chile, de acuerdo al inciso 2° del artículo 135 del Código Civil).
- Los casos señalados en las letras c) y d), responden al principio de que el régimen que
se estipule durante el matrimonio, en ejercicio del artículo 1723, ya no puede alterarse,
por regla general. En otras palabras, empleado que sea el artículo 1723 por los cónyuges,
se agotan las posibilidades de recurrir a él nuevamente.
Distinta es la opinión de René Ramos Pazos. Al plantear la hipótesis de los cónyuges casados
en régimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separación de bienes (se
entiende durante el matrimonio, a través del pacto previsto en el artículo 1723), se pregunta
a continuación: “¿podrían sustituir esa separación por el régimen de participación en los
gananciales? (se entiende, recurriendo ahora por segunda vez al pacto consagrado en el
artículo 1723) Hay dos soluciones posibles al problema:
a) Una primera, según la cual ello no se puede hacer en razón de que el artículo 1723 inciso
2º prescribe que este pacto „no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges‟. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial
consagrado en el artículo 1716 inciso final.
b) Pero también puede estimarse que ello sería factible, en razón de que para la recta
interpretación de la frase final del inciso 2º del artículo 1723 –„no podrá dejarse sin efecto
por el mutuo consentimiento de los cónyuges‟- debe tenerse presente que ella ya se
encontraba en el artículo 1723 con anterioridad a la Ley 19.335, siendo entonces su
significación muy clara en orden a que si los cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal
por el pacto de separación total de bienes, les estaba vedado volver al régimen de sociedad
conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto: los cónyuges se casaron en
régimen de sociedad conyugal, hicieron uso del artículo 1723 y sustituyeron ese régimen por
el de separación de bienes. Ahora, encontrándose
casados en separación de bienes, desean sustituirlo por el de participación en los gananciales.
Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de sociedad
conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artículo 1723 para reemplazar
224
el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales. Y esta situación
no está prohibida por la ley.

- Hay sin embargo, dos excepciones al principio en virtud del cual los cónyuges sólo
pueden recurrir por una sola vez al artículo 1723. Son los casos contemplados en el artículo
165 del Código Civil y en el artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, que estudiamos a
propósito de la Separación de Bienes. Ciertamente, el pacto de participación en los
gananciales, aún el realizado durante el matrimonio, será sustituido por la separación total de
bienes, en el caso de dictarse una sentencia de separación judicial de los cónyuges o de
separación de bienes (artículo 1792-27 números 4 y 5). Pero en estos supuestos, la sustitución
no opera por voluntad de los cónyuges, sino por mandato de la ley, a consecuencia de una
resolución judicial.

IV. Terminación del Régimen.

a. Causales:
1. Por la muerte de uno de los cónyuges.

2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, conforme al Art.84 inc. 1 c.c., el
término del régimen se produce con la dictación del decreto de posesión provisoria de los
bienes del desaparecido.

3. Por la Nulidad del matrimonio; opera solo cuando hay un matrimonio putativo ya que
si el matrimonio es simplemente nulo se reputará no haber existido jamás y por lo tanto no
habrá régimen de participación en los gananciales.

4. Por Sentencia de Divorcio (60 LMC) ya que el divorcio pone fin a las obligaciones y
derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se fundan en la existencia del
matrimonio.

5. Por la separación judicial de los cónyuges (34 LMC). Los cónyuges separados
judicialmente se considerarán separados totalmente de bienes. Tal régimen será irrevocable,
en principio (según hemos estudiado, excepcionalmente podrán volver a pactar el régimen
de participación en los gananciales, artículo 165 del Código Civil y artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil) y no se alterará aunque medie reanudación de la vida en común que
extinga el estado de separación judicial (artículos 40 de la Ley de Matrimonio Civil y 178 y
165 del Código Civil).

6. Por la sentencia que declara la separación de bienes (158).

7. Por el pacto de separación total de bienes. (1723)

b. Efectos:
1. A la disolución del régimen los patrimonios de los cónyuges se mantendrán separados
conservando los cónyuges o sus herederos plenas facultades de administración y disposición
225
de sus bienes (1792-5 inc 1).
Por excepción se presumen comunes (hay comunidad) los bienes muebles adquiridos
durante el régimen, salvo los de uso personal de los cónyuges. Se trata de una presunción
simplemente legal, la que admite prueba en contrario, y debe fundarse en antecedentes
escritos (1792-12), por lo que no bastará ni la prueba testifical ni la confesión (cabe señalar
que en la sociedad conyugal, el artículo 1739 no exige que la prueba se funde en antecedentes
escritos). La prueba contraria debe ser producida por el cónyuge (o sus causahabientes) que
aleguen dominio exclusivo o por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes
derivados de actos del cónyuge que suponían propietario.
Si la presunción no es destruida, se formará un cuasicontrato de comunidad, que deberá
liquidarse de conformidad a las reglas generales.

2. Se procederá a la determinación de los gananciales obtenidos durante la vigencia del

régimen. (1792-5 inciso 2).

3. Se procederá a compensar el valor de los gananciales obtenidos por cada uno de los
cónyuges, tendiendo éstos derecho a participar por mitades del excedente. (1792-2 inc 1 parte
final).

4. Surge un crédito a favor del cónyuge que ha obtenido menos gananciales (1792 -20).

V. Determinación de los Gananciales.

A. Concepto de Gananciales.
El Art. 1792- 6 inc 1 señala que se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
Se trata, en consecuencia, de un concepto contable al cual se llega por medio de ciertas
operaciones que se encuentran definidas en la ley.
En el concepto de gananciales se consideran aquellas utilidades provenientes de títulos
onerosos, en otras palabras cuando reste el patrimonio originario al final excluyo los bienes
adquiridos a título gratuito.
La diferencia entre el patrimonio originario y el final necesariamente debe ser positiva ya
que en caso contrario no se van a generar gananciales.

B. Determinación del Patrimonio Originario.

1. Concepto:
Artículo 1792-6 inciso 2 del Código Civil: Se entiende por patrimonio originario de cada
cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales
descontadas sus cargas.
El valor será neto, es decir al valor general de los bienes se descuentan las obligaciones.
Para determinar el patrimonio originario será necesario que se elabore un inventario y que
sea tasado.
Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se
estimará carente de valor.
226
2. Que bienes integran este patrimonio originario
Lo componen todos los bienes de que el cónyuge sea titular al tiempo de iniciarse el régimen
(1792-7 inciso 1 primera parte).
Sin perjuicio de lo anterior no se van a integrar al patrimonio originario, y por lo tanto se van
a considerar o se van a incluir en la participación que se genere durante el régimen, los
siguientes bienes (1792-9):
a. Los frutos, incluso aquellos que provengan de bienes originarios. Para el legislador los
frutos siempre van a redituar a favor de ambos cónyuges. La solución no podía ser distinta,
ya que los frutos son ganancias producidas durante la vigencia del régimen. Se entiende que
se trata de los frutos percibidos durante la vigencia del régimen.

b. Minas denunciadas por uno de los cónyuges durante el régimen. Situación análoga al
artículo 1730 en materia de Sociedad Conyugal.

c. Donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona
servida. Si la donación daba acción es porque el servicio se prestó por una actividad que
debía remunerarse.

3. Bienes que se agregan al patrimonio originario.

Se trata de bienes que se adquieren durante el régimen y por lo tanto, en principio, debieran
ser considerados como gananciales, no obstante lo cual la ley ordena su incorporación al
patrimonio originario y se trata de los siguientes casos:

A. Las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen deducidas
las cargas con que estuvieren gravadas (1792-7 inc 2). ). Por ende, sólo se considerará el
valor de aquello que es propiamente una liberalidad. Dentro de la expresión “cargas”,
entendemos las cargas modales propiamente tales, las deudas hereditarias o testamentarias,
los impuestos, y en general, todo otro valor que debe pagar el cónyuge beneficiado con la
liberalidad.

B. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen a título oneroso cuando la causa o
título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de participación en los gananciales.
(1792-8, análogo a 1736 en materia de sociedad conyugal).

Algunos de los ejemplos que da la ley:

a) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen, aunque la prescripción o
transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la
vigencia del régimen de bienes. La norma se explica, porque tanto la prescripción como la
transacción que recaen en la cosa de la que se estaba en posesión, operan con efecto
retroactivo, pues la sentencia que declara la primera, se retrotrae al momento en que se inició
la posesión

b) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que
el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen.

c) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato,
227
o por haberse revocado una donación.

d) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen (artículo 1792-8 Nº 4, norma idéntica a la del artículo 1736
Nº 4, respecto de la sociedad conyugal). Se entiende por “bienes litigiosos”, para estos
efectos, aquellos cuya propiedad era objeto de un juicio, que ha sido ganado en definitiva por
uno de los cónyuges.

5º El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cónyuge (artículo 1792-8 Nº 5, norma idéntica a la del artículo 1736 Nº 5, respecto
de la sociedad conyugal). Extinguido el usufructo, el uso y goce se radican ahora en el
patrimonio del cónyuge nudo propietario, quien pasa a ser pleno propietario.

6º Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes
de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después (artículo 1792-8 Nº 6, norma idéntica a la del artículo 1736 Nº 6, respecto de la
sociedad conyugal). El pago que recibe el cónyuge debe ser:
Por concepto de capital, y no de intereses, por regla general;
Excepcionalmente lo será a título de intereses, pero siempre y cuando se trate de intereses
que se devengaron antes del inicio del régimen (o sea, que se hicieron exigibles), pero que se
pagan después de iniciado éste; si se trata de intereses devengados después de comenzado el
régimen, deben incorporarse al patrimonio final, según ya lo expresamos (artículo 1792-9).

7º La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa (artículo 1792-8 Nº 7, norma similar a la del
artículo 1736 Nº 7, respecto de la sociedad conyugal).
- Como bien señala Hernán Corral, la redacción de este numeral es poco feliz. Es obvio
que con el se pretende que se computen en el patrimonio originario los bienes adquiridos
durante el régimen en virtud de contratos de promesa de compraventa suscritos con
anterioridad a él. Pero la norma resulta de difícil interpretación, pues habla de agregar “la
proporción del precio” y no especifica a qué proporción se refiere. Lo más simple hubiera
sido – concluye Corral- acumular el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero
la ley habla de “proporción” y no de “porción”. Una interpretación que a juicio de Corral
pueda respetar esta exigencia, y que parece razonable, sería entender que lo que se acumula
no es el valor total del bien adquirido, sino el valor proporcional de éste en relación con la
parte del precio que hubiere sido pagada con anterioridad al inicio del régimen. Es decir, si
se pagó anticipadamente un tercio del precio, al patrimonio originario deberá acumularse un
tercio, pero no del precio, sino del valor del bien a la fecha de su adquisición efectiva.
- Cabe indicar que la ley no exige, como en el artículo 1736 Nº 7 respecto de la sociedad
conyugal, que la promesa conste de instrumento público o privado cuya fecha sea oponible
a terceros, pero ello debe entenderse implícito, a juicio de Hernán Corral, atendido el
requisito general de toda promesa de constar por escrito (artículo 1554 Nº 1) y la norma
probatoria general del artículo 1703, en cuanto a la fecha cierta de los instrumentos privados.
René Ramos Pazos no concluye en términos tan categóricos, limitándose a advertir que
“llama la atención, sin embargo, que el número 7 (del artículo 1792-8) no haya adoptado en
el caso de las promesas, la precaución –que sí tomó el artículo 1736 número 7- de que
tuvieran que constar en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea
228
oponible a terceros.” Por lo tanto, cree que no se debe exigir esta formalidad.
- Otra diferencia que cabe destacar entre el número 7 del artículo 1736 y el número 7
artículo 1792-8, dice relación a que el primero, se refiere sólo a los bienes inmuebles
(atendido lo dispuesto en el último inciso del artículo 1736), mientras que el segundo se
refiere tanto a los bienes muebles como inmuebles (pues el precepto no hace distingo alguno).

C. Cuando los cónyuges han adquirido en conjunto y a título gratuito un mismo bien.
En este caso los derechos que corresponden a cada uno de los cónyuges se agregarán a los
respectivos patrimonios originarios en la proporción que establezca el correspondiente titulo
respectivo o en partes iguales si el título nada dice en ese sentido. (1792-10).

4. Deducciones (1792 – 7 inciso 1).

Del valor total de los bienes de que el cónyuge es titular al tiempo de iniciarse el régimen se
deducirá el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esta misma fecha.
Si el valor total de dichas obligaciones excede al valor total de los bienes entonces se
entiende que el patrimonio es carente de valor.
Estima Hernán Corral que podría inferirse que la norma se refiere sólo a deudas líquidas,
actualmente exigibles y avaluables en dinero. De lo contrario, no podría efectuarse la
deducción ordenada por la ley. Pero el mismo autor agrega que también debe tenerse en
cuenta que una deuda que al momento de iniciarse el régimen era ilíquida o no exigible,
puede llegar a serlo durante la vigencia de él y tal determinación operar con efecto
retroactivo. De este modo, si se cumple la condición suspensiva, la obligación nacerá con
efecto retroactivo y se reputará existente al momento de celebrarse el contrato. Lo mismo
acontece con una deuda ilíquida que posteriormente es liquidada.

5. Prueba de los bienes que componen el patrimonio originario (1792- 11).

- Se prueba a través de inventario simple elaborado por los cónyuges al tiempo de
iniciar el régimen. Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que cada inventario
será suscrito por ambos cónyuges; también podría tratarse de un solo instrumento para
ambos, desglosando el inventario de cada uno.
- A falta de inventario el patrimonio originario puede probarse por medio de otros
instrumentos como registros, facturas, o títulos de crédito.
- Solo por excepción serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que
atendidas las circunstancias el cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.
- Como es obvio, el inventario no podrá servir de prueba, tratándose de aquellos bienes
adquiridos durante la vigencia del régimen y que no obstante se incorporan al patrimonio
originario (por ejemplo, según veíamos, los adquiridos a título gratuito). En este caso, para
probar su adquisición, se deberán ocupar las pruebas supletorias que acabamos de mencionar.
- Las normas probatorias, que afectan sin duda a los cónyuges, parecieran no ser
oponibles a terceros. Desde ya, consignemos que el inventario sólo sería oponible a los
terceros que lo hayan aprobado y firmado (aplicando el mismo principio que para la
liquidación de la sociedad conyugal, consagra el artículo 1766).
- En cuanto a la confesión del otro cónyuge, advierte Hernán Corral que la ley no la
excluye expresamente, de manera que, en su opinión, sería procedente entre cónyuges (se
aplicaría por ende un criterio diverso al de la sociedad conyugal: artículo 1739, inciso 2º). En
229
cambio, la confesión no sería plena prueba, contra los eventuales acreedores, por aplicación
del artículo 2485, que establece, en cuanto al privilegio de cuarta clase reconocido al crédito
de gananciales, que la confesión de alguno de los cónyuges no hará prueba por sí sola contra
los acreedores.

C. Determinación del Patrimonio Final.

1. Concepto: Art. 1792-6 inciso 2:
Patrimonio final es el que existe al término del régimen de participación en los gananciales.

2. Que bienes integran el patrimonio final:

Todos los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen.
En el patrimonio final también se van a incluir los bienes del patrimonio originario de que el
cónyuge siga siendo dueño aunque ellos no van a ser considerados como una ganancia.
La ley se preocupa de disponer que las comunidades entre los cónyuges sobre ciertos bienes
deben ser consideradas para establecer el patrimonio final. En una norma de redacción
defectuosa (artículo 1792-10), dispone la ley que los cónyuges son comuneros, según las
reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Como señala Hernán
Corral, la norma es inútil y perturbadora, ya que da pie para preguntarse, a contrario sensu,
si los bienes adquiridos en comunidad a título gratuito, no se rigen por las reglas generales.
Como la conclusión anterior sería absurda, debe concluirse que toda comunidad, cualquiera
sea el título de adquisición, gratuito u oneroso, se computará también, si subsiste al término
del régimen en el patrimonio final de cada cónyuge en la parte que de derecho corresponda.
Dado que el mismo artículo 1792-10 ordena computar la parte adquirida gratuitamente en el
patrimonio originario, el cónyuge no presentará gananciales por este concepto

3. Que bienes se agregan al patrimonio final (1792-15):

En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las
disminuciones de su activo consecuencia de los actos, ejecutados durante la vigencia del
régimen, que señala el Art. 1792-15 Nº 1, 2 y 3
La razón de estas agregaciones se encuentra en el interés del legislador de proteger al otro
cónyuge toda vez que en términos generales se trata de actos que importan fraude o persiguen
solo la utilidad del cónyuge que los realiza.
Esta protección se materializa en que al agregarse imaginariamente estos valores al
Patrimonio Final aumentara la diferencia con el Patrimonio Originario y, por lo tanto, serán
mayores los gananciales y también el crédito que se origina.
Pablo Rodríguez plantea que los casos del 1792-15 son de inoponibilidad al otro cónyuge.
Las agregaciones serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento
de su enajenación. En otras palabras, el importe acumulable será el valor en dinero que
tendrían las cosas al momento del término del régimen, pero considerando su estado en la
época en que fueron enajenadas.

- Requisitos para que proceda esta agregación

1. Que se haya disminuido el patrimonio final.

2. Que el acto se haya ejecutado durante el régimen.

3. Que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge (1792- 15 inc final).
230
- Actos que dan lugar a esta agregación.
1. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. Se exceptúan sólo
las liberalidades de uso (por ejemplo, regalos de cumpleaños, matrimonio, etc.) y las que
tuvieron por objeto el cumplimiento de deberes morales (la norma es muy amplia, abarcando
desde una donación efectuada a una institución de caridad, hasta aquella que se realiza a
quien en el pasado, ayudó significativamente al donante, cuando se encontraba desprovisto
de fortuna). De todas formas, la ley se refiere “al cumplimiento proporcionado” de los
deberes morales o de los usos sociales, de manera que, según el caso, habrá que considerar
la fuerza del patrimonio del donante
y las circunstancias que expliquen el acto de liberalidad.

2. Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

3. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que haya incurrido en ellos. En este último caso se excluyen las rentas vitalicias
convenidas al amparo del DL 3.500, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización individual y los depósitos en cuenta de ahorro.

c. Ocultación o distracción de bienes (1792- 18).

Señala el Art. 1792-18 que si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales
oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del
valor de aquellos o éstas (igual al 1768 en materia de Sociedad Conyugal).
La ocultación consiste en hacer desaparecer un bien del patrimonio propio. La distracción,
en términos estrictos, consiste en la desviación de bienes que corresponden a otra persona
hacia el propio patrimonio, situación que no parece corresponder a la palabra empleada en el
artículo 1792-18, pues resultaría absurdo que uno de los cónyuges aumente artificialmente
su patrimonio y con ello sus gananciales, pues en tal caso, se verá perjudicado, frente al otro
cónyuge. Por ende, parece lógico concluir que en este caso, la expresión “distraer” no es más
que un sinónimo de “ocultar”. La simulación de obligaciones no es más que la creación
ficticia de una deuda, a fin de
disminuir el activo del patrimonio.
La sanción prevista por la ley para el cónyuge infractor, consiste en obligarlo a sumar, a su
patrimonio final, el doble del valor de los bienes que se distraen u ocultan o de las supuestas
deudas. Se trata de una norma similar a la del artículo 1768, respecto de la sociedad conyugal,
aunque en este último caso, la sanción es más rigurosa, pues además de la restitución doblada,
dispone la pérdida de los derechos que correspondían al culpable en la cosa distraída u
ocultada.

Aunque el artículo 1792-18 se refiere sólo a los cónyuges y no menciona a los herederos (a
diferencia del artículo 1768), es razonable estimar que la sanción también procederá si son
éstos los que intentan disminuir los gananciales del difunto en perjuicio del cónyuge
sobreviviente.

En cuanto a la prescripción de la acción destinada a hacer efectiva la sanción, Ramos Pazos

opina que debiera aplicarse el artículo 2332, esto es, la regla concerniente a la responsabilidad
231
extracontractual, pues estaríamos ante un hecho ilícito . Por ende, prescribiría la acción en
cuatro años, contados desde el acto que supuso la distracción, ocultación o simulación.

4. Deducciones (1792- 14).

El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha.
Se deducen, incluso, las obligaciones que un cónyuge tenga respecto del otro, ya que
conforme al artículo 1792-19, inciso final, la existencia del crédito de participación “será sin
perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges”.

5. Prueba (1792-16).
a) La prueba es a través de un inventario simple valorado de los bienes y obligaciones que
componen el patrimonio final de cada cónyuge.

b) El plazo para confeccionar el inventario es de 3 meses contados desde el término del

régimen.
El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por el mismo tiempo

c) El inventario simple firmado por el cónyuge hará prueba a favor de otro para determinar
su patrimonio final. En todo caso, de conformidad a las normas generales acerca del valor
probatorio de los instrumentos privados en juicio, el inventario deberá estar reconocido o
mandado tener por reconocido (artículo 1702 del Código Civil y artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil)

d) Cualquiera de los cónyuges puede objetar el inventario realizado por el otro alegando que
el mismo no es fidedigno. La objeción podría fundarse en haberse omitido bienes, o haberse
subvalorado algunos bienes, o haber sobrevalorado deudas, etc. Aunque la ley se refiere sólo
a esta hipótesis (“no es fidedigno”), no habría inconveniente, aplicando reglas generales, para
objetar el inventario por falta de autenticidad o por defectos de confección (por ejemplo, si
no estuviere firmado). Objetado que sea el inventario, total o parcialmente, la composición o
valoración efectiva del patrimonio final podrá probarse con todos los medios de prueba
admisibles. En cuanto a la confesión de uno de los cónyuges, habría que aplicar la misma
fórmula que respecto a la prueba del patrimonio originario.

e) Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario solemne de acuerdo al

código de procedimiento civil y requerir las medidas precautorias que procedan. En este caso,
el inventario constituirá plena prueba, por tratarse de un instrumento público.

f) Si el régimen termina por muerte de uno de los cónyuges, la obligación pesará sobre sus
herederos o causahabientes.

D. Avaluación de los bienes.

1. Avaluación de los bienes que conforman el patrimonio originario (1792 -13).

Los bienes se valoran según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen o de
232
su adquisición. Por lo anterior dicho precio será prudencialmente actualizado a la fecha de
terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha:
por los cónyuges, lo que por cierto constituye la hipótesis usual;
por un tercero designado por ellos (norma similar a la determinación del precio, en la
compraventa); o
por el juez, en subsidio. En este último caso, debemos entender que la valoración judicial
se efectuará en el juicio incoado para la determinación del crédito de participación en los
gananciales, de acuerdo al artículo 1792-26.
Las mismas reglas rigen para la valoración del pasivo.

2. Avaluación del Patrimonio final. (1792- 17).

Los bienes se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen; lo mismo
se aplica respecto de los bienes referidos en el artículo 1792- 15.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges, por un tercero designado por ellos o en
subsidio por el juez.
Las mismas reglas se aplican para valorizar el pasivo.

E. Comparación de los patrimonios.

Para la determinación de los gananciales es necesario comparar el Patrimonio Originario con
el Patrimonio Final operación de la cual pueden surgir distintas situaciones:

1. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario solo el soportará las

perdidas, las que en consecuencia no se comparten. Ejemplo: el cónyuge A tiene un
patrimonio originario avaluado en $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 13.000.000.- El
cónyuge B tiene un patrimonio originario avaluado en $ 14.000.000.- y un patrimonio final
de $ 10.000.000.- En este caso, las pérdidas no se comparten; cada cónyuge deberá enfrentar
separadamente las obligaciones que contrajo durante la vigencia del régimen. En este
aspecto, el régimen parece menos solidario que el de la sociedad conyugal, en el cual, sin
perjuicio del beneficio de emolumento de que goza la mujer, el pasivo social es soportado
por ambos cónyuges.

2. Si solo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales el otro participará de la mitad de su

valor. En este caso, aquél de los cónyuges que obtuvo ganancias, deberá compartir con el
otro la mitad de las mismas. Así, por ejemplo, el cónyuge A tiene un patrimonio originario
de $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.-; y el cónyuge B tiene un patrimonio
originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final de $ 40.000.000.- Las ganancias obtenidas
por el cónyuge B, ascendentes a $ 20.000.000.-, deberán compartirse con el cónyuge A, quien
tiene un crédito de $ 10.000.000.- contra el cónyuge B.

3. Ambos cónyuges obtienen gananciales. Caso en el cual estos se van a compensar hasta
concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere tenido menos gananciales tendrá
derecho a que el otro cónyuge le pague a titulo de participación la mitad del excedente.
Ejemplo: el cónyuge A tiene un patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final
de $ 80.000.000.- El cónyuge B tiene un patrimonio originario de $ 10.000.000.- y un
patrimonio final de $ 30.000.000.- Para determinar a cuánto asciende el crédito de
233
participación en los gananciales, ejecutamos la siguiente operación:
- Debemos compensar primero los gananciales obtenidos por ambos, es decir, la suma
de $ 60.000.000.- obtenidos por el cónyuge A con la suma de $ 20.000.000.- obtenidos por
el cónyuge B.
- Efectuada la compensación, surge una diferencia de $ 40.000.000.-, que corresponde
a las mayores ganancias obtenidas por el cónyuge A;
- El cónyuge B, entonces, tiene derecho a la mitad de esta diferencia, esto es, tiene
derecho a $ 20.000.000.-
- De esta forma, ambos cónyuges obtienen, en definitiva, gananciales por $
40.000.000.- El cónyuge A había ganado $ 60.000.000.-, pero baja a $ 40.000.000.-, pues
debió entregar $ 20.000.000.- al cónyuge B. Este, a su vez, había ganado $ 20.000.000.-, pero
obtiene otros $ 20.000.000.- del cónyuge A.

- Se pregunta Hernán Corral si es o no posible que los cónyuges, de común acuerdo,

puedan alterar la participación por iguales partes, al momento de pactar el régimen. Del tenor
imperativo de los artículos 1792-2 y 1792-19, pareciera, dice este autor, que la respuesta ha
de ser negativa. Parece razonable tal conclusión, considerando además que prohibió el
artículo 1792-20 la renuncia anticipada por alguno de los cónyuges a su crédito de
participación, renuncia que total o parcialmente podría operar de manera anticipada, si los
cónyuges tuvieren la libertad para alterar la regla de distribución de los gananciales prevista
en el Código Civil. Se trataría entonces de una norma de orden público.
- Pablo Rodríguez Grez concuerda con Corral, señalando al efecto: “¿Pueden los
cónyuges, en este caso (se refiere al caso en que se celebra por los cónyuges el pacto
consagrado en el artículo 1723) alterar la participación paritaria dispuesta en la ley? Es
indudable que ello no es posible, atendido el inciso final del artículo 1723 (que reza: “Los
pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2º del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno”). En consecuencia, los pactos que se celebren entre los
cónyuges que sustituyen la sociedad conyugal o la separación de bienes por la participación
en los gananciales deben ser puros y simples y no afectar las bases del sistema.” Recordemos
que distinta es la solución en el ámbito de la sociedad conyugal, en la que la mujer puede
renunciar a los gananciales al pactar capitulaciones matrimoniales; y en la que también se
podría pactar una distribución no paritaria de gananciales, siempre que ello conste en las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio.

VI. Crédito de participación en los gananciales

A. Generalidades.

1. Concepto:
Rene Ramos: Aquel que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del Régimen de
Participación en los Gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro
cónyuge con el objeto de que este último le pague en dinero efectivo a título de participación
la mitad del exceso.

2. Características.
a) Se origina al término del régimen de bienes (1792-20).
La ley prohíbe cualquier convención o contrato respecto de este crédito, así como su renuncia
234
antes del término del Régimen de Participación en los Gananciales. La infracción a esta
prohibición, conforme a las normas generales (artículos 10, 1466 y 1682) ocasionará nulidad
absoluta.
De la redacción de la norma (convención o contrato) pareciera que no incluye actos jurídicos
unilaterales de disposición como por ejemplo un testamento.

b) Se trata de un crédito que es necesario liquidar. Si bien el crédito se origina al término del
régimen su determinación se obtendrá solo una vez que se liquiden los gananciales.

c) Durante la vigencia del régimen el crédito solo es eventual y por lo tanto, a juicio de
Hernán Corral, también es incomerciable.

d) Es prescriptible.

e) Por regla general es puro y simple, por excepción se puede fijar un plazo para su pago
(1792- 21).

f) Debe pagarse en dinero, salvo que los cónyuges acuerden una dación en pago (1792- 22).

g) Es un crédito que goza de preferencia de la cuarta clase (2481 Nº 3).

h) Crédito independiente de otras obligaciones que existan entre los cónyuges y, por lo tanto,
podría ser compensado con una de ellas. (1792-19 inciso final).

i) Es un derecho renunciable y transferible: lo anterior, siempre y cuando hubiere finalizado

el régimen.

j) Es un derecho transmisible: y lo es, aun cuando sea la muerte del titular la que produzca la
disolución del régimen.

B. Liquidación del crédito.

Puede ser en primer lugar:
1. De común acuerdo.
No existe impedimento para que los cónyuges actuando de consuno liquiden el crédito,
incluso si el régimen termina por el pacto de separación total de bienes puede hacerse la
liquidación en la escritura a que se refiere el Art. 1723.

2. Judicial (1792-26).
- En este caso la acción para pedir la liquidación del crédito se tramita breve y
sumariamente (juicio sumario, no queda bajo la competencia de los tribunales de
familia), en principio son competentes los tribunales ordinarios de justicia, en doctrina se
acepta que se someta a arbitraje puesto que no se comprende dentro de las materias de
arbitraje prohibido. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de pedir los cónyuges, de
común acuerdo, la liquidación del crédito, en el respectivo juicio de separación judicial, de
divorcio o de nulidad de matrimonio.
- En el evento de que existiera una atribución de derechos sobre los bienes familiares
235
efectuada de acuerdo al Art. 147 del c. c al momento de determinar el crédito de Participación
en los Gananciales dichas atribuciones serán prudencialmente valoradas por el juez (1792-
23). Esto se verificará en la medida en que los derechos reales constituidos se mantengan
después de la expiración del régimen de participación.

- Prescripción de la acción para pedir la liquidación del crédito de participación en los

gananciales y de la acción para cobrar el crédito ya determinado.

a) Acción para pedir la liquidación del crédito de participación en los gananciales.

La acción para pedir la liquidación del crédito prescribe en el plazo de cinco años, contados
desde la terminación del régimen. En cuanto a la eventual suspensión del plazo de
prescripción extintiva antes señalado, cabe distinguir:
- No se suspende entre cónyuges, importante excepción al 2509 in final. Con todo, la
doctrina se ha preguntado si opera la suspensión, cuando se trata de un cónyuge menor de
edad; en principio, la respuesta debiera ser negativa, considerando que la ley no distingue.
Sin embargo, tampoco es razonable concluir que la prescripción corra contra un incapaz,
pues ello contraviene el principio fundamental que se desprende del artículo 2509, en cuanto
a que “al impedido o incapaz no le corre plazo”. Por ello, César Frigerio afirma que “si puede
suspenderse a favor de los herederos menores del cónyuge fallecido, con mayor razón debiera
suspenderse también a favor del cónyuge menor de edad, lo cual es perfectamente posible,
atendida la edad mínima exigible para contraer matrimonio. En tal caso, el cónyuge menor
deberá estar bajo curaduría y entonces cabría a su respecto la suspensión de la prescripción,
conforme lo dispuesto en el artículo 2520 en relación con el Nº 1 del artículo 2509.

- Sí se suspende respecto de los herederos menores de edad (artículo 1792-26). En

este último caso, no aclara la ley si la suspensión será indefinida hasta que los herederos
alcancen la mayoría de edad, de manera que pareciera procedente aplicar las reglas generales,
no extendiéndose más allá de los diez años, contados desde el término del régimen (artículo
2520).

b) Acción para cobrar el crédito ya determinado. Nada dijo la ley respecto de la

prescripción de la acción para exigir el pago del crédito ya determinado convencional o
judicialmente, pero aplicando las reglas generales de la prescripción, se concluye que el plazo
será de cinco años. El plazo se contará:
- En el caso de liquidación judicial, desde que quede a firme la sentencia que liquidó el
crédito;
- En el caso de liquidación convencional, desde el vencimiento del plazo que se haya
fijado para su pago.
En otras palabras, desde que la deuda se haya hecho exigible.

C. Cumplimiento del crédito.

1. Forma de pago.
- Regla General : El crédito de Participación en los Gananciales debe pagarse en dinero,
no obstante lo cual los cónyuges o sus herederos pueden acordar daciones en pago (1792-21
inc 1 y 1792-22).
- Si se ha pactado una dación en pago y la cosa dada en pago es evicta entonces renacerá
236
el crédito de Participación en los Gananciales a menos que el cónyuge haya tomado sobre sí
el riesgo de la evicción, especificándolo (1792-22 inciso 2). El Art. 1792 -22 inc 2 sirve
como fundamento para afirmar que cuando los cónyuges o sus herederos pactan una dación
en pago no hay novación por cambio de objeto, ya que si así fuere en el evento de ser
evicta la cosa no podría renacer el crédito ya que la novación habría extinguido la obligación.
Recordemos que aquellos que ven en la dación en pago una novación por cambio de objeto,
concluyen que la evicción sobreviviente no puede hacer renacer el primitivo derecho,
irrevocablemente extinguido. En cambio, para los efectos de la institución en estudio, se ve
en la dación en pago una modalidad del pago, de manera que si la cosa con que se pagó no
pertenecía al deudor y fue evicta estando en manos del acreedor, el crédito sigue vigente,
para todos los efectos legales, con todos sus accesorios (así, por ejemplo, si el marido era
deudor del crédito de participación en los gananciales y pactó con su mujer un plazo de seis
meses para pagar, y al hacerlo, el suegro de ésta se constituyó en codeudor solidario de su
hijo, tal condición se mantiene después de producida la evicción, pues la obligación no ha
sido extinguida; distinto habría sido el resultado, si la dación en pago hubiere supuesto una
novación objetiva por cambio de objeto, habida cuenta de lo dispuesto en los artículos 1519
y 1645 del Código Civil)

2. Oportunidad en que debe efectuarse el pago (1792-21).

Regla General : el crédito de participación en los gananciales es puro y simple y por lo mismo
deberá pagarse tan pronto se haya liquidado el crédito, sin plazo.

Sin perjuicio de lo anterior la ley faculta al juez para que, reuniéndose ciertos requisitos, fije
un plazo no superior a un año dentro del cual se puede solucionar el crédito de participación
en los gananciales.

Requisitos son los siguientes:

a) Que el pago inmediato del crédito ocasione un grave perjuicio al cónyuge o a los hijos
comunes.

b) Que la circunstancia anterior sea debidamente acreditada.

c) Que el crédito se exprese en UTM

d) Que se garantice por el cónyuge deudor o por un tercero que el cónyuge acreedor quedará
de todos modos indemne.

e) Que el plazo que se conceda por el juez no exceda de 1 año.

Pablo Rodríguez cree que este plazo se puede prorrogar. La Cátedra sostiene que no es
posible esta prórroga ya que no se ajusta al espíritu del Art. 1792-21

3. Ejecución del crédito (1792-24).

La ley ha establecido un orden respecto de los bienes del cónyuge deudor que pueden ser
perseguidos por el cónyuge acreedor;
- Así en primer término puede dirigirse contra el dinero, si éste fuere insuficiente entonces
perseguirá:
237
- los bienes muebles,
- los inmuebles.

Si se ejerciere la acción sobre un bien que tuviere la calidad de familiar, se plantea la duda
de si el cónyuge deudor puede oponer el beneficio de excusión al cónyuge acreedor (artículo
148). Este beneficio no pareciera aplicable a los créditos entre cónyuges, por lo que no
procedería invocarlo en contra de la demanda que persigue el pago del crédito de
participación.

Para perseguir estos bienes el cónyuge acreedor tendrá una acción que podrá ser ejecutiva u
ordinaria y entonces prescribirá en 3 o 5 años según corresponda.

- A falta o insuficiencia de todos los bienes antes señalados el cónyuge acreedor podrá
perseguir el pago de su crédito en todos los bienes que hubieren sido objeto de una donación
entre vivos efectuada sin su consentimiento, o podrá dirigirse en contra de los bienes que
hubieran sido enajenados en fraude a sus derechos. En el primer caso la ley confiere al
cónyuge acreedor una acción de inoficiosa donación y en el segundo caso una acción
pauliana.

a) En el evento que se ejerza la acción de inoficiosa donación deberá procederse en contra de

los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es; principiando
por las más recientes.

b) En cuanto a la prescripción de estas acciones, no cabe ninguna duda que la acción de

inoficiosa donación prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del acto, ello
porque así lo dice expresamente la ley en el Art. 1792-24 inc. 2 última línea. El problema se
plantea con la acción pauliana o revocatoria. Hay dos opiniones al respecto:
1. Rene Ramos: estima que se deben aplicar las reglas generales y por lo tanto la acción
prescribirá en el plazo de 1 año contado desde la fecha del acto o contrato (2468 Nº 3).

2. Hernán Corral: estima que el Art. 1792- 24 inc. 2 contempla una acción revocatoria
especial propia del derecho de familia y, por lo tanto, habrá que estarse al plazo de
prescripción de 4 años contados desde la fecha del acto que se pretende revocar, según
se deja en claro en la parte final del precepto.

4. Concurrencia del crédito de participación en los gananciales con otros acreedores.

Hay 2 reglas:

a) Respecto de los acreedores cuyos créditos tengan su origen con anterioridad al término
del régimen: Ellos preferirán al crédito de Participación en los Gananciales. (17982-25). Esta
preferencia general viene a complementar la enunciación del artículo 1723 inciso 2°, en
cuanto a que no se perjudicará los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de
uno de los cónyuges. También se aplicaría a los créditos que posea un cónyuge en contra del
otro, ya que el artículo 1792-19, inciso final, dispone que el crédito de participación será sin
perjuicio de otros créditos entre los cónyuges.

238
b) Respecto de los acreedores cuyos créditos se han originado con posterioridad al término
del régimen: Habrá que considerar que el crédito de Participación en los Gananciales es
preferente. En este caso, dispone el artículo 2481 Nº 3 que el crédito de participación en los
gananciales tendrá una preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aquí, la preferencia no
corresponderá sólo a la mujer, como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de
los cónyuges.

D. Crédito de Participación en los Gananciales e Impuesto a la Renta

1. De acuerdo con el Art. 17 Nº 30 de la LIR no constituyen rentas la parte de los gananciales
que uno de los cónyuges, sus herederos o cesionarios perciba del otro cónyuge, sus herederos
o cesionarios como consecuencia del término del régimen de participación en los gananciales.

2. Art. 53 de la LIR: los cónyuges que se hallen casados bajo el régimen de Participación en
los Gananciales declararán sus rentas en forma independiente

E. Norma transitoria.
La ley nada dijo acerca de si las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley 19.335 pueden o no pactar este régimen. Hernán Corral estima que sí es posible
por aplicación de la Ley de efectos retroactivos y en tal caso el régimen deberá pactarse en
la forma establecida en el Art. 1723 y 135.
El mismo autor hace la salvedad de que, conforme al Art. 1723 inc 2 parte final, las personas
que hayan pactado anteriormente separación total de bienes durante su matrimonio no podrán
en ejercicio del mismo artículo pactar ahora régimen de participación en los gananciales.

F. Pactos lícitos y pactos prohibidos, en el régimen de participación en los gananciales.

A juicio de Pablo Rodríguez Grez, los siguientes serían, respectivamente, pactos lícitos y
pactos prohibidos, en relación al régimen de participación en los gananciales.

1.- Pactos lícitos.

a) Los cónyuges pueden convenir que un determinado bien, que por disposición de la ley,
debe incorporarse al patrimonio originario, sea, sin embargo, considerado ganancial. Así, por
ejemplo, cualquiera de los bienes a que se refiere el artículo 1792-8, que se incorporan,
conforme a dicho precepto, al patrimonio originario, por ser la causa o título de la adquisición
anterior al inicio del régimen, podrían incorporarse al patrimonio final del cónyuge
respectivo. De igual forma, podrían convenir los cónyuges que un bien adquirido a título
gratuito, durante la vigencia del régimen, se incorpore al patrimonio final del cónyuge
adquirente, en lugar de ingresar al patrimonio originario, como lo establece el artículo 1792-
7, inciso 2º. Tres razones da Rodríguez Grez, para reconocer la legitimidad de este pacto:
* No está prohibido por la ley;
* No afecta derechos de terceros; y
* No altera el régimen de dominio, durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales.

239
b) Los esposos o cónyuges pueden establecer el patrimonio originario de cada uno, mediante
la facción de un inventario realizado de consuno. Nada impide hacerlo, habida cuenta del
tenor del artículo 1792-11.

c) Los cónyuges pueden pactar que alguno de los actos a que se refiere el artículo 1792-15, -
casos de inoponibilidad-, no tengan este carácter. El inciso final del precepto, señala, en
efecto, que “Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el
otro cónyuge.” Un pacto de esta naturaleza, supondría entonces que el acto quedaría a firme,
y que los bienes enajenados no se agregarían imaginariamente al patrimonio final del
cónyuge que los hubiere enajenado. Con todo, hay una importante limitación en esta materia:
ninguno de los cónyuges puede renunciar anticipadamente –antes de la celebración del
contrato- a pedir la declaración de nulidad de que pueda adolecer la respectiva enajenación.

d) Pueden los esposos o cónyuges pactar que la valoración del patrimonio originario y del
patrimonio final, sea hecha por una determinada persona, o siguiendo un determinado
procedimiento (artículos 1792-13 inciso 2º y 1792-17 inciso 3º).

e) Pueden los esposos o los cónyuges pactar que al término del régimen de participación en
los gananciales, se levantará inventario solemne o simple por un tercero, quien podrá haberse
designado previamente o al momento de concluir el régimen.

f) Pueden los esposos o cónyuges someter a arbitraje toda cuestión que se promueva
durante la vigencia del régimen o a su terminación, sin limitación alguna. El pacto
podría celebrarse antes o después del término del régimen.

2.- Pactos nulos.

a) Aquellos en que los esposos o los cónyuges convengan en que la participación sea anterior
al matrimonio o se extienda más allá del matrimonio. Dicho pacto sería ilícito, por dos
razones:
* Tratándose de un régimen patrimonial, éste sólo puede tener fuerza vinculante a condición
que los afectados estén ligados por el vínculo matrimonial; y
* La misma consecuencia se establece en el artículo 1721, inciso final, respecto a las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando su régimen patrimonial es la
sociedad conyugal. Aunque no lo dice Pablo Rodríguez, entendemos que aquí se aplica el
aforismo “donde existe la misma razón, rige la misma disposición”, operando una
interpretación por analogía.

b) No pueden los esposos o cónyuges, alterar el porcentaje de participación en los

gananciales, esto es, la mitad del excedente para cada uno. El artículo 1792-19 es de orden
público, a diferencia de lo que acontece en la sociedad conyugal, donde nada impide que los
esposos convengan, en las capitulaciones previas al matrimonio, que la mujer renuncia a los
gananciales (artículo 1719), aunque conviene aclarar, señala Rodríguez Grez, que en la
sociedad conyugal no se puede fijar una distribución distinta de los gananciales, porque la
renuncia que hace la mujer siempre es total.
c) No pueden los esposos o cónyuges convenir que quedan autorizados para otorgar
cauciones personales, sin que sea necesario el consentimiento del otro cónyuge. Ello, porque
240
esta autorización está sometida a los artículos 142, inciso 2º y 144, normas correspondientes
a “Los Bienes Familiares”, de orden público.

d) No puede convenirse que el patrimonio originario sea diverso del configurado en los
artículos 1792-7, 1792-8, 1792-9 y 1792-10. Así, por ejemplo, es ilícito estipular que los
frutos de los bienes que componen el patrimonio originario se incorporen a éste y no al activo
final. A propósito de este pacto, Rodríguez Grez, según entendemos, pareciera decir que no
puede aumentarse, por voluntad de los esposos o cónyuges, el patrimonio originario, en
desmedro del patrimonio final, pero sí podría ocurrir lo contrario, esto es, que a consecuencia
de un pacto, disminuya el patrimonio originario y aumente el patrimonio final, según se
desprende del primer caso de pacto lícito, señalado en la letra a) del Nº 1 precedente.

e) No puede estipularse válidamente, en forma anticipada, que los actos a que se refiere el
artículo 1792-15 serán considerados oponibles y/o no estarán afectos a nulidad. Ello
implicaría, además, en el caso del Nº 2 del artículo 1792-15, una condonación anticipada del
dolo futuro, lo que, bien sabemos, constituye un caso de objeto ilícito. Pero nada impide que
la estipulación sea posterior a la celebración del acto o contrato, pacto lícito, según lo
expresado en la letra c) del Nº 1.

f) No puede convenirse que se deja a una de las partes:

* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio originario;
* La facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio final;
* La valoración de los patrimonios originario y final;
* La determinación de los gananciales; o
* La determinación del crédito de participación.

g) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la facción de inventario solemne al

terminar el régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-16, inciso 3º). Se trata
del cónyuge que no está conforme con el inventario simple presentado por el otro de los
cónyuges. Nada dice Rodríguez Grez acerca del eventual pacto, en virtud del cual se renuncia
anticipadamente a impetrar medidas precautorias, según lo indicado en el mismo inciso
recién citado, pero nos parece que también sería ilícito, pues dichas medidas precautorias, al
igual que el inventario solemne, apuntan a asegurar la integridad del patrimonio final del
cónyuge de quien se duda acerca de la información que ha proporcionado.

h) No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la presunción consagrada en el

artículo 1792-12, concerniente a que se presumen comunes, los bienes muebles adquiridos
durante el régimen.

i) No puede estipularse válidamente y en forma anticipada que se renuncia a pedir que se

imponga la sanción consagrada en el artículo 1792-18, cuando uno de los cónyuges ocultó o
distrajo bienes o simuló obligaciones, porque ello implicaría la condonación del dolo futuro.

j) No puede celebrarse pacto alguno, durante la vigencia del régimen, concerniente al crédito
de participación en los gananciales (artículo 1792-20, inciso 2º).

k) No puede estipularse modalidad alguna respecto del crédito de participación en los

241
gananciales, antes de su determinación (artículo 1792-21, inciso 1º).

l) Aunque no lo señala Rodríguez Grez, tampoco sería lícito el pacto en virtud del cual se
estipule, anticipadamente, que el crédito no se pagará en dinero (artículo 1792-21, inciso 1°).

m) No se puede pactar que el cónyuge deudor, renuncia anticipadamente a su derecho a pedir

un plazo –no superior a un año y cuando se cumplan las circunstancias previstas en el artículo
1792-21-, para el pago del crédito de participación en los gananciales.

n) No puede convenirse que no serán valoradas las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares (artículo 1792-23).

ñ) No puede renunciarse anticipadamente la acción de inoficiosa donación (artículo 1792-24,

inciso 2º).

o) No pueden los esposos ni los cónyuges alterar los plazos de prescripción establecidos en
la ley.

G. Algunas críticas formuladas al régimen.

Algunos autores han formulado críticas al régimen de participación en los gananciales,

poniendo énfasis en el hecho que no se obtiene con su normativa, la finalidad que tuvo en
cuenta el legislador, al promulgarla: mejorar la situación de la mujer casada, desde un punto
de vista patrimonial o al menos maximizar el principio de igualdad entre los cónyuges. En
efecto, frente a la interrogante acerca de si el régimen en comento beneficia realmente a la
mujer casada, se ha sostenido:

a) El régimen beneficiaría sólo a la mujer casada que posee bienes al momento de contraer
matrimonio o que durante el matrimonio los adquiera, especialmente por un título lucrativo.
Dichos bienes, propios, podrán ser administrados y enajenados libremente por la mujer que
se acoja al régimen de participación en los gananciales. En cambio, en el ámbito de la
sociedad conyugal, dichos bienes son administrados por el marido (artículo 1754).

b) ¿Beneficia el régimen a la mujer casada que se dedica exclusivamente a las labores del
hogar común? Sí, porque al término del régimen, tendrá derecho a la mitad de las ganancias
que obtenga el marido. No, a juicio de algunos, porque al término del régimen, sólo tendrá
contra su marido un crédito o derecho personal, las más de las veces ilusorio.

c) ¿Beneficia el régimen a la mujer que realiza una actividad remunerada separada de su

marido? No, porque si actúa en el ámbito del artículo 150, puede renunciar a los gananciales
y optar por conservar para su exclusivo peculio los bienes que hubiere adquirido por su
trabajo. En el régimen de participación en los gananciales, en cambio, los bienes que hubiere
adquirido a título oneroso integrarán su patrimonio final, sin posibilidad de sustraerlos a
dicha determinación. En otras palabras, no puede renunciar a los gananciales.

d) Se enfatiza que el régimen adolece de poco sentido de solidaridad patrimonial, al estar

242
ausentes las recompensas. Además, a su término transforma a un cónyuge en acreedor del
otro, lo que no se condice con la naturaleza de la institución matrimonial, en la que se genera
una comunidad de bienes y de vida. Asimismo, se hace presente la inconveniencia de haber
permitido que el crédito del cónyuge por la parte no compensada de gananciales, pueda
cederse, lo que implica admitir a un tercero como eventual acreedor, en un ajuste patrimonial
que sólo debería involucrar a los cónyuges.
e) ¿Protege el régimen a los terceros acreedores? No, puesto que el artículo 1792-12, al
término del régimen, presume comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo
aquellos de uso personal de los cónyuges. Para romper la presunción, los terceros deberán
acreditar, en base a un antecedente escrito, que el bien mueble de que se trate es de uno u
otro cónyuge, exclusivamente. Se visualiza la dificultad probatoria.

f) Para quienes creen que el artículo 1723 puede utilizarse más de una vez , la instauración
del régimen de participación en los gananciales “ha alterado gravemente el principio
fundamental, que exige que en materia de regímenes patrimoniales exista inmutabilidad de
los mismos. Al permitirse que los cónyuges sustituyan la sociedad conyugal por el régimen
de separación de bienes y éste por el de participación, se ha afectado la certidumbre que
requieren las relaciones con los terceros acreedores;”

F I L I A C I Ó N.
I. Generalidades.

A. Conceptos Previos:
Genéricamente podemos decir que la filiación es:
“La Relación de parentesco que existe entre 2 personas, una de las cuales es el padre o la
madre de la otra”

Enrique Rossel: Vinculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que
consiste en la relación de parentesco establecida en la ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente o sea su descendiente en primer grado.

Fundamento:
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre que existe entre el padre o madre y
el hijo proveniente de las relaciones sexuales matrimoniales o extramatrimoniales, haciendo
excepción a esta regla la filiación adoptiva.

Cuando hablamos de filiación hay dos teorías que entran en juego que son los aspectos
biológicos y sociológicos.

1) Aspectos Biológicos: Se plantea que la filiación es un hecho pre-jurídico y natural que el

Estado se limita a reconocer y que en virtud de ese reconocimiento produce una serie de
consecuencias jurídicas como son los derechos y deberes entre los padres e hijos.

2) Postura Sociológica: Lo relevante no es el vínculo de sangre entre generante y generado,

243
sino que la relación social que se asume entre los sujetos, la cual se caracteriza por una
voluntad de acogida también llamada “correspondencia paternal”. Pone atención a
circunstancias externas que rodean al padre e hijo.

Nuestro sistema de filiación tuvo una profunda modificación con la Ley 19.585, en la
discusión de esta ley se planteó la pugna entre la postura biológica y sociológica.
Del análisis del estatuto de filiación es posible concluir que nuestro derecho se encuentra
precedido por el criterio de generación biológica, como se desprende por ejemplo de la
definición del parentesco por consanguinidad que recalca la idea de descendencia (Art.28
c.c.), otro ejemplo es la declaración que hace el Art. 195 c. c en orden a que la ley permite la
investigación de la verdadera paternidad o maternidad.
No obstante, estos ejemplos el legislador no pudo desconocer que la filiación tiene también
aspectos sociológicos lo cual se ve reflejado por ejemplo en el Art. 201 c. c que hace
prevalecer la posesión notoria del estado civil de hijo debidamente acreditada, o el Art. 182
inc. 2 que impide que la filiación originada mediante técnicas de reproducción asistida sea
luego impugnada. (o se reclame una distinta)

B. Principios fundamentales del estatuto de filiación.

Nuestro estatuto de filiación tiene básicamente tres principios fundamentales:

1. Igualdad entre los hijos (Art. 33 c.c.). La ley considera iguales a todos los hijos. Desde
luego que esta declaración recoge un principio superior; contemplado en el Art. 1 de la
Constitución en orden a que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Cumpliendo con este principio la ley 19.585 suprimió las diferencias que antes existían entre
los hijos:
- Legítimos
- Legitimados,
- Naturales, y
- Simplemente ilegítimos

El artículo 33 del código civil establece “tienen el estado civil de hijos respecto de una
persona, aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas
previstas por el título VII del libro I del CC. La ley considera iguales a todos los hijos”.
Este principio también lo encontramos en la convención americana sobre derechos humanos
de 1969 establece en su art 24: “igualdad ante la ley”. Todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
De lo expuesto se infiere que las reglas del título VII del libro I del cc deben aplicarse en
iguales condiciones a todos los hijos de filiación determinada. Ello representa el verdadero
sentido y alcance del art 33 del cc, y de lo establecido en el art 5º y 19 nº2 de la CPR.
Las bases de la institucionalidad establecen que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. A su vez el inc 2 del art 5 de la cpr establece que el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución , así como por los tratados internacionales ratificados por
chile y que se encuentren vigentes. A su vez, el art 19 nº2 de la CPR asegura a todas las
244
personas “ la igualdad ante la ley: en chile no hay persona ni grupos privilegiados. En chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante
la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
A este respecto El tribunal constitucional ha afirmado que la igualdad ante la ley “se traduce
entre otras expresiones, en los caracteres de generalidad y abstracción característicos de este
tipo de normas, lo cual supone que todos los gobernados son destinatarios de ellas”. Agrega
que “ en el marco protector de la garantía normativa de la igualdad se garantiza la protección
constitucional de la igualdad “ en la ley”, prohibiendo que el legislador, en uso de sus
potestades normativas, o cualquier otro órgano del estado, establezca diferencias entre las
personas y respecto de situaciones o finalidades que tengan una motivación, utilicen medios
o bien reproduzcan un resultado de carácter arbitrario, pues el constituyente no prohibió toda
desigualdad ante la ley, sino que, optando por una fórmula de otro tipo, se inclinó por
establecer como límite la arbitrariedad, prohibiendo toda discriminación arbitraria”.
La igual protección en el ejercicio de los derechos se traduce, fundamentalmente en que
“todos quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo los tribunales de cualquier
naturaleza, para la protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurídica,
sin que existan privilegios o fueros especiales en razón de nacionalidad, raza, sexo, condición
social o situación económica y sin que sean admisibles discriminaciones arbitrarias, es decir,
odiosas, injustas o irracionales.
De acuerdo con el diccionario de la real academia española, “arbitrario” es adjetivo que
significa “que depende del arbitrio”. Por su parte arbitrio es, entre otras acepciones, “voluntad
no gobernada por la razón, sino por el mero capricho”. Y arbitrariedad es “acto o proceder
contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola voluntad o el capricho”.
Sobre este punto la corte suprema ha fallado que la “ igualdad ante la ley es el sometimiento
de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental
para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible
discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda
diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es,
contraria a la ética elemental o que no tenga una justificación racional”.
Entre las ideas matrices del proyecto que más tarde se transformó en la ley 19585 de 1998
se encuentran : la de dar concreción legal a los principios constitucionales que reconocen y
aseguran la plena igualdad de todas las personas ante la ley, y prohíben consecuencialmente,
el establecimiento de diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna, y la de
consagrar el principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad,
permitiendo al hijo el ejercicio de la acción de reclamación del estado filiativo en términos
amplios, apoyada por toda la gama de pruebas que admite la ley, incluidas las biológicas. Es
importante mencionar que este propósito se alteró sustancialmente al agregarse el
nuevo art 182 c.c. al proyecto de ley del congreso nacional, precepto que no estaba
contemplado en el mensaje del ejecutivo. Esta nueva disposición impide al hijo nacido
mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida impugnar la
filiación determinada de acuerdo con esa norma o de reclamar una distinta. La
incorporación de este art crea una discriminación flagrante en contra de estos hijos.

Por excepción si la filiación a sido declarada judicialmente contra la oposición del padre o la
madre aquel o ésta quedará privado de los derechos que la ley les confiere respecto de la
persona y bienes de su hijo o de sus descendientes, pero conservarán las obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio de sus hijos o sus descendientes comunes (203).
245
2. Interés superior del hijo.
Diversos preceptos del cc incorporado por la ley 19.585 recogen este principio. De acuerdo
al criterio recién indicado, el niño aparece como titular de derechos autónomos, susceptibles
si fuere necesario, de ser ejercidos contra sus padres. Este principio consiste en el
reconocimiento pleno de sus derechos y deberes y constituye un principio general del
Derecho. La proyección del interés superior del hijo se advierte en el inº2 del art 242 del cc,
relativo a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, que establece: “en todo
caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, el
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad
y madurez”.
Igualmente se manifiesta en el derecho a mantener una relación directa y regular con la
persona que no lo tiene bajo su cuidado, pues esta se puede restringir o suspender cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo ( 229 in 2) . También se aprecia en la
facultad de los padre de corregir a sus hijos, pues ella tiene como limitación todo cuanto
menoscabe su salud o el desarrollo personal de los hijos ( 234 del cc) . lo propio acontece en
el discernimiento de la patria potestad por el juez.
En resumen, se subraya la idea que se tiene del menor como sujeto de derecho, como persona
digna de respeto y consideración, a la cual se le reconocen sus derechos y autonomía futura.
La convención de derechos del niño señala que se entiende por niño todo ser humano menor
de 18 años de edad. Esta misma convención establece “ en todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos , una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño”. Este principio no sería respetado por el art
182 del cc.
El derecho a ser oído también se encuentra recogido en la Ley de Tribunales de Familia. Lo
que ha sido objeto de discusión, no es el derecho en cuestión, sino desde que edad el niño va
a ser oído. Este derecho se puede hacer efectivo desde muy temprana edad con herramientas
psicólogas que posibilitan esta opción y que permiten detectar un serie de cosas, por ejemplo,
permiten determinar si el niño ha sido abusado o no. Esto se puede hacer efectivo en nuestro
país porque en los tribunales de familia existen una serie de unidades anexas, dentro de las
cuales se encontramos a los consejeros técnicos, y algunos de ellos son psicólogos, personas
que se encuentran capacitadas para aplicar estas técnicas.
¿En qué instancia debe ser oído el niño?
Primero que todo, el niño debe ser oído en el seno familiar. El problema es que no siempre
aquí hay personas capacitadas para que el niño sea oído como se debe en orden a la forma en
que está consagrado este derecho. En la familia hay que escuchar a los hijos, lo que
necesariamente importa la capacidad de autodeterminación de los niños.
Respecto de los un procedimiento, los niños deberán ser oídos en sede judicial, ya que tiene
el derecho a ser oídos. Respecto de lo que declare o diga el niño, no es ley para el juez, sin
embargo, el juez debe considerarlo a fin de propender a su interés superior.

3. Libre investigación de la paternidad y maternidad.

En este sentido el Art. 195 inc 1 señala que la ley posibilita la investigación de la paternidad
o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen.
Este principio está tomado de la convención de derechos del niño y de la convención
246
americana sobre derechos humanos. Se reconoce el derecho de toda persona a saber cuál es
su origen, lo cual comprende el derecho a conocer quiénes son sus padres. El derecho a
conocer la propia identidad implica, en materia de filiación, hacer prevalecer la verdad
biológica por sobre la verdad formal o sociológica. De acuerdo con este principio que se
examina, en las acciones de filiación, se expresa “ la ley posibilita la investigación de la
paternidad o maternidad art 195”.
En armonía con lo recién dicho, el art 198 del cc dispone: “la maternidad y la paternidad
podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de
parte”. Por su parte, el art 199 del cc se ocupa de las pruebas de carácter biológico.
Desde la perspectiva de las acciones de estado, de reclamación o de impugnación o de ambas,
se ve que en ellas se privilegia la verdad biológica. Por la razón anotada, el derecho de
reclamar la verdadera filiación es imprescriptible e irrenunciable (195 in 2 cc) . Alcanza
especial significación la negativa a someterse al peritaje biológico. El inciso 4 del art 199
incorporado por la ley 20.030 dispone que “ la negativa injustificada de una de las partes a
practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia
de ella, según corresponda”.
El derecho a conocer la propia identidad encuentra excepciones en los siguientes casos: a)
cuando la ley hace prevalecer la posesión notoria del estado civil versus la verdad biológica.
Con todo, el juez puede preferir esta última en función de la conveniencia del hijo (art 201
cc) y b) tratándose de las técnicas de reproducción humana asistida, en las cuales se prefiere
la verdad formal (182 cc). Respecto del derecho a la identidad, la convención sobre derechos
del niño prescribe “los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad incluidos la nacionalidad, nombre y relaciones familiares de
conformidad a la ley sin injerencias ilícitas”. A su vez, el pacto de san José de costa rica
prescribe “que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente
convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales”. En este punto, el derecho al acceso a la justicia no sería respetado
por el art 182 del c.c. y contraviene el art 5 de la CPR.
Los atributos de la personalidad resguardados por el derecho a la identidad son el nombre, la
nacionalidad, el origen de la persona, las relaciones de familia ( que comprenden el cuidado
personal del hijo, patria potestad, la educación y formación del hijo), y los derechos
patrimoniales de familia, tales como el derecho de alimentos y los derechos sucesorios
Dichos atributos no pueden reclamarse por el hijo en contra de su verdadero padre o madre
por impedírselo el art 182 cc.

C. Clasificación de la Filiación.

1) Por Naturaleza
a. Determinada:
• Filiación Matrimonial.
• Filiación No Matrimonial.
• Filiación Tecnológica
b. No Determinada

247
2) Por Adopción.

Revisión de estos conceptos:

1. Filiación Determinada y No Determinada:
Filiación determinada es aquella que tiene reconocimiento jurídico, sea respecto de ambos
padres, sea respecto de uno de ellos. La filiación puede entonces estar determinada respecto
del padre, de la madre o de ambos.
Es aquella que no obstante existir no ha sido reconocida oficialmente por el derecho. Art.37
c.c.

2. Filiación Matrimonial. Art. 179 inc 1

La filiación por naturaleza determinada puede ser matrimonial o no matrimonial. En
conformidad con el Art. 180 y 185 inc final la filiación matrimonial puede producirse en los
siguientes casos:

1) Cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o nacimiento del
hijo.
Art. 180 inc 1

2) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo los padres contraen matrimonio entre sí
siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado
previamente determinadas por los medios que el código establece. (Art. 180 inc 2) (Dos
exigencias: matrimonio posterior y filiación determinada respecto de ambos padres)

3) Si la maternidad o la paternidad no estuvieren determinadas con anterioridad al

matrimonio de los padres habrá filiación matrimonial si ellos han reconocido a los hijos en
el acto del matrimonio o durante su vigencia en conformidad al Art. 187 (Art.180 inc 2)

4) Si los padres contraen matrimonio entre sí pero no reconocen al hijo habrá filiación
matrimonial cuando la sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca.
Art.185 inc final

Vistas estas cuatro situaciones se distingue:

a) Filiación originaria o innata (Nº 1)

b) Filiación sobreviviente o adquirida (Nº 2,3 y 4)

Se dice que el hijo de Filiación matrimonial goza de un vínculo que es siempre bilateral ya
que necesariamente se va a involucrar al hijo con su padre y con su madre, de lo cual surge
lo que en doctrina se llama “estatuto familiar”

También se agregan a esta clasificación:

- El contemplado en el art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, los hijos
concebidos durante el matrimonio nulo.
248
- Finalmente, también debemos incluir entre los hijos que ostentan filiación
matrimonial aquellos beneficiados con la adopción, de conformidad a la Ley Nº 19.620.

3. Filiación No Matrimonial:
Es aquella en que no media matrimonio de los padres del hijo y ella se determina únicamente
por el reconocimiento del padre, la madre o de ambos o por sentencia judicial dictada en
juicio de filiación. Art. 180 inc final: “en los demás casos, la filiación es no matrimonial."

4. Filiación del hijo concebido por técnicas de reproducción humana asistida.

Art. 182 c.c. el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicación de estas técnicas
se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de óvulos; o utilización de un útero
ajeno), el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de filiación. Por su parte, ni los
padres ni el hijo podrían impugnar esta filiación.

En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios difíciles, a veces escandalosos,
como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros.

Hay dudas sobre la constitucionalidad del art. 182. Ello, porque como lo veíamos recién, en
conformidad al art. 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente para Chile
desde el 12 de septiembre de 1990), todo niño tiene el derecho, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres. Y no debe olvidarse que el art. 5° de la Carta Fundamental establece
como límite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, entre los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda
persona a conocer sus propias raíces (derecho a la identidad).

5. Filiación adoptiva.
El Art.179 inc 2 señala que la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación
que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. Nos remite entonces, este
Art., al Art. 37 de la Ley 19.620 el que señala que la adopción confiere al adoptado la calidad
de hijo de los adoptantes y extingue sus vínculos de filiación de origen , para todos los efectos
civiles, salvo en lo que se refiere a los impedimentos para contraer matrimonio.

II. Determinación de la Filiación.

A. Filiación matrimonial.
Esta forma de filiación se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores del hijo, ya
sea que estos se hallen casados al tiempo de la concepción o nacimiento del hijo o pasen a
estar casados con posterioridad a su nacimiento. (180 inc. 1 y 2).
De lo dicho se desprende la clasificación de la filiación matrimonial en originaria y adquirida:
249
* Elementos de la Filiación matrimonial de origen:
1. Determinación de la maternidad de la mujer.
2. Matrimonio de la mujer
3. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio
4. Paternidad del marido

1. Determinación de la maternidad de la mujer:

La maternidad se determina en la forma que señala el Art.183, esto es, en primer lugar, por
el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil. Esta disposición debe relacionarse con el Art. 31
N º 3 y 4 de la Ley de Registro Civil que establece los requisitos que debe contener la
inscripción de nacimiento.
La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido, haya dado
a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese
parto (identidad del parto). Por ello la determinación de la maternidad supone la concurrencia
de ambos requisitos. Si además se deja constancia de estos hechos en la inscripción de
nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente acreditada.
Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde a la realidad, tanto la madre
como el hijo podrán impugnarla.
Si la maternidad no queda determinada en la forma señalada, sea porque la declaración del
requirente no coincide con el comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripción
las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la
determinación de la maternidad solo podrá hacerse por reconocimiento de la madre o por
sentencia en juicio de filiación.

En 1er lugar à Por el Parto

Segundo à Por el Reconocimiento de la madre.

Tercero à Por Sentencia judicial dictada en juicio de filiación.

2. Matrimonio de la mujer.
El matrimonio que produce la filiación matrimonial no es solo el válido, sino que también el
nulo pero putativo aun cuando no haya habido buena fe o justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges. Art. 51 LMC

3. Concepción o nacimiento dentro del matrimonio.

El nacimiento debe ser posterior al matrimonio, y si éste ha terminado entonces la concepción
deberá ser anterior a la terminación del matrimonio. Se puede colegir la época de la
concepción por la presunción de derecho del Art. 76 c. c

4. Paternidad del marido.

En general concurriendo todos los elementos antes referidos la determinación de la filiación
matrimonial de origen queda completada por la presunción legal de que el marido de la mujer
es el padre de la criatura nacida. Art. 185 inciso 1, 184 inc 1.
Si no se puede aplicar esta presunción será necesaria que la paternidad sea acreditada
250
judicialmente.

- Formas de determinar la filiación matrimonial de origen.

Puede ser:
1. Extrajudicial

2. Judicial

1. Extrajudicial
Esta se funda básicamente en la presunción legal de paternidad la que supone que
previamente se encuentren determinados la maternidad de la mujer y vínculo matrimonial
que la une con su marido. Art. 185 inc. ¿En qué consiste la Presunción legal de paternidad?

a) Artículo 184 inciso 1: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación
judicial de los cónyuges. “.

Esta presunción recibe también el nombre de presunción “pater is est” y supone o parte de la
base que el matrimonio es la sede exclusiva del ejercicio de la sexualidad entre el marido y
la mujer.
El plazo de 300 días coincide con la regla del Art. 76 y constituye la estimación legal de la
duración máxima del embarazo.

b) Los nacidos 300 días después de decretada la separación judicial de los cónyuges, por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en
la inscripción de nacimiento del hijo. Se justifica pues si los dos padres piden que se consigne
como
padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Hacemos notar
que para que opere esta excepción, debe consignarse como padre el nombre del marido, a
petición de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad del marido o de
la mujer (art. 184, inc. 3°)

c) No se aplicará la presunción si la criatura nace antes de los 180 días subsiguientes al

matrimonio, siempre que se presenten las siguientes condiciones:
* Que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de casarse; y
* Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deberá interponer su acción de impugnación en el plazo y forma que
se expresa en los artículos 212 y siguientes. Sin embargo, el marido no podrá ejercer la
acción de impugnación de paternidad, si por actos positivos ha reconocido al hijo después de
nacido. Será entonces el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento
del estado de preñez de su madre, lo que deberá hacer en el correspondiente juicio de
desconocimiento de paternidad iniciado por su padre, art. 212.

2. Judicial (185 inc final).

La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de
251
filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
En el mismo sentido se encuentra el art. 184 inc final en orden a que en aquellos casos en
que no se aplique la presunción de paternidad por desconocimiento o por separación judicial
podrá pedirse la determinación judicial de ella.

- Formas de determinación de la filiación matrimonial adquirida.

1. Hijos de filiación no matrimonial cuyos padres se casan.

Articulo 185 inc 2: Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación
matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la
maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186

2. Hijos de filiación no determinada cuyos padres se casan y los reconocen en el acto del
matrimonio.
Articulo 38 Ley de Registro Civil: En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a
que se refiere el artículo 20 de la LMC podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con
anterioridad , y la inscripción que contenga esta declaración producirá los efectos señalados
en el inciso 2 del artículo 185 del c.c.

3. Hijos de filiación no determinada o de filiación no matrimonial cuyos padres se casan y

con posterioridad se determina la paternidad, la maternidad o ambas.
El Art. 180 inc 2 dispone que puede suceder que el reconocimiento por parte de los padres
casados respecto del hijo nacido antes del matrimonio se efectué durante la vigencia del
mismo.
(Art. 180 inc 2 dice “o durante su vigencia”)
Hay que agregar además que en conformidad al artículo 185 inciso 2 los reconocimientos
pueden efectuarse separadamente por el padre o la madre. Es decir pueden no coincidir en el
tiempo, así se desprende de la parte final del Art. 185 inciso 2 cuando se refiere “al último
reconocimiento” lo cual importa que hubo un reconocimiento previo.

B. Determinación de la Filiación no matrimonial.

Tendrán esta filiación los hijos cuyos padres no han contraído matrimonio entre ellos. Esta
forma de filiación solo puede ser paterna o materna, es decir falta ese vínculo bilateral que
encontrábamos en la filiación matrimonial y que hacía surgir el llamado “estatuto familiar”

- Formas de determinación de la Filiación no matrimonial. Art.186

El Art. 186 señala que la filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.
A lo anterior debe agregarse lo dispuesto en el Art. 183 inc 1 en el sentido que la maternidad
queda legalmente determinada por el parto.
En consecuencia los medios a través de los cuales queda legalmente determinada la Filiación
no matrimonial son:
a) Maternidad:
- Hecho del parto.
252
- Sentencia judicial.
- Reconocimiento.

b) En cuanto a la paternidad:
Se determina por:
- el reconocimiento
-o por sentencia firme

1. Determinación de la maternidad por el hecho del parto: Estudio del Art. 183 c.c.

2. Sentencia judicial: Lo vamos a estudiar en el Capítulo III (“acciones de filiación “)

3. Reconocimiento:

A. Concepto y naturaleza jurídica:

Es un acto jurídico del derecho de familia por el cual el padre, madre o ambos acogen
a un hijo como suyo. En cuanto a su naturaleza jurídica estamos en presencia de un acto
jurídico de carácter declarativo, no es constitutivo de una filiación, sino que declara una
situación ya existente. Art. 187 inc. 1

B. Principales Características:
1. Acto jurídico unilateral:
Se perfecciona por la sola manifestación de voluntad del marido o la mujer. Para que
produzca sus efectos este reconocimiento no se necesita de la aceptación del mismo por
parte de la persona reconocida, sin perjuicio de lo cual ésta puede repudiar el
reconocimiento en la forma que señalan los Arts. 191 y siguientes.

2. Acto Solemne:
Esto implica que la voluntad debe necesariamente expresarse a través de alguno de los
medios indicados en los artículos 187 y 188 c. c.

3. Acto Irrevocable:
Así lo dice el Art. 189 inc. 2: “El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior.”. Se preocupó la ley de precisar
que, si el reconocimiento constare en un testamento, la revocación del mismo no afectará al
aludido reconocimiento. Ello es lógico, pues como se trata de una declaración y no de una
disposición de bienes, en esta parte el testamento es irrevocable.

4. Reconocimiento es puro y simple:

Art. 189 inc. 2. No susceptible de modalidades.

5. Produce efectos retroactivos:

Art. 181 inc. 1. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada,
pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.

6. El Reconocimiento no perjudicará los derechos de 3º de buena fe que hayan sido adquiridos

253
con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. (189 inc. final).

7. Se trata de una declaración de paternidad o maternidad directa y dispositiva.

Es decir, no habrá reconocimiento cuando se efectué una declaración meramente iniciativa o
incidental, así queda de manifiesto en el Art. 187 inc. 3 cuando señala que el reconocimiento
del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese objeto por el padre o la
madre.

C. Capacidad:
a) Para reconocer.

b) Para ser reconocido.

a) Capacidad para reconocer:

De acuerdo a los Arts. 186 y 187 puede reconocer la persona que se declara padre o madre
de otra, sin importar cuál es la relación que existe entre las personas que reconocen, incluso
más, el Art. 187 inc 2 dispone que si uno solo de los padres reconoce no será obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo.

Desde la óptica de la distinción entre incapaces absolutos y relativos, los absolutos no pueden
reconocer ya que su voluntad carece de efectos jurídicos. En cambio, los incapaces relativos
si pueden hacerlo tal como se desprende del Art. 262 el que señala que el menor adulto no
necesita de la autorización de sus padres para reconocer hijos.

De acuerdo con el Art. 190 es posible que el reconocimiento a que se refiere el Art. 187 se
efectué a través de un mandatario, siempre que el mandato se otorgue por escritura pública y
el mandatario se encuentre especialmente facultado para reconocer.

b) Capacidad para ser reconocido:

Se puede reconocer a cualquier persona viva sea mayor o menor de edad, capaz o incapaz,
pero siempre que la persona no tenga ya una filiación determinada.

En el evento que la persona reconocida tenga ya determinada una filiación no habrá lugar al
reconocimiento, pero él interesado podrá impugnar la filiación ya determinada y reclamar
judicialmente la filiación que cree pertenecerle de acuerdo con el Art. 208 (191 inc. 1).
Haciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte de Temuco ha resuelto que si
un hijo nace durante el matrimonio, su filiación (matrimonial) queda determinada de pleno
derecho por esa circunstancia, de tal suerte, que, si se le inscribe indicándose como padre a
uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un
tercero, no surten ningún efecto

También es posible reconocer a un hijo concebido pero no nacido (“nasciturus”). También

es posible reconocer a un hijo que se halle fallecido, como lo dice el Art. 193 inc 1.

254
D. Clasificación o clases de reconocimiento.

1. Espontáneo

2. Provocado

1. Reconocimiento Espontáneo:
Puede ser:
a. Expreso.
b. Tácito.

1. Reconocimiento Espontáneo:
a) Reconocimiento Espontáneo Expreso.
Es aquel que se efectúa mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por
el padre, la madre o ambos y en alguna de las formas señaladas en el Art. 187 c. c . Así, por
ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura pública y señala que "confiere
poder a su hijo XX...", esa declaración no constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido
hecha con el objeto de
reconocerle, sino de conferirle poder.

* Formas a que se refiere el Art. 187

1) El reconocimiento puede efectuarse ante el oficial del registro civil al momento de
inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.
(La última parte de este número está en un error porque la filiación es no matrimonial)

2) En acta extendida en cualquier tiempo ante oficial del Registro Civil.

3) En escritura Pública.

4) Mediante acto testamentario. Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no

cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art.
1004).

Para los 4 casos antes señalados la ley señala una formalidad común en cuanto a que el
reconocimiento debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, salvo
el caso del Nº 1 del Art. 187 esto es cuando el reconocimiento se efectúa al tiempo de
inscribirse al hijo.
La subinscripción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de
publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no se cumpla
con ella no podrá hacerse valer en juicio, es decir, será inoponible.

b) Reconocimiento Espontáneo Tácito.

Art. 188 inc 1. El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de
cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es suficiente
255
reconocimiento de filiación (No se exige que tenga “ese determinado objeto”)

2. Reconocimiento Provocado: Es el que hacía el padre o madre en audiencia judicial

verificada a
petición del hijo, de su representante legal o de la persona que lo tenía a su cuidado. Lo
trataba el artículo 188 incisos 2° a 4° del Código Civil. Estos incisos han sido derogados por
la Ley N° 20.030 que comenzó a regir el 5 de julio de 2005.
Después de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley número 20.030, el
reconocimiento a virtud de confesión judicial, sólo puede producirse en el marco de una
acción de reclamación de estado civil, habiéndose derogado el procedimiento especial y
breve que sólo tenía por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o
maternidad, y que regulaban los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 188, hoy derogados.
La Ley N° 20.030 junto con derogar los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 188 del
Código Civil, incorporó un artículo nuevo —el 199 bis— que dispone lo siguiente:
"Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la
audiencia preparatoria' o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el
juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado'
(inc. 1°). "El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal
remitirá al Registro Civil copia auténtica" (inc. 2°). En cualquier momento durante la
tramitación de la causa – antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biológicas
o con posterioridad a ello– el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de
un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria,
y provocado, porque es el resultado de una gestión iniciada por el hijo. En el caso de
producirse este reconocimiento, deberá levantarse un acta, que el tribunal deberá remitir, en
copia autorizada, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo o hija. Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia
que acoge la acción de reclamación, no se puede hablar va de reconocimiento voluntario,
sino, simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo o hija.

E. Límite al reconocimiento. (189 inc 1)

No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una
filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer simultáneamente las acciones de
impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Además, el
interesado podrá pedir la declaración de nulidad del reconocimiento anterior por error, fuerza
o dolo.

F. Repudiación del reconocimiento.

Puede suceder que el reconocimiento sea estimado por el hijo más como un perjuicio que
como un beneficio ya sea moral o patrimonial. No es aventurado pensar que el
reconocimiento pueda ser el
resultado de mezquinos cálculos de un padre o madre que actuaron movidos más que por un
256
afán de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situación (por ej. para demandar
alimentos). Por ello la ley tenía que contemplar una instancia que permitiera al hijo "zafarse"
de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que
tendrá que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts. 191 y ss.
Por esta razón la ley ha previsto una instancia en que el hijo puede repudiar este
reconocimiento.

* Características de la Repudiación.
1. Acto jurídico Unilateral.

2. Acto jurídico solemne: Ya que deberá efectuarse mediante escritura pública la que tendrá
que subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. (Art. 191 inc. 4)

3. Toda repudiación es irrevocable (191 inc. final).

4. No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tácita. Art. 192
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado o
en acto de tramitación judicial.
Es tacita la aceptación cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de
hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.

5. Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontáneo. Desde luego, no procede

respecto del reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad
para posteriormente repudiarla.

6. No puede repudiarse la filiación no matrimonial que ha sido determinada judicialmente

siempre que haya intervenido el hijo en ese proceso, por el efecto de cosa juzgada.

7. Es un derecho que se ejerce sin expresión de causa: se trata por ende de un derecho
absoluto, cuyo ejercicio no puede suponer abuso del derecho

* Que personas pueden repudiar y en qué plazo pueden hacerlo.

1. Si el hijo reconocido está vivo y fuere mayor de edad: Puede repudiar el reconocimiento
dentro del plazo de un año contado desde que lo conoció. (191 inc. 1)

2. Si el hijo reconocido fuere menor de edad. Nadie podrá repudiar el reconocimiento sino él
dentro del plazo de un año contado desde que llegado a la mayoría de edad conoció del
reconocimiento. (191 inciso 1) (No opera representación)

3. Si el hijo mayor de edad se encuentra bajo interdicción por demencia o sordomudez.

Repudiará por él curador quien requiere de autorización judicial, el plazo es de un año desde
que conoció el reconocimiento.

257
4. En el evento que el hijo reconocido se encuentre bajo interdicción por disipador. El podrá
repudiar personalmente y no necesitará de la autorización de su representante ni de la justicia,
el plazo es de un año contado desde que conoció el reconocimiento. (191 inc. 3)

5. Los herederos del hijo pueden repudiar en los siguientes casos:

a) Si el reconocido es un hijo que ha fallecido antes del reconocimiento: Los herederos

deberán repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento. Art.193 inc. 1

b) Si el reconocido fallece siendo menor de edad: Podrán repudiar los herederos dentro del
año siguiente a su muerte (193 inc. 1).

c) Si el reconocido fallece llegado la mayoría de edad, pero antes de que expire el plazo que
él tenía para repudiar: Sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que
hubiere faltado para completar el plazo que tenía el hijo fallecido. (193 inc. 2)

* Efectos de la repudiación.
1. Impide que se determine legalmente la filiación y, por lo tanto, el hijo no puede pretender
suceder al padre que ha fallecido antes de que el repudiara el reconocimiento (194). De
manera que, si se produce la repudiación, la calidad de heredero legitimario que el hijo
adquirió respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento, desaparece.

2. La repudiación priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que

beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes. (191 inc. 5 primera parte).

3. La repudiación, en todo caso, no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o
terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripción correspondiente. (191 inc. 5 segunda parte)

4. La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación

matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en
conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha
filiación. (art 194). Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que
nace con posterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres, tiene filiación
matrimonial "siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Código establece...". Luego, si los padres reconocen al
hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero
si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.

III. Acciones de filiación.

Cobra importancia en esta materia el principio de la libre investigación de la paternidad o
maternidad, recogido en el Art. 195 inc. 1 según el cual la ley posibilita la investigación de
la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios señalados en los artículos siguientes.
Lo anterior supone el estudio de las llamadas “Acciones de Filiación” también denominadas
258
“Acciones de Estado” que se clasifican del modo que sigue:

1. Clasificación:

1) Acciones Principales:
a) Reclamación à Filiación Matrimonial Art. 204
à Filiación No Matrimonial Art. 205

b) Impugnación: Pueden Impugnar:

- La Paternidad
- La Maternidad
- El Reconocimiento
- Caso especial que se concede al hijo antes del matrimonio

2) Acciones Residuales:
a) Desconocimiento de la Paternidad. Art. 84 y 212
b) Nulidad del Reconocimiento. Art.202

* Conceptos
1. Acción de Impugnación:
Aquella que tiene por finalidad destruir la determinación de un estado filiativo reconocido
oficialmente

2. Acción de Reclamación:
Tiene por finalidad establecer un estado filiativo que se ignoraba oficialmente.

3. Acciones Residuales:
Son una forma de acción de impugnación pero que no requiere de comprobación en cuanto
a la falsedad de la filiación que ha sido atribuida, sino que solo tendrán que acreditarse los
elementos propios del desconocimiento o de la invalidación del reconocimiento.

2. Características
Las características más importantes de las acciones de filiación son las siguientes:

1) Son Indisponibles o Incomerciables:

Es decir no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones que la ley ha establecido
en atención a la persona del sujeto activo. A raíz de lo anterior estas acciones no podrán ser
objeto de una transacción (2450) ni tampoco hay en estos juicios conciliación en los términos
del Art. 262 y siguientes del C. P. C.

2) Se trata de acciones Irrenunciables:

Lo dice expresamente el Art. 195 inc 2, si bien este artículo está referido a las acciones de
reclamación la doctrina está de acuerdo en que se extiende también a las acciones de
259
impugnación y a las residuales ello porque estamos en presencia de materias que son de orden
público y por lo tanto no es aplicable el artículo 12 del Código Civil.

3) Son Imprescriptibles:
Así lo dice expresamente el Art. 195 inc 2, en el mismo sentido se encuentra el Art. 320 inc
1 según el cual ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

4) Transmisibilidad:
Las acciones de filiación son transmisibles a los herederos una vez que ellas hayan sido
ejercidas caso en el cual los herederos podrán continuar la demanda o la defensa. (317 inc 2).
Si las acciones aún no han sido ejercidas no se transmite el derecho de impugnar o reclamar
una determinada filiación, salvo que la ley expresamente lo disponga como sucede por
ejemplo en los Arts. 207, 213 y 216 inciso 2.

5) Se recoge en esta materia uno de los principios formadores del estatuto filial cual es la
libre investigación de la paternidad o maternidad.

6) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas.

7) Las acciones de filiación propenden a realizar el principio de la verdad biológica o real,

por sobre la verdad formal, “al posibilitarse al hijo el ejercicio de la acción de reclamación
en términos amplios, en contra de quien corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas
que admite la ley” (Mensaje del Ejecutivo). El principio de la verdad biológica se manifiesta
en la libre investigación de la paternidad y la maternidad, sin perjuicio de las normas
establecidas para inhibir acciones temerarias o infundadas (artículo 197). Con todo, dos
excepciones al menos es posible mencionar al principio aludido:
El artículo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de
técnicas de reproducción humana asistida al hombre y mujer que se sometieron a ella; y
El artículo 201, que hace prevalecer, en la hipótesis planteada en el precepto, la posesión
notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, por sobre las pruebas periciales de
carácter biológico, en caso de contradicción entre una y otras.

3. Aspectos generales sobre los juicios de filiación.

1. Competencia y Procedimiento.
Serán competentes los tribunales de Familia competentes (8 Nº 9 de la Ley 19.968) y se
aplicará el procedimiento ordinario que dicha ley contempla.
La doctrina está de acuerdo en que estas acciones de filiación no pueden someterse a arbitraje,
ello por aplicación del Art. 230 del COT ya que se trataría de un caso de arbitraje prohibido,
en particular de un juicio entre un representante legal y su representado.

2. Régimen probatorio.
A. Dentro de éste hay un principio de carácter general. Este principio está recogido en el Art.
198 inc 1 según el cual en los juicios sobre determinación de la filiación la maternidad y la
paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas decretadas de oficio o a
260
petición de parte.
Teniendo en consideración el principio de la libre investigación la ley ha querido ser
consecuente y por lo tanto ha facilitado al máximo la búsqueda de la verdadera filiación.

B. Restricciones a la prueba testimonial y a las presunciones. 198 inc. 2

No obstante, el principio general, antes referido, para estos efectos será insuficiente por sí
sola la prueba testimonial y a la prueba de presunciones se aplicará el artículo 1712 del c. c,
es decir las presunciones deben ser entre sí:
- graves
- precisas, y
- concordantes.

La restricción a la prueba de testigos debe relacionarse con el articulo 384 CPC en particular
con el Nº 2 según el cual la prueba de testigos puede ser considerada como plena prueba
cuando estemos en presencia de dos testigos que están contestes en los hechos y
circunstancias esenciales, que hayan sido examinados y den razón de sus dichos, y siempre
que sus testimonios no hayan sido desvirtuados por otras pruebas.

Dentro de las presunciones la ley ha tratado especialmente el caso del concubinato en el art.
210 señala esta disposición que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la
época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una
presunción judicial de paternidad. Agrega esta misma disposición que si el supuesto padre
probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, está sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el
juicio sin emplazamiento de aquel. Rene Ramos sostiene que hay un problema de
inconstitucionalidad, ya que se está afectando el derecho de defensa, porque el
emplazamiento se puede producir después del periodo de prueba y el tercero tendrá que
asumir lo obrado, no tendría etapa procesal para ejercer su derecho a defensa.

C. Posesión notoria del estado civil (200 y 201)

La posesión notoria del estado civil responde al criterio sociológico (énfasis en su acogida)
La posesión notoria es una presunción legal que normalmente se utiliza para acreditar la
Filiación y para que pueda aplicarse esta presunción es necesario que concurran en forma
copulativa tres elementos:

1. Nombre.
2. Trato.
3. Fama.

Teniendo en cuenta lo anterior el art. 200 inc 2 señala que la posesión notoria consiste “en
que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y
establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y
amigos; y que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal”

En principio constituye una presunción legal, no obstante lo cual puede configurar plena
261
prueba si se cumplen los requisitos del art. 200 inciso 1:

1. Que la posesión notoria haya durado a lo menos 5 años continuos

2. Que pueda probarse por un conjunto de antecedentes o circunstancias fidedignas que la

establezcan de un modo irrefragable.

La ley además da ciertas reglas particulares sobre la valoración de esta prueba en el art. 201:
a) La posesión notoria del estado civil de hijo debidamente acreditada preferirá a las pruebas
periciales de carácter biológico si hay contradicción entre una y otra

b) En el evento de existir razones graves que demuestren la inconveniencia para el hijo de

aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico (principio del interés
superior del hijo). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el
punto. En el Informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, justicia y Reglamento se señala lo siguiente,
que es suficientemente explicativo: "la Comisión -dice el informe- se hizo cargo, no obstante
de que en determinadas circunstancias la aplicación de esta regla sería inconveniente para el
hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la posesión notoria derive de la
perpetración de un delito, como el de sustracción de menores o de sustitución de un niño por
otro, contemplados en los arts. 142 y 353 del Código Penal”.

D. Pericias biológicas. Es la gran prueba en esta materia

El art. 199 inc 1 señala que las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el
Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez.
Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biológico.
La ley habla genéricamente de las pruebas biológicas, es decir no las ha limitado y por lo
tanto puede ser, por ejemplo; un examen de ADN o una prueba Hematológica (análisis de
los grupos o subgrupos sanguíneos) o puede consistir también en el análisis de antígenos de
histocompatibilidad que se refiere al análisis de las texturas orgánicas. La más conocida es
la prueba del ADN (sigla que corresponde al ácido desoxirribonucleico), técnica inventada
por los ingleses en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene un grado de
certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla
oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.

Valor probatorio: El juez podrá dar a estas pruebas periciales, sí solas, valor suficiente para
establecer la paternidad o la maternidad, (cuando se trata de una acción de reclamación de
filiación), sea para excluirla (cuando se trata de una acción de reclamación e impugnación de
filiación). En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar
sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al
tribunal.

En el evento de existir una negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen
hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según
262
corresponda. Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no
concurre a la realización
del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de
aplicarse la
presunción señalada en el inciso anterior.

Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la

audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el
juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal
remitirá al Registro Civil copia auténtica.

3. Alimentos provisorios
Art. 209: Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisorios
de acuerdo al art.327

4. Reserva del procedimiento.

Art. 197 inc 1: el proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término,
y sólo tendrán acceso a él las partes y sus apoderados judiciales.

5. Medidas de publicidad.
Art. 221: la sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

6. Cosa Juzgada.
Art. 315 : el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Titulo VIII que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no solo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos
que dicha paternidad o maternidad acarrea. (Excepción a art. 3 inc 2 c.c.)

Por excepción la cosa juzgada del juicio de filiación no puede oponerse a quien se presenta
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo
del padre o madre que le desconoce. (320). En el mismo sentido, el artículo 195, inciso 2°
dispone que “El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable.”
Excepcionalmente, la acción de reclamación deberá interponerse en el plazo de 3 años, en
los casos de los artículos 206 y 207. En estos casos, estamos en realidad ante hipótesis de
caducidad y no de prescripción de las acciones.

7) La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada, deberá indemnizar los perjuicios que cause al afectado
(artículo 197, 2º). La ley pretende desincentivar las demandas temerarias o que supongan una
verdadera extorsión al demandado, advirtiendo que aquellos que las propicien, deberán
responder civilmente.

4. Acciones de Reclamación de la Filiación

263
Se trata de aquellas acciones que la ley confiere al hijo en contra de su padre o de su madre
o a éstos en contra de aquel para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de
otra.

1. Reclamación de la filiación matrimonial.

A. Supuestos en que procede.

Cuando por cualquier razón no se hubiere determinado la filiación matrimonial ya sea por
aplicación de la presunción de paternidad (184) o bien porque no se han configurado los
requisitos que permiten la matrimonialización posterior del hijo no matrimonial (180).

B. Legitimados activos.
El art. 204 inc 1 señala que la acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde
exclusivamente:
- al hijo
- al padre, o
- a la madre.
También pueden ejercer la acción los herederos del hijo incapaz que fallece (207).

C. Condiciones de ejercicio de estas acciones.

1) Si la acción es ejercida por el padre o la madre: Deberá el otro progenitor intervenir
forzadamente en el juicio so pena de nulidad. Esta regla es consecuencia de que en la filiación
matrimonial se genera un vínculo bilateral que llamamos “Estatuto Familiar”

2) Por regla general se trata de una acción imprescriptible, no obstante, lo cual, en el caso de
fallecer el hijo, los herederos estarán sujetos a un plazo. Se pueden dar distintas situaciones:

a) Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz: la acción la pueden ejercer sus herederos,
dentro del plazo de 3 años contado desde la muerte. (207 inc. 1)

b) Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 años desde que alcanzare la plena capacidad: la
acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo (207 inc 2).

c) Si los herederos son incapaces: el plazo o su residuo empezará a correr para los herederos
incapaces desde que alcancen la plena capacidad. (207 inciso final).

D. Legitimados pasivos.
1) Si son los padres los que reclaman la filiación: el demandado será el hijo.

2) Si es el heredero o sus hijos quien reclama la demanda deberá entablarse contra ambos
padres conjuntamente (204 inc 2).

3) Por regla general la acción debe intentarse en vida de ambos padres.

Por excepción la acción de reclamación puede deducirse en contra de los herederos de estos
264
únicamente cuando el hijo sea póstumo o cuando uno de los padres haya fallecido dentro de
los 180 días siguientes al parto (206). En este caso la acción deberá deducirse conjuntamente
en contra de los herederos del padre o madre fallecido y en contra del sobreviviente. Además
en este caso la demanda deberá deducirse dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte
o si el hijo es incapaz desde que haya alcanzado la plena capacidad.

Explicación del artículo: 1

El derecho a reclamar la filiación es imprescriptible” (artículo 195). Es decir, no se
extingue por el mero transcurso del tiempo o por la inactividad del interesado. Pero la
acción corresponde “sólo al hijo contra el padre” (artículo 205, artículo 317, inciso 1º). Es
un presupuesto de la acción que esta se ejerza en vida tanto del hijo demandante como del
presunto padre demandado.

Por excepción, el artículo 206 establece un plazo especial de tres años desde la muerte del
presunto padre o madre para iniciar una acción de reclamación contra los herederos en dos
casos muy acotados:

1º, si el hijo es póstumo, es decir, si ha nacido hasta 180 días (6 meses) inmediatamente
después de fallecido el presunto padre; y

2º, si el hijo ha nacido antes de transcurridos 180 días desde la muerte del presunto padre;
es decir, inmediatamente antes de fallecido el presunto padre.

El artículo 206 no utiliza el término “inmediatamente”. Pero la palabra podría esclarecer el

sentido de la excepción que se formula en dicha norma. El legislador quiso abrir un plazo
para el hijo nacido inmediatamente antes o después de fallecido el presunto padre pudiera
dirigir la acción de reclamación de filiación contra los herederos de este último. Este plazo
sí que exige actividad del legitimado activo; pero se suspende mientras dura su menor edad.
Esto último es el sentido que tiene el artículo 207.

Hay una lógica no expresada en esta regla de excepción. Son casos en que podría
presumirse que el hijo no alcanzó a demandar; o el padre no alcanzó a reconocer. En el
primer caso porque nació después de la muerte del padre; y este murió antes de que el hijo
naciera (caso del hijo póstumo). En el segundo, porque el hijo nació muy inmediatamente
antes y el padre murió muy inmediatamente después del nacimiento del hijo (caso del hijo
nacido antes de 6 meses de ocurrida la muerte del padre).

2. Reclamación de la filiación no matrimonial.

A. Legitimación activa.
1. El hijo capaz.

2. Representante legal del hijo incapaz.

1
Agregado marzo 2017, http://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=904166&Path=/0D/CB/

265
3. El Padre

4. La Madre.

5. Los Herederos del hijo fallecido.

B. Condiciones de ejercicio.
1) La acción que deduce el hijo, o su representante legal o cualquiera de los padres no está
sujeta a prescripción. La de los herederos sí de acuerdo al art. 207

2) El representante legal del hijo incapaz solo puede ejercer la acción de reclamación en
interés del representado (205 inc 2).

3) Como la filiación no matrimonial es unilateral la acción puede deducirse en contra de

cualquiera de los padres en forma independiente.

4) En el caso de los progenitores se exige que el hijo tenga determinada una filiación
incompatible con la que se pretende reclamar Art. 205 inc 1 segunda parte- Art. 208

Este requisito se explica porque si se tratara de un hijo de filiación no determinada el padre

no tendría que deducir una acción de reclamación, le bastaría simplemente con reconocer al
hijo como suyo.
En todo caso si el hijo previamente ha repudiado el reconocimiento no puede con
posterioridad deducirse la acción de reclamación de esa filiación porque en tal evento va a
prevalecer la voluntad del hijo.

C. Legitimación pasiva.

- Si es el hijo o su representante legal quien deduce la acción deberá demandarse al

padre o madre cuya filiación se pretende determinar sin que sea necesario demandar a ambos
conjuntamente, lo que guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 317, inciso 1º, del
Código Civil: “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo,
o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre
contra el hijo.”

- La acción debe intentarse en vida del supuesto padre o madre toda vez que para que
la acción de filiación sea transmisible es necesario que ella se haya ejercido de acuerdo con
el art. 317 inc 2. Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible
demandar a sus herederos considerando que según el art. I097 del Código Civil, los herederos
representan al causante; y que la regla general es que los derechos y obligaciones sean
transmisibles. Parte de la doctrina se pronuncia por la negativa, estimando que la acción de
reclamación de filiación se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la
excepción
muy especial contemplada en el art. (caso del hijo póstumo o cuando alguno de los padres
fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto). El tema lo puso de actualidad
266
un voto disidente del ministro Kokisch y del abogado integrante René Abeliuk M., recaído
en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004 (causa rol 2820-3), en que
se sostiene que es posible demandar a los herederos. René Abeliuk, redactor de la disidencia,
reconoce que con anterioridad él mismo pensaba de modo distinto. En defensa de esta tesis
se pueden dar los siguientes argumentos:
a) El texto del art. 205 si bien dice que la acción "le corresponde sólo al hijo contra su padre
o madre", lo es en el entendido que el padre o madre, está vivo. Si está fallecido, entra a
operar el art. 1097, que establece que los herederos representan al causante. El art. 205 no
impide que pueda demandar a los herederos, por lo que, aplicando la regla general, de que
los herederos representan al causante, debería admitirse tal demanda.

b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice en forma expresa,
como por ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice que "la acción de nulidad de
matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos
mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente".

c) Como lo señala el voto disidente, el art. 3I7, inc. 2° del Código Civil, introducido por la
propia ley de filiación, establece en términos muy amplios la legitimación de o en contra de
los herederos. Esta norma después de señalar en el inc. 1º que "Legítimo contradictor en la
cuestión de paternidad es el padre contra el hijo. o el hijo en contra del padre, y en la cuestión
de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo", agregó un nuevo inc. 2º, que
establece lo siguiente: "Son también, legítimos contradictores los herederos del padre o
madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también,
los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél
o decidan entablarla".

d) Privar a los hijos la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el

contexto de la ley – especialmente los arts. 195, 196, 198, 199, 200 del Código Civil– que
posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad.

e) Se da como argumento contrario el art. 206. Esta norma dice lo siguiente: "Si el hijo es
póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción
podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo
de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado
la plena capacidad". El voto disidente que venimos comentando expresa que la excepción a
la regla no está en que en ese caso sólo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay
un plazo de tres años para hacerlo.

f) El art. 5° transitorio de la Ley N° 19.585 constituye un buen argumento para concluir que
puede demandarse a los herederos. En efecto, el inc. 3° de esa disposición dispuso: "No
obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley". Luego cabe entender, contrario
sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley N° 19.585 -27 de octubre de 1999–
el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados.

g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº 19.585, es reconocer a toda persona el

derecho a la identidad, esto es, a poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho
267
consagrado expresamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo art. 7º, punto
1, establece: "El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". También puede mencionarse la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, llamado comúnmente Pacto de San José de Costa Rica,
que en su art. 18 establece que "toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres...". Justamente para asegurar este derecho a la identidad la Ley Nº
19.585, asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. De lo que se viene
diciendo fluye que se trata de un derecho humano por lo que atendido lo dispuesto en el art.
5º de la Constitución, tiene aplicación preferente.

h) El Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucionalidad el art 206 del

c.c en causa Rol 1340 29 de spt de 2009 tc. El juez del juzgado de familia de Pudahuel expone
que en causa seguida por investigación reclamación de paternidad se ha ordenado oficiar al
T.C para que se pronuncie sobre la inaplicabilidad del art 206 cc, por ser contrario a la
Constitución. El conflicto dice relación con la supuesta discriminación arbitraria que
introduce el 206 entre los hijos cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 días siguientes
al parto en contraposición con aquellos hijos cuyo padre o madre fallece después de vencido
dicho plazo. Los primeros pueden deducir la acción mientras que los segundos no
El precepto impediría al presunto hijo de un padre que fallece con posterioridad a los 180
días siguientes al parto demandar el reconocimiento de su filiación en contra de los herederos
de ese presunto padre fallecido, lo que sería contrario al derecho a la identidad que se
encuentra reconocido y asegurado a toda persona en tratados internacionales. Concretamente
el 206 cc vedaría de modo absoluto al actor la posibilidad de ejercer su derecho a la identidad
en cuanto lo priva de las acciones procesales. Habría una infracción a la garantía de igualdad
ante la ley 19 n2, establecería una discriminación sin racionalidad ni proporcionalidad entre
los presuntos hijos de padres fallecidos para demandar su filiación, considerando solo el
momento del fallecimiento del presunto padre. Habría una discriminación entre aquellos
hijos cuyo presunto padre o madre falleció dentro de los 180 días siguientes al parto, a
quienes se les reconoce la acción de reclamación, y aquellos hijos cuyo presunto padre o
madre fallece con posterioridad a los 180 días. No hay justificación, ni siquiera en la historia
fidedigna de la ley.
Hay autores que sostienen que el derecho a la identidad personal del hijo cuyo padre o madre
fallece sin encontrarse dentro de los supuestos del art 206, cede frente al derecho a la
integridad psíquica de los herederos que no desean ver perturbada su vida familiar; al derecho
a su privacidad, al verse compelidos a perturbar el descanso de su deudo fallecido mediante
la correspondiente exhumación del cadáver, y al derecho a la propiedad sobre la herencia una
vez que opera la sucesión por causa de muerte en su favor. Sin embargo, esta interpretación
podría implicar que amparar tales derechos constitucionales dejarían sin efecto los derechos
a la identidad personal, a la integridad psíquica y a la honra del demandante en un juicio de
reclamación de paternidad. Lo anterior porque en el evento de haber fallecido el supuesto
padre o madre, el afectado se vería impedido de accionar para reclamar su filiación contra de
los herederos, si no se encuentra en los supuestos del 206.
Finalmente se acogió el requerimiento de inaplicabilidad del art 206. Esta sentencia pone de
relieve la discriminación arbitraria que crea la ley cuando se impide al hijo el derecho a la
acción.

268
En resumen, se puede deducir que la ley contempla las siguientes hipótesis:
i) que el hijo demande a los herederos de su padre o madre;
ii) que el hijo, habiendo demandado a su padre o madre, continúe su acción en contra de los
herederos del demandado, si éste falleciere en el curso del juicio;
iii) que los herederos del hijo, en cualquiera de los dos casos anteriores, prosigan la acción
iniciada por el hijo;
iv) que los herederos del hijo, deduzcan la acción en contra del padre o madre del primero o
en contra de los herederos del padre o madre del primero.

5 Acciones de Impugnación de la Filiación Determinada.

Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto una filiación generada sobre la base de una
paternidad o maternidad en que los hechos constitutivos de la misma no son efectivos.
De lo anterior se desprende que las acciones de impugnación pueden clasificarse en:

- Acciones de Impugnación de la Maternidad

- Acciones de Impugnación de la Paternidad:

Cuando la filiación ha sido determinada por una sentencia judicial, a raíz del efecto de la cosa
juzgada no procedería, en principio, impugnar esa filiación; sin perjuicio de lo cual, existe
una vía muy especial a través de la cual puede impugnarse de todos modos esa filiación, Arts.
211, 220 y 320. Esta disposición expresa que "ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente
como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce".
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado
padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello
se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un
tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los
términos establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo simultáneamente las acciones de
impugnación de la libación existente y de reclamación de la nueva. Luego, cuando el art. 320
habla de "fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre
o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes intervinieron en esa causa.
El fallo que no puede oponerse contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre es aquel
que recayó en una causa seguida por otras personas.

1. Impugnación de la Maternidad.
En esta materia existe una unidad de régimen, es decir, la maternidad matrimonial y
extramatrimonial pueden ser impugnadas sobre la base de las mismas normas que son los
Arts. 217 a 219.

a) Causas de impugnación de la maternidad:

El Art. 217 señala que la maternidad podrá ser impugnada probándose falso parto o la
suplantación del pretendido hijo al verdadero. En consecuencia, las causales de impugnación
269
son dos:
1) Que no hubo parto realmente
2) Que, habiendo parto el niño que nació de la mujer fue reemplazado por otro que no es el
suyo.

b) Legitimados activos, Arts. 217 y 218

1) El marido de la supuesta madre, quien perseguirá dejar sin efecto el sustento de la
presunción de paternidad.

2) La madre supuesta.

3) Los verdaderos padre o madre del hijo.

4) El verdadero hijo, si éste fue suplantado por otro.

5) El hijo supuesto.

6) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en su derecho

en la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesión notoria del estado civil. Será necesario, por ende, que haya fallecido el
supuesto padre o madre y que el tercero posea derechos en la sucesión de aquél. Con todo, la
ley priva de esta acción a los terceros, si existiere posesión notoria del estado civil originado
por la maternidad. Se justifica lo anterior, pues la posesión notoria deja en claro que, en vida,
el causante reconoció como tal al hijo.

c) Plazo y condiciones de ejercicio

1) En el caso del marido de la supuesta madre y de la madre supuesta: La acción debe
interponerse dentro del año siguiente al nacimiento.

2) En los casos de los verdaderos padre o madre; del verdadero hijo; y del hijo supuesto: La
acción es imprescriptible siempre que junto con la acción de impugnación se deduzca la
acción de reclamación de la verdadera filiación, salvo en el caso del Art. 207 que se refiere a
los herederos del hijo incapaz que fallece.

Sin perjuicio de lo anterior, la ley faculta al supuesto hijo para deducir únicamente una acción
de impugnación, sin necesidad de deducir a su vez la acción de reclamación. En este caso la
acción de impugnación deberá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde que el
pretendido hijo alcance su plena capacidad, Art. 217 inc. 3.

3) Puede suceder que hayan expirado todos los plazos antes referidos, pero en el caso de salir
inopinadamente (inesperadamente) a la luz algún hecho incompatible con la maternidad
putativa podrá subsistir o revivir la acción respectiva por el plazo de un año contado desde la
revelación de este hecho nuevo, Art. 217 inc. Final.

4) Caso de legitimación activa genérica (caso N° 6 del apartado anterior).

Para deducirse la acción de impugnación deben reunirse 2 requisitos:
270
 1) Que no exista posesión notoria del estado civil

2) Que la acción se deduzca dentro del plazo de un año contado desde el fallecimiento
del padre o la madre, Art. 218.

d) Legitimados pasivos

1) Si quien ha ejercido la acción de impugnación ha sido la madre supuesta o su marido, la

acción se dirigirá en contra del hijo supuesto.

2) Si el demandante es el hijo aparente, el demandado será la supuesta madre y su marido,

siempre que ella hubiere estado casada.

3) Si el demandante es un tercero la acción deberá dirigirse en contra de la madre supuesta y

de su marido si estuviere casada, y en contra del hijo supuesto. Cuando hablamos de
“terceros” nos referimos al verdadero progenitor, al verdadero hijo y/o a los terceros
afectados en sus derechos sucesorios.

e) Sanción por fraude. Art. 219

En el evento que se descubra la existencia de fraude por falso parto o por suplantación
ninguna de las personas que hayan intervenido en él podrán obtener un provecho de ello, ni
aún para ejercer sobre los hijos la patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en
sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que declara el fraude o suplantación deberá señalar expresamente esta privación
de derechos, y el fallo se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

2. Impugnación de la Paternidad Matrimonial de Origen

a) Desvanecimiento de la presunción de paternidad

El hijo cuando impugna la paternidad lo que debe intentar es eliminar aquellos supuestos de
hecho que configuran la presunción de paternidad del Art. 184 inc. 1. Es decir, el hijo tendrá
que demostrar que no es hijo del marido.

b) Legitimados activos
1) El marido. Art. 212.

2) El hijo por sí. Art. 214 inc. 2

3) El representante legal del hijo incapaz en el sólo interés de éste. Art. 214 inc. 1

4) En el caso de muerte del marido podrán deducir la acción los herederos de éste con los
demás perjudicados por la pretendida paternidad. Art. 213.

271
c) Plazos y condiciones de ejercicio
1. Si el demandante es el marido: Se aplica el Art. 212 y se distinguen 2 situaciones:

a) Si el marido no se encontraba separado de hecho de la mujer. Podrá demandar dentro de

los 180 días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto.

b) Si el marido se hallaba separado de hecho de la mujer: Podrá deducir la acción dentro del
plazo de un año contado desde el día en que tuvo conocimiento del parto.

De manera que el plazo para impugnar es diferente según se trate de cónyuges que viven
juntos, en que es de I80 días, o separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un año.
En las 2 situaciones antes referidas el plazo se cuenta desde el día en que el marido tuvo
conocimiento del parto respecto de lo cual la ley ha establecido dos presunciones de carácter
legal:

1) Si la residencia del marido corresponde al lugar en que ha nacido el hijo: se presumirá que
supo inmediatamente tal hecho; a menos de probarse que por parte de la mujer hubo
ocultamiento del parto.

2) Si al tiempo del parto el marido se hallaba ausente: se presumirá que tuvo conocimiento
del parto inmediatamente después de haber vuelto al lugar que sirve de residencia a la mujer;
salvo que ésta haya ocultado el hecho del parto.

2. El hijo por sí podrá interponer la acción de impugnación dentro del plazo de un

año, contado desde que alcance la plena capacidad, Art. 214 inc. 2.

3. El representante del hijo incapaz puede deducir la acción dentro del año siguiente
al nacimiento del hijo, Art. 214 inc. 1

4. Los herederos del marido, o en general toda persona a quien la pretendida

paternidad le cause un perjuicio actual, sólo podrán deducir la acción de impugnación si el
marido ha muerto antes de conocer el parto o antes de vencido el plazo que éste tenía para
deducir la acción de impugnación. Encontrándose en alguna de estas situaciones, el plazo
que tendrán será el mismo que correspondería al marido sino había empezado a correr el
término o bien el término que falte para completar la prescripción, Art. 213 inc. 2. Cesará
este derecho si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento público, Art. 213 inc. 2.

d) Legitimación pasiva
1) Si es el marido quien ejerce la acción, o sus herederos, o las personas que se hallen
perjudicadas, el demandado será el hijo o su representante legal.

2) Si el demandante es el hijo o su representante legal, entonces el demandado será el marido

a quien se le atribuye la paternidad.

3) En todos estos casos la madre deberá ser citada, aunque ella no será obligada a comparecer,
272
Art. 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte afectará no sólo al padre
y al hijo, sino también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario no
podría afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el art. 3°, inc. 2° del Código Civil

e) Conflictos de paternidad matrimonial, Art. 130 inc. 1

Se producen estos conflictos cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a
cuál de los matrimonios pertenece el hijo; es decir, ha existido una infracción al Art. 128.
En esta situación el legislador se remite a las normas sobre impugnación de maternidad y,
agrega, que el juez deberá resolver tomando en cuenta las circunstancias, pudiendo disponer
de peritajes biológicos o de otros facultativos si así se solicita.

3. Impugnación de la Paternidad no matrimonial, Art. 216.

a) Supuestos que se incluyen
Se refiere principalmente a la paternidad no matrimonial, pero se extiende también a la
paternidad matrimonial cuando ésta ha sido determinada por reconocimiento realizado antes,
en el acto o durante la vigencia del matrimonio.

b) Legitimados activos
1) El hijo, por sí, cuando sea capaz.

2) El representante legal del hijo en el sólo interés de éste.

3) Los herederos del hijo, en caso de que este haya fallecido.

4) Los que prueben un interés actual en la impugnación.

Interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de impugnación. Ello es
lógico y guarda concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación si
el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
público. No tiene la padre acción de impugnación, pero sí puede impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad, en conformidad al art. 202: "La acción para
impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un
año contado desde la fecha de su otorgamiento, o en el caso de fuerza, desde el día en que
ésta hubiere cesado".

c) Plazos y condiciones de ejercicio

1) El hijo tiene el plazo de 2 años, contados desde que supo del reconocimiento.

2) El representante legal del hijo dispone de un año contado desde el reconocimiento. Si el

representante no hubiere ejercido la acción podrá hacerlo el hijo dentro del plazo de un año,
contado desde que alcance la plena capacidad.

3) Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para

273
impugnar la acción les corresponderá a sus herederos quienes tendrán el mismo plazo, esto
es 2 años o el residuo que faltare para completarlo, todo ello contado desde la muerte del
hijo.

4) Quienes prueben tener un interés actual en la impugnación podrán deducir la acción en el

plazo de un año contado desde que tuvieron ese interés y pudieron hacer valer su derecho.
Debe ser un interés pecuniario, no puramente moral.

d) Legitimados pasivos
1. Si el demandante es el hijo, o su representante, o sus herederos según el caso, el demandado
será el padre que ha reconocido.

2. Si la acción la interponen los terceros interesados ellos deberán demandar conjuntamente

al padre y al hijo.

4. Impugnación de la Paternidad Matrimonial Adquirida. Art.219 inc. 4

Las reglas ya vistas en el capítulo precedente se aplican también en este caso, con la salvedad
de que no son legitimados activos los terceros que tengan un interés actual; ello porque
el Art. 216 inc. 4° comienza señalando “todo lo anterior”, y la situación de los terceros
interesados se encuentra regulada en el inc. 5° del mismo artículo; es decir, ha sido excluida
expresamente por la ley.
Una segunda diferencia se encuentra en que el plazo de 2 años, que se concede al hijo para
impugnar la paternidad, se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento
que lo produce.

5. Impugnación de la filiación determinada judicialmente

En principio el efecto de la cosa juzgada, contemplado en el Art. 315, impediría que se pueda
controvertir una filiación que ha sido objeto de un proceso y que se ha establecido mediante
una sentencia judicial.

No obstante, lo anterior, el Art. 320 contempla una situación de excepción en orden a

establecer que ni prescripción, ni fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa
por hijos de otros o como verdadero hijo del padre o madre que le desconocen.

Para que el Art.320 tenga aplicación deben reunirse los siguientes requisitos:
1) Que la filiación determinada por sentencia judicial sea impugnada conjuntamente, si viven
casados, o en forma independiente, por los verdaderos progenitores o por el verdadero hijo.

2) Que la filiación determinada por sentencia firme resulte contradictoria con aquella que se
pretende reclamar.

3) Que en el juicio de determinación de la filiación cuya sentencia se impugna no haya

participación (como parte) de quienes hoy deducen la acción de impugnación.
274
4) Que se ejerzan conjuntamente la acción de impugnación de la filiación con la de
reclamación conforme a lo establecido en el Art. 208.

5) Que se notifique a las personas que fueron parte en el proceso anterior cuya sentencia hoy
se impugna.

6) Interposición conjunta de las acciones de impugnación y de reclamación.

El Art. 208 inc. 1 establece q si estuviese determinada la filiación de la persona y quisiera
reclamarse otra distinta deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de
la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.
Con lo anterior se produce un efecto práctico en el sentido de que se amplían los legitimados
activos de las acciones de impugnación, ya que a las personas expresamente señaladas en la
ley deberán agregarse todas aquellas que tengan derecho a deducir la acción de reclamación
de la filiación que resulte incompatible con aquella ya determinada.
La exigencia de la interposición conjunta de ambas acciones se funda en el principio del
interés superior del hijo, ya que lo que busca es evitar que se despoje a una persona de una
filiación determinada y se transforme en una persona de filiación no determinada. Las
acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnación de una filiación
anterior existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación. Ambas acciones
deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga la
primera filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo y las
otras personas respecto de las cuales existe filiación.
En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de hijo de
nadie), no cabe la interposición de la acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal
supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opción de
reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el art. 187 del Código
Civil.

En materia de plazos expresamente el Art. 208 inc. 2 señala que no se aplican los plazos
previstos en el párrafo 3° de éste título y que corresponden a todas las acciones de
impugnación que ya estudiamos. El legislador no resolvió el caso en que deduciéndose
conjuntamente la acción de impugnación con la de reclamación el juez estime que existe
fundamento para acoger una de ellas y rechazar la otra. El juez ha acreditado sólo los
supuestos de impugnación y no los de reclamación ¿puede aceptar una y rechazar la otra? La
doctrina estima que no, necesariamente el juez deberá acoger o rechazar ambas acciones,
pero no podrá transformar a una persona de filiación determinada a una de filiación no
determinada.

6) Acciones Residuales:

1. Acción de Desconocimiento de la paternidad del nacido, Art. 184 inc. 2:

Ocurre en este caso que el hijo que ha nacido antes de expirar los 180 días subsiguientes a la
275
fecha de celebración del matrimonio, a pesar de no haber sido concebido dentro del
matrimonio queda amparado por la presunción de paternidad del Art. 184 inc. 1 por el sólo
hecho de haber nacido dentro del matrimonio.
Evidentemente que esta presunción es más frágil, en vista de lo cual el legislador le confiere
al padre una simple acción de desconocimiento de la paternidad, pero no de impugnación.
Para ejercer esta acción se exige 2 requisitos copulativos. Que el marido:
- que al tiempo de casarse haya ignorado la preñez de la mujer. En este supuesto, quien deberá
probar lo contrario es el hijo (que el padre si tenía conocimiento). Si este último acreditare
esta circunstancia, la acción del padre será rechazada, quedándole, sin embargo, la
posibilidad de demandar de impugnación de filiación conforme al artículo 212 del Código
Civil.

- que no haya reconocido al hijo por actos positivos después de nacido, Art. 184. inc. 2

Esta acción de desconocimiento se ejerce en la forma y en los plazos señalados en los Arts.
212 y siguientes para las acciones de impugnación.
En el evento que se obtenga sentencia favorable a la acción de desconocimiento, ésta no
podrá constituir cosa juzgada en contra de la acción que el hijo o demás titulares interpongan
para reclamar la paternidad desconocida, Art. 184 inc. 4

2. Acción de Nulidad del Reconocimiento

Definíamos el reconocimiento como un acto jurídico de familia; a consecuencia de lo cual
dicho negocio jurídico podrá ser invalidado por los requisitos de existencia o de validez que
le son propios.
Evidentemente que si se invalida o se anula el reconocimiento consecuencialmente quedará
sin efecto la filiación que había sido determinada a partir de ese reconocimiento.
La acción de nulidad se va a regir de acuerdo con las reglas generales de la nulidad de todo
acto o contrato con una excepción relativa al plazo de prescripción la que está contemplada
en el Art. 202 que señala que la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento
por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de su
otorgamiento o en el caso de fuerza desde que ella hubiere cesado.
Por último cabe recordar que el acto de reconocimiento de una persona que ya tiene una
filiación determinada más que nulo es inexistente desde el principio sin necesidad de
declaración judicial, así lo dice el Art. 189 inc. 1: No surtirá efectos el reconocimiento de un
hijo que tenga legalmente determinada una filiación.

IV. Efectos generales: Eficacia retroactiva de la determinación de la filiación.

A. Generalidades:
La filiación evidentemente tiene un contenido natural y desde esa perspectiva ella se va a
originar al tiempo que se produce la concepción del hijo. Por ello entonces cuando la filiación
es legalmente fijada esta determinación no hace sino reconocer que una persona es hijo de
otra, por este motivo entonces la determinación de la filiación tiene efectos retroactivos, es
decir los efectos de la determinación de la filiación se retrotraen hasta el momento de la
276
concepción del hijo.
En la realidad lo que tiene efectos retroactivos es el acto por el cual se determina la filiación.
En este sentido el art. 181 inc 1 señala que la filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero estos se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
A raíz de este principio de carácter general el inc. 2 del art. 181 agrega que el hijo concurrirá
a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación cuando sea
llamado en su calidad de tal.

B. Limitaciones a la retroactividad.

1. Protección de los derechos adquiridos.

Se distinguen dos periodos:
a) Aquel que va entre Concepción y la Determinación de la Filiación

b) Desde la Determinación de la Filiación a la Anotación registral.

a) Periodo que va entre la concepción y la determinación de la filiación:

Para este lapso de tiempo existe una protección absoluta o total, tal como se desprende de la
primera parte del art. 181 inc 2 al señalar que no obstante el efecto retroactivo de la filiación
subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones ya contraídas antes de su
determinación.
Esta protección absoluta de los derechos adquiridos tiene 2 excepciones, es decir, en estos
dos casos se afectan derechos adquiridos:

• Caso en que el hijo es llamado a la sucesión abierta con anterioridad a la

determinación de su filiación (181 inc 2). Contra excepción: 181 in3 que haya
transcurrido el plazo de prescripción.

• Caso en que el padre es llamado a la sucesión abierta del hijo con anterioridad a la
determinación de la paternidad o maternidad.

b) Periodo entre la determinación de la filiación y la anotación registral.

Nos estamos refiriendo a aquellas situaciones en que la filiación ha sido determinada por un
reconocimiento posterior de uno de los padres o por sentencia judicial.
En ambos casos los terceros no están en condiciones de conocer esta filiación que ha sido
determinada, por ello la ley en protección de los derechos de los terceros ha establecido que
los efectos de la determinación de la filiación les son inoponibles entre tanto no se haya
efectuado la inscripción respectiva en el Registro Civil. Lo anterior se desprende de los art.
189 inc. 3 y 221.
A consecuencia de esta inoponibilidad el tercero no se verá afectado por la determinación de
esta filiación entre tanto el reconocimiento o la sentencia no hayan sido inscritos en el
Registro Civil.

277
2. Prescripción de los derechos y acciones
181 inc. 3: “Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de
las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales. “

3. Pensión de Alimentos.
Los alimentos se deben desde la notificación de la primera demanda, articulo 331.

4. No retroactividad de la calidad matrimonial de la filiación.

La ley nada dice a este respecto, pero sí resulta de la naturaleza de la filiación matrimonial
sobrevenida que ella no puede producir efectos con anterioridad al matrimonio de los padres.
Si se determina una filiación matrimonial no se puede ir más allá del matrimonio porque no
sería filiación matrimonial. No hay una norma que lo diga expresamente, pero hay un artículo
en materia de censo que apunta a la misma idea;
Art. 2049 à concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio con hijos nacidos antes
del matrimonio de sus padres, se contará la edad de estos últimos desde el día del matrimonio.
No se retrotrae hasta la concepción que sería el efecto normal que estamos estudiando.

V. Efectos especiales de la determinación judicial contra la oposición del padre o madre.

A. Regla general de privación de derechos (203 inc. 1).

Art. 203 inc. 1 cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos
los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará
constancia en la subinscripción correspondiente

* ¿De qué Derechos queda privado?

De aquellos que se les confiere por ley respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. (De acuerdo al Art. 203 inc. 2 las obligaciones de los padres se mantienen)

Observamos que la sanción legal es muy drástica para el ascendiente que intentó eludir su
paternidad o maternidad, pues se verá privado:
a) De la mencionada patria potestad;
b) Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que antes se calificaba como la
tuición del hijo);
c) Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357);
d) Del derecho a pedir alimentos, si además de establecerse la filiación por medio de
sentencia judicial contra la oposición del padre o madre, se prueba que éste o ésta abandonó
al hijo en su infancia, art. 324, 3º (el abandono, por ende, debe haberse producido antes de
cumplir el niño 7 años; por abandono, debemos entender tanto el hecho de no haber
proporcionado alimentos a la criatura, como el habérselos proporcionado por un tiempo,
cesando en el cumplimiento de ese deber básico, mientras el niño era aún infante);
e) Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para contraer matrimonio (art. 109,
2º);
278
f) De los derechos hereditarios en la sucesión del hijo; en cuanto a este aspecto, el art. 994,
2º, establece que los padres del causante no sucederán abintestato, si la paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el art. 203. En el mismo sentido, el nuevo artículo 1182
dispone que no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad
que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo que opere la restitución de derechos regulada
en el último inciso del art. 203.

Acerca de la determinación judicial de la paternidad o maternidad con oposición del

progenitor, Eduardo Gandulfo señala que pueden presentarse cuatro situaciones:
1° Que el padre o madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habrá para ellos
consecuencias desfavorables, pues se tratará de un reconocimiento judicial voluntario;
2° Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la demanda: en tal caso, opina
Gandulfo, tampoco hay consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada
ha dicho, no sostiene posición alguna (Gandulfo cita la conclusión contraria que plantea
Hernán Corral, para quien la no contestación de la demanda constituye una defensa procesal
negativa, y, por ende, priva a los padres de sus derechos);
3° Que el padre o madre o ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir,
con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posición, señala Gandulfo, no es título
suficiente para sancionar al demandado; y
4° Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensión contraria. En este último caso,
sin embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposición es o no razonable, de acuerdo
a la situación fáctica ventilada en el proceso. Por lo demás, no se puede olvidar que, dentro
de los derechos constitucionales, está la libertad o inviolabilidad de la defensa procesal.
Concluye Gandulfo afirmando que, para operar la sanción, el demandado debe sostener:
1° Una pretensión directamente contraria a la del actor; y
2° Debe carecer de razonabilidad o justificación, que la haga expresión de la falta de lealtad
y
de la intención de evadir la paternidad o maternidad.

* Medida de Publicidad:
Art. 203 inc. 1 parte final
El juez deberá efectuar esta declaración en la sentencia y se dejará constancia de ella en la
subinscripción correspondiente.

B. Extensión de la inhabilidad.
La ley nada dice respecto a si la inhabilidad afecta solamente al padre o madre que se opuso
a la determinación de la filiación o si tal inhabilidad se extiende también a todos los demás
ascendientes del hijo cuya filiación se ha determinado en oposición del padre o madre.

Hernán Corral estima que estamos frente a un caso en que la ley está imponiendo sanciones
y frente a ellas la interpretación debe ser restrictiva y, por lo tanto, la inhabilidad solo puede
afectar al padre o madre y no a los ascendientes

Con todo existe un caso en que la ley ha extendido la inhabilidad a los ascendientes y ello
279
está referido a las legítimas ya que no van a ser legitimarios ninguno de los ascendientes del
hijo cuya filiación se determinó por oposición del padre o madre (1182 inc. 2; sucesión
testamentaria). En la sucesión intestada el art. 994 inc. 2 señala expresamente que la sanción
es aplicable al padre o madre.

D. La privación de estos derechos no incluye por sí misma el derecho que tienen los padres
a pedir alimentos a su hijo.
La ley ha sido más exigente aún para entender que el padre o madre son inhábiles para
solicitar alimentos ya que quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o
la madre que lo hayan abandonado en su infancia cuando la filiación ha debido de ser
establecida mediante sentencia judicial contra su oposición. (dos requisitos: abandono
/oposición)

E. Restablecimiento (203 inc. 3).

Mediante el restablecimiento se restituyen al padre o madre todos los derechos de que se
encontraba privado siempre que el hijo alcanzada su plena capacidad manifieste por
escritura pública o por testamento su voluntad de reestablecerle en ellos.

Características más importantes:

1) Solo compete al hijo, no a sus descendientes ya que se trata de un derecho personalísimo.

2) Es un acto solemne, en vida debe otorgarse por escritura pública, si es mortis causa deberá
otorgarse por testamento.

3) Es total, no puede haber una elección de los derechos que se reestablece al padre. La ley
habla de “todos los derechos “.

4) Si el restablecimiento es por escritura pública éste solo produce efectos desde el momento
de su subinscripción al margen de la inscripción del nacimiento del hijo y desde entonces
será irrevocable.

5) Si se ha hecho por testamento éste producirá sus efectos desde la muerte del causante.

6) El restablecimiento no opera con efecto retroactivo.

F. Mientras no haya sentencia firme, se puede reconocer voluntariamente al hijo. Con el

objeto de evitar la sanción contemplada en el art. 203, recién estudiada, puede el padre o
madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser electiva la paternidad o maternidad,
reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la sanción.

VI. Prueba y acreditación de la Filiación determinada.

A. Distinción entre prueba y acreditación de la Filiación determinada.
Desde el momento en que se encuentra determinada la filiación queda fijada públicamente la
280
relación entre dos personas, pero dicha filiación no resulta evidente y por lo tanto será
necesaria que la misma sea probada cuando se pretenden derechos que tienen su origen en
esa filiación.

Para tales efectos la ley distingue en la forma de constatación de la filiación, pudiendo ser:
a. Judicial
b. Extrajudicial

a. Judicial:
Cuando la constatación de la filiación se da en el ámbito judicial hablamos de “probar la
filiación”
Por ejemplo, si se trata de una posesión efectiva el peticionario debe probar la filiación (el
estado filiativo) que le sirve de fundamento para la pretensión que ha invocado.

b. Extrajudicial:
En el ámbito extrajudicial nos referimos a la necesidad de acreditar la filiación en el ámbito
ordinario de las relaciones jurídicas, situación en la cual hablamos de acreditación de la
filiación.
Esta distinción se hace por ejemplo en los artículos 309 y 305, incluso el art. 181 inc. 4
expresamente se refiere a la acreditación de la filiación ya determinada.

B. Medios de prueba de un estado filial determinado:

1. Las partidas del registro civil.
Son los medios de prueba o de acreditación de la filiación por excelencia. (Pruebo estado
filial de hijo con la partida del registro civil)
En este sentido del art. 305 inciso 1 y 2 se desprende que el estado civil de padre, madre o
hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de nacimiento o
de bautismo o por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento
o del fallo judicial que determina la filiación.
Lo antes dicho debe relacionarse con el art. 24 de la Ley de Registro Civil en orden a que los
certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expida el Oficial del Registro
Civil tendrán el carácter de instrumentos públicos.

De lo dispuesto en el artículo 305 se distingue:

a. Filiación matrimonial de origen:

Se probará normalmente por la partida de nacimiento del hijo (en ella consta la maternidad)
y por la partida de matrimonio de los padres, ya que a partir de ella podrá aplicarse la
presunción de paternidad.

b. Filiación matrimonial sobrevenida:

Se prueba por la partida de matrimonio de los padres y la de nacimiento de los hijos o por las
inscripciones o subinscripciones en que consten el reconocimiento o la determinación
judicial de la paternidad o maternidad.

c. Filiación no matrimonial:
281
Se puede determinar por la partida de nacimiento siempre que en ella conste la paternidad o
maternidad cuando el hijo hay sido reconocido en el acto de la inscripción.
También podrá determinare esta filiación no matrimonial por medio de la inscripción o
subinscripción del reconocimiento o de la sentencia mediante la cual se haya determinado
judicialmente la paternidad o la maternidad.

2. Medios supletorios.
El art. 309 inc. 2 primera parte señala que la filiación a falta de partida o subinscripción sólo
podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente:
En el caso de la filiación matrimonial: corresponderá a la sentencia dictada en juicio de
filiación

En el caso de la filiación no matrimonial: nos estaremos refiriendo al documento en el cual

se haya efectuado el reconocimiento y también a la sentencia judicial.

Si se necesita de estos instrumentos auténticos para rendir prueba en juicio debe tenerse
presente el art. 8 inc. 1 de la ley de registro civil en cuanto a las sentencia judiciales y demás
instrumentos que en conformidad a la ley deben ser inscritos o subinscritos en el registro no
podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o subinscripción que
corresponda (hay una especie de inoponibilidad respecto de terceros).

3. Falta de medios supletorios

Esta circunstancia evidentemente que va a impedir al interesado probar o acreditar
judicialmente la filiación y obtener como consecuencia de ello los beneficios o derechos que
tal filiación supone.

El art 309 inc. 2 parte segunda establece que a falta de estos medios supletorios el estado de
padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y
con los medios previstos en el Titulo VIII del libro I.

VII. Efectos particulares de la filiación.

Conjunto de derechos y obligaciones que derivan de la filiación y que comprenden los
siguientes aspectos:

1. La Autoridad Paterna.

2. La Patria Potestad.

3. El Derecho de alimentos.

4. Los Derechos hereditarios

Algunas de estas normas fueron modificadas por la ley 20.680 de 21 de junio de 2013
denominada que introduce modificaciones al código civil y a otros cuerpos legales, con el
282
objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados.

1. Autoridad Paterna (222- 242)

La autoridad paterna es el conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente moral
existente entre padres e hijos. Algunos autores prefieren hablar de autoridad parental para
incluir a la madre. Para su estudio vamos a distinguir:

A. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

B. Deberes de los padres para con sus hijos.

A. Deberes de los hijos.

El legislador se refiere a los “deberes de los hijos “para distinguirlos del concepto de
obligación, la razón de esta distinción es que atendida la naturaleza eminentemente moral de
estos deberes no es posible exigir un cumplimiento forzado de los mismos.

Deberes:

1. Respeto y obediencia
Artículo 222 inciso 2: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres “.
Este artículo fue introducido por la Ley 19.585 la que modifico los antiguos artículos 276 y
219 los que establecían el mismo deber, pero distinguiendo entre padres legítimos y naturales.
Estos antiguos artículos además establecían que el hijo quedaba especialmente sometido al
padre, expresión que hoy ya no se utiliza. A su vez, la ley 20.680 invirtió los incisos del art
anterior quedando así su texto actual para fortalecer el contenido de la nueva ley

2. Cuidado y socorro
En virtud del artículo 223 el hijo está siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en la que necesitaren
sus auxilios.
Este deber se extiende a todos los demás ascendientes en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes.
Es importante además destacar que este deber existe no obstante que el hijo se haya
emancipado y la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad, por ejemplo,
por haber cumplido 18 años.

Infracción a este deber:

- El art. 968 Nº 3 declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al
consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución
del causante, no lo socorrió, pudiendo.
- Por su parte, el artículo 1208 Nº 2, faculta al ascendiente para desheredar al
descendiente que en tales circunstancias no lo socorrió, pudiendo.
- De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesará la
obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz
precisamente las conductas descritas en el artículo 968. Por ende, el hijo que no socorrió al
padre o a la madre perderá el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la
283
conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podrá el juez moderar el rigor del
artículo 324.

Por la vía jurisprudencial se ha establecido que el deber de socorro es distinto al derecho de

alimentos, lo cual tiene importancia porque una persona puede verse privada del derecho de
alimentos, pero de todas maneras el hijo le debe socorro.

B. Derechos- Deberes de los padres.

Es un concepto nuevo de la doctrina del derecho de familia y quiere dar a entender que el
acento de este derecho está puesto en el menor; por ejemplo, el padre tiene el derecho a visitar
al hijo, pero indudablemente también tiene el deber de mantener con el hijo una relación
directa y regular para poder asegurar un desarrollo lo más armónico posible

En todas estas materias hay que recordar el principio clave que es el interés superior del hijo,
y que de la perspectiva de los padres está plasmado en el art. 222 inc. 1.

1. Cuidado de los hijos (tuición).

a. Padres que viven juntos:
A este respecto el art.224 en su inc1 señala que:
- Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educación de sus hijos.
- Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres,
vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza
y educación de sus hijos. Esta frase fue agregada por la ley 20.680. Se introduce en el Código
Civil el concepto de corresponsabilidad y la obligación de ambos padres de tener una
participación activa en la crianza de los hijos, independiente de la relación entre ellos.

Esta norma parte del supuesto de que los padres viven juntos. El inciso segundo del articulo
224 agrega una regla especial en orden a que el cuidado personal del hijo no concebido ni
nacido durante el matrimonio reconocido por uno de los padres corresponde al padre o madre
que lo haya reconocido y si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que
tendrá su cuidado será determinada por el juez.

b. Padres viven separados:

**El art 225 inc. fue íntegramente modificada. Para efectos académicos veremos que
regulaba el antiguo art (lo pueden preguntar en el examen) y analizaremos como quedó
estructurado el nuevo. **

- Antigua Ley:
art 225: establecía una regla de carácter general en cuanto a la mujer toca el cuidado
personal de los hijos cuando están separados (225 inciso 1). Esta regla general no se aplica
en dos casos:
284
1) Situación en que existe un acuerdo entre los padres en materia de tuición.
Hay una intromisión de la autonomía privada en el derecho de familia. En esta situación los
padres actuando de común acuerdo podrán determinar que el cuidado personal de uno o más
de los hijos corresponda al padre.
Características principales de este acuerdo:
1. Es solemne: debe otorgarse por escritura pública o por acta extendida ante Oficial del
Registro Civil.

2. Para que sea oponible a terceros el instrumento en que consta el acuerdo deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días
subsiguientes a la fecha de su otorgamiento. (Art. 49 c.c.: o caduca)

3. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las solemnidades antes dichas y mientras la
primera subinscripción no sea cancelada por otra posterior todo nuevo acuerdo será
inoponible a terceros (225 inc. 2 y 4).

2) Segunda Excepción:
Cuando por resolución judicial se dispone una cosa distinta.
El art. 225 inc. 3 señala que cuando el interés del hijo lo haga indispensable el juez podrá
entregar su cuidado personal al otro de los padres. La misma disposición establece una
limitación importante en orden a que el juez no podrá confiar el cuidado personal al padre o
madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
del otro padre, pudiendo hacerlo.
Es importante agregar que el cuidado personal de los hijos no necesariamente le va a
corresponder a alguno de los padres ya que el juez está facultado en el caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres para confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competente prefiriendo en todo caso a los consanguíneos de grado más próximo y
sobre todo a los ascendientes (226).

De conjugar los art. 225 inc. 3 y 42 de la Ley 16.618 (ley de menores) concluimos que el
padre, la madre o ambos están físicamente o moralmente inhabilitados en los siguientes
casos:

1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente.

2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico.

3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación de los hijos.

4. Cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía pública a la vagancia o medicindad

ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio.

5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores.

6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplo al menor o cuando la permanencia de éste en

285
el hogar constituya un peligro para su moralidad.

7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

8. Si bien no es propiamente tal una causal de inhabilidad es posible incluir el articulo 228
según el cual la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha
nacido de ese matrimonio sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su
cónyuge. Lo anterior es razonable, pues violentaría al otro cónyuge, que carece de vínculo
consanguíneo con el hijo, el que se le impusiere aceptarlo en el hogar común.

- Nueva Ley:
art 225:
1º Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida.
El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo deberá establecer
la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos, y podrá revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades.

2º El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la

corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los
hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad.

3º A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Gran modificación, puesto que
antes correspondía por el solo ministerio de la ley a la madre. Se crea una atribución legal
supletoria a favor del padre o madre con quien los hijos convivan. Efectos
No se hace distinción de sexos.
Evita la judicialización de las causas para los casos en que los hijos viven solos con su
madre o padre.
Si los padres no están de acuerdo, deberán recurrir ante un juez, previa mediación
obligatoria.

4º En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo

requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo
existiere alguna forma de ejercicio compartido. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 226.
- La referencia al principio del interés superior del hijo es el límite para que el juez
entregue el cuidado personal a un padre o madre violento intrafamiliar o a un abusador
sexual.
- Se elimina la causa de maltrato, descuido u otra causa calificada y se sustituye por
las “circunstancias lo requieran” y el “interés superior del hijo lo haga conveniente” lo
286
que implica la eliminación de la inhabilidad de uno de los padres. A partir de esta norma, si
el juez al ponderar las circunstancias concluye que el niño o niña estará mejor con el otro
padre o madre, deberá decretarlo de esta manera.

5º En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad

económica de los padres.

6º Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá
establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa
y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios
dispuestos en el artículo 229. Cada vez que exista intervención judicial para atribuir el
cuidado personal a la madre o padre, el juez deberá fijar régimen de relación directa y regular,
para lo que tendrá que ceñirse a los criterios del artículo 229.

7º Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

art 225-2: Incorporado por la ley 20.680. La norma, nueva, entrega criterios que el juez
debe tener en consideración para asignar el cuidado personal. Al eliminar la inhabilidad del
art. 225, lo importante no es la aptitud de los padres sino que el bienestar del niño, por lo que
se le debe entregar al juez criterios para asignar dicho cuidado, velando siempre por el interés
superior del hijo.

En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y

ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar;
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle
un entorno adecuado, según su edad;
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro
padre, pudiendo hacerlo. Esta nueva letra contiene el traslado de la limitación del pago de
pensiones de alimentos que actualmente está contenida en el artículo 225 CC, pasando a ser
una circunstancia a considerar por parte del juez al momento de fijar el cuidado personal.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará
especialmente lo dispuesto en el artículo 229 inciso quinto. A su vez el art 229 in 5 señala
que “El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de
relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado
en este artículo.” Como contrapartida a la nueva letra c) incorporada, se agrega que el juez
considerará especialmente que el padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo no
obstaculice el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre,
lo que está en el artículo 229 inciso 5º CC.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación
y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades;
f) La opinión expresada por el hijo;
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar;
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio;
287
i) El domicilio de los padres
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

ART 226:
1º Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el
artículo 225-2.
La Comisión Mixta incorporó esta modificación para armonizar la modificación del
artículo 225, referida a los padres, con el art. 226, referido a terceros, que incluye a los
abuelos. En todo caso, se dejó establecido que el derecho de los terceros está en última
instancia, después de la madre y el padre. Esta modificación está en armonía con la
modificación del inciso 4º del artículo 225 CC, al disponer que la atribución judicial respetará
el derecho de terceros con la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226 CC.
La inhabilidad física y moral está detallada en el artículo 42 de la ley 16.618. Dicha
ley será modificada por otro cuerpo legal que se hará cargo de trasladar la norma. En
cualquier caso, hay una causal amplia, cual es “cuando (…) se coloque al menor en peligro
moral o material”.
A efectos de armonizar la nueva legislación, el juez deberá velar primordialmente por
el interés superior de niño al confiar el cuidado personal a otra u otras personas (esto de
acuerdo al artículo 3º de la Convención de los derechos del niño).
El cuidado personal se confiará a terceros considerando los nuevos criterios del
artículo 225-2 CC, en lo que fuere procedente.
2º En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y en
especial a los ascendientes.

* Notas sobre Procedimiento del juicio de tuición. Articulo 227

Notas importantes:
1. En las materias ya referidas el juez oirá a los hijos y a los parientes. Se relaciona esta norma
con el art. 42 inc. 1 que señala que “en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de
ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines. “

2. El art. 227 inciso 2 establece un requisito por vía de publicidad ya que la resolución que
se dicten en estos procesos una vez que se hallen ejecutoriados deberán subinscribirse en la
forma y plazo establecido en el art. 225.

3. Se incorporó un inciso 3. El juez podrá apremiar en la forma establecida por el artículo

543 del Código de Procedimiento Civil (multa o arresto hasta por 15 días), a quien fuere
condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo
hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos.
En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de
ellas a requerimiento del juez Se incorpora en el CC la disposición del art. 66 de la ley 16.618,
que en la práctica es poco aplicada por los jueces, quienes muchas veces son reacios a
decretar el arresto por estas causales. Al trasladarla al Código Civil, se la deja en el contexto
de las normas e instituciones que los jueces deben aplicar. Queda excluido el régimen de
288
relación directa y regular.

Art 228: La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no
ha nacido de ese matrimonio sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de
su cónyuge. Se derogó este art por la nueva ley.

2. Mantener con el hijo una relación directa y regular.

- Antiguo ART 229:
El artículo 229 señalaba que el padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no
será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una
relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.

Características :
a. Normalmente se le conoce con el nombre de Visitas. Por la misma razón se eliminó de la
ley el vocablo "visitas" por considerarse que limitaba en algunos casos esta comunicación
tanto en cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse, entregándose, a falta
de acuerdo de los padres, al tribunal la determinación de la frecuencia y libertad que ha de
mantener esta relación, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y efectuada con
periodicidad regular.

b. Este derecho deber se ejerce con la con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene
a su cargo, o en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Al
transformarse el "derecho de visitas" del padre que no tiene el cuidado personal del hijo, en
un "derecho-deber", puede ser compelido a cumplir con esta obligación de padre mediante
apremios en los términos contemplados en el art. 543 del Código de Procedimiento Civil

c. Este derecho se puede suspender o restringir cuando manifiestamente perjudique el

bienestar del hijo lo que el tribunal declarará fundadamente. También se podrá pedir al
tribunal que modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o por
resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.

d. Para resolver el régimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer como base de su
decisión la conveniencia y el interés de los menores, en armonía con los sentimientos y
anhelos exteriorizados por ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios
del derecho de menores, cuyas normas de legislación positiva tienen por objeto primordial la
de cautela y protección de los intereses esenciales de las personas en minoridad.

e. La mantención de un determinado sistema de visitas no puede depender del

cumplimiento de las obligaciones alimenticias, pues ello podría conducir al extremo de
privar al padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con sus hijos menores.

f. La Ley N° 19.711 que regula el derecho a visita a los hijos sometidos a la tuición de
uno de los padres, modificó el art 48 de la ley de menores, señalando que quienes primero
deben determinar la forma como se ejerce este "derecho-deber" son los padres. Si no hubiere
acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de familia que la regule. También se podrá
289
pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o
por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.
La misma disposición señala que si se sometiere a decisión judicial la determinación de la
persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la
forma en que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado
personal, la resolución se pronunciará sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que
consten en el proceso (inc. 2º, según texto actual establecido por la Ley N° 19.968).
En seguida, la disposición que venimos comentando resuelve varias situaciones distintas:
a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustra,
retarda o entorpece de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida,
el padre o madre a quien le corresponde ejercerla, puede solicitar la recuperación del tiempo
no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudentemente (inc. 3°);
b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo
dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de
decretar la suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando
procedan, de conformidad al inc. 3° del art. 66, esto es, de acuerdo al art. 543 del Código de
Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 días o multa proporcional, que se puede repetir)
(inc. 3°). Respecto a esta norma, podemos acotar que se trata de una sanción que sólo procede
respecto del padre o madre que deja de cumplir injustificadamente la relación con el hijo;
c) El tribunal puede disponer la suspensión o restricción del ejercicio del derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes
graves y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmente a la solicitud. La
resolución del tribunal debe ser fundada y podrá disponer que se ponga en conocimiento de
los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento
educacional en que estudie el menor (inc. 5°), y
d) El tribunal, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del
menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y
condiciones que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor, y
podrá asimismo suprimirlo o restringirlo cuando pudiere perjudicar su bienestar (inc. 6°).
La Ley N° 19.947 agregó a la Ley de Menores un nuevo artículo, el48 ter, según el cual
"Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en
forma adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal o de la relación
directa y regular que mantendrá con ellos aquel de los padres que no los tenga bajo su
cuidado, y no exista previamente una resolución judicial que regule dichas materias o que
apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podrá solicitar al
tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no
hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía reconvencional. El
tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su
regulación" (inc. 1°).

- Nuevo ART 229

1º El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el
deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia
y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado en las convenciones a que
se refiere el inciso primero del artículo 225, o, en su defecto, con las que el juez estimare
290
conveniente para el hijo.
2º Se entiende por relación directa y regular, aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través
de un contacto periódico y estable.
3º Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán
una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su
hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de
sus facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo;
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación
con sus parientes cercanos;
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado, y
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
4º Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la
aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor
participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones
que fomenten una relación sana y cercana.
5º El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen
de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo
preceptuado en este artículo.
6° Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

La norma refuerza el concepto de relación directa y regular que ejerce el padre que no tiene
el cuidado personal del hijo. El hecho de que uno de los padres tenga el cuidado personal,
hace necesario que se establezcan los medios y criterios para que el otro padre pueda tener
con él una verdadera relación.
Se define relación directa y regular, estableciendo que el contacto debe ser periódico y estable
y estableciéndose siempre el régimen caso a caso. Hoy, los jueces tienden a conceder al padre
o madre que no tiene el cuidado personal, un régimen de relación directa y regular fin de
semana por medio y la mitad de las vacaciones. Lo que se busca es evitar que se siga con
dicha práctica y que se regule caso a caso, tomando en cuenta los criterios antes mencionados
para asegurar siempre la participación de ambos padres en la vida del hijo.
Se agregan criterios para que el juez determine la duración del régimen, para asegurar que
éstas sean evaluadas caso a caso y en base a lo que cada niño necesita y la relación que tiene
con sus padres y parientes.

- ART. 229-2. Incorporado por la ley

El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de
acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en
conformidad a los criterios del artículo 229.
Se traslada al Código Civil una norma contenida en el artículo 48 inciso final de la ley 16.618
que permite a los parientes de los menores tener visitas con “el menor”, con el objeto de
fortalecer los vínculos familiares.
Se incorpora expresamente el derecho de los abuelos a tener régimen de relación directa y
regular con sus nietos. El tribunal, al fijar el régimen, siempre deberá velar por el interés
superior del niño, y de esta manera evitará extremos como que el nieto tenga que pasar todos
291
los fines de semanas con distintas personas. Los familiares se adecuarán al interés superior
del niño. El resto de los parientes podrán seguir invocando el art. 48 inciso final.

Autorización para que el menor salga del país. (49 ley 16.618).
Reglas:
1. Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero
el menor no puede salir del país sin la autorización de ambos padres o de aquel que lo hubiere
reconocido en su caso.

2. Confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino
con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado.

3. Cuando sea regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del código civil por
sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la
autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció.

4. El permiso que exige el art. 49 de la Ley de Menores se debe prestar por escritura pública
o por escritura privada autorizada por un notario público. No se necesitará este permiso si el
menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo (art. 49, inciso
final).

3. Crianza y educación de los hijos.

A. Regla general y si los padres viven separados (ver artículo 224)
El artículo 224 inciso 1 establece una regla general en orden a que si los padres viven juntos
toca a ellos el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos.
Expresión “educación “no está utilizada en un aspecto formal en el sentido de súper vigilar
la enseñanza que imparten los establecimientos educacionales. Por el contrario, la expresión
está tomada desde una perspectiva de fondo, esto es orientar a los hijos hacia su pleno
desarrollo en las distintas etapas de la vida (artículo 236).

Los padres estarán privados del derecho – deber de cuidar a los hijos en los siguientes casos:
a) Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre (artículo 203).

b) Cuando la tuición o cuidado personal haya sido confiado a una persona distinta de los
padres caso en el cual este ejercerá el derecho – deber con anuencia del tutor o curador, si
ella misma no lo fuere (237).

c) Aquellos padres o aquel padre que hubiere abandonado al hijo (238).

d) Cuando el hijo ha sido separado de sus padres por la inhabilidad moral de ellos.

e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la
persona del menor, debiendo así declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará
dejar constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor (art. 370 bis del Código
292
Penal)

* Gastos: Quien solventa los gastos de crianza y educación.

1. Si los padres están casados en Sociedad Conyugal los gastos serán de cargo de la sociedad
(artículo 230. 1740 numero 5 y 1744). Hay que distinguir
- Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: serán de cargo de la sociedad
conyugal, conforme al artículo 230 del Código Civil. En armonía con el precepto
anteriormente citado, el artículo 1740 número 5 del Código Civil establece que la sociedad
conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los descendientes comunes. Dichos
gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad conyugal. A su vez, el artículo 1744
del Código Civil reitera que las expensas de educación de un descendiente y las que se
hicieren para establecerle y casarle, se imputarán, por regla general, a los gananciales.
- Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: serán también de cargo de
la sociedad conyugal, en las condiciones señaladas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes
propios, estas expensas extraordinarias se imputarán a dichos bienes en cuanto cupieren en
ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo
auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo
(artículo 1744 del Código Civil).

2. A falta de sociedad conyugal habiendo matrimonio, o no existiendo matrimonio, los

padres contribuirán a estos gatos en proporción a sus respectivas facultades económicas en
caso del fallecimiento del padre o madre dichos gastos corresponderán al sobreviviente.
(230).

3. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los
de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en
cuanto sea posible.

4. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por falta o insuficiencia de
ambos padres, a sus abuelos y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará
en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
éstos a los abuelos de la otra línea (232)

5. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza,

educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades
económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las
circunstancias que sobrevengan.

* Derechos que asisten a quien alimenta y cría a un hijo ajeno.

El artículo 240 señala que, si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y
criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán cumplirse
con los siguientes requisitos:

1) Deberán los padres ser autorizados por el juez, quien otorgara la autorización si estima
que por razones graves ello es de conveniencia para el hijo.
293
2) En forma previa al retiro del menor los padres deberán pagar los costos de crianza y
educación los que serán tasados por el juez.
Con bastante razón Rene Ramos critica esta disposición y en particular este segundo requisito
ya que se condiciona la entrega del menor al pago de los costos de crianza y educación lo
que supone una especie de derecho legal de retención sobre la persona del hijo lo cual es
inaceptable.

3) Debe tenerse presente que según el art. 47 de la Ley de Menores "El solo hecho de colocar
al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del art. 240 del Código
Civil.

* Suministro de alimentos al menor ausente de su casa (241).

Se trata de la situación en que el hijo menor de edad se ausenta de la casa frente a la
imposibilidad de ser asistido por el padre o la madre que ejerce su cuidado personal es
auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Para estos efectos el legislador ha establecido una presunción simplemente legal en orden a
presumir que existe de parte del padre o madre una autorización para las suministraciones de
alimentos.
Como se presume esta autorización los padres deben luego responder de estos costos.
Para que opere esta presunción es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Un menor debe ausentarse de la casa de padre o madre o de la persona que lo tenga bajo
su cuidado.

2. Menor debe encontrarse en urgente necesidad.

3. El menor no debe encontrarse en condición de ser asistido por su padre o madre.

4. Que un tercero haga al menor suministraciones a título de alimentos.

5. Que quien efectúe estos suministros de noticia al padre o madre lo más pronto posible,
agrega el código civil que toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad.

4. Facultad de los padres de corregir a sus hijos. (234)

El art. 234 señala que los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello
no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de
cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales
del artículo 71 de la ley N° 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo
primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere
aplicar por la infracción. La ley estableció una suerte de acción popular en cuanto a que si se
produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de
294
cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las
sanciones que correspondiere aplicar por la infracción.
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que
determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no
podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad. Se trata por cierto
de una medida extrema, cuando los padres se ven sobrepasados por el hijo, siendo incapaces
de impedir que incurra en conductas reñidas con la moral y las buenas costumbres.
Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres. En
consecuencia, éstos deberán recurrir al mismo juez para que modifique o deje sin efecto lo
resuelto.
Antiguamente se incluía la facultad de castigar al hijo moderadamente, pero atendido al
aumento de violencia paterna esta facultad fue suprimida.

Carácter provisional de las resoluciones judiciales en estas materias.

Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propósito de los deberes derechos
precedentemente señalados, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo
a ellas, y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene
motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, 1º).
En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá, como
consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus
opiniones, en función de su edad y madurez (art. 242, 2º).

II. La Patria Potestad.

A. Concepto:
El art. 243 inciso 1 la define como el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
Si hacemos una especie de paralelo con la autoridad paterna vemos que esta tiene un
contenido moral, en cambio la patria potestad tiene un contenido patrimonial ya que dice
relación con los bienes de los hijos no emancipados.

B. Titulares de la Patria Potestad.

1. Se ejercerá la PP por el padre, madre o ambos conjuntamente, según convengan en

acuerdo suscrito por escritura pública o en acta extendida ante cualquier Oficial del Registro
Civil (244) esta es la regla general. El instrumento en que conste el acuerdo deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días
subsiguientes a su otorgamiento.

- Rene Ramos estima que no estamos en presencia de una Solemnidad Ad solemnitatem

(formalidad impuesta por la ley para la validez del acto jurídico) y en caso de que se omita
el acto no adolecerá de nulidad. Este autor estima que estamos en presencia de una formalidad
por vía de publicidad y su sanción será la inoponibilidad del acuerdo frente a los terceros
para quienes los titulares de la Patria potestad será el padre por aplicación del artículo 244
inciso 2, Rene Ramos funda esta postura en los artículos 246 del Código Civil y 8 de la Ley
de Registro Civil.
295
- Abeliuk opina que en la forma en que está redactado el art. 244 estamos en presencia
de un plazo fatal y si se omite la inscripción el acto será ineficaz, opinión que comparte la
cátedra.

2. A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad.

Antes de la ley 20.680 el art señalaba que “A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la
Patria Potestad”.

3. Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación.
Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de
los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se
requerirá autorización judicial. Este inciso fue incorporado por la ley 20.680.

4. Con todo cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres,
el juez podrá confiar el ejercicio de la Patria Potestad al padre o madre que carecía de él, o
radicarlo en uno solo de los padres si la ejercieren conjuntamente. (244 inciso 4).

5. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225. La aplicación
de esta norma consagra los siguientes puntos relevantes:

a) Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo,
podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren
conjuntamente.

b) Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se
aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el
artículo precedente.

c) En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso tercero

del artículo anterior.

En el caso de los padres que viven separados, la patria potestad la ejerce quien tiene el
cuidado personal, salvo acuerdo diferente. Al permitirse el cuidado personal compartido, se
adecúa a norma para que en este caso la patria potestad también sea compartida.
Adicionalmente, se permite que el juez o los padres cambien la titularidad de la patria
potestad, o bien que la compartan (esto solo por acuerdo).

c) El articulo 226 en materia de cuidado personal del hijo establece que si ambos padres están
inhabilitados física o moralmente, la tuición puede pasar a un tercero, pero ello no implica
que ese tercero ejerza también la Patria Potestad porque ello es de carácter personalísimo
para el padre o la madre y no para un tercero, en este caso se nombrará a un tutor o curador
de acuerdo al artículo 248.

5. Si la paternidad o maternidad a sido determinada judicialmente contra la oposición del

296
padre o madre, no corresponde a este la Patria Potestad por lo que será necesario nombrar al
menor un tutor o curador (203 y 248 inciso 1 parte primera).
Lo mismo sucederá respecto del hijo cuya filiación no este determinada legalmente, ni
respecto del padre ni respecto de la madre ( 248 inciso 1 segunda parte ) .
Esta tutela o curatela terminará cuando se hallen determinado legalmente la paternidad o
maternidad caso en que será el padre o la madre quien ejercerá la Patria Potestad sobre los
bienes del hijo menor de edad (249)

C. Atributos de la Patria Potestad

1. Derecho legal de goce del padre sobre ciertos bienes del hijo.

2. Administración de los bienes del hijo.

3. Representación legal del menor.

1. Derecho legal de goce (o usufructo legal).

A. Concepto:
Se encuentra definido en el art 252 del Código Civil. “El derecho legal de goce es un derecho
personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos,
con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son
fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
valor, si son fungibles”.
Esta definición es muy similar a la definición del derecho real de usufructo (764) y es tan
similar que el artículo 252 inciso final establece que el derecho legal de goce recibe también
la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo e incluso
agrega esta disposición que el derecho legal de goce en cuanto convenga a su naturaleza, se
regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II (“Del derecho de usufructo).
Sin perjuicio de lo anterior hay que tener presente que el derecho legal de goce no es un
derecho real, entre otras cosas porque no confiere derecho de persecución contra los terceros
que adquieren los bienes del menor.

B. Características principales del derecho legal de goce.

1. Es un derecho personalísimo. En consecuencia, el padre o madre que lo ejerza carece de
la facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). Lo anterior, sin perjuicio del
acuerdo en virtud del cual los padres convengan atribuir la patria potestad (y con ella el
derecho legal de goce) al padre o madre que no la ejercía. El usufructo, en cambio, puede
transferirse a cualquier título o arrendarse, salvo prohibición del constituyente (art. 793).

2. Es un derecho inembargable (2446 inciso final).

3. No se exige al padre o madre rendir fianza o caución de restitución o conservación (252

inciso 2).

297
4. No se exige que el titular de la patria potestad haga un inventario solemne de los bienes
objeto de este derecho legal de goce, no obstante, lo cual en el evento que no lleve un
inventario si se le exige mantener una descripción circunstanciada de los bienes desde que
entra a gozar de ellos
(Art. 252 inciso 2).

5. Como excepción a la regla anterior si quien ejerce el derecho legal de goce enviuda para
pasar a nuevas nupcias deberá necesariamente levantar un inventario solemne (252 inciso 2
y 124).

6. El padre o madre que ejerza la patria potestad se hará dueño de los frutos.

7. Si el derecho legal de goce lo ejerce la madre casada en Sociedad Conyugal ella se

considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en el
obtenga, rigiéndose esta separación por el articulo 150 (252 inciso 3). Se trata, como vemos,
de una nueva hipótesis de separación legal parcial de bienes, que debemos sumar a las
contempladas en los artículos 150, 166 y 1724.

8. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra

distribución el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales (252 inciso 4).
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos situaciones:
1º Si nada se acuerda respecto de la distribución de los frutos, el derecho legal de goce se
dividirá entre ellos por iguales partes; y
2º Puede acordarse una distribución distinta. La oportunidad para estipularlo debiera ser
aquella en que se otorgue la escritura pública o el acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, conforme al artículo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo,
conforme lo permite el artículo 245)

C. Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce (250).

Regla general: La Patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes
del hijo no emancipado.

Excepciones:
1. Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, esto es todos aquellos
bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todos oficio, profesión o industria. Es
importante destacar que de acuerdo al artículo 251 respecto de esta administración y goce de
este peculio profesional el hijo se mirara como mayor de edad. Este último precepto dispone
por su parte que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.
Debe tenerse presente que el peculio profesional o industrial sólo corresponde al menor
adulto, pues el impúber, siendo absolutamente incapaz, no puede ejecutar ninguna actividad
remunerada.
A diferencia de lo que acontece con el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad
conyugal, la ley no exige que la actividad productiva realizada por el menor sea separada de
la de su padre o madre que ejerza la patria potestad.
298
En el ámbito del Código de Minería, dispone el artículo 25 que las minas descubiertas y
manifestadas por menores adultos se entenderán pertenecer al peculio profesional o industrial
de aquellos. Sobre la misma materia, y en caso de no haber peculio profesional o industrial,
el último inciso del artículo 250 del CC. señala que el goce sobre las minas que pertenecen
al hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre o madre que ejerza la patria potestad
responderá al hijo de la otra mitad. La disposición anterior deja en claro que las minas que
pertenecen al hijo no están exceptuadas del derecho legal de goce del o de los padres que
ejerzan la patria potestad, aunque tal derecho está restringido en este caso, pues se responderá
por la mitad de los productos.

2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado cuando el donante
o testador ha estipulado (impropiedad del legislador utilizar la palabra estipular en un
testamento):

a) Que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad., o

b) Cuando se haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o

c) Cuando se haya dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo.
Si el donante hubiere dispuesto expresamente que tenga el goce de los bienes donados el hijo,
¿ha de privarse también al padre y/o a la madre de la administración de estos bienes y por
ende darse al hijo un curador?
- Algunos sostienen el padre y/o la madre no quedan despojados de la administración
de los bienes del hijo y por ende no resulta necesario provocar el nombramiento de un curador
para éste:
i. Cuando la ley alude a los padres “impedidos”, debemos entender la expresión
referida a un impedimento que tenga origen legal o judicial, pero no en la voluntad del
donante.
ii. El artículo 348, inciso 2º, señala que “Se dará curador adjunto al hijo cuando
el padre o la madre son privados de la administración de los bienes del hijo o de una parte de
ellos, según el artículo 251”. Hay que aclarar que la referencia al artículo 251 es errónea, y
correspondía al antiguo texto del Código Civil antes de la reforma del año 1998. Hoy, la
referencia ha de entenderse al artículo 257, cuyo tenor corresponde al antiguo artículo 251
(el actual artículo 251, nada tiene que ver con la materia, pues se refiere al peculio profesional
o industrial del menor, respecto del cual obviamente no corresponde designarle curador). De
esta forma, conforme al artículo 348, se dará curador adjunto al hijo sólo en el caso en que el
padre o madre sean privados de la administración, no en el caso en que sean privados del
derecho legal de goce.
- Otros sostienen que quedan despojado de la administración y por lo tanto se les deberá
designar un curador:
i. El artículo 253 al referirse al impedimento, no formula distingo alguno, de
manera que no cabe al intérprete distinguir.
ii. René Abeliuk adhiere a esta segunda doctrina, al expresar “que lo dispuesto
por el
donante o testador directamente es que el derecho legal de goce corresponda al hijo, por lo
que estamos en la situación en que quien tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho
legal de goce, y ella debería pasar al otro. Pero como se ha dispuesto que el derecho de goce
299
lo tenga el hijo, y éste arrastra a la misma solución a la administración, hay que concluir que
en este caso el hijo tiene la propiedad plena, y la administración debe tenerla un curador, que
será adjunto por aplicación del artículo 344, ya que el padre o madre conservan la patria
potestad que ejercen, exceptuados estos bienes.

3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo, por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tenga la patria potestad.
- La ley no incluye en el Nº 3 del artículo 250 la repudiación de la asignación por causa
de muerte que pudiere haber hecho el padre o la madre. Operando la repudiación, la
asignación pasará al hijo en virtud del derecho de representación, pero en este caso no se
priva al padre o madre del ejercicio del derecho legal de goce sobre los bienes que componen
dicha asignación.
- El fundamento de la ley para privar al padre o madre a quien correspondería ejercer
el derecho legal de goce de dicha facultad en los casos de los números 2 y 3 del artículo 250,
reside en que no puede permitirse que el padre o madre se beneficie a través del mencionado
derecho legal de goce, de una herencia o legado que no ha podido recibir directamente, por
las causas señaladas.

4. el goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza
la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad (250 inciso 3).

D. Bienes comprendidos en el derecho legal de goce del padre o madre.

Son todos aquellos bienes que no están comprendidos en los casos excepcionales establecidos
en el artículo 250. Tales son:
1º Los bienes adquiridos por el hijo a título oneroso, salvo si la adquisición se realizó con el
producto de su empleo, oficio, profesión o industria.
2º Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere
privado al padre o madre que ejercía la patria potestad, del goce de tales bienes (caso en el
cual, se privará también al padre o madre de la administración, conforme a una opinión; o no
se privará al padre o madre de la administración, conforme a otra opinión).
3º Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere
privado al padre o madre que ejercía la patria potestad, de la administración de tales bienes
(caso en el cual también se privará al padre o madre que ejercía la patria potestad del derecho
legal de goce).
4º Los bienes adquiridos por el hijo por repudiación que haga el padre o la madre a la
respectiva asignación.
5º Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar.
6º El tesoro descubierto por el hijo.
7º Las minas que el hijo adquiera a cualquier título.

E. Efectos de estas limitaciones (253 inc. 2)

Si el padre o la madre que tienen la patria potestad no pueden ejercer sobre uno o más
bienes del hijo el derecho legal de goce, (lo que ocurre precisamente en el caso del Nº 2 del
artículo 250) entonces se distingue:

300
a) El derecho legal de goce pasará al otro padre. el inciso 2º del artículo 252 sí le permite a
la mujer ser titular del derecho legal de goce, creando al efecto una hipótesis de separación
legal parcial de bienes. Con esta solución, el marido no tendrá injerencia alguna sobre los
bienes, pues los frutos no ingresarán al patrimonio social, sino que al haber propio de la
mujer. Se garantiza así que no se burlará la voluntad del donante o testador, en orden a privar
al marido del derecho legal de goce sobre los bienes donados o transmitidos al menor.

b) Si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo que se le dará un

curador para su administración.

c) Hay que tener presente que, si el titular de la patria potestad se encuentra privado de la
administración de los bienes del hijo, por este solo hecho quedará privado del derecho legal
de goce (253 inciso 1 parte final).

2. Administración de los bienes del hijo.

De conformidad al artículo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del
hijo tendrá también su administración. Por regla general, entonces, corresponde al padre o
madre la administración de todos los bienes del hijo, en los mismos casos en que le
corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes.
En consecuencia, carece el padre o madre de la administración de los bienes que a su vez
están sustraídos del derecho legal de goce. La posibilidad de tener sólo la administración, y
no el derecho legal de goce, en todo caso, se confirma por el artículo 256. En cambio, no es
posible estar privado de la administración y tener el derecho legal de goce. Vale decir:
1° Se puede tener el derecho legal de goce y la administración;
2° Se puede tener sólo la administración y no el derecho legal de goce (punto discutido por
otros, sin embargo); y
3° No se puede tener sólo el derecho legal de goce, lo que resulta lógico, pues el derecho
legal de goce es un beneficio que la ley confiere como contrapartida a la carga que supone
asumir la administración. Por ende, quien esté privado de la administración, carecerá también
del derecho legal de goce. Si se aceptare lo contrario, no tendríamos la carga, pero sí el
beneficio, lo que resulta inadmisible.

A. Bienes sobre los cuales recae.

Para determinar la forma en que se ejercerá este atributo de la patria potestad es necesario
distinguir entre las distintas situaciones:

a) Respecto de los bienes que forman parte del peculio industrial o profesional del menor
este se mirará como mayor de edad y por lo tanto la administración le corresponderá a él y
no al titular de la PP sin perjuicio del articulo 254 (251). De todas formas, requiere
autorización judicial para enajenar o gravar bienes raíces.

b) Otros bienes
Las reglas son las siguientes:
a. Aquel de los padres que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá
también su administración (253 inciso 1).
301
b. Si el padre o la madre que tenga la Patria Potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes
el derecho legal de goce este pasara al otro y por lo tanto pasara también la administración
(253 inciso 2).

c. Si ambos padres estuvieren impedidos la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le

nombrará a un curador para la administración de sus bienes (253 inciso 2 y 258).

B. Facultades de administración del titular de la PP.

Regla general:
El titular de la PP administra los bienes del hijo con amplias facultades, sin perjuicio de lo
cual existe un sinnúmero de limitaciones que estudiaremos a continuación:

1. Para enajenar o gravar los Bienes Raíces del hijo o sus derechos hereditarios se requiere
autorización del juez con conocimiento de causa (254).
- No exige la ley que la venta se efectúe en pública subasta.
- Aun cuando el artículo 254 no exige acreditar la necesidad o la utilidad manifiesta de
la enajenación (como sí ocurre en los artículos 88 y 393), en el hecho deberá probarse, pues
el juez debe proceder con conocimiento de causa, de manera que no dará su autorización si
no se le justifica la utilidad o necesidad de la operación. En la práctica, se acompaña un
proyecto de escritura de compraventa, destacándose la conveniencia del precio. El juez, al
autorizar la enajenación, fijará el precio mínimo, la forma de pago (usualmente de contado)
y el plazo dentro del cual ha de celebrarse la compraventa. Una copia de la resolución,
debidamente autorizada, suele insertarse al final de la escritura de compraventa, para
acreditar que se dio cumplimiento a la formalidad habilitante. Lo dicho respecto de la
enajenación, se entiende también para constituir gravámenes sobre el inmueble del hijo,
como por ejemplo una hipoteca, servidumbre, censo, etc.
- Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorización judicial. Es
interesante señalar que carece de importancia la naturaleza de los bienes que integran la
herencia. Dicho de otro modo, aunque ésta sólo comprenda bienes muebles, siempre será
necesario obtener la autorización judicial para ceder el derecho real de herencia (lo que
demuestra, una vez más, que este derecho tiene un carácter “sui géneris”, que no puede
concebirse como mueble o inmueble, sino que posee una naturaleza singular, se trata de una
“universalidad jurídica”).
- Sanción a la contravención de esta norma:
Nulidad relativa. La razón está en el artículo 1682 y es una norma imperativa, no
prohibitiva.

2. Para donar cualquiera parte de los bienes del hijo el padre o madre deberán estarse a las
reglas dadas a los tutores y curadores (255). Esta norma nos remite al artículo 402 del Código
Civil el cual nos da las siguientes reglas:

a) Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto del juez.
Sanción a la contravención de esta norma: Nulidad absoluta (por lo dispuesto en los arts.
10,1466 y 1810).
302
b) Es posible efectuar una donación de dinero o de bienes muebles del pupilo, para ello se
requiere de un decreto judicial, el que deberá fundarse en una causa grave (como la de
socorrer a un consanguíneo necesitado o contribuir a un objeto de beneficencia, por ejemplo).
Esta autorización se dará siempre que la donación sea proporcionada a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Sanción a la contravención de esta norma: Nulidad Relativa.

c) Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de licita recreación, no están sujetas a
la limitación antes referida.

3. El arrendamiento de los bienes raíces del hijo por largo tiempo, en este caso la ley también
se remite a las reglas dadas a los tutores y curadores aplicándose el artículo 407, el cual da
las siguientes reglas:

• Si se trata de predios rústicos el plazo no puede exceder de 8 años.

• Si se trata de bienes urbanos el plazo no puede exceder de 5 años.

• En ningún caso el contrato podrá celebrase por más años que los que faltaren al hijo
para llegar a los 18 años de edad.

• La sanción es la inoponibilidad ya que no será obligado el arrendamiento para el hijo

o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los
límites aquí señalados.

4. Aceptación o repudiación de una herencia:

El art 255 nos remite a las normas existentes para los tutores y curadores, en particular a las
siguientes:

A. No podrá aceptarse ninguna herencia referida al hijo bajo Patria Potestad, sin beneficio de
inventario (1250 inciso 2).
En el evento que se acepte la herencia sin beneficio de inventario, el hijo no será obligado
por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la
herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio
de ellas (1250 inc final). Es decir, la ley de igual forma incluye el beneficio de inventario.

B. No podrá repudiarse ninguna herencia deferida al hijo sin decreto del juez con
conocimiento de causa (397 y 1236).

5. Partición de bienes.
Existen también una serie de limitaciones relativas a la partición de bienes como son:

303
 • Se requiere de autorización judicial para proceder a la partición de la herencia o de
los bienes raíces.

• El nombramiento del partidor deberá ser aprobado por un juez salvo que la
designación haya sido realizada por la justicia (1326 inciso 1).

• En caso de existir omisión de esta autorización judicial, en los dos casos anteriores la
sanción será la nulidad relativa por atiende a la calidad o estado de las personas.

• Los tribunales han concluido, interpretando el artículo 396 (directamente vinculado

con el artículo 1322), que la mencionada autorización judicial sólo es necesaria
cuando quien provoca la partición es el tutor o curador. No se requiere tal
autorización, si la partición hubiere sido solicitada por otro comunero.

6. Enajenación de bienes muebles.

El padre o madre que ejerce la patria potestad, no tiene limitaciones para disponer de los
bienes muebles del hijo o constituir gravámenes sobre los mismos. Cabe consignar que la ley
es más estricta con el guardador, pues en el artículo 393 dispone que para enajenar o gravar
“los muebles preciosos o que tengan valor de afección”, se necesita obtener autorización
judicial, debiendo efectuarse la enajenación por pública subasta, igual que acontece con los
inmuebles del pupilo.

C. Responsabilidad por la administración

1. La responsabilidad se extiende solo hasta la culpa leve (256 inc 1).

2. Si se ejerce solo la administración pero no el derecho legal de goce la responsabilidad se

extiende a la propiedad y los frutos y si se ejerce el derecho legal de goce el titular de la
Patria Potestad responderá solo de la propiedad y no a los frutos ( 256 inciso 2 ). Lo anterior
se explica, porque en este caso el padre o madre se hará dueño de los frutos que produzcan
los bienes del hijo

3. El hijo goza de un crédito de la cuarta clase (2481 numero 4).

4. Al término de la Patria Potestad los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la

administración que hayan ejercido sobre sus bienes.

D. Extinción de la administración
Esta administración termina por:
1. Emancipación del hijo, ya que este hecho pone fin a la Patria Potestad (269).

2. Por la suspensión de la Patria Potestad (257 inciso 2).

Es importante tener presente que si se suspende respecto de un padre, entonces lo ejercerá el
otro y si es a ambos el hijo quedará sujeto a guardas.

3. Por pérdida de la administración: habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos,

304
la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave
negligencia habitual (artículo 257, 1º). Las circunstancias anteriores deberán establecerse por
sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo.
Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si ninguno de
ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la
administración (artículo 258).

3. Representación legal del hijo.

A. Generalidades.
Evidentemente que la patria potestad se ejerce en forma muy general respecto del hijo menor
de edad y bien sabemos que por el artículo 1447 que si este hijo es absolutamente incapaz
para actuar en el derecho necesariamente debe hacerlo debidamente representado. Si el hijo
fuere un menor adulto será un incapaz relativo y podría actuar debidamente representado o
autorizado por su representante legal.
De lo dicho se puede extraer una regla general, cual es que el hijo menor necesariamente
tendrá que actuar debidamente representado o autorizado.
Con todo hay excepciones a esta regla general en virtud de las cuales el hijo menor adulto
podrá actuar por si solo en el derecho sin necesidad de autorización o de representación, estos
casos son los siguientes:

• Actos o contratos que celebre o ejecute en ejercicio de su peculio profesional o industrial

(251). la ley considera al hijo como mayor de edad y por ende como plenamente capaz.
Con todo, hay dos contra-excepciones, contempladas en el artículo 260, 2º, que por ende
nos devuelven a la regla general:
* No podrá enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a su peculio profesional o
industrial (y con mayor razón los que no pertenezcan a dicho peculio), sin autorización
judicial (art. 254).
* No podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita del padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o del
curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio profesional o
industrial, le obligarán exclusivamente en dichos peculios. Dicho de otro modo, estamos ante
una hipótesis de responsabilidad limitada

• Menor adulto puede contraer matrimonio, para hacerlo deberá obtener el asenso de
determinadas personas (114).

• El hijo puede disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto
después de su muerte (262). Sin embargo, en el caso del artículo 203 (cuando se trata de
restablecer al padre o madre los derechos de los que la ley los ha privado por haber
operado un reconocimiento forzado de la filiación), el testador ha de ser mayor de edad.

305
• Reconocer hijos (art 262).

• Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio. El artículo 58 de la Ley de Matrimonio

Civil, dispone que el cónyuge menor de edad es hábil para ejercer por sí mismo la acción
de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. La
misma regla se establece en el artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil, respecto a la
nulidad del matrimonio.

• Para actuar como mandatario: artículo 2128 del Código Civil.

• Para actuar como depositario, en el caso del depósito necesario: artículo 2238 del Código
Civil.

En los demás casos el hijo menor de edad necesariamente debe actuar autorizado o
debidamente representado. A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la
autorización puede ser expresa o tácita. Sólo en los casos contemplados en el inciso 2º del
artículo 260, exige la ley autorización expresa o solemne (autorización escrita para tomar
dinero a interés y comprar al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables
a los actos de los relativamente incapaces, que la autorización opere a posteriori, a través de
una ratificación (como por lo demás queda en claro en el artículo 261, 1º).
Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el curador adjunto niega la
autorización. Se ha señalado que el menor no podría recurrir a la justicia, pues el juez sólo
podría actuar a virtud de texto expreso, que aquí no existe

Para estudiar esta materia vamos a distinguir entre la incapacidad para celebrar actos
extrajudiciales y la incapacidad para actos judiciales

B. Representación extrajudicial del hijo.

Corresponde la representación legal del hijo al padre o madre que lo tenga bajo su Patria
Potestad, si ninguno de ellos lo tuviere entonces será el respectivo curador (260).

* Efectos de los actos o contratos del hijo realizado a través de sus representantes legales o
autorizados por estos:

1. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos o contratos que el hijo célebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la PP lo
autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo
producirán los siguientes efectos (261 inciso 1):

a. Se obligan directamente el padre o madre de acuerdo a las normas de la Sociedad

Conyugal.

b. Se obliga subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que el hubiere

306
reportado de acto o contrato.

2. No hay sociedad conyugal:

Si no la hay estos actos o contratos solo obligan en la forma señalada anteriormente, al padre
o madre que haya intervenido. Lo dicho no obsta a que pueda repetirse contra el otro padre
en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (261 inciso 2).

3. Si el padre o madre están impedidos o niegan su autorización para la realización de actos

o contratos, en opinión de la doctrina no cabe una autorización subsidiaria de la justicia por
cuanto no hay norma que faculte en este caso la designación de un curador.

A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorización puede ser expresa o
tácita. Sólo en los casos contemplados en el inciso 2º del artículo 260, exige la ley
autorización expresa o solemne (autorización escrita para tomar dinero a interés y comprar
al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables a los actos de los
relativamente incapaces, que la autorización opere a posteriori, a través de una ratificación
(como por lo demás queda en claro en el artículo 261, 1º).

* Efecto de los actos ejecutados por el hijo sin la autorización del padre, madre o del curador
adjunto:

1. Los actos o contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo tengan bajo su
Patria Potestad o por el curador adjunto en su caso le obligarán exclusivamente en su
peculio profesional o industrial (260 inciso 1).
Si no tuviere este peculio entonces el acto adolece de nulidad relativa, pudiendo llegar a
generar una obligación natural (arts. 1470, N° 2,1682, 1691).

2. En todo caso el hijo no puede tomar dinero a interés, ni comprar al fiado sino con la
autorización escrita del padre, madre o del curador adjunto en su caso, salvo que el menor
haya tomado interés o haya comprado al fiado dentro de su peculio profesional o industrial.
Para estos dos efectos la ley establece una exigencia en cuanto a que el menor debe contar
con la autorización por escrito del titular de la Patria Potestad o del curador. ¿Qué ocurre si
no la obtiene? entonces el menor no será obligado por estos contratos, sino que hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (260 inciso 2).
La diferencia entre el inciso 1 y 2 del artículo 260 está en que en el primero de ellos (inciso
1) el acto produce efectos, en el segundo (inciso 2) el acto no lo obliga, salvo cuando el
provecho o beneficio que haya reportado de ellos.
El artículo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los terceros, porque si el menor
actúa en el ámbito de su peculio profesional o industrial, responderá con los bienes que lo
integran; al menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero deberá contratar con el padre
o madre o curador o con el hijo debidamente autorizado, estando limitada la responsabilidad
del menor (hasta el beneficio que le reporte el negocio) y siendo además subsidiaria (de la
del padre, madre o curador).

*Contratos celebrados entre padres e hijos sometidos a patria potestad:

307
La ley no contiene una norma general en esta materia, sin perjuicio de lo cual podemos
señalar las siguientes reglas:

1. Adolecerá de nulidad la compraventa celebrada entre el padre o madre y el hijo sujeto al

PP (1796).

2. Adolecerá de nulidad la permuta entre el padre o madre (1900).

3. En los demás casos es posible la contratación entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad a menos que exista una abierta incompatibilidad de intereses, caso en el cual
no se podrá dar la autorización para que el hijo concurra en dicho contrato ya que incurriría
en una cesación de la PP por ello es por lo que el menor requerirá de un curador para tal acto.

C. Representación judicial del hijo.

Regulan la materia los artículos 263 a 266. Estos preceptos no se aplican para los juicios
relacionados con los actos realizados por el menor en el ámbito de su peculio profesional,
pues en tales casos el menor actúa solo y se mira como mayor de edad. Cabe distinguir tres
clases de acciones: las civiles, las penales y las del hijo contra uno de los padres o de uno de
los padres contra el hijo.

Situaciones:

a) Juicios en los cuales el hijo es demandante o querellante (264).

- El hijo no puede comparecer al juicio sino ha sido debidamente autorizado por el
padre o madre que ejerce la PP o por ambos si la ejercen en forma conjunta.
- Si el padre o madre niegan dicha autorización, o se encuentran inhabilitados para
prestar su consentimiento, el juez está autorizado para suplir dicha autorización y en tal caso
dará al menor un curador para la litis. Tratándose de las acciones penales, no procede la
autorización supletoria del juez a que se refiere el inciso 2º del precepto, pues en él se alude
exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo, la ley entrega a los padres la obligación y
facultad de ponderar la conveniencia de interponer querellas, y evitar, si el mérito de los
hechos lo aconseja, una eventual condena por calumnias.
- Esta regla no tiene aplicación cuando el juicio verse sobre un derecho que diga
relación con el peculio industrial o profesional del menor ya que en este caso el hijo puede
actuar por si solo por cuanto se mira como mayor de edad (251).

b) Juicios civiles seguido contra el hijo. (265).

En este caso el actor deberá dirigirse en contra del padre o madre que ejerza la Patria Potestad
para que autorice o represente al hijo en la litis; si ambos padres ejercen en conjunto la PP
bastara que se dirija en contra de uno de ellos.
Si el padre o madre no pudiere o no quisiere dar la autorización podrá suplirla el juez quien
dará al hijo un curador para la litis. Por último, tampoco se aplica esta regla cuando el juicio
dice relación con un derecho que emana del peculio profesional o industrial del hijo.

c) Juicios criminales en contra del hijo. (266)

En este evento no es necesario la intervención paterna o materna para proceder criminalmente
contra el hijo, sin perjuicio de lo cual el padre o madre se encuentran obligados de suministrar
308
al hijo los auxilios que necesite para su defensa.
Auxilio en la jurisprudencia se entiende todo aquello que dice relación a un juicio y no
solamente lo económico.

d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad. (263)
Cuando el hijo tenga que litigar contra el actor que ejerce la PP el deberá obtener previamente
la venia del juez y si este se la otorga le dará además un curador para la litis.
¿Qué ocurre si el padre o madre demandan al hijo?
En doctrina se estima que la sola interposición de la demanda del padre o madre importa al
menos una autorización tacita para que el menor litigue por lo que solo restara dar al hijo un
curador ad litem.
Siempre que el padre o la madre que ejerce la Patria Potestad litiguen con el hijo será obligado
a proveerle de las expensas para el juicio.
Dichas expensas serán reguladas incidentalmente por el tribunal tomando en consideración
la cuantía y la importancia de lo debatido y la capacidad economiza de las partes.

D. Suspensión de la Patria Potestad.

1. Causales:
Puede suspenderse sin extinguirse en los casos señalados por el artículo 267, esto es:

1. Por la demencia del padre o madre. A juicio de Rossel, no sería necesaria la declaración
de interdicción. En todo caso, como el juez resuelve con conocimiento de causa, la demencia
deberá acreditarse rindiendo la prueba pericial pertinente.

2. Por la menor edad del padre o madre que ejerce la PP.

3. Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus propios bienes.

4. Cuando por larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga un perjuicio
grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. Se trata
de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es causal suficiente, pues bien podría
ocurrir que el padre o madre deba ausentarse por un lapso prolongado -por razones laborales,
por ejemplo-, pero continúe proveyendo a las necesidades del menor.

2. Forma como opera (268).

Solo cuando la suspensión de la PP se deba a la menor edad del padre o madre ella operará
de pleno derecho, por lo que en los demás casos la suspensión de la PP deberá ser decretada
por el juez con conocimiento de causa y después de haber oído sobre ello a los parientes del
menor y al defensor de menores.
Será competente en esta materia el juzgado de familia que corresponda al cual podrá
concurrir el hijo por si o cualquier persona a cuyo cuidado este el menor, con el objeto de
que se provea y se tome las medidas necesarias para una adecuada administración de los
bienes del hijo (artículo 8 de la ley 19.698).
Si cesa la causal de suspensión el juez fundado en el interés superior del hijo podrá decretar
que el padre o madre recuperen la PP.
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de
309
la inscripción de nacimiento del hijo.

3. Efectos (267 inciso 2).

En este sentido si la PP se decreta respecto de uno de los padres ella podrá ser ejercida por el
otro respecto de quien se suspenderá por las mismas causales. Si se suspende respecto de
ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267, inciso final).

E. Emancipación
A. Concepto:
Art. 269 señala que la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del
padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso. La emancipación puede ser legal o
judicial.
Históricamente antes de la ley 19.585 existía una emancipación voluntaria, se producía
mediante un acuerdo entre el padre y el hijo, atendida a su poca aplicación práctica el
legislador opto por derogarla.

B. Características:
La característica principal es que las normas sobre emancipación son de orden público y por
lo tanto sus causales de procedencia se hallan taxativamente establecidas en la ley sin
que las partes puedan crear otras.
Aquí se nos plantea un problema interesante:
El articulo 250 número 2 en la parte que dispone “cuando se hace al hijo una donación,
herencia o
legado, bajo condición de obtener la emancipación…”, evidentemente que si las normas de
emancipación son de orden público el testador, legatario o donante no puede estipular esa
condición.
De lo dicho anteriormente debemos entender que dicha condición se va a cumplir por
equivalencia, es decir el hijo no va a obtener la emancipación, pero si el padre o madre va a
perder el Derecho Legal de Goce que tiene sobre los bienes del hijo no emancipado (se
entiende que son los bienes que se le dejan al hijo en el testamento, legado etc.)
Este es un caso de excepción al artículo 1484 c. c

2. Clases de emancipación.

A. Emancipación Legal (270).

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la Patria Potestad al otro.

2. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los

bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la PP.

3. Por el matrimonio del hijo.

4. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.

310
B. Emancipación judicial.
Es aquella que se efectúa por decreto del juez en los casos señalados en el artículo 271 y otros
cuerpos normativos.
1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer
la PP al otro. Con anterioridad a la ley 19.585 exigía esta disposición que los malos tratos
pusieran en peligro la vida del hijo o amenazaren con causarle un grave daño exigencias
derogadas hoy en día.

2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número
precedente.
A este respecto el artículo 19 de la Ley 14.908 (sobre alimentos) dispone que para los efectos
del artículo 271 se entenderá que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de
haber sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el artículo 14 de esta misma ley
para el pago de las pensiones de una misma obligación alimenticia.

3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir
el otro padre la Patria Potestad.

4. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, sino le corresponde al otro ejercer
la PP.

5. El artículo 370 bis del Código Penal dispone que el que fuere condenado por alguno de los
delitos a que se refiere los 2 párrafos anteriores (violación y otros delitos de significación
sexual) cometidos en la persona del menor del que sea pariente quedará privado de la Patria
Potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere al igual que el resto de los
derechos que por el ministerio de la ley respecto de la persona o bienes del ofendido , de sus
ascendientes o descendientes.
Tal privación de derechos deberá ser así declarado por el juez en la sentencia quien a su vez
decretará la emancipación del menor ordenando dejar constancia al margen de la inscripción
de nacimiento
Si bien el condenado se haya privado de sus derechos no cesa en cambio sus obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.

Requisitos de publicidad. (271 inciso final).

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.
Esta norma debe relacionarse con el art, 6 Nº 5 de la Ley Registro Civil y art. 8 de la misma
ley.

3. Efectos de la emancipación.
A. La emancipación no transforma al hijo en capaz, salvo la causal de haber llegado a
los 18 años. Por este motivo el art. 273 señala que el hijo menor que se emancipa queda
sujeto a guarda.
311
B. Como regla general toda emancipación una vez efectuada es irrevocable, pero por
excepción la emancipación puede ser dejada sin efecto por el juez, o sea puede ser revocada
por el juez en los casos de muerte presunta o cuando la causal ha sido la inhabilidad
moral del padre o madre.

Los requisitos para que opere esta revocación son los siguientes:
1. Que ella sea solicitada por el respectivo padre o madre.

2. Que sea ordenada por sentencia judicial.

3. Solo cabe cuando la emancipación se hubiera producido por las causales de los art 270
número 2 y 271 numero 4.

4. Debe acreditarse fehacientemente la existencia del padre o madre o bien que ha cesado la
inhabilidad moral o física.

5. debe constar que la recuperación de la PP conviene a los intereses del hijo.

6. La resolución judicial que de lugar a la revocación solo producirá efectos desde que se
subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

7. La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.

III. DERECHO DE ALIMENTOS:

A. GENERALIDADES:

1. Concepto

Hernán Corral lo define como un derecho personalísimo que faculta a su titular para exigir
del deudor todo lo necesario para satisfacer las necesidades que le permitan vivir.
René Ramos señala que es aquel derecho que la ley otorga a una persona para demandar de
otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación,
vestidos, salud, movilización y educación.

2. Características del derecho a pedir alimentos

a) Es personalísimo, ya que sólo lo tienen las personas señaladas taxativamente en la ley.

b) Es intransmisible a los herederos del alimentario, Art. 334.

312
c) Es intransferible ya que no puede venderse ni cederse de modo alguno, Art. 334.

d) Es irrenunciable, Art. 334. Se justifica esta característica, considerando que se encuentra

comprometida la existencia misma de la persona que reclama los alimentos. De esta forma,
cualquier estipulación entre la persona obligada a proporcionar los alimentos y aquella
facultada para reclamarlos, será ineficaz si en ella la segunda renuncia a demandar alimentos,
sin perjuicio de que pueden ser objeto de transacción o mediación.

e) Es inembargable, Art. 1618 n° 1 inc. 2° y Art. 445 n° 3 CPC. Cabe preguntarse si lo

anterior debe entenderse sólo respecto de las pensiones alimenticias futuras, y no de las ya
devengadas, o abarca ambas hipótesis. Vodanovic considera que sólo son inembargables las
pensiones alimenticias futuras, y no las ya devengadas. Sin embargo, hay quienes han
sustentado otra tesis, sobre la base de que el artículo 445 número 3 no hace distingo entre las
pensiones futuras y las atrasadas, de manera que la inembargabilidad protegería a las dos
clases de pensiones.

f) Es Comerciable: los alimentos son un bien comerciable, porque pueden radicarse en un

patrimonio, pueden ser objeto de una relación jurídica, sin perjuicio que sean inalienables e
intransmisibles. Prueba que los alimentos constituyen un bien comerciable, la circunstancia
de encontrarse implícitos en el número 2 del artículo 1464 del Código Civil, y no en el
número 1, que se refiere precisamente a las cosas que están fuera del comercio humano.

g) El derecho de alimentos tiene por fuente principal, la ley. Aunque los alimentos pueden
tener por fundamento el testamento y la convención, los de mayor relevancia jurídica son
aquellos cuya fuente es la ley, que manda pagarlos a determinadas personas. Es posible
afirmar que la obligación alimenticia es el paradigma de una obligación que tiene por fuente
directa la ley, y por ello el Código Civil, al definir en su artículo 578 el derecho personal o
crédito, y aludir a la obligación correlativa que pesa sobre el deudor por la sola disposición
de la ley, indica como ejemplo precisamente los alimentos que el padre adeuda al hijo.

h) El derecho de alimentos es un crédito que no goza de preferencia para su pago. El crédito

por concepto de pensiones alimenticias no goza de ninguna preferencia para su pago, y por
ende se incluye entre los de quinta clase o valistas.

i) El derecho de alimentos goza de una especial protección de la ley, que confiere amplias
facultades judiciales y establece diversas figuras penales. Como indica Daniel Juricic, los
procedimientos judiciales para obtener el cumplimiento de la obligación alimenticia
contemplan facultades extraordinarias para los jueces, como por ejemplo fijar los alimentos
provisorios, ejercer ciertas facultades de oficio, decretar apremios y ejercer una potestad
cautelar (artículo 22 de la Ley sobre Tribunales de Familia), que sólo se explican por el
fundamento de la relación jurídica alimentaria, esto es, la protección de la vida y de la
integridad física y psíquica del alimentario. En el mismo sentido, la Ley 14.908, consagra
varias figuras penales, para aquellos que intenten eludir o entorpecer el cumplimiento de la
obligación alimenticia.

j) Las causas sobre derecho de alimentos son de mediación previa u obligatoria, antes de
interponerse la demanda.
313
3. Características de la obligación de dar alimentos.

- Es recíproca; Esto significa que el obligado a dar alimentos puede a su vez pedirlos de la
misma persona a que él provee con excepción del donante y donatario, ya que en este caso
sólo el primero puede pedir alimentos el segundo (donatario).
Otro caso de excepción está en el Art. 203; este artículo establece la privación de derechos
respecto del padre o madre cuya filiación ha sido determinada contra su oposición.

- La obligación alimentaria es intransmisible; ello porque los herederos del deudor no están
obligados a dar alimentos al acreedor, toda vez que en conformidad con el Art. 1168 los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, salvo
que el testador haya impuesto esta obligación a uno o más de los partícipes en la sucesión.
En otras palabras, la obligación alimentaria no pasa contra los herederos sino que ello se hace
directamente exigible sobre el patrimonio del causante por medio de las llamadas bajas
generales de la herencia, Art. 954 n° 4, por lo que los herederos deben apartar un capital, con
el cual seguir sirviendo el pago de la pensión alimenticia.
Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas sí pueden renunciarse o compensarse y el
derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse (artículo
336 del Código Civil)

- Esta materia no puede someterse a arbitraje, es de arbitraje prohibido, Art. 229 COT.

- La transacción sobre alimentos está sujeta a ciertas limitaciones, establecidas en el artículo

2451 del Código Civil. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podrá serlo si de algún
modo contraviene lo dispuesto por los artículos 334 y 335 del Código Civil. Se trata de una
formalidad habilitante de aquellas que la doctrina denomina “homologación”, pues el acto
jurídico se materializa primero y se revisa después.

- Es imprescriptible; y, por lo tanto, se puede demandar alimentos en cualquier tiempo por

regla general. La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir a la facultad de
pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las que de no
cobrarse oportunamente prescribirán en favor del deudor, conforme a las reglas generales
(artículo 336, parte final, del Código Civil). En consecuencia, transcurridos que sean cinco
años contados desde el día en que la obligación de pagar la pensión alimenticia se hizo
exigible, habrá prescrito la acción del alimentario (artículos 2514 y 2515 del Código Civil),
subsistiendo la obligación como natural (artículo 1470 número 2 del Código Civil). Por ende,
si el deudor paga las pensiones cuya acción para cobrarlas está prescrita, no podrá repetir en
contra del alimentario, quien podrá retener lo que se le hubiere pagado

- El crédito por concepto de alimentos no admite compensación: el que debe alimentos, no

puede oponer a su acreedor, en compensación, lo que éste le deba al primero (artículos 335
y 1662, inciso 2º, ambos del Código Civil). Puestos los créditos uno frente al otro, la ley
excepcionalmente no admite la compensación, considerando la especial naturaleza
asistencial del primero. Sin embargo, las pensiones atrasadas podrán compensarse (artículo
336 de Código Civil).

314
- El derecho a percibir alimentos es permanente. En principio, los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias
que legitimaron la demanda (artículo 332, inciso 1º del Código Civil). De ahí que se afirme
por algunos que se trata de una obligación de tracto sucesivo. Con todo, hay también un
importante componente de variabilidad en la obligación alimenticia. Por eso, se afirma que
“Es una obligación legal fundamentalmente condicionada y variable, ya que depende del
patrimonio del obligado y de las necesidades –entendidas éstas dentro de su propia situación
económica y social- del alimentario. Su fundamento se encuentra en la solidaridad que debe
existir entre las personas que se hallan unidas por un vínculo de familia. Por ello, si varían
las circunstancias existentes al momento de establecerse la pensión de alimentos, el
alimentante podrá solicitar el cese o la disminución de su obligación, o el alimentario el
aumento de la pensión, según corresponda y el mérito de los antecedentes así lo justifiquen.

B. CLASIFICACIÓN:

1. Alimentos legales o forzosos y voluntarios.

Esta clasificación atiende a si la obligación proviene de la ley o de la voluntad de las partes.
Conforme se dispone en el Art. 337 y del nombre de título XVIII “De los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas”, las normas contenidas en los Arts. 321 y siguientes se
aplican sólo a los alimentos legales o forzosos.
El art. 337 señala que las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones
alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos, acerca de las
cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer
libremente de lo suyo.
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos alimentos
constituyen una asignación forzosa que grava la masa hereditaria (a menos que el testador
haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una baja general
de la herencia (arts. 1168, 959, N° 4).

2. Alimentos provisorios y definitivos.

Aunque en verdad, como lo han dicho nuestros tribunales superiores, la obligación
alimenticia es una sola, el carácter asistencial de la prestación hace necesario que el juez no
espere hasta que dicte su sentencia y ella quede ejecutoriada para imponer al demandado el
pago de la prestación reclamada. De ahí que se formule el distingo entre alimentos
provisorios y definitivos
Por lo tanto, esta distinción se hace atendiendo a si los alimentos se otorgan mientras se
tramita el juicio o en forma definitiva.

- Respecto de los alimentos provisorios: Esta materia, está regulada en el artículo 4 de

la Ley número 14.908, y en el artículo 327 del Código Civil. Este último, dispone que
mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den
provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin
perjuicio de la restitución si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitución respecto de aquel que ha intentado la demanda de buena fe
y con algún fundamento plausible.
315
Dos puntos importantes respecto el Art. 327:
- Se trata de una norma imperativa, el juez deberá conferir alimentos provisorios.
- El antiguo Art. 5 inc. 2° ley 14.908 ( art que fue sustituido íntegramente por la ley
20.152) definía legalmente qué se entiende por fundamento plausible. Dicha disposición
disponía que habrá fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título que habilita
para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer. Se trata de 2
requisitos copulativos.
- En cuanto al momento a partir del cual se deben los alimentos provisorios, se han
sostenido dos opiniones en la jurisprudencia: para la primera, se deben desde el momento en
que haya quedado ejecutoriada la sentencia que los fijó; para la segunda, se deben desde el
momento en que se notificó la demanda. Esta segunda tesis, mayoritaria, parece ser la
correcta, considerando lo dispuesto en el artículo 331 que no distingue según se trate de
alimentos provisorios o definitivos, aplicándose por tanto a los dos.

- Alimentos definitivos.
Los alimentos definitivos se deben, dice la ley, “desde la fecha de la primera demanda” y se
entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (artículos 331 y 332 del Código Civil).
- La Corte Suprema ha puntualizado que “al referirse el artículo 331 del Código
Civil a la primera demanda para establecer que desde ella se deben los alimentos, la referencia
debe entenderse a la fecha de la notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue
presentada al tribunal correspondiente”.
- Tampoco debe entenderse que la ley alude, como acontece por regla general,
a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que disponga el pago de la pensión de
alimentos. Como dice Vodanovic, mientras el demandado no sea válidamente notificado,
procesalmente nada le puede afectar. Y sería injusto que, sin tener conocimiento del estado
de necesidad de su acreedor, el alimentario tuviera que responder por algo que, sin culpa
suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el ámbito procesal.
- Por cierto, si durante el juicio se habían fijado alimentos provisorios inferiores
a los que se regulan como definitivos, el demandado deberá pagar la diferencia por todo el
período que
haya transcurrido entre la notificación de la demanda y el momento en que quedó
ejecutoriada la sentencia definitiva.

3. Alimentos futuros y devengados o atrasados.

Esta distinción tiene importancia toda vez que la naturaleza de uno y otro tipo de alimentos
es diferente, lo que hace que difieran en sus características esenciales. Así el Art. 336
establece que las pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse y el
derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio
de la prescripción que competa al deudor.

4. Alimentos congruos y necesarios (hoy derogado).

Antes de la ley 19.585 se distinguían también los alimentos congruos y los necesarios,
distinción que hoy ya no se hace.
En todo caso los alimentos congruos habilitaban al alimentario para subsistir modestamente
316
de un modo correspondiente a su condición social. Los necesarios eran aquellos que bastaban
para sustentar la vida.
Hoy día se afirma que todos los alimentos son congruos al establecer el Art. 323 inc. 1° que
los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social. La frase “modo correspondiente a su posición social”
tiene una tremenda importancia a la hora de interpretar.
Con todo, al parecer subsisten al menos dos casos de alimentos necesarios en nuestra ley.
- El primero, puede presentarse como una consecuencia de la separación judicial de los
cónyuges. En efecto, tratándose de dicha institución, se desprende del artículo 175 del Código
Civil que el cónyuge culpable de la separación judicial, sólo puede demandar al cónyuge
inocente alimentos “necesarios”, mientras que el cónyuge inocente de la separación judicial,
sí podrá demandar al culpable, alimentos “congruos”.
- artículo 324 del Código Civil, cuando la ley autoriza al juez a moderar el rigor de esta
disposición, que en principio priva al alimentario de alimentos si hubiere incurrido en una
causal de injuria atroz, en el caso que la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante

En algunas oportunidades, puede resultar difícil determinar cuál es la posición social del
alimentario. Como se ha señalado, en ocasiones “la posición social está determinada
generalmente por la profesión del sujeto demandado, sus bienes, sus condiciones de vida, etc.
Al respecto, se ha considerado, por ejemplo, que la posición social de la mujer casada es la
del marido, y la de los hijos, la de sus padres. En otras palabras, la posición social a la que
hace mención el legislador es la que tiene la persona que debe otorgar los alimentos, ello,
con la finalidad precisa (tratándose de alimentos que se deben a los hijos) de que la separación
de los padres no conlleve, para los hijos, mayores perjuicios que aquéllos que comprende la
situación en sí misma y que, por el contrario, puedan mantener su status de vida sin verse
obligados a enfrentar mayores cambios.”
El fundamento anterior, resulta razonable cuando los hijos que demandan alimentos, vivían
con el
demandado. ¿Qué ocurre cuando se trata de hijos que nunca han vivido con su padre o madre
de quien reclaman alimentos? Es evidente que en tal caso, tampoco debemos circunscribirnos
a la posición social del hijo que demanda alimentos, y también es necesario considerar la
posición social del progenitor demandado. Ello, porque se trata de que los hijos obtengan una
mejor posición social, que les permita un mayor desarrollo espiritual y material, lo que por
cierto no se obtendrá si se les mantiene el status de vida anterior, cuando careciendo de la
ayuda paterna o materna, se veían privados de cosas elementales para su subsistencia. Si no
aplicamos este criterio y atendemos sólo a la posición social de quien pide los alimentos, se
infringirían las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, en aquella parte
que establece que deben respetarse los derechos que la Convención asegura a todo niño, sin
importar cual sea su raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición que lo afecte, o a sus padres o a sus representantes
legales. Lo anterior explica que se haya sostenido, con razón, que considerar la posición
social de quien reclama alimentos al tiempo de fijarlos violenta el principio de igualdad antes
citado

317
C. REQUISITOS COPULATIVOS DEL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS:

1. Existencia de un título
Como se trata de alimentos legales evidentemente se requiere de una norma legal que
obligue a pagar alimentos. La norma esencial en esta materia está en el Art. 321 según el cual
se deben alimentos al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, a los hermanos y
al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

Existen aparte otras disposiciones legales que crean un título para demandar alimentos;
- así ocurre, por ejemplo, con el Art. 2 inc. 3° ley 14.908 según el cual la madre podrá
solicitar alimentos para el hijo que está por nacer.
- Otro caso se encuentra en el Art. 64 de la ley 18.175 que establece un título para que
el fallido pueda pedir alimentos.
- El Art. 37 ley 19.620 establece un título para el adoptado al equipararlo a la calidad
de hijo del adoptante.

Sin perjuicio de lo antes señalado, el Art. 321 inc. Final señala que no se deben alimentos a
las personas aquí designadas en los casos en que una ley expresa se los niegue. Ejemplo: caso
Art. 213.

La ley ha establecido un orden de preferencia para demandar los alimentos y éste está en el
Art. 326 según el cual el que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en
el Art. 321
La acción se dirige contra el que por ley está obligado a la prestación, pero puede darse el
caso de que el acreedor reúna más de un título para demandarlos (por ejemplo, ser hijo, tener
un hermano y ser donante de una donación cuantiosa no rescindida ni revocada).
a) En primer lugar, hace valer su título de donante de donación cuantiosa.
b) Si carece de tal derecho, invoca su calidad de cónyuge.
c) Si no tiene tal calidad, invoca su condición de descendiente.
d) A falta de los títulos anteriores, invoca su calidad de ascendiente.
e) A falta de todo otro título preferente, invoca su calidad de hermano.

Otras reglas del Art. 326:

- Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Esta
norma debe relacionarse con el Art. 232. El Art. 232 se relaciona con el Art. 3 inc. final ley
14.908 que permite demandar a los abuelos cuando los alimentos decretados no fueren
pagados o no fueren suficientes.

- Entre las obligaciones de un mismo grado, el juez distribuirá la obligación en proporción a

sus facultades.

- Habiendo varios alimentarios de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en

proporción a las necesidades de aquellos.

- Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título precedente podrá recurrirse
a otro. En todo caso, la Corte Suprema ha planteado en sus fallos dos criterios.
i) Conforme al primero, “Una persona que se encuentra en condiciones de solicitar
318
alimentos, no necesita entablar demandas sucesivas, y en el orden de prelación que indica el
artículo 321 del Código Civil, en contra de cada uno de los obligados. Le basta dirigirla contra
aquel de ellos que estima se halla en condiciones de prestarlos, y en ese juicio podrá
demostrarse que los obligados preferentemente se encuentran o no capacitados para
proporcionarle alimentos.”

ii) En otras oportunidades, nuestros tribunales superiores han exigido, sin embargo, que se
accione primero contra el padre, y después, contra el abuelo: “Para el cumplimiento de la
obligación de prestar alimentos el hijo (…) ha debido recurrir primero en contra de su padre
(…), habiendo correspondido al demandante acreditar que dicho padre carece de bienes o
que es insuficiente dicho título preferente; sólo acreditada tal insuficiencia habrá lugar al
llamamiento del ascendiente inmediatamente más próximo: el abuelo…”.

- Lo normal en materia, de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si

una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado a
proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en
algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos
los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre,
pero estos últimos no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la
reciprocidad es en el caso 5°, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación
cuantiosa; la situación inversa no se da.

2. Estado de necesidad del alimentario, Art. 330

Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario
no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. Por ende,
puede ocurrir que el solicitante de alimentos disponga de algunos ingresos, pero que ellos
sean insuficientes.
La disposición recién citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos
tenga medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social.

Meza Barros sintetiza los factores a considerar para determinar la necesidad del alimentario:

1° No es necesario que el alimentario sea por completo indigente; pero si no lo es, los
alimentos sólo se otorgarán en la medida necesaria para completar lo que le falta.
2° Entre los medios de subsistencia del alimentario, deben tomarse en consideración los
bienes con que cuente y muy particularmente su capacidad de trabajo; agrega este autor,
citando a Luis Claro Solar, que “Los alimentos no pueden ser un medio de liberarse de la
dura ley del trabajo; otra cosa sería fomentar la pereza y el ocio. El juez debe desechar,
pues, la demanda de quien no esté impedido para trabajar y no lo hace.”
3° Si el alimentario tiene bienes productivos, el juez considerará la posibilidad de que estos
bienes se conviertan en otros que permitan a su dueño subsistir, porque no es lógico que, por
319
esta circunstancia, pueda cargar sobre otro la satisfacción de sus necesidades.

Acerca del peso de la prueba, en algunas ocasiones se ha fallado que:

- Corresponde al demandado de alimentos acreditar que el alimentario dispone de
medios de subsistencia y que por ende la acción es improcedente, lo que implica que se
invierte el onus probandi, por evidentes razones de protección a la parte más débil del juicio
de alimentos. En caso
contrario, se ha dicho, si se obligare al actor a probar sus necesidades e imposibilidad de
obtener los recursos para satisfacerlas, se exigiría probar un hecho negativo, lo que sería
imposible. Tal es la doctrina planteada por Alfredo Barros Errázuriz, quien si bien admite,
en principio, que probar el estado de necesidad del alimentario correspondería en principio a
éste, como demandante, debiendo justificar su título legal para pedirlos y su falta de medios
de subsistencia, éste último es un hecho negativo, que no puede transformarse en la
afirmación de un hecho positivo contrario, de manera que no es susceptible de prueba directa;
por esta razón, agrega Barros Errázuriz, será el demandado quien deba justificar que el
demandante no se halla en el caso previsto por la ley, pues a él le será fácil la demostración
del hecho positivo de los recursos con que cuenta el alimentario para subsistir. De otra
manera, afirma el autor, se burlaría el derecho de pedir alimentos.
- Con todo, en otras ocasiones, el criterio ha sido el inverso al expuesto por los autores
y la jurisprudencia, entendiéndose que el peso de la prueba incumbe al actor, a quien sostiene
que se le deben alimentos. Tal era la opinión de Luis Claro Solar, quien consideraba que no
existía razón alguna para no aplicar en esta materia la regla del artículo 1698 del Código
Civil; en consecuencia, agregaba, es el alimentario quien debe probar que no cuenta con
medios económicos para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social y la importancia de los recursos de que puede disponer el demandado para socorrerlo.
Como dice Meza Barros, adhiriendo a esta posición, rigen las reglas generales de la prueba
en cuya virtud debe probar la existencia de la obligación quien la alega.
- Cabe advertir que el artículo 328 del Código Civil dispone que si hubo dolo para
obtener alimentos, serán obligados solidariamente a la restitución de los mismos quienes los
hayan recibido y también a la indemnización de perjuicios todos aquellos que hubieren
participado en él. La norma es similar a la que contempla el artículo 1458, inciso 2° del
Código Civil, que dispone que aquellos que fraguaron el dolo responden por el total valor de
los perjuicios y quienes se hubieren aprovechado de él hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo. Como señala Abeliuk, este caso, probablemente, implicará una
hipótesis de fraude procesal, pues lo normal es que los alimentos se determinen en juicio.
Así, quienes deduzcan una acción dolosa, fundada por ejemplo en documentos falsos o
declaraciones falsas de testigos, deberán restituir lo obtenido, y solidariamente con quienes
participaron en el dolo.
- A su vez, la doctrina se ha planteado la incidencia que tiene la propia culpa de quien
reclama alimentos, en originar el estado de necesidad en que fundamenta su demanda.
¿Podría el demandado invocar dicha culpa para exonerarse de su obligación? La mayoría de
la doctrina se inclina por rechazar tal excepción a la demanda. Como expresa Juricic, “Sobre
este punto no hay, en verdad, mucho espacio para la duda. Las circunstancias que condujeron
al alimentario a su estado de necesidad, son irrelevantes. La vida está antes que el reproche
a la negligencia. Además, el Código Civil no condiciona el derecho de alimentos a la falta de
culpa, y, todavía, dispone explícitamente que sólo una ley expresa puede negar ese derecho
(artículo 321, inciso final), la que no existe fundada en la culpa del alimentario.” Con todo,
320
no han faltado autores, extranjeros o nacionales, que se han pronunciado por la tesis contraria,
negando alimentos a quien culpablemente generó su estado de necesidad o rebajándolos
- Cabe preguntarse también qué ocurre con aquél que demanda alimentos alegando
estado de necesidad, pero se encuentra en condiciones de desempeñar un trabajo y por ende
sufragar sus gastos. Como afirma Juricic, “En general, la doctrina está de acuerdo en que la
persona que puede trabajar no tiene derecho a pedir alimentos”. Agrega que la opinión en
virtud de la cual el alimentario debe probar que intentó sustentarse con su trabajo, pero que
ello no le fue posible, “es acertada, pues de la inactividad del necesitado se advierte que en
rigor no está en estado de necesidad, pues éste es la más fuerte motivación a la ocupación
remunerada.” Sin embargo, tal conclusión debe matizarse, no debe ser tomada en sentido
absoluto, “pues bien puede suceder que aun con un esfuerzo razonable no le sea posible al
alimentario conseguir un trabajo. En esta hipótesis, debe declararse el derecho de alimentos,
atendido que se configura un genuino estado de necesidad.” El “estado de necesidad”
presupone la imposibilidad de quien reclama alimentos de procurárselos por sí mismo,
desarrollando una actividad laboral. El derecho de alimentos no puede ser un seguro a la
desidia, la incuria o flojera, sino una herramienta que, de manera excepcional, puede
emplearse cuando razonablemente, quien demande la ayuda de otro, no puede por si mismo
subsistir. Todos, si las condiciones físicas y psíquicas se lo permiten, deben contribuir al
esfuerzo colectivo que le exige su pertenencia a la comunidad nacional. Excepcionalmente,
cuando exista un impedimento objetivo, el ordenamiento jurídico le prestará el auxilio
necesario, para que recurra a otras personas, que estarán obligadas a proporcionarle
alimentos. Por cierto, las reflexiones precedentes no deben plantearse, si quien demanda
alimentos fuere un menor de edad o siendo un descendiente o hermano mayor de edad del
demandado, se encontrare cursando estudios.

3. Facultades económicas del alimentante, Art. 324

En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del
deudor y sus circunstancias domésticas.
- “Facultades” del alimentante comprenden tanto el capital que posea (inmueble por
ej.) como los ingresos que obtenga. De cualquier forma, el juez ha de ser prudente en
considerar el capital del demandado, particularmente cuando se trate de bienes que no
generan rentas periódicas, sino que, por el contrario, exigen ingentes gastos para su
conservación.
- Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. Sin
embargo, el artículo 5 de la Ley 14.908, señala que, al proveer la demanda, el juez debe
ordenar al demandado, acompañar, en la audiencia preparatoria, todos los antecedentes que
sirvan para determinar tanto su patrimonio cuanto su capacidad económica. Es el demandado,
por ende, quien tiene la obligación procesal de agenciar toda la documentación que permita
visualizar sus facultades económicas y circunstancias domésticas (obligación cuyo
incumplimiento doloso, incluso, traerá consigo para el demandado sanciones penales). Todo
lo cual, por cierto, podrá impugnar, mediante pruebas contradictorias, el demandante.
- Meza Barros subraya que deben considerarse aquí dos aspectos:
1° Debe considerarse la fortuna del deudor, esto es, los bienes que posea, e igualmente sus
deudas: en suma, su activo y su pasivo; y
2° También deben tenerse en cuenta sus “circunstancias domésticas”, o sea, sus cargas de
familia; el número de personas que viven a sus expensas, de hijos que educar, etc.
321
- A propósito de este tercer requisito para que se confieran alimentos, Claudia Schmidt
opina que no cabe exigirlo, cuando se trata del régimen alimentario a favor de los niños y
adolescentes, caso en el cual los alimentos proceden “a todo evento, pues por sobre la
normativa general tiene aplicabilidad la normativa especial, conforme a la cual la fuente de
este deber de alto contenido moral es la filiación biológica, la procreación, por lo cual, sólo
debe atenderse a las necesidades de los alimentistas, que siempre existen, pero que pueden
variar según sus circunstancias particulares”. Así las cosas, si quien demanda alimentos fuere
un hijo u otro descendiente, dos y no tres serían los requisitos que deben cumplirse para que
opere el derecho de alimentos: fuente legal y necesidad de quien los reclama. Se deduce de
tal doctrina que el padre, la madre u otro ascendiente demandado siempre deberá
proporcionar alimentos al hijo u otro descendiente demandante.
- El Art. 324 es necesario relacionarlo con el Art. 3 inc. 1° ley 14.908 según el cual
para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre,
se presumirá legalmente que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. Agrega el inc.
2° de este Art. 3 que en virtud de esta presunción el monto mínimo de la pensión alimenticia
que se decrete a favor de un menor, no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo
remuneracional; si son 2 o más los menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por
cada uno de ellos. El Art. 7 inc. 1° ley 14.908 señala q el tribunal no podrá fijar como monto
de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante.

D. Titulares del derecho de alimentos.

Se deben alimentos a las siguientes personas:

a) Al cónyuge (artículo 321 número 1 del Código Civil).

- Deber de socorro y obligación alimenticia. Los alimentos entre cónyuges

corresponden a una manifestación concreta del deber de socorro, cuando este no se cumple
espontáneamente. Consiste este deber de socorro en la obligación de proporcionar los
auxilios económicos necesarios para vivir. Se trata de un deber recíproco de los cónyuges.
- Existencia de sociedad conyugal. En el régimen de sociedad conyugal, el marido,
como administrador, debe subvenir a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia
común (artículo 1740 número 5 del Código Civil). Por ende, todos los egresos deben
imputarse al pasivo definitivo de la sociedad conyugal, sin que ésta tenga una recompensa o
crédito contra alguno de los cónyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido
el usufructo de los bienes propios de la mujer.
- Existencia de otros regímenes matrimoniales. En el régimen de separación total de
bienes y en el de participación en los gananciales, cada cónyuge efectúa sus propios gastos
de mantenimiento, sin perjuicio de que si alguno no tiene ingresos o bienes suficientes, debe
ser auxiliado por el otro. En estos dos últimos regímenes, no cabe pues formular como regla
general que el marido sea el primero de los cónyuges obligado al pago de alimentos a favor
de la mujer. Conforme a lo dispuesto en el artículo 160 del Código Civil, los cónyuges
separados de bienes deben acudir al mantenimiento de la familia común según sus facultades;
en caso de discrepancia,
el juez reglará el monto de la contribución.
- Cónyuges separados de hecho. Cabe establecer, por su parte, qué ocurre cuando los
cónyuges se separan de hecho, sin que se disuelva el matrimonio. Se debe concluir que el
322
marido y la mujer conservan la obligación de socorrerse mutuamente. La jurisprudencia ha
declarado que se deben alimentos al cónyuge aun cuando exista separación de hecho y que
no es admisible, por
ejemplo, la excepción del marido aduciendo la negativa de la mujer a vivir con él, pues en
tal hipótesis, no hay injuria atroz, y por ende no hay causal que haga cesar por completo el
derecho a alimentos. Además, si la Ley de Matrimonio Civil deja en claro que la sentencia
de separación judicial no suspende el deber de socorro, con mayor razón tal obligación
subsiste si se trata sólo de una separación de hecho.
- Efectos del incumplimiento de la obligación alimenticia a favor del cónyuge. El
cónyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello, conforme lo
establece la Ley número 14.908. Además, de conformidad al artículo 19, inciso 1º de la Ley
número 14.908, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el otro,
obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere
sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los artículos 14 y 16 de la misma
ley.
- Los alimentos y el matrimonio putativo. Debe subrayarse que la circunstancia de
declarar la nulidad del matrimonio, no extingue el eventual crédito que uno de los ex
presuntos cónyuges hubiere tenido en contra del otro, por pensiones alimenticias devengadas
pero no pagadas a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia. Por ello, a pesar de que
se declare su nulidad, no se entienden extinguidos los efectos que hubiera producido,
reconociéndolos la ley, como si el matrimonio hubiere sido válidamente contraído. Y entre
tales efectos, podrá encontrarse el crédito por alimentos.

b) A los descendientes

Cabe distinguir aquí entre la obligación que pesa sobre los padres y la obligación que, en
subsidio de los primeros, han de cumplir los demás ascendientes del alimentario. La autoridad
paterna impone a los progenitores tres deberes principales: criar, corregir y educar a los hijos.
De estos tres deberes, dos de ellos, el de crianza y el de educación, corresponden directamente
al deber de socorro y si este no se cumple, a la obligación de proporcionar alimentos al hijo.
Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de crianza comprenden su alimentación,
habitación, vestuario, cobertura de salud, etc., es decir, todo aquello que resulta indispensable
para la subsistencia del hijo. Los gastos vinculados al cumplimiento del deber de educar al
hijo, se traducen en cubrir todos los egresos que demande el cursar regularmente el hijo sus
estudios básicos, medios y aún superiores, hasta que cumpla 28 años.

c) A los ascendientes

Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia,
y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha obligación, que
se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, aún aquellos
emancipados (artículo 223, inciso 1º del Código Civil). Tienen derecho al mismo socorro
todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes (artículo 223, inciso 2º del Código Civil). El incumplimiento de este deber de
socorro origina sanciones civiles. Así, por ejemplo, el artículo 968 número 3 del Código Civil
declara indigno de suceder al difunto como heredero o legatario, al consanguíneo dentro del
sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución del causante, no lo socorrió,
323
pudiendo. Por su parte, el artículo 1208 número 2 del Código Civil, faculta al ascendiente
para desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo socorrió, pudiendo. De igual
forma, el artículo 324 del Código Civil establece que en el caso de injuria atroz, cesará la
obligación de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz
precisamente las conductas descritas en el artículo 968. Por ende, el hijo que no socorrió al
padre o a la madre perderá el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la
conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso), podrá el juez moderar el rigor del
artículo 324.

d) A los hermanos.

Se deben alimentos a los hermanos, hasta que ellos cumplan 21 años, salvo que estén
estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años (artículos 323 y 332
del Código Civil). Con todo, si se prueba que les afecta una incapacidad física o mental que
les impida subsistir por sí mismos, o si por causas calificadas el juez considera los alimentos
indispensables para la subsistencia del alimentario, conservarán su derecho a percibirlos
(artículo 332, inciso 2º, del Código Civil).

e) A la madre del hijo que está por nacer.

Así lo dispone el artículo 1º, inciso 4º, de la Ley número 14.908, lo que, por lo demás, viene
a cumplir el mandato previsto en el número 1 del artículo 19 de la Constitución Política de
la República. Se trata asimismo de una derivación del principio consagrado en el artículo 75
del Código Civil, en cuanto dispone que la ley protege la vida del que está por nacer, de
manera que el juez ha de tomar, a petición de cualquier persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea que de algún modo peligra.

f) Al donante, cuando la donación fue cuantiosa

El donante que cae en indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario, siempre que
la donación que hubiere hecho fuere cuantiosa y no haya sido rescindida, resuelta o revocada.
El hecho que la donación haya sido o no cuantiosa, será apreciado por el juez. Dado que la
ley no define lo que para estos efectos debemos entender como donación cuantiosa, cabe
darle a esta última expresión el sentido que le asigna el Diccionario de la Lengua Española,
conforme al cual, cuantioso es, sencillamente, “grande en cantidad o número”. Lo donado ha
de ser cuantioso para una persona media, para un buen padre de familia. El parámetro debiera
ser entonces el de una persona “de clase media” conforme a la realidad socioeconómica
imperante al momento de la donación. Pero, además, el juez debe considerar los efectos de
la donación. Así, si por ejemplo la
donación consistió en entregar al donatario $ 10.000.000.- para que pudiera financiar sus
estudios universitarios que le han permitido obtener una profesión que le asegure un buen
nivel de rentas en el futuro, es razonable acoger la demanda de alimentos, cuando dichas
rentas ya se consiguen por el donatario y el donante por el contrario se ha empobrecido al
extremo de no poder subvenir sus gastos más necesarios. En relación con esta materia,
debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 1428 del Código Civil, que faculta al
donante a revocar la donación, por ingratitud del donatario, entendiéndose por un acto de tal
324
índole cualquier hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.
También debemos tener presente, respecto del donante, lo dispuesto en el artículo 1408 del
Código Civil, conforme al cual, si el donante que donó todos sus bienes no se reservó lo
necesario para su congrua sustentación, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de
los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto (o sea, para la congrua
sustentación del donante), a título de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que
se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes donados.

g) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante que hubiere

solicitado la declaración de su quiebra, tienen derecho a alimentos para ellos y su
familia (artículo 60 del Libro IV del Código de Comercio). Esta obligación de dar
alimentos que pesa sobre la masa de acreedores, se suspenderá si en contra del fallido se dicta
auto de apertura del juicio oral, y cesará si es condenado por quiebra culpable o fraudulenta
o si no siendo comerciante, se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o se
constituyere en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos
bienes. Agrega la ley que la cuantía de los alimentos será determinada por el tribunal que
conoce de la quiebra, con audiencia del síndico y de los acreedores.

E. Duración de la obligación de pagar alimentos:

1. Desde cuándo se deben, Art. 331 inc. 1°.

Los alimentos se deben desde la notificación de la primera demanda, y se pagarán por
mesadas anticipadas.

2. Hasta cuándo se deben, Art. 332

La regla general es que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda
la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
El inc. 2° del Art. 332 contiene una excepción en cuanto a que los alimentos concedidos a
los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años. El mismo
inciso contiene una contra excepción, es decir, aun cuando el descendiente o hermano haya
cumplido los 21 años se seguirán debiendo los alimentos en los siguientes casos:

• Que estén estudiando una profesión u oficio, situación en la cual los alimentos cesarán
a los 28 años.

• Cuando les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos.

• Cuando por circunstancias calificadas el juez los considere indispensables para su

subsistencia.

3. Casos especiales:

325
A. Injuria atroz, Art. 324 inc. 1° y 2°.
En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos, a menos que la conducta
del alimentario fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante lo
que será calificado por el juez. Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
Art. 968 (casos de indignidad para suceder).
Con todo, debemos tener presente que el inciso 1º del artículo 324, permite al juez moderar
el rigor de la norma, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del alimentante. En otras palabras, podrá subsistir el derecho a percibir
alimentos, aunque disminuido, pues la norma sólo autoriza al juez a “moderar el rigor” de la
norma, no a prescindir de su aplicación.

B. Abandono del hijo

Quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo, el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia cuando la filiación haya debido ser establecida por sentencia
judicial contra su oposición.
Se necesitan 2 requisitos:
- Abandono: implica que el progenitor no contribuyó a la subsistencia del menor en un modo
proporcionado a las necesidades de éste y a la capacidad patrimonial del padre o madre. Pero
si lo hizo, aunque no reconoció la paternidad o maternidad, no se configura tal abandono.
Tiene un sentido económico, aunque se discute también el abandono afectivo.
- Filiación determinada contra su oposición.

C. Muerte del alimentario.

El derecho de alimentos es personalísimo y por ende intransmisible. Con todo, si a la muerte
del alimentario había pensiones devengadas, pero no pagadas, sus herederos serán ahora
titulares de dicho crédito, que harán efectivo en contra del alimentante.

D. Por cesar las necesidades del alimentario.

Como lo expresamos, los alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia
del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social
(artículo 330), y mientras continúen las circunstancias que legitimaron la demanda (artículo
332). Así las cosas, si la situación patrimonial del alimentario evoluciona favorablemente en
términos tales que puede por sí solo atender a su subsistencia, resulta injustificable que se
mantenga la obligación de proporcionar los alimentos por el alimentante.

F. Normas Procesales:
1. Tribunal competente
Son competentes los juzgados de familia, Art. 8 n° 4 ley 19.968.

2. Cosa juzgada

La cuantía de la obligación de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando cambien las

circunstancias económicas del alimentario o del alimentante. El juez ponderará en cada caso.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier época. Los artículos 330 y 332,
inciso 1º, ambos del Código Civil, lo permiten tratándose de pensiones alimenticias fijadas
326
 por el juez (por ello, se habla de “cosa juzgada provisional”). Cabe advertir que la rebaja
puede pedirse, aun cuando el juicio respectivo hubiere concluido por avenimiento: “La
circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto término a la
tramitación de aquél mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el
alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión alimenticia convenida,
cometiendo falta los jueces que no lo deciden así.”. O, como se afirma en un fallo, la
transacción es también modificable por una sentencia, “ya que la obligación de prestar
alimentos no arranca de la transacción sino de la ley”. De esta forma, se puede concluir que
no sólo la sentencia, sino también la transacción judicial, pueden entenderse siempre como
provisorias, existiendo respecto de la segunda una excepción al principio consagrado en el
artículo 1545 del Código Civil, es decir, a la ley del contrato. De cualquier manera, para
acoger una demanda de rebaja de pensión alimenticia, es imprescindible que el actor pruebe
que sus facultades y circunstancias domésticas han variado en su perjuicio, o, que ya no existe
el estado de necesidad para el alimentario.

3. Forma de obtener el cumplimiento de la sentencia

1) Mediante un procedimiento ejecutivo especial, Art. 11 ley 14.908

2) Mediante la retención de la pensión de alimentos por el empleador, Art. 11 inc. 4°, y Art.
8 ley 14.908.

3) Mediante la constitución de una caución o garantía, Art. 10 ley 14.908.

4) Mediante la aplicación de medidas de apremio, Art. 14 ley 14.908. Esta forma se vincula
con el abandono como una causal de emancipación judicial, Art. 271 n° 2. Si decretados
los alimentos por resolución que cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de los padres, de
los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma
pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la
resolución deberá a petición de parte o de oficio y sin más trámite imponer al deudor como
medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las
seis horas del día siguiente, hasta por quince días. Si se infringiere el arresto nocturno
o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos períodos
de arresto nocturno, el juez podrá apremiado con arresto hasta por quince días. En
caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por treinta
días". Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede en el caso en que los
alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma señala. Por ello, si una
persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe
decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo. El
tribunal puede suspender el arresto y el cobro de intereses corrientes si el alimentante
justificare que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia.
Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor (alimentante) para pagar de una
sola vez las pensiones adeudadas ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para
resolver fehacientemente si está o no en condiciones de hacerlo". "El juez de la causa
procederá a abrir un término probatorio a fin de demostrar la capacidad o imposibilidad del
recurrente para pagar las pensiones alimenticias adeudadas"
327
 "El mismo apremio se aplicará al que estando obligado a prestar alimentos a las personas
mencionadas en este artículo, renuncie sin causa justificada a su trabajo después de la
notificación de la demanda con el fin de burlar dicha obligación y carezca de rentas que
sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia". Esta disposición, con un
texto diferente, fue introducida por la ley N° 14.550, de 3 de marzo de 1961, y tuvo por
objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los
alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciare u, por lo menos, se empleare
como arma de presión la amenaza de renuncia al trabajo para obtener avenimientos más
favorables. Sobre este tema la Excma. Corte Suprema acogió una queja interpuesta en
contra de la Corte de Santiago, que dejó sin efecto la orden de apremio en contra de un
alimentante que alegó que no podía seguir pagando la pensión alimenticia (porcentaje de
sus remuneraciones en una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque
había dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolviendo que "subsiste la obligación
de pagar la pensión alimentaria convenida en un avenimiento a base de la remuneración
que el alimentante percibía entonces de un empleador al que más tarde dejó de prestar
servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la variación que procediere"

5) Es responsable solidariamente del pago de la pensión alimenticia los que sin derecho para
ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación, Art.
18 ley 14.908

6) El juez está facultado para disponer medidas precautorias.

7) Arraigo del deudor de alimentos.

8) Retención de la devolución anual de impuestos a la renta.

9) Suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados.

10) Revocación de los actos ejecutados por el alimentario, con el propósito de disminuir su
patrimonio y eludir de esa forma el cumplimiento de la obligación alimenticia.

11) Nulidad de los actos simulados ejecutados por el alimentario, con el mismo objetivo
señalado en la letra precedente.

12) Separación judicial de bienes, en el evento de haberse decretado apremios en dos

oportunidades en contra del marido.

13) Denegación de la demanda de divorcio deducida por el cónyuge alimentante.

4. Forma en que se puede fijar la prestación.

Los alimentos pueden pagarse de la siguiente forma:

a) Pago de una suma de dinero.

La modalidad más frecuente, consiste en que el Tribunal fije una suma de dinero, a pagar por
mensualidades. Esta deberá reajustarse semestralmente, conforme lo dispone el artículo 7 de
328
la Ley número 19.408. En efecto, dispone la ley que la pensión de alimentos se paga en
dinero y por mesadas anticipadas (artículo 331, inciso 1º del Código Civil). Con todo,
agrega la ley que no se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que
el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido (artículo 331, inciso 2º del Código
Civil). Así, por ejemplo, si se pagó la pensión mensual de alimentos ascendente a $ 300.000.-
el día 5 del respectivo mes y el alimentario falleciere el día 10, no puede reclamar el
alimentante la devolución de los $ 200.000 correspondientes a los 20 últimos días del mes.

b) Porcentaje de las rentas del alimentante.

Se trata de la forma más eficaz, especialmente para que los incrementos en dichas rentas
favorezcan igualmente al alimentario. Sin embargo, si éstas disminuyen, ello también podría
repercutir en la pensión alimenticia, a menos que el Tribunal hubiere fijado un monto mínimo
de la misma.

c) Ingresos mínimos.
Si se recurre a este sistema, debe estarse a los ingresos mínimos remuneracionales a que alude
el artículo 3 de la Ley número 14.908, que varían según sea la edad del alimentante.

d) Intereses de un capital.
Establece el artículo 333 del Código Civil que el juez podrá disponer que los alimentos se
conviertan en los intereses de un capital, que se consigne a este efecto en una caja de ahorro
o en otro establecimiento análogo (hoy en día, en un Banco). Una vez que cese la obligación
alimenticia, dicho capital deberá restituirse al alimentante o a sus herederos.

e) Retención de rentas de arrendamiento o de cualquier otra prestación en dinero.

El artículo 8 de la Ley número 14.908, dispone que la resolución judicial que ordene el pago
de una pensión alimenticia, podrá notificarse a quien debe pagar al alimentante cualquiera
prestación en dinero, incluidas las rentas de arrendamiento, a fin de que retenga y entregue
la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante
legal, o a la persona a cuyo cuidado esté. La notificación al arrendatario o al que deba
cualquiera otra prestación en dinero se hará por carta certificada y se entenderá practicada al
tercero día hábil siguiente a la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos. Nos
encontramos aquí en una hipótesis prevista en el artículo 1578 número 2 del Código Civil,
es decir, no puede efectuarse el pago directamente al arrendador (alimentante), pues el juez
ha mandado retener su pago. Si el arrendatario o deudor de cualquier otra prestación en dinero
no cumpliera con la orden judicial, incurrirá en multa a beneficio fiscal, equivalente al doble
de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra
del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda. La resolución que imponga
la multa tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada (artículo 13, inciso 1º, de la Ley número
14.908).

f) Constitución de un derecho real de uso, habitación o usufructo

TUTELAS Y CURATELAS:
329
A. Concepto: Art. 338
Las tutelas y curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse así mismos o administrar completamente sus negocios y que
no se hayan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores.
A su turno los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos, Art. 346.

B. Diferencias entre las tutelas y curatelas

La distinción proviene de la legislación española en la cual la tutela principalmente apuntaba
a la persona del incapaz y sólo en forma secundaria a sus bienes; en la curatela la regla era a
la inversa.
Si bien hoy no se justifica esta distinción ambas mantienen ciertas diferencias como son las
siguientes:

1. La tutela se da sólo a los impúberes, Art. 341; la curatela se da a los menores púberes, al
resto de los incapaces y a ciertos patrimonios.

2. La tutela impone la obligación de velar por la crianza y educación del pupilo, Art. 428; en
cambio la curatela importa básicamente la administración de bienes.

3. El pupilo sujeto a tutela siempre debe actuar representado por el tutor; en cambio el pupilo
sujeto a curatela puede actuar representado por el curador o autorizado por éste.

4. La tutela no admite clasificación en cambio las curatelas sí.

5. En el nombramiento del tutor no se consulta la opinión del pupilo; en el nombramiento de

un curador para el menor adulto este designa la persona que ejercerá el cargo, Art. 437.

Características generales de las guardas

1. Se trata de una institución que pertenece al Derecho de Familia.

2. Se trata de cargas obligatorias impuestas por la ley a ciertas personas y por esta razón el
legislador expresamente ha regulado los casos en que una persona puede excusarse de
desempeñar el cargo. Art. 514 y siguientes.
Es tan obligatoria la tutela o curatela que quien no la acepta o quien se excusa sin
expresar causa queda indigno de suceder al pupilo, Art. 971.

3. Las curadurías se otorgan a favor de ciertas personas, los pupilos, quienes deben cumplir
2 requisitos generales, Arts. 338 y 348:

• Debe ser incapaz, ya que entonces no pueden dirigirse a sí mismos o administrar

competentemente sus negocios.

330
 • No debe estar sujeto a patria potestad, sin perjuicio de lo cual es posible designar un
curador adjunto que administra los bienes, Art. 348 inc. 2° y Art. 344.

4. El guardador tiene la representación legal del pupilo, Art. 43, pero no tiene el usufructo
respecto los bienes del pupilo; a cambio de eso el curador recibe una remuneración llamada
Décima que corresponde a la décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que
administra. Art. 526 y siguientes.

5. En general el pupilo es una sola persona, por excepción pueden colocarse bajo una misma
tutela o curatela a 2 o más individuos con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios.
Art. 347 inc. 1° y 2°.

6. Un mismo pupilo puede tener 2 o más guardadores, Art. 347 inc. 3°.

7. Por regla general el tutor es una persona natural; puede por excepción, designarse como
guardador a un Banco quien evidentemente sólo tendrá injerencia en la Administración de
los bienes del pupilo y por lo tanto será necesario nombrar otro tutor que se encargue de la
persona del pupilo.

8. Las tutelas o curatelas en general confieren al guardador un poder sobre la persona y un

deber de velar por el cuidado y protección del pupilo.

D. Clases de curaduría:

1. Curaduría general

Ella se extiende no sólo a los bienes, sino que también a la persona sometida a ella, Art. 340.

Están sujetos a la curaduría general las siguientes personas:

• El menor adulto.
• Los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar
sus bienes.
• Los sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender claramente, Art. 342.

2. Curaduría de bienes
Es aquella que se da a los bienes de una persona pero que no alcanza a ella y se otorga en los
siguientes casos:

a) A los bienes del ausente.

b) A la herencia yacente.
c) A los derechos eventuales del que está por nacer, Art. 343.

331
 3. Curadurías adjuntas
Son aquellas que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo patria potestad de padre
o madre o bajo tutela o curatela general y para que se ejerza una administración separada,
Art. 344.
Algunos ejemplos están en los Arts. 253 inc. 2°, 257 inc. 1°, 351, 352 y 348 inc. 2°.

4. Curadurías especiales
Es aquella q se nombra para un negocio particular, Art. 345. Así sucede por ejemplo con el
curador ad litem.

E. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen: Art. 353.

Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.

1. Testamentaria:
Las tutelas o curadurías son testamentarías cuando se constituyen por acto testamentario.

1) Los requisitos y formalidades están en los Arts. 354 a 365.

2) Puede ser tutela o curatela y en este último caso general de bienes o adjunta.

3) Admiten modalidades, Art. 365.

4) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la guarda o que
la dividan entre sí, Art. 361.

5) Puede nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro, Art.
364.

2. Legítima:
La guarda legítima se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo.

1) Tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria o cuando el menor se ha emancipado o

cuando se ha suspendido la patria potestad por decreto del juez, Art. 366.

2) La ley llama a ciertas personas a ejercerla, Arts. 367 y 368.

3) Puede ser tutela o curatela general. La ley no designa curadores de bienes, adjuntos o
especiales.

332
4) No puede sujetarse a modalidades.

3. Dativa:
1) La guarda es dativa cuando la confiere el magistrado.

2) Tiene lugar a falta de otra tutela o curatela, Art. 370.

3) El juez deberá oír a los parientes del pupilo y podrá nombrar 2 o más guardadores y dividir
entre ellos sus funciones. En el caso que ya se hubiere designado curador adjunto éste
tendrá preferencia, Art. 372.

4) El curador puede ser general, adjunto o especial.

5) Cuando se trate del menor adulto éste puede proponer a la persona que desempeñará el
cargo, Art. 347 y Art. 840 del CPC.

6) Se contempla el nombramiento de un tutor o curador interino cuando exista un retardo o

impedimento, Art. 371.

F. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curaduría:

1. Discernimiento
Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su
cargo, Art. 373.
La finalidad que persigue el discernimiento es la siguiente:

a) Verificar si la persona designada cumple o no con los requisitos legales.

b) Que exista una fecha cierta desde la cual se ejerza el cargo.

c) Sirve de publicidad frente a terceros.

Los actos ejecutados por el tutor o curador antes del discernimiento adolecen de nulidad, sin
perjuicio de los cual el discernimiento una vez otorgado validará los actos anteriores de cuyo
retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo, Art. 377.
Se ha discutido, en este caso, si hay nulidad absoluta o relativa. Hay algunos que creen que
hay nulidad relativa puesto que el discernimiento viene a sanear la nulidad de que adolecen
estos actos. Otros autores opinan que lo que hay es inoponibilidad.

2. Rendirse una fianza o caución

Antes del discernimiento debe otorgarse una fianza o caución que puede ser una prenda o
hipoteca suficiente y que tiene por objeto garantizar la buena administración de los bienes
del pupilo, Arts. 374 y 376.
333
 La forma de constituir la fianza está regulada en los Arts. 855 y siguientes del CPC.
Esta fianza es solemne lo cual constituye una excepción a las normas del código civil.
El Art. 375 señala qué personas no están obligadas a rendir fianza debiendo agregarse a los
Bancos.

3. Facción de Inventario Solemne

a) El Art. 378 contiene un plazo para efectuar el inventario y que es dentro de los 90 días
subsiguientes al discernimiento.

b) En cuanto a la forma de levantar el inventario el Art. 381 se remite a las normas del CPC,
en particular a los Arts. 858 a 865.

c) El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario, Art.

379.
Esta obligación no está dentro de la fianza y por lo tanto se ha discutido si el testador puede
liberar al fiador de esta obligación.

d) La negligencia en la forma de levantar el inventario trae aparejada ciertas sanciones que

consisten básicamente en resarcir las pérdidas y daños que se deben, Art. 378 inc. 2°.

G. Administración o ejercicio del cargo:

1. Representación del pupilo

El tutor o curador representa o autoriza al pupilo en los actos que se ejecuten, Art. 390.
En caso de negativa injustificada a dar la autorización Manuel Somarriva cree que el pupilo
puede recurrir al defensor de menores, Arts. 441 y 452.
El guardador debe expresar en el acto que ejecute que actúa en representación del pupilo. Si
omite esta declaración se entenderá que actúa en representación del pupilo cuando el acto o
contrato le fuese útil, Art. 411.

2. Actos que el tutor ejecuta libremente

Hay actos que el guardador puede ejecutar libremente y que son aquellos referidos a la
conservación, reparación y cultivo de los bienes; en esta materia su responsabilidad se
extiende hasta la culpa leve, Arts. 391 y 405 a 409.

3. Actos en que el tutor requiere cumplir con ciertas formalidades.

Hay actos que el guardador puede ejecutar cumpliendo las formalidades legales y son:

1) Enajenación y gravamen de bienes raíces, Arts. 393, 394 y 395.

2) Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección, Arts.
393 y 394.
334
3) Donación de bienes muebles, Arts. 402 y 403.

4) Fianzas del pupilo, Art. 404.

5) Actos y contratos en que tenga interés el guardador, Art. 412.

6) Transacciones y compromisos en bienes del pupilo, Art. 409.

7) Aceptación y repudiación de asignaciones y donaciones hechas al pupilo, Arts. 397, 398,

1250 y 1236.

8) Actos relacionados con la partición de bienes, Arts. 396, 1322, 1326 y 1342.

4. Actos prohibidos
1) Arrendamiento de bienes raíces más allá del plazo establecido en la ley, Art. 407.

2) Donación de bienes raíces del pupilo, Art. 402.

3) No puede comprar o arrendar para sí o para sus parientes o cónyuge bienes raíces del pupilo,
Art. 412 inc. 2°.

5. Responsabilidad del guardador

Responde de culpa leve, Art. 391. Si hay pluralidad de guardadores la responsabilidad es
solidaria, Arts. 419, 413 y 421.

6. Obligaciones del guardador:

1) Previas
- Rendir caución
- confeccionar inventario solemne.

2) Durante el ejercicio del cargo

- Debe llevar una cuenta de los bienes que administre, Arts. 415 y 416.

3) Posteriores
- Debe rendir cuenta, Arts. 415, 422 y 423.
- Debe restituir los frutos pendientes y los bienes que se hallen en su poder, Arts. 415 y 417.
- Debe pagar los saldos que resulten a favor del pupilo, Art. 424.

7. Normas Especiales

1) Crédito privilegiado
El pupilo tiene contra el guardador un crédito privilegiado de la cuarta clase, Art. 2481 n° 5.
335
2) Prescripción de las acciones
Las acciones del pupilo contra el guardador prescriben en el plazo de 4 años desde que el
pupilo haya dejado de estar bajo tutela o curatela, Art. 425.

H. Extinción de la guarda:
a) Por el transcurso del plazo si lo hubiere

b) Por remoción, esto es por privación de la guarda por sentencia judicial cuando exista una
causa legal, Arts. 539 a 544.

ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

La Ley N°20.830, de 21 de abril de 2015, que crea el Acuerdo de Unión Civil, busca proteger
jurídicamente las relaciones afectivas estables entre parejas del mismo o distinto sexo. Esta
Ley constituye un decisivo avance para la consecución de un Derecho de Familia ajustado a
las necesidades de la sociedad chilena. El AUC es un acto de familia que “se instala en la
línea de protección a los principios y valores rectores del Estado Democrático de Derecho,
es decir, de los derechos humanos, como los de respeto de la diversidad de formas de vida,
igualdad y no discriminación, intimidad y libre desarrollo de la personalidad y a formar una
familia”.
I. Antecedentes.
En la primera década del siglo XXI se comenzó a instaurar, en los ordenamientos jurídicos
de varios países, entre ellos Argentina, el llamado matrimonio igualitario, homosexual o
“gay”, recogiendo las demandas de diversos grupos que aducían la necesidad de abolir la
discriminación que significaba que el matrimonio solo se pudiese celebrar entre personas de
diferente sexo. En Chile, un movimiento creciente de individuos abogaba por reconocer
efectos jurídicos, principalmente patrimoniales, a las uniones de personas del mismo sexo.
1. El 27 de octubre de 2009 se presentó en el Congreso el primer proyecto de ley con el
objeto de regular las uniones extramatrimoniales, extendiendo su ámbito de
aplicación a las parejas homosexuales. En él se hablaba de pacto de unión civil, “un
contrato celebrado por dos personas naturales, de sexo diferente o del mismo sexo,
para organizar su vida en común”, explicitándose que constituía una “vía intermedia
entre la situación de hecho desnuda de toda regulación y el matrimonio provisto de
efectos personales de envergadura”.

2. En tanto, a pocos meses, el 10 de marzo de 2010, ingresaba al Senado otro proyecto,

con el mismo propósito que el anterior. Este se refería al pacto como “una convención
celebrada libremente entre dos personas y que consiste en la unión de ellas, sin
atender a su sexo u orientación sexual y que estén conviviendo en una relación de
afectividad con el fin de organizar su vida común.”

336
3. El tercer proyecto4 sobre la materia, del 29 de junio de 2010, ocupaba nuevamente el
término contrato, llamándolo acuerdo de vida en común y especificando que se
trataba de un “contrato celebrado por dos personas naturales, mayores de edad, para
regular sus relaciones de convivencia en un hogar común, con voluntad de
permanencia y de ayuda mutua”, que su celebración no alteraría el estado civil de los
contrayentes y que las relaciones jurídicas originadas por el acuerdo se
circunscribirían a ellos, no afectando a sus familiares. Se reconocía competencia al
juez de letras del domicilio de cualquiera de los contratantes para conocer de los
asuntos que se promoviesen entre ellos, en virtud del acuerdo.

4. El 8 de agosto de 2011, un nuevo proyecto de ley se presentaba al Senado, ahora por

mensaje del Presidente de la República de la época. En dicho mensaje aclaraba que
la definición legal de matrimonio no se modificaría: este naturalmente debía ser la
unión entre un hombre y una mujer. El contrato recibía, esta vez, el nombre de
acuerdo de vida en pareja, “un contrato celebrado entre dos personas con el propósito
de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común”, efectos que
se consignarían en la misma ley que normaría el acuerdo. Tal como el proyecto
precedente, prescribía que el acuerdo no cambiaría el estado civil de los contratantes
y confería competencia al juez de letras del domicilio de cualquiera de ellos.

5. El 2 de enero de 2013 el Senado fusionó los proyectos acuerdo de vida en pareja y

acuerdo de vida en común que presentaban grandes semejanzas. El 7 de octubre de
2014 esta Cámara envió a la de Diputados el proyecto de ley cuyo título 1° se
denominaba Del acuerdo de vida en pareja y de los convivientes civiles, aprobado, en
general, con el voto favorable de 28 senadores, de un total de 37 en ejercicio. A
diferencia de los anteriores proyectos, este reconocía un nuevo estado civil: pareja
civil. Por su parte, la Cámara de Diputados realizó modificaciones tales como cambiar
el nombre del contrato por pacto de unión civil y agregar a la definición de este, la
frase “que comparten un hogar”, que se había perdido en la fusión. El proyecto fue
enviado, para su tercer trámite constitucional, el 21 de enero de 2015. El Senado, en
sesión del 27 de enero, rechazó todas las proposiciones de la Cámara de Diputados,
por tanto, se debió constituir una Comisión Mixta para que resolviera las divergencias
suscitadas en la tramitación del proyecto de ley. Esta, el mismo día, resolvió y acordó
el proyecto definitivo que fue presentado a ambas Cámaras para su aprobación, en el
cual se efectuaron, a su vez, variaciones, entre otras, el nombre del contrato –acuerdo
de unión civil–; la designación de las partes –contrayentes–, y la denominación del
nuevo estado civil –convivientes civiles–. El proyecto aprobado pasó al Ejecutivo y
al día siguiente, 28 de enero, el vicepresidente de la República manifestó que no haría
uso de la facultad conferida por la Constitución Política, no realizaría observaciones.
El Congreso Nacional lo envió al Tribunal Constitucional el 29 de enero, por haberse
promovido cuestión de constitucionalidad en su tramitación en el Senado y por el
control preventivo de constitucionalidad en lo referente al quórum necesario para
aprobar ciertas materias propias de leyes orgánicas constitucionales, entre ellas, la
competencia de los tribunales de familia para conocer de los conflictos generados
entre los convivientes civiles. Finalmente, el 6 de abril, el Tribunal Constitucional
desestimó el requerimiento de inconstitucionalidad interpuesto.
337
De esta forma, al cabo de más de cinco años de tramitación, el 13 de abril de 2015 fue
promulgada por el Ejecutivo la ley que regula el denominado acuerdo de unión civil, que
no entrará en vigencia de inmediato, pues tendrá una vacatio legis de seis meses desde su
publicación en el diario oficial, publicación que se realizó el 21 de abril.

Este “Acuerdo de Unión Civil”267 se incorporó a nuestra legislación de Derecho de

Familia por la Ley N° 20.830,268 publicada en el Diario Oficial de fecha 21 de abril de
2015, vigente seis meses después (artículo primero transitorio). La mencionada ley consta
de un total de 48 arts., y está dividida en siete títulos, a saber: Título I: del acuerdo de
unión civil y de los convivientes civiles; Título II: de la celebración del acuerdo de unión
civil, de sus requisitos de validez y prohibiciones; Título III: de los acuerdos de unión
civil celebrados en el extranjero; Título IV: de los efectos del acuerdo de unión civil;
Título V: disposiciones generales; Título VI: del término del acuerdo de unión civil; y
Título VII: modificaciones a diversos cuerpos legales. De los 48 arts., los primeros 28
corresponden al acuerdo de unión civil propiamente tal. Los arts. 29 al 47 se refieren a
las modificaciones que se introducen en otras leyes. El art. 48 alude al Reglamento de la
ley, que fue dictado por Decreto Supremo N° 510, de fecha 15 de julio de 2015 y
publicado en el Diario Oficial con fecha 16 de septiembre de 2015. Se cierra la Ley con
dos disposiciones transitorias, la primera relativa a su vigencia, seis meses después de su
publicación en el Diario Oficial, esto es, a partir del 22 de octubre de 2015; y la segunda
concerniente al mayor gasto fiscal que representa la aplicación de esta ley durante el año
presupuestario 2015.

II. Paralelo entre Matrimonio y AUC

1) Conceptos: Las diferencias son manifiestas. La definición de matrimonio que don
Andrés Bello plasmó en el artículo 102 CC.: “El matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”. El primer
artículo de la Ley N° 20.830 que norma el acuerdo de unión civil, lo define como
“[...] un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el
propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de
carácter estable y permanente”. Mientras el matrimonio se define como la unión de
un hombre y de una mujer8 por toda la vida, el acuerdo de unión civil puede
celebrarse igualmente entre personas del mismo sexo, pues el legislador dice “entre
dos personas” sin distinguir. El matrimonio, conforme la definición es indisoluble, –
a pesar de que puede terminar por divorcio, pero siempre que se cumplan los
requisitos prescritos por el legislador–; el acuerdo de unión civil es “de carácter
estable y permanente”, si bien, como veremos, puede terminarse de manera
excesivamente fácil (artículo 26).

Características:
a. Se trata de un contrato. Así lo señala el art. 1°. Es un contrato que pertenece a la
esfera del Derecho de Familia, cuyo contenido es tanto extrapatrimonial como
patrimonial, según veremos al tratar de sus efectos. Por ello, es un contrato “de
familia” y no puramente patrimonial.

338
b. Es un contrato solemne. Conforme al art. 5, el contrato debe celebrarse ante un
Oficial del Registro Civil. Se trata de una solemnidad propiamente tal exigida por la
ley para la existencia del contrato.

a) El matrimonio se puede celebrar ante oficial del Registro Civil o ante ministro de
una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público, artículos
17 y 20 de la Ley de matrimonio civil; el acuerdo de unión civil solo ante oficial de
Registro Civil (artículo 5). Otra diferencia relevante es que la manifestación del
consentimiento de matrimonio debe prestarse frente a dos testigos hábiles, artículo 17
inciso 2° de la Ley N° 19.947 –única formalidad ad sollemnitatem que dejó
subsistente dicha ley–. Una semejanza es que la manifestación puede realizarse en la
oficina del oficial o en el lugar escogido por los contrayentes siempre que se sitúe
dentro del territorio jurisdiccional de aquel (artículos 17 inciso 2° de la Ley N° 19.947
y 5 de la Ley N° 20.830). b)) La Ley N° 19.947 dedica un párrafo completo –el 2°–
a las diligencias previas para la celebración del matrimonio. La Ley N° 20.830 no las
conoce. c) El matrimonio y el acuerdo de unión civil pueden celebrarse por
mandatario especialmente facultado para ese efecto (artículos 103 CC. y 5 inciso 3°
y 4 de la Ley N° 20.830). d) El acta levantada por el oficial del Registro Civil en
ambos casos será inscrita dentro de un registro especial. Cabe destacar que las
referencias que debe expresar el acta de matrimonio son bastante más explícitas9 que
las exigidas para el acuerdo de unión civil, en que solo bastará expresar nombre
completo y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra
este contrato, y la certificación, realizada por el oficial del Registro Civil, del
cumplimiento de los requisitos establecidos para su celebración (artículo 5).

c. Sólo puede ser celebrado entre dos personas. Si bien la Ley no hace referencia
expresa al hecho de que individuos del mismo sexo puedan celebrar este acuerdo,
esto se desprende implícitamente del término neutro “persona” que emplea.

d. Los contratantes deben compartir un hogar común. Es interesante señalar que la

Ley no regula el deber de cohabitación dentro los deberes de los convivientes civiles.

e. La finalidad del contrato es regular los efectos jurídicos que derivan de su vida
afectiva en común. Es curiosa esta referencia de la Ley a la “vida afectiva”
(probablemente siguiendo la definición del artículo 509 del Código Civil y Comercial
argentino). ¿Cómo puede la ley regular los efectos que derivan de la vida afectiva?
En realidad, lo que la ley puede regular son los efectos de la convivencia, esté o no
asentada en los afectos. De hecho, en las normas del matrimonio, no encontraremos
ninguna norma que aluda al “afecto” conyugal, pues aunque éste –se supone- es el
fundamento de la vida conyugal, ello pertenece a la esfera privada y no puede ser
objeto de preocupación legal. Aún más, en realidad los “afectos” pueden ser de índole
positiva o negativa. Esto se aprecia con claridad, si tenemos presente el significado
de la palabra “afecto” (del latín affectus): “Cada una de las pasiones del ánimo, como
la ira, el amor, el odio, etc., y especialmente el amor o el cariño”, Diccionario de la
Lengua Española, tomo I, 22ª edición, 2001, p. 54. Así que la cónyuge o novia no
debe quedar siempre feliz, si su marido o novio manifiesta profesarle “un gran
afecto”, pues en una de esas se lo dice en la aludida connotación negativa.
339
 f. La unión ha de ser estable y permanente. Problema de la terminación unilateral.
Según se verá, entre los requisitos del Acuerdo, no se contempla que haya
transcurrido un cierto plazo desde su celebración. El Código Civil y Comercial
argentino, en cambio, dispone en su art. 510, letra e) que el reconocimiento de los
efectos jurídicos previstos a las uniones convivenciales requiere que los integrantes
de la misma “mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años”.

2) Ambos son actos solemnes

1) Se celebran ante el Oficial del Registro Civil
2) Se levanta Acta
3) Se inscriben en registros especiales (diferentes)
Dentro de los requisitos de forma del AUC se encuentra el que pueda celebrarse
personalmente o a través de un mandatario, en el Servicio de Registro Civil e
Identificación, ante cualquier oficial, en su oficina o en el lugar que señalen los
contrayentes dentro de su territorio jurisdiccional. En este acto, los contrayentes deberán
declarar, bajo juramento o promesa, no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no
disuelto o un AUC vigente. A continuación, el Oficial deberá levantar un acta de todo lo
obrado, firmada por él y por ambos contrayentes, la cual deberá ser inscrita en un registro
especial llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificación, indicando nombre
completo y sexo de los contrayentes, fecha, hora, lugar y comuna en que se celebró este
contrato, además de la certificación del oficial del cumplimiento de los requisitos
establecidos para su celebración.

3) Ni el matrimonio ni el AUC admiten modalidades

Ni el matrimonio ni el acuerdo de unión civil aceptan modalidad alguna. El artículo 102
CC., al definir aquel, utiliza la expresión: “se unen actual[mente]”, a contrario sensu, no
cabe convenir modalidades. El artículo 3 de la Ley N° 20.830 dice explícitamente que el
acuerdo de unión civil “no podrá sujetarse a plazo, condición, modo ni gravamen alguno.”
Mientras en el Código Civil existe un título 3° del libro I denominado De los esponsales,
esto es, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada; la Ley N° 20.830, en el artículo
3 recién citado, expresa que no podrá prometerse la celebración del acuerdo.

4) Se origina un estado civil entre los contratantes, denominado “estado civil de

conviviente civil”.
Se desprende de la ley, entonces, que a partir de su vigencia, existen dos clases de
convivencias reguladas en la ley chilena: la convivencia civil, originada por quienes
hayan celebrado el acuerdo de unión civil, y la convivencia de hecho, originada por
quienes no hayan celebrado el contrato. La primera, regulada por la Ley Nº 20.830. La
segunda, carente de regulación sistemática, pues diversas normas desperdigadas en
distintos cuerpos legales, aluden a ella. El “concubinato”, entonces, queda circunscrito a
la segunda especie de convivencia, pero bajo el entendido que se trate de personas de
distinto sexo. No hay “concubinato” entre personas del mismo sexo. Cabe destacar al
efecto que el art. 24 dispone que las leyes y reglamentos que hacen alusión a los
convivientes, sea con esta expresión u otras que puedan entenderse referidas a ellos, serán

340
 igualmente aplicables a los convivientes civiles. De esta manera, a los convivientes
civiles se les aplican tanto las normas de la Ley Nº 20.830 como aquellas que aluden a
los convivientes de hecho. Al contrario, a los últimos sólo se les aplican las segundas. Al
terminar el acuerdo de unión civil, se restituirá el estado civil que tenían los contrayentes
antes de celebrar el contrato (art. 1, inciso 2º).
Problema: El artículo 1° de la Ley confiere a las partes el estado civil de conviviente civil.
La norma, sin embargo, no modifica el artículo 305 del Código Civil, que se refiere al
estado civil y a la prueba del mismo (mediante las partidas de matrimonio, nacimiento,
etc.). Al no modificarse el Código Civil en este punto, y omitiendo la Ley toda referencia
respecto de la prueba del estado civil de conviviente civil, podría no quedar claro la forma
en que éste debería probarse.

5) Parentesco
Uno y otro generan parentesco por afinidad con los parientes consanguíneos del cónyuge y
del conviviente civil, respectivamente. Pero hay una diferencia que no deja de ser importante
entre ambos. El artículo 31 CC., al definir parentesco por afinidad, manifiesta “es el que
existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o
mujer.” Por tanto, este subsiste a la terminación del matrimonio, lo que acarrea
consecuencias: no cabe el matrimonio entre suegro y nuera, por ejemplo, aunque el
parentesco de ambos se haya originado por un matrimonio que ya terminó. No ocurre lo
mismo con el acuerdo de unión civil en que el parentesco por afinidad se extingue al terminar
este, artículo 4). Es oportuno destacar, entonces, que la definición de parentesco por afinidad
recién transcrita, será incompleta desde la entrada en vigencia de la ley que crea el acuerdo
de unión civil, pues existirá, asimismo, entre un conviviente civil y los parientes
consanguíneos del con adecuar la definición agregando “o conviviente civil” como en otras
leyes, pues sería necesario precisar que este parentesco subsiste al término del matrimonio y
no al del acuerdo de unión civil.

6) ¿Quiénes pueden celebrarlo?

Así como solo se puede contraer un matrimonio (no está permitida la bigamia)
Lo mismo ocurre con el AUC.
(pero no se configura un delito por contraer dos AUC; sin perjuicio de las normas generales
del Código Penal, en particular el art. 210, por el delito de perjurio)

7) En materia de capacidad
En cuanto a los requisitos de validez de este acto, es menester que los contrayentes sean
mayores de edad y que tengan la libre administración de sus bienes (sin perjuicio de que el
disipador interdicto puede celebrarlo por sí mismo). Además, será necesario que los
contrayentes manifiesten su consentimiento libre y espontáneo, entendiéndose por tal aquel
en que no medie el error en la persona del contratante o fuerza.
En el artículo 7, la mayoría de edad de los contrayentes y que tengan la libre administración
de sus bienes. Sin embargo, agrega a continuación: “No obstante lo anterior, el disipador que
se halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar, por sí mismo, este acuerdo”,
¿cómo podemos entender esta norma? Porque el disipador bajo decreto de interdicción de
administrar lo suyo obviamente no tiene la libre administración de los bienes. Entonces y

341
respecto de la edad mínima exigida para celebrar ambos contratos, mientras se adquiere el
ius conubii a los 16 años, para contraer el acuerdo de unión civil es necesario haber cumplido
los 18. Ello podría deberse a que el acuerdo de unión civil está dedicado especialmente –
aunque no únicamente– a responder las pretensiones de las parejas homosexuales y el artículo
365 CP. tipifica como delito el acceso carnal con una persona del mismo sexo menor de 18
años.

Aunque, es preciso reconocer que en la Ley de matrimonio civil de 1884, con una
formulación casi idéntica, hubo discusión doctrinaria al respecto13. El segundo vicio del
consentimiento de la Ley N° 20.830 es la fuerza ejercida en contra de uno o ambos
contrayentes. Es llamativa la formulación asaz sintética de este vicio que se remite al
articulado del Código Civil como también lo hicieron ambas leyes de matrimonio civil, la
antigua y la nueva.

No deben afectar a los contrayentes, ninguna de las restantes incapacidades previstas para
celebrar el contrato de matrimonio. En efecto, el artículo 23 dispone que “Todas las
inhabilidades (…) que las leyes (…) establecen respecto de los cónyuges se harán extensivas,
de pleno derecho, a los convivientes civiles”.274 La expresión “inhabilidades”, en materia
jurídica, significa “incapacidades”. Por lo tanto, en nuestra opinión, no podrán celebrar el
Acuerdo aquellos que:
● Se hallaren privados del uso de razón (art. 5, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil). ● Por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio –en este caso, el
acuerdo de unión civil (art. 5º, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil). ● Carecieren de
suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio –entiéndase en este caso los derechos y deberes esenciales
del acuerdo de unión civil (art. 5, N° 5 de la Ley de Matrimonio Civil). ● No pudieren
expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas (art. 5 N° 6 de la Ley de Matrimonio Civil). ● Estén
comprendidos en el impedimento de homicidio: el viudo o la viuda o conviviente civil
sobreviniente, no podrá celebrar un acuerdo de unión civil: i) con el imputado contra quien
se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer o conviviente
civil; o ii) con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito
(art. 7º de la Ley de Matrimonio Civil).

Se ha dicho, respecto al artículo 23 citado, que “Esta norma, en una primera aproximación,
podría llevar a pensar que subsana la ausencia de remisión, en la parte pertinente de esta ley,
hacia ciertas incapacidades absolutas y relativas establecidas por la ley de matrimonio civil
para contraer matrimonio. No obstante, debido a la redacción de la norma en comento, ello
no es posible por cuanto se remite a “todas las inhabilidades […], respecto de los cónyuges”
y las incapacidades son requisitos de validez exigidos para la celebración del matrimonio”:
Quintana Villar, María Soledad, “El acuerdo de unión civil. Su regulación. Semejanzas y
diferencias con el matrimonio en el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XLIV (Valparaíso, 1er semestre de
2015), p. 132. Por lo tanto, para esta opinión, algunas de las incapacidades previstas para
celebrar el contrato de matrimonio, no desempeñarían igual rol respecto del acuerdo de unión
civil. Pero de las cinco que mencionamos en el cuerpo de este trabajo, hay dos que
342
obviamente impiden celebrar los dos contratos y cualquiera otro, pues estaríamos ante
personas absolutamente incapaces: los que están privados del uso de la razón, si ello
obedeciera a la demencia (en el matrimonio, la regla es amplia sin embargo, siendo nulo el
matrimonio aunque la causa de la privación de razón sea otra, por ejemplo, estado de ebriedad
o celebrar el contrato bajo los efectos de psicotrópicos) y los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de
lenguaje de señas. La discrepancia subsiste, respecto de los otros casos de privación de la
razón distintos de la demencia y de las otras tres causales: los que por padecer de un trastorno
o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio –en este caso, el acuerdo de unión
civil (art. 5º, N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil); los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio –entiéndase en este caso los derechos y deberes esenciales del acuerdo de unión
civil (art. 5, N° 5 de la Ley de Matrimonio Civil); y los que estén comprendidos en el
impedimento de homicidio. Personalmente, creemos que sí se aplican estas tres inhabilidades
a quienes pretendan celebrar el acuerdo de unión civil, entendiendo que la frase “Todas las
inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen
respecto de los cónyuges”, alude tanto a quienes tienen dicha calidad jurídica, como también
a quienes pretender acceder a ella.

8) Consentimiento Libre y espontáneo

El artículo 9 de la Ley N° 20.830 incorpora como requisitos de validez los impedimentos de
parentesco y de ligamen. Aquel idéntico al consagrado en la ley de matrimonio civil, empero,
debemos tener presente lo ya comentado: terminado el acuerdo de unión civil, se extingue el
parentesco por afinidad con los parientes consanguíneos de los que fueron convivientes
civiles. El impedimento de ligamen en ambas leyes es similar: No cabe la celebración del
matrimonio ni del acuerdo de unión civil, si hay un matrimonio anterior no disuelto o un
acuerdo de unión civil vigente. Estos son los impedimentos consagrados por la ley que crea
el acuerdo de unión civil. Llama la atención su disminución respecto de la ley de matrimonio
civil –tanto de los absolutos como de los relativos–. Así, la privación de uso de razón no
aparece mencionada en la nueva ley, tampoco el homicidio, incapacidad relativa para
contraer matrimonio, a la cual el legislador de la Ley N° 19.947 le dio tanta importancia
como para otorgar acción pública para demandar la nulidad originada en esta causa. De cara
a los vicios del consentimiento, son solo dos los contemplados en la Ley N° 20.830: El
primero, error en la identidad del otro contrayente. No aparece positivado el otro error, que
sí lo está en la ley de matrimonio civil, el de las cualidades personales del otro contrayente,
por ende, es pertinente, preguntarse: ¿se podría alegar como vicio del consentimiento el error
en la identidad moral o psíquica del otro contrayente? Estimo que sí, dado que la persona es
una entidad integrada no solo por su corporeidad.

9) Efectos personales
Deberes que impone el matrimonio
a) Deber de fidelidad artículos 131 y 132 CC, (relacionado con el adulterio)
b) Deber de socorro recíproco (131 CC)
c) Deber de ayuda mutua (131 CC)

343
d) Deber de respeto y protección recíproca (131 CC)
e) Deber de vivir en un hogar común (133 CC)
f) Deber de cohabitación (convivencia sexual fundada en el 102 que se refiere a uno de los
fines del matrimonio la procreación.)
g) Deber de auxilio y expensas para la litis (136 CC)
AUC
Una vez más extraña la disminución, ahora de los efectos, del acuerdo de unión civil en
relación con los del matrimonio. El artículo 14 de la Ley N° 20.830 solo se refiere a la ayuda
mutua y a solventar los gastos ocasionados por la vida en común, conforme las facultades
económicas de los convivientes y del régimen patrimonial que exista. Curiosamente no
consagra el derecho de alimentos recíproco entre los convivientes civiles. Nada se dice sobre
guardarse fe, que es el deber al cual el legislador de la ley de matrimonio civil le otorga mayor
importancia, ni tampoco sobre respetarse ni protegerse mutuamente. Sorprende que no exista
el deber de fidelidad y que sí exista, para los convivientes de diferente sexo, la misma
presunción de paternidad que en el matrimonio (artículo 21 de la Ley N° 20.830 que se remite
al artículo 184 CC.). Una inconsecuencia similar encontramos en el artículo 26 inciso 2° de
la Ley de matrimonio civil, dentro de la regulación de la separación judicial culpa, que
declara que no puede invocarse el adulterio como causal cuando hay separación de hecho
consentida por ambos cónyuges; por ende, cuando la separación es consensual, se suspende
el deber de fidelidad entre ellos, subsistiendo, empero, la presunción de paternidad.

¿Se origina entre los convivientes civiles la obligación de socorro? Expresa el art. 14 que
los convivientes civiles estarán obligados a solventar los gastos generados por su vida en
común, de conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista
entre ellos. Tal declaración, creemos, no origina un recíproco derecho-deber alimentario
entre los convivientes civiles. Desde ya, el legislador no modificó el art. 321 del Código
Civil, que señala a quienes se debe alimentos. Entonces, la expresada declaración del art. 14,
¿carece de significación jurídica? Tampoco es razonable esta conclusión, pues la ley emplea
la frase “… estarán obligados…” Estamos entonces ante una obligación, pero diferente de la
obligación de socorro. Más bien se trata de una “obligación de contribución” genérica. De
esta forma, ante el incumplimiento de esta obligación, cabe entonces la posibilidad de que
uno de los convivientes civiles pueda demandar al otro, pero no reclamando el pago de la
pertinente pensión de alimentos, sino que solicitando al juez que le fije al demandado el
monto –conforme al mérito de la prueba que se rinda- con que debe contribuir a solventar los
gastos generados por la vida en común. Por cierto, no estando ante una obligación
alimentaria, no cabe, en caso de incumplimiento del obligado al aporte fijado por el juez, que
el otro conviviente solicite los apremios previstos en la Ley N° 14.908, sobre Abandono de
familia y pago de pensiones alimenticias.

En cuanto a la razón para no haber consagrado la obligación de socorro entre los convivientes
civiles, se ha dicho que ello guardaría relación con la posibilidad de poner fin al Acuerdo en
forma unilateral por cualquiera de los convivientes civiles. En efecto, “Si nos encontramos
con una nueva regulación, que admite la terminación por la declaración unilateral de voluntad
de uno de sus miembros ¿qué sentido tendría el incorporar un deber, como la obligación de
alimentos? Desde una perspectiva práctica, la obligación de alimentos resulta
verdaderamente importante cuando desaparece ese factor de unión que nos hace contribuir
voluntariamente al sustento de la familia, una vez que ha estallado una crisis en la relación
344
de pareja. Mientras la familia funciona bien, mientras existe el ánimo de compartir una vida
en común por parte de los miembros de la pareja, el deber de alimentos no pasa de ser una
afirmación simbólica. Ellos se ayudan recíprocamente no porque la ley los obligue, sino
porque entienden que forman una unidad familiar. Este deber deviene en verdad importante
cuando los cónyuges no viven juntos. En ese caso surge el problema de cómo regular las
relaciones (sobre todo si es que existen hijos) y es entonces que la acción cobrará toda su
importancia. Por el contrario, en el caso de la unión civil, hasta tal punto es importante la
convivencia, que una vez que ésta desaparece y que puede efectivamente surgir el problema
de una deuda de alimentos entre los convivientes civiles, no tenía sentido incorporar una
obligación de alimentos, básicamente porque ante cualquier demanda de alimentos, el
conviviente civil en contra de quien se ejerce la acción podrá enervarla haciendo desaparecer
la causa de la cual ésta nace, poniendo término unilateral al acuerdo”.277 A su vez, debe
dejarse en claro que en lo que respecta a las obligaciones que puedan contraer los
convivientes civiles, los acreedores respectivos sólo tendrán acción contra aquél conviviente
civil que se hubiere obligado y no contra el otro.278 Lo anterior, sin perjuicio de que el
deudor que pague, podrá después repetir en contra del otro conviviente, por la mitad de lo
pagado, si la deuda se hubiere contraído “en pro de la comunidad” y siempre que ésta se
hubiere convenido, según se verá en el acápite siguiente.

10) Presunción de Paternidad

A diferencia de la Ley de Matrimonio Civil, el AUC es bastante deficitario en esta materia,
al establecer sólo dos normas al respecto. La primera de ellas, consagrada en el artículo 21
de la Ley, establece una presunción de paternidad en caso de convivientes civiles de distinto
sexo. La segunda, establecida en el artículo 45, modifica expresamente el artículo 226 del
Código Civil, 3 otorgando derechos al conviviente civil en materia de cuidado personal del
hijo de su pareja, aunque sólo en los casos de inhabilidad física o moral de ambos padres.
La Ley hace aplicable al AUC celebrado entre personas de distinto sexo la presunción de
paternidad del marido del artículo 184 del Código Civil, replicándose así los plazos que
existen en esta norma para el caso del matrimonio. Al respecto, recordemos que, por
aplicación de las reglas del Código (artículo 128) y de la Ley (artículo 11), existe un lapso
de treinta días en que podrían correr dos presunciones de paternidad. Esto, pues la mujer
embarazada no puede contraer segundas nupcias durante los doscientos setenta días
posteriores a la disolución de su primer matrimonio o AUC; en circunstancias que la
presunción de paternidad del artículo 184 corre hasta trescientos días después de disuelto el
matrimonio. Entonces, existen treinta días durante los cuales la mujer embarazada puede
contraer segundas nupcias, aunque estando vigente la presunción de paternidad del marido
del primer matrimonio. El artículo 130 del Código Civil se refiere a la situación de confusión
de paternidades derivada de las segundas nupcias de la madre embarazada; a diferencia del
AUC, en que no existe reenvío a dicho artículo, por lo que podrían generarse dificultades.

345
EFECTOS DEL AUC.
• Contrato de libre discusión:
Salvo disposición expresa de la ley que prohíba una cierta estipulación o imponga otra (art.
3 “el acuerdo no podrá sujetarse a plazo, condición, modo ni gravamen alguno. Tampoco
podrá prometerse su celebración¨), se trata en la especie de un contrato de libre discusión.
No nos hallamos ante un contrato dirigido ni de cláusulas predispuestas, razón por la cual los
convivientes pueden estipular todo aquello que estimen pertinente, pero sin contravenir las
disposiciones contempladas en la ley. Así por vía de ejemplo, no podrá estipularse que los
convivientes no tengan el carácter de herederos abintestato y legitimarios en la sucesión del
contratante premuerto, o que no podrán sustituir el régimen de comunidad por el de
separación de bienes, o que no podrá terminar este contrato sino por acuerdo de voluntad de
ambos contrayentes.

Cabe preguntarse si es posible incorporar en este acuerdo materias que exceden lo relativo a
la relación personal de los convivientes y si el funcionario ante quien se celebra está obligado
a dar testimonio de lo acordado en el acta que debe levantar. A nuestro juicio, no hay
inconveniente alguno en extender el contrato a otras materias susceptibles de regularse, pero
el oficial civil sólo dará cuenta de “todo lo obrado” en lo relativo al AUC, sin sobrepasar las
facultades que la ley le otorga. Incluso más, el contrato así celebrado puede adolecer de
nulidad parcial, dejando en pleno vigor lo relacionado con la unión de los convivientes. En
la práctica, no cabe duda que estas estipulaciones no serán frecuentes, aun cuando sí útiles.
Por ejemplo, si cada uno de los convivientes conserva la propiedad, goce y administración
de los bienes adquiridos antes de celebrado el contrato o durante su vigencia, nada impide
que se convenga, cuando no se han sometido expresamente al régimen de comunidad, que
uno de ellos entregará al otro una cierta cantidad de dinero a cambio de una prestación laboral
o comercial equivalente. Dicha estipulación no quebranta, a nuestro parecer, lo que preceptúa
el art. 15 ley 20830.

La amplitud que proponemos, respecto del contenido del contrato de unión civil, tiene su
base en los términos del art. 1 que al definir este contrato alude al “al propósito de regular
los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común”. Por otro lado, el art. 2 dispone
que el acuerdo “generará para los convivientes civiles los derechos y obligaciones que
establece la presente ley”. Por ende, no se consagra una limitación expresa que impida a los
contratantes extender sus estipulaciones a materias relacionadas con la convivencia común o
cuestiones ajenas a ella.

No debe perderse de vista, tampoco, que tratándose del matrimonio pueden los esposos
pactar, en capitulaciones matrimoniales, sobre cualquier materia que no sea contraria a las
buenas costumbres, ni a las leyes, ni que afecte los derechos y obligaciones que las leyes
señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, según reza el art.
1717 CC. Si bien es cierto que esta norma está referida al matrimonio, no lo es menos, que
por analogía puede invocarse para efectos de integrar una laguna legal en la regulación del
AUC.

346
 • Efectos patrimoniales:
Los convivientes deben primordialmente, solventar los gastos generados por la vida en
común, debiendo considerarse dos factores: las facultades económicas de cada uno y el
régimen patrimonial que existe entre ellos (art. 14). Nada de esto resulta novedoso, por cuanto
corresponde a la aplicación de los mismos principios consagrados en el art. 134 CC. El
régimen de bienes, puede ser de comunidad o separación de bienes. En el silencio de los
convivientes se entiende que cada uno conserva la propiedad, goce y administración de los
bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que adquieran
durante la vigencia de éste (separación), a menos que se sometan, de manera expresa, a un
pacto de comunidad. De este pacto se dejará constancia en el acta que debe inscribirse en el
REAUC. Como puede constatarse, la regla es precisamente la inversa a que rige en el contrato
de matrimonio, ya que en el silencio de las partes se entiende contraída sociedad conyugal
(art. 135 y 1718 CC). Más aún, la sociedad conyugal no se pacta, salvo un caso excepcional
art. 135 inc 2 CC. En consecuencia, no hay “bienes aportados” que puedan ser comunes.
Conviene preguntarse qué ocurre en el evento de que no se deje constancia del pacto en el
acta o registro del AUC. A nuestro juicio, el pacto es válido y obliga a los contrayentes, pero
es inoponible a los terceros (por falta de publicidad). En todo caso prevalece la voluntad de
los contrayentes (lo cual deberá acreditarse por los medios establecidos en las leyes), sin
afectar los derechos e intereses de los terceros.

Celebrado el pacto, los convivientes civiles se someterán a las siguientes reglas:

i) Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del Acuerdo se
considerarán indivisos o comunes por mitades entre los convivientes civiles (no
se acepta por ende estipular una proporción distinta), excepto los muebles de uso
personal necesarios del conviviente que los ha adquirido. De esta forma, todos los
bienes inmuebles adquiridos a título oneroso y por regla general los muebles
adquiridos de la misma forma, serán bienes comunes y la cuota de cada
conviviente civil será equivalente al 50% en el dominio de la cosa indivisa2. No
lo serán, los bienes muebles “de uso personal necesario” del conviviente que los
adquiera. Esta disposición altera las reglas del cuasicontrato de comunidad,
puesto que no atiende a la contribución efectiva del aporte de cada conviviente.
Podría, por ende, darse el caso que uno de ellos no realizara aporte ninguno para
los efectos de la adquisición del bien, y este pertenecería por iguales partes a cada
uno de los convivientes, por el solo hecho de haberse adquirido durante la
vigencia del AUC a título oneroso. No cabe, entonces acreditar que la adquisición
fue realizada con recursos de una sola de las partes, ni reclamar algún tipo de
recompensa a favor de quien aportó los medios para estos fines.

ii) Para efectos de la ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en
que el título haya sido otorgado (y no, por ende, aquella en que efectivamente se
adquiera el dominio al operar el respectivo modo de adquirir). Así, por ejemplo,

2
Cabe advertir que si uno de los convivientes adquiere un inmueble a título oneroso, existiendo pacto de
comunidad, el bien raíz se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces competente a nombre del adquirente,
pero ambos convivientes serán indivisarios en el mismo. Los conservadores, por ende, deben ser cuidadosos en
orden a dejar constancia en la inscripción del estado civil del adquirente, pues en caso contrario los terceros no
tendrán cómo saber que el predio pertenece a dos personas.

347
 si la compraventa de un inmueble se celebra estando vigente el Acuerdo y la
escritura pública se inscribe una vez extinguido, el bien será común. A contrario
sensu, si la compraventa se celebra antes de convenir el Acuerdo y se inscribe
cuando éste ya está vigente, el bien no será común3

iii) Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes aludidos, las reglas del
párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil, vale decir, arts. 2304
a 2313, “Del cuasicontrato de comunidad”. Así, a las deudas contraídas en pro de
la comunidad durante ella, no es obligado sino el conviviente civil que las
contrajo, pero éste tendrá acción contra el otro conviviente civil, para el
reembolso de la mitad de lo pagado (art. 2307); cada conviviente civil debe a la
comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros
comunes que haya empleado en sus negocios particulares, y es responsable hasta
de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes
(art. 2308); cada conviviente civil debe contribuir a las obras y reparaciones de la
comunidad proporcionalmente a su cuota, es decir, por la mitad de lo invertido
(art. 2309); los frutos de las cosas comunes –las rentas de arrendamiento de
inmuebles, por ejemplo- deben dividirse por mitades entre los convivientes civiles
(art. 2310); la división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de
ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia
(art. 2313, que se remite por ende a los arts. 1317 a 1353 del Código Civil).
¿Puede pedirse la partición de bienes por cualquiera de los convivientes civiles?
Pablo Cornejo responde negativamente: “En este caso, creemos que a diferencia
de lo que ocurre normalmente en materia de comunidad, debe primar lo dispuesto
en el artículo 15 de la Ley N° 20.830 por sobre lo indicado en el artículo 1317 del
Código Civil, de manera que sólo podría pedirse la partición una vez que se ha
puesto término al régimen de bienes, por haberse pactado la separación o por
concurrir alguna de las causales de término del acuerdo previstas en el artículo 26
de la ley”. No estamos de acuerdo. En efecto, el art. 15, regla 3ª, según
expresamos, señala que se aplicarán a la comunidad las reglas contenidas en los
artículos 2304 a 2313, y este último precepto, en lo que concierne a la división de
las cosas comunes, se remite a las reglas de la partición de la herencia, y entre
ellas, en consecuencia, podrá invocarse el art. 1317. Pero dicha partición no
implicaría poner término al pacto de comunidad, sino que liquidar sólo los bienes
que sean comunes a la época de la demanda de partición. Por lo tanto, los bienes
que cualquiera de los convivientes civiles adquiere con posterioridad a título
oneroso, serán comunes. Para que expire el pacto de comunidad, será necesario
que así lo pacten los convivientes civiles o que expire el acuerdo de unión civil.
El art. 2305 CC al tratar del derecho de cada comunero, se remite al de los socios
en el haber social, art. 2081 CC precepto que contiene 4 reglas, todas ellas
susceptibles de aplicarse a los convivientes en el régimen de comunidad. De todo
lo cual resulta que los convivientes están sujetos tanto a las normas sobre
comunidad como de la sociedad, en lo relativo a sus derechos sobre los bienes

3
Las mismas reglas se contemplan en los artículos 1736 y 1737 del Código Civil, a propósito de la sociedad
conyugal.

348
 comunes durante la vigencia del AUC, no obstante las dos reglas (indivisión por
mitades y fecha adquisición de los bienes comunes)

iv) La liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los
convivientes civiles o sus herederos. También podrán las partes o sus herederos,
de común acuerdo, someter la liquidación al conocimiento de un juez partidor,
otorgándole incluso el carácter de árbitro arbitrador (art. 22, inciso 2°). Si nada
de aquello ocurre, esta materia queda entregada al conocimiento de un juez de
familia. No creemos que sea esta una buena fórmula, ya que si se trata de liquidar
una comunidad, debió preferirse el derecho común y reconocerse que se trata de
una materia de arbitraje forzoso.

v) Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad, podrán

sustituirlo por el de separación total de bienes. Este pacto de sustitución deberá
otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripción del acuerdo de unión civil. Esta subinscripción sólo podrá practicarse
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los
derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de cada uno de los
convivientes civiles. En la escritura pública de separación total de bienes, los
convivientes podrán liquidar la comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas
cosas, pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripción exigida por la ley (las reglas son idénticas
a las previstas en el art. 1723, en materia de sociedad conyugal). Cabe advertir
que a diferencia de la sociedad conyugal, en el caso del pacto de comunidad
convenido en el acuerdo de unión civil no procede la renuncia a los “gananciales”
o derechos de uno de los comuneros. Tal acto sería constitutivo de una donación
y sería imperativo que cumpliera con los requisitos previstos para tal contrato.

vi) Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión civil
equivalente en territorio extranjero lo podrán inscribir en Chile y se considerarán
separados de bienes, a menos que al momento de la inscripción pacten someterse
a la aludida comunidad, dejándose constancia de ello en dicha inscripción (arts.
12 y 13). Recuérdese que respecto del contrato de matrimonio, dos sentencias –
una de la Corte Suprema y otra de la Corte de Concepción, ambas del año 2008-,
han concluido que si se trata de chilenos casados en país extranjero, ellos se
entenderán casados en sociedad conyugal, si al momento de inscribir su
matrimonio en Chile, nada dicen acerca del régimen patrimonial del matrimonio.
Así interpretan el inciso 2° del art. 135 del Código Civil, en relación al art. 15 del
mismo cuerpo legal, haciendo prevalecer el segundo por sobre el primero.
Aunque no estamos de acuerdo con esta jurisprudencia (ver nuestro apunte
“Regímenes Matrimoniales”), debemos preguntarnos si regiría o no el mismo
criterio para los chilenos que celebraren el acuerdo de unión civil en el extranjero.
Creemos que en este caso, es aún más evidente que si nada dicen, se entenderán
separados totalmente de bienes, considerando el principio de la especialidad, pues
349
 los arts. 12 y 13 de la Ley son, indudablemente, normas especiales, en relación al
art. 15 del Código Civil.

• Posibilidad de afectar como bienes familiares los que pertenezcan a uno o ambos
convivientes civiles.
El inciso final del art. 15 dispone que cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre
los convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los arts. 141 a 149 del Código Civil.
En consecuencia, el inmueble que sirva de residencia principal de los convivientes civiles,
los muebles que guarnezcan dicha residencia y los derechos y acciones que posean los
convivientes civiles en una sociedad que a su vez sea la propietaria del inmueble que sirva
de residencia principal de los convivientes civiles, podrán afectarse como bienes familiares.
Este derecho extraordinario no debió conferirse en el ámbito de una relación de por sí
inestable y frágil, puesto que es bien obvio que el beneficio desaparece cuando se pone
término a un vínculo esencialmente revocable. El legislador parece haber olvidado la
necesidad de mantener en pleno vigor el principio de “la libre circulación de los bienes”, lo
cual obliga a restringir al máximo las limitaciones a la facultad de disponibilidad que
corresponde al propietario. Dicho de otro modo la “familia” fundada al amparo de esta
legislación especial es demasiado frágil como para justificar la aplicación de la institución de
los bienes familiares. La revocabilidad del AUC se contrapone a la aplicación de instituciones
que suponen una permanencia y vigencia en el tiempo.
Debe agregarse el hecho de que exista una norma de clausura, según la cual el término de la
unión civil pone fin a todas las obligaciones y derechos que se hayan constituido en virtud
de este contrato. De ello se desprende que el instituto de los bienes familiares cuando el
antecedente en que se sustenta sea el AUC quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley
tan pronto este último haya terminado.
Estimamos un exceso de la ley hacer aplicable al AUC normas que se justifican en razón del
matrimonio.

• Efectos sucesorios.
Las normas sobre sucesión por causa de muerte, sin duda, constituyen el efecto más
importante de este AUC, alterando el esquema sucesorio consagrado en la ley. El conviviente
civil, así provenga de un AUC heterosexual u homosexual, se incorpora a la sucesión del
premuerto con los mismos derechos que el cónyuge sobreviviente.
Cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y concurrirá en su
sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge
sobreviviente (art. 16, inciso 1º de la Ley, en relación con los arts. 988 y 989 del Código
Civil). Por mandato expreso de la ley, se integra el art. 1182 CC y todas las demás
disposiciones que configuran los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente con los
derechos que asisten al conviviente civil. Se amplía esta asimilación a la titularidad de la
cuarta de mejoras art. 1195 CC, sin modificarse tampoco la respectiva disposición. En suma,
donde se lee “cónyuge sobreviviente” deberá agregarse “o conviviente civil”, puesto que
ambas calidades son incompatibles.
Si el conviviente es heredero legitimario del premuerto, ello implica que tiene el carácter de
asignatario forzoso, art. 1167 CC. Sin embargo, el conviviente sobreviviente no es titular de

350
la asignación forzosa alimenticia, puesto que no tiene derecho de alimentos conforme a la
ley. Por lo tanto podría decirse que el conviviente civil es un legitimario limitado.

El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por cualquiera de las tres primeras
causas de desheredamiento indicadas en el art. 1208 del Código Civil (art. 17). Ellas son: “1ª
Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de (…) cualquiera de sus ascendientes o descendientes; 2ª. Por no
haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo; 3ª. Por haberse valido
de fuerza o dolo para impedirle testar”. En verdad, menos engorroso que un desheredamiento,
sería poner término unilateral al acuerdo de unión civil, y con ello, excluir el futuro causante
a su conviviente civil. Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que la ley otorga
al conviviente civil sobreviviente sólo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado
con el difunto no ha expirado a la fecha de la delación de la herencia (art. 18). La delación
de la herencia es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla y se producirá –por
regla general- a la muerte del causante (art. 956 del Código Civil). En el marco de la partición
de la herencia del conviviente civil fallecido, el conviviente civil sobreviviente tendrá
también el derecho de adjudicación preferente que la regla 10ª del art. 1337 del Código Civil
otorga al cónyuge sobreviviente sobre el inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como sobre el mobiliario que lo guarnece. Tendrá,
asimismo, en iguales condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos de habitación
y de uso, que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total
del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como
el mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria (art. 19). Estos derechos de
habitación y de uso, se ejercerán gratuita y vitaliciamente, y dado su carácter personalísimo,
serán intransferibles e intransmisibles. Si a la muerte del conviviente civil hubiere dejado
cónyuge sobreviviente, o existiere otro conviviente civil sobreviviente de un acuerdo civil
vigente, y no se dedujere la acción de nulidad del acuerdo de unión civil (si había matrimonio,
del único y si no lo había pero sí un acuerdo previo vigente, del segundo) en el plazo previsto
en la ley (art. 26), concurrirán a la sucesión del causante tanto el cónyuge como el conviviente
civil, o los dos convivientes civiles, según el caso.

Respecto de los derechos hereditarios conferidos a los convivientes civiles debieron

circunscribirse, a lo más a un cierto período de vida en común4

• Derecho a demandar compensación económica.

Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada
o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo
que podía o quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del Acuerdo por las
causales que se señalan en las letras d), e) y f) del art. 26 de la Ley, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa (art. 27). El derecho a percibir o demandar
compensación económica, en consecuencia, se confiere:
4
entre los requisitos del Acuerdo, no se contempla que haya transcurrido un cierto plazo desde su celebración.
El Código Civil y Comercial argentino, en cambio, dispone en su art. 510, letra e) que el reconocimiento de los
efectos jurídicos previstos a las uniones convivenciales requiere que los integrantes de la misma “mantengan la
convivencia durante un período no inferior a dos años”

351
● Si el Acuerdo hubiere terminado por mutuo consentimiento de los convivientes civiles.
● Si el Acuerdo hubiere terminado por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles.
● Si el Acuerdo hubiere terminado por declaración de nulidad del acuerdo de unión civil.

Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los arts. 62 a 66 de la

Ley N° 19.947. Probablemente, la compensación económica sólo operará cuando los
convivientes civiles fueren de distinto sexo y tuvieren hijos comunes y de manera más bien
excepcional, si fueren del mismo sexo y uno de ellos fundamente su demanda en haberse
dedicado a las labores propias del hogar común. Con todo, si el Acuerdo terminare por
aplicación de lo previsto en la letra e) del art. 26 de la Ley –voluntad unilateral de uno de los
convivientes civiles-, la notificación de la terminación unilateral deberá contener mención de
la existencia de este derecho, así como la constancia de la fecha en la que fue subinscrita la
terminación. En este caso, la compensación podrá demandarse ante el tribunal de familia
competente, dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha de subinscripción de la
terminación del acuerdo de unión civil en el registro a que hace referencia el art. 6. Al señalar
la ley que podrá demandarse la compensación “dentro del plazo de seis meses”, nos
encontramos ante una hipótesis de caducidad y no de prescripción. Por ende, si se demandare
después de transcurrido este plazo, el Juez de Familia estará obligado a desestimar la
demanda, aunque el demandado no se defendiere. Sin embargo, surge aquí una dificultad: si
el término unilateral no fuere notificado al otro conviviente, que eventualmente podría haber
demandado compensación económica, este derecho se tornaría ilusorio. Si el contrato expira
por acuerdo de los convivientes civiles, se debe entender que es necesario acordar la
compensación económica en la respectiva escritura pública o acta otorgada en el Registro
Civil. Si nada se dice al efecto, creemos que el derecho a percibir compensación económica
habría caducado. Si se acordare por los convivientes civiles el pago de compensación
económica, la acción para exigir su pago prescribirá conforme a las reglas generales, en el
plazo de 5 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible. Si el Acuerdo
termina por declaración de nulidad, la compensación económica deberá reclamarse en alguna
de las oportunidades señaladas en el art. 64 de la Ley de Matrimonio Civil, es decir en la
demanda de nulidad, o en un escrito complementario de la demanda o en una demanda
reconvencional. En caso contrario, caducará el derecho. Decretado que sea el pago de
compensación económica por la respectiva sentencia, la acción para obtener su pago
prescribirá también de conformidad a las reglas generales, es decir, en 5 años, contados desde
que la obligación se haya hecho exigible.

Si entre los convivientes existe comunidad de bienes, resulta excesivo el ejercicio de una
compensación de esta naturaleza, ya que no parece justo que, paralelamente, además de la
participación que le corresponde al conviviente a título de gananciales, pueda exigírsele una
retribución económica basada en corregir una discriminación respecto de las funciones que
a cada cual correspondió en la vida común.

• Derechos previsionales que se le reconocen a los convivientes civiles.

La Ley dispuso que para los efectos del Régimen Público de Salud y del Sistema Privado de
Salud, contemplado en los Libros II y III, respectivamente, del decreto con fuerza de ley N°
1, del Ministerio de Salud, promulgado el año 2005 y publicado el año 2006, que fija texto
refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N°

352
18.933 y N° 18.469, el acuerdo de unión civil permitirá a cualquiera de los convivientes
civiles a ser carga del otro.
La Ley N° 20.830 modificó también el Decreto Ley N° 3.500 y la Ley N° 20.255,
otorgándose a los convivientes civiles que pueda ser beneficiario de pensión de
sobrevivencia, ante la muerte del otro conviviente civil (art. 5, Decreto Ley N° 3.500). Para
ello, el conviviente civil sobreviniente deberá ser soltero, viudo o divorciado (estados civiles
que pudo tener antes de celebrar el Acuerdo y que se recuperan al expirar este) y haber
suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del
causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho fallecimiento, o tres años
si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante pensionada de vejez o invalidez.
Las limitaciones a la antigüedad del acuerdo de unión civil no se aplicarán si a la época del
fallecimiento la conviviente civil sobreviniente se encontrare embarazada o si quedaren hijos
comunes (art. 7, Decreto Ley N° 3.500).
● No se exigirá acreditar la posesión efectiva de la herencia al conviviente civil del afiliado,
para retirar el saldo que quedare en la cuenta de capitalización individual o en la cuenta de
ahorro voluntario de un afiliado fallecido, que incremente la masa de bienes del difunto, en
aquellos casos en que dicho saldo no exceda de cinco Unidades Tributarias anuales (art. 72,
Decreto Ley N° 3.500).
● El conviviente civil tendrá derecho al beneficio de cuota mortuoria consistente en el retiro
equivalente a 15 Unidades de Fomento de la respectiva cuenta individual, cuando acredite
haberse hecho cargo de los gastos del funeral (artículo 88, Decreto Ley N° 3.500).
● Los trabajadores dependientes cuyo conviviente civil posea la calidad de afiliado
voluntario, podrán autorizar a sus respectivos empleadores para que les descuenten de sus
remuneraciones, bajo las normas establecidas en el Decreto Ley N° 3.500 y en el art. 58 del
Código del Trabajo, las sumas que destinen a cotizaciones para la cuenta de capitalización
individual voluntaria de su conviviente civil (art. 92 M, Decreto Ley N° 3.500).
● Se incorpora dentro del “grupo familiar” que permite acceder a la “Pensión Básica
Solidaria de Vejez”, al conviviente civil (art. 4 de la Ley N° 20.255, que establece la reforma
previsional).

• Aplicación de las normas relativas a los cónyuges, a los convivientes civiles.

Como un efecto general, dispone la Ley que todas las inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de los cónyuges se harán
extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles (art. 23). No parece ser esta una buena
técnica legislativa, tanto más si se tiene en consideración que tal declaración producirá
efectos en todas las ramas del derecho. A lo menos, se produce, en este caso un desorden
normativo no siempre fácil de resolver.

Una “incompatibilidad” supone poseer un estado, en este caso, el de conviviente civil, que
impide a una persona acceder a un beneficio o ejercer un determinado derecho. Así, por
ejemplo, cuando ciertas normas previsionales confieren una pensión a la hija soltera del
trabajador fallecido, y establecen que tal beneficio se extinguirá si ésta contrae matrimonio.
Lo mismo ocurrirá si celebra un acuerdo de unión civil. Si el estado de casada es incompatible
con el derecho de seguir percibiendo la pensión, también lo será el estado civil de conviviente
civil. En cuanto a las “prohibiciones”, por ejemplo, no podrán los convivientes civiles
celebrar entre sí un contrato de compraventa o de permuta (art. 1796 del Código Civil), o no

353
valdrá disposición alguna testamentaria en favor del conviviente civil del escribano que
autorizare el testamento o del conviviente civil de uno de los testigos del testamento (art.
1061 del Código Civil). Se consigna en la Ley que lo dispuesto en el inciso primero del art.
450 y en el N° 1° del art. 462, ambos del Código Civil, será aplicable a los convivientes
civiles (art. 25). Conforme a la primera norma, ningún conviviente civil podrá ser curador
del otro declarado disipador. De conformidad al segundo precepto, se podrá deferir en primer
lugar la curaduría del conviviente civil demente al otro conviviente civil. Nótese, en todo
caso, que el aludido art. 23 hace aplicable a los convivientes civiles las “inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones” que se establecen para los cónyuges, y no los derechos
o beneficios que las leyes les confieren.

• Causales de término del acuerdo de unión civil.

De conformidad al art. 26, terminará el Acuerdo:
1. Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.
2. Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de conformidad a lo dispuesto
en el art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil. En consecuencia, expirará el Acuerdo siempre:
● Que hayan transcurrido cinco años desde las últimas noticias y setenta años desde el
nacimiento del desaparecido;
● Que hayan transcurrido cinco años desde que una persona recibió una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella;
● Que hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido
si viviere;
● Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida
de una nave o aeronave que no apareciere dentro de tres meses;
● Que haya transcurrido un año, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo
o catástrofe.
3. Por la comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes civiles efectuada
por el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, en los términos prescritos
en los arts. 95 y 96 del Código Civil.
4. Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda. Esto sólo podrá
ocurrir, si los convivientes civiles fueren de distinto sexo.
5. Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por escritura
pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil. La escritura pública o el acta se
anotará al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el Registro Especial de
Acuerdos de Unión Civil. La escritura pública no podrá venir firmada electrónicamente (Ley
N° 19.799, Art.35).La ley no señala plazo para efectuar la anotación o subinscripción, pero sí
5
Artículo 3º.- Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por
medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los
celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos
en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea
consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito.
Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados en los
casos siguientes:
a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento
electrónico;
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y

354
advierte que el término del Acuerdo producirá efectos desde que se realice dicho trámite.
Como puede observarse, el Acuerdo es resciliable. La facultad de resciliar el contrato debe
entenderse irrenunciable.

¿Qué sucede si la resciliación no se subisncribe en le REAUC? Indudablemente el acto será

inoponible a terceros (por falta de publicidad) lo cual cobra importancia para efectos
patrimoniales si entre los convivientes existe régimen de comunidad de bienes. No puede
perderse de vista que tratándose de derechos comunitarios, ellos pueden ser perseguidos por
los acreedores de uno y otro conviviente. No ocurre lo mismo en la sociedad conyugal, ya
que tratándose de los bienes sociales, no puede perseguirse a la mujer art. 1749 y 1752 CC.
Si no existe comunidad entre los convivientes civiles la subisncripción no tiene trascendencia
alguna para los intereses de terceros.

6. Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil. La escritura pública no
podrá venir firmada electrónicamente (Ley N° 19.799, Art.3). Dicha escritura o acta, también
deberá subinscribirse al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil en el Registro
Especial de Acuerdos de Unión Civil. La causal indicada hace que este contrato sea
esencialmente precario porque depende, excepcionalmente, de la sola voluntad de quien
desea ponerle término. No es necesario, por lo mismo, que exista una causa susceptible de
calificarse por el juez, ni siquiera que se exprese en la manifestación terminal de voluntad.
Se trata, entonces, de un derecho absoluto.

El acuerdo de unión civil se entenderá terminado al practicar esta anotación marginal (art 26,
último inciso). En cualquiera de estos casos –es decir, sea que la declaración unilateral se
formule por escritura pública o por acta suscrita en el Registro Civil-, exige la Ley que el
acto sea notificado al otro conviviente civil, mediante gestión voluntaria (es decir, sin forma
de juicio) ante el tribunal con competencia en materias de familia. Para solicitar dicha
notificación, el conviviente civil interesado podrá comparecer personalmente. La
notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los veinte días
hábiles siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta al margen de la inscripción
del acuerdo de unión civil. La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de
unión civil, pues esté habrá terminado al practicar la aludida subinscripción o anotación6,
pero hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho
término pueda ocasionar al otro contratante. Se trata entonces de una formalidad de
publicidad, de aquellas que la doctrina denomina “de simple noticia”, cuya omisión está
sancionada con indemnización de perjuicios, aunque sólo por aquellos que se produzcan en
el lapso de tres meses, según veremos seguidamente.

Es cierto que nada dice la ley sobre las consecuencias que se siguen si no se practica la
subinscripción de la escritura o acta en que consta la voluntad de poner término al AUC. A

c) Aquellos relativos al derecho de familia.

6
Cuestión muy relevante, por ejemplo, para los efectos hereditarios: si el conviviente civil que hubiere decidido
poner término unilateral al acuerdo de unión civil falleciere antes de que se practique la pertinente
subinscripción o anotación, habrá “conviviente civil sobreviviente” (pues el término unilateral no alcanzó a
producir efectos) y por tanto éste último podrá reclamar su legítima en la sucesión del primero.

355
nuestro juicio, se trata de una omisión fruto de una mala técnica legislativa. La única solución
posible es admitir que se trata de una gestión (la subisncripción) que no puede mantenerse en
reserva para emplearla según las circunstancias. Para resolver esta situación debe
considerarse que si se fijó un plazo para notificar el instrumento indicado (escritura pública
o acta otorgada ante oficial civil), y éste supone haber practicado la subinscripción, es bien
obvio que esta exigencia ha debido cumplirse antes de la expiración del plazo ya indicado.
De lo contrario, el plazo señalado en términos tan perentorios no se justifica. Más aún, la ley
limita los efectos de la notificación (su incumplimiento no afecta el término del AUC), pero
no se pronuncia sobre la falta de subisncripción. Aplicar a esta última las mismas reglas dadas
para la notificación implicaría extender indebidamente sus efectos.

Con todo, el conviviente civil interesado en la notificación quedará relevado de la obligación

de solicitar que se practique la misma, en los siguientes casos:
● Si el conviviente civil a quien debe notificarse se encuentra desaparecido;
● Si se ignora su paradero; o
● Si ha dejado de estar en comunicación con los suyos7.
En todo caso, el conviviente civil a quien se debe notificar o que se encuentra en alguna de
las situaciones recién señaladas, no podrá alegar ignorancia del término del Acuerdo,
transcurridos tres meses de efectuada la subinscripción mencionada (dicho de otra manera:
transcurrido este plazo, no podrá prosperar una demanda indemnizatoria que se promueva
entre quienes fueron convivientes civiles, alegando el actor que la falta de notificación le
ocasionó perjuicios). También estamos aquí ante una facultad irrenunciable.

Por consiguiente, practicada la subinscripción, la voluntad de poner término a este contrato

operará plenamente por el solo transcurso del tiempo. La disposición trascrita constituye una
presunción de derecho (de la subinscripción se deduce el conocimiento por el solo transcurso
de tres meses). Lo anterior debió expresarse como presunción para una mejor comprensión
de estos preceptos.

Resta todavía determinar qué ocurre cuando practicada la subinscripción no se ha notificado

al otro conviviente civil. Ya hemos señalado que al cabo de tres meses se presume que se
tiene conocimiento de la escritura o acta respectiva, pero ¿cuál es la situación de los
convivientes en el curso del referido plazo? Creemos que la respuesta más conservadora es
concluir que la determinación de poner término al AUC es inoponible a terceros y al otro
conviviente.

Parece indispensable precisar cuándo se entiende terminado el acuerdo de unión civil,

cuestión que puede incidir tanto en las relaciones personales (cuando por ejemplo, se celebra
un nuevo AUC o matrimonio), como patrimoniales (cuando, por ejemplo, se adquiere a título
oneroso un bien existiendo comunidad). Situaciones:
- Si se manifestó la voluntad de poner término al AUC por escritura pública o acta
levantada por oficial civil, se subinscribe en el REAUC, y se notifica al otro

7
Se ha criticado la laxitud de la ley en este punto: “Advertimos que los requisitos exigidos para entender faltar
una persona son mucho menos rigurosos que en los otros ámbitos del derecho de familia. Al parecer, bastaría
con alegar que el otro conviviente ha dejado de estar en comunicación con los suyos. No se puede sino observar
que tanta relajación lleva a la indefensión al otro conviviente”: Quintana Villar, María Soledad, ob. cit., p. 134.

356
 conviviente, el contrato habrá terminado al momento de practicarse la notificación
por receptor judicial;
- Si se ha subinscrito el acta o la escritura pública dentro de los 20 días siguientes, pero
no se ha practicado la notificación, el acuerdo de unión civil terminará al cabo de tres
meses contados desde la fecha de la subinscripción.
- Si transcurren 20 días desde la escritura pública o acta en que se pone término
unilateralmente al AUC, y no se practica la subinscripción respectiva, caduca la
declaración y no surte efecto alguno, subsistiendo el contrato.
Esta última afirmación puede provocar discusión. No hay en la ley referencia alguna a la
oportunidad en que debe procederse a la subinscripción. Sin embargo, si la hay al prescribirse
el procedimiento que debe seguirse (expresión solemne de voluntad, subinscripción y
notificación). No cabe duda que si la ley estableció imperativamente un plazo para notificar,
debiendo ello ocurrir dentro de los 20 días siguientes hábiles a la subinscripción, se deduce
que esta misma debe practicarse en el mismo plazo (máximo 20 días hábiles). No nos parece
admisible la tesis según la cual la subinscripción puede practicarse en cualquier tiempo, y a
partir de entonces, empezar a correr el plazo para notificar.

Lo que manifestamos, aparentemente, carece de importancia, porque puede renovarse la

voluntad unilateral de poner término al AUC, tantas veces como se quiera. Empero, pueden
existir efectos que hagan variar sustancialmente los efectos, tanto respecto de los bienes como
de las relaciones personales.

Transcurridos, entonces, 20 días contados desde la fecha de la escritura o acta, sin practicar
la subinscripción correspondiente, caducará la declaración de voluntad y se presumirá que
ella no se ha formulado jamás. La caducidad se desprende del hecho que el procedimiento
instituido en la ley no puede completarse de la manera en que está prescrito.

Como puede constatarse, la ley dejó varios vacíos que deberán llenarse por el intérprete al
sistematizar este estatuto.

7. Por declaración de nulidad del Acuerdo. Esta causal se halla regulada en el art. 26 letra
f) ley 20830. Comienza este precepto señalando “La sentencia ejecutoriada en que se declare
la nulidad del acuerdo de unión civil deberá subinscribirse al margen de la inscripción a que
se hace mención en el artículo 6º y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique. Queda perfectamente claro que la sentencia ejecutoriada que
declara la nulidad produce todos sus efectos entre las partes sin otra exigencia, pero no tiene
efecto respecto de terceros por falta de publicidad.
Será nulo el contrato, en los siguientes casos:
a. Si uno o ambos contrayentes fueren menores de edad o estuvieren afectados por una causal
de incapacidad absoluta, al momento de celebrar el contrato.
b. Si uno o ambos contrayentes, hubieren celebrado el Acuerdo privados del uso de razón, o
padeciendo un trastorno o anomalía psíquica o careciendo del suficiente juicio o
discernimiento, en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, o
estuviere comprendido en la hipótesis de “homicidio” prevista en el artículo 7 del mismo
cuerpo legal (artículo 23 de la Ley).
c. Si faltare el consentimiento libre y espontáneo. Ello ocurrirá en dos casos:

357
● Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contratante.
● Si ha habido fuerza, en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil (art. 8).
Se descarta por ende como causal de nulidad un error acerca de una “cualidad personal” del
otro contrayente, a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio, y también el dolo, al igual
que ocurre en el matrimonio. A su vez, la fuerza debe reunir los requisitos del Código Civil,
de manera que se descarta el temor reverencial así como también la hipótesis prevista en el
art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil: la fuerza “ocasionada por una circunstancia externa”.
Se descarta también, al igual que en el contrato de matrimonio, el dolo como vicio del
consentimiento.
d. Si uno o ambos contrayentes estuviere afectado por un impedimento de parentesco (art. 9,
inciso 1°).
e. Si uno o ambos contrayentes estuviere ligado por un vínculo matrimonial no disuelto o por
un acuerdo de unión civil vigente (art. 9, inciso 2°).
¿Quiénes son titulares de la acción de nulidad?
i) Cualquiera de los presuntos convivientes civiles y sólo podrá ejercitarse la acción mientras
ambos vivan, salvo en los casos excepcionales a los que haremos referencia.
ii) El presunto conviviente civil que hubiere celebrado el contrato siendo menor adulto o sus
ascendientes.
iii) El presunto conviviente civil que hubiere celebrado el Acuerdo a consecuencia de la
fuerza o de un error.
iv) Los herederos del presunto conviviente civil, cuando el contrato haya sido celebrado en
artículo de muerte.
v) El cónyuge o el conviviente civil anterior o los herederos de uno u otro, cuando la nulidad
se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o en otro acuerdo civil
vigente. ¿Cabe la posibilidad de que la acción de nulidad pueda ser deducida por cualquiera
persona, en el interés de la moral o de la ley, cuando la declaración de nulidad se funda en
alguna de las causales contempladas en los arts. 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil, vale
decir, cuando se hubiere infringido, al celebrar el Acuerdo, algunos de los impedimentos
dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (art. 6º) y el de homicidio (art. 7º)? Recuérdese
que en este caso, estamos ante una acción popular. En principio, podría estimarse que no
habría acción popular tratándose del Acuerdo, pues el art. 26 de la Ley N° 20.830, al señalar
quienes tienen legitimación activa, no se puso en estos casos. Sin embargo, hemos dicho que
estas hipótesis pueden invocarse como causales de nulidad, por aplicación del art. 23 de la
misma ley. Por ello, creemos que sí cabe esta acción popular, aplicando el principio “donde
existe la misma razón, debe regir la misma disposición”. Las mismas razones morales que
justifican la acción popular para el matrimonio, operan respecto de un acuerdo de unión civil.
La acción de nulidad prescribirá: i) En el caso de un Acuerdo celebrado por un menor de 18
años, en un año, contado desde que el menor hubiere alcanzado la mayoría de edad. ii) En el
caso de fuerza, en un año, contado desde que aquella cesa. iii) En el caso de error, en un año,
contado desde la celebración del Acuerdo. iv) En el caso del Acuerdo celebrado en artículo
de muerte, en un año, contado desde el fallecimiento del conviviente. v) En el caso de haber
existido un vínculo matrimonial no disuelto, en un año, contado desde el fallecimiento del
cónyuge. vi) En el caso de haber existido otro acuerdo de unión civil vigente, en un año,
contado desde el fallecimiento del conviviente.

Será imprescriptible la acción: i) En el caso de afectar a uno de los presuntos convivientes

una causal de incapacidad absoluta. ii) En el caso de afectar a uno de los presuntos
358
convivientes un impedimento de parentesco. iii) En el caso de existir un vínculo matrimonial
no disuelto. iv) En el caso de existir otro acuerdo de unión civil vigente. v) En los demás
casos, en los que la acción es imprescriptible, tratándose del contrato de matrimonio, por
aplicación del art. 23, esto es: si uno o ambos contrayentes se hallaban privados del uso de
razón; si les afectaba un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada; si
carecían de suficiente juicio o discernimiento; y si estaban implicados por el impedimento de
homicidio. La acción de nulidad se extinguirá por la muerte de uno de los convivientes
civiles, salvo cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado en artículo de muerte o
que la causal de nulidad se funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de
otro acuerdo de unión civil vigente.

Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda

de nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre
el fondo del asunto. El punto es relevante, pues si se declara en definitiva la nulidad del
acuerdo, los efectos de esa sentencia se retrotraerán a la fecha de la celebración del contrato
nulo, de manera que el demandado o el demandante sobreviviente, no tendrá la calidad de
heredero legitimario en la sucesión del fallecido. La acción de nulidad se promoverá ante el
Juez de Familia. En efecto, el art. 22 de la Ley, dispone que deberá conocer de los asuntos a
que se refiere el art. 8º de la Ley Nº 19.968, que se promuevan entre los convivientes civiles,
el juez con competencia en materias de familia. Entre tales asuntos, el Nº 15 del art. 8 alude
a las causas de nulidad de matrimonio. Por extensión, conocerá también de la causa de
nulidad del acuerdo de unión civil. ¿Implica este supuesto que el juez está facultado para
discrecionalmente seguir el juicio o ponerle fin? Creemos que se trata de una deficiente
redacción de la norma. Requerido por el conviviente que subiste o los herederos del
conviviente premuerto, el juez está obligado a proseguir la tramitación de la causa y
pronunciar sentencia, puesto que ello tiene importancia en la liquidación de la respectiva
comunidad, cuando la hubiere, u otras prestaciones de carácter patrimonial.

Cabe consignar que a diferencia de lo que puede ocurrir con un matrimonio declarado nulo,
que por regla general se considera “putativo” y por ende se reconoce que produjo los mismos
efectos del matrimonio válidamente celebrado, no contempla la Ley una institución
semejante para el acuerdo de unión civil. En consecuencia, declarada la nulidad del último,
las partes deberán retrotraerse al estado que tenían antes de su celebración. Surge en este caso
una duda: ¿qué ocurre si los presuntos convivientes civiles habían pactado una comunidad?
Si el Acuerdo fue nulo, también lo será el pacto de comunidad, pues éste se celebró en el
marco del primero. Es un acto jurídico dependiente, que sigue la suerte del principal.
Debiéramos entender, por ende, que los bienes adquiridos por cada presunto conviviente civil
ingresaron a su patrimonio y no a la comunidad en cuestión, la que nunca habría existido.
Sin embargo, subsistirá el derecho a demandar compensación económica, por expresa
disposición del art. 27 de la Ley.

Más allá de las causales de nulidad del Acuerdo previstas en la Ley N° 20.830, cabe
considerar también otras que podrían invocarse, conforme a las reglas generales. Desde ya,
según expresamos, cabe la posibilidad de demandarla por simulación del contrato. También
si el Acuerdo lo hubiere celebrado una persona privada de la razón, como un demente. En
estos casos, la acción sería una de nulidad absoluta, prescribiendo la acción en el plazo de 10
años, contados desde la celebración del contrato.
359
Concluye el Título VI de la ley 20830 con el art. 288, conforme al cual el término del acuerdo
de unión civil pone fin (extingue) a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y
ejercicio deriven de la vigencia del contrato. No se advierte la razón de ser de esta norma, si
resulta obvio que extinguida una cierta relación jurídica, deja ella de producir efectos. Es
probable que el legislador haya querido anticiparse a clausurar toda posibilidad de dar al
contrato extinguido efecto putativo, semejante a lo que la ley dispone sobre el matrimonio
celebrado de buena fe y con justa causa de error por uno de los contrayentes (art. 51 LMC)

• De los acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero.

Dispone el art. 12 de la Ley que los acuerdos de unión civil o “contratos equivalentes”, no
constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del
mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán
reconocidos en Chile, en conformidad con las siguientes reglas:
Es difícil en la mayor parte de los casos, afirmar que no se trata de matrimonios un acto que,
sin embargo, regula “la vida afectiva en común de dos personas”, como dice la ley en el art.
12. La diferencia solo se advierte porque puede unir a sujetos del mismo sexo. Pero si el
contrato liga a contrayentes de diverso sexo que comparten la vida afectiva, lo más lógico
será reconocer que nos hallamos ante un contrato de matrimonio. Piénsese en las enormes
diferencias que existen en esta materia entre las culturas occidentales y orientales,
especialmente en lo que dice relación con las formalidades, derechos y obligaciones
impuestos en cada comunidad.
Que se refiere a un contrato “sujeto a registro” implica que en el país de su celebración quedó
constancia del mismo en oficio público, lo cual no ocurre siempre. En el fondo, ello
representa un reconocimiento estatal de que nos hallamos ante un contrato de familia.
Finalmente se exige que haya sido celebrado válidamente en el extranjero. Este requisito se
presume mientras no se demuestre que por decisión de autoridad competente ha sido
declarado nulo.
Cumplida la triple exigencia consignada en la ley, el reconocimiento se ajusta a las siguientes
reglas:
1ª. Los requisitos de forma y de fondo del Acuerdo se regirán por la ley del país en que haya
sido celebrado. Se reconoce por ende el principio lex locus regit actum. La Ley exige en todo
caso que el Acuerdo esté “sujeto a registro” en su país de origen, lo que supone que se haya
incorporado en un registro público.
2ª. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el Acuerdo
celebrado en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en
los arts. 7, 8 y 9 de la Ley: vale decir:
i) si uno o ambos contrayentes era menor de edad o no tenía la libre administración de sus
bienes al tiempo de la celebración del contrato (art. 7);
ii) si uno o ambos contrayentes sufrió error o fuerza (art. 8); o
iii) si uno o ambos contrayentes estaba afectado por un impedimento de parentesco o se
encontraba casado o ligado por un acuerdo de unión civil vigente (art. 9). ¿Puede invocarse
alguna de las otras causales que señalamos respecto del Acuerdo celebrado en Chile?
Pareciera que no, atendida la redacción restrictiva de la regla 2ª del art. 12, y considerando

8
El término del acuerdo de unión civil pondrá fin a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio
deriven de la vigencia del contrato.

360
que la referencia hecha en el art. 23 debe entenderse hecha a “las leyes y reglamentos”
dictados en Chile y que se vulneraren al celebrar el Acuerdo. Ello implicaría que las causales
de nulidad de los acuerdos de unión civil celebrados en Chile, serían más numerosas que
aquellas que pueden invocarse para un acuerdo de unión civil convenido en el extranjero.
3ª. Para que el Acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá
inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que establece el art. 6 de la
Ley. Los efectos de este Acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente,
se arreglarán a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en el
territorio nacional. El art. 18 del Reglamento de la Ley, regula la inscripción en Chile, de los
acuerdos de unión civil o contratos equivalentes no constitutivos de matrimonio, celebrados
en el extranjero entre dos chilenos o entre un chileno y un extranjero. En estos casos, la
inscripción podrá ser requerida a través de los Consulados de Chile, los cuales deberán remitir
los antecedentes correspondientes al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien a su vez los
enviará al Servicio de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro
Especial de Acuerdos de Unión Civil. Asimismo, la inscripción podrá ser requerida,
directamente en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil, o bien, en cualquier
Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación, la que deberá remitir los antecedentes
al referido Registro para su inscripción. El art. 19 del Reglamento de la Ley, regula la
inscripción en Chile, de los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes no constitutivos
de matrimonio, celebrados en el extranjero entre dos extranjeros. En este caso, la inscripción
sólo podrá ser requerida directamente en Chile en el Registro Especial de Acuerdos de Unión
Civil, o bien, en cualquier Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación, la que
deberá remitir los antecedentes al referido Registro para su inscripción.
4ª. La terminación del Acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley aplicable a su
celebración. La norma guarda concordancia con lo dispuesto en el inciso 1° del art. 22 de la
Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes (“En todo contrato se entenderán incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración”), y no con lo dispuesto en el art. 83 de la Ley
de Matrimonio Civil, según veremos. Se infringe “el orden público” porque puede ocurrir
que los efectos de la terminación contraríen principios o derechos fundamentales en nuestro
país.
5ª. Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del Acuerdo, dictadas por
tribunales extranjeros, serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil (arts. 242 a 251 de dicho Código). En otros
términos, dichas sentencias requieren exequátur, requisito que mitiga en parte las deficiencias
anotadas. Sin embargo, subsiste el peligro de que los efectos asignados en país extranjero a
la terminación del acuerdo puedan afectar el orden público nacional.
6ª. Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de estos acuerdos serán
reconocidos en Chile, en conformidad con la legislación chilena vigente en esta materia. De
esta manera, si el término del Acuerdo se hubiere hecho por mutuo acuerdo de los
convivientes civiles, los documentos respectivos deberán legalizarse para que produzcan
efectos en nuestro país.
Si se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero por personas del mismo sexo, éste
será reconocido en Chile como un acuerdo de unión civil si cumple con las reglas establecidas
en la Ley, y sus efectos serán los mismos del referido Acuerdo (art. 12, inciso final). Aplica
el principio de “conversión del acto nulo”, el matrimonio entre personas del mismo sexo vale
en Chile, pero sus efectos son aquellos que corresponden a lo que prescribe la ley sobre AUC.
Esta disposición nos parece también excesiva. En Chile el matrimonio supone la
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participación de un hombre y una mujer, con el fin de protegerse, vivir juntos, y procrear. El
matrimonio homosexual, entonces, infringe normas de orden público y no debería producir
efecto alguno. No se advierte qué procuró el legislador al introducir una norma de esta
especie, asignando al matrimonio entre personas del mismo sexo efectos civiles importantes,
los mismos que pueden alcanzar extranjeros contratando en territorio nacional.
Según lo expresamos, los convivientes civiles que hayan celebrado el Acuerdo en el
extranjero, se considerarán separados de bienes, a menos que al inscribir el Acuerdo, pactaren
la comunidad prevista en el art. 15 (art. 13).

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