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DERECHO CIVIL

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES


TOMO II
Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores
de la Universidad de Chile Arturo Alesandri Rodriguez y Manuel
Somariva Undurraga.
Redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o
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ANTONIO VODANOVIC H.
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IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN ISBN 956-10-1027-5

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ


MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA.
ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE LOS DERECHOS


REALES
BIENES
SEXTA EDICION
TOMO SEGUNDO

ABREVIATURAS

C. .........................................................

Cdigo

(C) .......................................................

Considerando

C. Ap. ..................................................

Corte de Apelaciones

C. Sup. .................................................

Corte Suprema

F. del M. ..............................................

Fallos del Mes

G. .........................................................

Gaceta de los Tribunales

G. J. ......................................................

Gaceta Jurdica

R. de D. y J. ..........................................
.

Revista de Derecho y Jurisprudencia


y Gaceta de los Tribunales

sec. ......................................................

Seccin

sent. ....................................................

Sentencia

Captulo XII

LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL
765. DEFINICIN;

CLASES.

En el primer tomo de esta obra dedicada a los derechos reales se analizaron los
modos de adquirir el dominio llamados ocupacin, accesin y tradicin. Toca
estudiar el cuarto modo de adquirir: la prescripcin, el ltimo que se considerar
en este libro, pues la sucesin por causa de muerte se aborda en las obras de
Derecho Sucesorio.
La prescripcin, de acuerdo con el artculo 2492 del Cdigo Civil, es un modo
de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
De la definicin anterior se deduce que la prescripcin puede ser adquisitiva o
usucapin, y extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones. La primera produce
la adquisicin de la propiedad y los dems derechos reales; la segunda opera la
extincin de las acciones y derechos ajenos.
La usucapin o prescripcin adquisitiva es, pues, un modo de adquirir la
propiedad de una cosa por su posesin continuada en las condiciones y tiempo
determinados por la ley. Los dems derechos reales tambin pueden adquirirse por
la usucapin.
La prescripcin extintiva es la extincin de las acciones o derechos por no
ejercitarlos su titular durante el tiempo sealado por la ley y siempre que
concurran otros supuestos que sta considera. La extincin del derecho o la accin
es consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que no usa o
ejercita su derecho o accin. Ocurre al revs en la usucapin o prescripcin
adquisitiva, en que el prescribiente gana el dominio de la cosa ajena por su
actividad o diligencia posesoria.
766. CRTICA

A LA REGLAMENTACIN CONJUNTA DENTRO DEL

CDIGO.

El legislador ha reglamentado la prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, es


decir, casi en el Ttulo final, y se ha ocupado conjuntamente de ambas
prescripciones. El prrafo 1 da reglas generales aplicables a ambas prescripciones;
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el prrafo 2 se ocupa de la prescripcin adquisitiva; y los prrafos 3 y 4 los dedica


el legislador a la prescripcin extintiva.
Esta ubicacin ha sido criticada por algunos, que estiman habra sido ms
lgico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte: la prescripcin
adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, ya que, de acuerdo con el artculo 588
del Cdigo, es un modo de adquirir el dominio; y la prescripcin extintiva, dentro
de los modos de extinguir las obligaciones, ya que la enumera entre ellos el artculo
1567, N 10, del Cdigo Civil.
Sin embargo, la ubicacin actual de esta materia en el Cdigo tiene sus
justificaciones:
1) Se trata conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva porque hay
reglas que se aplican a ambas prescripciones, como son las que se encuentran
contempladas en el prrafo 1 del Ttulo XLII;
2) En ambas prescripciones hay un elemento comn, que es el transcurso del
tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Cdigos alemn, suizo
e italiano de 1942, es tratar separadamente la prescripcin adquisitiva y la
extintiva.
767. CONTROVERSIA

SOBRE LA UNIDAD DE LA PRESCRIPCIN.

Para algunos la prescripcin adquisitiva y la extintiva son dos instituciones


diferentes. Pothier lleg a decir que lo nico comn que tenan era el nombre.
Otros, sin embargo, estiman que la prescripcin es una sola institucin, sea que se
presente bajo la forma de adquisicin de derechos o de extincin de obligaciones,
pues en ambos aspectos dimana de la misma necesidad social, opera de la misma
manera y est sometida casi a las mismas reglas.
La doctrina que sostiene la unidad de la prescripcin afirma que toda
prescripcin extintiva es a la vez adquisitiva, porque el deudor adquiere su
liberacin e incrementa su patrimonio con el equivalente del derecho extinguido
por la prescripcin; y, por otro lado, la prescripcin adquisitiva es al mismo tiempo
extintiva. As se concluye dicen los partidarios de la unidad de la prescripcin, si
se considera que la propiedad es un derecho exclusivo, que por la prescripcin el
poseedor adquiere el dominio de la cosa y que, al operar la prescripcin, el dueo
primitivo no puede ejercer las acciones que como tal le correspondan. De aqu se
deducira que la misma prescripcin produce, por una parte, la adquisicin del
dominio y, por otra, la extincin de las acciones del dueo. En la venta de cosa
ajena, por ejemplo, los derechos del dueo se extinguen cuando el comprador gana
el dominio de la cosa por prescripcin.
Dicen tambin los partidarios de la unidad de la prescripcin que no slo es el
tiempo elemento comn de la usucapin y la prescripcin extintiva; hay adems
otro: la inaccin del titular del derecho que prescribe, inaccin que en la
prescripcin extintiva consiste en el silencio jurdico voluntario del acreedor frente
al desconocimiento que de su derecho hace el deudor; la inaccin se resuelve, en la
prescripcin adquisitiva, en el silencio jurdico que mantiene el propietario
respecto del poseedor, cuyo nimo de seor y dueo implica un desconocimiento
del derecho que aqul tiene en la cosa. Es verdad, agregan los que afirman la
unidad de la prescripcin, que la teora contraria seala como elementos
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

constitutivos de la prescripcin adquisitiva el tiempo y la posesin; pero si se mira


el fondo de las cosas se advierte que el fundamento de la prescripcin es la
inaccin del dueo, que no reclama de la perturbacin producida en su derecho por
el tercero que toma posesin de la cosa.357
La verdad es que la teora unitaria confunde lo econmico con lo jurdico.
Piensa que la prescripcin es una, porque de cualquiera de ellas que se trate,
siempre hay un enriquecimiento del prescribiente y un empobrecimiento
correlativo del titular prescrito. Ha llegado a creer que, como desde el punto de
vista econmico la unin de adquisicin y prdida es indisoluble, tambin es
inseparable la usucapin de la prescripcin extintiva. Jurdicamente, en la
prescripcin adquisitiva se producen los dos efectos de que hablan los partidarios
de la concepcin monista: el extintivo, que se da en el titular prescrito o propietario
desposedo, y el adquisitivo, que se produce en el poseedor, en el prescribiente.
Pero, y por el contrario, la prescripcin extintiva tiene un solo efecto: la extincin
de la accin para reclamar el derecho. En la prescripcin extintiva no se adquiere
ningn derecho; la liberacin de la deuda no es un derecho ni es la adquisicin de
un derecho: es solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derecho
del acreedor. Extinguido el derecho de ste, desaparece la obligacin del deudor.
Por otra parte, si bien la inaccin del titular del derecho que prescribe es nota
comn de ambas especies de prescripcin, en la adquisitiva interviene otro
elemento, la posesin, que no se da en la prescripcin extintiva. Sin posesin, no
puede haber usucapin, aunque la inercia y el silencio del titular del derecho sean
absolutos. El hecho negativo de la inactividad del titular basta para fundamentar la
prescripcin extintiva; pero, tratndose de la adquisitiva o usucapin, es
indispensable, adems, considerar un hecho positivo, la posesin del prescribiente.
768. RAZONES
CDIGO.

EN VIRTUD DE LAS CUALES LA PRESCRIPCIN EST TRATADA AL FINAL DEL

El hecho de que la prescripcin se encuentre tratada al final del Cdigo, tiene


una justificacin histrica y psicolgica: histrica, porque ah se ocupa de ella el
Cdigo francs; psicolgica, porque, como con mucha razn ha dicho un autor, el
legislador quiso cerrar su obra, coronarla, con una institucin como la
prescripcin, que viene a estabilizar y dar garanta a todos los derechos
contemplados dentro del Cdigo.
769. FUNDAMENTOS

Y JUSTIFICACIN DE LA PRESCRIPCIN.

En todos los tiempos, juristas, filsofos y literatos han discutido la justicia y los
fundamentos de la prescripcin. Siempre sta ha tenido adversarios apasionados.
El poeta Enrique Heine (1797-1856), que estudi derecho con cierto asco fsico,
deca que slo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era
capaz de inventar la prescripcin y consagrarla en sus leyes, principalmente en el
Corpus Iuris Civilis, ese libro nico, cruel e infernal, que nos sentiramos tentados
de llamar la Biblia del Diablo. Tambin hace notar la justa repugnancia con la
que el viejo Derecho germnico estigmatiza la prescripcin; en la boca del
campesino de la Baja Sajonia agrega Heine todava vive el bello y emocionante
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

refrn: Cien aos de injusticia no hacen un ao de justicia (Hundert Jahre Unrech


machen nicht ein Jahr Recht).
As, pues, es categrica la condenacin del que, con Goethe, es el ms grande
de los lricos alemanes y, segn los peritos, el autor del mejor poema escrito sobre
el mar, llamado precisamente El mar del Norte.
Pero los juristas, no influenciados por el ritmo de las olas, en su inmensa
mayora justifican la prescripcin por razones de orden social y prctico. La
seguridad social exige que las relaciones jurdicas no permanezcan eternamente
inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden. Por eso ha sido
llamada la prescripcin patrona del gnero humano. Es evidente que se asegura la
paz social si, transcurrido cierto tiempo, a nadie se consiente, ni siquiera al antiguo
propietario, atacar el derecho del que actualmente tiene la cosa en su poder. Por
otra parte, hay un fondo de justicia en reconocer derecho al que ha sabido
conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y en desconocer toda pretensin
al propietario que no se ha ocupado de ella. Por eso tambin puede decirse que uno
de los varios fundamentos de la prescripcin es la presuncin de que abandona su
derecho el que no lo ejercita, pues no demuestra voluntad de conservarlo. Y todava
resulta til sancionar con la prescripcin al titular del derecho que lo pierde por su
negligencia.
La prescripcin adquisitiva tiene adems un fundamento prctico,
especialmente en pases como el nuestro, en que la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races no prueba el dominio. Para demostrar su derecho, el
actual poseedor debera demostrar el derecho de propiedad de sus antecesores y
de los antecesores de stos, y as sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no
bastara al actual propietario presentar su ttulo; debera tambin probar que sus
antecesores tenan el derecho de propiedad, como asimismo el antecesor del
antecesor y as sucesivamente, porque sabido es que nadie puede transferir ni
transmitir ms derechos de los que tiene, por manera que bastara que uno de los
causantes en esta escala infinita no hubiera sido propietario para que el actual
titular tampoco lo fuera. Fcil es comprender las dificultades de semejante prueba,
llamada con toda propiedad infernal (probatio diabolica), y fcil es tambin darse
cuenta de la injusticia que significara no reconocer al actual titular su derecho
porque uno de sus remotos predecesores, de cincuenta, cien o doscientos aos
atrs, careca de derecho. La prescripcin subsana todos los inconvenientes, pues
basta con acompaar, por lo general, ttulos de diez aos para probar el derecho
que se alega.
Por lo dems, puede que hasta el remoto predecesor hubiera tenido derecho,
pero que la prueba se haya esfumado por el largo tiempo transcurrido. Mientras
ms tiempo pasa, la prueba se torna ms difcil: la memoria se oscurece, los
testigos mueren, el papel se pone amarillento, la tinta se descolora. Y dnde
pondremos los archivos en que se amontonan da a da los delgados escritos que
sirven para probar las menores de nuestras pretensiones?358
En realidad, como dice el profesor belga Ren Dekkers, la prescripcin es la
compensacin o reparacin que el tiempo nos debe por las pruebas que nos
arrebata.359
358
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Puede que algunas veces la prescripcin encubra o ampare una expoliacin:


cuando aprovecha a un poseedor sin ttulo y de mala fe, a un usurpador. Pero estas
situaciones son raras y, en todo caso, es culpa del verdadero propietario que en un
tiempo largo ha sido indolente para reclamar su propiedad. Hay razn para que el
legislador piense que el dueo consenta en ese estado de cosas y, por
consiguiente, en la enajenacin implcita de su derecho. Una ley romana deca que
es difcil presumir que no enajena quien ha consentido que se usucapiese: vix est
enim, ut non videatur alienari qui patitur usucapi (Digesto, lib. 50, tt. 16, ley 28).
En fin, la prescripcin desempea una funcin social de gran importancia;
permite consolidar los derechos y asegura la paz social.
770. REGLAS

GENERALES COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIN.

Como hemos dicho, el Cdigo, antes de entrar a regular cada prescripcin en


particular, da algunas reglas de carcter general, aplicables a ambas
prescripciones. Siguiendo el orden del Cdigo, estudiaremos primero las reglas
generales que son aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva;
ellas pueden reducirse a tres, y se pasan a estudiar de inmediato.
771. 1) NECESIDAD

DE ALEGAR LA PRESCRIPCIN.

El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede


declararla de oficio (art. 2493).
La razn de esta disposicin es clara y no hace sino confirmar el principio
general de que el juez debe obrar a peticin de parte y slo excepcionalmente por
iniciativa propia.
La otra justificacin de la necesidad de alegar la prescripcin radica en la
posibilidad de que sta encubra un acto ilcito.
El legislador, hacindose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo en
situacin de analizar, dentro de su fuero interno, si debe o no acogerse a la
prescripcin que lo favorece, porque bien puede que el procedimiento repugne al
que posea la cosa ajena y lo saba o lo sabe luego.
Hay casos excepcionales en que el juez puede declarar la prescripcin de oficio.
Son ellos:
1) La prescripcin de la accin penal;
2) La prescripcin de la pena;
3) La prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo, de acuerdo con el Cdigo
de Procedimiento Civil, y
4) A virtud de una ley salitrera de 1906, tambin se poda declarar de oficio la
prescripcin de derechos salitreros.
Pero este ltimo es ms bien un caso de caducidad, y no de prescripcin.
772. 2) RENUNCIA

DE LA PRESCRIPCIN; CUNDO PUEDE HACERSE.

Segn el artculo 12 del Cdigo Civil, pueden renunciarse los derechos cuando
slo miran al inters individual del renunciante y siempre que no est prohibida su
renuncia. De este solo artculo ya se desprende que para estudiar la renuncia en la
prescripcin debemos hacer un distingo, segn que la prescripcin se haya
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

cumplido o no; en otros trminos, segn que el plazo de la prescripcin haya


corrido ntegramente o no.
En el primer caso, mientras la prescripcin no se cumple, no estamos en
presencia de un derecho individual, porque la prescripcin no se halla establecida
en el solo inters individual sino en el inters de toda la colectividad. De aqu que
la prescripcin no pueda renunciarse antes de que se cumpla el plazo. Si no fuera
as, la renuncia de la prescripcin sera una clusula comn en todos los contratos;
no habra acreedor que no exigiera al deudor la renuncia anticipada de la
prescripcin. En esta forma la institucin desaparecera, y no prestara la utilidad
que ahora proporciona.
Pero desde el momento en que la prescripcin ha sido ya cumplida, la situacin
cambia por completo: de un derecho establecido en el inters general, se
transforma en un derecho de inters particular y la ley autoriza expresamente la
renuncia de la prescripcin despus de cumplida (C. Civil, art. 2494).
En ciertos casos, la prescripcin puede encubrir mala fe y el legislador da al
individuo de conciencia cabal la oportunidad de renunciar a ella una vez cumplida.
773. RENUNCIAS

EXPRESA Y TCITA.

Segn el artculo 2494 del Cdigo Civil, la prescripcin puede ser renunciada
expresa o tcitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaracin explcita.
Es tcita cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica
reconocer el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo,
o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, o el que es demandado permite
que se le condene sin invocar a su favor la prescripcin.
774. NATURALEZA

JURDICA DE LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN.

Slo una vez alegada la prescripcin el derecho prescrito se incorpora al


patrimonio del prescribiente o ste queda liberado de la deuda. Por tanto, si no se
alega la prescripcin, ninguno de estos efectos se produce y mal puede la renuncia
hacer salir del patrimonio un derecho que no ha entrado. De aqu que la renuncia
no pueda calificarse de enajenacin, ya que sta importa hacer salir del patrimonio
un derecho.
La renuncia de la prescripcin es un acto abdicativo en virtud del cual el
renunciante declara expresa o tcitamente que se abstiene de aprovecharse del
beneficio de la prescripcin.
Consecuencias de este carcter abdicativo son: a) la renuncia a la usucapin de
un inmueble no est sujeta a inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races; b) la renuncia a la prescripcin no da lugar al pago de ningn impuesto de
transferencia, y c) no constituye ella una liberalidad o donacin.
775. LEGITIMADO

PARA RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIN.

Sabemos que por legitimacin se entiende la idoneidad jurdica del agente para
ser sujeto de la relacin que se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es
el que tiene el poder de disposicin respecto a un determinado derecho o, como
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

tambin se dice, el que est revestido de la calidad para ejercerlo. 360 Pues bien,
slo el legitimado para enajenar est legitimado para renunciar la prescripcin de
un derecho, porque si bien la renuncia no constituye una enajenacin, es, como
sta, un acto de disposicin, o sea, un acto que importa una inmediata disminucin
del patrimonio. A los ojos de la ley tiene tanta importancia la enajenacin de un
derecho como el rechazo de un incremento o beneficio patrimonial, cual es, en la
usucapin, la adquisicin de un derecho y, en la prescripcin extintiva, el liberarse
de una deuda.
Considerando lo expuesto, nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs y otros,
manda que no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (art.
2495). No se trata de un poder de enajenar en general, sino del derecho
determinado que se podra haber incorporado o permanecido en el patrimonio del
prescribiente si ste se hubiera aprovechado del beneficio legal. 361 Por ejemplo, el
menor adulto hijo de familia no puede enajenar sus bienes, salvo los que
pertenezcan a su peculio profesional o industrial: si dichos bienes del peculio son
muebles, puede hacerlo por s solo; si son bienes races, es necesaria la
autorizacin del juez con conocimiento de causa (C. Civil, arts. 246 y 255). Ese
menor adulto, a pesar de no tener la facultad de enajenar sus bienes en general,
puede, por s solo, renunciar la prescripcin relativa a un mueble que aparece
formando parte de su peculio profesional o industrial.
As, pues, para renunciar la prescripcin adquisitiva de un bien, debe tenerse el
poder de enajenar este determinado bien. Semejante conclusin a que lleva la
lgica, aparece ntida y categricamente establecida en otros cdigos, como el Civil
portugus de 1967, reformado en 1977, que en una disposicin aplicable tanto a la
prescripcin adquisitiva como a la extintiva, declara: Slo estn legitimados para
renunciar la prescripcin aquellos que pueden disponer del beneficio que la
prescripcin ha creado.
776. RENUNCIA

DE LA PRESCRIPCIN POR EL REPRESENTANTE.

Puede un representante legal renunciar a la prescripcin, ya sea adquisitiva o


extintiva, que ha corrido a favor de su representado? Los autores franceses
discuten la cuestin, y algunos consideran que el representante legal carece en
absoluto de la facultad para renunciar la prescripcin; otros opinan que puede
hacerlo, pero sujeto a ciertas trabas legales.
La solucin que da nuestro Cdigo, por lo menos aplicada a la prescripcin
adquisitiva, que estudiamos en este tomo, parece ser, a juicio de Somarriva, la
siguiente:
a) Respecto de los inmuebles, no podra el representante legal renunciar la
prescripcin sino slo con autorizacin judicial; porque slo puede renunciar la
prescripcin el que tiene facultad de enajenar, y con respecto a los inmuebles el
representante legal no puede enajenarlos libremente.
b) En cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del Cdigo, no
existe ninguna traba para que el representante legal pueda renunciar a la
prescripcin.
360
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

777. INOPONIBILIDAD

DE LA RENUNCIA AL FIADOR.

El fiador puede oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal


deudor (art. 2496), porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos: slo
empece al que la hace.
778. 3) PERSONAS

QUE PUEDEN PRESCRIBIR Y CONTRA LAS CUALES SE PUEDE PRESCRIBIR.

El artculo 2497 da la ltima regla general aplicable a ambas prescripciones:


las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo.
Esta disposicin vino a poner trmino a una situacin de desigualdad que
exista anteriormente: tanto las iglesias como el Fisco se encontraban en situacin
privilegiada respecto de los plazos de prescripcin.
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
I. DEFINICIN

Y CARACTERSTICAS

779. DEFINICIN.
De acuerdo con el Cdigo Civil, la prescripcin adquisitiva o usucapin puede
definirse como un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas,
por haberlas posedo durante cierto tiempo con los requisitos legales (artculos
2492 y 2498).
780. CARACTERSTICAS.
1) La prescripcin es un modo de adquirir originario, porque si bien la cosa que
se adquiere tena anteriormente un dueo, el prescribiente no la adquiere por
traspaso de su dueo; la adquisicin se produce independientemente de cualquier
relacin de hecho y de derecho con el titular anterior.
2) La prescripcin slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos
reales, a excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en
consecuencia, para adquirir los derechos personales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el
dominio se adquieren por el modo de adquirir denominado prescripcin, cuando el
que constituye el derecho real no es dueo de la cosa en la cual ste se constituye.
Ejemplo: si doy en prenda una cosa que no es de mi propiedad, el acreedor puede
adquirir por prescripcin el derecho real de prenda, que no adquiri por la entrega
de la cosa garante, ya que le fue hecha por una persona sin poder de disposicin,
sin facultad alguna de constituir derecho real de prenda.
3) La prescripcin es, por regla general, un modo de adquirir a ttulo singular,
es decir, mediante ella slo se pueden adquirir especies determinadas. Sin
embargo, como ya lo insinubamos en una anterior oportunidad, excepcionalmente
la prescripcin tambin puede ser a ttulo universal, cuando se adquiere o
prescribe el derecho de herencia.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

4) La prescripcin es un modo de adquirir a ttulo gratuito, porque no entraa


para el prescribiente ningn desembolso econmico, ninguna prestacin.
5) La prescripcin es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para
operar no tiene por supuesto necesario la muerte de una persona, sino, por el
contrario, la vida de ella. Trtase de un hecho que se genera y desenvuelve sin
relacin alguna con la muerte del sujeto que participa en su produccin y, al revs,
implica la vida de tal sujeto.
II. REQUISITOS

DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

781. ENUMERACIN.
Tres son los requisitos de la prescripcin adquisitiva: 1) una cosa susceptible
de esta prescripcin; 2) existencia de posesin, y 3) transcurso de un plazo.
Propiamente, la exigencia de que haya una cosa susceptible de prescripcin es un
supuesto y no un requisito de ella.
A. Cosas susceptibles de prescripcin
782. REGLA

GENERAL.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin; slo por
excepcin hay cosas imprescriptibles.
783. COSAS

QUE NO SE PUEDEN ADQUIRIR POR PRESCRIPCIN.

1) Los derechos personales.


As se desprende del artculo 2498 del Cdigo Civil, que dice que se gana por
prescripcin el dominio de las cosas corporales races o muebles, y los otros
derechos reales; pero no menciona la prescripcin de los derechos personales.
2) Los derechos de la personalidad, o sea, el conjunto de derechos inherentes al
individuo, y que ste tiene por el solo hecho de ser tal.
3) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico
derecho real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier
clase y el de servidumbre continua inaparente (arts. 882 y 917).
4) Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes
a todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.
5) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la posesin, y
sta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
Se ha fallado que debe ser rechazada la prescripcin adquisitiva de dinero
recibido como pago de lo no debido, que se funda en el artculo 2498 del Cdigo
Civil, si no se acredita en el proceso la posesin regular ininterrumpida del dinero
recibido, durante el tiempo requerido, conforme al artculo 2507 del cuerpo legal
citado.
No procede acoger la prescripcin adquisitiva de los dineros indebi- damente
pagados que funda el Fisco en que los ha posedo con buena fe y justo ttulo por
ms de tres aos, sin que exista prueba alguna sobre esta posesin, tanto ms
necesaria cuanto que las sumas pagadas en dinero entran y salen de las arcas

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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

fiscales sin seales especiales que las caractericen y que permitan, en


consecuencia, suponer una posesin continuada por ms de tres aos.362
6) Las cosas propias. Es un principio inconcuso en Derecho que una cosa slo
se puede adquirir por un modo, y si ya se es dueo es porque se adquiri por otro
modo: tradicin, sucesin; por causa de muerte, etc.
7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas del territorio nacional son
bienes nacionales de uso pblico. En beneficio particular las aguas slo pueden
usarse si se obtiene un derecho de aprovechamiento concedido por la autoridad
competente, ceido a las disposiciones legales (C. de Aguas, art. 5). Por
prescripcin no se puede adquirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas.
8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. Dice el Cdigo de Aguas: El
dueo de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino pblico y torcer su
curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso (art. 11).
784. PRESCRIPCIN

ENTRE COMUNEROS.

Se pregunta si es posible que un comunero adquiera para s solo el derecho


sobre la cosa comn despus de haberla posedo en forma exclusiva con los
requisitos necesarios para ganarla por prescripcin ordinaria o extraordinaria.
Antes de considerar las diversas opiniones al respecto dejemos sentadas dos
afirmaciones rotundas que, tal vez, podran estar de ms; pero conviene tenerlas
presentes para facilitar la inteligencia del problema en estudio.
Desde luego, nadie discute que un extrao pueda ganar por la prescripcin
adquisitiva el dominio de una cosa ajena, sea que ese derecho pertenezca
individualmente a una persona o en comn a varias. Y, por cierto, un sujeto extrao
a la comunidad puede adquirir por prescripcin no slo el derecho de propiedad
sobre toda la cosa comn, sino cualquier otro derecho real. No pocas veces ocurre
que el comunero de un inmueble hipoteca la totalidad del derecho de dominio
sobre ste, como si fuera el dueo exclusivo, y, ms tarde, el bien raz se adjudica
al otro comunero, el cual, por el efecto declarativo de la particin, se reputa que
siempre ha sido dueo del bien adjudicado, quedando extinguido el eventual
derecho de dominio que tena el hipotecante y asimismo el derecho de garanta.
Esto trae como consecuencia que el comunero que grav el inmueble, por no haber
sido nunca dueo del mismo, sino el otro, hipotec una cosa ajena (hipoteca
perfectamente vlida en el sentir mayoritario de los autores y la jurisprudencia)
que permite al acreedor que la tena inscrita en el Registro del Conservador,
adquirirla por prescripcin ordinaria si cumple con todos los requisitos de sta.363
La otra afirmacin previa que toca dejar sentada es la de que resulta indudable
que la accin de particin no est sujeta a prescripcin extintiva. Mientras exista y
subsista una comunidad, habr accin de particin; pasen los aos que pasaren, la
divisin y repartimiento de los bienes indivisos podr siempre pedirse, afirma con
estilo lapidario el artculo 1317 del Cdigo Civil.
Cul es entonces la duda en la legislacin chilena? Saber si entre comuneros
procede o no la prescripcin adquisitiva.
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363

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

El Cdigo Civil francs, en el asunto, no atormenta. Es claro. Despus de


establecer en un artculo que la particin puede siempre pedirse, agrega en el
siguiente, el 816, que puede pedirse aun cuando uno de los coherederos hubiere
gozado separadamente de parte de los bienes de la sucesin, si no ha habido un
acto de particin o posesin suficiente para adquirir por prescripcin.
Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita, ha emitido
opiniones contradictorias, que en seguida resumimos.
a) Tesis positiva. La prescripcin adquisitiva entre comuneros tiene lugar
cuando uno de ellos, desvinculndose de la comunidad o desconocindola, empieza
a poseer con nimo de seor y dueo exclusivo algn bien comn, exteriorizando
ese nimo con hechos inequvocos y concluyentes, sin que los dems comuneros,
durante todo el tiempo necesario para prescribir, pongan atajo a la situacin
mediante las acciones pertinentes, como, por ejemplo, la de particin.
Por qu preguntan los partidarios de esta tesis y se dirigen a sus adversarios
admiten que un extrao a la comunidad pueda adquirir por prescripcin una cosa
de sta y no pueda hacerlo un miembro de la misma? Se acepta que el extrao
incorpore a su patrimonio todo el derecho sobre la cosa, y, en cambio, se pone el
grito en el cielo porque un comunero se haga dueo de una parte de ese derecho,
ya que el resto es una fraccin suya. No parece lgico permitirle al extrao lo ms
y negarle al copartcipe lo menos.
Imptase a los que creen posible la prescripcin adquisitiva entre comuneros
no sealar el momento en que uno de ellos se desvincula de su calidad de tal para
empezar su posesin exclusiva y se les acusa tambin de no precisar el medio por
el cual se produce esa desvinculacin; para todo esto no basta la sola voluntad de
poseer como dueo absoluto, ya que cada comunero posee a nombre propio y de
los dems. La respuesta de los sostenedores de la tesis positiva es que el momento
de la desvinculacin lo marca el primer hecho inequvoco y concluyente que delate
la voluntad de poseer como dueo exclusivo y el medio de desvinculacin depende
de la especie. Por ltimo terminan nadie piensa que baste la sola voluntad del
comunero separatista para desvincularse de la coposesin; es necesario tambin
que no surja en el debido tiempo la oposicin de los dems comuneros a dicha
voluntad. Veamos un ejemplo en que se cumplen todas estas condiciones: un
heredero, ignorando la existencia de otros, pide la posesin efectiva slo para s y
realiza todas las correspondientes inscripciones conservatorias a su solo nombre.
Desde que se le concede la posesin efectiva a su solo nombre comienza la
desvinculacin de la coposesin; la resolucin que otorga la posesin efectiva y las
mencionadas inscripciones son medios por los cuales se produce la desvinculacin,
y si oportunamente no solicitan a su favor la ampliacin de la posesin efectiva los
otros herederos, la prescripcin quedar consumada.
Los contrarios a la tesis positiva esgrimen un argumento basado en la historia
de la ley, que, en su opinin, es de contundencia mortal. Recuerdan que en algunos
proyectos de nuestro Cdigo Civil se haba insertado una norma similar a la
francesa que daba paso a la prescripcin adquisitiva entre comuneros; su
eliminacin definitiva probara irredargiblemente el cierre del paso. Sin embargo,
los corifeos de la tesis positiva tienen al respecto una apreciacin distinta. Traen a
la memoria el artculo 1498 del Proyecto Indito, que deca: Habr derecho para
pedir la particin aun cuando uno o ms de los coasignatarios hayan gozado, como
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

nicos dueos, de alguna parte de los bienes comprendidos en la asignacin, si no


hubieran adquirido por prescripcin el dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre
los que poseen pro indiviso habr siempre derecho para pedir la particin. Aunque
esta disposicin fue suprimida y no figura en el Cdigo, de ella se desprende
afirman los partidarios de la tesis positiva que nuestro legislador tuvo en su
mente, por un lado, comuneros que gozan como nicos dueos, que pueden ganar
la cosa indivisa por prescripcin, y, por otro, comuneros que poseen pro indiviso,
entre los cuales siempre hay derecho para pedir la particin. El artculo 1317 del
Cdigo slo considera a estos ltimos que se reconocen recprocamente como
coasignatarios, y entre ellos siempre cabe el derecho de pedir la particin; los
comuneros que gozan de los bienes como dueos exclusivos quedaran, pues, libres
de esta norma y podran adquirir por prescripcin la cosa indivisa, sin que,
consumada la prescripcin, pudiera enderezarse contra ellos la accin de particin.
Al hacer la sealada distincin el artculo 1498 del Proyecto indito afirma Claro
Solar manifestaba la inutilidad de su disposicin que en el hecho vena a importar
nicamente una repeticin de lo establecido por el artculo 1317, al decir ste que
ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular puede ser obligado
a permanecer en la indivisin y que la particin siempre puede pedirse. 364
b) Tesis negativa. Ninguna prescripcin cabe entre comuneros, ni extintiva (en
lo que todos estn de acuerdo) ni adquisitiva; esta ltima requiere una posesin
exclusiva, y la de los comuneros no lo es, ya que cada uno posee no slo a nombre
propio, sino tambin al de los dems, y porque segn el artculo 1317, al decir que,
salvo cuando hay pacto de indivisin, la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse, descarta cualquiera prescripcin, adquisitiva o extintiva. Y esto se
refuerza si se considera que en algunos proyectos del Cdigo Civil se reconoca el
derecho de prescribir adquisitivamente, norma que, en definitiva, no se incorpor
al Cdigo, y de este modo aparece evidente el rechazo de la idea contenida. No
podra alegarse que la eliminacin de la citada norma fue por considerarse
superflua, porque el legislador chileno mal poda ignorar que merced a ella no se
discute en Francia la procedencia de la usucapin entre comuneros.365
c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripcin adquisitiva entre
comuneros. De acuerdo con otra opinin, si bien en principio la prescripcin no
opera entre comuneros, por excepcin tiene cabida cuando hay un ttulo que
justifique la posesin exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescribiente.
As ocurre cuando un copropietario vende y enajena una cosa dndose por dueo
exclusivo de ella; el adquirente no incorpora a su patrimonio sino la fraccin o
cuota del derecho que tena el enajenante, porque nadie puede adquirir ms
derechos que los que tena su causante; en consecuencia, el adquirente pasa a ser
comunero con los que no participaron en la transferencia, pero entindase bien
comunero en el derecho, y no en la posesin, ya que la posesin no se transfiere ni
transmite; el adquirente empieza su propia y exclusiva posesin, que, si se
prolonga por el tiempo exigido y con los dems requisitos legales, lo conducir a la
propiedad absoluta. El ttulo justificativo de la posesin es el contrato de
compraventa celebrado entre el comunero que se hizo pasar por dueo exclusivo y
el tercero comprador. Otro ejemplo en que hay un ttulo que justifica la posesin
364
365

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

exclusiva es el de dos herederos que piden la posesin efectiva para s, ignorando


la existencia de otro; luego hacen la particin y entre uno y otro se adjudican los
bienes de la sucesin. Para la usucapin o prescripcin adquisitiva servir de ttulo
justificativo de la posesin exclusiva precisamente la adjudicacin. Y si el heredero
omitido llega a reclamar su parte, los restantes podrn oponer la excepcin de
prescripcin adquisitiva.366
Veamos otro ejemplo, el ltimo: un extrao se presenta ante uno de los
comuneros atribuyndose, sin tenerlo, el carcter de mandatario de los dems y le
vende las cuotas de ellos en la cosa indivisa; el comunero comprador, cumplindose
el tiempo y los requisitos de la prescripcin, adquirir por este modo el dominio
total y exclusivo de dicha cosa, sirvindole de ttulo para la posesin la
compraventa de las cuotas de los otros copartcipes.
d) Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nuestros
tribunales,367 se verificar que, en general, no acogen la prescripcin adquisitiva
entre comuneros, salvo en los casos en que alguno pueda escudarse en un ttulo
justificador de posesin exclusiva. Concurriendo este supuesto, admiten, en
oposicin a la accin de particin, la excepcin de prescripcin adquisitiva
ordinaria o extraordinaria, segn se llenen las condiciones de una u otra.
El criterio de rechazar en unos casos la prescripcin adquisitiva entre
comuneros y de acogerla excepcionalmente en otros parece estar inspirado en
buena parte en el artculo 730 del Cdigo Civil, adaptando su pauta. Esa
disposicin precepta:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por
dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la
persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin
anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
B. Posesin
785. NECESIDAD

DE UNA POSESIN CON NIMO DE SEOR O DUEO.

Slo la verdadera posesin, la que se ejerce con nimo de seor o dueo,


conduce a la adquisicin de la propiedad por prescripcin. Por eso, los simples
detentadores o meros tenedores, que reconocen dominio ajeno, no pueden
prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la omisin de los actos de mera
facultad del dueo o de los actos de mera tolerancia del mismo.
786. ACTOS

DE MERA FACULTAD Y DE MERA TOLERANCIA.

La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no


resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamentos a prescripcin alguna
(art. 2499, inc. 1).
787. ACTOS

DE MERA FACULTAD.

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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo,
sin necesidad del consentimiento de otro (art. 2499, inc. final). El no ejecutar un
acto a que faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de
un extrao. As, el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no
por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2499, inc.
2). No podra este ltimo alegar, por ejemplo, que desde hace ms de quince aos
gozaba de una vista a travs del predio no edificado y que, por consiguiente,
adquiri la servidumbre de no edificar, de impedir que el otro edifique, pues
construir en un predio es un acto de mera facultad del dueo, de cuya omisin no
puede un tercero derivar posesin alguna que lo habilite para prescribir.
788. ACTOS

DE MERA TOLERANCIA.

a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley.


Pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos
que para l entraan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya
ejecucin no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la
integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son
actos de mera tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho
propio, sino basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.
b) Fundamento. La falta de reaccin defensiva del tolerante encuentra su
explicacin en la benevolencia, y sta deriva, por lo general, de lazos familiares,
amistosos, de buena vecindad o de otros por el estilo que, en ltimo trmino,
exteriorizan alguna fraternidad humana. Si el dueo de un campo tiene una faja de
terreno sin cultivar y por ah pueden transitar, sin causar dao, los animales del
vecino, no hay razn para impedrselo si ese vecino obtiene alguna ventaja, como la
de que sus bestias acorten el camino, y el dueo del predio atravesado en nada se
perjudica. Facilita la convivencia el que la ley se apresure a declarar que los actos
de mera tolerancia de que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan
fundamento a prescripcin alguna. De este modo el dueo de una cosa no tiene por
qu inquietarse del uso o goce que de ella haga un tercero y que para l el
propietario resultan inocuos. Si el legislador no hubiera aclarado el punto, todos
viviran desconfiados y recelosos del ms insignificante roce a sus derechos,
pensando que con el transcurso del tiempo podra conducir a la prdida o mengua
de los mismos. Nadie se sentira tranquilo. Para vivir en paz hasta es saludable
admitir pequeos usos que de nuestras cosas necesite hacer el prjimo; de lo
contrario, a nosotros tampoco nadie nos ayudar en una emergencia dada y
estaremos condenados a la soledad de los egostas.
Ntese bien que el Cdigo no obliga a nadie a tolerar nada: slo dice que si se
produce la tolerancia que seala, ella no har suponer el reconocimiento de un
derecho del tercero, o un acto de posesin que podra llevarlo a la prescripcin
adquisitiva. El fundamento de los actos de mera tolerancia es el anhelo de facilitar
la buena convivencia de los hombres. Nada ms y nada menos.
c) Calificacin del acto; consideracin del nimo de las dos partes. Para calificar
un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al nimo o voluntad de
las dos partes. Habr un acto de esa naturaleza si el agente, o sea el que lo ejecuta,
lo hace sin nimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio,
y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

d) Signos externos del acto que sirven para calificar el nimo de las partes.
Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesin o de mera tolerancia, hay
que determinar el nimo de las partes atendiendo, naturalmente, a algunos signos
externos ms o menos caractersticos, cuya ponderacin razonada permitir
descubrir el fuero interno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera
tolerancia es insignificante para el que lo soporta. En un pequeo campo, dejar que
un par de burros o caballos del vecino se deleiten a diario con las hierbas, puede
que sea inocuo; pero no si los animales que se introducen son numerosos. En la
vida prctica, los hombres suelen dejar pasar los usos o los goces insignificantes de
sus derechos; no los grandes, y esto por las urgencias mismas de la vida. Slo un
santo podra seguir con gusto las palabras de Jess: Al que quiera quitarte la
tnica, alrgale tambin la capa.368 As, pues, cada vez que un acto de uso y goce
sea considerable, el juez se sentir inclinado a mirarlo como de posesin o de
ejercicio de un derecho propio del agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es tambin caracterstica de este ltimo, la transitoriedad o la
intermitencia. Por ejemplo, si una persona, mientras construye una obra en su
terreno, ocupa con los materiales unos centmetros o un par de metros de la amplia
propiedad del vecino, todo inducir a creer que esa temporal ocupacin se hizo
como un acto de mera tolerancia. Pero no suceder lo mismo si la ocupacin es ms
extensa y continua, agregndose la circunstancia de que el ocupante sea
constructor. Si no se prueba lo contrario, el juicio se inclinar a suponer ah el
ejercicio de un derecho propio o un acto de posesin.
La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un sntoma de acto de
posesin; depende de diversas circunstancias. El mismo Cdigo Civil pone como
ejemplo de acto de mera tolerancia el que un propietario no impida que el ganado
de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, hechos que
indudablemente han de ser frecuentes, y no por eso el propietario se impone la
servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499, inc. 3.). Pero si una vez al ao
llega un sujeto a instalarse por algunos das en la cabaa que hay en una propiedad
de campo, por espaciadas que sean estas visitas, reiteradas slo cada doce meses,
habr margen para pensar en un acto de posesin ms que en uno de mera
tolerancia, salvo, como en todas las hiptesis, una prueba en contrario.
El uso pblico, excluyente y continuo de una cosa, sin oposicin de su dueo,
hace presumir que ste presta su aquiescencia y constituye un acto de posesin
apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por prescripcin adquisitiva. Con mayor
razn merecer este calificativo la construccin de una obra slida y estable en el
terreno vecino.
e) Cuestin de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto puede
probarse por los interesados, y corresponde al juez del fondo resolver
soberanamente si se trata de un acto de posesin o de mera tolerancia. La cuestin
es, pues, de hecho y, por ende, su solucin depende de las circunstancias de cada
caso concreto.
f) Cesacin de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar de
serlo. Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida no
soportar ms los actos que dejaba hacer por pura condescendencia. Al tercero no
368

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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

le sera lcito alegar una presuncin de renuncia del tolerante a oponerse a lo que
hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomtico que nadie puede ser
constreido a dejar usar o gozar de su propio derecho a un extrao, si no tiene al
respecto el deber jurdico u obligacin de hacerlo, y esto aunque en el pasado
hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.
C. Transcurso de un plazo
789. FUNDAMENTO

DEL REQUISITO.

Para prescribir adquisitivamente no basta que se haya posedo una cosa


susceptible de posesin; es preciso tambin que transcurra un plazo continuado,
que la posesin se prolongue durante el tiempo que seala la ley.
Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para reclamar la cosa que
est en poder de otro; slo si despus de cierto tiempo el dueo persiste en su
inactividad o negligencia para obtener la devolucin del bien que le pertenece, la
ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus manos.
1) ACCESIN
790. RAZN

DE POSESIONES

DE SER.

La ley no exige que toda la posesin continuada de la cosa sea personal; por el
contrario, permite juntar, agregar o unir a la posesin del actual titular la de sus
antecesores. Salta a la vista la razn de esta franquicia. Como las cosas cambian
con mucha frecuencia de manos, sea por sucesin por causa de muerte o por acto
entre vivos, resultara muy difcil que una persona pudiera mantenerse en la cosa
durante el plazo fijado por la ley, y la prescripcin tendra en la prctica escasa
aplicacin.
791. MATERIAS

EN LAS CUALES SE APLICA LA ACCESIN DE POSESIONES.

El derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de aadir a su


posesin personal la de su causante o antecesor, se aplica para computar el tiempo
en la prescripcin adquisitiva y en las acciones posesorias en que se requiere
probar la posesin de un ao completo para poder deducirlas. As se desprende de
los artculos 2500, inciso 1, y 920, respectivamente.369
792. REQUISITOS

DE LA ACCESIN DE POSESIONES.

Para que pueda operar la accesin de posesiones es menester que concurran


los siguientes requisitos: a) que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor
y su antecesor; b) que las posesiones que se suman sean contiguas y no
interrumpidas, y c) que las posesiones que se junten sean tiles para prescribir.
a) Debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor; en
otros trminos, el actual poseedor debe ser sucesor o causahabiente del antecesor
en la posesin. En esta materia se entiende por sucesor toda persona que, en virtud
de una causa legal, deriva inmediatamente su posesin de otro individuo. Por falta

369

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

de este requisito, el ladrn, aunque es poseedor, no puede agregar a su posesin la


de la persona robada, ya que sta no es jurdicamente su antecesor. 370
Por la misma razn, el ocupante de un inmueble a ttulo de heredero del dueo
de ste, ttulo dimanante de un testamento que despus fue declarado nulo, no
puede alegar la prescripcin adquisitiva aadiendo a su posesin la del dueo o
causante de cuya sucesin se trata. La Corte Suprema ha dicho que en este caso la
agregacin de posesiones no cabe, porque el causante, hasta su muerte, fue dueo
y no poseedor del inmueble citado. 371 A juicio del redactor no es sta la verdadera
razn; basta pensar que el dueo puede, como ocurre en la prctica, no invocar
esta calidad, sino la de poseedor. En verdad, el ocupante, establecida la nulidad del
testamento que le daba el carcter de heredero, deja de ser sucesor y el dueo no
es jurdicamente antecesor suyo; por tanto, mal puede el ocupante invocar la
posesin del dueo.
Del texto legal (arts. 717 y 2500) se desprende que es el sucesor el sujeto que
puede agregar a su posesin la del sucesor. Y como la accesin de posesiones es un
beneficio excepcional, no podra extenderse al caso inverso: el antecesor no puede
agregar a su posesin la del sucesor. El ejemplo clsico que citan los autores para
explicar esta ocurrencia es el siguiente: se expropia a una persona el inmueble
despus de cuatro aos de haberlo ella adquirido y posedo; transcurre un ao sin
que el Estado pague la indemnizacin correspondiente, a pesar de haber el
expropiado entregado voluntariamente a aqul la posesin de la cosa; entretanto,
el verdadero dueo se presenta para reclamar el pago de la indemnizacin; en tal
evento, el poseedor expropiado no podra pretender aadir a su posesin de cuatro
aos el ao de posesin de su sucesor, el expropiante, y rechazar de esta manera al
reivindicador con la prescripcin ordinaria de cinco aos.
Coposesin y accesin de posesiones. El artculo 1344 reconoce el carcter
declarativo de los actos legales de particin y de la adjudicacin en cuanto atae al
dominio, y el artculo 718, en lo que concierne a la posesin. Dice este ltimo
precepto:
Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender
haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo
el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones
que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la
enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios.
El adjudicatario, como se ve, puede (no est obligado) aadir el tiempo de
posesin transcurrido durante la indivisin al tiempo de su posesin exclusiva. Si el
carcter retroactivo de la adjudicacin se aplicara en su sentido riguroso, tal
facultad no debera existir, pues la posesin exclusiva debera entenderse que
forzosamente existi durante todo el lapso de la indivisin.
Ahora bien, cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo de
la posesin transcurrido durante la indivisin, su justo ttulo ser la sucesin por
370
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

causa de muerte o el otro hecho o acto que origin la coposesin, y su posesin


exclusiva se mirar como que empez en la fecha en que se produjo ese hecho o
acto. Pero si el adjudicatario no aade el tiempo de la indivisin, cul ser su justo
ttulo? Se dice que la adjudicacin, porque, conforme al artculo 703, sta es un
nuevo ttulo suficiente para legitimar la posesin del adjudicatario. Por tanto, la
posesin exclusiva del adjudicatario comienza en este caso desde la fecha de la
adjudicacin; no se retrotrae aqulla a la fecha del hecho o acto que origin la
posesin proindiviso.
Cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo de posesin
transcurrido durante la indivisin, estamos frente a un caso de accesin de
posesiones propiamente tal? No, porque dicha accesin implica aadir dos
posesiones distintas, la del causante y la del sucesor, y aqu no hay sino una sola
posesin, la del sucesor, que se considera existente a partir del acto o hecho que
origin la coposesin y subsistente durante el tiempo de sta y de la posesin
exclusiva. La unin o accesin de posesiones supone que el causahabiente entra en
la posesin que tena el causante de su derecho, y aqu, relativamente a la posesin
que hubo durante el tiempo de la indivisin, no hay ningn causante, pues la
comunidad o el conjunto de comuneros no lo es; la posesin de ese lapso, cuando el
adjudicatario aade ste al de su posesin exclusiva, es su propia posesin, ya que
se entiende haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas (arts.
717 y 2500), o sea, no debe haber solucin de continuidad entre la posesin actual
y la que se incorpora a ella, ni debe haber interrupcin natural ni civil de ninguna
de las posesiones que se juntan o suman.
Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las
posesiones, no produce una solucin de continuidad entre la posesin del causante
y la del heredero; en consecuencia, ste puede sumar a la suya la de aqul.372
Dice el C. Civil: La posesin principiada por una persona difunta contina en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero (art. 2500, inc.
2). Esta disposicin, que ha sido criticada por varios captulos, segn vimos, debe
ser interpretada dentro del contexto del Cdigo, en armona con las normas que
establecen el sistema de que la posesin no se transmite, sino que principia en el
sucesor (arts. 688, 717 y 722). Interpretado el artculo 2500, inciso 2, en armona
con las otras normas del Cdigo, slo significa que la herencia, despus de muerto
el causante, no queda sin posesin por el hecho de permanecer yacente; terminada
la posesin del causante empieza inmediatamente la del heredero. Y en este caso
no hay accesin de posesiones porque no se juntan dos posesiones distintas; hay
una sola posesin, la del heredero, que la adquiri desde que fue deferida la
herencia, aunque lo haya ignorado (art. 722), y como, por otra parte, los efectos de
la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta
haya sido deferida (art. 1239), resulta inconcuso que la posesin del heredero
comenz desde que la herencia le fue deferida, sin que pueda estimarse
interrumpida durante el tiempo de la yacencia. Ntese bien que hemos dicho que
no hay accesin de posesiones para el heredero en cuanto al tiempo en que la
herencia estuvo yacente, porque este lapso es parte integrante de la posesin
372

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

propia del heredero que comienza desde el momento mismo en que muere el
causante. Si el sucesor agrega la posesin que tuvo el difunto en vida, entonces s
que hay accesin.373
c) Las posesiones que se juntan deben ser tiles para prescribir.
Las posesiones que se juntan deben ser todas tiles para la prescripcin
adquisitiva; si una de ellas es intil, no opera la accesin de posesiones. Sera
intil, por ejemplo, la posesin iniciada con un acto violento por el que tiene un
ttulo de mera tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo de por
medio un ttulo de mera tenencia.374
793. REGLAS

QUE GOBIERNAN LA ACCESIN DE POSESIONES.

Son las siguientes: 1) es facultativa; 2) tiene lugar la accesin respecto de


antecesores mediatos e inmediatos; 3) La apropiacin de la posesin del antecesor
es con sus calidades y vicios, y 4) el sucesor no puede escoger slo los antecesores
que le convengan.
1) La accesin de posesiones es una facultad del sucesor. La ley deja a la
voluntad del sucesor unir o no su posesin con la de su causante o autor. As se
desprende del uso que las disposiciones respectivas hacen de las palabras quiera
y podr. En efecto, el artculo 717 dice: Sea que se suceda a ttulo universal o
singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su
antecesor; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr
agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no
interrumpida de antecesores. Y el artculo 718 dispone que el adjudicatario podr
aadir el tiempo que dur la indivisin al de su posesin exclusiva. Finalmente, el
artculo 2500 estatuye en su inciso 1: Si una cosa ha sido poseda sucesivamente
y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717. 375
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al disponer el artculo
2505 que la prescripcin se comienza a contar desde la nueva inscripcin,
establece una excepcin al principio general del artculo 717 que permite al
poseedor agregar las posesiones anteriores.376
El sucesor a cualquier ttulo puede usar la accesin de posesiones.
Nuestro Cdigo reconoce a todo sucesor la facultad de unir su posesin a la del
antecesor; trtese de un sucesor a ttulo universal o de uno a ttulo singular (art.
717). Del mismo modo, es indiferente que se trate de un poseedor a ttulo oneroso
o de uno a ttulo lucrativo, pues la ley (arts. 717 y 2500) ninguna distincin hace en
cuanto a la naturaleza de los ttulos de los poseedores.
Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo precedentes romanos,
declara que el sucesor a ttulo universal contina forzosamente la posesin del
causante y que, por el contrario, el sucesor a ttulo singular, inicia una nueva
posesin, pudiendo unir a la suya el tiempo de la del antecesor. El Cdigo Civil
italiano de 1942 adopta igual criterio en su artculo 1146, que, por lo dems, es una
disposicin anloga a la que contena su antiguo Cdigo de 1865.
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376

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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

2) La accesin de posesiones tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y


mediatos. No slo se puede agregar la posesin del antecesor inmediato, sino
tambin la del mediato. Se sobrentiende que ste debe ser, s, inmediato del
poseedor inmediato del que se aprovecha de la unin o accesin de posesiones.
Supongamos que Tertius sea el tercer poseedor de una cosa; el poseedor inmediato
de l es el segundo y mediato el primero, pero este primero es, por su parte,
antecesor inmediato del segundo poseedor.
Nuestro Cdigo Civil acepta la accesin de posesiones de una serie de
antecesores, siempre que sta sea ininterrumpida (art. 717, inc. 2), o sea, no debe
interponerse la posesin de otra persona entre la de los antecesores invocados por
el actual poseedor. El fundamento de la facultad para agregar la posesin de una
serie de antecesores lo explicaba Pothier diciendo que el sucesor se subroga en
todos los derechos que con relacin a la cosa tena su causante, entre los cuales
est el derecho que tena ste para sumar a su posesin la de su propio antecesor,
y ste la del suyo, y as ininterrumpidamente.
Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el
poseedor actual hacia atrs. Por cierto, y est de ms decirlo, no es necesario
apropiarse de toda la serie de posesiones anteriores; el que se acoge a la accesin,
sabr hasta qu antecesor llega. A lo que debe someterse, s, es a una cadena
ininterrumpida hasta el antecesor ltimo que l elija. No puede, pues, romper el
orden de los antecesores para aprovechar de la posesin de los que le convengan y
saltarse la de los que le perjudiquen.377
3) La posesin de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del
sucesor que agrega aqulla. Es facultativo para el actual poseedor unir a su
posesin la del antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores; pero si
realiza tal unin, se apropia de la posesin o posesiones aadidas, con sus
calidades y vicios (art. 717).
Cuando la posesin del sucesor y la del antecesor son de la misma naturaleza,
ninguna complicacin hay. Si ambos renen las mismas condiciones para prescribir
ordinariamente, el nuevo poseedor tiene sin duda derecho para sumar las dos
posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos rene esas condiciones; ambos slo
podrn alcanzar la prescripcin extraordinaria. En una y otra hiptesis, las dos
posesiones sucesivas del causante y el sucesor pueden sumarse, ya que son de la
misma naturaleza.378
Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situacin desde el
punto de vista de la prescripcin, si uno solo de ellos tiene justo ttulo y buena fe,
surgen complicaciones. Para resolverlas se da una regla sencilla y prctica: los
aos tiles para la prescripcin extraordinaria no pueden servir para completar la
prescripcin ordinaria; pero los aos tiles de sta pueden contarse para completar
los de aqulla.379
Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesin irregular del
antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesin
de este ltimo.380
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378
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380

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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Puede suceder que el actual poseedor slo invoque la posesin de sus


antecesores ms prximos, y no la de los ms lejanos. En tal caso, la posesin de
stos, como no accede a la del actual poseedor, ninguna influencia ejerce sobre
ella. Los tribunales han declarado que no habindose invocado por el que alega la
prescripcin la posesin de uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios
que a sta puedan afectar.381-382
4) El sucesor no puede escoger slo los antecesores que le convengan. Si el
actual poseedor hace uso de la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a
la propia posesin la del antecesor o la de una serie no interrumpida de
antecesores, no podr, dentro de la serie de accesin, escoger a los antecesores
que le convengan; deber aceptar la posesin de todos ellos con sus calidades y
vicios.383
El actual poseedor, para la agregacin de posesiones, no puede, pues, imitar a
las abejas, que liban de una flor s, y de otra no, saltndose cualquiera intermedia.
794. DISOCIACIN

DE POSESIONES.

Si el poseedor actual no usa de la facultad de agregar la posesin de los


antecesores, puede l perfectamente invocar slo la posesin que le convenga.
Como la agregacin de posesiones es una facultad del poseedor actual, nada
impide que se atenga a una sola. La posesin del antecesor y la del sucesor pueden
ser disociadas por ste, el cual puede invocar una u otra solamente, a su eleccin, y
de acuerdo con su inters. El derecho de alegar slo la propia posesin es
evidente y no requiere explicaciones. La invocacin de la posesin del antecesor se
funda en que, si bien ste no transmite su posesin, traspasa en cambio todos los
derechos que tena sobre la cosa, entre los cuales est el beneficio o ventaja que
resulta de su posesin para lograr la prescripcin.384
El poseedor actual slo alegar la posesin de su autor si, por ejemplo, este
ltimo ya haba cumplido el plazo de su prescripcin, restndole a aqul en cambio,
tiempo para cumplir la suya. Por el contrario, si el autor tena posesin irregular,
el sucesor invocar slo su propia posesin si sta ha sido regular, ininterrumpida y
el tiempo de la prescripcin adquisitiva ordinaria ha transcurrido ntegro.385
III. DE

LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

795. GENERALIDADES.
La prescripcin adquisitiva supone la posesin prolongada de la cosa por todo
el tiempo sealado por la ley y la inaccin del propietario, su no reclamacin
oportuna. Si uno de estos elementos llega a faltar, la prescripcin se interrumpe: si
se pierde la posesin de la cosa, la interrupcin es natural; si cesa la inactividad
del dueo, si ste reclama judicialmente su derecho, la interrupcin es civil.
Puede definirse, pues, la interrupcin de la prescripcin, siguiendo a Planiol,
como todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la
381
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

prescripcin adquisitiva (permanencia de la posesin, inaccin del propietario),


hace intil todo el tiempo transcurrido. Este queda definitivamente perdido y no
se puede computar en el clculo del plazo de prescripcin. Por tanto, una vez
desaparecida la causa de la interrupcin, y si el prescribiente se mantiene en la
posesin de la cosa, debe comenzar una nueva prescripcin; el plazo anterior a la
interrupcin queda borrado a los ojos de la ley.
796. INTERRUPCIN

NATURAL.

Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesin de la cosa.
Segn la ley (art. 2502), la interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce el efecto propio de
toda interrupcin, cual es, hacer intil todo el tiempo anteriormente transcurrido;
slo produce el efecto de descontar del plazo de prescripcin el tiempo que dur la
interrupcin. La interrupcin natural de la segunda especie s que hace perder todo
el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la
posesin, conforme a lo dispuesto en el Ttulo De las acciones posesorias, pues en
tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo.
Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por un
plazo que no pase de los cinco aos, vuelve a sus antiguos dueos (art. 653); el
tiempo de la inundacin que haca imposible el ejercicio de actos posesorios, se
descuenta del plazo de prescripcin (art. 2502, inc. final). Si la inundacin
permanente dura ms de cinco aos, una vez que cesa no slo hace perder la
posesin del terreno, sino tambin el dominio de ste, el cual no vuelve a los
antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas en el Ttulo De la
accesin, accede a los propietarios riberanos.
Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturaleza a
los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripcin
representara el corpus y el animus constitutivos de la posesin, y sta jams se
perdera mientras subsiste la inscripcin. Otros, como Somarriva, creen que el N
1 del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque dicha
disposicin ninguna distincin hace entre bienes races inscritos y no inscritos, y
porque el tenor literal de la disposicin deja en claro que hay interrupcin natural
por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios,
de actos de posesin material, y esto ocurre por imperativo de causas fsicas,
siendo indiferente que el inmueble est inscrito o no. Si una propiedad se inunda,
es imposible ejercer actos posesorios, aunque aqulla est inscrita en el Registro
del Conservador.
Prdida de la posesin por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el
segundo caso de interrupcin natural se produce cuando se ha perdido la posesin
por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, N 2). Y sabemos que se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (art. 726). Tratndose de
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a


que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente (art. 728, inc. 2). Por tanto, el apoderamiento material del
inmueble inscrito no interrumpe la prescripcin.
797. INTERRUPCIN

CIVIL.

Si la prdida de la posesin produce la interrupcin natural, la actividad del


que se pretende verdadero dueo de la cosa, que sale de su pasividad, trae la
interrupcin civil, que es, segn nuestra ley, todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor (art. 2503, inc.
1.).
Requisitos. 1) Para que se produzca la interrupcin civil no basta una gestin
privada o extrajudicial; es indispensable acudir a un recurso judicial. Pero, qu se
entiende, para los efectos de la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, por
recurso judicial?
Algunas sentencias establecen que ese recurso, medio o expediente que debe
emplear el que se pretende verdadero dueo de la cosa para interrumpir la
prescripcin del poseedor, est precisado en el mismo artculo 2503 que, al sealar
los casos excepcionales en que ni aun el empleo del recurso judicial permite alegar
la interrupcin, se refiere a la demanda, la cual no es sino el escrito con que, por lo
general, se inicia todo pleito (C. de Procedimiento Civil, arts. 253 y 254). Esta
conclusin se agrega guarda armona con la interrupcin civil de la otra
prescripcin, la extintiva, que se produce por la demanda judicial, concepto que
estara tomado tambin por el artculo 2518 del Cdigo de Bello en el mencionado
sentido estricto del Cdigo de Procedimiento Civil.386.a
Otras sentencias, si bien estn de acuerdo en que la interrupcin civil de la
prescripcin adquisitiva se produce por una demanda judicial, estiman que sta
debe entenderse en un sentido amplio, y no en el restringido que le dan los citados
artculos del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia afirman los
partidarios de esta tesis, produce interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva
toda peticin, toda accin hecha valer ante los tribunales encaminada a resguardar
un derecho amagado, manifestndose clara la voluntad del actor o peticionario de
conservarlo y no abandonarlo.387.b
Otras sentencias parten de la base que en un sentido no restringido o tcnico,
sino en uno amplio, recurso judicial y demanda tienen el mismo significado de
peticin, solicitud, reclamacin presentada ante los tribunales de justicia. Por tener
ese idntico significado el artculo 2503 del Cdigo Civil habla indiferentemente de
recurso judicial y demanda. En consecuencia, la interrupcin de la prescripcin se
produce cuando el pretendido dueo de la cosa expresa, en forma inequvoca, su
intencin de no abandonar el derecho del cual afirma ser su titular, sino, por el
contrario, manifiesta su voluntad de conservarlo, sea que esa manifestacin la haga
en una demanda en sentido restringido o en cualquiera otra frmula procesal
idnea.388 b
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387
388

31

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Nosotros nos inclinamos a esta segunda tesis, y observamos que la sinonimia de


los conceptos de recurso judicial y demanda, ambos en su significado amplio, lo
confirman los procesalistas. Por ejemplo, el connotado profesor uruguayo Eduardo
J. Couture seala como una de las acepciones de recurso la de accin, pretensin,
peticin dirigida a un rgano judicial, y menciona como uno de los significados de
demanda el de peticin, reclamo, solicitud.389.c No hay duda, pues, que en una de
sus respectivas acepciones concuerdan recurso judicial y demanda.
Y la conclusin de que recurso judicial no se reduce slo al de demanda en
sentido estricto o tcnico se refuerza si se repara en que el Cdigo Civil, al definir
la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, expresa que es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor
(art. 2503); ninguna duda cabe que, en la oracin, la palabra todo est usada como
equivalente a cualquier, al igual que lo est en la norma que dice: Por regla
general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por sta (art. 2329). As como en este caso el empleo de la
palabra todo revela que cualquier dao debe indemnizarse, del mismo modo revela
en la materia que nos ocupa que cualquier recurso judicial sirve para interrumpir
la prescripcin y no uno solo, el de la demanda entendida en sentido tcnico o
estricto, siempre que ese recurso o demanda entendida en el sentido amplio de
peticin o reclamo, exteriorice en forma inequvoca la voluntad del pretendido
dueo de conservar la cosa e impedir, por ende, que el poseedor la adquiera por
prescripcin. Lo esencial y decisivo es la manifestacin de esa voluntad ante la
justicia y no el vehculo a travs del cual se hace llegar.
Qu pasa si el recurso judicial, si la demanda o peticin se formula ante un
tribunal incompetente? Autores y jurisprudencia contestan que, de todas maneras,
la interrupcin se produce. Varios argumentos se dan y prodigan en apoyo de la
afirmacin. Desde luego dice Planiol, maestro insuperable de la exposicin clara y
sencilla las cuestiones de competencia son difciles de resolver y, en ese campo, no
slo las partes suelen equivocarse sino, tambin, hasta los mismos tribunales
suelen andar a tientas; por esta razn sera peligroso e inicuo privar de todo efecto
til a una demanda hecha valer ante un tribunal que no corresponde. Y si despus
de esta consideracin doctrinaria se agrega nos internamos en la legislacin
positiva, notaremos que no distingue, para los efectos de la interrupcin, entre
demanda o recurso judicial entablado ante tribunal competente y demanda
entablada ante tribunal incompetente, y adems veremos que la demanda
presentada a un tribunal incompetente no est comprendida entre los casos
excepcionales en que la formulacin de ese recurso judicial no interrumpe la
prescripcin, y como se trata precisamente de excepciones no pueden ampliarse a
otros casos no sealados por la ley; por ltimo, se aduce el conocido argumento de
que lo esencial y decisivo es que el pretendido verdadero dueo de la cosa
manifieste su voluntad de conservarla, sin que importe que esta manifestacin se
haga ante un tribunal competente o uno incompetente.
Otro caso en que la jurisprudencia ha concedido gran fuerza jurdica a la
manifestacin de voluntad de conservar el derecho e impedir que otro se aproveche
de la prescripcin, es el de la demanda deducida por un incapaz relativo. La Corte
Suprema ha declarado que la demanda hecha valer por un incapaz relativo
389

32

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

interrumpe la prescripcin que corre en su contra, y la interrupcin se produce


aunque, en razn de dicha incapacidad, se anule todo lo obrado en el juicio, porque
esta anulacin no tiene la virtud de aniquilar el ejercicio de la accin en que el
incapaz expresa de un modo indudable el propsito de resguardar su derecho. 390
En la especie se trataba de la interrupcin de una prescripcin extintiva, pero la
solucin y su filosofa son, por cierto, valederas tambin para la interrupcin de la
prescripcin adquisitiva o usucapin.
2) El segundo requisito para que haya interrupcin de la prescripcin es que la
demanda entablada por el pretendido dueo sea legalmente notificada al actual
poseedor de la cosa. Porque segn la ley, el que ha interpuesto el recurso judicial
no puede alegar la interrupcin si la notificacin de la demanda no ha sido hecha
en forma legal (C. Civil, art. 2503, inciso 2, N 1).
3) Finalmente, para que se produzca la interrupcin civil de la prescripcin es
necesario que la demanda se entable y notifique antes de que haya transcurrido el
plazo de prescripcin, porque, obviamente, slo puede interrumpirse lo que est en
curso, en desarrollo y no lo ya completado.
Desde cundo se produce la interrupcin de la prescripcin. Hay sentencias que
sostienen que la interrupcin de la prescripcin se produce desde la presentacin
de la demanda o recurso judicial; otras afirman que dicha interrupcin slo se
produce desde la notificacin de la demanda.
En el primer sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago expresa:
La interrupcin civil de la prescripcin se cuenta desde la presentacin de la
demanda o recurso judicial. Aunque ella, sin su notificacin, carece de significado
procesal, una vez realizado este trmite, sus efectos se retrotraen a la fecha de
aquella presentacin.
La presentacin de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona
reclama o persigue su derecho en juicio, constituye el evento pblico y ostensible
que pone de manifiesto el propsito del titular del derecho de instar por su
resguardo, hacindolo llegar a conocimiento de la justicia.
Los efectos de la interrupcin no pueden quedar expuestos a las artes y
maniobras de la parte contraria. Esta, una vez presentada la demanda interruptora,
podra dilatar o dificultar la prctica de la notificacin ms all del plazo de
vencimiento de la prescripcin, evitando de este modo su interrupcin por el
recurso que, precisamente, tenda a impedir el progreso del curso
prescriptivo.391.a
Por la tesis de que la interrupcin de la prescripcin se produce desde la
notificacin de la demanda y no desde la interposicin de sta, se aduce que este
principio resulta de la norma segn la cual no puede alegar la interrupcin de la
prescripcin ni aun el que ha intentado el recurso judicial si la notificacin de la
demanda no ha sido hecha en forma legal (C. Civil, art. 2503, N 1)392.b
En consecuencia se agrega si la demanda se presenta a los tribunales dentro
del plazo de prescripcin, pero la notificacin de ella se practica despus de
vencido dicho plazo, debe concluirse que no hubo interrupcin. Carece de todo
asidero legal sostener que la presentacin oportuna de la demanda hace retrotraer
390
391
392

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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

a su fecha la de la notificacin de ella realizada despus de cumplido el plazo de


prescripcin.393
A. Efectos de la interrupcin
798. REGLA

GENERAL.

La regla general, relativa a los efectos de la interrupcin, es que sta hace


perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesin. Y si el prescribiente posee
la cosa, empezar a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasin
en que lo hace.
799. EXCEPCIN.
La regla general tiene su excepcin en el caso de la interrupcin natural del N
1 del artculo 2502, es decir, cuando sin haber pasado la posesin a otras manos,
se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios. La interrupcin en este caso
no hace perder el tiempo anterior; su efecto se reduce a no contar en el plazo de
prescripcin el tiempo en que no pudieron efectuarse actos posesorios, o sea, el
tiempo de duracin de la interrupcin (art. 2502, inciso final). Si, por ejemplo,
despus de haberse posedo la cosa por dos aos, surge un acontecimiento que
hace imposible el ejercicio de actos posesorios por seis meses, una vez removido el
obstculo, la continuacin de los dos aos de posesin sigue desde el da en que
desapareci la interrupcin; los seis meses que dur sta es un tiempo
incomputable para el prescribiente, no as el tiempo anterior a la interrupcin, el
cual entra en la computacin del plazo prescriptivo.
Recordemos las dos situaciones que pueden presentarse con la heredad que ha
sido permanentemente inundada. Si el terreno es restituido por las aguas dentro de
los cinco aos subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueos (C. Civil, art. 653); de lo
contrario, ellos pierden no slo la posesin sino tambin el dominio, que pasa al
Estado como lecho, lveo, cauce o fondo de ro, estero u otra corriente que se
escurra por cauce natural. Si despus de los cinco aos las aguas dejan el todo o
parte del terreno que cubran, este terreno, en cuanto a su dominio, seguir el
destino que seale la aplicacin de las normas sobre accesin, oportunamente
analizadas. Por ltimo, tngase presente: a) que las porciones de terrenos de un
predio que, por avenida, inundacin o cualquiera causa queden separadas del
predio, pertenecen siempre al dueo de ste y no forman parte del cauce del ro (C.
de Aguas, art. 30, inc. 3.); b) que si bien el dominio de la propiedad inundada se
pierde si el terreno es restituido por las aguas despus de los cinco aos
subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues revive por el tiempo que falta para
su terminacin (C. Civil, art. 808).
La excepcin del caso de la interrupcin material que no hace perder el tiempo
anterior, presenta semejanza con la suspensin de la prescripcin (art. 2509); pero
se diferencia fundamentalmente de ella en estos dos puntos: 1) la interrupcin de
la prescripcin obra tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria; la
suspensin slo opera en la prescripcin ordinaria, y 2) la interrupcin puede
alegarla todo el que tenga inters en ella; la suspensin slo puede alegarla aquel
en cuyo favor el legislador la ha establecido.
393

34

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

800. EFECTO

DE LA INTERRUPCIN NATURAL CUANDO SE HA PERDIDO LA POSESIN POR


HABER ENTRADO EN ELLA OTRA PERSONA (ART. 2502, N 2).

En este caso se produce el efecto propio de la interrupcin, es decir, se pierde


todo el tiempo corrido de prescripcin, con una excepcin: si el poseedor, por
medio de acciones posesorias, recupera la posesin perdida, no se entiende haber
habido interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final).
Este precepto guarda armona con el artculo 731 del Cdigo Civil, segn el
cual el que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio.
La excepcin se da slo si la posesin se recupera por medios legales, por
medio de las acciones posesorias (art. 2502, inc. final); si la posesin se recupera
por vas de hecho, se produce la interrupcin, y el que nuevamente empieza a
poseer, comienza una nueva posesin, principiando a correr un nuevo plazo para el
efecto de la prescripcin.
801. PERSONAS

QUE PUEDEN INVOCAR LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.

Al respecto, hay que distinguir entre la interrupcin natural y la interrupcin


civil.
La interrupcin natural de la prescripcin puede alegarla cualquiera persona
que tenga inters en ello.
La interrupcin civil, en cambio, segn lo establece el artculo 2503, slo puede
alegarla el que ha entablado la accin. Y por una razn muy sencilla: porque tanto
los actos jurdicos como los actos judiciales son de efectos relativos.
802. INTERRUPCIN

CON RESPECTO A LOS COMUNEROS.

La regla segn la cual puede alegar la interrupcin civil slo el que ha


entablado la accin, tiene una pequea excepcin contemplada en el artculo 2504
del Cdigo, que dice: Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo
lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin
respecto de las otras.
803. CASOS

EN QUE NI AUN LA ACCIN JUDICIAL PRODUCE EL EFECTO DE INTERRUMPIR LA


PRESCRIPCIN.

Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se


produce la interrupcin de la prescripcin. Son los tres casos que taxativamente
enumera el artculo 2503:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por
la demanda.
804. 1. NOTIFICACIN

ILEGAL DE LA DEMANDA.

35

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Si la demanda o la accin judicial no es notificada en forma legal, esta accin


no produce el efecto de interrumpir la prescripcin.
Esta solucin del Cdigo no se aviene con la interpretacin aceptada de que la
demanda interpuesta ante tribunal incompetente basta para producir la
interrupcin de la prescripcin. Una filosofa congruente, armnica o consecuente
debera predicar que tambin la notificacin ilegal es apta para la interrupcin,
pues, como en la hiptesis de la incompetencia, demuestra del mismo modo, el cese
de la inactividad del dueo de la cosa o del que pretende serlo. Pero, tratndose de
la notificacin ilegal, la ley es perentoria y clara. No hay resquicio para eludirla ni
para introducir una armonizacin de principios: dura lex, sed lex.
805. 2. DESISTIMIENTO
INSTANCIA.

EXPRESO DE LA DEMANDA O DECLARACIN DE ABANDONO DE LA

El que ha intentado el recurso judicial no puede alegar la interrupcin de la


prescripcin si desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia (art. 2503, N. 2).
Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor despus de haber
sido notificada al demandado. Tal desistimiento debe ser expreso y, adems,
declarado en sentencia judicial. La sentencia que acepta el desistimiento, haya o no
habido oposicin, extingue la accin a que l se refiere, con relacin a las partes
litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a
que pone fin (C. de Procedimiento Civil, art. 150). Esto significa que se producen
los efectos de la cosa juzgada respecto de las acciones hechas valer en la demanda.
Por tanto, el demandante que se desisti y todas las personas a quienes habra
afectado la sentencia del juicio a que pone fin no pueden despus demandar
nuevamente al poseedor; si lo hicieren, a ste le bastar invocar la fuerza de la
cosa juzgada que emana de la sentencia que acepta el desistimiento.
Pasemos al abandono de la instancia o, como dice ahora el nuevo texto del
Cdigo del ramo, abandono del procedimiento. Se entiende abandonado el
procedimiento cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecucin durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin
recada en alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos (C. de
Procedimiento Civil, art. 152, conforme a la modificacin que le introdujo el N 17
del artculo 1 de la Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988).
El fundamento de la sancin del abandono en referencia es la presuncin de
desinters de los litigantes en la continuacin del juicio iniciado.
Ha de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la prdida de la
accin; slo hace perder el procedimiento, o sea, las actuaciones en el proceso
abandonado. Dice la ley procesal que no se entienden extinguidas por el abandono
las acciones o excepciones de las partes; pero stas pierden el derecho de
continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.
Quedan subsistentes, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que
resulten derechos definitivamente constituidos (C. de Procedimiento Civil, art.
156).
Declarada por sentencia judicial abandonado el procedimiento, la accin
interpuesta por el demandante no tiene la virtud de interrumpir civilmente la
prescripcin. Pero, dado el efecto del abandono, que slo hace perder el
36

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

procedimiento, y no la accin, nada impide que el actor entable nuevamente su


accin en otro juicio, siempre que ella no haya prescrito. Naturalmente, si prospera
ahora la accin, la interrupcin se producir, en cuanto a su fecha, en relacin con
la accin hecha valer en el nuevo juicio.
806. 3. SENTENCIA

ABSOLUTORIA A FAVOR DEL DEMANDADO.

El recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa


contra el poseedor, tampoco interrumpe la prescripcin de ste si obtiene el
demandado sentencia de absolucin (art. 2503, N 3). Qu se entiende por
sentencia de absolucin? Para algunos, estas expresiones, no definidas por el
legislador, deben tomarse en un sentido amplio; sentencia de absolucin sera toda
sentencia que no acoge la demanda. Segn el parecer de otros, sentencia de
absolucin sera slo la sentencia definitiva que declara libre de la demanda al
demandado en razn de haber demostrado ste la legitimidad de su derecho o
situacin jurdica y la ilegitimidad de las pretensiones del actor. La determinacin
del concepto no es, como se comprender, indiferente. Si de acuerdo con una de
las frmulas enunciadas una sentencia, a pesar de que rechaza la demanda, no
puede calificarse de absolutoria, quiere decir que el efecto interruptivo de aqulla
no desaparece, la interrupcin de la prescripcin se produce. En este ltimo
sentido, por ejemplo, y tratndose de la prescripcin extintiva, una sentencia dice
que el rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al ttulo alguno de los requisitos
establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la
sentencia absolutoria de que habla el N 3 del artculo 2503 del Cdigo Civil que
impedira alegar la interrupcin civil de la prescripcin de la obligacin que emana
del mismo ttulo.394.a
807. INTERRUPCIN:

PRESCRIPCIN ORDINARIA Y PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA.

La interrupcin opera respecto de ambas clases de prescripcin. Razones:


1) La interrupcin de la prescripcin se encuentra tratada en los artculos 2501
y 2504 del Cdigo Civil; el artculo 2506 clasifica la prescripcin en ordinaria y
extraordinaria. De manera, entonces, que el legislador se ocupa de esta
interrupcin antes de clasificar la prescripcin en ordinaria y extraordinaria, lo que
est indicando que ella se aplica en ambas prescripciones;
2) En el caso de la suspensin de la prescripcin, que estudiaremos luego, en el
artculo 2509, el legislador se refiere expresamente a la prescripcin ordinaria; en
cambio, con respecto a la interrupcin, no ha distinguido, y sabemos que es un
principio generalmente aceptado que donde la ley no distingue, no puede el
hombre distinguir;
3) Por ltimo, como despus veremos, el artculo 2510, refirindose a la
prescripcin extraordinaria, tambin requiere que la posesin sea ininterrumpida.
IV. DIVERSAS
808. PRESCRIPCIN

CLASES DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

ORDINARIA Y PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA.

394

37

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

De acuerdo con el artculo 2506 del Cdigo, la prescripcin adquisitiva puede


ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripcin adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la posesin regular
y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la prescripcin adquisitiva
extraordinaria tiene por fundamento la posesin irregular y, consecuentemente, el
plazo que implica para prescribir es mucho ms largo.
A. Prescripcin Ordinaria
1) Generalidades
809. REQUISITOS.
Adems de las condiciones generales a toda prescripcin (prescriptibilidad de
la cosa y posesin no interrumpida), la ordinaria necesita dos requisitos propios:
a) posesin regular, y
b) el transcurso del plazo que la ley seala (art. 2507).
810. A) POSESIN

REGULAR.

Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta
no subsista, siendo necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado para poseer
es uno traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria (art. 707, inc.1), quiere decir que, una vez cumplido el plazo
legal, al que alega la prescripcin ordinaria le bastar, por lo general, exhibir su
justo ttulo.
811. B) TRANSCURSO

DEL PLAZO.

El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles


y de cinco aos para los bienes races (art. 2508).
812. FORMA

DE COMPUTAR LOS PLAZOS.

En vista del silencio del legislador respecto a la forma de computar los plazos
de prescripcin, tenemos forzosamente que aplicar las reglas generales, vale decir,
los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo.
En otras legislaciones, como la francesa por ejemplo, se dan reglas especiales
para contar el plazo de prescripcin. Sin embargo, parece que nuestro legislador
no lo crey necesario, ya que haba dado la regla general en los artculos 48, 49 y
50.
Podemos decir, en sntesis, aplicando esos artculos, que el plazo de
prescripcin es continuo, corre sin interrupcin incluyendo los das domingo y los
que sean feriados legales, ya que en el Cdigo Civil la regla general es que los
plazos sean continuos.
Adems, este plazo es de das completos, y no se cuenta de hora a hora, sino de
medianoche a medianoche, de manera que el primer da no se cuenta.
2) Suspensin de la prescripcin
38

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

813. CONCEPTO.
Hemos visto anteriormente que por la interrupcin el tiempo corrido de
prescripcin, sea sta ordinaria o extraordinaria, queda definitivamente perdido.
Ahora estudiaremos un fenmeno anlogo, que puede ocurrir slo en la
prescripcin ordinaria: la suspensin, que es la detencin del curso del plazo de la
prescripcin durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida
sta, el plazo de la prescripcin contina: el perodo anterior a la suspensin se
agrega al posterior a la cesacin de la misma, de manera que el nico tiempo que
no se computa es el transcurrido mientras existi y subsisti la causa de la
suspensin. Al revs de lo que acontece en la interrupcin, en la suspensin el
tiempo anterior a ella no se pierde, sino que queda simplemente detenido o
paralizado. La suspensin no borra el plazo de prescripcin; simplemente, le abre
un parntesis.
Supngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro aos de
posesin ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueo cae en demencia, que dura
dos aos, y cesa despus; la prescripcin vuelve a correr transcurridos estos dos
aos, y se consumar cumplido el ao posterior a la suspensin, pues los cuatro
aos anteriores a sta se suman al ao posterior a la misma, lo que da cinco aos,
que es el plazo necesario para adquirir el dominio de los inmuebles por la
prescripcin adquisitiva ordinaria. Los dos aos de suspensin no se computan.
Pero este parntesis puede estar no slo en el curso de una prescripcin ya
iniciada, sino tambin al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble
estando demente el dueo, el plazo del poseedor slo podr comenzar a correr una
vez que el propietario recobre su salud mental.
814. EFECTO

DE LA SUSPENSIN.

La suspensin detiene pero no extingue la prescripcin: cesando la causa de la


suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art.
2509, inc. 1).
815. FUNDAMENTO

O RAZN DE SER.

El fundamento de la suspensin de la prescripcin es la injusticia que


supondra dejar correr sta en contra de personas que se encuentran en la
imposibilidad de defender sus derechos. Es verdad que los representantes de los
incapaces podran hacerlo por ellos; pero la ley ha querido salvaguardar sus
derechos hasta de la negligencia o desidia del representante legal que no
interrumpe la prescripcin que corre contra su representado. Considera que no
puede imputarse a ste la inactividad de aqul.
Algunos autores critican la suspensin de la prescripcin, porque hace
preponderar el inters particular del beneficiado con dicha suspensin sobre el
inters general o colectivo que importa la prescripcin. Dcese que es una reaccin
individualista contra una institucin de carcter general. Pero se ha observado que
el rigor del principio de utilidad social en que se basa la prescripcin debe
morigerarse y hacerlo compatible, hasta donde sea posible, con el inters
individual.
39

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

816. SU

CARCTER EXCEPCIONAL.

La suspensin de la prescripcin es un beneficio jurdico excepcional; slo


existe en favor de las personas que la ley determina.
817. CAMPO

DE APLICACIN.

Las reglas concernientes a la suspensin de la prescripcin se aplican tanto a


la usucapin como a la prescripcin extintiva. Respecto de la primera, en general
slo cabe en la ordinaria.
818. CAUSAS

DE SUSPENSIN.

La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende en favor de las personas que


en seguida se mencionan:
1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
Ntese que gozan del beneficio los menores, emancipados o no, es decir, tanto
los que son hijos de familia como los que no lo son, pues el legislador no distingue.
Por la misma razn, los dementes y los sordomudos estn favorecidos por la
suspensin, hllense o no declarados en interdiccin.
2. La prescripcin adquisitiva ordinaria tambin se suspende en favor de la
mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
Se explica tal suspensin porque aun cuando la mujer casada bajo el rgimen
de sociedad conyugal es hoy plenamente capaz, el marido administra los bienes de
la mujer (C. Civil, art. 135), por lo cual se justifica la suspensin en favor de ella.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de
bienes, respecto de aquellos que administra (C. Civil. art. 2509, inc. penltimo).
3. Tambin se suspende la prescripcin ordinaria en favor de la herencia
yacente (art. 2509, N 3). Esta es una de las disposiciones que han inducido a
algunos a calificar a la herencia yacente de persona jurdica, puesto que dice que
se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: 3 la
herencia yacente. Pero la verdad es que quien posee es el heredero ignorado por
intermedio del curador de la herencia yacente. Y la suspensin se explica por el
temor a la negligencia del curador en interrumpir la prescripcin.
Finalmente, la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges (art. 2509, inc.
final). Y esto por las razones sealadas a continuacin:
a) Si corriera entre cnyuges la prescripcin, sera sta causa de
perturbaciones en la armona que debe reinar entre marido y mujer.
b) Con respecto al marido, hay otra razn. El marido tiene el usufructo legal de
los bienes de la mujer; y sabemos que el usufructuario es un mero tenedor. En
consecuencia, siendo el marido mero tenedor, por ser usufructuario de los bienes
de la mujer, no puede prescribir, ya que el ttulo de mero tenedor no da derecho a
prescribir.
c) El marido, como administrador de los bienes de la mujer, es el encargado de
interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de ella. Y si el
marido dejara correr, en favor propio, alguna prescripcin, con posterioridad la
mujer podra responsabilizarlo por no haber procedido a interrumpir dicha
prescripcin.
40

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

d) Por ltimo, como veremos en su oportunidad, el legislador prohbe las


donaciones irrevocables entre cnyuges; y de permitirse que hubiera prescripcin
entre cnyuges, en el fondo esta prescripcin podra encubrir una donacin
irrevocable: bastara simplemente con la inaccin del marido o la mujer para que el
otro cnyuge adquiriera por prescripcin el bien donado subrepticiamente.
Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se aplica
tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescripcin extraordinaria.
a) Una primera opinin afirma que la suspensin de la prescripcin entre
cnyuges opera tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescripcin
extraordinaria. Da los siguientes argumentos:
1) Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin: las razones
que ha tenido el legislador para suspender la prescripcin ordinaria militan
tambin con respecto a la prescripcin extraordinaria.
2) El artculo 2509 enfticamente dice que se suspende siempre la prescripcin
entre cnyuges; en otros trminos, se suspende en todo caso.
3) Finalmente, si bien el artculo 2511 dispone que la prescripcin
extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo
2509, no alcanza a los cnyuges, pues ellos no estn sealados en los nmeros del
artculo 2509, sino contemplados en una disposicin aparte como es el inciso final
del mismo artculo 2509.
b) Una segunda opinin, entre cuyos partidarios figura don Alfredo Barros
Errzuriz, sostiene que la prescripcin slo se suspende entre cnyuges con
respecto a la prescripcin ordinaria, mas no con respecto a la prescripcin
extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razn debe haber la misma
disposicin, no cabe aplicarse aqu: porque el artculo 2509 constituye un beneficio
que la ley otorga, y es, por lo tanto, una disposicin excepcional que no admite
interpretacin analgica, sino una interpretacin restrictiva.
2) Las palabras siempre entre cnyuges que usa el legislador en el artculo
2509, no se refieren a la suspensin en la prescripcin ordinaria y en la
extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al inciso anterior, es decir, que lo
que se suspende siempre entre cnyuges es la prescripcin, sea que la mujer est
separada de bienes o est divorciada. La no suspensin de la prescripcin en favor
de la mujer que se encuentra en estos casos slo rige para los terceros.
3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra enumeradas del
artculo 2511 del Cdigo Civil, se dice que dicha palabra est tomada como
indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido de sealadas con nmeros. Y
no hay duda que los cnyuges estn mencionados en el artculo 2509 al que se
remite el 2511.
4) Finalmente, por la propia ubicacin de la suspensin en la prescripcin
ordinaria, aparece claro que se aplica slo a sta y no a la extraordinaria.
819. LAS

CAUSALES DE SUSPENSIN SON TAXATIVAS.

La disposicin del artculo 2509 del Cdigo Civil, es o no taxativa? En otros


trminos, podra alegarse otra causal de suspensin fuera de las mencionadas en
ese artculo? Parece indiscutible que slo se pueda aplicar a esas personas que
enumera el artculo y no a otras; la enumeracin es taxativa.
41

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

De aqu se colige que aunque una persona se encuentre en la imposibilidad


absoluta y total para interrumpir la prescripcin, no se suspende a favor de ella.
820. DIFERENCIAS

ENTRE LA INTERRUPCIN Y LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN.

La interrupcin y la suspensin, que son hechos que se asemejan en cuanto


ambos detienen el curso de la prescripcin, presentan cuatro diferencias
principales:
1) La interrupcin de la prescripcin es fruto o producto de la naturaleza o de
un acto del hombre; la suspensin tiene su fuerte en la ley, obra de pleno derecho.
2) Siendo la suspensin un beneficio de carcter excepcional, slo puede
alegarla aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la interrupcin puede
alegarla cualquiera persona que tenga inters en ella, cuando la interrupcin es
natural, y el que ha entablado la accin, cuando la interrupcin es civil.
3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupcin hace perder todo el
tiempo corrido de prescripcin; la suspensin slo produce el efecto de descontar
el tiempo que ha durado la causa de la suspensin.
4) La interrupcin tiene aplicacin tanto en la prescripcin ordinaria como en la
prescripcin extraordinaria; a diferencia de la suspensin, que, de acuerdo con el
artculo 2511 del Cdigo Civil, slo se aplica a la prescripcin ordinaria, mas no a
la prescripcin extraordinaria, salvo el caso entre cnyuges, que es discutido.
B. Prescripcin Extraordinaria
821. ELEMENTOS

PROPIOS.

Adems de los elementos generales de toda prescripcin (prescriptibilidad de


la cosa y posesin no interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos
propios la posesin irregular y el lapso de diez aos (art. 2510 y 2511).
822. A) POSESIN

IRREGULAR; LAS POSESIONES VICIOSAS.

El Cdigo no dice que la prescripcin extraordinaria exige la posesin


irregular; pero si se considera que la posesin regular conduce a la prescripcin
ordinaria y que toda posesin no regular es irregular, lgico es concluir que es esta
ltima el elemento propio de la prescripcin extraordinaria.
La teora comn y tradicional sostiene que aunque la posesin sea irregular, en
ningn caso debe ser viciosa, porque sta no es til para prescribir mientras
subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en
contra, que no hay en el Cdigo Civil chileno ninguna disposicin que permita
afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente. El artculo
2510 slo impide prescribir al poseedor vicioso, que alega la prescripcin, cuando
existe un ttulo de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa; de aqu se
desprende que si el poseedor vicioso tiene a su favor un ttulo de posesin, o
simplemente carece de ttulo, puede prescribir adquisitivamente. La posesin
viciosa slo es un obstculo para prescribir cuando existe un ttulo de mera
tenencia; la disposicin restrictiva no puede extenderse ms all de sus
trminos395.b
395

42

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

823. B) LAPSO

DE DIEZ AOS. EL LAPSO NECESARIO PARA ADQUIRIR POR LA PRESCRIPCIN


EXTRAORDINARIA ES DE DIEZ AOS (ART. 2511).

Este plazo primitivamente era de treinta aos, a partir de la Ley N 6.162 de


quince y despus de la Ley N 16.952 (que comenz a regir en este punto el 1 de
octubre de 1969) de diez aos, contndose segn las reglas dadas por el Cdigo en
los artculos 48, 49 y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
Y como lo dice el artculo 2511 en forma expresa, el plazo de diez aos corre
contra toda persona y no se suspende.
824. LA

POSESIN IRREGULAR DEBE SER ININTERRUMPIDA.

Ya que la interrupcin es un fenmeno que produce la prdida del tiempo


corrido en cualquier clase de prescripcin.
825. EL

TTULO, LA BUENA FE Y LA TRADICIN EN RELACIN CON LA PRESCRIPCIN


EXTRAORDINARIA.

Para la prescripcin extraordinaria no se necesita la buena fe, porque basta


para ella la posesin irregular y es tal la que carece de uno o ms de los requisitos
que establece el artculo 702; y entre estos requisitos est la buena fe.
Tambin entre estos requisitos est la tradicin, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio. Ahora bien, si falta la tradicin, hay posesin irregular. Por
eso es que el artculo 2510, refirindose a la prescripcin extraordinaria, dice:
El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un
ttulo adquisitivo de dominio.
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer esta disposicin,
pues la buena fe no es necesaria para la prescripcin extraordinaria.
3a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no
dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos
se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redaccin de la regla
3a del artculo 2510. De la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no
podra prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que no podra hacerlo
por la existencia del ttulo de mera tenencia, por faltar la posesin, elemento
indispensable para prescribir. (Esta disposicin no hace, pues, sino confirmar que
la mera tenencia no da lugar a la prescripcin, y que una de sus caractersticas es
la inmutabilidad.)
826. LA

MERA TENENCIA NO DA LUGAR A LA PRESCRIPCIN.

43

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

De los artculos 716, 719, 730 y 2510 del Cdigo Civil, se deduce que la mera
tenencia no se cambia en posesin por el solo transcurso del tiempo, por la sola
voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo, la alusin que el artculo 716 hace al artculo 2510 podra inducir
a pensar que este ltimo contempla un caso que escapa a la afirmacin que
acabamos de formular. En efecto, el artculo 716 del Cdigo de Bello, despus de
sentar el principio de que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesin, agrega: salvo el caso del artculo 2510, regla 3a. Mas, los trminos de
esta ltima norma no entraan excepcin al principio general sino que lo
confirman. Porque el caso de mutacin de mera tenencia en posesin considerado
en el artculo 2510 no se opera por el solo lapso de tiempo, sino supone adems, el
concurso de otros hechos que no dependen de la pura voluntad del tenedor de la
cosa. El cambio en referencia surge porque se han realizado actos de parte del
mero tenedor y, tambin, del propietario, actos que alteran la situacin jurdica de
ambos.
Cules son tales actos? En qu condiciones puede prescribir
extraordinariamente un sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?
Para este logro es necesario que se produzcan las dos circunstancias siguientes:
1a Que el que pretende ser dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos
se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin; y
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
La presencia copulativa de los dos mencionadas circunstancias indica que el
que comenz como mero tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo: concurren
la prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de
que se obr como poseedor. De este modo, la mera tenencia se convierte en
posesin, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del
tiempo, sino tambin, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueo.
827. SEMEJANZAS

ENTRE LA PRESCRIPCIN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:

1) Ambas conducen a la adquisicin del dominio;


2) Tanto una como otra requieren posesin: una, posesin regular, y la otra,
posesin irregular;
3) En cuanto al cmputo del plazo, en ambas se aplican las reglas de los
artculos 48, 49 y 50 del Cdigo Civil.
828. DIFERENCIAS

ENTRE LA PRESCRIPCIN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:

1) En la prescripcin ordinaria se requiere posesin regular; en la prescripcin


extraordinaria, posesin irregular;
2) En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos o cinco aos, segn se trate
de bienes muebles o de bienes inmuebles; en la prescripcin extraordinaria, el
plazo es de diez aos, sin clase alguna de distingos;

44

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

3) La prescripcin ordinaria se suspende en favor de ciertas personas; la


prescripcin extraordinaria no se suspende, salvo el caso discutido de la
prescripcin entre cnyuges.
V. Prescripcin de derechos reales que no son el dominio
829. REGLAS

APLICABLES.

El artculo 2498 del Cdigo Civil dice que se gana por prescripcin el dominio
de las cosas corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se
han posedo con las condiciones legales. Y agrega ese mismo artculo 2498: Se
ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente
exceptuados.
Hasta aqu hemos visto la prescripcin, sus reglas y plazos en la adquisicin del
dominio. Cabe preguntarse, entonces, qu reglas y plazos de prescripcin se
aplican a los dems derechos reales? La respuesta la da el artculo 2512. Segn
esta disposicin, la regla general es que en la prescripcin de los otros derechos
reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. As, pues, la prescripcin
del derecho de hipoteca, usufructo, uso y habitacin se rige por las reglas
estudiadas.
La Corte Suprema, en una sentencia de 8 de mayo de 1990, declara que la
constitucin de una hipoteca por quien no es dueo del bien raz no importa una
causal de nulidad sino una de inoponibilidad respecto del verdadero dueo y siendo
la hipoteca un derecho real (C. Civil, art. 577), ella es susceptible de ganarse por la
prescripcin adquisitiva (C. Civil, art. 2498), cuando no ha sido constituida por el
dueo.396.c
Ahora bien, el artculo 2512, despus de preceptuar que los derechos reales se
adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y que estn
sujetos a las mismas reglas, agrega que hay excepciones, que son las que
enunciamos a continuacin:
1a. El derecho de censo. Se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez
aos.
2a. El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos formas: a) de acuerdo con
el artculo 2512, por la prescripcin extraordinaria de diez aos, y b) por la
prescripcin ordinaria de cinco aos, tratndose del heredero putativo a quien por
decreto judicial se ha dado la posesin efectiva de la herencia y al cual sirve de
justo ttulo el decreto (arts. 704 y 1269).
3a. El derecho de servidumbre. Se adquiere segn el artculo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce
inmemorial bastar para constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescripcin.
Motivo: les faltan los requisitos de publicidad y continuidad, indispensables para
que tenga lugar este modo de adquirir.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio, pero la
excepcin consiste en que se adquieren siempre por prescripcin de cinco aos,

396

45

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

haya posesin regular o irregular y haya o no justo ttulo y buena fe en la


inscripcin.
VI. EFECTOS
830. ADQUISICIN

DE LA PRESCRIPCIN

DE LA PROPIEDAD.

El efecto esencial de la prescripcin es hacer adquirir el dominio al poseedor


una vez que ella se ha cumplido.
831. CMO

SE REALIZA LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD POR LA USUCAPIN O


PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.

La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente y slo si el


poseedor consiente en la adquisicin.
832. LA

ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD SE PRODUCE RETROACTIVAMENTE.

La prescripcin, una vez cumplida, opera retroactivamente, esto es, se reputa


dueo al poseedor no slo a partir del da en que se ha cumplido el plazo de la
prescripcin, sino tambin en el pasado, desde el momento en que comenz a
correr la prescripcin. Este efecto de la prescripcin no lo enuncia expresamente la
ley, pero se deduce, por ejemplo, del artculo 1736 del Cdigo Civil, segn el cual
no ingresan a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripcin iniciada
antes del matrimonio y cumplida durante la sociedad; si no tuviera efecto
retroactivo la prescripcin, dichos bienes ingresaran al haber social y no seran
propios del correspondiente cnyuge.
El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, segn algunos, como
Colin y Capitant, en razn de que el tiempo prolongado de la posesin pacfica hace
presumir que el antiguo dueo o reivindicante actual no tiene derecho, habiendo
abdicado de su propiedad por un acto anterior, del que, por desgracia, el poseedor
no puede encontrar la prueba. A juicio de otros, como Mazeaud, el principio de la
retroactividad se ha establecido en inters de los terceros, a fin de poder
consolidar todos los actos que han sido realizados por el poseedor sobre la cosa
desde el comienzo de la posesin. Y, as, la hipoteca constituida por el poseedor
antes de cumplido el plazo de prescripcin, queda a firme, pues se reputa que el
poseedor es dueo desde que comenz a prescribir y, por tanto, tena derecho a
constituir hipoteca; su acreedor hipotecario puede ejercer todos los derechos. Y a
la inversa, todos los actos realizados por el verdadero dueo en contra del cual
obr la prescripcin, pierden su efecto, pues se estima que perdi la propiedad no
desde el da en que se cumpli el plazo de prescripcin sino desde la fecha en que
sta comenz. Como anota Mazeaud, son sacrificados los terceros que trataron con
el primer propietario. La ley prefiri inclinarse en favor de terceros que entraron
en relaciones jurdicas con el poseedor, porque ellos tenan fundamento para creer
que se entendan con el verdadero propietario: el poseedor es el que presenta
externamente apariencia de dueo, como quiera que es l quien realiza los actos de
seoro sobre la cosa y lo normal y lgico, cuando se negocia respecto a ella, es
dirigirse al que la tiene en su posesin.

46

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

833. CONSECUENCIAS

DE LA RETROACTIVIDAD DE LA PRESCRIPCIN.

1) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripcin


pertenecen al poseedor que ha prescrito; y como es considerado dueo desde esa
fecha, no se encuentra obligado a devolverlos aun cuando haya estado de mala fe.
2) Los gravmenes impuestos por el prescribiente durante el plazo de
prescripcin quedan a firme, se consolidan.
3) Y, por el contrario, los gravmenes impuestos por el antiguo dueo durante el
plazo de prescripcin, son inoponibles al poseedor.
834. LA
ELLA.

ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD SLO SE PRODUCE SI EL POSEEDOR CONSIENTE EN

Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescripcin que si bien sta


desempea un papel socialmente til, puede, a veces, encubrir una injusticia o una
incorreccin desde el punto de vista moral. Por eso la ley deja a la conciencia del
prescribiente el que se aproveche o no de la prescripcin. De ah que, por un lado,
pueda renunciarla y, por otro, est en la necesidad de alegarla. Ya nos hemos
referido a estos puntos (Nos 771 a 773). Ahora nos limitaremos a tratar la
posibilidad de alegar la prescripcin por va de accin y por va de excepcin.
835. ALEGACIN

DE LA PRESCRIPCIN POR VA DE ACCIN Y POR VA DE EXCEPCIN.

Algunos sostienen que la prescripcin adquisitiva puede ser alegada por va de


accin y por va de excepcin; otros dicen que slo lo puede ser por va de
excepcin, y, finalmente, una ltima opinin expresa que la prescripcin adquisitiva
debe ser alegada por va de accin y no de excepcin.
a) Los que afirman que slo es procedente la va de excepcin manifiestan que,
segn la concepcin civilista de la accin, sta siempre nace de un derecho y la
prescripcin no es un derecho sino un modo de adquirir, de manera que no se
divisara cul sera el derecho deducido en juicio en la accin de prescripcin
adquisitiva. En consecuencia, si sta no es una accin, necesariamente debe ser
una excepcin y, como tal, debe ser invocada. Cuando el demandante, agregan esos
autores, alega la prescripcin adquisitiva, lo que hace es invocarla como causa de
pedir de la accin correspondiente. As, cuando para recuperar la posesin de la
cosa, el prescribiente entabla la accin reivindicatoria, qu es lo que arguye el
titular? Sencillamente dice pedir la cosa de que no est en posesin porque es
dueo de ella, y lo es por haberla adquirido por prescripcin.397
b) Los que piensan que la prescripcin adquisitiva debe hacerse valer por va de
accin, niegan que sta siempre nace de un derecho, y as lo probara la existencia
de acciones de nulidad y posesorias, reconocidas en forma expresa por nuestro
legislador y que, precisamente, no nacen de ningn derecho real o personal. 398
Por otra parte, se aade, debe recordarse que toda excepcin perentoria es una
defensa del demandado que tiene por objeto enervar, matar, destruir, aniquilar,
extinguir la accin del demandante, y la prescripcin adquisitiva no tiene por nico
fin enervar los fundamentos de la demanda, privar al demandante de los medios de
perseguir el pago de su acreencia (como ocurre con la prescripcin extintiva, que
397
398

47

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

destruye los medios de hacer cumplir la obligacin y no a sta propiamente), sino


obtener el reconocimiento del dominio del demandado, sobre la cosa que se
pretende reivindicar, por la existencia de un modo de adquirir sin conexin alguna
con el ttulo del actor ni los fundamentos de la demanda. El prescribiente
demandado al oponer la prescripcin adquisitiva al demandante, debe hacerlo en
una reconvencin, esto es, en una contrademanda, en la que pida, por va de
accin, la declaracin de la prescripcin adquisitiva y, como consecuencia, el
reconocimiento de su dominio por haber operado ese modo de adquirir: la
adquisicin del prescribiente demandado tiene la virtud de extinguir el derecho
correspondiente del actor, el antiguo dueo de la cosa.
En sntesis, cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la
prescripcin adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que competan. Y en
tales casos podra invocar la prescripcin adquisitiva como causa de pedir; por
ejemplo, cuando pide la restitucin de la cosa de que no est en posesin mediante
la accin reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, debe oponer la
prescripcin en una reconvencin y ha de hacerlo por va de accin. En
consecuencia, cualquiera que sea la posicin procesal del prescribiente, nunca
puede entablar la prescripcin adquisitiva como excepcin perentoria.
Jurisprudencia. La jurisprudencia no es clara ni uniforme en el punto que se
examina. Algunos fallos aceptan o dan a entender que la prescripcin adquisitiva
puede alegarse por va de accin y por va de excepcin; 399 otros resuelven
enfticamente que debe alegarse como accin, 400 y, finalmente, algunas sentencias
aceptan la excepcin de prescripcin adquisitiva, pero la mayora de las que siguen
esta tendencia no agregan que dicha prescripcin debe entablarse necesariamente
por esa va.401
836. LA

ACCIN DE PRESCRIPCIN DEBE HACERSE VALER EN LA RECONVENCIN.

La reconvencin es una demanda contraria que efecta el demandado contra el


demandante en el mismo proceso o juicio que ste entabl contra aqul. En ella el
demandado ejerce una accin contraria e independiente de la accin del
demandante y cuyos efectos puede neutralizar. Todava ms, en nuestra legislacin
procesal no se exige, como en la alemana, que haya algn nexo entre la accin
primitiva y la reconvencional o entre sta y las excepciones o defensas del
demandado que hace valer al mismo tiempo la reconvencin.
Ahora bien, los que aceptan la existencia de la accin de prescripcin
adquisitiva dicen que la forma de oponerla es precisamente reconviniendo,
deducindola en reconvencin. As lo ha dicho, entre otras, una sentencia de la
Corte de Temuco, segn la cual la prescripcin adquisitiva alegada por el
demandado no debe ser interpuesta como simple defensa destinada a enervar la
accin ejercitada en contra suya, pues respecto a ella es menester una declaracin
expresa del tribunal por ser una materia ajena a la controversia misma trabada en
la demanda y su contestacin. 402 La Corte Suprema ha resuelto que deducida en
juicio ordinario la accin de peticin de herencia, debe oponerse como
399
400
401
402

48

reconvencin la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. 403.a Finalmente, la


Corte de Concepcin seala que la prescripcin adquisitiva debe hacerse por el
demandado a travs de la va procesal de la accin, reconviniendo; no puede
prosperar si se esgrime como excepcin perentoria.404.b
Naturalmente, los que sostienen que la prescripcin adquisitiva constituye una
excepcin y no una accin, arguyen, consecuentemente, que la prescripcin
adquisitiva no puede oponerse en la reconvencin, porque en esta como en toda
demanda, lo que se hace valer son las acciones y no las excepciones o los medios
de defensa destinados a enervar las acciones del primer demandante.405
837. OPORTUNIDAD

EN QUE DEBE ALEGARSE LA PRESCRIPCIN DENTRO DEL JUICIO.

Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las excepciones


perentorias deben oponerse en la contestacin de la demanda (art. 309, N 3). Sin
embargo, agrega que las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y
pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn
oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por
escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la
causa en segunda (art. 310, inciso 1).
Lgicamente, si la prescripcin adquisitiva se alega como accin o si se
considera que slo como tal puede hacerse valer, deber entablarse al formularse
la demanda o en la reconvencin al momento de contestarse la demanda; pero no
en cualquier otro estado del juicio. Por el contrario, si se hace valer como
excepcin y se admite que como tal puede hacerse valer, es indudable que la
prescripcin adquisitiva podr alegarse en cualquier estado del juicio.406
La jurisprudencia ha dicho que la prescripcin adquisitiva, como modo de
adquirir que es, y por la declaracin de dominio que persigue, es por su naturaleza
de lato conocimiento. Por ello, aunque el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento
Civil, al referirse a la prescripcin, no la haya limitado ni haga distincin alguna a
su respecto, no puede estimrsela incluida en esa referencia. Tal precepto no ha
podido sino aludir nicamente a la prescripcin extintiva con que terminan las
acciones judiciales provenientes de un vnculo de obligacin y que no corresponde
a la prescripcin adquisitiva... En consecuencia, es improcedente la excepcin de
prescripcin adquisitiva opuesta por el demandado en segunda instancia en
ejercicio del derecho que confiere el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento
Civil.407.a
838. LA

PRESCRIPCIN DEBE ALEGARSE EN TRMINOS CONCRETOS.

La prescripcin debe alegarse, no en trminos genricos, sino en los trminos


concretos aplicables al caso de que se trata, pues el juez no puede declarar de
oficio los elementos con que debe ser alegada para poder decidir si es procedente.
Y, as, debe expresarse la fecha precisa desde la cual comenz a correr el plazo, ya
403
404
405
406
407

49

que en la prescripcin es tan importante el lapso de tiempo y la posesin o la


inaccin en su caso, como la invocacin o alegacin.408
839. QUINES

PUEDEN ALEGAR LA PRESCRIPCIN.

Desde luego, puede alegar la prescripcin el poseedor, como quiera que en su


beneficio se encuentra establecida. Del mismo modo, los sucesores del
prescribiente (herederos, legatarios), comprendindose los cesionarios, que son los
que suceden al titular por acto entre vivos. Pero no puede alegar la prescripcin
adquisitiva el que es dueo de la cosa, ya que ella es un modo de adquirir las cosas
ajenas.409
Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripcin que se opera a
favor de su deudor? Se dice que no, porque en nuestra legislacin positiva no hay
una disposicin general que consagre tal derecho a favor de los acreedores. 410 Hay,
s, una norma especial relativa al fiador, quien puede oponer al acreedor la
prescripcin renunciada por el principal deudor (art. 2496).
840. CUNDO

ENTRA EL BENEFICIO DE

LA PRESCRIPCIN

EN EL

PATRIMONIO

DEL

PRESCRIBIENTE.

El hecho de que la prescripcin deba ser alegada por el que quiera


aprovecharse de ella (art. 2493), no significa que el beneficio que ella envuelve se
considere incorporado al patrimonio del prescribiente slo a partir de esa
alegacin; el beneficio lo adquiere el prescribiente desde el momento mismo en que
se cumplen los requisitos legales de la prescripcin, y el fallo que comprueba o
reconoce sta se limita a declarar la existencia de un hecho ya producido, y a
deducir de l las consecuencias jurdicas que le son propias. En cuanto al efecto
retroactivo de la prescripcin, nos remitimos a las explicaciones oportunamente
dadas.
841. INSCRIPCIN

DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIN DE UN DERECHO REAL


CONSTITUIDO EN UN BIEN RAZ.

La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio de un bien


raz o de cualquier otro derecho real constituido en l, deber inscribirse en el
Registro Conservatorio del territorio en que est ubicado el inmueble, por
disponerlo as el artculo 52 del Reglamento del Conservador, en la parte final del
N 1, y los artculos 697, 698 y 2513 del Cdigo Civil.
Anteriormente ya hemos dicho cul es el objeto de esta inscripcin: no
representa el papel de tradicin, es decir, de modo de adquirir, porque el modo de
adquirir es la prescripcin, y no puede adquirirse una misma cosa por dos modos
diferentes. En este caso, la inscripcin responde a la segunda de las finalidades que
la ley le atribuye, esto es, la de dar publicidad a la propiedad raz, colocndola en
un cuadro a la vista de todos, y manteniendo la continuidad de su historia. Esa
inscripcin tiene por objeto colocar al inmueble bajo el rgimen de la posesin
inscrita. En seguida, la inscripcin de la sentencia judicial que declara la
408
409
410

50

prescripcin constituye una medida de publicidad dirigida a proteger a los


terceros; pues sin su competente inscripcin dicha sentencia es inoponible a
terceros, no los afecta o, como dice el artculo 2513, no vale contra ellos.
VII. PRESCRIPCIN
842. NECESIDAD
PRESCRIPCIN.

CONTRA TTULO INSCRITO

DE OTRO TTULO; FECHA DESDE LA CUAL COMIENZA A CORRER LA

Segn el artculo 2505, contra un ttulo inscrito no tendr lugar la


prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo.
Esta disposicin es un simple corolario del artculo 728, que impide adquirir la
posesin de inmuebles inscritos por actos de apoderamiento material. Se explica
que el artculo 2505 sea consecuencia lgica del artculo 728, porque si conforme a
ste no se puede poseer, tampoco se podr prescribir, como quiera que la
prescripcin tiene por fundamento a la posesin.
843. CUESTIONES

SUSCITADAS POR EL ARTCULO

2505. SON

DOS.

La primera plantea el problema de si el ttulo inscrito que habilita para


prescribir debe emanar necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra el
cual se hace valer la prescripcin; en otras palabras, puede estar totalmente
desligado el ttulo del prescribiente respecto del ttulo en contra del cual se
prescribe?
La segunda cuestin consiste en saber si el artculo 2505 se refiere slo a la
prescripcin ordinaria o tambin a la extraordinaria.
A. Inscripcin desligada de la anterior
844. PLANTEAMIENTO

DEL PROBLEMA; TEORAS.

Si la inscripcin de un ttulo est completamente desligada de la inscripcin


anterior, tiene el segundo ttulo inscrito la virtud de permitir la prescripcin en
contra del primero? Ejemplo: Primus es poseedor inscrito; Secundus, su
arrendatario, dndose por dueo del inmueble, lo usurpa y lo vende a Tertius,
inscribiendo ste su ttulo; podra este ltimo prescribir en contra de Primus?
Algunos sostienen que la inscripcin desligada real y aparentemente de la del
primitivo poseedor inscrito no pone fin a la posesin e inscripcin de ste; por
tanto, no da lugar a posesin y, consecuentemente, no habilita para prescribir.
Otros sustentan la teora contraria.
Como se comprender, la cuestin discutida se encuentra estrechamente
vinculada con el alcance que se d a los artculos 728 y 730 del Cdigo Civil, ya
estudiados. Si se considera que la inscripcin competente de que habla este ltimo
es la inscripcin que emana del verdadero poseedor, se deduce que la inscripcin
del ttulo que no emana del primer poseedor inscrito no da la posesin ni permite
prescribir en contra de ste. Por el contrario, si se considera que la inscripcin
competente es simplemente la que rene los requisitos de la ley, del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe concluirse que una inscripcin
51

totalmente desligada de la anterior puede cancelar la primera inscripcin, dar la


posesin y, por ende, habilitar para prescribir en contra del primer poseedor
inscrito.
845. A) TEORA

SEGN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TTULOS DEBEN ESTAR LIGADAS


EN ALGUNA FORMA.

Afirmacin de esta teora. Aunque la persona que invoca la prescripcin tenga


ttulo inscrito, ste no le da la posesin legal necesaria para prescribir si no se
deriva del poseedor inscrito; al establecer el artculo 2505 que contra el ttulo
inscrito slo tiene lugar la prescripcin adquisitiva en virtud de otro ttulo inscrito,
se refiere a un ttulo cuya inscripcin est ligada en alguna forma (real o aparente)
con la inscripcin del primer ttulo, con la inscripcin del ttulo en contra del cual
se aduce la prescripcin.
Razones. Conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita es
menester que la inscripcin se cancele, sea por decreto judicial, o por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho. Como se ve, en cuanto a la nueva inscripcin (que es el caso que
corresponde), slo la inscripcin del poseedor que transfiere su derecho tiene la
virtud de cancelar la inscripcin anterior. Por tanto, la inscripcin que no emana de
l, la del usurpador, no pone fin a la posesin inscrita anterior; sta subsiste e
impide la existencia de otra posesin, porque toda posesin es un estado exclusivo;
no teniendo posesin el que exhibe un ttulo inscrito emanado de una persona que
no es el poseedor inscrito, no puede prescribir.
No contrara esta interpretacin el artculo 730, al expresar que si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin, pues sta sera la nica capaz de cancelar la inscripcin
anterior, y tiene tal virtud la que emana del poseedor inscrito y no la de un extrao,
como el usurpador. Y cules seran estas situaciones en que el adquirente del
usurpador podra tener competente inscripcin, emanada del poseedor inscrito?
Entre otras, las siguientes: a) cuando el dueo ratifica la venta efectuada por otra
persona sin su autorizacin (art. 1818); b) cuando el usurpador, despus de
enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por causa de muerte,
valindose retroactivamente la venta (art. 1819); c) cuando el usurpador,
suplantando al verdadero dueo, vende el inmueble inscrito usurpado: la
inscripcin de este ttulo no justo cancelara la inscripcin vigente.
Aplicaciones prcticas del artculo 2505. Reconoce esta doctrina que debiendo
emanar la nueva inscripcin del poseedor inscrito anterior, en la prctica ocurrir
ordinariamente que el adquirente, al inscribir su ttulo, se har dueo por tradicin
del inmueble y, por tanto, no tendr necesidad de recurrir al modo de adquirir
llamado prescripcin. Sin embargo, se sostiene, pueden presentarse diversos casos
que confirmaran la tesis segn la cual la nueva inscripcin debe emanar del
poseedor inscrito para que proceda la prescripcin.
Tal ocurrira, tratndose de ttulos justos, cuando la tradicin no opera la
transferencia del dominio por no llenar alguno de los requisitos exigidos por la ley
para su validez. En una situacin semejante, no se transferira el dominio en razn
de no ser vlida la tradicin; pero cancelada la inscripcin vigente por medio de la
52

nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente,


cesa la posesin anterior y comienza la nueva, mediante la cual puede llegar a la
prescripcin adquisitiva del inmueble. Por ejemplo, si otorgado vlidamente el
ttulo de compraventa de un inmueble inscrito, el vendedor se resiste ms tarde a
hacer la tradicin y contra la voluntad se le lleva al Registro del Conservador
obligndosele a firmar la correspondiente inscripcin, la tradicin del dominio no
valdra porque no se habra efectuado voluntariamente (C. Civil, art. 672); pero si
la nueva inscripcin permanece vigente, porque el vendedor no entabla las
acciones del caso, podra el comprador adquirir por prescripcin el dominio del
inmueble a virtud de su ttulo emanado del poseedor anterior. Estos ejemplos
podran repetirse en todos los casos en que, segn la ley, no se ha efectuado una
tradicin vlida.411
Pero es en los casos de inscripcin de un ttulo no justo en los que, segn esta
teora, tendra una aplicacin ms vasta el artculo 2505, interpretado en la forma
que hemos sealado.
Recordemos el ejemplo que pona esta misma teora al interpretar el artculo
730: el del usurpador que suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble.
La inscripcin que verifica el adquirente cancela la inscripcin anterior, ya que
procede aunque sea aparentemente del poseedor inscrito. Ahora bien, semejante
enajenacin no habra trasladado el dominio, pues el que aparece transfiriendo no
es el verdadero dueo de la cosa. Pero, de acuerdo con el artculo 683, la tradicin
verificada por el que no es dueo, da al adquirente, en los casos y del modo que las
leyes sealan, el derecho de ganar por prescripcin el dominio de que el tradente
careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. As, el enajenador habra
otorgado a favor del adquirente un ttulo no justo, falsificado; mas, si dicho
adquirente lo inscribe y la inscripcin se hace sobre la del ttulo anterior, para lo
cual no habra inconveniente en razn de revestir el ttulo todas las apariencias de
la legalidad, se habr verificado una inscripcin competente, en que el poseedor
inscrito aparece transfiriendo un derecho a otro y, por consiguiente, se habr
puesto trmino a la posesin anterior, y se habr dado, asimismo, origen a una
nueva posesin inscrita.
Esta posesin, en razn de ser injusto el ttulo de que procede, ser irregular y,
por lo tanto, servir slo para prescribir extraordinariamente el inmueble inscrito a
virtud de esta nueva inscripcin ligada, como lo quiere la ley, a la inscripcin
anterior.
Anlogo a este caso es aquel en que el ttulo es conferido por una persona en
calidad de mandatario o de representante legal de otra sin serlo, lo mismo que
cualquiera otro de los casos en que no existe un ttulo justo para el adquirente, en
conformidad al artculo 704 del Cdigo Civil.412
Defensores de esta teora. Entre los principales sostenedores de la teora de
que el nuevo ttulo inscrito a que se refiere el artculo 2505 debe emanar
forzosamente del poseedor inscrito anterior, se cuentan don Arturo Alessandri
Rodrguez y don Alejandro Lira. El primero la expuso en su ctedra y en el alegato
publicado con el nombre Prescripcin de bienes inscritos (Santiago, 1924). El
segundo la desenvuelve principalmente en dos alegatos publicados con los nombres
411
412

53

de Contra ttulo inscrito (Santiago, 1917) y El rgimen de la inscripcin


conservatoria (Santiago, 1927).
846.

B) TEORA SEGN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TTULOS PUEDEN ESTAR


DESLIGADAS. A) AFIRMACIN DE ESTA TEORA.

Para cancelar la inscripcin existente y obtener posesin del inmueble que se


pretende prescribir, no se requiere relacin alguna entre la inscripcin anterior y la
posterior. La prescripcin contra ttulo inscrito es posible a virtud de otro ttulo
inscrito, que bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un
tercero que enajena como propio el bien raz y hace entrega material del mismo al
adquirente que inscribe su ttulo de anajenacin.
b) Razones. 1) Si bien el artculo 728 establece que para que cese la posesin
inscrita es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o
por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
o por decreto judicial, es de observar que el inciso 2 del artculo 730 se pone en el
caso en que el mero tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre, y en
este evento el adquirente mediante la competente inscripcin adquiere para s la
posesin poniendo fin a la posesin anterior. Esta competente inscripcin no puede
ser la que emane del poseedor inscrito, pues ese caso lo considera el artculo 728 y
no es dable suponer semejante redundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la
ley al hablar de competente inscripcin se est refiriendo a aquella que se efecta
de acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de
Bienes Races. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la
inscripcin anterior que exista sobre la misma propiedad.
2) Si el ttulo del prescribiente debiera emanar forzosamente del poseedor
anterior, ste no podra reivindicar: se opondra a ello la obligacin de garanta que
pesa sobre el que transfiere una cosa a ttulo oneroso; por otra parte, el nuevo
poseedor no tendra para qu asilarse en la prescripcin, sino que se limitara a
invocar la tradicin como modo de adquirir. Y es de notar, sin embargo, que
nuestros tribunales continuamente aceptan reivindicaciones del antiguo poseedor
inscrito contra el actual y este ltimo invoca para defenderse la prescripcin.
3) El artculo 2505 carecera de sentido si la ley no hubiera admitido la
posibilidad de una inscripcin que no proceda del poseedor inscrito. En efecto, si
para que sea competente la inscripcin es menester que emane del poseedor
inscrito que transfiere en ella su derecho a otro, es evidente que no podra
presentarse el caso de prescripcin contra un ttulo inscrito, puesto que slo puede
prescribir el que posee contra el propietario que no posee, y el antiguo poseedor
inscrito no tendra la calidad de propietario, pues la habra perdido al transferir su
derecho a otro por la nueva inscripcin.
4) El artculo 2505 no contiene la exigencia de que el ttulo deba emanar del
anterior poseedor, aunque slo sea aparentemente (como el caso del falso
mandatario o del que teniendo el mismo nombre del poseedor inscrito se hace
pasar por ste).
5) Pretender que la segunda inscripcin debe emanar real o aparentemente del
antiguo poseedor, es darle a la inscripcin el carcter de modo de adquirir
derivativo, en tanto que por su esencia es originario.
54

6) Si la nueva inscripcin hubiera de proceder necesariamente del poseedor


inscrito, para que se pudiera estimar cancelada la inscripcin anterior o iniciada
una nueva posesin, ya no se tratara del caso en que se pone el artculo 2505, de
una prescripcin contra un ttulo inscrito, sino simplemente de una tradicin, en
virtud de la cual el poseedor inscrito transferira su derecho a otro. Este se hara
dueo de la cosa por el modo de adquirir tradicin y no necesitara recurrir a la
prescripcin.
La teora contraria seala algunos casos muy rebuscados en que el adquirente
del poseedor inscrito no adquiere el dominio por tradicin, sino por prescripcin.
Pero se objeta que ellos son tan excepcionales que no permiten fundar una teora
interpretativa de disposiciones legales. Todava ms, no puede decirse en el
ejemplo del vendedor a quien se obliga a realizar la inscripcin contra su voluntad,
que tal inscripcin emana de l; en cuanto a la situacin del tercero que suplanta
al poseedor inscrito y enajena el inmueble, tampoco es posible sostener que el
nuevo ttulo emana de dicho poseedor inscrito y que existe entre ambas
inscripciones (entre la de este ltimo y la realizada a favor del adquirente del
suplantador) la debida continuidad, pues el que aparece enajenado no es el
poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmacin de la doctrina contraria de que si la nueva
inscripcin emanada de un tercero confiriera posesin, habra pluralidad de
posesiones en oposicin al carcter exclusivo de la posesin sobre una misma cosa.
La inscripcin emanada de un tercero, conforme al artculo 730, es una inscripcin
competente que pone fin a la posesin anterior; el poseedor inscrito que era dueo
slo conserva el dominio, pero pierde la posesin, que pasa a manos del tercero
que ha adquirido del usurpador y ha inscrito su ttulo. Y es por eso que el primer
poseedor inscrito puede ejercer contra este tercero la accin reivindicatoria, que es
precisamente la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en
posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera la teora segn
la cual la nueva inscripcin emanada de un tercero confiere posesin, se producira
un vaco en la historia de la propiedad raz, pues precisamente para llenarlo la ley
obliga a inscribir la sentencia que reconoce la prescripcin adquisitiva (C. Civil,
art. 689 y 2513; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, N 1).
9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que ella
cese. Y as lo comprendi el legislador al establecer en el mismo artculo 2505 que
la prescripcin se comienza a contar desde la nueva inscripcin, derogando as el
principio general que permite aadir la posesin del antecesor a la del sucesor,
pues el ttulo de ste no emana de aqul, y es lgico por tanto que no tenga lugar la
suma o accesin de posesiones.
10) La nica interpretacin del artculo 2505 conciliable con las dems
disposiciones del Cdigo es la de que la prescripcin contra ttulo inscrito es
posible a virtud de otro ttulo inscrito, que bien puede no emanar del poseedor
inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como propio un inmueble y hace
entrega material del mismo al adquirente que inscribe su ttulo de enajenacin.
En efecto, tenemos, en primer lugar, que el artculo 728 consagra la eficacia de
la posesin inscrita mientras no se cancele la inscripcin por cualquiera de las tres
maneras que dicha disposicin seala. Mientras subsista la inscripcin, no obstante
55

el apoderamiento que haga un tercero de la cosa sobre la cual recae el ttulo


inscrito, no se pierde la posesin por una parte ni se adquiere por otra. Pero
relacionando este precepto con el artculo 730, se explica su alcance en el sentido
de que aquella firmeza y vigor de la posesin inscrita est limitada al caso de la
aprehensin material que haga un tercero de la propiedad inscrita, sin que medie
de su parte nueva inscripcin. Desde que interviene una nueva inscripcin, que es
el caso del artculo 730, inciso 2, se pierde la posesin para el primer inscrito y se
adquiere para el segundo; el artculo 728 se refiere, pues, al caso del
apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva inscripcin. Y el
artculo 730 al caso del tercero que apoderndose de dicho inmueble lo enajena y
el ttulo logra inscribirse. En este caso, se pierde la posesin por una parte y se
adquiere por otra. Entendidos as estos artculos, guardan perfecta armona con el
precepto del artculo 2505, que consagra la prescripcin contra ttulo inscrito a
virtud de una nueva inscripcin que, segn se ha tratado de demostrar, no es
necesario que emane del poseedor inscrito, sino de un tercero que usurpa el bien
raz y lo enajena, inscribindose el ttulo de enajenacin y hacindose entrega al
adquirente de la tenencia material del inmueble.413
Los sostenedores de la opinin aqu expuesta insisten en que para que la
nueva inscripcin confiera posesin al adquirente del tercero que enajena un
inmueble inscrito ajeno, es necesario que vaya acompaada de la tenencia
material del inmueble, pues no se puede prescindir, conforme al artculo 700 del
Cdigo, del carcter de hecho que representa la posesin, que es, por definicin,
la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo. Con esta inteligencia se
evita dar efectos posesorios a las meras inscripciones de papel.
3) Defensores de esta teora. Entre otros, pueden citarse don Oscar Dvila, don
Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don Manuel Somarriva, don Jorge Herrera
Silva, don Jos Claro Vial, etc.414
847. JURISPRUDENCIA.
En la jurisprudencia se encuentran sentencias que aceptan una y otra teora;
pero en este ltimo tiempo nuestros tribunales parecen inclinarse por la
interpretacin que no requiere vinculacin alguna entre la inscripcin posterior y
la anterior, en los trminos explicados.415
B. Aplicabilidad del artculo 2505 a la prescripcin extraordinaria
848. ADQUISICIN

POR PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA DE UN INMUEBLE INSCRITO;


NECESIDAD DE TTULO INSCRITO: TEORAS.

El artculo 2505, se refiere exclusivamente a la prescripcin ordinaria o se


aplica tambin a la extraordinaria? Puede adquirirse por la prescripcin
extraordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad de ttulo inscrito? Dos teoras
hay al respecto.
a) Don Ruperto Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Montero, afirma que
el artculo 2505 se refiere slo a la prescripcin ordinaria; en consecuencia, un
413
414
415

56

inmueble inscrito se puede adquirir por prescripcin extraordinaria sin necesidad


de ttulo inscrito. En conformidad a esta doctrina, el individuo que se apodera
materialmente de un inmueble inscrito, y lo posee durante diez aos sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin, se hace dueo de l por la prescripcin
extraordinaria.
En abono de esta tesis se argumenta:
1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinta aos (plazo antiguo de la
prescripcin extraordinaria) consolida todos los derechos y extingue todas las
obligaciones, de tal manera que nadie puede reclamar despus de este espacio de
tiempo un derecho que no ha ejercido.
2) Que el artculo 2510, que rige la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo
alguno.
3) Que para la prescripcin extraordinaria basta la posesin irregular, y que es
tal la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702.
4) Que uno de los requisitos es la tradicin, la cual en el caso de los inmuebles
se verifica por medio de la inscripcin, de tal manera que si falta la inscripcin,
quiere decir que falta la tradicin, lo que hace que la posesin sea irregular y slo
sirva para adquirir por prescripcin extraordinaria.
Agrgase que de no aceptarse esta doctrina, jams habra prescripcin
extraordinaria contra ttulo inscrito y se llegara al absurdo de que la ley protege al
propietario negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmueble.
La Corte de Santiago acoge esta opinin en una sentencia del ao 1927.416
b) La opinin contraria cuenta con la casi unanimidad de los tratadistas
(Fabres, Aguirre Vargas, Claro Solar, Barros, Errzuriz, Alessandri) y es la que ha
triunfado en la jurisprudencia. Segn ella, en contra de un ttulo inscrito no hay
prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito, de
manera que la regla del artculo 2505 es absoluta. Las razones que hay para pensar
as son las siguientes:
1) El artculo 2505, que no establece distincin alguna entre prescripcin
ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros artculos en que se habla
especialmente de una u otra especie de prescripcin. La colocacin misma que el
artculo tiene hace ver que el legislador no ha querido hacer distinciones, puesto
que lo coloc antes del artculo 2506, que divide la prescripcin adquisitiva en
ordinaria y extraordinaria. En la distribucin de los artculos en este Ttulo se nota
o advierte un mtodo perfectamente lgico. En primer lugar, el artculo 2498 que
define la prescripcin; en seguida, los artculos 2499 a 2505, inclusive, que
contienen reglas generales aplicables a la prescripcin adquisitiva, entre las cuales
se cuentan las relativas a la interrupcin, a los actos de mera facultad o tolerancia,
etc.; luego viene el artculo 2506, que divide la prescripcin adquisitiva en
ordinaria y extraordinaria. Siguen los artculos 2507, 2508 y 2509, que
reglamentan la prescripcin ordinaria; el 2510 y el 2511, que reglamentan la
prescripcin extraordinaria, y el 2512, que considera la prescripcin de los dems
derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lgico adoptado por el legislador,
el artculo 2505, que dice que contra ttulo inscrito no habr prescripcin sino en
virtud de otro ttulo inscrito, est colocado entre las reglas generales aplicables a
toda clase de prescripcin.
416

57

2) En el Proyecto, el actual artculo 2505 estaba colocado entre las reglas


aplicables slo a la prescripcin ordinaria, a continuacin del que lleva
actualmente el N 2506. Al hacerse la redaccin definitiva del Cdigo, se traslad
de las reglas de la prescripcin ordinaria a las reglas aplicables a toda
prescripcin, lo que evidencia la intencin del legislador de hacerlo extensivo a la
prescripcin extraordinaria.
3) La regla del artculo 2510, que regula la prescripcin extraordinaria, es de
carcter general, porque se refiere a la adquisicin por ese medio de toda clase de
cosas, muebles e inmuebles. El artculo 2505 es especial, porque slo se refiere a
los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los inmuebles slo se refiere
a los que han entrado definitivamente bajo el rgimen de la propiedad inscrita; y en
conformidad al artculo 13, deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las
generales cuando entre unas y otras haya oposicin.
4) Es una regla de hermenutica consagrada en el artculo 22, que el contexto
de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Ahora bien, dentro de
un estudio comparativo y de conjunto de todas las disposiciones que reglamentan
la posesin inscrita, la nica conclusin lgica es que contra ttulo inscrito no haya
prescripcin, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito. Se
trata de adquirir el dominio, que es un derecho real en una cosa corporal, y por
abreviacin se habla de adquirir la cosa. Para adquirir por prescripcin es
necesario haber posedo, y la nica manera de adquirir la posesin del derecho de
dominio es mediante la inscripcin. Adems, el artculo 728 dispone que mientras
la inscripcin subsista, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin anterior, lo que
significa que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesin, y sin
posesin, mal se puede llegar a adquirir por prescripcin; de manera que sta es la
nica doctrina aceptable para armonizar las disposiciones de los artculos 728 y
2505.
5) Los artculos 726 y 729, que se suelen invocar en apoyo de la doctrina
contraria, no tienen aplicacin en este caso, porque en ellos se trata de inmuebles
no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teora no habra nunca
lugar a la prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito, porque la habr cada
vez que la posesin sea irregular, cuando el ttulo no sea justo, cuando haya sido
adquirida de mala fe; y ya vimos que los ttulos injustos tienen la virtud de cancelar
la inscripcin anterior y conferir la posesin; y en este caso, siendo la posesin
irregular, por el ttulo injusto, la prescripcin a que d origen ser extraordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del Cdigo
Civil, como el artculo 2505, fueron el Cdigo prusiano y el Proyecto de Cdigo
espaol de Garca Goyena, y en ambos se establece la imprescriptibilidad de los
inmuebles inscritos cuando no se invoca un ttulo inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueo que no trabaja, en
desmedro del que trabaja en el inmueble, no es argumento jurdico; podr ser una
crtica estimable para modificar la ley, pero no para interpretarla.
En su inmensa mayora los fallos de los tribunales declaran que contra ttulo
inscrito no hay lugar a prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de
58

otro ttulo inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesin, y, por lo tanto,


no puede conducir a la prescripcin.417
Ntese bien que lo anterior no sirve para amparar inscripciones de papel contra
poseedores materiales de inmuebles no inscritos. A menudo ocurre que se sabe que
una persona es poseedor material de un inmueble no inscrito, y entonces un
tercero fragua con otro una compraventa de ese bien, y el supuesto adquirente,
previa publicacin de avisos, lo inscribe a su nombre; en seguida, demanda de
reivindicacin al poseedor esgrimiendo la inscripcin ms o menos reciente.
Nuestros tribunales han declarado que semejante inscripcin, que no deriva del
verdadero dueo y que no representa tampoco ninguna realidad posesoria, es
inepta para desposeer al poseedor material del bien raz. As, por ejemplo, un fallo
declara: Si la vendedora del bien raz no inscrito no era duea ni poseedora del
mismo y el comprador lo inscribi previa publicacin de avisos, mal puede
prosperar la demanda reivindicatoria de ese inmueble dirigida en contra de quien
lo ha posedo materialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por ms
de treinta aos. Para el acogimiento de la demanda habra sido necesario que el
actor acreditase haber adquirido el dominio del bien raz por tradicin. Y en la
especie tal posibilidad no se daba, pues es un hecho de la causa que la vendedora
no era duea.418

417
418

59

Captulo XIII

De Los Derechos Reales Limitados y De Las Limitaciones Del Dominio

849. CONCEPTO.
Las restricciones genricas y las legales de la propiedad, analizadas en el
captulo dedicado a ese derecho, no constituyen en verdad una disminucin de las
facultades que el dominio otorga; son ms bien supuestos o condiciones normales
de la existencia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el solo hecho de
que sta viva y se desenvuelva, como toda institucin jurdica, en el seno de la
agrupacin social. Un dominio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna,
es inconcebible; no ha existido ni puede existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el rgimen normal u ordinario
de la propiedad, hay otras que importan una disminucin de las facultades de tal
derecho, que ya no son las llamadas limitaciones o condiciones ordinarias de l. Por
eso, de stas el legislador se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo; en
cambio, de las limitaciones que implican una reduccin del contenido del dominio,
el legislador se ocupa en otros ttulos.
850. DERECHOS

REALES LIMITADOS; SU RAZN DE SER.

Los derechos reales limitados o restringidos son aquellos que, comparados con
el derecho real patrn, el dominio, presentan un contenido ms limitado o
reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y
de goce, pero no la de consumo o destruccin de la cosa.
Como seala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un
principio de solidaridad social: las cosas objeto de dominio son tiles en primer
lugar al propietario, y por su mediacin, a la economa nacional; pero en ciertos
casos pueden y deben prestar tambin utilidad a otras personas, aunque en menor
medida que la que da el dominio pleno.
851. CLASIFICACIN

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.

Los derechos reales limitados se clasifican en dos grandes categoras: derechos


reales limitados de goce y derechos reales de garanta. Los primeros son los que
permiten el uso directo de la cosa; los segundos son los que facultan la utilizacin
indirecta de la cosa, esto es, su valor de cambio, para el caso de que no se cumpla
la obligacin cuya ejecucin garantizan.
61

852. A) ENUNCIACIN

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DE GOCE.

En nuestro ordenamiento jurdico son derechos reales limitados de goce: el


fideicomiso, el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres prediales.
1) Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin. El fiduciario, que es la persona
que tiene la propiedad fiduciaria, si bien puede mudar la forma de las especies
comprendidas en el fideicomiso, no puede, por lo general, como el propietario
absoluto, menoscabar su integridad y valor; por el contrario, est obligado a
conservarlos.
2) El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible (consumible); o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (consumible) (art. 764).
3) El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
4) Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin (art. 811).
5) Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820). El gravamen
se traduce en la prestacin de servicios determinados por un predio a otro de
distinto dueo. El contenido de las servidumbres no es, por cierto, el mismo; es
muy diverso, segn de la que se trate. As, por ejemplo, la servidumbre de
acueducto es aquella que autoriza para conducir aguas por un predio ajeno a
expensas del interesado; comprende el derecho de cons- truir obras de arte y
desages para que las aguas se descarguen en cauces naturales (C. de Aguas, art.
76). La servidumbre altius non tollendi impone al dueo del predio sirviente (el que
sufre el gravamen) la prohibicin de elevar sus paredes o el edificio ms all de
cierta altura (art. 823).
Una enumeracin de las mltiples formas de servidumbres prediales sera
imposible. Pero, en general, puede afirmarse que las servidumbres conceden goce
muy limitado sobre la propiedad inmueble ajena.
853. B) ENUNCIACIN

DE LOS PRINCIPALES DERECHOS REALES DE GARANTA.

Son tales la prenda y la hipoteca.


1) La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen a favor
del acreedor sobre una cosa mueble determinada en garanta del crdito, quedando
habilitado el acreedor, en caso de que ste no se pague, para ejercer la facultad de
realizacin de valor.
Si el dueo del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda se llama sin
desplazamiento; si lo entrega al acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o
con desplazamiento.
2) La hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye a favor
del acreedor sobre un inmueble determinado en garanta del crdito,
permaneciendo la cosa en poder de su dueo y quedando habilitado el acreedor, en
caso de que el crdito no se pague, para ejercer la facultad de realizacin de valor.

62

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Por excepcin, ciertas cosas muebles, como las naves areas y los buques y
artefactos navales de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, inscritos en
los respectivos Registros de Matrcula, son susceptibles de hipoteca, conforme a lo
que expusimos en el tomo I de este tratado al estudiar la tradicin de los muebles
registrados.
La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, adems del derecho de
persecucin comn a todo derecho real, el llamado derecho o facultad de
realizacin de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligacin, a
instar, en conformidad a la ley, la venta de la cosa garante, a fin de poder cubrir y
percibir el importe ntegro del crdito con el producto de la venta.
854. EL

CENSO.

Los derechos reales de garanta que hemos visto anteriormente, la prenda y la


hipoteca, sirven para caucionar cualquier derecho personal o crdito; hay tambin
otro derecho real que desempea la funcin de garanta, pero slo para un derecho
personal determinado, con el cual forma una unidad institucional: es el censo.
Veamos esquemticamente su configuracin jurdica.
Dice el Cdigo Civil que se constituye un censo cuando una persona (censuario)
contrae la obligacin de pagar a otra (censualista) un rdito anual reconociendo el
capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del
rdito y del capital (art. 2022). Ejemplo: Primus vende a Secundus una finca en
determinada suma de dinero, convinindose que esta suma siga en poder del
comprador, el cual constituye un censo, es decir, contrae la obligacin de pagar un
rdito o canon anual al vendedor, gravando la finca.
No hay obligacin de devolver el capital; el censuario que est al da en el pago
de los cnones puede hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso la carga
del censo se redime (arts. 2029, 2030 y 2039).
Correlativo a la obligacin de pagar los rditos, es el derecho personal de
exigirlos por parte del censualista. Dicha obligacin es propiamente una carga real,
que es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe hacerse por el
titular activo del derecho real (el dueo de la finca en el censo) o de la posesin
que existe sobre ella. Trtase de una carga real para el dueo de la finca, deudor
de los cnones o rditos, porque la obligacin de pagar el rdito, canon o censo,
como tambin se llama, sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun
respecto de los cnones devengados antes de la adquisicin de la finca; salvo
siempre el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en
mora, aun cuando deje de poseer la finca, y salva adems la accin de saneamiento
del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar (art. 2033).
Pero el censualista tiene no slo un derecho personal, sino tambin un derecho
real para perseguir la finca acensuada cuando el censuario no paga los cnones
vencidos (art. 2034).
Ambas situaciones estn resumidas por la ley al decir que el derecho de censo
es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en
posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (art. 579). Como
derecho real, el censo, dentro de nuestra legislacin, podra definirse que es el
derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto
sobre l y los cnones o rditos que debe efectuar el dueo del inmueble en razn
63

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

de haber reconocido a otra persona ese capital a perpetuidad, o por tiempo


indefinido y correspondiente a los rditos.
Naturaleza jurdica. El censo presenta semejanza con el mutuo hipotecario o
prstamo a inters garantido con hipoteca. Pero se diferencia en que el mutuo
siempre impone la obligacin de devolver el capital prestado; el censo, por el
contrario, no obliga a devolver el capital reconocido (art. 2030). Por otra parte, los
rditos no son intereses, es decir, cantidades que se deben adems del capital; son
slo la nica contraprestacin del censuario a la del capital que reconoce al
censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligacin puramente personal;
el censo garantiza una carga real. Agrguese todava que la hipoteca puede o no
constituirse para garantizar el mutuo; en cambio, el censo, mirado como garanta,
es inherente e inseparable del contrato de censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institucional, no es una
simple forma de otras figuras jurdicas, sino una institucin con caracteres propios
y peculiares.
Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio histrico ligado
con la economa y organizacin social de los tiempos feudales. Hoy a nada
responde.
855. CARCTER

REAL DE LOS DERECHOS DE GARANTA.

a) Algunos autores sostienen que los derechos reales de garanta no son en


verdad derechos reales, porque, en algunos casos, como en la hipoteca, el acreedor
no tiene un poder directo sobre la cosa.
b) La refutacin resulta sencilla. Todo depende del concepto que se tenga sobre
lo que significa ese poder. Si se mira como una relacin material y tangible, claro
que los derechos en referencia no seran reales. Pero dicho criterio es errneo. Su
aplicacin nos llevara al extremo absurdo de calificar como derecho real el
depsito por la sola circunstancia de que la cosa se coloca materialmente en poder
del depositario.
Jurdicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse todo poder que
puede ejercer sobre ella el titular del derecho sin mediacin de otra persona; la
existencia o no existencia de actos materiales de aprehensin es indiferente. Si se
considera que el acreedor hipotecario puede instar, sin el concurso de terceros, la
venta del bien garante para pagarse con el producto de ella, es innegable que tiene
un poder directo sobre el bien raz hipotecado, sobre su valor de cambio.
c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco Carnelutti a la
cabeza, sostiene que la prenda y la hipoteca no son derechos reales, sino
instituciones de derecho procesal, pues dichas garantas atribuiran una accin
ejecutiva de carcter particular, que se distinguira de la accin ejecutiva comn
por ser especial y reforzada.
En contra, la opinin mayoritaria hace ver que la sujecin de la cosa al poder de
expropiar del acreedor (es decir, al poder de pedir a la justicia que se desposea al
deudor de la cosa garante para ser vendida y con el precio pagarse del crdito)
existe desde el momento de la constitucin de la prenda o hipoteca y por tanto
antes del proceso. En cuanto al tercero adquirente, desde que adquiere la cosa
queda expuesto a la eventualidad de la accin de ejecucin forzada y tiene la
obligacin de no disminuir la garanta del deudor, como en la hipoteca, (C. Civil
64

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

chileno, art. 2427). De estas razones fluye tambin que la prenda y la hipoteca
pertenecen al derecho sustantivo y que su naturaleza es real.
856. CONCEPCIONES

SOBRE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.

a) La concepcin clsica afirma que el dominio es una suma de derechos


parciales, autnomos pero encerrados dentro del dominio; los derechos reales
limitados son fraccionamientos o desmembramientos de la propiedad: se separan
de ella y la dejan con uno o ms miembros o fracciones de menos. Al constituirse
un derecho real limitado, se sustrae del dominio un derecho parcial para que viva
fuera de ste; por ejemplo, al establecerse un usufructo, lo que se hace, en buen
romance, es sacar desde dentro de la propiedad el derecho de usufructo contenido
en ella, atribuyndose a persona distinta del dueo. A ste lo sucedera en la
facultad de que se trate el titular del derecho real limitado; el ltimo de los
nombrados adquirira por tradicin el respectivo derecho.
b) La concepcin moderna sostiene que el derecho de dominio lejos est de ser
la suma de una serie de facultades; es un derecho nico que comprende todos los
poderes posibles de goce y disposicin; los derechos reales limitados no son
facultades desgajadas o desprendidas del dominio, que, existiendo con fisonoma
propia dentro de ste, se sacan al exterior. Nada de eso. Las facultades que forman
el contenido del dominio no tienen, dentro de ste, autonoma alguna; todas ellas
forman un derecho nico, el de propiedad. La autonoma de los derechos reales
limitados slo existe cuando ellos se consideran fuera del dominio, siendo de notar
que no nacen desprendindose de ste; surgen originariamente, ex novo: no son
derechos desmembrados de la propiedad, que antes vivan dentro de su contenido,
sino que son derechos nuevos que, las ms de las veces, vienen a limitar el
dominio. Por tanto, el titular del derecho real limitado no sucede al propietario y
ste no traspasa su facultad; el titular del derecho real limitado no adquiere su
titularidad por tradicin o transmisin del propietario, sino por constitucin del
derecho a su favor.
Segn esta concepcin moderna, es absurdo decir que el propietario tiene
dentro de su derecho de dominio, como parte de ste (pars dominii), el derecho de
usufructo sobre sus bienes; as lo prueba la circunstancia de que cuando la
propiedad y el usufructo se renen en una misma persona, no se dice que el ltimo
se agrega o junta a la primera, sino que el derecho de usufructo se extingue por
confusin o consolidacin. Ms todava, si los derechos reales limitados fueran
facultades que hubieran salido del dominio, al desaparecer o extinguirse ellos, la
propiedad no recobrara, como recobra, por virtud de su elasticidad, en forma
automtica su plenitud, sino que sera necesario un acto del titular del derecho real
limitado que reintegrara la facultad al dominio del cual sali, o se desmembr. Por
fin, hay derechos reales limitados que no pueden haberse separado de la
propiedad, y esto por la muy sencilla razn de que la contradicen; tal, la
servidumbre de no construir ms arriba de cierta altura: dentro de las facultades
del propietario est la de elevar su construccin hasta donde le pueda ser til, y la
facultad del titular activo de la servidumbre altius non tollendi se traduce en poder
exigir al dueo precisamente lo contrario de lo que ste puede hacer: que no
construya ms all de cierta altura.
65

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Cul es la concepcin que inspira al Cdigo Civil chileno? Parece que la


clsica, segn fluye de algunas de sus disposiciones. As, por ejemplo, seala como
regla para proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, la de que si dos o
ms personas fueren coasignatarias de un predio, podr el partidor con el legtimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin
o uso para darlos por cuenta de la asignacin (art. 1337, regla 6a). Refirindose a
la constitucin de la servidumbre, habla de la tradicin de ella (art. 698), o sea, el
Cdigo parte de la base de que la facultad que otorga el derecho de servidumbre ya
exista dentro del dominio y que se traspasa al dueo del fundo dominante. En el
Mensaje del Cdigo Civil se dice que la constitucin de todo derecho real... exige
una tradicin,419 lo que supone considerar existente dentro de la propiedad el
derecho que se constituye a favor de un tercero o, al menos, la facultad que ese
derecho otorga.
Sin embargo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races
entiende claramente que la constitucin de un derecho representa el dar origen a
un derecho nuevo que, por lo mismo, por no existir antes, no se atribuye a un
sujeto mediante la tradicin. En efecto, en una disposicin dice que deben
inscribirse los ttulos traslaticios del derecho de usufructo, censo, hipoteca, etc.,
constituidos en inmuebles, es decir, alude a derechos ya consti- tuidos a favor de un
tercero y que ste traspasa despus, y en otra disposicin aparte habla de la
constitucin de esos mismos derechos (art. 52, N 2), o sea, se refiere a derechos
nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni fuera de l.
857. LOS

DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO.

Hemos dicho que derechos reales limitados son los que comparados con el
derecho real patrn, el dominio, presentan un contenido ms restringido. La mayor
parte de estos derechos son, al mismo tiempo, limitativos de la propiedad, porque
limitan o restringen las facultades o poderes que ella otorga. As, por ejemplo, el
usufructo es un derecho limitado, porque slo confiere la facultad de uso y goce de
la cosa, y es, a la vez, un derecho limitativo del dominio, porque restringe la
amplitud de las facultades del propietario, le impide el ejercicio de las facultades
de uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio, es un derecho real limitado, ms
precisamente una propiedad descolorida o restringida. Sin contar con que est
sujeta a extinguirse por el cumplimiento de la condicin, no faculta al propietario
fiduciario para alterar la integridad y el valor de las especies comprendidas en el
fideicomiso; el fiduciario es, por lo general, responsable de los menoscabos y
deterioros que provengan de su hecho o culpa (art. 758). Si se reconoce que la
propiedad fiduciaria es una propiedad, aunque ms restringida que la absoluta,
resulta evidente que es un derecho real limitado, pero no un derecho limitativo del
dominio, porque mientras existe el fideicomiso no hay sino la propiedad fiduciaria,
no hay otro derecho de propiedad al cual la fiduciaria venga a limitar. En una
palabra, la propiedad fiduciaria es un dominio limitado, pero no una limitacin del
dominio.
La inclusin que el Cdigo hace de la propiedad fiduciaria entre las limitaciones
del dominio slo puede explicarse considerando que las restricciones que aqulla
419

66

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

importa representan
considerado.

una

limitacin

al

dominio

absoluto

abstractamente

858. TERMINOLOGA.
Los derechos limitados o restringidos se conocen tambin con otros nombres:
fracciones o desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derecho de
dominio y derechos reales sobre cosa ajena.
a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lgicamente
deben rechazar la denominacin de desmembraciones del dominio. Sin embargo,
suele usarse por todos con el fin de diferenciar los derechos limitativos del dominio
de las restricciones normales de la propiedad.
b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos
limitados porque, como ya hemos dicho, si bien por lo general producen ese efecto,
hay casos en que esto no sucede, como ocurre con la propiedad fiduciaria. Por otra
parte, es posible que exista un derecho limitado que produce el efecto de limitar el
dominio, pero que, en un caso dado, no haya lugar para que el efecto opere: si se
tiene un derecho limitado sobre un mueble, por ejemplo un usufructo, y el
propietario abandona la cosa gravada, el usufructo, hasta que no se adquiera por
ocupacin la cosa abandonada, persistir como usufructo sobre una res nullius y,
por ende, no limitar ningn dominio. No puede pensarse que el usufructo
desaparezca, ya que es un derecho real autnomo que concede un poder inmediato
sobre la cosa, y mal podra privar el propietario, por su sola voluntad, al
usufructuario de su derecho.
c) La denominacin de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta,
porque normalmente los derechos limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno,
perteneciente a un tercero. Slo hace excepcin el caso del derecho real limitado
sobre res nullius.
En resumen, el nombre ms seguro y propio, porque abarca todos los
fenmenos, es el de derechos reales limitados o restringidos, porque en todos ellos
se da el rasgo comn de su contenido limitado en comparacin con el dominio. El
nombre de limitaciones del dominio o de derechos limitativos del dominio es justo
slo cuando el derecho limitado produce tal efecto.
859. UBICACIN

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DENTRO DEL

CDIGO CIVIL.

El Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil, intitulado De las limitaciones del
dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria (art. 732 y siguientes), se
refiere a sta, al usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres.

67

Captulo XIV

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. GENERALIDADES
860. DEFINICIONES.
En oposicin a la propiedad absoluta est la propiedad fiduciaria, que es la
que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin (art. 733, inc. 1).
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se
da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2 y 3).
861. PERSONAS

QUE INTERVIENEN EN EL FIDEICOMISO.


FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO.

SON

TRES: EL CONSTITUYENTE, EL

1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de


otra a quien grava con la obligacin de restituirla a una tercera si se verifica una
condicin. Llmase restitucin la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso (art. 733, inc. final).
2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitucin.
3) El fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condicin, debe
hacerse la restitucin, el traslado de la propiedad que recibi primeramente el
fiduciario.
Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que
la adquiera Tertius (fideicomisario) cuando ste se reciba de abogado.
862. LA

CONDICIN RESOLUTIVA EN EL FIDEICOMISO.

El artculo 732 dice que el dominio puede ser limitado de varios modos: 1 Por
haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin. En trminos tan
amplios quedan comprendidos todos los casos en que la propiedad est sujeta al
gravamen de pasar a otras manos si se realiza una condicin. As, por ejemplo,
tendra un dominio resoluble el comprador de una casa que qued adeudando parte
del precio; si no cumple esta obligacin, se resuelve el ttulo, el contrato, y
consecuentemente la tradicin; la casa, por el cumplimiento de la condicin
resolutoria, pasara o retornara a poder del vendedor. Pero no es a esta especie de
propiedad resoluble a la que se refiere el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil,
69

sino a la propiedad fiduciaria, en la que al revs de lo que suele ocurrir en otros


actos sometidos a condicin, sta opera slo para el futuro y no retroactivamente.
863. EXISTENCIA

DE UN SOLO DERECHO EN LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

El fideicomiso implica un solo derecho, el de propiedad, que se ejerce por el


propietario fiduciario y puede llegar a ejercerse posterior y sucesivamente por el
fideicomisario, si se cumple la condicin. Los otros derechos reales que constituyen
limitaciones suponen necesariamente la coexistencia de dos derechos de distinto
carcter jurdico. En el usufructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen
concurrentemente, el del nudo propietario como seor y dueo de la cosa y el del
usufructuario en el mero goce de ella; en las servidumbres, el dueo del predio
sirviente ejerce el dominio y el dueo del predio dominante, el derecho de
servidumbre. Otro tanto sucede en los derechos reales de garanta: el dueo de la
cosa dada en prenda o hipoteca ejerce el derecho de dominio y el acreedor
prendario o hipotecario, el derecho de prenda o hipoteca, que lo habilita para sacar
a remate la cosa dada en garanta, cuando el deudor no paga.
864. SUSTITUCIN

FIDEICOMISARIA.

En general, sustitucin hereditaria es la designacin de una persona para que


reciba la herencia o legado en defecto o despus del primer llamado. De ah que
haya dos clases principales de sustitucin: la vulgar y la fideicomisaria.
La primera, llamada tambin directa o subsidiaria, es aquella en que el
sustituto recibe la herencia o legado en defecto del primer favorecido que no
quiere o no puede aceptar la liberalidad (art. 1156).
Sustitucin fideicomisaria, indirecta u oblicua es aquella en que el sustituto
recibe la herencia o el legado despus del primer favorecido que disfrut de la
liberalidad durante cierto tiempo.
La verdadera sustitucin es la vulgar; sin embargo, en la fideicomisaria se
considera que hay sustitucin porque, cumplida la condicin, el fideicomisario pasa
a ocupar el lugar del primer llamado a recibir la cosa asignada, el fiduciario: el
fideicomisario sustituye al fiduciario.
Dice el Cdigo Civil que sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a
un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo
que otra persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se
regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria (art. 1164).
865. BREVE

NOTICIA HISTRICA DEL FIDEICOMISO Y LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS.

El fideicomiso naci en Roma como un medio para eludir las incapacidades de


suceder, de que adolecan, entre otros, los peregrinos. El causante o fideicomitente
haca un ruego al fiduciario para que traspasara los bienes al fideicomisario, el
incapaz. En un principio, por este carcter de mero ruego, no se conceda accin
judicial para exigir su cumplimiento; ste dependa por completo de la buena fe y
conciencia de la persona a quien se haca el ruego (fides). De este hecho y de la
frmula que se sola usar, lleva la institucin el nombre de fidei tuae committo
(encomiendo a tu conciencia).420
420

70

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Posteriormente, Augusto comienza a alterar el carcter tico del fideicomiso y


a convertirlo en institucin jurdica; encarga la resolucin de algunos casos
aislados de fideicomiso a los cnsules, para que les dieran efectividad; esta prctica
es continuada y en corto lapso se impone el principio de la exigibilidad de estas
disposiciones de ltima voluntad. No obstante, la va procesal contina siendo
inaccesible para el fideicomiso, ya que tericamente persiste la idea de que el
deber que con l se impone al fiduciario es puramente tico y no jurdico. Se poda,
empero, obtener su efectividad por va del procedimiento extraordinario, en un
principio slo ante los cnsules, y ms tarde, a partir de Claudio, segn la
importancia de la disposicin, ante stos o ante un magistrado especial, el praetor
fideicommissarius, y en su lugar el gobernador en las provincias. Reconocido tal
carcter de disposicin jurdica, se construyen reglas especiales aplicables a la
institucin, pero ya desde la poca clsica se advierte cierta tendencia hacia la
fusin de ellas con las propias de los legados, y en el derecho justinianeo esta
fusin se alcanza definitivamente.
Como una variedad del fideicomiso, apareci en la misma Roma otra institucin
que responda a fines muy distintos, y ha sido el germen de las modernas
instituciones fideicomisarias: el fideicomiso sucesivo, gradual o familiar, por medio
del cual el testador haca varios llamamientos para la restitucin sucesiva de los
bienes o prohiba la enajenacin de los mismos con objeto de que se conservaran
en los individuos de una familia determinada. Con esto se perseguan los siguientes
fines: a) poner freno a las prodigalidades de los hijos y salvarlos de la miseria,
defendindolos de ellos mismos; b) evitar la disolucin de las grandes familias y
perpetuarlas en el tiempo, dndoles por asiento un patrimonio inalienable; c)
favorecer a los libertos, hacindoles donacin de alguna finca en la cual haban de
cultivar a perpetuidad la memoria del fundador. Estos fideicomisos dieron lugar a
tantos abusos, que Justiniano se vio obligado a disponer, para que los bienes no
quedasen siempre fuera del comercio, que el fideicomiso familiar se extingua en el
cuarto grado (Novela 159).421
866. VINCULACIONES:

MAYORAZGOS, OBRAS PAS, PATRONATOS Y CAPELLANAS.

En la Edad Media se desarrollaron las substituciones fideicomisarias bajo la


forma de vinculaciones o vnculos. Tal es el nombre genrico que designa una serie
de gravmenes e instituciones jurdicas que se caracterizan por sujetar un conjunto
de bienes, unidos e ntegros, al dominio perpetuo de una serie de sucesores, en el
orden establecido por el fundador, con determinadas cargas u obligaciones y con
prohibicin de enajenar. Las mismas palabras, en otra acepcin, denotan la unin
de sujecin y ciertos bienes al perpetuo dominio de una familia o de una serie de
sucesores, con prohibicin de enajenar. Distinguanse las vinculaciones del
fideicomiso familiar romano por dos caracteres: la perpetuidad y el sealamiento
de un orden determinado y preestablecido de suceder.
La especie ms importante de la vinculacin era el mayorazgo (del latn mayor
natu, mayor de nacimiento, primognito, porque generalmente el orden sucesorio
se fundaba en las preferencias de masculinidad y primogenitura), palabra que tiene
tres acepciones. En una expresa el derecho del primognito ms prximo para
421

71

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

suceder en los bienes sujetos al perpetuo dominio de su familia; en otra seala el


conjunto de bienes vinculados, y, en una ltima significa la persona que los posee o
ha de heredarlos. Algunos han observado que hay mayorazgos en que no sucede el
primognito y que tambin los hay que no son perpetuos; pero se ha contestado
que tales casos no son mayorazgos o lo son impropios.
Los vnculos se establecen generalmente en forma de obras pas, como
patronatos, capellanas.
Llmase obra pa toda fundacin dirigida a fines de piedad o beneficencia,
entendindose en general por fundacin en este caso la afectacin de bienes o la
renta que ellos producen al fin previsto por el instituyente o fundador.
Patronato es el conjunto de derechos que tiene la persona designada en la
respectiva fundacin sobre los bienes vinculados a la obra pa.
El trmino obra pa se refiere, pues, a los fines que persigue la fundacin; y la
denominacin de patronato se da en atencin a los derechos de los
administradores, llamados patronos.422
Capellana es una obra pa o fundacin piadosa hecha por una persona, el
fundador, afectando ciertos bienes, o las rentas que ellos producen, al pago de los
servicios religiosos que aqulla ha tenido en vista (generalmente celebracin de
misas en cierta capilla, iglesia o altar). La persona que recibe los bienes y a cuya
propiedad pasan con la mencionada carga, es el titular de la capellana, su
poseedor o patrono. La cosa gravada se llama finca capellnica.
Las vinculaciones presentan inconvenientes de orden econmico, pues
substraen los bienes a la libre circulacin e impiden su solcita conservacin y
mejoramiento, ya que sus poseedores no demuestran mayor inters en el cultivo de
un suelo cuyo goce no es perpetuo; tambin ofrecen serios reparos de orden moral
y familiar, como quiera que fomentan la envidia entre los hermanos y la
consiguiente discordia familiar. Por estas razones y por la desigualdad que
entraan entre los individuos, las vinculaciones comenzaron a ser barridas desde la
Revolucin Francesa. Algunos Cdigos las suprimieron por completo (Dinamarca,
Rumania, Cdigo italiano de 1865) y otros las aceptan en forma muy restringida
(Francia, Espaa, Cdigo italiano de 1942).
867. EL

FIDEICOMISO Y LAS VINCULACIONES EN LA HISTORIA DEL

DERECHO

CHILENO.

Mientras rigi la antigua legislacin espaola, los fideicomisos y las


vinculaciones tuvieron plena eficacia en Chile. Lograda la Independencia, los
patriotas consideraron que eran instituciones perturbadoras del desarrollo
econmico del pas e inconciliables con los principios republicanos. En julio de
1818, OHiggins suprimi los mayorazgos; pero hubo de dejar sin efecto el decreto.
Durante la legislatura del ao 1826, el Congreso dedic quince sesiones ardorosas
para discutir una nueva tentativa abolicionista, la cual qued frustrada; aun cuando
los intereses creados eran escasos, sus titulares constituan un clan poderoso y los
prejuicios estaban muy arraigados.423
La Constitucin de 1828 declar abolidos para siempre los mayorazgos y todas
las vinculaciones que impidieran la libre enajenacin de los fundos (art. 126).
Estableci que sus actuales poseedores dispondran de ellos libremente, excepto la
422
423

72

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

tercera parte de su valor, que se reservaba a los inmediatos sucesores, quienes


dispondran de ella con la misma libertad. Finalmente, agregaba que los
poseedores que no tuvieran herederos forzosos dispondran precisamente de los
dos tercios que le haban sido reservados, en favor de los parientes ms inmediatos
(art. 127).
Tales preceptos no tuvieron casi ninguna aplicacin. La Constitucin de 1833
fue ms sabia; quiso asegurar la libre circulacin de los bienes y, al mismo tiempo,
respetar el derecho de los sustitutos sealados por el fundador. Por eso prescribi
que las vinculaciones de cualquiera clase que sean, tanto las establecidas hasta
aqu como las que en adelante se establecieren, no impiden la libre enajenacin de
las propiedades sobre que descansan, asegurndose a los sucesores llamados, por
la respectiva institucin el valor de las que se enajenaren. Una ley particular
arreglar el modo de hacer efectiva esta disposicin (art. 162). Y esa ley es de 14
de julio de 1852. Dispuso la exvinculacin de los bienes races vinculados; pasaron
stos a ser enajenables y comerciables.
A este efecto, la propiedad vinculada se tasaba; el valor de la tasacin,
deducidos los costos de sta y de las dems diligencias necesarias a la
exvinculacin, deba imponerse a censo,424 al cuatro por ciento, en la misma finca o
en otra que diera igual o mayor garanta. Exvinculada una finca, entraba al
rgimen normal de los bienes, como si jams hubiera estado sometida a la
vinculacin; poda disponerse de ella libremente, entre vivos o por causa de
muerte.
Despus, el Cdigo Civil, en su artculo 747, precepta que los inmuebles
actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o
vinculaciones, se convertirn en capitales acensuados, segn la ley o leyes
especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto.
Mantuvo el Cdigo, pues, la ley de 1852, sobre exvinculacin de bienes sujetos
a mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos.
Algunos aos ms tarde, otra ley especial, de 21 de julio de 1857, dispuso
tambin la transformacin en capitales acensuados de los patronatos, capellanas y
dems fideicomisos sucesivos, como asimismo de los inmuebles sujetos a
prohibicin perpetua de enajenar o cuya inalienabilidad hubiere de durar ms de
una vida o por ms de treinta aos.
El procedimiento de la exvinculacin establecido es semejante al de la ley de
1852.
En razn de la guerra con Espaa, el Estado de Chile se encontr en difcil
situacin financiera y para procurarse una fuente de recursos dict las leyes de 24
de septiembre y de 21 de octubre de 1865, sobre traslacin de censos de las
propiedades particulares al Estado. Dichas leyes establecieron la forma de redimir
los censos que se haban constituido como consecuencia de la transformacin de
las antiguas vinculaciones. En conformidad a ellas, los propietarios que queran
libertar sus fundos del gravamen deban depositar en arcas fiscales la mitad (en
algunos casos un poco ms) del valor del gravamen que deseaban redimir; el
Estado lo reconoca ntegramente y verificaba el pago de sus intereses en
conformidad a las fundaciones respectivas. Mediante este sistema el Fisco obtuvo
fondos y los particulares ganaron porque rediman el censo entregando poco ms
424

73

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

de la mitad del capital, pagando el Estado los rditos como si hubiera recibido todo
el capital.
La ley de 5 de octubre de 1866 restableci en todo su vigor la ley de 21 de
octubre de 1865, extendiendo a seis meses cada uno de los plazos en ella
designados. Otra ley, de 11 de agosto de 1869, dispuso que no se admitiran
redenciones de censos en virtud de la ley de 24 de septiembre de 1865 si el
gravamen que impusieran al Erario Nacional excediera del 7% anual sobre el
capital efectivo que se erogue.
Finalmente, resta por citar dos leyes ms relacionadas con esta materia. La Ley
N 4.448, de 31 de octubre de 1928, autoriz al Presidente de la Repblica para
hacer ingresar a fondos generales de la Nacin los rditos o cnones de censos,
capellanas y vinculaciones redimidas en arcas fiscales que hubieren dejado de
cobrarse durante diez aos consecutivos. Por su parte, la Ley N 5.466, de 31 de
agosto de 1934, declar que los intereses que pagare el Fisco por los capitales
depositados por concepto de redencin de censos, estaran afectos slo a las
contribuciones que gravasen los intereses de los bonos de la deuda interna del
Estado.
868. JURISPRUDENCIA.
Sobre vinculaciones pueden verse una sentencia de 26 de junio de 1952,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX, sec. 1a, pg. 205, y las sentencias
que en esta pgina y las siguientes seala dicha revista. Vase tambin Repertorio
de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, 2a edicin,
Santiago, 1969, art. 747, pgs. 154-156.
869. EL

FIDEICOMISO Y LA SUBSTITUCIN FIDEICOMISARIA EN EL

CDIGO CIVIL.

Tales instituciones no tienen en nuestro Cdigo Civil vigente los caracteres que
presentaban en la antigua legislacin; no entraban la libre circulacin de los
bienes, pues estn prohibidos los fideicomisos sucesivos y se reputa fallida toda
condicin que tarde ms de cinco (antes treinta y quince) aos en cumplirse. El
Mensaje del Proyecto de Cdigo Civil dice al respecto: Consrvase, pues, la
substitucin fideicomisaria..., aunque abolida en varios Cdigos modernos. Se ha
reconocido en ella una emanacin del derecho de propiedad, pues todo propietario
parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que
quiera. Pero admitido en toda su extensin este principio, pugnara con el inters
social, ya embarazando la circulacin de los bienes, ya amortiguando aquella
solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la
esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad
de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el
fideicomiso, pero se prohben las substituciones graduales, aun cuando no sean
perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por
consiguiente todo lo relativo al orden de sucesin en las vinculaciones. En el censo
mismo se han atenuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso.
Es una regla fundamental en este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos
o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian
el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra
74

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas
y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan ms de treinta (ahora
cinco) aos en cumplirse.
870. LA

COLOCACIN DEL FIDEICOMISO EN EL

CDIGO.

Un autor de fines del siglo pasado, don Jacinto Chacn, considera que aun
cuando no se puede reprochar de impropia la colocacin de los fideicomisos en el
Libro del Cdigo que trata de la propiedad, porque entraa una limitacin de sta,
se puede s criticar al legislador de falta de filosofa en el mtodo por haber
basado en un accidente ms bien que en la esencia del asunto la ubicacin de los
fideicomisos. Y el accidente es que el fideicomiso limite el dominio; lo esencial est
en la transmisin de la propiedad hecha a ttulo gratuito. Por su naturaleza de acto
a ttulo gratuito y por la procedencia de los principios que rigen las sucesiones, el
fideicomiso debi colocarse en el Libro III y no en el II del Cdigo Civil. 425.a.
La crtica del seor Chacn no ha encontrado eco. Y al contrario, se la estima
infundada, pues parece lgico tratar el fideicomiso en el mismo lugar de la
propiedad, ya que el Cdigo la califica de propiedad limitada: el dominio, como dice
el Mensaje, est limitado por una condicin que, verificada, lo hace pasar a otra
persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. Por otra parte, los fideicomisos
tambin pueden instituirse por acto entre vivos. Lo esencial, para los efectos de la
ubicacin, es la naturaleza del derecho y no la manera de constituirlo. Est bien
colocado, pues, el fideicomiso en el Libro del dominio.
2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
871. REQUISITOS

PARA LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISO.

Son tres: 1) que los bienes sobre los cuales se constituye la propiedad
fiduciaria sean susceptibles de constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya a
favor de dos personas, el fiduciario y el fideicomisario y 3) que la traslacin de la
propiedad del primero al segundo dependa de una condicin.
872. COSAS

QUE PUEDEN CONSTITUIRSE EN FIDEICOMISO.

No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o


sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos (art. 734).
La frase inicial de la disposicin (no puede constituirse fideicomiso sino)
demuestra que la enumeracin de las cosas sobre las que puede constituirse
fideicomiso es taxativa.
Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso, la
cual est obligado a conservar en su integridad y valor, no son susceptibles de
fideicomiso las cosas genricas (es decir, las determinadas por los caracteres
comunes a todos los individuos de su especie o gnero: un automvil de turismo o
simplemente un automvil) ni las cosas consumibles. El propsito de excluir las
cosas consumibles aparece de manifiesto si se considera que en el usufructo se
reglament especialmente el constituido sobre tales cosas (art. 764).
425

75

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

La Ley General de Bancos autoriza a los bancos comerciales para desempear


diversas comisiones de confianza y, entre stas, administrar bienes constituidos en
fideicomiso, cuando as se haya dispuesto en el acto constitutivo. Dicha ley agrega
que los dineros sobre que versen las comisiones de confianza o que provengan de
ellas, sern invertidos de acuerdo con las instrucciones recibidas. A falta de
instrucciones, slo podrn invertirse en los documentos o instrumentos financieros
que la misma ley seala (Decreto con Fuerza de Ley N 252, publicado en el Diario
Oficial de 4 de abril de 1960, arts. 48, N 8, y 52, conforme a las modificaciones
introducidas por la Ley N 18.022, de 19 de agosto de 1981, y la Ley N 18.576, de
27 de noviembre de 1986).
Ntese que el fideicomiso no puede versar sobre el dinero, que es una cosa
jurdicamente consumible, pero s del fideicomiso pueden provenir dineros, como,
por ejemplo, cuando el fideicomiso recae sobre una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, casos en que puede contener dinero; y en estas hiptesis el
objeto sobre que recae el fideicomiso no es el dinero, sino la herencia o la cuota
determinada de ella.426
873. SOLEMNIDAD

DE LA CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.

Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, o por acto testamentario (art. 735, inc. 1).
Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomiso, el acto
de la constitucin es siempre solemne, y la solemnidad est representada, segn
los casos, por la escritura pblica o el testamento.
874. INSCRIPCIN

EN EL

REGISTRO

DEL

CONSERVADOR

DE

BIENES RACES.

La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble


deber inscribirse en el competente Registro, que es el de Hipotecas y Gravmenes
(C. Civil, art. 735, inc. 2; Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,
art. 52, N 2, y 32, inc. 2).
El rol de la inscripcin conservatoria es discutido. Nadie duda de que la
inscripcin del fideicomiso constituido por testamento no envuelve tradicin,
porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesin por causa de
muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes.
Segn Alessandri, la inscripcin del fideicomiso constituido por acto testamentario
representa una solemnidad;427 a juicio de Claro Solar, la ley exige dicha inscripcin
como medio de evitar la solucin de continuidad de las inscripciones y de dar
amplia publicidad a las mutaciones de dominio.428
En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la
inscripcin representa la tradicin de la propiedad fiduciaria del constituyente o
fideicomitente al fiduciario. Este es, en el sentir de algunos, su nico rol; 429 pero en
el pensamiento de otros, la inscripcin, adems de simbolizar la tradicin del
fideicomiso constituido entre vivos, sera solemnidad del acto constitutivo, de tal
manera que si no se realiza no habra adquisicin del dominio ni fideicomiso, pues
426
427
428
429

76

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

el acto constitutivo adolecera de nulidad absoluta por falta de un requisito exigido


en atencin a la naturaleza del acto (art. 1682).430
La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe inscribirse la
constitucin de un fideicomiso que afecta a un inmueble, esta inscripcin no es un
requisito esencial para el valor del acto, y de consiguiente su omisin no trae
consigo la nulidad del fideicomiso.431
875. PUEDE

UN FIDEICOMISO ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN?

a) La respuesta negativa se basa en la disposicin que establece que los


fideicomisos no pueden constituirse sino por los medios que indica (art. 735), y
entre ellos no se seala la prescripcin. Y esta omisin, en un precepto de
redaccin limitativa, resulta ms decidora si se considera que el Cdigo
expresamente dispone que el usufructo se puede adquirir por prescripcin (art.
766, N 4).
b) La respuesta afirmativa encuentra apoyo en el precepto segn el cual se
ganan por prescripcin el dominio y los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados (art. 2498), y la propiedad fiduciaria no lo est; no hay
ninguna disposicin que diga que el fideicomiso no puede adquirirse por
prescripcin.
Atenindose a una rigurosidad conceptual y terminolgica prolija, el profesor
Somarriva enseaba que distintas cosas son la adquisicin y la constitucin. A su
juicio, nada se opone a la adquisicin del fideicomiso sobre cosas ajenas por medio
de la prescripcin; pero agregaba no se hable de constitucin del fideicomiso por
prescripcin, porque la constitucin no la forja el decurso del tiempo.
Sin detenerse a analizar si la sutil distincin recin enunciada es en el fondo
exacta o no, el redactor est con los que estiman que el fideicomiso puede
adquirirse por prescripcin. Esta interpretacin, fuera de su valor formal, tiene,
adems, un fundamento sustancial que no puede ser contradicho: no hay ninguna
razn basada en la naturaleza de las cosas que induzca a excluir el fideicomiso de
los derechos que se pueden ganar por prescripcin.
Por lo dems, el Cdigo considera la propiedad fiduciaria como una forma de
dominio o propiedad, de manera que al mencionarse sta se envuelve tambin la
fiduciaria, el dominio limitado por una condicin que verificada, lo hace pasar a
otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. De ah que al enumerarse
los derechos reales slo se cite el dominio (art. 577), sin discriminacin, y no se
aluda a la propiedad fiduciaria; sta se estima comprendida en aqul. Del mismo
modo, al decir el Cdigo que se ganan por prescripcin el dominio y los otros
derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498), la referencia
al dominio debe o puede entenderse a sus dos formas, la absoluta y la fiduciaria.
876. EXISTENCIA

DE DOS PERSONAS.

Puesto que la propiedad fiduciaria es la que est sujeta al gravamen de pasar a


otras manos por el hecho de verificarse una condicin, es lgico que para que

430
431

77

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

opere deba haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras pende la
condicin y otra que la reciba cuando la condicin se haya cumplido.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con el
gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la condicin, se llama fiduciario, y
la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condicin se llama
fideicomisario.
Adems, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomitente,
que es la persona que constituye el fideicomiso.
De aqu resulta que el fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues disfruta
de ella desde el momento de la constitucin del fideicomiso hasta el momento en
que se cumple la condicin.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este derecho
le falta, segn la opinin tradicional, una de sus caractersticas, la perpetuidad:
est expuesto a extinguirse por realizarse una condicin que es resolutoria para el
fiduciario, porque pone fin al derecho en sus manos. El fideicomisario entra a gozar
de la cosa cuando la condicin se ha cumplido. La condicin para l es suspensiva,
porque mientras pende mantiene en suspenso el derecho.
877. EN

EL FIDEICOMISO NO HAY SINO UN DERECHO: EL DE PROPIEDAD.

La existencia de dos personas en el fideicomiso es indispensable porque es de


su esencia, pero no significa que en el fideicomiso haya dos derechos; no hay ms
que uno solo, el derecho de propiedad, que es ejercido sucesivamente por el
fiduciario y el fideicomisario. Puede compararse esta situacin con un tren en
marcha entre Santiago y Concepcin, al cual no puede subir sino una persona; al
salir el tren de Santiago lo ocupa el fiduciario, el que continuar ocupndolo hasta
que se cumpla la condicin. Mientras el fiduciario vaya en el tren, el fideicomisario
no puede subir a l; slo tiene la expectativa de poder subir. Si se realiza la
condicin, desciende el fiduciario y sube el fideicomisario; se extingue para
siempre el derecho del fiduciario, y slo entonces el fideicomisario adquiere el
derecho, que hasta entonces haba estado en suspenso.
Veamos ahora quines pueden ser estas personas y las situaciones que pueden
presentarse.
878. EL

FIDUCIARIO DEBE SER UNA PERSONA CIERTA Y DETERMINADA QUE EXISTA EN EL


MOMENTO DE CONSTITUIRSE EL FIDEICOMISO.

Es un principio fundamental de ciencia jurdica que para adquirir derechos se


precisa existir. As vemos aplicado este principio en el artculo 77, segn el cual los
derechos que se defieren a una criatura que est en el vientre materno, no los
adquiere en el momento de la delacin, sino en el momento del nacimiento, y
mientras tanto, esos derechos permanecen en suspenso sujetos a la condicin de
que el nacimiento se efecte. Aplicando estos principios al fideicomiso, tenemos
que llegar a la conclusin de que el fiduciario debe ser persona, y debe existir en el
momento de constituirse el fideicomiso.
879. LOS

78

FIDUCIARIOS Y FIDEICOMISARIOS PUEDEN SER VARIOS, PERO NO SUCESIVOS.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

El constituyente, a virtud de lo que dispone el artculo 742, puede nombrar no


slo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios, pero stos no pueden ser
sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro;
todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o
simultneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla en la misma forma.
880. SILENCIO

RESPECTO DEL FIDUCIARIO EN LA CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.

Puede acontecer que el constituyente guarde silencio respecto del fiduciario.


As, por ejemplo, en una clusula testamentaria puede expresar: Dejo mi casa a
Pedro una vez que se reciba de abogado. En este caso Pedro es fideicomisario
porque va a adquirir la casa una vez cumplida la condicin; pero nada dice el
constituyente respecto de quin va a ser fiduciario. El silencio del constituyente lo
ha subsanado el legislador en el artculo 748 del Cdigo, en el cual establece que
cuando nada se dice con respecto al fiduciario, tendr la propiedad fiduciaria,
estando pendiente la condicin, el propio constituyente, si viviere, o sus herederos.
881. FALTA

DEL FIDUCIARIO; DERECHO DE ACRECER.

Para estudiar la falta del fiduciario, hay que distinguir segn que falte antes
que se le defiera el derecho o despus.
a) Si se produce esta falta antes de que se le defiera el derecho, como, por
ejemplo, deja el testador a Pnfilo de fiduciario y Pnfilo es llamado al cielo por su
nombre antes que el testador; en este caso, hay que subdistinguir segn que el
testador o el constituyente haya nombrado un substituto al fiduciario o no.
El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fiduciario, sino
que, como despus veremos, en los artculos 743 y 744 se refiere a los substitutos
del fideicomisario. Pero es evidente que no hay ningn inconveniente legal para
que el constituyente designe un substituto al fiduciario.
Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta el fiduciario y hay
nombrado un substituto, la propiedad fiduciaria pasa al substituto. As, por
ejemplo, dice el testador: Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no existe a mi
fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego cuando se case. Si la hiptesis ocurre,
la propiedad fiduciaria pasa a Juan.
Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo con el artculo
748, pasa la propiedad fiduciaria al constituyente, si viviere, o a sus herederos.
Pero puede suceder, como acabamos de indicar, que existan varios fiduciarios.
En tal caso, de acuerdo con el artculo 750, existira entre ellos el derecho de
acrecer. En otros trminos, quiere decir que si hay varios fiduciarios y falta uno, la
porcin del que falta se junta con las dems. Ejemplo: dice el testador: Dejo esta
casa a Pedro, Juan y Diego, para que pase a Antonio cuando se reciba de abogado.
Fallece el testador, pero antes haba fallecido Pedro. Entonces, la porcin de Pedro
acrece a Juan y a Diego, es decir, se junta a las cuotas de stos.
b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte el fiduciario
antes que se le defiera el derecho. Pero si falta despus y la condicin an no se
cumple, la propiedad no puede pasar al fideicomisario. Ejemplo: dice el testador:
Dejo esta casa a Pedro para que la adquiera Juan cuando se reciba de abogado.
Fallece el testador y Pedro adquiere la casa, en tanto que Juan no se recibe an.
79

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Despus fallece Pedro. Cuando fallece el fiduciario, ya transferido el derecho, como


la propiedad fiduciaria es transmisible (art. 751), pasa el derecho a sus herederos.
Y stos continuarn con la propiedad fiduciaria y la restituirn al fideicomisario
cuando se cumpla la condicin impuesta.
882. MOMENTO

EN QUE DEBE EXISTIR EL FIDEICOMISARIO.

El fideicomisario, como sabemos, es la persona a quien pasa el dominio una vez


que se cumpla la condicin. Al igual que el fiduciario, el fideicomisario puede ser
tanto una persona natural como una persona jurdica, pues sta tiene la misma
capacidad que la persona natural. Sin embargo, entre el fiduciario y el
fideicomisario hay una diferencia, y ella dice relacin con el momento en que deben
existir ambos. Vimos poco ms arriba que el fiduciario debe existir al momento en
que se constituye el fideicomiso; en cambio, en lo que respecta al fideicomisario, no
es necesario que l exista en ese momento: basta que exista al momento de
cumplirse la condicin, porque slo entonces adquiere el derecho; antes no tiene
ninguno.
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad
fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737). Debe existir, s, en todo
caso, antes que pasen ms de cinco aos desde la delacin de la propiedad
fiduciaria (art. 737 y 738 en relacin con el 739).
883. PLURALIDAD

DE FIDEICOMISARIOS.

Al igual que en el caso del fiduciario, de acuerdo con el artculo 742, puede
acontecer que el constituyente designe dos o ms fideicomisarios. La ley lo faculta
para ello en forma expresa. As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a
Pedro, que pasar a Juan y a Diego, si fulano es Presidente de la Repblica. En
este caso, existen dos fideicomisarios. Hay algo ms. El artculo 746 del Cdigo
permite en forma implcita, que dos, tres o ms fideicomisarios puedan ser
personas que no existan, sino que se espera que existan. Ahora bien, en este caso
dispone el artculo 746 que los fideicomisarios irn entrando en el goce de la cosa a
medida que existan, a medida que se vaya cumpliendo la condicin. As, por
ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro para que pase a Diego, Juan y
Antonio, cuando se reciban de abogados. Se recibe Diego de abogado, entonces
entra al goce del fideicomiso; cuatro aos despus Juan se recibe, tambin entra al
fideicomiso; y por ltimo, al recibirse, entrara Antonio. Cumplida la condicin
respecto de uno de los fideicomisarios, entra ste en el goce total de la cosa,
extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros fideicomisarios entran en el goce
de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condicin de la cual pende su
derecho.
884. FALTA

DE NOMBRAMIENTO DEL FIDEICOMISARIO.

Tambin puede presentarse el caso de que el testador o el constituyente


guarde silencio respecto de la persona del fideicomisario, y diga, por ejemplo:
Dejo esta casa a Pedro, que la perder si contrae matrimonio con fulana de tal.
Indiscutiblemente que aqu Pedro tiene el carcter de propietario fiduciario; pero
no ha determinado el constituyente quin es el fideicomisario. En otras palabras,
80

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

no ha determinado el testador a quin va a pasar la propiedad una vez cumplida la


condicin.
En esta hiptesis, no resuelta por el legislador, segn algunos no habra
inconveniente en aplicar por analoga lo que el artculo 748 del Cdigo establece
con respecto al fiduciario. Y aplicando ese artculo analgicamente, tendramos que
sera fideicomisario el propio constituyente, o en caso de faltar ste, sus herederos.
La Corte de Apelaciones de Santiago declar que la posibilidad de que el
constituyente pueda ser fideicomisario se halla implcitamente desechada en
nuestro Derecho, pues si bien el artculo 748 dispone que al faltar el fiduciario
estando an pendiente la condicin, gozar la propiedad el mismo constituyente si
viviere, o sus herederos, no hay precepto alguno que otorgue igual facultad al
constituyente en cuanto al fideicomisario. Por otra parte, de aceptarse la teora de
que el constituyente puede ser fideicomisario, como la ley lo faculta para gozar la
cosa por el fiduciario que faltare, resultara que en una misma persona podran
reunirse las tres calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario, lo que
pugna con la naturaleza del fideicomiso.432
El redactor no estima acertada la interpretacin judicial transcrita. Desde
luego, el hecho de que una situacin est reglamentada no significa que otra que
no lo est deba necesariamente considerarse inadmisible. Puede que la ltima slo
importe un olvido del legislador, una laguna de la ley, que sea solucionable de
acuerdo con los principios de integracin del ordenamiento jurdico. Es el caso de
la omisin del nombramiento de fideicomisario.
La circunstancia de que un precepto (el art. 748) trate formalmente la falta de
designacin expresa del fiduciario y de que no haya ninguna disposicin que
resuelva la falta de designacin del fideicomisario, sera argumento para rechazar
la posibilidad de mirar al constituyente como fideicomisario, cuando no ha sido
nombrado ste, si el precepto del artculo 748 consagrara un favor de la ley, o se
estimare disposicin prohibitiva u otra cosa por el estilo; pero nada de esto sucede.
El artculo 748 es una simple norma supletoria de la voluntad del hombre,
perfectamente aplicable en una hiptesis diversa si concurren razones anlogas o
parecidas.
Por otra parte, el hecho de que en determinados supuestos pudieran reunirse
en una misma persona las calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario no
atenta contra la naturaleza del fideicomiso si al momento de constituirse ste no
hay identidad entre fiduciario y fideicomisario; el que posteriormente se produzca
tal identidad slo significa que el fideicomiso se extingue por confundirse la calidad
de nico fideicomisario con la de nico fiduciario (art. 763, N 6).
En resumen, nada se opone a la aplicacin analgica del artculo 748 en cuanto
seala al constituyente como fiduciario cuando ste no se designa expresamente en
la constitucin del fideicomiso; por tanto, y del mismo modo, si no se designa al
fideicomisario, toma esta calidad el propio constituyente, si viviere, o sus
herederos.
885. EFECTOS

QUE PRODUCE LA FALTA DEL FIDEICOMISARIO.

432

81

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Para estudiar los efectos que produce la falta del fideicomisario, hay que
distinguir segn que ella se produzca antes de cumplida la condicin o despus de
verificada sta.
1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin. As, por ejemplo,
dice el testador: Dejo esta casa a Pedro hasta que Juan se reciba de abogado;
pero Juan fallece antes de recibir el ttulo. En este caso, el fideicomisario falta
antes de que se cumpla la condicin.
Puede suceder que el constituyente haya designado un substituto y, entonces,
pasara ste a ocupar el lugar del fideicomisario. Pero si no hay substituto, el
fideicomisario que falta, como lo establece expresamente el artculo 762, no
transmite a sus herederos no siquiera la expectativa de llegar a ser dueo alguna
vez de la cosa: porque, como ya lo hemos dicho, hay una condicin que tcita o
expresamente siempre existe en el fideicomiso, y ella es la de que exista la persona
del fideicomisario al momento de cumplirse la condicin. De manera que en este
caso, no habiendo substituto y faltando el fideicomisario, lo que acontece es que
lisa y llanamente se consolida la propiedad del propietario fiduciario: porque falla
la condicin. Y como el propietario fiduciario es dueo de la cosa bajo condicin
resolutoria, y ha fallado sta, pasa a ser dueo absoluto de la cosa dada en
fideicomiso.
2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condicin. Este caso no presenta
ninguna dificultad: si falta el fideicomisario una vez verificada la condicin, quiere
decir que la cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con las reglas generales de la
sucesin por causa de muerte.
886. LOS

SUBSTITUTOS DE LOS FIDEICOMISARIOS.

El legislador se refiere expresamente a los substitutos en los artculos 743 y


744. Son substitutos aquellas personas a quienes, por disposicin del
constituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la
restitucin, es decir, antes de que se traslade la propiedad en su favor.
887. PRINCIPIOS

QUE RIGEN LAS SUBSTITUCIONES.

1) Las substituciones se entienden vulgares, es decir, slo operan cuando el


fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si el
fideicomisario falta antes de cumplirse la condicin, que es el hecho que para l
determina la adquisicin del derecho, obra en su lugar el substituto; pero si falta
despus que la condicin se ha cumplido, entonces el substituto no tiene derecho
alguno, porque ya el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y
a su muerte se transmite a sus herederos. Tal es lo que dispone el artculo 762.
Veamos un ejemplo; habla el testador: Dejo mi quinta frutal a Nicanor para que la
adquiera Pablo cuando escriba y publique una oda a la ciruela. Escrita y publicada
sta, muere Pablo: no hay duda que, como ya se cumpli la condicin, Pablo
adquiri la propiedad y, al morir, la transmite a sus herederos.
2) No hay ms substitutos que los que expresamente haya designado el
constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, adems, pueden nombrarse
varios substitutos que sean llamados sucesivamente uno a falta de otro. As lo
disponen los artculos 743 y 744. Este ltimo artculo excluye hasta los
82

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

descendientes legtimos del fideicomisario nombrado, porque, como dice el artculo


762, el fideicomisario que fallece antes de la restitucin no transmite ningn
derecho.
888. PROHIBICIN

DE LOS FIDEICOMISOS SUCESIVOS.

Por razones de conveniencia pblica, que se expresan en el Mensaje que


acompa el Cdigo Civil al Congreso, la ley prohbe la constitucin de
fideicomisos sucesivos: embarazan la circulacin de los bienes y entibian el espritu
de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Dice el artculo
745, inciso 1: Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera
que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de
restituirlo eventualmente a otra.
La sancin de este artculo debera ser la nulidad absoluta, pues se trata de una
ley prohibitiva; sin embargo, el legislador seala otros efectos para el caso de la
infraccin, y, en conformidad al artculo 10, deber aplicarse esta sancin especial.
La sancin que establece el artculo 745 es la de que si de hecho se constituyen dos
o ms fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el
primer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los dems. La ley
considera que todos los fideicomisarios que el constituyente ha sealado como
sucesivos, tienen en este caso el carcter de substitutos, de manera que cuando
uno de ellos, en el orden de precedencia sealado por el constituyente, adquiere el
fideicomiso, pone fin a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A se recibe de una cosa
en el carcter de fiduciario con el gravamen de entregarla a B cuando se cumpla la
condicin, la cual B deber, a su vez, restituirla a C, cuando se realice la segunda
condicin, y C a D, cuando una tercera condicin se cumpla. En este caso, cumplida
esa primera condicin, adquiere la cosa B, y por este solo hecho cesa para siempre
la expectativa de C y D; pero si en el momento de cumplirse la primera condicin B
no existe, de manera que no puede adquirir la cosa, la adquiere C, que para este
efecto es considerado como substituto, y al adquirirla C se extingue la expectativa
de D, y si al cumplimiento de la primera condicin faltan B y C, la cosa la adquiere
D.
889. CONSTITUCIN

A LA VEZ DE UN USUFRUCTO Y UN FIDEICOMISO.

La ley impide que una cosa est sujeta sucesivamente a un gravamen; pero
permite que una misma propiedad se constituya a la vez en usufructo a favor de
una persona y en fideicomiso a favor de otra (art. 736). Por ejemplo, dice don
Andrs Bello en una nota, se deja el usufructo de una cosa a B por diez aos, y se
dispone al mismo tiempo que pase la misma cosa a C, con tal que se reciba de
abogado.
La duda que puede surgir acerca de esta disposicin es la siguiente: mientras
no se cumpla la condicin, a quin toca la propiedad de la cosa? No a B, porque
se supone que la intencin del testador es concederle un mero usufructo; ni mucho
menos a C, que, mientras pende la condicin, no tiene derecho alguno actual, sino
eventual, esto es, una simple expectativa. Se trata, en una palabra, de saber quin
es respecto al fideicomiso el propietario fiduciario, que mientras dura el usufructo
83

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

es al mismo tiempo nudo propietario de la cosa fructuaria. La respuesta es obvia: la


persona que debe quedarse con dicha cosa si el fideicomisario no cumple la
condicin. Si el testador no ha designado otra persona, la propiedad fiduciaria
pertenece a los herederos del testador, el constituyente. Supongamos, en efecto,
que a la expiracin de los diez aos, est todava pendiente la condicin, el
usufructo se consolida entonces con la propiedad, los herederos gozan
fiduciariamente de ella mientras pende la condicin; si sta se cumple restituyen la
cosa al fideicomisario; si falla, la adquieren en propiedad absoluta. Dado el caso
que se cumpla la condicin mientras dura el usufructo, adquirira el fideicomisario
la nuda propiedad y continuar el usufructo hasta la expiracin de los diez aos; a
menos que el testador haya dispuesto otra cosa.433
Una clusula muy frecuente en los testamentos es la que sigue:
Lego tal cosa a A, y cuando A se muera, pasar a B. Cabe preguntarse si en
este caso hay usufructo fideicomiso; ser fideicomiso si la restitucin de la cosa
depende de alguna condicin, y en este caso hay condicin, y es la de que B exista
al tiempo de morir A, porque en todo fideicomiso va envuelta la condicin expresa o
tcita de existir el fideicomisario al tiempo de la restitucin; de manera que si en el
momento de la muerte de A, B no existe, la propiedad no estar sujeta a restitucin
y pasar a los herederos de A en forma de propiedad absoluta.
890. EXISTENCIA

DE UNA CONDICIN.

El tercer requisito necesario para que haya fideicomiso es la existencia de una


condicin, la cual no puede faltar porque es la que le da su naturaleza jurdica a la
institucin. Sabemos que condicin es todo hecho futuro e incierto del cual
depende la adquisicin o la extincin de un derecho. Lo que caracteriza a una
condicin es la incertidumbre de su realizacin. Todo fideicomiso lleva en s una
incertidumbre, y es sta la ms fundamental diferencia entre el usufructo y el
fideicomiso, porque el usufructo siempre termina, mientras que la terminacin del
fideicomiso es eventual: puede que se verifique la restitucin y puede que no.
Por eso las asignaciones a da, que no equivalgan a condicin, no constituyen
fideicomiso, segn lo dispone expresamente el artculo 741.
El artculo 1083 dice: El da incierto e indeterminado es siempre una
verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones.
De manera que cuando se hace una asignacin a da incierto, se constituye un
fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este da incierto, sea determinado o no,
son siempre condicionales; y, finalmente, la asignacin desde da cierto pero
indeterminado es condicional, y envuelve la condicin de existir el asignatario en
ese da, como lo dice el inciso 1 del artculo 1085, que en su inciso 2 agrega: Si
se sabe que ha de existir el asignatario en ese da, como cuando la asignacin es a
favor de un establecimiento permanente, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1
del artculo precedente, que dice: La asignacin desde da cierto y determinado
da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la
cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla
antes que llegue el da. A estas disposiciones se remite el artculo 741.

433

84

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Determinar si una asignacin es usufructo o fideicomiso, resulta, a veces, difcil;


cada caso queda entregado a lo que resuelven los jueces, quienes para hacerlo
debern tomar en cuenta la intencin del testador.
891. DE

QU NATURALEZA ES LA CONDICIN DE QUE PENDE LA RESTITUCIN DE UN


FIDEICOMISO?

De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede decirse que es
resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto del fiduciario, puesto que
su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario,
ya que mientras la condicin est pendiente, su derecho est en suspenso.
La condicin del fideicomiso no opera retroactivamente; por tanto, subsisten
todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su
poder.
892. LA

CONDICIN JURDICA O LEGAL DEL FIDEICOMISO.

Al lado de las condiciones que las partes pueden o no insertar en los actos
jurdicos, segn lo determine su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la
constitucin o esquema mismo de dichos actos y que el legislador impone como
requisito o presupuesto de ellos , no pudiendo, en consecuencia, las partes
prescindir de esas condiciones. Las primeras se llaman de hecho o voluntarias
(condiciones facti); las segundas se designan con los nombres de legales, tcitas o
de derecho (condiciones iuris). Estas ltimas pueden definirse, pues como aquellas
en que el hecho futuro e incierto constituye, por disposicin de la ley, un
presupuesto o requisito de la eficacia de un acto jurdico. Trtase de imposiciones o
exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad objetiva del acto; son hechos
que tipifican a ste y forman parte de su esquema caracterstico e inamovible. La
incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza del acto en que debe
concurrir la condicio iuris; por ende, la mencin expresa de ella no agrega ni quita
nada a dicho acto. Finalmente, las condiciones jurdicas o legales, al menos en
principio, producen slo efectos para el porvenir (ex nunc) y no obran hacia atrs,
con efecto retroactivo (ex tunc).
Ahora bien, el fideicomiso tiene una condicin jurdica: la existencia del
fideicomisario a la poca en que corresponde trasladarle a l la propiedad desde
las manos del fiduciario; dice el Cdigo: El fideicomiso supone siempre la
condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la poca de
la restitucin (art. 738, inc. 1).
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad
fiduciaria no existe, pero se espera que exista (art. 737). No importa que falte el
fideicomisario en el momento en que es llamado al goce del derecho el fiduciario,
porque en ese entonces slo hay para el primero una expectativa, de manera que
basta que su existencia misma sea tambin una expectativa. Pero la incertidumbre
debe despejarse a la poca de la restitucin, porque es la poca en que al fiduciario
toca asumir la titularidad del dominio, y toda adquisicin de derechos supone
necesariamente la existencia del sujeto adquirente al tiempo de la adquisicin. Lo
dicen la lgica y el Cdigo, no una vez sino muchas. As, por ejemplo, declara el
Cdigo que para ser capaz de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo
85

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

condicin suspensiva es preciso existir al tiempo de abrirse la sucesin y tambin


en el momento de cumplirse la condicin, y agrega que a pesar de esto sern
vlidas las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen,
pero se espera que existan, con tal que ellas existieren antes de expirar los diez
aos subsiguientes a la apertura de la sucesin (art. 962).
893. SI

EL FIDEICOMISARIO FALTA ANTES DE LA RESTITUCIN DE LA COSA, EL FIDEICOMISO


SE EXTINGUE.

Siendo la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin un supuesto


o requisito para que sta opere, natural es que si el fideicomisario fallece o falta
antes de que llegue el momento de la restitucin de la cosa, se extinga el
fideicomiso, porque la condicin ha fallado, y fallida la condicin se consolida el
derecho del fiduciario. Por eso el artculo 762 dispone que el fideicomisario que
fallece antes de la restitucin, no transmite por testamento o abintestato derecho
alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso jure al
substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere.
894. INCERTIDUMBRE
RESTITUCIN.

DE

LA

EXISTENCIA

DEL

FIDEICOMISARIO

LA

POCA

DE

LA

Por su naturaleza, los actos sujetos a condicin jurdica o legal envuelven


necesariamente una incertidumbre, y en el fideicomiso esta incertidumbre esencial
es la existencia del fideicomisario o su substituto a la poca de la restitucin. Otras
incertidumbres pueden o no determinar la eficacia de la propiedad fiduciaria; pero
slo como agregados a la bsica de la existencia del fideicomisario. Por eso el
Cdigo dice que a esta condicin de existencias pueden (es decir s y no)
agregarse otras copulativa o disyuntivamente (art. 738, inc. 2).
De la circunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una condicin, un
hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la existencia del fideicomisario
a la poca de la restitucin, no hay condicin ni por ende fideicomiso. No hay
fideicomiso si no cabe duda de que el llamado fideicomisario pasar a ser titular de
la propiedad, dueo, desde el da en que la persona a la cual se le defiri el goce de
la cosa deber restituirla. Ejemplo: Dejo a Antonio Torres Heredia, hasta su
muerte, mi quinta El Camborio; y despus de los das de Antonio, pase dicha
quinta a la municipalidad dentro de cuyos lmites jurisdiccionales est situada.
Siendo la municipalidad una persona jurdica de existencia permanente (al menos
es lo ordinario y normal), se sabe que existir y que tarde o temprano recoger la
propiedad. La asignacin del ejemplo es un usufructo. En cambio, si el asignatario
fuera una persona natural se tratara de un fideicomiso, porque nacer o morir antes
de la poca de la restitucin es un hecho incierto. Nadie sabe si el que se espera,
vendr, y tampoco se sabe cundo el que ya vino bajar hacia el polvo.
En concordancia con todo lo expresado, el Cdigo Civil, en el prrafo De las
asignaciones testamentarias a da, seala que la asignacin desde da cierto y
determinado da al asignatario, a partir del momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el
de reclamarla antes de que llegue el da. Dice, por ejemplo, el testador: Dejo mi
casa a Rosalba desde el 18 de septiembre del ao 1994. Muere el 1 de enero de
86

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

1993. Desde este da es propietaria Rosalba, pero no podr reclamarla antes del 18
de septiembre de 1994; mientras tanto, la casa la tendrn en usufructo los
herederos del testador. Pero si ste impone expresamente la condicin de existir el
asignatario (Rosalba) en el da prefijado (el 18 en el ejemplo), habra fideicomiso,
pues se est en presencia de un hecho incierto.
La asignacin desde da cierto pero indeterminado, es decir, del da que se sabe
llegar pero no cundo (como el de la muerte), es condicional y envuelve la
condicin de existir el asignatario en ese da. Si se sabe que ha de existir el
asignatario en ese da (como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento
permanente, dice el Cdigo, ms exacto sera decir una persona jurdica
permanente), esta persona adquiere la asignacin desde que se defiere (art.1085).
En este caso no hay incertidumbre porque, como dice Bello en una nota, el
establecimiento legal permanente es una persona eterna. La persona jurdica
adquirir, pues, la propiedad de la cosa asignada desde la muerte del testador;
pero no tendr el derecho de reclamarla antes que llegue el da cierto pero
indeterminado; hasta que llegue y el da se determine por la ocurrencia del hecho
considerado, tendr el usufructo de la cosa la persona que haya sealado el
testador. Ejemplo puesto por el mismo Bello en una nota: Goce Juan mi hacienda
tal hasta su muerte; y despus de los das de Juan, pase dicha hacienda a la casa de
expsitos.
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fideicomisario a la
fecha de la restitucin; pero no comprende por qu el Cdigo exigi que el
cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto. Piensa que lo esencial es la
incertidumbre sobre la suerte de la propiedad, si pasa a manos del fideicomisario o
se consolida en las del fiduciario, Por eso, si el fideicomiso es una persona jurdica,
bien podra operar otra condicin que la de existencia. No se comprende la razn
por la cual no podra dejarse la propiedad de una cosa a una persona para que pase
al patrimonio de una persona jurdica si se cumple una condicin cualquiera. Pero,
en fin, no vale la pena insistir en esta observacin, sobre todo en los tiempos
actuales, en que la propiedad fiduciaria tiende a suprimirse de los Cdigos,
recogindose algunos de sus aspectos dentro de los moldes del usufructo.
895. CONDICIONES

AGREGADAS COPULATIVA O DISYUNTIVAMENTE A LA DE LA EXISTENCIA


DEL FIDEICOMISARIO.

El artculo 738 dice que a la condicin de que exista el fideicomisario a la


poca de la restitucin, pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal
manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la restitucin; cuando se han
agregado varias condiciones copulativamente, es necesario que todas ellas se
cumplan para que el fideicomisario pueda reclamar la cosa.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra; pero
entendindose que siempre deber cumplirse la condicin tcita que indica el
artculo 738.
Cuando se lega un automvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se recibe
de abogado y si se casa, hay tres condiciones que deben cumplirse
copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que Juan
tenga el derecho de reclamar el automvil:
87

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

1) que se reciba de abogado; 2) que se case y 3) que exista a la poca de la


restitucin. Si se realizan estos tres hechos, adquiere el automvil, pero si
cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si falla alguna de las
condiciones, ningn derecho adquirir.
Recurdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco aos
siguientes a la delacin de la propiedad fiduciaria, de manera que si se casa o si se
recibe de abogado con posterioridad a ese lapso, tampoco tiene derecho.
En cambio, si se lega un automvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se
casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es necesario
que se cumplan conjuntamente las dos, no es necesario que los dos hechos se
cumplan para que Juan adquiera el legado. Basta con la realizacin de un solo
hecho, y as, si se casa, adquirir el automvil, aun cuando no se haya recibido de
abogado, y viceversa; pero en todo caso es menester que exista al tiempo de la
restitucin, porque la condicin tcita que supone la ley concurre copulativamente
con todas o con una o ms de las sealadas por el constituyente.
896. TIEMPO

EN QUE CADUCA LA CONDICIN EN EL FIDEICOMISO.

Dante Alighieri deca en El Infierno de su Divina Comedia: Non men che


saper, dubbiar maggrada , o sea: No menos que el saber me place el dudar.
Esta demostracin de sabidura y gusto especulativo no cuadra en el terreno
prctico en que la falta de certidumbre es infernalmente perniciosa. Nadie quiere
trabajar y mejorar las cosas si no sabe si las conservar o perder. Por eso, el
Cdigo Civil procur no dejar por mucho tiempo en la incertidumbre la suerte
definitiva de la propiedad fiduciaria y dispuso que toda condicin de que penda la
restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se
tendr por fallida... Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad
fiduciaria (art. 739), es decir, desde el da en que el fiduciario es llamado al goce
de la propiedad fiduciaria; en otras palabras, desde el da en que se le llama a
recibir la cosa sobre la cual est constituida tal propiedad.
Hay una excepcin a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del fiduciario
el evento de que pende la restitucin, o sea, la traslacin de la propiedad al
fideicomisario, no se entiende fallar la condicin aunque el fiduciario sobreviva por
ms de cinco aos (art. 739). En este caso l goza de la cosa como propietario
hasta el fin de sus das. Establecer lo contrario, o sea, que, conforme a la regla, el
da de la muerte debera ocurrir dentro de los cinco aos habra sido no slo
absurdo y un poco macabro, sino tambin una tentacin para algn fideicomisario
desaprensivo: ante el temor de que se le escapara la propiedad por no ser llevado
oportunamente el fiduciario al seno de Abraham o limbo de los justos, podra verse
impelido a mandarlo por su cuenta, y todo asesinato repugna a los hombres
normales, y ms cuando lo mueven intereses pecuniarios.
897. DETERMINACIN

DE LA CONDICIN CUANDO ES LA MUERTE DEL FIDUCIARIO LA QUE


FIJA LA FECHA DE LA RESTITUCIN.

La simple lectura del artculo 739 podra hacer creer que la muerte de una
persona es condicin, puesto que da reglas para el caso de que la muerte del
fiduciario sea el evento de que penda la restitucin del fideicomiso; pero la muerte
88

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

de una persona no puede ser, ni es una condicin, porque lo que caracteriza a sta
es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. As lo ha entendido el artculo
1081. De manera que por expresas disposiciones del Cdigo, la muerte de una
persona no es condicin, pues carece del requisito de la incertidumbre. Cabe
entonces preguntar dnde est la condicin en este caso, cuando es la muerte del
fiduciario el hecho que determina la fecha de la restitucin. La condicin est en la
existencia del fideicomisario en el da de la muerte del fiduciario: que aqul exista
o no en el infausto da es, evidentemente, un hecho incierto. La disposicin,
ubicada en el Ttulo relativo al fideicomiso y no en el del usufructo, mira el asunto
del lado del fideicomisario. Para l, la propiedad es desde da cierto pero
indeterminado, o sea, el comienzo de su derecho lo marca una condicin. Por eso,
el Cdigo, al hablar de las asignaciones testamentarias a da, seala que la
asignacin desde da cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la
condicin de existir el asignatario en ese da (art. 1085, inc. 1). Por tanto, si en la
constitucin del fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno deber restituirse
a otro el da de la muerte del primero, por ese solo hecho se entiende la condicin
de existir el mismo da el segundo, y hay fideicomiso. Don Andrs Bello remacha la
conclusin con el siguiente ejemplo: Dejo mi hacienda a Pedro, con el cargo de
dejarla despus de sus das a Juan. Juan es fideicomisario segn el artculo 1085, y
si muere antes que Pedro, caduca el gravamen impuesto a ste, y Pedro re- tiene la
hacienda sin cargo de restitucin. La asignacin es un verdadero fideicomiso.439
Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitucin, el
fideicomisario, si no existe al momento de constituirse el gravamen, deber existir
antes que pasen cinco aos, pues de lo contrario esa condicin de existencia se
tiene por fallida (arts. 738 y 739). Sin embargo, el Cdigo admite que las personas
que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan,
adquieran la asignacin si llegan a existir antes de expirar los diez aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin (art. 962, inc. 3). Resulta, pues, que en
el fideicomiso la referida condicin de existencia tiene un plazo de cinco aos para
cumplirse, y diez tratndose de asignaciones testamentarias. Ahora bien, como el
fideicomiso no slo puede constituirse por acto entre vivos, sino tambin por acto
testamentario (art. 735), quiere decir que cuando se constituye por esta va, o sea,
a travs de una asignacin testamentaria, cabe dudar si a dicha condicin de
existencia se aplica el plazo de diez aos contemplado para las asignaciones o el de
cinco previsto para el fideicomiso. Cul es la disposicin que debe prevalecer?
Cul ha de considerarse particular o especial? A juicio del redactor, prima la
norma del artculo 739, porque ella figura despus de la que establece que los
fideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos o por acto testamentario y, en
consecuencia, el plazo de caducidad de la condicin, el de cinco aos que marca el
artculo 739, se aplica cualquiera que sea la va de la constitucin del fideicomiso.
El artculo 739 es la norma especial o particular de ste, y su especialidad
comprende tanto al fideicomiso constituido por acto entre vivos como al constituido
por acto testamentario. Adems, no habra razn justificante para hacer la
distincin y aplicar a la condicin de existencia el plazo de caducidad del artculo
739 cuando el fideicomiso se constituyera por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, y el de las asignaciones cuando se constituyera por acto
testamentario.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

La diferenciacin de plazo, por lo que toca a la condicin de existencia, entre


las asignaciones testamentarias en general y las que importen un fideicomiso, no
exista originariamente; el plazo era el mismo: treinta aos en el Cdigo aprobado
en 1855, y quince despus de las modificaciones que le introdujo la Ley N 6.162,
de 13 de marzo de 1938. La diferenciacin anotada se produjo con la Ley N
16.952, de 1 de octubre de 1968 y que entr en vigor un ao despus. Esa ley
modific diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico y acort
principalmente diversos plazos de prescripcin y de otro carcter. Pues bien, el
proyecto de esta ley enviado por el Ejecutivo consagraba en los artculos 739 y 962
un mismo plazo de caducidad, el de cinco aos. La Cmara de Diputados aprob en
idnticos trminos el proyecto; pero la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado alter el plazo en el artculo 962, y lo extendi a
diez aos. Consider, segn expone en su informe, que en las hiptesis de esta
norma fijar un lapso de slo cinco aos equivaldra a hacer desaparecer la
institucin, pues, dadas las circunstancias concretas en que ella suele operar, el
plazo resulta muy exiguo. La modificacin fue aceptada por el Senado y la Cmara
no puso reparos en un nuevo trmite constitucional. Y as qued definitivamente en
la ley.
La razn expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quiz podra
aclararse pensando en las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un
servicio importante, asignaciones que valen si el servicio se presta antes de expirar
los diez aos subsiguientes a la muerte del testador, aunque la persona que preste
el servicio no haya existido en ese momento (art. 962, inc. final). Si el servicio que
se busca premiar requiere, por cualquier circunstancia, un lapso prudencialmente
largo, se comprende que el de cinco aos pueda ser insuficiente. As ocurrira, por
ejemplo, en los incentivos para descubrimientos cientficos que suponen ensayos e
investigaciones de largo tiempo. Pero en la otra hiptesis del artculo 962, la de las
asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen pero se
espera que existan, no habra razn para fijarles un plazo distinto a la condicin de
existencia del fideicomisario. La ley pens de otra manera y hay que respetarla.
898. PLAZO

DE CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES QUE NO LO TIENEN FIJADO POR LEY.

Segn algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo mximo para que la


condicin se cumpla, las partes pueden fijar uno cualquiera, aunque sobrepase los
diez, veinte o ms aos, y si no fijan ningn plazo, la condicin puede cumplirse en
cualquier tiempo, y no se tiene por fallida sino cuando es cierto que el
acontecimiento no suceder. Por el contrario, otros afirman que toda condicin
caduca en el plazo mximo sealado para la prescripcin extraordinaria
(actualmente diez aos). El Mensaje del Cdigo Civil y diversas disposiciones
revelaran que se es el espritu del legislador. Entre tales preceptos se citaba el
artculo 739, relativo al fideicomiso, porque, en concordancia con otros, estableca
un plazo de caducidad para la condicin igual al requerido para la prescripcin
extraordinaria. Pero desde la vigencia de la Ley N 16.952, la mentada
concordancia desapareci; en virtud de la modificacin introducida por dicha ley, el
artculo 739 prev ahora otro plazo. Este, que es de cinco aos, se refiere
exclusivamente a la condicin de que pende la restitucin de un fideicomiso, ya que
no otra puede ser la interpretacin del precepto, y no a las condiciones en
90

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

general. As lo subraya la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y


Reglamento del Senado en su informe sobre el proyecto de aquella ley.
El problema de la caducidad de las condiciones en general y las dos tesis
enunciadas sern objeto de profundizacin en el estudio de las obligaciones.
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
I. DERECHOS
899. EL

PROPIETARIO FIDUCIARIO ES DUEO DE LA COSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO;


CONSECUENCIAS.

Como ya hemos dicho en ms de una ocasin, en el fideicomiso o propiedad


fiduciaria existe un solo derecho, el derecho de propiedad, que radicado primero en
manos del propietario fiduciario, bajo condicin resolutoria, despus puede pasar a
manos del fideicomisario. Corolario de esta afirmacin es que el propietario
fiduciario es dueo, tiene el derecho de dominio sobre la cosa constituida en
fideicomiso. Y tan dueo es el propietario fiduciario, que el artculo 893 del Cdigo
Civil expresamente le da la accin reivindicatoria, que es la accin que defiende el
derecho de dominio.
Consecuencias de que el fiduciario sea dueo de la cosa constituida en
fideicomiso, son las que a continuacin se estudian.
900. 1 LA

PROPIEDAD FIDUCIARIA PUEDE TRASPASARSE.

Como el propietario fiduciario es dueo de la cosa dada en fideicomiso, el


artculo 751 del Cdigo Civil establece que la propiedad fiduciaria puede
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Pero es evidente que la transferencia o transmisin del fiduciario no puede ser
idntica a la transferencia o transmisin que hace un propietario absoluto: el
legislador forzosamente ha debido considerar la situacin del fideicomisario, que si
bien mientras pende la condicin carece de derecho, tiene, sin embargo, un
expectativa de llegar a ser dueo de la cosa cuando se cumpla la condicin. Y,
precisamente, a virtud de esta expectativa del fideicomisario es que el legislador en
el artculo 751 establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse y
transmitirse, pero con el cargo de mantenerla indivisa.
La disposicin del artculo 751, desde este punto de vista, concuerda con el
artculo 1317 del Cdigo Civil. Vimos que generalmente puede pedirse la particin
de una cosa comn, pero hay ciertos casos en que el legislador expresamente
consigna la solucin contraria, es decir, ordena mantener indivisa una cosa. Uno de
estos casos es el de la propiedad fiduciaria, y ello en consideracin al futuro
derecho que puede tener el fideicomisario. En consecuencia, si se enajena la
propiedad fiduciaria, lleva el mismo gravamen, es decir, se enajena con el
gravamen de restituirla bajo las mismas condiciones que antes. De modo, por
ejemplo, que si dice el testador: Dejo mi casa a Pedro, que pasar a Juan si se
recibe de abogado, Pedro puede vender la casa a Diego; pero al adquirir la casa
Diego, siempre subsiste la condicin, el mismo gravamen bajo el cual la tena el
fiduciario; y, por lo tanto, recibido de abogado Juan, Diego tendra que hacerle la
restitucin.
91

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

En esta solucin que da el Cdigo no hay sino una aplicacin del principio ya
conocido por nosotros que dice: nadie puede traspasar ms derechos que los que
tiene. Y de aqu, entonces, que si el propietario fiduciario es propietario condicional
y enajena su derecho de dominio, pasa al causahabiente en las mismas condiciones,
bajo la condicin resolutoria.
Si el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario, y ste
enajena la propiedad fiduciaria en vida, ser siempre su muerte la que determine el
da de la restitucin (art. 751, inc. 2, parte final).
Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deber pasar al fideicomisario
Secundus, y enajena en vida dicha propiedad a Tertius, ste deber restituirla a
Secundus igualmente el da en que fallezca Primus.
901. PROHIBICIN

DE ENAJENAR ENTRE VIVOS LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

Cuando nosotros estudiamos la clusula de no enajenar, su alcance y valor


jurdico, dijimos que el legislador en el artculo 751 permite que el constituyente
prohba la enajenacin de la propiedad fiduciaria. Si, pues, el constituyente prohbe
la enajenacin entre vivos de la propiedad fiduciaria, sta no podr enajenarse (art.
751, inc. 2).
902. CASO

EN QUE NO ES TRANSMISIBLE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

La transmisin de la propiedad fiduciaria tiene tambin un pequeo tope


dentro del Cdigo: no es transmisible por testamento o abintestato el derecho del
propietario fiduciario, cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte
del propietario fiduciario (art. 751, inc. 2).
La razn de esta disposicin no puede ser ms lgica y simple: si la condicin
resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quiere decir que fallecido el
fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisario, y, por lo tanto, cesa el derecho del
fiduciario y mal puede transmitirlo a sus herederos.
903. 2 EL FIDUCIARIO PUEDE
MENOS, DICE EL ADAGIO.

GRAVAR SU PROPIEDAD.

QUIEN

PUEDE LO MS, PUEDE LO

Y de aqu, entonces, que si el fiduciario, como acabamos de ver, puede


transferir y transmitir su derecho, con mayor razn puede gravarlo con un derecho
real hipotecario, una servidumbre o un censo. Tiene para ello perfecto derecho y
as lo establece en forma expresa el artculo 757 del Cdigo Civil.
Pero, nuevamente en este caso, el legislador sale en amparo del fideicomisario;
y al constituir el gravamen no puede hacerlo el fiduciario con entera y absoluta
libertad, sino que debe cumplir con ciertas condiciones, que son las siguientes:
1) Deber hacerlo con autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, y
2) La constitucin de este gravamen ha de hacerse con audiencia de las
personas que establece el artculo 761: el propio fideicomisario, o si ste es una
persona que an no existe, sus ascendientes legtimos; los representantes de las
personas jurdicas, cuando ellas sean los fideicomisarios; y, por ltimo, el defensor
de obras pas, cuando el fideicomisario fuere un establecimiento de beneficencia.
Que sancin acarrea la constitucin de un gravamen por parte del fiduciario
sin cumplir con esas dos exigencias? La inoponibilidad de este gravamen al
92

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

fideicomisario. Dice el artculo 757: En cuanto a la imposicin de hipotecas,


censos, servidumbres y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente
se posean se asimilarn a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura,
y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos
gravmenes sin previa autorizacin judicial con conocimiento de causa, y con
audiencia de los que segn el artculo 761 tengan derecho para impetrar
providencias conservatorias, no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos.
De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de acuerdo con lo
establecido en el mencionado artculo 757, el fideicomisario, si llega a ser dueo de
la cosa dada en fideicomiso, sencillamente no est obligado a reconocer este acto
del fiduciario. Y si es demandado por el acreedor hipotecario, le opone la excepcin
de inoponibilidad diciendo que el gravamen no lo afecta, porque as lo establece el
artculo 757.
904. LA

COSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO ES INEMBARGABLE MIENTRAS SE HALLA EN


MANOS DEL FIDUCIARIO (C. CIVIL, ART. 1618, N 8 Y C. DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ART.

445, N 14).
Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende nicamente la propiedad
misma, o derecho de dominio, mas no los frutos que ella produzca, los cuales
pueden embargarse, porque incrementan el patrimonio del deudor sin ninguna
limitacin y quedan afectos al pago de sus obligaciones.440
La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera expectativa del
fideicomisario sobre el fideicomiso.441 Anotemos que en Alemania el fideicomiso
slo se admite en materia de herencias y que la Corte Suprema del Reich Alemn
resolvi que es embargable la expectativa del heredero que podramos llamar
fideicomisario.442
905. 3. LIBRE

ADMINISTRACIN.

Si el fiduciario puede, como hemos visto, enajenar y gravar la propiedad


fiduciaria, con mayor razn tendr el derecho a la libre administracin de ella. As
lo dice expresamente el Cdigo, y agrega que el fiduciario podr mudar la forma de
las especies comprendidas en el fideicomiso, pero conservando su integridad y
valor (art. 758, inc. 1).
906. 4 GOCE

DE FRUTOS. POR LTIMO, EL FIDUCIARIO TIENE DERECHO A GOZAR DE LOS


FRUTOS DE LA COSA DADA EN FIDEICOMISO.

Respecto de esto no cabe la menor duda, por dos razones:


1 Porque el dueo de lo principal es dueo de lo accesorio; y si el fiduciario es
propietario del bien dado en fideicomiso, tambin debe ser propietario de los
frutos, y
2 Porque, de acuerdo con el artculo 754 del Cdigo Civil, el fiduciario tiene los
mismos derechos y obligaciones que el usufructuario, salvo ciertas modificaciones
que despus veremos; y el usufructuario, de acuerdo con los artculos 789 y 790
del Cdigo Civil, tiene derecho a los frutos naturales y civiles de la cosa fructuaria.
II. OBLIGACIONES

DEL FIDUCIARIO

93

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

907. 1 CONSERVACIN

DE LA COSA.

Las obligaciones del fiduciario son dos: conservar la cosa y restituirla en el


momento de cumplirse la condicin de la cual pende su derecho.
Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administracin de la cosa, pero debe
cuidarla como buen padre de familia; por lo tanto, responde l hasta de la culpa
leve, esto es, de la falta de diligencia o cuidado que los hombres emplean de
ordinario en los negocios propios; es responsable de todo menoscabo y deterioro
sufridos por la cosa y que provengan de su hecho o culpa (art. 758).
908. 2 FORMACIN

DE INVENTARIO.

Para determinar bien la extensin de la obligacin de restituir que puede tener


el fiduciario y la de responder por los menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a
formar un inventario solemne en los mismos trminos que el usufructuario (art.
754); ninguna disposicin lo excepciona en este punto.
Pero el propietario fiduciario, al revs del usufructuario, no est obligado a
rendir caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud de sentencia judicial
que as lo ordene como providencia conservatoria (art. 755).
909. 3 PAGO

DE LAS EXPENSAS; DISTINCIN DE STAS.

Mientras la cosa est en manos del fiduciario puede requerir ciertas expensas.
En general, llmanse expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen o
realizan en una cosa. Desde el punto de vista de su utilidad se clasifican en
necesarias y no necesarias; las primeras pueden ser ordinarias y extraordinarias, y
las segundas, tiles o voluptuarias.
910. A) EXPENSAS NECESARIAS. RECIBEN
EL DETERIORO, MENOSCABO O PRDIDA DE

ESTE NOMBRE PORQUE SU OMISIN PRODUCIRA


LA COSA.

Pueden ser ordinarias o extraordinarias.


1) Expensas ordinarias de conservacin y cultivo son los gastos ms o menos
peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para
conservarla, cultivarla y hacerla producir: gastos en las labores de las tierras y sus
abonos; limpia de los canales de regado; reparacin de las cercas; reposicin de
los cristales quebrados en las puertas o ventanas, etc.
Corresponden al fiduciario que goza de los frutos todas las expensas ordinarias
de conservacin y cultivo (art. 754 y 795), sin que nada pueda exigir por ellas al
fideicomisario.
Igualmente, son de cuenta del fiduciario las pensiones, cnones y en general las
cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa constituida en
fideicomiso y que durante su goce se devenguen. Corresponde asimismo al
fiduciario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales que se hagan
exigibles durante el goce de l, sea que se hayan establecido con anterioridad a la
delacin del fideicomiso, sea con posterioridad (art. 754 y 796).
2) Expensas extraordinarias de conservacin, llamadas tambin obras o
refacciones mayores necesarias, son las que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de
la cosa (art. 798). Son de necesidad como las obras ordinarias, pero, a diferencia
94

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

de stas, no son ms o menos peridicas, sino que se hacen una vez o a largos
intervalos de tiempo: reconstruccin de una muralla que amenaza ruina,
construccin de un dique para evitar inundaciones del predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al fideicomisario,
por ser obras de carcter permanente, la ley considera equitativo ponderar los
intereses de uno y otro para disponer al efecto ciertos reembolsos del segundo al
primero. Dice el Cdigo (art. 756) que el propietario fiduciario es obligado a todas
las expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluso el pago de las
deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la
restitucin, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario
dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron
costar, y con las rebajas que van a expresarse:
1a Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no
se le reembolsa en razn de estas obras, sino lo que valen al tiempo de la
restitucin;
2a Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o
las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer
los derechos del fideicomisario, se rebaja de lo que hayan costado estos objetos una
vigsima parte por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta
el da de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se debe por
esta causa.
911. B) EXPENSAS

NO NECESARIAS.

Reciben este nombre porque su omisin no produce el deterioro, menoscabo o


prdida de la cosa. Pueden ser tiles o voluptuarias.
a) Son tiles las expensas o mejoras que aumentan el valor venal de la cosa (art.
909, inc. 2). En otras palabras, son expensas tiles aquellas que, si no se hacen, no
menoscaban la cosa; pero que, hechas, aumentan la productividad de sta o su
valor comercial. Ejemplos: plantacin de una via en un fundo, construccin de un
molino, etc.
b) Se entienden por mejoras voluptuarias (o deleitosas, como las llamaba la
legislacin espaola antigua) las que slo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas
que, en el mercado general no aumentan el valor venal de la cosa, o slo lo
aumentan en una proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).
La apreciacin de si una mejora es til o voluptuaria debe hacerse en relacin
con la naturaleza o destino propio de la cosa. En un predio dedicado a la
agricultura, la construccin de fuentes ornamentales debe estimarse como una
mejora voluptuaria; pero ha de calificarse de til en un parque de recreo explotado
comercialmente.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razn de mejoras no
necesarias (sean stas tiles o deleitosas, pues la ley no distingue), salvo en cuanto
lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitucin; pero puede
oponer en compensacin el aumento de valor que las cosas hayan producido en las
especies, hasta concurrencia de la indemnizacin que debiere (art. 759).
912. DERECHO

DEL

FIDUCIARIO

LLEVARSE

LAS

OBRAS

NO

NECESARIAS

SI

EL

95

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.


FIDEICOMISARIO NO SE ALLANA A PAGARLAS.

Puede suceder que el fiduciario no deba indemnizacin alguna por no haber


producido menoscabos o deterioros en las especies, tiene derecho en tal caso a
llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa, si el
propietario no se allana a abonarle lo que despus de la separacin valdran? En
materia de usufructo, el Cdigo reconoce expresamente este derecho al
usufructuario (art. 801), pero nada dice tratndose del fideicomiso. Sin embargo, la
doctrina de los autores piensa que el fiduciario tambin tiene el derecho a que nos
referimos. Razones: a) el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a
costa ajena; b) el derecho en comento la ley lo concede aun al poseedor de mala fe,
y c) si puede llevarse los materiales que es posible separar sin detrimento de la
cosa, el usufructuario que ha hecho las mejoras sabiendo que necesariamente
tendr que restituir el bien fructuario a da cierto, con mayor razn debe
reconocerse el mismo derecho al fiduciario que slo est obligado a restituir
condicionalmente el bien constituido en fideicomiso y que ha podido decidirse a
hacer las mejoras tiles persuadido de que en definitiva le corresponder la
propiedad absoluta por ser la condicin de difcil cumplimiento, dndola ya por
fallida.443
913. 4 RESTITUCIN

DE LA COSA.

Si la condicin falla o no se cumple en el tiempo hbil, es decir, dentro de los


cinco aos siguientes a la delacin de la propiedad fiduciaria, se extingue el
fideicomiso, con arreglo al artculo 763, N 5. Extinguido el fideicomiso,
desaparece la condicin resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario; se
consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa y desaparecen,
por lo tanto, las limitaciones y restricciones establecidas por la ley en resguardo de
los intereses del fideicomisario. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que
restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situacin de tener que
restituirla, lo que suceder si la condicin se cumple; y puede no verse en la
obligacin de restituirla, si la condicin falla.
Si la condicin se cumple, se produce el efecto contrario: se extingue el derecho
del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y habr llegado el momento de
que el fiduciario cumpla la segunda de las obligaciones que la ley impone: restituir
la cosa. Pero para esto es necesario que el fideicomisario exista en el momento de
cumplirse la condicin, porque de lo contrario no adquiere derecho alguno ni
transmite nada a sus herederos.
Se llama restitucin, como lo dice el inciso final del artculo 733, la traslacin
de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso.
La condicin que opera la restitucin es para el fideicomisario suspensiva, y
resolutoria para el fiduciario.
Conforme a los principios de la condicin jurdica, no hay efectos retroactivos:
subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las
tuvo en su poder. Si la condicin fuera de hecho, podra plantearse el problema de
la retroactividad; pero no lo es.
914. INDEMNIZACIONES.
96

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

En la propiedad fiduciaria, cumplida la condicin, el fideicomisario recibe la


cosa de manos del fiduciario y debe ste indemnizar los menoscabos y deterioros
sufridos por la cosa que provengan de su hecho o culpa (art. 758).
915. DERECHOS

DE RETENCIN.

Cuando el fiduciario tiene derecho a reembolsos o indemnizaciones por parte


del fideicomisario, puede hacer uso del derecho legal de retencin en contra de
este ltimo. En otros trminos, no le restituye la propiedad al fideicomisario, se la
retiene mientras no le pague, por ejemplo, lo que le corresponde en las expensas
extraordinarias. El legislador no reconoce expresamente este derecho al fiduciario
en el Ttulo VIII del fideicomiso; pero, como de acuerdo con el artculo 754 el
propietario fiduciario tiene los mismos derechos que el usufructuario, y a ste se
reconoce expresamente el derecho de retencin con respecto al nudo propietario
(art. 800), la conclusin es que el fiduciario tiene igual derecho.
916. EXCEPCIONES

A LAS REGLAS DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.

Las reglas recientemente explicadas en cuanto a las facultades, derechos y


obligaciones que tiene el fiduciario, sufren tres excepciones, consagradas en los
artculos 749 y 760 del Cdigo Civil. De inmediato procedemos a su estudio.
917. 1) TENEDOR

FIDUCIARIO.

Dice el artculo 749: Si se dispusiere que mientras pende la condicin se


reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la
condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes
ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de
bienes.
El primer caso de excepcin es, pues, el del tenedor fiduciario. Dejo esta casa
dice el testador a Pedro, y mientras Pedro se recibe de abogado, tendr la casa
Juan con la obligacin de entregar los frutos a Pedro cuando se reciba de abogado.
En el ejemplo, Juan es meramente un tenedor fiduciario, y tiene los mismos
derechos de los curadores de bienes, que estn establecidos en los artculos 473 y
siguientes del Cdigo Civil, especialmente el artculo 487. Por cierto que las
facultades de este tenedor fiduciario, como despus veremos, son mucho ms
exiguas que las de un propietario fiduciario.
Administracin por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. Los
bancos comerciales que tengan establecido un departamento especial de
comisiones de confianza pueden ser administradores de bienes constituidos en
fideicomiso, cuando as se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni el propietario
fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, pueden privar al banco de la
administracin. Si no se determinan los derechos, obligaciones y responsabilidades
del banco, correspondern a ste las del curador de bienes (Ley General de
Bancos, art. 48, N 8).
918. 2) FIDUCIARIO

CON DERECHO A GOZAR DE LA PROPIEDAD A SU ARBITRIO.

97

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Dice el artculo 760, inciso 1: Si por la constitucin del fideicomiso se


concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su
arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro.
En este caso, el constituyente da al fiduciario el libre goce de la propiedad.
Quiere decir esto que el fiduciario puede cambiar la estructura o destino
econmico de la cosa (v. gr., transformar la via recibida en un olivar) y que no es
responsable de los deterioros que provengan de la culpa leve. No puede, sin
embargo, considerarse que esta exencin llegue a comprender el dolo, destruccin
voluntaria de la cosa dada en fideicomiso en vista de la restitucin ya prxima; ni
tampoco la culpa grave, que se asimila al dolo. En caso de que el fiduciario
incurriera en culpa grave o dolo, podran pedirse las medidas conservatorias
adecuadas (art. 761), a pesar de la concesin del libre goce por el constituyente.
919. 3) LIBRE
RESIDUO.

DISPOSICIN DE LA PROPIEDAD POR EL FIDUCIARIO; FIDEICOMISO DE

Dice el artculo 760, inciso 2: Si (al fiduciario) se le concede, adems, la libre


disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho de reclamar lo
que exista al tiempo de la restitucin. Es el llamado expresivamente fideicomiso
de residuo.
En este caso, el fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos en el
fideicomiso, sin que estas enajenaciones queden sujetas al gravamen de la
resolucin en el evento de cumplirse la condicin. Sin embargo, los tratadistas
reconocen en este caso, como en el anterior, que la exencin no llega a comprender
la culpa grave y el dolo, de modo que si las enajenaciones no se hacen en provecho
del fiduciario, sino nicamente con el fin de daar al fideicomisario, podr el
fiduciario verse obligado a la indemnizacin.
920. NO

HAY FIDEICOMISO SI SE AUTORIZA AL SUCESOR PARA ENAJENAR LA PROPIEDAD


TRANSFERIDA O TRANSMITIDA Y SUSTITUIRLA POR OTRA.

La Corte de Santiago, en sentencia de 15 de abril de 1943, expresa:


El propsito que la ley supone al constituyente del fideicomiso es el de que la
cosa sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse la
condicin sea esa cosa y no otra, situacin que se deduce con toda claridad de la
definicin que del fideicomiso contiene el artculo 733 del Cdigo Civil y que no
existe en la transaccin de la especie, en la que se faculta libremente a la Recoleta
Dominica para enajenar la propiedad y proporcionarse otra que llene mejor los
fines de su institucin.
La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisamente
corroborada por los artculos 751 y 760 del Cdigo Civil, al referirse a la
enajenacin de la cosa por el fiduciario, puesto que con ello se demuestra que el
legislador contempl salvo prohibicin expresa del constituyente la enajenacin
de la especie, pero no su sustitucin por otra, para que se pudiera hacer efectiva
en ella la restitucin.
Sobre esto es oportuno agregar que la nica facultad que otorga el artculo 760
del Cdigo Civil al fideicomisario, es la de reclamar lo que exista al tiempo de la
restitucin, pero no contempla el caso previsto en la transaccin de 1834, de
98

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

venderse el fundo Apoquindo y adquirirse otro predio en su lugar: faltara la


traslacin de la propiedad fiduciaria. A este respecto cabe aadir que precisamente
el Cdigo Civil restringi lo que sobre el particular dispona el artculo 907 del
Proyecto de 1855, que en su nmero 2 deca que si el fiduciario con facultad de
gozar la cosa a su arbitrio, la enajenaba a ttulo oneroso, debera al fideicomisario
las especies que hubiere recibido en cambio y tendra sobre stas los mismos
derechos que sobre las especies primitivas.434
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO
I. DERECHOS
921. MIENTRAS
EXPECTATIVA.

NO SE CUMPLA LA CONDICIN EL FIDEICOMISARIO TIENE UNA MERA

El fideicomisario, mientras est pendiente la condicin, no tiene ningn


derecho; tiene slo la expectativa de llegar a ser propietario de la cosa una vez que
se cumpla la condicin. As lo establece expresamente el artculo 761 del Cdigo
Civil.
Sabemos que el efecto propio de la condicin suspensiva es suspender la
adquisicin del derecho. Y de aqu, entonces, que no es extrao que siendo para el
fideicomisario la condicin de carcter suspensivo, mientras ella est pendiente, no
tenga ningn derecho, sino, como dice el artculo, una simple expectativa de llegar
a ser dueo de la cosa una vez que se cumpla la condicin.
922. VENTA

DE LA EXPECTATIVA DE ADQUIRIR EL FIDEICOMISO.

Aun cuando el artculo 761 del Cdigo Civil dispone que el fideicomisario,
mientras pende la condicin, no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso sino la
simple expectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma disposicin le reconoce la
facultad de impetrar, cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, providencias
conservativas. Y esto significa otorgarle proteccin a un verdadero derecho
eventual. Tal proteccin, unida al derecho que tiene de ser odo cuando el fiduciario
imponga gravmenes a los bienes en fideicomiso (art. 757) y a la necesidad de un
pacto entre fiduciario y fideicomisario para tener aqul derecho a reclamar de ste
algn pago en razn de mejoras no necesarias (art. 759), evidencia que los
fideicomisarios pueden contratar sobre la expectativa o, mejor, el derecho eventual,
para el caso de llegar la restitucin. Semejante interpretacin, adems, aparece
corroborada con la regla general del artculo 1813 del Cdigo Civil, que en ciertos
casos permite vender las cosas que no existen pero que se espera que existan y
aun, atendida la naturaleza del contrato, hasta la mera suerte.435
923. SI

EL FIDEICOMISARIO
TRANSMITE A SUS HEREDEROS.

FALLECE

ANTES

DE

CUMPLIRSE

LA

CONDICIN,

NADA

Diversas consecuencias se desprenden del hecho de que el fideicomisario no


tenga ningn derecho actual antes de cumplida la condicin. La principal de todas
434
435

99

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

es la consignada en el artculo 762 del Cdigo, que dispone que si fallece el


fideicomisario antes de cumplida la condicin, no transmite nada a sus herederos;
la propiedad pasa a los substitutos, si los hay, o si no, se consolida en manos del
propietario fiduciario.
La razn de esta disposicin ya la hemos apuntado en ms de una ocasin. En el
fideicomiso hay una condicin subentendida que, tcita o expresa, jams puede
faltar: la existencia del fideicomisario al momento de cumplirse la condicin. Ahora
bien, si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condicin, ya falla la primera
condicin, falla la condicin sine qua non, es decir, la indispensable. De aqu que se
consolide el dominio en manos del propietario fiduciario o pase a los substitutos, si
los hay.
924. EL

FIDEICOMISARIO PUEDE IMPETRAR MEDIDAS CONSERVATIVAS.

La expectativa o, mejor, el derecho eventual que tiene el fideicomisario


mientras est pendiente la condicin, merece proteccin, y el legislador autoriza al
fideicomisario para impetrar las medidas conservativas que le convengan, si la
propiedad pareciese peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761, inc.
2).
Basada en esta misma razn, hay otra disposicin del Cdigo que tambin
concede medidas conservativas a todo acreedor condicional: el artculo 1492.
No es raro, entonces, que el legislador repita esta misma regla aqu en el
artculo 761, pues tambin en el fideicomiso hay una condicin suspensiva. Lo
interesante de esta disposicin es que establece una curiosa representacin legal.
En caso que el fideicomisario, como bien puede acontecer, sea una persona cuya
existencia se espera pero que no existe actualmente, la ley faculta para impetrar
estas medidas conservativas a los ascendientes legtimos del futuro fideicomisario.
Es una representacin legal bastante curiosa y sui gneris, segn se ve.
Tratndose de personas jurdicas, las mencionadas providencias conservativas
tienen derecho a solicitarlas los personeros de las corporaciones y fundaciones
interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor de un
establecimiento de beneficencia (art. 761, inc. 3, parte final).
925. DERECHO

DE SER ODO CUANDO SE QUIERE GRAVAR LA COSA FIDUCIARIA.

Ya adelantamos poco ms arriba que, de acuerdo con el artculo 757, tiene otro
derecho el fideicomisario: el de ser odo cada vez que se quiera imponer un
gravamen a la cosa dada en fideicomiso. As, si se quiere hipotecar la cosa, darla en
prenda, constituir en ella un censo o una servidumbre, debe ser consultado el
fideicomisario, bajo sancin de que despus, si as no se hace, no lo obligue el
gravamen que el fiduciario constituy en la cosa.
926. FACULTAD

PARA SOLICITAR QUE EL FIDUCIARIO RINDA CAUCIN.

Un tercer derecho del fideicomisario es, de acuerdo con el artculo 755, la


facultad de solicitar judicialmente que se rinda una caucin por parte del
fiduciario. Como en otra oportunidad dijimos, el fiduciario no est obligado a rendir
caucin de conservacin y restitucin, salvo que judicialmente se ordene a pedido
del fideicomisario.
100

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

927. EL
PORQUE,

FIDEICOMISARIO PUEDE RECLAMAR LA COSA UNA VEZ CUMPLIDA LA CONDICIN,


ENTONCES, CESA EL DERECHO DEL FIDUCIARIO; YA QUE STE ES UN PROPIETARIO
CONDICIONAL.

De lo dicho se deriva que el fideicomisario puede reclamar judicialmente la


cosa en caso que se negara el fiduciario a restitursela.
928. DERECHO

A SOLICITAR INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.

El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por los


menoscabos o deterioros que provengan de un hecho o culpa del fiduciario (art.
758).
929. EFECTOS

DE LA CONDICIN CUMPLIDA Y DE LA FALLIDA CON RESPECTO AL FIDUCIARIO.

Puede suceder que la condicin se cumpla o falle.


Si falla la condicin o demora ms de cinco aos en cumplirse, caso en que
tambin se entiende fallida, qu ocurre? Pues que el derecho del fiduciario, de
condicional que era, por estar sometido a condicin resolutoria, se convierte en un
derecho puro y simple, en una propiedad absoluta; y, por lo tanto, al fallar la
condicin se extingue en forma definitiva la expectativa que tena el fideicomisario
de llegar a ser dueo de la cosa dada en fideicomiso.
Por el contrario, si se cumple la condicin, el fideicomisario pasa a ser dueo; el
derecho del fiduciario se extingue definitivamente. La propiedad del fideicomisario
queda como plena, pura y simple, a menos que el constituyente al mismo tiempo
que un fideicomiso hubiere constituido sobre la cosa un usufructo, caso en que el
fideicomisario estara obligado, naturalmente, a respetar dicho usufructo. Pero tal
situacin es excepcional.
II. OBLIGACIONES
930. REEMBOLSO

AL FIDUCIARIO DE LAS EXPENSAS EXTRAORDINARIAS.

Las obligaciones del fideicomisario se reducen a que, una vez cumplida la


condicin, de acuerdo con el artculo 756, debe reembolsar al fiduciario las
expensas extraordinarias que hubiere ocasionado la cosa dada en fideicomiso;
disposicin que examinamos anteriormente.
5. EXTINCION
931. DIVERSAS

CAUSALES.

El fideicomiso se extingue por diversas causales, sealadas en el artculo 763


del Cdigo Civil. Las veremos una en pos de otra.
932. 1) POR

LA RESTITUCIN.

La restitucin es una palabra definida por el legislador, en el inciso final del


artculo 733, que dice: La traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se
ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin. Y se realiza cuando se cumple
la condicin.
101

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

933. 2) POR

LA RESOLUCIN DEL DERECHO DE SU AUTOR

Como cuando se ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado


con pacto de retroventa, y se verifica la retroventa. As, por ejemplo, le compro a
Pedro una casa; pero estipulamos en el contrato que Pedro se reserva la facultad de
comprar a su vez la casa en el plazo de cuatro aos, plazo mximo de acuerdo con
las reglas que estudiaremos en su oportunidad (art. 1885). Ahora bien, van corridos
dos aos y yo constituyo un fideicomiso sobre esta casa; pero sucede que,
cumplidos los cuatro aos, Pedro hace uso de su derecho de recomprar la casa que
yo haba dado en fideicomiso. Entonces, si se resuelve el derecho que yo,
constituyente, tena sobre la casa, tambin se resuelve el derecho del fiduciario y
del fideicomisario, porque si se resuelve el derecho del causante, tambin se
resuelve el derecho del causahabiente. Esto es lo que significa la disposicin.
934. 3) POR
807.

LA DESTRUCCIN DE LA COSA DADA EN FIDEICOMISO, CONFORME AL ARTCULO

En otros trminos, aqu el legislador se remite a las reglas del usufructo, que
despus veremos.
En sntesis, se reducen a lo siguiente: si la destruccin de la cosa es total, se
extingue el fideicomiso; en cambio, si la destruccin es slo parcial, subsiste el
fideicomiso sobre el resto.
935. 4) POR

LA RENUNCIA DEL FIDEICOMISARIO ANTES DEL DA DE LA RESTITUCIN.

La expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueo es un posible derecho


que se encuentra establecido en su inters individual.
De modo que, aplicando el artculo 12 del Cdigo Civil, habramos llegado a
igual conclusin aun sin disposicin particular y expresa.
Pero la renuncia del fideicomisario es sin perjuicio de los derechos de los
substitutos, es decir, la renuncia del primero no afecta a los ltimos, pues toda
renuncia es un acto personal que no alcanza a los extraos. Si renuncia el
fideicomisario, se activa la expectativa de los substitutos, y stos entran a ocupar el
lugar de aqul.
936. 5) POR

FALTAR LA CONDICIN O NO HABERSE CUMPLIDO EN TIEMPO HBIL.

El fideicomiso se extingue por haber fallado la condicin o haber demorado


ms de cinco aos en cumplirse. Sabemos que en este caso se produce la
consolidacin del dominio en manos del fiduciario, quien pasa a ser dueo absoluto
y pleno.
937. 6) POR
FIDUCIARIO.

CONFUNDIRSE LA CALIDAD DE NICO FIDEICOMISARIO CON LA DE NICO

As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro, y cuando su hijo
Mario se reciba de abogado pasar a l. En este caso, fallecido Pedro, que es
fiduciario, como el fideicomiso, de acuerdo con el artculo 751, es transmisible, y
como el heredero de Pedro es su hijo, resulta que ste pasa a ser, a la vez,
fiduciario y fideicomisario. Por lo tanto, se extingue el fideicomiso.
102

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Otro ejemplo: Pedro es fiduciario y Juan fideicomisario; Pedro le compra a Juan


su eventual derecho al fideicomiso, y rene las calidades de fiduciario, por efecto
del acto constitutivo, y de fideicomisario, por compra. Tambin se extingue el
fideicomiso.
937 BIS. EXTINCIN EN VIRTUD DE LA
LA REFORMA AGRARIA. REFERENCIA.

EXPROPIACIN REALIZADA POR LA

CORPORACIN

DE

Vase ms adelante el N 1024.

103

Captulo XV

DEL USUFRUCTO

1. INTRODUCCION
938. LOS

DERECHOS DE GOCE.

Por lo general, las facultades del dominio, uso, goce y disposicin, se ejercen
por una misma persona. Pero puede ocurrir que el uso y el goce sean ejercidos por
un sujeto y la facultad de disponer, por otro. En tal caso, el primero tiene un
derecho de goce sobre la cosa, y puede corresponderle en virtud de una relacin
creditoria con el dueo o en razn de un derecho real, segn su derecho de goce
sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vnculo jurdico que une al
titular con el dueo de la cosa; este ltimo, cumpliendo su obligacin, pone el bien
a disposicin del primero para su disfrute. As sucede, por ejemplo, en el
arrendamiento y en el comodato: el arrendatario y el comodatario, meros
detentadores de cosa ajena, disfrutan de sta en virtud del respectivo contrato.
El derecho real de goce no implica ningn vnculo jurdico entre su titular y el
dueo de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derecho, que lo coloca en
relacin directa con el bien. Por tanto, el propietario no est obligado a realizar
ningn acto para poner la cosa a disposicin del titular del derecho de goce.
939. SERVIDUMBRES

PERSONALES.

Entre las limitaciones del dominio nuestro Cdigo Civil seala el gravamen de
un usufructo, uso o habitacin a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra (art. 732, N 2).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitacin) fueron agrupados
en el Derecho romano, al menos en la poca de Justiniano, bajo la comn
denominacin de servidumbres personales, en contraposicin a las servidumbres
prediales: las primeras se establecan en inters de una persona y las segundas en
el inters de un fundo o predio.
Defnense las servidumbres personales como los derechos reales establecidos
sobre la cosa ajena en inters de una persona.
El Cdigo francs repudi la clasificacin antedicha y suprimi el nombre de
servidumbres personales; vea en stas un resabio feudal. Nuestro Cdigo Civil y la
mayor parte de los Cdigos modernos siguieron el mismo derrotero y slo
105

consideran como servidumbres las llamadas prediales. En cuanto a los derechos de


usufructo, uso y habitacin les dan simplemente su nombre especfico.
Sin embargo, los Cdigos alemn de 1900 y suizo de 1907 vuelven a la
nomenclatura romana, pues tericamente parecen estimar que las servidumbres
personales tienen puntos de contacto con las reales, que justificara la
denominacin genrica de servidumbres para unas y otras. Con todo, los autores
modernos en su mayora se pronuncian en el sentido contrario, ya que atribuyen
distinta configuracin jurdica a las servidumbres y a los derechos de usufructo,
uso y habitacin. Anotan al respecto profundas diferencias, y entre otras, las
siguientes: 1) las servidumbres reales o prediales constituyen relaciones jurdicas
perpetuas o permanentes, en tanto que los derechos de usufructo, uso y habitacin
tienen carcter temporal; 2) el usufructo puede recaer sobre bienes muebles o
inmuebles, mientras que las servidumbres siempre tienen por objeto estos ltimos;
3) el usufructo da sobre la cosa la totalidad del derecho al disfrute, no as las
servidumbres, que slo limitan la propiedad en un sentido determinado y parcial.
Se agrega tambin, que el usufructo, uso y habitacin tienen finalidades
econmicas distintas de las que tienen las servidumbres prediales. Mientras stas
buscan promover la explotacin de los fundos que no pueden utilizarse
adecuadamente en su aislamiento, el usufructo, el uso y las habitacin procuran a
una persona un sustentamiento.
940. SERVIDUMBRES

PERSONALES IRREGULARES.

La doctrina reconoce otra clase de servidumbres personales llamadas


servidumbres personales irregulares, anmalas o personales limitadas. Tal
designacin no se refiere al usufructo, uso y habitacin, sino al derecho real que
determinada persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial que un fundo o
predio es susceptible de proporcionar. Se sealan, entre otras, como servidumbres
irregulares las de pastos, leas y dems productos de los montes de propiedad
particular, el derecho de cazar en un predio ajeno, el concedido a una persona y
sus descendientes de ocupar determinadas ventanas de una casa ajena para
presenciar los festejos locales (derecho de balcn). Algunos incluyen tambin, en
ciertos supuestos, el derecho a ocupar determinada localidad en un teatro (derecho
de palco o butaca). Sera el caso, por ejemplo, del dueo de una sala de
espectculos que, al venderla, estipulara en favor de s y sus familiares ese
derecho.
A juicio del redactor, aunque en la doctrina de algunos pases se discute el
punto, dentro del Derecho chileno no podran constituirse esta clase de
servidumbres. Los derechos reales son limitados en su nmero; slo existen los que
el legislador reconoce, y el nuestro, desde la definicin (art. 820), slo considera
las servidumbres prediales, las que se imponen sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueo. Los mencionados servicios o utilidades no podran ser
objeto de un derecho real de servidumbre sino de un derecho personal que
afectara a los contratantes, a las personas ligadas por el pacto y a nadie ms; el
gravamen no pesara sobre el predio sino sobre el dueo de ste al momento de
celebrarse el acto. Y as, por ejemplo, si el propietario de un bosque se compromete
a dejarme cazar durante toda mi vida en ese lugar, no podra yo, por ese solo
106

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

hecho, exigir al comprador o nuevo propietario del bosque que respete la


estipulacin suscrita con su antecesor, el antiguo dueo o vendedor.
2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO
941. FUENTES

LEGALES.

El usufructo se encuentra tratado en el Cdigo Civil en el Ttulo IX del Libro II,


artculos 764 a 810.
942. DEFINICIN.
El derecho de usufructo dice el Cdigo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible
(art. 764).
943. ELEMENTOS

PERSONALES DEL USUFRUCTO.

El usufructo, como el fideicomiso, supone necesariamente dos personas: el


usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y el nudo
propietario, que si bien est desnudo del uso y el goce, tiene la facultad de
disposicin.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente.
Este puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus
elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a
un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse slo de la nuda
propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyente sera
usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y el goce y
conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sera nudo propietario).
944. USUFRUCTO

SIMPLE Y USUFRUCTO MLTIPLE (SIMULTNEO Y SUCESIVO).

Segn las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye,
el usufructo puede ser simple, si se concede a una sola persona, o mltiple, si a
varias. Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo. El usufructo simultneo
confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de
comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del
derecho a uno en pos de otro. Segn se ver, nuestra legislacin prohbe constituir
dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
945. CARACTERSTICAS.
El derecho de usufructo presenta las caractersticas que a continuacin
sealamos:
1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y
fructus), el aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha
dicho, las ventajas prcticas de la cosa, al paso que el nudo propietario tiene un
derecho terico.
107

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a


determinada persona.
Del carcter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo Cdigo en
diversas disposiciones, arts. 577, 764) se desprenden diversas consecuencias, como
la de que es posible defenderlo mediante la accin reivindicatoria y, si recae sobre
inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias ante las perturbaciones en la
posesin del derecho.
3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos
naturales y civiles de la cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados de
uso y de habitacin son mucho ms restringidos.
4) Es una limitacin del dominio, pues impide al titular de ste el ejercicio del
uso y el goce; restringe la amplitud de las facultades del propietario de la cosa
gravada con usufructo.
5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El
usufructo, como dice la ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone
necesariamente que la propiedad pase de manos del fiduciario a las del
fideicomisario, pues si no se cumple la condicin no opera la restitucin. En
cambio, el usufructo fatalmente debe terminar, ya que est sujeto a un plazo, y es
tal el hecho futuro y cierto, que siempre llega.
6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero ntese que
la intransmisibilidad afecta al usufructo, y no a la nuda propiedad, que puede
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte (art. 773).
7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que tambin se distingue del fideicomiso,
que siempre supone una condicin. Y aqu aparece uno de los casos en que resulta
importante distinguir entre el plazo y la condicin: una asignacin testamentaria
sujeta a plazo, nunca ser fideicomiso, pero s usufructo; y a la inversa, una
asignacin testamentaria sujeta a condicin, jams ser usufructo, pero s
fideicomiso.
8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carcter
de limitacin del dominio. Un principio fundamental dice que nadie puede limitar
su derecho en beneficio propio, y de ah que el usufructo no pueda ser ejercido
sobre una cosa propia y que sea esencial que las calidades de nudo propietario y de
usufructuario se encuentren separadas.
946. EL

USUFRUCTO SUPONE DOS DERECHOS COEXISTENTES.

El fideicomiso supone un solo derecho, el de dominio, que se encuentra


primero en manos del fiduciario y despus, si se cumple la condicin, en las del
fideicomisario. El usufructo, en cambio, envuelve dos derechos actuales
coexistentes, el del usufructuario y el del nudo propietario (art. 765, inc. 1). El
dueo y poseedor de la cosa es este ltimo, quien conserva la facultad de
disposicin: el usufructuario es slo un mero detentador de la cosa (art. 714, inc.
1), pero es dueo y poseedor de su derecho de usufructo.
947. ELEMENTOS
108

REALES.

OBJETO

DEL USUFRUCTO.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

El legislador seal taxativamente las cosas sobre las cuales se puede


constituir fideicomiso (art. 734); pero nada dijo respecto de este punto en el
usufructo. Por tanto, debe concluirse que pueden ser objeto de usufructo todas las
cosas, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y tanto los bienes en su
unidad total o en una de sus partes.
La doctrina cientfica clasifica el usufructo, por razn de las cosas objeto del
mismo, en propio o normal, si recae sobre cosas no consumibles, e impropio o
anormal (llamado en Derecho romano cuasi usufructo), si recae sobre cosas
consumibles; total y parcial, segn abarque todo o parte de los frutos de la cosa;
singular y universal, segn recaiga sobre cosa o derechos determinados o sobre un
patrimonio, como una herencia.436 En la prctica son muy frecuentes los
usufructos sobre la universalidad de una sucesin o sobre una cuota de ella.
947 A. CONSTITUCIN

DE USUFRUCTO SOBRE UN INMUEBLE HIPOTECADO.

Nuestro Cdigo Civil declara expresamente que el dueo de los bienes


gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulacin en contrario (art. 2415). Pero nada dice, en cambio, si
despus de hipotecado un inmueble puede constituirse sobre el mismo un
usufructo o una servidumbre.
No es de maravillarse afirman los tratadistas que los bienes gravados con
hipoteca puedan enajenarse, porque con la enajenacin no se perjudica ni
menoscaba el derecho del acreedor hipotecario, ya que ste, valindose del
derecho de persecucin de que est investido, puede hacer efectivo su derecho de
hipoteca aunque la finca gravada se encuentre en manos de terceros. Tampoco
sufre deterioro de su derecho el acreedor hipotecario si sobre el inmueble gravado
se constituye una nueva hipoteca, puesto que la primera, por su fecha anterior,
prefiere a la segunda y determina que el crdito que garantiza debe pagarse antes
(C. Civil, art. 2477).
Por el contrario se dice, el usufructo merma la garanta hipotecaria, ya que
sta, al constituirse, abarc la propiedad plena, reducindose a la nuda con la
constitucin posterior del usufructo. Por eso, partiendo del principio segn el cual
el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la integridad
de la garanta otorgada, deducen algunos que no se puede constituir usufructo
sobre una finca hipotecada con anterioridad. Tal prohibicin no existe, de manera
que el intrprete no puede establecerla por s y ante s. En verdad, de las
disposiciones del Cdigo Civil fluyen solamente que al acreedor hipotecario no le
afecta, no le es oponible el usufructo posterior. Esas disposiciones prescriben que
si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella
por el testador, el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los
herederos (art. 1368, regla 3a, en relacin con el art. 1366). Esta norma demuestra
que si el usufructo afectara los derechos del acreedor y persistiera a pesar de la
venta de la finca hipotecada, no habra sido menester dotar al usufructuario de una
accin contra los herederos; si esa accin se le ha otorgado es porque a
consecuencia de la hipoteca se le priv del usufructo que le asign el testador.

436

109

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Aceptando, como acepta la mayora abrumadora de los autores nacionales y de


las sentencias de nuestros jueces, que el usufructo constituido con posterioridad a
una hipoteca, no afecta a sta, la misma mayora est de acuerdo en que el
acreedor hipotecario slo puede solicitar la inoponibilidad del usufructo en el
momento que vea amagado su derecho, no antes. Si el deudor personal cumple su
obligacin y es lo que ordinariamente ocurre, no habr necesidad de subastar la
finca hipotecada ni remover el usufructo. Por eso la Corte Suprema ha declarado
que llegado el momento de perseguir y enajenar la cosa fructuaria, corresponde
alzar el usufructo y cancelar la respectiva inscripcin conservatoria437.a
El Cdigo Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de constituir
usufructo sobre una propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que sea
inoponible al acreedor hipotecario. Dice ese Cdigo en su artculo 2812: Las
servidumbres cuya constitucin ha sido transcrita despus de la inscripcin de la
hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario, el cual puede subastar la cosa
como libre. La misma disposicin se aplica para los derechos de usufructo, de uso y
de habitacin. Tales derechos se extinguen con la expropiacin (subasta) y sus
titulares son admitidos a hacer valer sus derechos sobre lo obtenido, con
preferencia respecto a la hipoteca inscrita con ulterioridad a la inscripcin de los
mencionados derechos.
Surge entre nosotros un problema: qu accin debe entablarse contra el
usufructuario?
Algunos han credo que la accin de desposeimiento. Veamos si la opinin es
correcta o no. La accin de desposeimiento es la que tiene el acreedor hipotecario
contra el tercero poseedor de la finca hipotecada para obtener la realizacin de la
misma y pagarse de su crdito. Por tercero poseedor se entiende a todo sujeto que,
sin obligarse personalmente al pago de la deuda, adquiere, a cualquier ttulo, el
dominio de la finca hipotecada. El tercero poseedor posee como dueo.
Precisamente por no ser poseedor de la finca, sino un mero tenedor, el
usufructuario no puede ser demandado de desposeimiento; no procede en su
contra la accin que tiende a privarlo de la posesin, a desposeerlo.
Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con nfasis don
Andrs Bello en el mensaje que acompa al Proyecto de Cdigo Civil al Congreso,
y, adems, en el artculo 714 del mismo cuerpo legal se dice expresamente, con
todas sus letras, que el usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le
pertenece. Sin embargo, una sentencia que declara la procedencia de la accin de
desposeimiento contra el usufructuario de la cosa hipotecada, afirma que el Cdigo
califica de poseedor al usufructuario en el artculo 2418, pues este tambin con
todas sus letras advierte que la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes
races que se posean en propiedad o usufructo.448.b En contra cabe decir que en
esta disposicin no se us la palabra posean en el sentido jurdico conocido, sino
como sinnimo de tengan.
Desechada por la inmensa mayora de los autores y de las sentencias judiciales
la procedencia de la accin de desposeimiento contra el usufructuario de la finca
hipotecada, se han propuesto diversos caminos para accionar contra ste y
declarar la inoponibilidad del usufructo al acreedor hipotecario que constituy su
hipoteca con anterioridad al usufructo.449.c
437

110

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Uno de esos caminos sera, cuando hay juicios separados contra el nudo
propietario y el usufructuario, pedir la acumulacin de autos a fin de lograr un
remate simultneo de la nuda propiedad y el usufructo. 438.d Esta simultaneidad es
necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se
extingue la hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y en tal caso no
cabe proceder despus contra el usufructuario.
Otra va para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del
usufructo inscrito con posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes Races,
es embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usufructo, cuidando
de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir el embargo de aqulla y
ste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la propiedad nuda, no hay
obstculo para que el embargo se inscriba sobre la propiedad plena cuando un
tercero la tiene en su poder para gozarla a un ttulo distinto que el de dueo, segn
se desprende del artculo 454 del Cdigo de Procedimiento Civil. As se ha
fallado.439.e
Usufructo fijado por el juez como pensin alimenticia. La Ley sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar como
pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del
alimentante, quien, sin autorizacin del juez, no puede enajenarlos. Dicha
prohibicin, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la
jurisprudencia de la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario comparecer al
juicio de alimentos, en un momento oportuno, para obtener el alzamiento del
usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede comparecer al juicio de
alimentos, no para interceder en la relacin procesal de este juicio, sino para, como
tercero independiente, defenderse de medidas tomadas en ese pleito que
perjudican sus intereses. El acreedor hipotecario solicita que se deje sin efecto la
resolucin judicial que constituy el usufructo e impuso la obligacin de no
enajenar y que, consecuentemente, se cancele la respectiva inscripcin
conservatoria. Se aduce que el entrometimiento del acreedor hipotecario como
tercero independiente es permisible y aceptable aun tratndose de un juicio
especial.452.f
Otra sentencia declara que la intervencin del acreedor hipotecario en el juicio
de alimentos y su peticin de que se alce el usufructo constituido a favor del
alimentario despus de inscrita la hipoteca, supone en realidad la formulacin de
una controversia distinta, entre partes distintas de las que originalmente
participaron en ella y cuyo contenido resulta tambin diferente, desde que las
pretensiones del mencionado acreedor difieren de aquellas que fueron objeto del
juicio de alimentos. En virtud de esto la sentencia de trmino en dicho juicio o la
resolucin que aprueba el avenimiento a que en l se lleg (y en que se constituy
el usufructo referido), produce cosa juzgada formal, vale decir, la situacin resuelta
queda inimpugnable, obstando a la interposicin de nuevos recursos por lo que
toca a la misma, mas la situacin no es inmutable, consecuencia, esta ltima,
propia de la llamada cosa juzgada material o substancial. Justifcase tal conclusin
438
439

450
451

111

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

en el plano procesal el que en los juicios de alimentos no rija la norma contenida en


el artculo 182 del Cdigo de Procedimiento Civil, que contempla uno de los efectos
propios de las resoluciones judiciales, sentencias definitivas o interlocutorias, cual
es el desasimiento del tribunal.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado por el
acreedor hipotecario, notificndose la medida al Conservador de Bienes Races en
cuyo Registro de Gravmenes se encuentra inscrito el citado usufructo.453.g
La afirmacin de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que en las
sentencias de alimentos no hay cosa juzgada material, llamada tambin
substancial, hoy los autores modernos no la aceptan, y exponen que en dichos
juicios las sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua o cosa
juzgada material provisoria, segn sea el punto sobre el cual deciden. As, dichas
sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua en cuanto resuelven
que un demandante de alimentos tiene o no tiene ttulo (legal, convencional o
testamentario) para impetrar ese beneficio del demandado, o si ha sido privado por
la ley para ejercer su derecho a alimentos. Se comprende fcilmente, por ejemplo,
que si una sentencia declara que la demandante, en su calidad de suegra, no puede
exigir alimentos forzosos a su yerno, no cabe despus, ni en ese juicio ni en
ninguno otro, hacer la misma peticin, invocando la misma calidad contra el mismo
yerno. Hay, pues, en este caso cosa juzgada material perpetua. Y la hay slo
provisoria en la fijacin de la cuanta de la pensin alimenticia que se debe por ley,
porque ella ha de permanecer inalterable nicamente mientras continen las
circunstancias que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1; Ley N
14.908, art. 10, inc. final).
Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la procedencia o
improcedencia de una pensin alimenticia; por ejemplo, la cnyuge tiene derecho a
una mientras conserve su calidad de tal, pero si se declara la nulidad de su
matrimonio con el alimentante, es claro que el marido podr solicitar que se
declare la extincin de la obligacin de prestar alimentos a que lo haba condenado
una sentencia.
Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los juicios de
alimentos permiten determinar si una nueva demanda relacionada con ese
beneficio es o no procedente, pero de todas maneras esta nueva demanda est
ligada a las personas de los alimentantes y los alimentarios, pero no a terceros. Por
eso pensamos que no sirve ella como argumento para introducir en estos juicios a
un tercero extrao, como es el acreedor hipotecario que pide se deje sin efecto un
usufructo posterior decretado en carcter de pensin alimenticia. Para justificar la
intervencin de dicho acreedor basta la consideracin de que como anota una
sentencia anteriormente citada su entrometimiento en calidad de tercero
independiente es permisible y aceptable aun tratndose de un juicio
especial.454.h
947 B. USUFRUCTO

SOBRE PROPIEDAD EMBARGADA.

Si una propiedad est embargada, el Juez de Letras de Menores puede fijar


como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes
del alimentante (Ley N 14.908, art. 11) pero ha de obtener la autorizacin del
112

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

tribunal que decret el embargo o el consentimiento del acreedor para cumplir con
el precepto del N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.455.i
948. USUFRUCTO

DE COSAS CONSUMIBLES; CUASIUSUFRUCTO.

De acuerdo con la teora clsica o tradicional, el usufructo sobre cosas


consumibles es un usufructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica el
cargo de conservar la forma y substancia de la cosa (salva rerum substantia), y tal
no puede suceder con los bienes consumibles porque su uso normal consiste en su
destruccin material o civil. Por eso, los romanos determinaron que cuando una
persona lega el usufructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario no tiene
derecho alguno sobre los consumibles. Pero ms tarde, a comienzos de la poca
imperial, un senadoconsulto de fecha desconocida permiti legar el usufructo de
toda clase de bienes; estos nuevos legados fueron llamados quasi usus fructus. La
ciencia jurdica reserv esta designacin especialmente para los usufructos sobre
cosas consumibles.
Segn esta concepcin, el usufructo de los bienes consumibles se convierte en
un traspaso de la propiedad con la obligacin de restituir a su dueo igual cantidad
y calidad del mismo gnero (tantundem eiusdem generis), o de pagar su valor al fin
del usufructo. El cuasiusufructuario no sera, pues, usufructuario, sino propietario,
pudiendo en esta calidad disponer de la cosa; slo contraera una obligacin de
gnero.
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al
cuasiusufructuario son: la incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso implica
su destruccin, con la propiedad de otro, y la necesidad, como condicin sine qua
non, de ser propietario para poder consumirlas legtimamente.456
Otra concepcin afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente dentro del
concepto tcnico del usufructo y niega la necesidad imprescindible de ser
propietario para poder consumir legtimamente las cosas objeto del cuasiusufructo.
Al cuasiusufructuario como al usufructuario se concede el derecho de servirse de
las cosas y apropiarse, no de estas mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y
si bien es verdad que el cuasiusufructuario debe destruir o disponer de la cosa
consumible para procurarse su utilidad, tal hecho no quiere decir que adquiera
jurdicamente el dominio de ella, del mismo modo que el ladrn que consume
ilegtimamente frutos ajenos no adquiere la propiedad por la consumicin, sino que
la destruye; efecta una apropiacin en sentido econmico, pero no jurdico. El
cuasiusufructuario no adquiere propiedad alguna sino el derecho de servirse de la
cosa, la cual, al revs del ladrn, puede destruir legtimamente, merced al
consentimiento del dueo o nudo propietario. En consecuencia, hasta el momento
de la consumicin hay un derecho de goce en cosa consumible ajena, subsistiendo
el derecho de propiedad en el nudo propietario; consumida la cosa, se pierden al
mismo tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta el momento mismo de
la consumicin es perfectamente compatible el derecho del cuasiu- sufructuario
con el derecho de propiedad del nudo propietario. Lo incompatible es el ejercicio
del primero con la subsistencia de la propiedad. Mas esto no impide que se pueda
hablar del goce de una cosa consumible ajena, porque all donde termina la
propiedad de otro acaba tambin el propio disfrute, con la consumicin del objeto
comn a ambos derechos.
113

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

La no subsistencia de la propiedad despus del goce es una consecuencia


impuesta por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la naturaleza del
derecho.457
La consumicin es una consecuencia del disfrute y si ste, por la naturaleza de
las cosas, conduce a la destruccin de las mismas, resulta lgico el deber que en
virtud de la ley corresponde al cuasiusufructuario de restituir el tantundem (otro
tanto de las especies recibidas) o el valor, el cual restablece el equilibrio roto por la
consumicin.458
Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusufructo y
de la que lo encuadra en el concepto tcnico del usufructo, especialmente en lo
relacionado con la prdida de la cosa y la quiebra del cuasiusufructuario. Sabido es
que las cosas perecen para su dueo (res perit domino) y lo es, segn la tesis
clsica, a partir de la tradicin, el cuasiusufructuario; si las cosas, antes de ser
consumidas, se destruyen por caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el
cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra concepcin, la prdida de la
cosa por caso fortuito la soporta el nudo propietario, porque su derecho de dominio
subsiste hasta la consumicin de las especies. En caso de quiebra del
cuasiusufructuario, como las cosas consumibles le han sido traspasadas en
propiedad (segn la concepcin tradicional), caen ellas en la masa de la quiebra en
beneficio de los acreedores de aqul; el nudo propietario queda como un simple
acreedor ordinario; por el crdito personal, a la restitucin del tantundem o del
valor. La solucin es diversa si se sigue la otra tesis: como la propiedad de las
especies consumibles la conserva el constituyente, lo nico que ingresa a la masa
es el derecho de goce del cuasiusufructuario.
El Cdigo Civil chileno sigue la concepcin clsica, segn se ver a
continuacin.
949. EL

CUASIUSUFRUCTO EN EL

CDIGO CIVIL

CHILENO.

Nuestro Cdigo no emplea la terminologa de cuasiusufructo, pero consagra la


institucin en el artculo 789, que dice: Si el usufructo se constituye sobre cosas
fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o
del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues slo ellas,
de acuerdo con la concepcin tradicional seguida, exigen la atribucin del dominio
al cuasiusufructuario para su disfrute; no se justificara esa atribucin respecto de
las cosas fungibles si al mismo tiempo no son consumibles, como quiera que
pueden prestar una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su substancia. El
artculo 587 del Cdigo Civil francs, antecedente del nuestro, alude a las cosas
consumibles. Son stas, pues, las que ha considerado tambin el Cdigo Civil
chileno; la palabra fungibles est empleada en su acepcin de consumibles.
950.

DIFERENCIAS
CUASIUSUFRUCTO.

114

EN

LA

LEGISLACIN

CHILENA

ENTRE

EL

USUFRUCTO

EL

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (art.


714); el cuasiusufructuario se hace dueo de las especies sobre que recae su
derecho (art. 789).
2) El usufructuario est obligado a restituir la misma cosa que recibi: su
obligacin es de especie o cuerpo cierto; el cuasiusufructuario slo tiene la
obligacin de restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie o el valor
estimado en dinero: su obligacin es de gnero. La obligacin del
cuasiusufructuario no tiene por objeto los bienes mismos que se le entregan, sino
una cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la suma representativa de su
valor.
3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo cierto
y el cuasiusufructuario deudor de gnero, es que en el primer caso soporta los
riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se
pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deber al nudo
propietario; ste carga con la prdida, pues las cosas perecen para su dueo (res
perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso
fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad
de cosas de un determinado gnero, y el gnero no perece (genera non pereunt).
951. CUASIUSUFRUCTO

Y MUTUO.

Los que siguen la corriente tradicional que inspira nuestro Cdigo declaran
imposible establecer diferencias, en cuanto a la estructura jurdica, entre
cuasiusufructo y mutuo prstamo de consumo, porque ste ltimo da tambin al
mutuario la propiedad de la cosa mutuada, y el mutuante no tiene sino el derecho
de exigir la restitucin de igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad que
las prestadas (art. 2197 y 2198). Sin embargo, se aducen diferencias entre una y
otra institucin:
1) El ttulo constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo puede
constituirse por ley, testamento o contrato, y el mutuo , slo por este ltimo.
2) El deber de prestar caucin y hacer inventario solemne slo existe para el
cuasiusufructuario.
3) Las causas de extincin no son comunes a ambas figuras jurdicas. Como se
ve, las notas diferenciales no son de esencia, sino accidentales.
952. CRTICAS

A LA INSTITUCIN DEL USUFRUCTO.

El usufructo ha sido criticado porque no es favorable para la buena


administracin de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor
provecho posible de la cosa que debe despus restituir, sin que le importe el
menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes
reparaciones o gastos importantes, ser difcil que el usufructuario los haga, pues
tendr temor de que la compensacin econmica la aproveche el nudo propietario.
Y ste, por su parte, tampoco estar llano a hacer sacrificios, temeroso, de que si el
usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas
estas dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentacin legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los Cdigos es
defendida porque presta una positiva utilidad social, como es la de asegurar a una
115

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

persona recursos seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a
los herederos consanguneos.
3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO
953. DIVERSOS

MODOS.

El derecho de usufructo dice el Cdigo se puede constituir de varios modos:


1 Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo;
2 Por testamento;
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos;
4 Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin (art. 766).
La doctrina presenta una agrupacin ms sistemtica. Habla de usufructo legal
(constituido por ley), voluntario (constituido por la voluntad del hombre, sea por
acto entre vivos o por testamento) y mixto (adquirido por prescripcin).
Habra que agregar la sentencia judicial cuando el juez fija como pensin
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante
en favor del alimentario (Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, art. 11).
I. USUFRUCTO
954. NMERO DE USUFRUCTOS
CDIGO CIVIL (ART. 810)

LEGAL

LEGALES EN LA LEGISLACIN CHILENA.

UN

PRECEPTO DEL

Califica como usufructos legales el del padre o madre de familia sobre ciertos
bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer. Algunos autores agregan como usufructo legal el de los
poseedores provisorios de los bienes del desaparecido sobre el patrimonio
presuntivo de ste, pues aunque el Cdigo no seala este caso como usufructo,
concurriran los requisitos que dan fisonoma a tal derecho.
955. REGLAS

ESPECIALES.

La misma disposicin antes mencionada dice que el usufructo legal del padre o
madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador
de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas
especiales del Ttulo De la patria potestad y del Ttulo De la sociedad conyugal
(art. 810).
La afirmacin corresponde slo en parte a la realidad. En efecto, el usufructo
del padre (o madre) de familia est reglamentado (arts. 243 a 245); pero el del
marido sobre los bienes de la mujer ninguna ley lo establece, ningn precepto del
Ttulo De la sociedad conyugal lo reglamenta o siquiera nombra. El Proyecto de
1853 slo reconoca como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos
bienes del hijo; el llamado Proyecto Indito hace alusin, como el Cdigo definitivo,
al usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer (art. 959, equivalente al
actual 810). Esta diferencia entre un proyecto y otro parece indicar el propsito del
legislador de crear el referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el
Cdigo mismo nada se estructur; slo qued la referencia a dicho usufructo.
116

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

956. USUFRUCTO
CARACTERSTICAS.

LEGAL

DEL

PADRE

SOBRE

LOS

BIENES

DEL

HIJO

DE

FAMILIA;

El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley, tiene un


usufructo legal sobre todos los bienes del hijo de familia, salvo ciertas excepciones.
La materia se estudia con detalles en las obras de Derecho de Familia. En este
lugar slo abordaremos lo esencial para anotar las caractersticas especiales del
usufructo legal sealado.
El artculo 243 del Cdigo Civil dice:
El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados
los siguientes:
1 Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda
profesin liberal, de toda industria y de todo oficio mecnico. Los bienes
comprendidos en este nmero forman el peculio profesional o industrial del hijo;
2 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado,
cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de
estos bienes el hijo y no el padre;
3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o
indignidad del padre, o por haber sido ste desheredado, en cuyo caso el usufructo
corresponder a la madre si est separada de bienes.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.
El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitar a la mitad
de los productos, y responder al hijo de la otra mitad.
Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el usufructo
de los bienes del hijo dicho usufructo corresponder a la madre si est separada de
bienes.
En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pueden
hacer pedimento o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o
autorizacin de sus representantes legales. Los derechos as adquiridos quedan
incorporados a su peculio industrial (C. de Minera, artculos 24 y 25). En cambio,
las minas que el hijo no descubra o denuncie sino que las adquiera por otro ttulo
que no sea el de la constitucin de la propiedad minera, como, por ejemplo, por
donacin, herencia, legado, compraventa, no integran su peculio profesional sino
que la mitad de los productos, como usufructo, corresponden al padre, y ste debe
responder al hijo de la otra mitad.
El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas caractersticas que lo
distinguen del usufructo ordinario: a) el padre no goza del derecho de persecucin,
esto es, el derecho de perseguir el ejercicio de su derecho cualesquiera que sean
las manos en que se encuentre la cosa sobre la cual recae: salidos los bienes del
patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b) este usufructo del
padre es personalsimo y como tal no puede enajenarse, renunciarse, transmitirse
ni embargarse (arts. 1464, N 2; 12, 2414 y 2466);
c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caucin que
generalmente deben dar los usufructuarios para la conservacin y restitucin de la
cosa fructuaria (art. 245); d) el usufructo del padre termina con la emancipacin
del hijo (art. 244).
957. USUFRUCTO

O SIMPLE DERECHO LEGAL DE GOCE EJERCIDO POR EL MARIDO SOBRE

117

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.


LOS BIENES DE LA MUJER?

A pesar de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el derecho


de goce que tiene el marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer (C. Civil, arts. 810 y 2466; Ley de Quiebras, art. 64), ciertos
autores le niegan ese carcter y lo consideran simplemente como un derecho legal
de goce.459 Afirman, desde luego, que no es un usufructo legal porque ninguna ley
lo ha establecido, y no se puede concebir un derecho legal sin ley que lo consagre;
y si es verdad que el artculo 810 lo nombra es para manifestar que est sujeto a
las reglas especiales del Ttulo De la sociedad conyugal, pero en dicho ttulo nada
se dice al respecto.460 Por lo dems, se agrega, ese pretendido usufructo no
participa de ninguno de los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se
ejerce en la cosa fructfera misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras
stos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la mujer, el
marido no podra pretender ejercer este derecho con respecto al nuevo
propietario.461
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce que
compete a la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le est confiada la
administracin de los bienes de la mujer y de los sociales entre los cuales se
comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, N 2). El carcter de
administrador es el que habilita al marido para percibir los frutos; su percepcin es
uno de los actos administratorios que puede ejecutar en cuanto administrador de
los bienes sociales y de los de su mujer.462
Y esto explica, sin necesidad de recurrir a la nocin del usufructo
personalsimo, por qu el marido no necesita rendir caucin, ni hacer inventario
para tomar la administracin de los bienes de la mujer, por qu no puede ceder,
arrendar o hipotecar este derecho y por qu sus acreedores no pueden subrogarse
en l.463
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes
de la mujer (art. 2466, inc. final). Los frutos de esos bienes son cosa distinta del
usufructo, o sea, del derecho del marido como administrador de los bienes de su
mujer; por tanto, son ellos embargables (arts. 1725, N 2, 1740 y 1750). Pero
como los frutos de los bienes de los cnyuges tienen una afectacin familiar (estn
destinados a soportar las cargas del matrimonio, art. 1753), los acreedores slo
pueden embargarlos en cuanto excedan de lo necesario para subvenir a las cargas
de familia.
Esta limitacin apareca reiterada por el artculo 1363 del Cdigo de Comercio,
ubicado dentro del Libro IV de ese Cdigo, libro totalmente derogado y sustituido
por la Ley de Quiebras. En la vigente ley sobre esta materia, publicada en el Diario
Oficial de 28 de octubre de 1982, encontramos la misma limitacin en el artculo
64. No se trata de una solucin excepcional de esos cuerpos legales, sino de la
confirmacin de un principio que fluye de la legislacin comn. Antes de la
dictacin del Cdigo de Comercio la doctrina haba puesto de relieve esa
limitacin, y esto demuestra que el precepto mercantil y de la Ley de Quiebras son
trasunto o confirmacin del principio general y comn y no una norma de
excepcin.464 Por lo dems, sera absurdo limitar los frutos embargables en la
quiebra y no en otros casos de efectos similares a los de sta, como en el juicio
ejecutivo: donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin, y toda
118

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

interpretacin que conduce al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay sentencias
del siglo pasado de las Cortes de Apelaciones de Santiago465 y de La Serena466
que no admiten esa limitacin como principio general.
958. USUFRUCTO

DE LOS POSEEDORES

PROVISORIOS

DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO.

Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del
desaparecido a ttulo de usufructo. Este sera legal, pues dicha posesin la confiere
el legislador. Y estara sometido a las reglas generales del derecho de usufructo por
no haberse establecido normas especiales para su regulacin. As se explicara que
el artculo 810 no haga referencia a este usufructo legal.
Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores provisorios seran
dueos de los bienes bajo la condicin resolutoria de que el desaparecido
reaparezca o se pruebe la fecha de su muerte real, que motive la distribucin de los
bienes segn las reglas generales.
II. USUFRUCTO

VOLUNTARIO

959. GENERALIDADES.
El usufructo constituido por la voluntad del hombre puede serlo por un acto
jurdico entre vivos o por testamento, y puede establecerse a ttulo gratuito o a
ttulo oneroso. Se constituye a ttulo gratuito por donacin, sea entre vivos
(donacin irrevocable), sea por causa de muerte (donacin revocable), y por
testamento, en una asignacin a ttulo universal (herencia) o en una asignacin a
ttulo singular (legado).
960. A) USUFRUCTO

CONSTITUIDO POR ACTO ENTRE VIVOS.

1) ACTO

CONSTITUTIVO.

Entre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a ttulo gratuito, una


donacin; raro es que sea a ttulo oneroso (venta, permuta, transaccin), pues el
usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da
o condicin prefijada para su terminacin (art. 806, inc. 2), y tal circunstancia
dice Josserand imprime al negocio un carcter aleatorio, al menos desde el punto
de vista econmico. Al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse
la equivalencia de prestaciones, pues la muerte del usufructuario puede inclinar la
balanza a uno u otro lado: si fallece prematuramente, habr concluido un contrato
ventajoso el nudo propietario; pero si aqul llega a una edad avanzada, ocurrir lo
contrario. Y en verdad nadie sabe cundo ni cmo abandonar esta tierra de leones
y lagartos. Porque, como deca el novelista francs Honorato de Balzac, la muerte
es tan repentina en sus caprichos, como una cortesana en sus desdenes; pero es
ms fiel, pues jams ha abandonado a nadie.
Tambin en la particin puede constituirse un usufructo. De acuerdo con la ley,
si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el
legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin (art. 1337, regla 6a).
Algunos autores dicen que en este caso el usufructo se constituye por sentencia
judicial, porque el rbitro es un juez y la particin, en esta ocurrencia, un juicio.
Pero otros autores observan, con razn, que aqu el usufructo se constituye por un
119

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

acto voluntario de los interesados, pues el consentimiento de stos es la nota


decisiva; el partidor simplemente comprueba o verifica el acuerdo.
2) Vas por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Como anota un
autor, la creacin de un usufructo por contrato puede hacerse de dos maneras
diferentes: por va de enajenacin y de retencin. En el primer caso el usufructo es
directamente el objeto del contrato: se crea a favor de una persona que antes no
tena el goce de la cosa. En el segundo caso la constitucin del usufructo no es sino
el resultado indirecto del contrato: el propietario enajena la nuda propiedad de la
cosa, reservndose el usufructo. El goce de la cosa o, mejor, su ejercicio, no se
desplaza: queda en poder de la persona que anteriormente lo tena; slo que
desde ese momento lo ejerce a ttulo de usufructuario y no a ttulo de propietario.
3) Carcter consensual o solemne del acto constitutivo. El usufructo constituido
por acto entre vivos es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, si recae sobre cosas muebles; pero es solemne si recae sobre inmuebles: no
vale si no se otorga por instrumento pblico inscrito (art. 767). La ley alude
evidentemente a la especie de instrumento pblico que se llama escritura pblica.
4) Papel de la inscripcin conservatoria. A juicio de algunos, la nica
solemnidad que requiere la constitucin del usufructo por acto entre vivos es la
escritura pblica; la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races
slo sera el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real que tiene por
causa remota el contrato; la inscripcin no sera una solemnidad. La palabra
inscrito con que termina el artculo 767 nada agregara a lo dispuesto por el
artculo 686, segn el cual la tradicin del derecho de usufructo constituido en
bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador;
esa palabra (inscrito) sera simplemente una confirmacin del artculo 686 y no
importara el establecimiento de un requisito o solemnidad para el
perfeccionamiento del acto en que se instituye el usufructo. As tambin lo
corroborara el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, que
ordena la inscripcin de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos (art. 52, N 2).
En opinin de otros, las solemnidades de la constitucin del usufructo son dos:
la escritura pblica y la inscripcin, desempeando esta ltima un doble papel, el
de solemnidad y el de modo de adquirir; por tanto, si falta la inscripcin, no slo no
se adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se constituye, es
inexistente por ausencia de una de las solemnidades prescritas por la ley para su
generacin. As se desprendera de la letra de la ley que habla de instrumento
pblico (art. 767).
La jurisprudencia en un principio se inclin por esta ltima tesis;467 pero los
fallos ms recientes de la Corte Suprema se inclinan por la afirmacin de que la
inscripcin no es una solemnidad de la constitucin del usufructo.468 Con todo,
una sentencia del ao 1989, hacindose cargo de las dos opiniones enunciadas,
despus de reafirmar que el usufructo que recae sobre un inmueble constituido por
actos entre vivos, exige, para nacer como derecho real, instrumento pblico
inscrito, agrega que podra tambin estimarse que la inscripcin del usufructo en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes es una solemnidad del acto constitutivo del
derecho de usufructo.440.a
440

120

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Nosotros creemos decididamente que la inscripcin no es solemnidad del acto


constitutivo, sino el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real.
La inscripcin del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes (Reglamento del Conservador de Bienes Races, art. 32);
si se hace en otro, como en el de Propiedades, la inscripcin carece de valor.
961. B) USUFRUCTO

CONSTITUIDO POR TESTAMENTO.

El modo ms frecuente de constituir el usufructo es una clusula


testamentaria. Cualquier testamento, solemne o privilegiado, es apto para
establecer el usufructo. Y en este caso ninguna inscripcin es necesaria, porque la
ley (C. Civil, art. 767, Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, art.
52, N 2) slo impone la inscripcin del usufructo que recae sobre bienes races
por acto entre vivos.
As, pues, si el usufructo se ha constituido por testamento, la inscripcin no es
necesaria para que el usufructuario adquiera el derecho de usufructo, puesto que
lo adquirir por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no es,
por lo mismo, necesario que para que el usufructo quede constituido a su favor se
realice la inscripcin. Pero esto no significa que no se inscribir un usufructo sobre
inmueble constituido por testamento, pues el heredero en todo caso deber
inscribir ese inmueble por lo que respecta a la nuda propiedad separadamente del
usufructo, es decir, inscribir el inmueble con el gravamen del usufructo que
comprime el dominio que le transmiti el testador con esa limitacin, y adems
habr debido inscribir el testamento al inscribir el decreto de posesin efectiva de
la herencia.441
III. USUFRUCTO

MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIN)

962. GENERALIDADES. CONFORME AL CDIGO, SE


USUFRUCTO POR PRESCRIPCIN (ART. 767, N 4).

PUEDE

TAMBIN

ADQUIRIR

UN

En este caso el usufructo se denomina mixto porque la prescripcin adquisitiva


es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.
La mencin de la constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una
confirmacin de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripcin los
derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498).
En la prctica, la prescripcin del usufructo se presenta rara vez, pues
generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la propiedad; pero tendr
perfecta cabida cuando el usufructo emana de una persona que no tena el dominio
de la cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin derecho el usufructo: el
usufructuario que goza de la cosa por el tiempo y en las condiciones que determina
la ley, lo adquiere por prescripcin.
963. TIEMPO

REQUERIDO PARA LA PRESCRIPCIN DEL USUFRUCTO.

Como el Cdigo no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufructo,


ste se adquiere por la prescripcin de la misma manera que el dominio (art.
2512). Por tanto, si el usufructuario es poseedor regular, adquirir el usufructo por
441

121

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

la prescripcin ordinaria de dos aos si la cosa fructuaria es mueble, y de cinco


aos si es inmueble (art. 2508). Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirir
el usufructo por la prescripcin extraordinaria de diez aos (art. 2511).
IV. USUFRUCTO

CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL

964. CASO

CONTEMPLADO COMO PENSIN ALIMENTICIA. LA LEY N 14.


OCTUBRE DE 1962, FIJA EL TEXTO DEFINITIVO DE LA LEY N 5.750, SOBRE
FAMILIA Y PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS.

908, DE 5
ABANDONO

DE
DE

Y dispone que estas pensiones no slo puede fijarlas el juez en dinero que el
alimentante debe pagar al alimentario, sino que tambin puede fijarlas en forma de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante. Este no podr entonces
enajenar esos bienes sin autorizacin del juez. Si se trata de un inmueble, dicha
prohibicin debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
La inscripcin de tal prohibicin de enajenar es lo nico que se necesita para el
goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del otorgamiento de
una escritura pblica, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de un contrato de
usufructo, sino de una forma legal de pensin alimenticia.471 Se ha fallado que
estando embargada una propiedad del alimentante, el juez de Letras de Menores
puede fijar como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre ese inmueble; pero debe obtener la autorizacin del tribunal que decret el
embargo o el consentimiento del acreedor (C. Civil, art. 1464, N 3).472.a
En los casos en que se fija como pensin alimenticia un derecho de usufructo,
uso o habitacin sobre bienes del alimentante, el usufructuario est exento de
caucin de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria y de la obligacin de
practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario, de la obligacin de hacer
inventario, que es la que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen
la de caucin. En todos los casos bastar un inventario simple (art. 11, inc. 2).
Si el alimentante contrara las normas anteriormente expuestas, aun antes de
haberse efectuado la inscripcin de la prohibicin de enajenar el inmueble
sometido a usufructo, uso o habitacin como pensin alimenticia, incurre en los
apremios que seala la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias (art. 11, inc. 3).
V. LIMITACIN

A LA CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

965. RECAPITULACIN. DIJIMOS QUE


PERSONA, Y MLTIPLE SI A VARIAS.

EL USUFRUCTO ES SIMPLE SI SE CONCEDE A UNA SOLA

Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo: el primero confiere un goce


actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de
usufructo; el segundo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro.
966. ACEPTACIN

DEL USUFRUCTO SIMULTNEO.

Se puede constituir un usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan


simultneamente, por igual, o segn las cuotas determinadas por el constituyente;

122

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

y podrn en este caso los usufructuarios dividir entre s el usufructo, de cualquier


modo que de comn acuerdo les pareciere (art. 772).
Cuando hay dos o ms usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o
sea, que se aumente o agregue el derecho. Siendo dos o ms los usufructuarios,
hay entre ellos derecho de acrecer, y dura la totalidad del usufructo hasta la
expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios (art. 780, inc. 1). Y as, por
ejemplo, si se deja en usufructo una casa a Primus por dos aos, a Secundus por
cuatro y a Tertius por seis, una vez cumplido el plazo de Primus, la parte que
gozaba ste la siguen gozando Secundus y Tertius; cumplido el plazo de Secundus,
contina gozando la totalidad del usufructo Tertius, y slo una vez expirado el
derecho de ste se consolida con la propiedad.
La regla de que entre dos o ms usufructuarios hay derecho de acrecer, y de
que la totalidad del usufructo dura hasta la expiracin del derecho del ltimo de los
usufructuarios, slo se entiende si el constituyente no ha dispuesto que terminado
un usufructo parcial se consolide con la propiedad (art. 780, inc. 2). As, el
constituyente puede establecer que, cumplido el plazo de uno de los
usufructuarios, se consolide su cuota con el dominio.
967. PROHIBICIN

DE CONSTITUIR USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS.

La ley prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art.


769, inc. 1), porque, como deca el Mensaje, unos y otros embarazan la
circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y
movimiento a la industria.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de otra.
Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de
modo que al terminar el tiempo del ltimo de los llamados, vuelve nuevamente a
gozar de la cosa el primero, y despus el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo y
circular. Ejemplo: se deja a Primus una casa en usufructo por cinco aos, cumplidos
los cuales pasar en el mismo carcter a Secundus por un lapso igual, en seguida
volver a Primus en la misma forma, y despus a Secundus, y as indefinidamente o
por cierto nmero de aos.
La sancin de la prohibicin de los usufructos sucesivos y alternativos no es la
nulidad, porque el legislador seala un efecto especial a la contravencin: los
usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de faltar
los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tiene
efecto hace caducar a los otros; pero no dura sino por el tiempo que le estuviere
designado (art. 769, incs. 2 y 3). Ejemplo: se deja un fundo a Primus por quince
aos, para que pase despus a Secundus tambin por quince aos; el usufructo no
es nulo, sino que se considera que Secundus es substituto de Primus, y aqul slo
podra adquirir el usufructo si ste por cualquier causa llega a faltar al momento de
deferirse el usufructo; si tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el
derecho de Secundus; el usufructo de Primus durar slo por el tiempo que el
constituyente le design, o sea, no aprovechar el tiempo del usufructo caducado.
968. SUBSTITUTOS.

123

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Nada se opone a que el constituyente designe substitutos del nudo propietario


o del usufructuario; pero se entiende que la substitucin es vulgar, o sea, que el
designado en segundo o ulterior lugar es slo para el caso de que falte el
primeramente llamado antes de deferirse el usufructo. Otra substitucin, por cuyo
efecto el usufructo pasara al ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido
primeramente, sera inaceptable, pues prcticamente conducira al establecimiento
de los usufructos sucesivos que prohbe la ley.
969. PROHIBICIN

DE CONSTITUIR USUFRUCTO BAJO UNA CONDICIN O A UN PLAZO QUE


SUSPENDA SU EJERCICIO.

Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo


cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor
alguno (art. 768, inc. 1).
El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del
usufructo; pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real.
La prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos
sucesivos, pues mientras pendiera la condicin gozara de la cosa una persona y,
cumplida la condicin entrara al goce otra, el usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condicin o a un
plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la
condicin se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del
testador (art. 768, inc. 2), porque en esta hiptesis, desde el momento en que el
usufructo puede ejercerse, al fallecimiento del testador, aparece como puro y
simple. Y tal no ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos, por
escritura pblica, ya que en este caso el usufructo debera ejercerse desde la fecha
misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciacin del ejercicio esta
suspendida.
La excepcin a favor del usufructo constituido por testamento es una mera
aplicacin de las reglas generales que el Cdigo establece en los artculos 1082 y
1072 sobre las asignaciones testamentarias a da y las asignaciones testamentarias
condicionales.
VI. DURACIN
970. DURACIN

DEL USUFRUCTO

LIMITADA.

El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo


propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado
tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se
entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste es
una corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de
treinta aos (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los
herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del plazo prefijado
por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato (art. 773, inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al
usufructo.
124

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

971. EL

TRMINO DEL USUFRUCTO PUEDE SOMETERSE A CONDICIN.

Si bien la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin


o la extincin del mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia
del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede
producir la condicin es slo anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin
antes de la llegada del plazo: en caso alguno puede retardar la extincin ms all
de la expiracin del trmino. Si la condicin se cumple antes del plazo, el usufructo
termina y se consolida con la propiedad; si la condicin no se cumple antes del
plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se mira como no
escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar con la expiracin
del plazo o con la muerte del usufructuario.
4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
972. OBSERVACIN

GENERAL; COEXISTENCIA DE DOS DERECHOS.

En el usufructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos del


nudo propietario, y el derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero
ambos tienen vida independiente; trtase de dos derechos distintos que recaen
sobre una misma cosa. De ah que sus titulares no sean comuneros, porque la
comunidad supone la existencia de dos derechos de idntica naturaleza, y el
derecho de usufructo es distinto del de propiedad.
973. 1) DERECHO

DE USO Y GOCE.

Como el nombre lo indica, el usufructuario tiene el derecho de usar y gozar de


la cosa fructuaria; y de acuerdo con el artculo 782 del Cdigo Civil, el
usufructuario de la cosa fructuaria, est sometido, en ese uso, a las servidumbres
que graven la cosa fructuaria; pero, a su vez, goza de las servidumbres activas
constituidas a favor del predio dado en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artculo 785, en este uso y goce el usufructuario
aprovecha de los aumentos naturales que recibe la cosa fructuaria, sea por
accesin, aluvin, etc.
974. 2) DERECHO

DE PERCIBIR LOS FRUTOS; A QUIN PERTENECEN LOS PENDIENTES.

El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.


Qu suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendientes al
momento de la delacin del usufructo? Segn el artculo 781, pertenecen al
usufructuario, as como los pendientes al momento de la restitucin corresponden
al nudo propietario.
Los frutos civiles, de acuerdo con el artculo 790, se perciben da a da.
Ejemplo: Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada,
digamos por cinco aos; si al momento de la delacin del usufructo iban corridos
dos aos y medio y se haban pagado al propietario los cinco aos de renta de
arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los dos aos y
medio de renta que caen en el plazo en que Juan ser usufructuario.
Lo contrario sucede en la extincin. Ejemplo: el usufructuario haba arrendado
el bien dado en usufructo por cinco aos, percibiendo por adelantado la renta de
125

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

los cinco aos; pasa un ao y se extingue el usufructo: debe devolver al nudo


propietario los cuatro aos que haba percibido por adelantado, porque los frutos
civiles pertenecen al usufructuario da a da.
975. FRUTO

CIVIL DE UNA COSA INCORPORAL; USUFRUCTO DE ACCIONES DE SOCIEDADES.

Sabemos que como el legislador ninguna limitacin impuso, puede darse en


usufructo una cosa incorporal, un crdito. Ahora bien, el usufructuario del crdito
tiene derecho a percibir los intereses, ya que stos constituyen una especie de
fruto civil. Todava ms, una vez expirado el crdito, podra el usufructuario
cobrarlo, reteniendo el capital hasta el trmino del usufructo. Respecto al usufructo
sobre acciones de una sociedad, la Superintendencia de Compaas de Seguros,
Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio, ha dicho que los dividendos que
reparte una sociedad pertenecen en todo caso al accionista usufructuario, como
quiera que ellos son justamente los frutos civiles que produce la accin constituida
en usufructo, y sobre los cuales recae precisamente este ltimo derecho. En
cambio, la opcin para suscribir nuevas acciones corresponde al nudo propietario,
quien, como no goza de los dividendos otorgados para pagarlas, deber, si desea
hacer uso de ella, desembolsar dinero de su propio peculio para este objeto. El
hecho de que en la prctica se entreguen directamente las acciones que se emiten
y se compensen en forma automtica con el dividendo que se otorga
simultneamente, no cambia la situacin expresada, pues jurdicamente el
dividendo es siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir, y no las
acciones que son adquiridas por los accionistas en virtud de la suscripcin que se
les ofrece y cuyo valor pagan con la compensacin del dividendo. 473
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que constituido un usufructo
sobre acciones de un Banco, las acciones liberadas emitidas mediante el traspaso a
capital de utilidades acumuladas en un fondo de reserva especial, pertenecen al
nudo propietario con la misma carga usufructuaria que grava las acciones
antiguas.474
En el Derecho italiano, los premios y otras utilidades aleatorias producidas por
un ttulo de crdito corresponden al propietario como valor capital; el usufructuario
slo tiene el goce de esos premios y utilidades (C. Civil, art. 1998). Esto significa
que se consagra la misma doctrina de la sentencia chilena recin transcrita. La
razn estara en que los frutos civiles exigen el requisito de la periodicidad,
carcter que no tienen tales premios y, por lo mismo, no pueden pertenecer al
usufructuario, que slo tiene derecho a apropiarse los frutos y no otros
incrementos de la cosa. Esta razn sera tambin valedera en el Derecho chileno, si
se concluye que ste supone la periodicidad de los rendimientos de la cosa para
calificarlos de frutos.
El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia francesas, que lo
aplican, entre otros casos, a las reparticiones entre accionistas de un fondo de
reserva constituido con beneficios no distribuidos en dividendos, principalmente
cuando estas reparticiones se hacen bajo la forma de atribucin gratuita de
acciones nuevas a los accionistas.475 En cuanto a los rditos o beneficios no
distribuidos se arguye que, por el hecho mismo de no haber sido repartidos, tales
sumas han cesado de ser frutos, como quiera que han sido capitalizadas, y al
usufructuario corresponde sobre ellos slo el goce hasta el fin del usufructo.476
126

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

976. 3) DERECHO

A CIERTOS PRODUCTOS.

El usufructuario, por regla general, slo tiene derecho a los frutos, pero no a
los productos. Mas, el legislador, expresamente, concede al usufructuario derecho
a ciertos productos que participan de algunos caracteres de los frutos: bosques y
arbolados, minas y canteras, ganados o rebaos.
a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artculo 783: El goce del usufructuario
de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de
conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo de su
menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una via; tiene derecho el
usufructuario a las uvas; pero no podra arrancar la via y dedicar el sitio a nocedal
o nogueral.
b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Segn se ha dicho, el usufructo
supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por tanto, si sta
con el uso y goce se agota o mella profundamente, en rigor no debe ni puede ser
objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas por la extraccin de las
sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si
se parte del concepto clsico o tradicional que supone que el fruto peridicamente
vuelve a producirse o renacer. Y ocurre como deca Juan Gutirrez, un
comentarista del siglo XVII que atenindose a la realidad no es susceptible de
usufructo una cantera, porque en Espaa la piedra no renace, y tampoco en la
mayora de las regiones.477 En puridad de verdad, la explotacin de la mina
significa que la cosa misma es consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin
embargo, el Cdigo Civil, considerando que el agotamiento de las minas es lento,
equipara los minerales o productos de ellas a los frutos y dispone: Si la cosa
fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario
aprovecharse de ellas y no ser responsable de la disminucin de productos que a
consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la
ordenanza respectiva, es decir, del Cdigo de Minera (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la
ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o canteras, sino slo las en actual
laboreo, o sea, las que lo estn al deferirse el usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley
determina qu sustancias mineras puede el Estado dar a los particulares en
concesin de exploracin o explotacin, y faculta al concesionario para disponer
por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19, N 24, inc. 5).
Luego, puede dar en usufructo la concesin sobre la mina, salvo disposicin legal
expresa en contrario.
c) Goce de ganados o rebaos. Hay que distinguir la situacin en que se da el
usufructo de uno o varios animales considerados individualmente, y aquella en que
se da en usufructo un ganado, considerado como una universalidad.
a) Al primer caso se aplica la regla general del artculo 787, segn la cual el
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el
estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros
que provengan de su dolo o culpa. El usufructuario, pues, debe restituir los
mismos animales en el estado en que se encuentren, sin responder por la natural
127

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

disminucin de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo suyos el estircol, las


astas, la lana, la leche y las cras, es decir, todos los frutos de los animales.
Tambin puede obtener frutos civiles de los mismos, arrendndolos, ganando
premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por excepcin, aplicarse la regla del
artculo 789, cuando los animales son destinados a la venta o abasto, como si se
constituye un usufructo sobre novillos de engorda.
Recurdese que el artculo 789 dice que si el usufructo se constituye sobre
cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o
del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
b) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de ganado
propiamente dicho; a l se aplica el artculo 788, que dice: El usufructuario de
ganados o rebaos es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden,
pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la
muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber
indemnizar al propietario. Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte
por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estar obligado
a reponer los animales perdidos, y cumplir con entregar los despojos que hayan
podido salvarse.
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el ganado
constituye una universalidad distinta de los animales que lo componen. Los
derechos del usufructuario son mucho ms amplios que los que tiene el
usufructuario de animales individualmente considerados, ya que no slo hace suyos
los frutos de los animales, sino que puede disponer de todos los que considere
inhbiles para la reproduccin, de los animales de engorda y de las cras; su
obligacin es slo restituir un rebao y no restituir los mismos animales; esta
obligacin est limitada en cuanto al nmero, de modo que debe restituir igual
cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales sobrantes; pero si faltan,
slo est obligado a reponer con las mismas cras.
Esta disposicin concuerda con la del artculo 1984, referente al caso en que se
arrienda un fundo con ganado.
977. LAS

REGLAS DEL DERECHO DE GOCE DEL USUFRUCTO PUEDEN DEROGARSE, PORQUE


SON SUPLETORIAS DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.

Expresa el artculo 791 que lo dicho en los artculos precedentes se entender


sin perjuicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo
propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la constitucin del usufructo
se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario.
Segn normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados
con usufructo, no puede ser privado de la administracin de los bienes
comprendidos en ste, ni por el usufructuario ni por el nudo propietario, ni por
ambos de consuno. Tal prohibicin rige tambin respecto del propietario fiduciario
y del fideicomisario, cuando el Banco es designado administrador de bienes
constituidos en fideicomiso (Ley General de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).
978. 4) DERECHO
128

A ADMINISTRAR LA COSA FRUCTUARIA.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Es evidente que tiene el usufructuario derecho a administrar la cosa fructuaria,


porque para poder gozar de una cosa es necesario administrarla. Por lo dems, el
inciso final del artculo 777 as lo indica: El usufructuario podr en todo tiempo
reclamar la administracin prestando la caucin a que es obligado.
Dentro de la administracin, el usufructuario puede arrendar el bien dado en
usufructo. As, si se me deja una casa en usufructo, tengo derecho a arrendar la
casa; porque, como vimos en su oportunidad, la forma de ejercer esta facultad de
percibir los frutos en el derecho de dominio, puede hacerse por actos materiales o
por actos jurdicos, y el arrendamiento es uno de stos.
Administracin por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos
comerciales e hipotecarios que por intermedio de su departamento especial de
comisiones de confianza administran bienes gravados con usufructo, tienen los
derechos y las obligaciones que les hubiere sealado el constituyente y, en su
defecto, los que el Cdigo Civil (en su art. 777) confiere al nudo propietario cuando
el usufructuario no rinde caucin (Ley General de bancos, art. 48, N 9). Agrega
esta misma disposicin que ni el usufructuario ni el nudo propietario, ni ambos de
consuno pueden privar al banco de la administracin.
979. 5) DERECHO

A HIPOTECAR EL USUFRUCTO.

El usufructuario puede dar en hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo


con el artculo 2418: La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races
que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario vaya a
percibir los frutos; stos los sigue percibiendo el usufructuario. El derecho del
acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y sacar a remate el goce, con
exclusin de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligacin principal
que est garantizada con la hipoteca.
980. 6) DERECHO

DE ARRENDAR Y CEDER EL USUFRUCTO.

El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a


ttulo oneroso o gratuito (art. 793, inc. 1).
A pesar de que los trminos de la disposicin legal aluden al usufructo, se
discute si el objeto de la cesin es propiamente este derecho o su ejercicio, el
emolumento del derecho de usufructo.
La cuestin tiene importancia prctica. Si el cesionario adquiere el derecho de
usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (art. 2418); por el contrario, si el
cesionario no adquiere sino el emolumento del derecho de usufructo, quiere decir
que ste queda en poder del cedente y slo l, en calidad de titular del derecho de
usufructo, podr hipotecarlo. Recordemos que emolumento viene del latn
emolumentum y, literalmente, significa suma pagada al molinero por moler el
grano, y de ah que en general la palabra denota ganancia, sin perjuicio de que
exprese el concepto, dentro de algunas materias, en forma ms especfica o
circunstanciada. En el usufructo el emolumento vienen a ser los frutos a que tiene
derecho el usufructuario.

129

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesin del


usufructo no es el usufructo mismo, sino su ejercicio, el emolumento del derecho.
Entre otros textos, pueden citarse los siguientes:
a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario (art. 793, inc. 2). Esto importa
decir expresa la Corte Suprema que el derecho de usufructo contina radicado
en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a
que tiene derecho el usufructuario.478
b) Las disposiciones segn las cuales pierde el derecho de usufructo el
usufructuario que, no obstante la prohibicin impuesta por el constituyente cede el
usufructo (art. 793, incs. 3 y 4). Si al usufructuario cedente que contraviene la
prohibicin de enajenar se le priva del derecho de usufructo, es porque la cesin no
lo ha despojado de ese derecho; de lo contrario no se explicara cmo, aun despus
de la cesin, pueda el usufructuario perder su derecho.
Sancin de la prohibicin de arrendar y ceder el usufructo. No puede el
usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente,
a menos que el propietario lo releve de la prohibicin. El usufructuario que
contraviene a esta disposicin es sancionado con la prdida del derecho de
usufructo (art. 793, incs. 3 y 4). En consecuencia, ste se consolida con la
propiedad.
Qu suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario
cedente, infractor de la prohibicin de arrendar o ceder el usufructo? La respuesta
da margen a controversia. Algunos estiman en forma muy discutible que el acto
adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite expresamente a los
particulares establecer la clusula de no enajenar o de no celebrar un contrato
sobre determinada cosa, hace suya la prohibicin de la clusula, comunicndole el
efecto de las prohibiciones legales. Tendran aplicacin los artculos 1464, N 2,
1466 del Cdigo Civil. El primero dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de
los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y el segundo
agrega que hay asimismo objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el
objeto ilcito produce nulidad absoluta (art. 1682).479
981. DERECHO

A DISPONER DE LA COSA DADA EN CUASIUSUFRUCTO.

El cuasiusufructuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su


derecho de usufructo, sino tambin la cosa misma dada en usufructo, porque en el
caso del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transforma en propietario de la
cosa dada en usufructo, segn la explicacin tradicional.
982. ACCIONES

PARA DEFENDER EL DERECHO DE USUFRUCTO.

Finalmente, siendo el usufructuario titular de su derecho de usufructo, y


pudiendo administrarlo, cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, tambin est
provisto de acciones para defender su derecho: accin reivindicatoria y acciones
posesorias; tiene estas ltimas siempre que el usufructo recaiga sobre un
inmueble.
983. EL
130

DERECHO DE USUFRUCTO ES EMBARGABLE.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

El usufructo es un derecho patrimonial que slo participa del carcter de


personalsimo en cuanto es intransmisible. De ah que los acreedores del
usufructuario puedan pedir el embargo del usufructo y se les pague con l hasta
concurrencia de sus crditos, prestando la competente caucin de conservacin y
restitucin a quien corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesin o
renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitucin, no son
embargables; no lo es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del
padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466, inc. final). Tampoco lo
es el usufructo constituido por sentencia judicial como pensin alimenticia, pues
las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (C. de Procedimiento Civil,
art. 445, N 3).
Ntese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el derecho
mismo de usufructo, sino su ejercicio, la facultad de percibir los frutos para
pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al usufructuario en el ejercicio del
derecho (art. 2466, inc. 1).
5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
984. DISTINCIN.
Para estudiar en forma metdica las obligaciones del usufructuario, hay que
distinguir:
a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.
I. OBLIGACIONES
985. INVENTARIO

PREVIAS AL GOCE DE LA COSA

Y CAUCIN.

Estas obligaciones, que son dos, han sido establecidas por el legislador en
consideracin a los derechos del nudo propietario, l que debe ponerse a cubierto
de la mala fe del usufructuario. Para precaverse de ella y evitar que el
usufructuario niegue que ha recibido los bienes, el legislador lo obliga a hacer
inventario solemne. Tambin conviene al nudo propietario ponerse a salvo de una
insolvencia del usufructuario; y por eso el legislador obliga a ste a rendir caucin.
986. FACCIN

DE INVENTARIO SOLEMNE.

El usufructuario no puede tener la cosa fructuaria sin prestar antes caucin


suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa,
como el de los curadores de bienes (art. 775, inc. 1). Es inventario solemne el que
se hace, previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los
requisitos que la ley expresa (C. de Procedimiento Civil, arts. 858 y 859).
Los usufructuarios legales no tienen obligacin de hacer inventario. El Cdigo
declara que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del
hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de
la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la patria potestad y
131

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

del Ttulo De la sociedad conyugal (art. 810). Pues bien, esas reglas especiales no
imponen la obligacin del inventario previo en el usufructo del padre de familia ni
en el usufructo del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los
bienes de la mujer.480
Exoneracin de la obligacin de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios
legales, todos los dems tienen obligacin de hacer inventario previo a la tenencia
de los bienes constituidos en usufructo. Se ha cuestionado si el constituyente puede
dispensar al usufructuario de esta obligacin.
a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circunstancia de
que la ley expresamente dice que tanto el que constituye el usufructo como el
propietario podrn exonerar de la caucin al usufructuario (art. 775, inc. 2); en
cambio, respecto del inventario, en abierto contraste, la ley guarda absoluto
silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitucin del usufructo, dispensarse al
usufructuario de la obligacin de hacer inventario, siempre que ste no sea un
requisito del ttulo mismo. Y lo es en el usufructo constituido por acto entre vivos a
ttulos gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o de una cuota de
esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donacin que
el Cdigo llama a ttulo universal, y esta especie de donacin exige como
solemnidad el inventario de los bienes (art. 1407). Del mismo modo, se precisa de
inventario cuando la donacin entre vivos requiere insinuacin, porque deben
particularizarse tambin en este caso los bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del ttulo del usufructo afirma esta opinin,
no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa de la obligacin aludida, ya que
cuando la ley ha estimado que no puede eximirse del deber jurdico de hacer
inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de los tutores y curadores
(art. 379). Corresponde aplicar el principio de que en Derecho Privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohbe. Por tanto, en el usufructo constituido a ttulo
oneroso las partes podran convenir en no practicar un inventario del estado de los
bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley slo faculta al
constituyente para exonerar de la caucin al usufructuario, y no de la faccin de
inventario, tiene una explicacin histrica y no el alcance que se le atribuye: la ley
se refiri expresamente a la dispensa de la caucin en razn de que conforme a la
antigua legislacin, el testador no poda liberar de la caucin al usufructuario; para
patentizar el cambio de criterio se hizo esa referencia expresa en el Cdigo. De la
posibilidad de eximir de la obligacin de hacer inventario nada se dijo porque, en la
antigua legislacin, esa obligacin no se impona,y el hecho de que ahora se exija
no es motivo para darle carcter de ineludible. Ms todava: el haber autorizado la
ley la dispensa de la caucin, modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sera
una razn para admitir que tambin puede exonerarse al usufructuario de la
obligacin de hacer inventario.481
Con todo, en la prctica las ms de las veces ser obligatoria la faccin de ste,
porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la tasacin de los bienes, para
determinar el monto del impuesto.
Derecho de usufructo fijado como pensin alimenticia; inventario simple.
Referencia. Vase nuestro N 964.
132

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

987. CAUCIN

DE CONSERVACIN Y RESTITUCIN; DISPENSA DE LA CAUCIN.

De acuerdo con el artculo 46 del Cdigo, la caucin consiste en una obligacin


accesoria que se contrae como garanta de la obligacin principal. Y agrega el
artculo: Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
El legislador no ha establecido aqu una caucin especial y puede rendirse
cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la cuanta, pero es evidente que
deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el usufructuario. En caso de
discusin, el juez determinar el monto de la caucin, tomando para ello en cuenta
el valor de los bienes dados en usufructo.
Usufructuarios que no estn obligados a rendir caucin. Por excepcin, no estn
obligados a rendir caucin:
1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el marido
sobre los bienes del hijo y de la mujer, respectivamente. En forma expresa el
legislador los exime de esta obligacin.
2) El constituyente del usufructo por donacin que retiene precisamente el
usufructo. Si en forma gratuita el donante se ha desprendido de la propiedad, es
lgico no exigirle caucin.
3) El usufructuario obligado a rendir caucin eximido expresamente de ella por
el propietario. La caucin est establecida en inters del nudo propietario, y si ste
tiene confianza en el usufructuario, perfectamente puede renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir caucin.
5) El alimentario que tiene fijada como pensin alimenticia el usufructo de
algn bien del alimentante est exento de la obligacin de caucin de conservacin
y restitucin de la cosa fructuaria (Ley N 14.908, art. 11, inc. 2).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, stos, por medio de sus
departamentos especiales de comisiones de confianza, pueden ser administradores
de bienes gravados con usufructo, cuando as se haya establecido en al acto
constitutivo. Los derechos y obligaciones del Banco son los que hubiere sealado el
constituyente y, en su defecto, los que el artculo 777 del Cdigo Civil confiere al
nudo propietario cuando el usufructuario no rinde caucin. El Banco no necesita
rendir caucin ni prestar juramento en los casos en que las leyes lo exijan (arts. 48,
N 9, y 50).
988. SANCIN

QUE ACARREA LA OMISIN DEL INVENTARIO Y DE LA CAUCIN.

La omisin del inventario y de la caucin no trae consigo la prdida del


derecho del usufructuario. El artculo 776 establece que mientras no se rinde la
caucin y se hace el inventario, tendr el nudo propietario la administracin de la
cosa fructuaria con cargo de dar el valor lquido de los frutos al usufructuario.
Puede pasar cierto tiempo sin que el usufructuario rinda caucin o sin que haga
inventario: en este caso, el artculo 777 faculta al nudo propietario para recurrir a
la justicia con el fin de que el juez le fije al usufructuario un plazo equitativo dentro
del cual deba rendir la caucin; y si no la rindiere, se le adjudicar al nudo
propietario la administracin de la cosa fructuaria, debiendo entregar al
usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare
por el trabajo y cuidados de la administracin. Aqu ya tiene derecho el nudo
propietario a una remuneracin; antes administraba en forma gratuita.
133

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

En caso de que no se rinda la caucin, de comn acuerdo el nudo propietario y


usufructuario pueden tomar diversas determinaciones, que establece el artculo
777 en los incisos 2, 3 y 4:
Podr (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o
tomar prestados a inters los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y
dar los dineros a inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Llama la atencin la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo
propietario y el usufructuario; ste, para tomar la administracin y goce de la cosa,
debe rendir caucin y hacer inventario el nudo propietario est exento de ambas
obligaciones cuando se le adjudica la administracin.
989. CAUCIN

JURATORIA.

Excepcionalmente, puede el usufructo comprender ciertos bienes muebles


necesarios para el uso personal del usufructuario o de la familia. En este caso (inc.
5 del art. 777), puede el usufructuario exigir la entrega de esos bienes al nudo
propietario, jurando aqul restituir las especies o sus respectivos valores,
tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legtimo. Hay
aqu una caucin juratoria, esto es, un juramento por el cual se garantiza que se
cumplir lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislacin, est desterrado en general como
medio de prueba, carcter que no tiene en el caso citado.
990. DERECHO

IMPRESCRIPTIBLE DE RECLAMAR LA ADMINISTRACIN.

El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando


la caucin a que es obligado (art. 777, inc. final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El Cdigo lo dice bien
claro: El usufructuario podr en todo tiempo reclamar..., lo que significa que no
tiene plazo de prescripcin o de caducidad.
991. OBJETO

DE LA CAUCIN EN EL USUFRUCTO Y EN EL CUASIUSUFRUCTO.

En el usufructo la caucin tiene por objeto garantizar la conservacin y


restitucin de la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo, la restitucin
de otras tantas especies del mismo gnero y calidad que las recibidas, o el valor
que tuvieren al tiempo de la restitucin.
En el primer caso, la caucin garantiza una obligacin de especie o cuerpo
cierto, y en el segundo, una obligacin de gnero.
992. LIMITACIONES

EN EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA.

Una vez rendida la caucin y ejecutado el inventario, tiene derecho el


usufructuario a entrar en el goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos
limitaciones, relacionadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepcin de la cosa en el estado en que se encuentre.
134

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

993. 1) RESPETO

DE LOS ARRIENDOS.

El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria,


contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre
vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento (art. 792, inc.
1). Esta disposicin hay que concordarla con el artculo 1962, disposicin ya
conocida por nosotros, que establece los casos en que terceras personas estn
obligadas a respetar un contrato de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 1962, cuando se sucede en la cosa dada
en arrendamiento a ttulo oneroso, para que est obligado a respetar el
arrendamiento la persona a quien se le cede a ttulo oneroso, debe el
arrendamiento constar por escritura pblica. Si se ha constituido un usufructo a
ttulo oneroso, para que el usufructuario est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento, deber o no constar por escritura pblica? La solucin parece no
exigir escritura pblica, porque esta disposicin del artculo 792 es una disposicin
de carcter excepcional que se aplica a una clase de sucesores a ttulo oneroso, los
usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene derecho a la
renta o pensin desde que principia el usufructo (art. 792, inc. 2).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las leyes especiales
sobre arrendamientos urbanos y predios rsticos, que oportunamente se vern en
el estudio del contrato de arrendamiento.
994. 2) EL

USUFRUCTUARIO DEBE RECIBIR LA COSA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRA.

As lo establece el artculo 774, que dice: El usufructuario es obligado a


recibir la cosa fructuaria en el estado que al tiempo de la delacin se encuentre, y
tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa
haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.
De modo que si el deterioro o menoscabo lo ha sufrido la cosa antes de la
delacin del usufructo, aunque sea por culpa del nudo propietario, no tiene
derecho a reclamar el usufructuario. Slo puede hacerlo cuando el deterioro ha
tenido lugar despus de la delacin del usufructo.
II. OBLIGACIONES
995. 1) GOCE

DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA

DE LA COSA SIN ALTERAR SU FORMA Y SUBSTANCIA.

Hay una obligacin que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe


gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia. As lo establece el artculo 764.
Salva rerum substantia. Desde el Derecho romano la doctrina universal ha
tratado de explicar qu se entiende por conservar la forma y la substancia de la
cosa fructuaria (salva rerum substantia).482 Al respecto, no nos detendremos en
las interpretaciones puramente romanas; slo sealaremos algunas que sirven o se
formulan en la actualidad.
a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructuario debe
respetar la estructura externa y el destino econmico de la cosa existente al
momento de la delacin del usufructo. El usufructuario no puede cambiar esa
estructura y ese destino, aun cuando de ello resultase mayor ventaja patrimonial,
135

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

una mejora econmica de la cosa. En consecuencia, el usufructuario no puede


transformar una via en un olivar, un campo de agricultura en otro de pastoreo,
etc. Esto no importa afirmar que el usufructuario est impedido de mejorar la cosa;
puede hacerlo, siempre que conserve la forma y la substancia de sta. Pero si el
mejoramiento econmico resulta a costa de la forma o substancia, la regla salva
rerum subtantia queda infringida. Por eso el Tribunal Supremo de Espaa,
aplicando con todo rigorismo esta interpretacin, declar que el usufructuario de
unos solares improductivos no puede cambiar el objeto de stos, aunque el
usufructo, por no realizarse el cambio, permanezca desprovisto de todo goce o
disfrute efectivo. Ms de un comentarista observ que dicha sentencia (de 29 de
mayo de 1935), correcta desde el punto de vista de los conceptos, es criticable
desde el punto de vista sociolgico, mxime cuando la consideracin primera y
bsica debe ser, no el concepto de substancia, sino la idea de que el usufructo
naci en el mundo del derecho para dar medios de vida a quien carece de ellos.
El Cdigo Civil italiano de 1942 no habla de la obligacin del usufructuario de
conservar la substancia de la cosa, sino que afirma directamente que el
usufructuario debe respetar la destinacin econmica de la cosa (art. 981). En
general, la doctrina y la jurisprudencia entienden por destinacin econmica la
utilidad que proporciona la cosa en razn de su misma naturaleza o de la funcin
que a la cosa imprimi el constituyente o que ste mantuvo al momento de
constituirse el usufructo.
El Cdigo Civil francs, al igual que el chileno, se refiere a la obligacin de
conservar la substancia (art. 578). Consideran los intrpretes que esto supone no
slo el deber de abstenerse de destruir o menoscabar materialmente la cosa, sino
tambin de no modificar la destinacin de ella, conformndose para el uso y goce a
los hbitos del antiguo propietario.
b) Otra teora refunde la substancia con el valor de las cosas, pues stas no son
sino un valor socialmente apreciable. Por tanto, conservar la substancia es
conservar el valor de la cosa, lo que implica no slo conservar su rendimiento
normal, sino su potencial permanente; y as como una merma de la productividad
normal es un ataque a su substancia, tambin lo es un aumento de esa
productividad a costa del potencial futuro.483
c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutilezas
filosficas o sociolgicas, y propugnan un criterio prctico. Estiman que en el fondo
lo que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario y del
propietario; por ende, en la interpretacin de la regla salva rerum subtantia debe
adoptarse un criterio prctico que, en trminos generales, se traduce en afirmar
que la conservacin de la substancia supone mantener la cosa en el estado ms
semejante, que su disfrute racional permite, al que tena ella en el momento de
constituirse el usufructo.484
En la prctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los
criterios. Contempla incluso el deterioro econmico futuro de una cosa por causas
morales. Al respecto es ilustrativo un ejemplo de la jurisprudencia italiana. Sucedi
que el usufructuario de una casa habitacin no encontr mejor manera de sacar
provecho de ella que estableciendo una comunicacin entre la misma y una casa
contigua en la que funcionaba un burdel o, como dice la sentencia italiana, in
cuiviene gestito un postribulo. Estim el Tribunal de Casacin que aquel acto del
136

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

usufructuario repercuta profundamente sobre el valor econmico del bien


concedido en usufructo, sobre su valor capital y, por ende, afectaba su aptitud para
producir rditos.485 Nadie ignora que una casa destinada a un lupanar o sus
anexos, si ms tarde quiere ser vendida o arrendada como simple y limpia
habitacin, se cotiza desventajosamente por su mala fama y las molestias que por
cierto tiempo pueda ocasionar a los nuevos y pacficos moradores, de esos que no
adoran todas las noches falsas reinas rubias con los cristales llenos de aromados
vinos, como por ah deca el msico renovador de la lingstica y los versos,
llamado Rubn Daro.
996. 2) GOCE
LEVE.

DE LA COSA COMO BUEN PADRE DE FAMILIA; RESPONSABILIDAD DE LA CULPA

El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen padre de


familia; responde de la culpa leve. El Cdigo no lo dice expresamente en el Ttulo
Del derecho de usufructo; pero como en diversas disposiciones, al referirse a la
responsabilidad del usufructuario, habla de culpa, hay que concluir que se trata de
la leve, pues cuando la ley dice culpa o descuido, sin otra calificacin, alude a la
culpa o descuido leve (art. 44, inc. 3).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:
a) Artculo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse
de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas
prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
b) Artculo 788. El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer
los animales que mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los
mismos ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su
hecho o culpa, pues en este caso deber indemnizar al propietario (inc. 1).
c) Artculo 802. El usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos
u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por
consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya
dejado adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio que las usurpaciones
cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueo, si no las ha denunciado al
propietario oportunamente pudiendo.
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen padre de
familia es la del buen padre de familia colocado en la posicin de usufructuario y
no en la de propietario. La reflexin es importante por la diversidad de intereses de
uno y otro. La diligencia del usufructuario no consiste en comportarse en el goce
como lo hara un buen propietario en el goce de las cosas propias: el propietario
tiene intereses que no tiene el usufructuario, por la diversa naturaleza de los dos
derechos; el propietario puede estar interesado en sacrificar hoy un goce para
encontrar maana acrecentado el capital; esta limitacin no puede imponrsele al
usufructuario bajo la obligacin de la diligencia del buen padre de familia. La
figura del buen padre de familia no se la identifica con la de un buen propietario
sino con la de persona diligente, como es, en abstracto, un buen padre de familia,
segn la posicin en que se encuentra.486.a De aqu se desprende, a juicio de
algunos, que la diligencia del buen padre de familia no implica para el
usufructuario la obligacin de asegurar la cosa, como lo hace por lo comn el buen
137

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

propietario. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga a


asegurar la cosa al menos cuando ella es fcilmente perecedera. Pero otros, incluso
en este caso, niegan la obligacin porque arguyen el seguro refleja un inters de
valoracin o apreciacin discrecional y no una obligacin de diligencia.487
997. 3) CARGAS

FRUCTUARIAS. SON LAS INDISPENSABLES PARA QUE LA COSA PRODUZCA


FRUTOS Y QUE EL USUFRUCTUARIO DEBE SATISFACER.

Entran en esta categora las siguientes:


a) Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795), ya definidas en
este libro en el captulo de la propiedad fiduciaria (N 910 de este tomo).
b) Las cargas anuales o peridicas. Dispone el Cdigo que son de cargo del
usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se
devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en
perjuicio del usufructo (art. 796, inc. 1).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos
fiscales y municipales, que graven a la cosa durante el usufructo, en cualquier
tiempo que se haya establecido (art. 796, inc. 2).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se
enajenare o embargare la cosa fructuaria, debe el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo (art. 796, inc. final).
998. 4) INTERESES

DE LOS CAPITALES INVERTIDOS POR EL PROPIETARIO EN LAS OBRAS O


REFACCIONES MAYORES DE LA COSA.

Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a
largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuaria (art. 798). Ahora bien, las obras o refacciones
mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, son de cargo del
propietario; pero el usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar a aqul
el inters legal de los dineros invertidos en ellas (art. 797, inc. 1). El pago de este
inters se justifica: representa la compensacin de los frutos que obtiene el
usufructuario gracias a la ejecucin de dichas obras. La ley N 18.010, que
establece normas para las operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero, de
27 de junio de 1981, ordena que debe aplicarse el inters corriente en todas los
casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal (art. 19).
999. 5) CONTRIBUCIN

A LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

Tratndose de un usufructo constituido por testamento, el propietario y el


usufructuario se consideran como una sola persona para la distribucin de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, y las
obligaciones que unidamente les quepan, se dividen entre ellos segn las reglas
que establece el artculo 1368, que se estudia en las obras relativas al Derecho
Sucesorio.
III. OBLIGACIONES

138

DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

1.000. RESTITUCIN

DE LA COSA FRUCTUARIA.

La obligacin que le corresponde al usufructuario es la de restituir la cosa


fructuaria. El artculo 764, al definir el usufructo, dice expresamente: con cargo
de restituirla a su dueo... Es, por lo tanto, un elemento esencial del usufructo.
Repite el mismo concepto el artculo 787, al decir: El usufructuario de cosa
mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin
del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa.
La disposicin anterior se refiere a los bienes muebles; pero es perfectamente
aplicable a los bienes races.
Dado el carcter del cuasiusufructo, esta obligacin es diversa; porque el
usufructuario est obligado a restituir otras tantas cosas de igual calidad y
cantidad, o su valor. As lo dice el artculo 789, que repite la idea del artculo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestin: Quin tiene
derecho a elegir entre la devolucin de otras cosas del mismo gnero y cantidad, o
su valor? De los trminos del artculo 789, parece desprenderse que le corresponde
el derecho de decidir al nudo propietario y no al cuasiusufructuario. Dice el
artculo: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se
hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de
otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo
de terminarse el usufructo.
1.001. DERECHO

LEGAL DE RETENCIN.

De acuerdo con el artculo 800, el usufructuario puede retener la entrega de la


cosa fructuaria; en otros trminos, goza del derecho legal de retencin mientras el
nudo propietario no lo indemnice. Dice el artculo: El usufructuario podr retener
la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn
los artculos precedentes, es obligado el propietario.
El derecho legal de retencin tiene inters, porque segn sean muebles o
inmuebles los bienes retenidos, se equiparan a los bienes dados en prenda o
hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho privilegiado.
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
I. DERECHOS
1.002. 1) DERECHO

DE ENAJENAR LA NUDA PROPIEDAD.

El nudo propietario es dueo, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda


propiedad. Es evidente que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la
persona que la adquiere est obligada a respetar el usufructo existente sobre la
cosa; porque nadie puede adquirir ms derechos que los que tiene su causante.
1.003. 2) DERECHO

A HIPOTECAR LA NUDA PROPIEDAD.

El propietario puede hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artculo


2416; el acreedor hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa.
139

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

En otros trminos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino nicamente a la nuda


propiedad.
1.004. 3) TRANSMISIN

DE LA NUDA PROPIEDAD.

El nudo propietario, conforme lo establece el artculo 773, puede traspasar por


causa de muerte su nuda propiedad. Dice el artculo: La nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte (inc. 1).
Es un derecho que est en el comercio; en lo que se diferencia del usufructo.
Este no puede transmitirse (art. 773, inc. 2). Entre vivos, segn algunos, puede
traspasarse el ejercicio del derecho de usufructo; segn otros, el derecho real
mismo.
La transferencia o transmisin de la propiedad es con la carga del usufructo
constituido en ella, aunque no se exprese (art. 779, inc. final).
1.005. 4) DERECHO

A LOS FRUTOS PENDIENTES AL MOMENTO DE LA RESTITUCIN.

El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al


momento de la restitucin, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufructo,
pertenecen al usufructuario y los pendientes al momento de extinguirse el
usufructo, al nudo propietario (art. 781).
1.006. 5) DERECHO

A INDEMNIZACIONES.

El nudo propietario tiene derecho a exigir del usufructuario las


indemnizaciones correspondientes por los deterioros que la cosa haya sufrido por
su culpa durante el usufructo. Recurdese que el usufructuario debe gozar de la
cosa como un buen padre de familia, respondiendo de la culpa leve. As fluye de
diversos artculos (787, 788, 802).
1.007. 6) COBRO

DE INTERESES DEL DINERO INVERTIDO EN OBRAS MAYORES NECESARIAS.

El propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el inters corriente del


dinero que ha invertido en las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria (art. 797; Ley N 18.010, art. 19).
1.008. 7) DERECHO

AL TESORO.

De acuerdo con el artculo 786, el tesoro que se encuentre en el terreno


fructuario no corresponde al usufructuario, sino al nudo propietario.
1.009. 8) DERECHO

A PEDIR LA TERMINACIN DEL USUFRUCTO.

Dice el artculo 809: El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros
considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr
ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa
fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta
la terminacin del usufructo.

140

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Ntese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse al
usufructuario, que es una de las acepciones de aquella palabra.
1.010. 9) ACCIONES

REALES.

Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el nudo propietario puede, para


defender su derecho, ejercer las acciones reivindicatoria y posesorias, estas
ltimas cuando la nuda propiedad tiene por objeto bienes inmuebles.
1.011. 10) ACCIN

PERSONAL DE RESTITUCIN.

Tradicionalmente se reconoce tambin al nudo propietario una accin personal


de restitucin, que encuentra su base o fundamento en el acto constitutivo, y en
caso de usufructo legal, en una larga tradicin relacionada con la cautio
usufructuaria del Derecho romano.488 Esta era una promesa, garantida con
caucin, por la cual el usufructuario se comprometa a gozar como buen padre de
familia y a devolver la cosa al fin del usufructo.
La accin personal de restitucin tiene sobre la accin reivindicatoria la ventaja
de que no exige, por parte del demandante, la prueba del derecho de propiedad de
la cosa; al nudo propietario le basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.
II. OBLIGACIONES
1.012. EXPENSAS

EXTRAORDINARIAS MAYORES.

Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo le corresponden al


usufructuario sin derecho a ningn reembolso. En cambio, las expensas
extraordinarias mayores le corresponden al nudo propietario.
El legislador se encarg expresamente de decir en qu consisten las obras o
refacciones mayores. Dice el artculo 798: Se entienden por obras o refacciones
mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario debe
pagar, como sabemos, el inters corriente durante todo el tiempo del usufructo.
Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio slo se
refiere al usufructo, el usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda propiedad,
est obligado a pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria est afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda
hipotecaria est obligado a solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el artculo
796; y lo que corresponde a la amortizacin corre de cuenta del nudo propietario.
De tal modo que si la deuda es de 7% y 1%, el usufructuario paga el 7%, en tanto
que el 1 lo pagar el propietario.
1.013. Puede el usufructuario obligar al propietario a ejecutar las obras o
refacciones mayores? Dice el Cdigo que las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del
propietario, pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal
(ahora corriente) de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario har saber al
propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservacin de la cosa
fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de estas cargas, podr
141

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas


a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters (art. 797).
La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el
usufructuario no puede forzar al nudo propietario a ejecutar las obras o refacciones
mayores. Las razones que se dan son las siguientes:
a) El principio de que el nudo propietario no est sujeto a ninguna obligacin
respecto al usufructuario; aqul slo tiene el deber pasivo y negativo que
corresponde a todo el mundo frente a un derecho real: respetarlo, abstenerse de
perturbarlo. El nudo propietario nada est obligado a hacer, sino slo a dejar hacer,
que el usufructuario goce tranquilamente de su derecho; en el caso la ley lo
establece especialmente al decir que no es lcito al propietario hacer cosa alguna
que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el
consentimiento formal del usufructuario (art. 779, inc. 1).
As, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el nudo
propietario no tiene obligacin positiva alguna de hacer gozar al usufructuario, ya
que ste tiene un derecho real, directo, sobre la cosa y no un derecho de crdito
contra el nudo propietario.
b) Tambin probara que el usufructuario no puede exigir al nudo propietario
que haga las obras o refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmediatamente
de su peculio los gastos que demanden las expensas, la diferencia de redaccin de
los artculos 795 y 797. El primero dice que corresponden al usufructuario las
expensas ordinarias dando as por establecido que deben ser en todo caso
ejecutadas; el segundo dice que sern de cargo del propietario las obras o
refacciones mayores necesarias, no sus expensas inmediatas. Y esta diferencia de
redaccin tiene mayor significacin si se tiene presente que en el artculo 949 del
Proyecto de 1853 se deca: El propietario es obligado a las reparaciones mayores,
a menos que hayan sido ocasionadas por la negligencia del usufructuario, que las
har, en tal caso, a su costa. Al cambiar la frase es obligado por sern de cargo, se
quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto. La Ley se coloca precisamente en
el caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo propietario las obras o
refacciones mayores necesarias de que tiene conocimiento o que le ha denunciado
el usufructuario, y en lugar de facultar al usufructuario para demandar al nudo
propietario la ejecucin de dichas obras o refacciones, autoriza al usufructuario
que quiere libertar de ruina la cosa fructuaria, y poder usufructuarla
convenientemente, para que la haga l a su costa con derecho de reembolso.489
En el Derecho francs tambin la mayora de los autores estima que el nudo
propietario no est obligado a hacer las obras o refacciones mayores, sino slo a
reembolsarlas al usufructuario al final del usufructo. Sin embargo, una minora
opina que esta interpretacin est condenada por la letra de la ley, de acuerdo con
la cual las reparaciones mayores son de cargo del propietario (C. Civil francs,
art. 605, inc. 2), frmula que tiende a imponer a la persona a que se refiere una
obligacin estricta y no solamente una simple facultad. Adems, est el
antecedente de Pothier: ste enseaba que el nudo propietario est obligado a las
reparaciones mayores (Trait de lusufruit, N 246). Por fin, dice Josserand, este
sistema es el nico coherente y que tiene valor econmico: al usufructuario, las
reparaciones de conservacin; al nudo propietario, las reparaciones mayores; este
es el buen sentido mismo, pues, por otra parte, sera enojoso e injusto que el nudo
142

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

propietario pudiera poner obstculos al goce del usufructuario indirecta y


pasivamente, sin duda, pero muy efectivamente dejando que se hunda un edificio:
ni la justicia ni el inters general quedan de esa manera servidos.490
1.014. INEXISTENCIA

DE LA OBLIGACIN DE REEMBOLSAR LAS MEJORAS VOLUNTARIAS.

El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas en
compensacin por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los
materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el
propietario no le abona lo que despus de separados valdran. Lo cual se entiende
sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el
propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya
previsto en la constitucin del usufructo (art. 801).
1.015. INEXISTENCIA
TIERRA.

DE LA OBLIGACIN DE REPONER UN EDIFICIO QUE SE VIENE TODO A

Si un edificio se viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni el


propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo (art. 799).
7. EXTINCION DEL USUFRUCTO
1.016. 1) LLEGADA

DEL DA O DEL EVENTO DE LA CONDICIN PREFIJADO PARA LA


TERMINACIN DEL USUFRUCTO.

Esta causal general de extincin se entiende siempre que la condicin o el


plazo llegue antes de la muerte del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufructuario
llegue hasta determinada edad, y esa persona fallece antes de cumplir dicha edad,
el usufructo durar hasta el da en que esa persona hubiere cumplido la edad
prefijada. Tal es lo que se desprende del artculo 804. Por ejemplo, se constituye en
favor de Juan un usufructo hasta que Sofa cumpla veinticinco aos, lo que debera
ocurrir el 30 de diciembre de 1996; pero Sofa muere a los diecisis aos. A pesar
de esto, el usufructo contina y perdurar hasta el 30 de diciembre de 1996 porque
ha sido ese da el que el constituyente quiso fijar como trmino.
En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el
usufructuario no ha gozado de l, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa
(art. 805).
1.017. 2) SE

EXTINGUE EL USUFRUCTO POR LA MUERTE DEL USUFRUCTUARIO

Aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin (art.


806, caso 1), salvo que haya varios usufructuarios y el constituyente no hubiere
modificado el derecho de acrecer.
1.018. 3) SE

EXTINGUE POR LA RESOLUCIN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE.

Como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y


llega el caso de la restitucin (art. 806, caso 2).
143

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

1.019. 4) POR LA CONSOLIDACIN


EL ARTCULO 806, CASO 3.

DEL USUFRUCTO CON LA PROPIEDAD, SEGN LO DISPONE

Se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las


calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del
nudo propietario. Un caso de consolidacin es el del artculo 793, inciso final,
segn el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede su derecho
de usufructo, habindolo prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario
releve de la prohibicin.
1.020. 5) SE

EXTINGUE POR LA RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO (ART.

806

CASO

5).

Se trata en este caso de un derecho que slo mira al inters particular de su


titular, y su renuncia no est prohibida. Superfluamente, el artculo citado la
permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el principio general
contenido en el artculo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el N 3 del artculo 52 del Reglamento del
Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro respectivo.
1.021. 6) SE

EXTINGUE POR PRESCRIPCIN.

Nuestro Cdigo dice que el usufructo se extingue tambin por prescripcin


(art. 806, caso 4). No hay duda de que el usufructo se extingue por la prescripcin
adquisitiva de un tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que adquiere la
propiedad plena de la cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero se
extingue el usufructo por la prescripcin extintiva, por el simple no ejercicio, por
parte del usufructuario, de su derecho durante cierto tiempo? El Cdigo Civil
francs as lo dispone expresamente (art. 617, N 4). El fundamento de su solucin
sera que las cargas de la propiedad son admisibles slo por su utilidad, y si no se
ejercen, no pueden considerarse tiles y deben declararse por la ley extinguidas.
Dentro de nuestro Derecho las opiniones no son uniformes. Don Luis Claro
Solar dice que el derecho de propiedad es perpetuo por su propia naturaleza y no
se pierde por el no uso del propietario, pues la accin reivindicatoria de ste no se
extingue por el simple lapso, sino por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, al contrario, es
esencialmente de duracin limitada, y como constituye una grave limitacin del
libre y pleno ejercicio de los derechos del propietario, si el usufructuario no lo
ejercita, lo natural es que sea consolidado con la propiedad.491 Don Arturo
Alessandri Rodrguez, en cambio, estima que para que prescriba el derecho de
usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se
extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, adems,
dentro de las concepciones de nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el
derecho de dominio sobre su derecho de usufructo, dominio que no pierde mientras
otra persona no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva. La jurisprudencia no
ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto.
1.022. 7) EL USUFRUCTO SE EXTINGUE POR LA
FRUCTUARIA, COMO LO DISPONE EL ARTCULO 807.
144

DESTRUCCIN COMPLETA DE LA COSA

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

De manera que para que el usufructo se extinga por destruccin de la cosa, es


menester que la destruccin sea total, porque si queda una parte, el usufructo
subsiste sobre ella.
Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se
inunda, qu suerte corre el usufructo? Se extingue o subsiste? El legislador da la
respuesta en el artculo 808 del Cdigo, diciendo que una vez cesada la inundacin
revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.
Segn el artculo 653, ubicado en la accesin, si una heredad permanece
inundada por ms de cinco aos, pierde el propietario su derecho de dominio; y
aun cuando el Cdigo no lo diga, esta heredad pertenece a los propietarios
riberanos, de acuerdo con las reglas del aluvin. No hay, pues, ningn
inconveniente en armonizar estas dos disposiciones: el usufructuario conserva su
derecho no obstante que la inundacin dure ms de cinco aos, porque el artculo
808 es una disposicin de carcter especial, aplicable al usufructo, que el
legislador hace primar sobre el artculo 653, disposicin de carcter general.
Pero lo que parece evidente es que cesar el derecho del nudo propietario. Y la
razn es muy sencilla: si el artculo 653 establece que pierde el dominio el
propietario, ponindose en el caso del propietario pleno de la cosa, no se ve por
qu no aplicar igual disposicin al caso del nudo propietario.
En sntesis, a virtud del artculo 808 conserva su derecho el usufructuario; y,
por el contrario, a virtud del artculo 653, se extingue el derecho del nudo
propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo propietario las personas a quienes
el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvin; dichas personas
estn obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su extincin.
1.023. 8) EXTINCIN

DEL USUFRUCTO POR SENTENCIA JUDICIAL.

El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del


propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros
considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo (art.
809).
1.024. 9) EXTINCIN
QUE RECAA.

DEL USUFRUCTO POR EXPROPIACIN DEL PREDIO RSTICO SOBRE EL

La legislacin agraria dispona que los derechos de fideicomiso, usufructo, uso


y habitacin que afecten a un predio expropiado por la Corporacin de la Reforma
Agraria o a una parte del mismo, se extinguen desde la fecha de la inscripcin de
dominio en favor de esa corporacin. Sin embargo, los mencionados derechos
subsisten en la parte del predio expropiado que, en definitiva, quede en dominio
del propietario. La sola extincin de los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y
habitacin no faculta a los titulares para demandar indemnizacin, y la que
proceda por otro motivo o ttulo que no sea la extincin, deben hacerla valer sobre
el monto de la indemnizacin. Normas especiales regulan la liquidacin de
145

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

indemnizaciones por expropiaciones de predios rsticos efectuadas por la


Corporacin de la Reforma Agraria de conformidad a la Ley N 16.640 (Ley N
16.640, de 28 de julio de 1967, art. 57; Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 26 de
diciembre de 1967, sobre normas de la citada liquidacin de indemnizaciones,
publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1968, arts. 1 y siguientes).492
8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO
1.025. A) DIFERENCIAS

EN CUANTO A LA NATURALEZA DE AMBAS INSTITUCIONES:

1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario y el


del usufructuario; en el fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio, que
estamos primero en manos del fiduciario, puede despus pasar al fideicomisario.
2) El fideicomiso es una institucin fundamentalmente condicional: jams puede
faltar la condicin, aun cuando ella slo sea la existencia del fideicomisario al
momento de la restitucin; el usufructo es una institucin sometida siempre a plazo
que, si nada se dice, es por toda la vida del usufructuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitucin del
fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o no, es algo incierto que depende del
cumplimiento de la condicin; en el usufructo es fatal la restitucin del
usufructuario al nudo propietario: porque el plazo siempre llega; es algo futuro,
pero cierto, inevitable. Al respecto un profesor recordaba el adagio no hay deuda
que no se pague ni plazo que no se cumpla. Lo primero comentaba puede no ser
cierto; pero lo segundo siempre lo es.
1.026. B) DIFERENCIAS

EN CUANTO A SU CONSTITUCIN:

1) El fideicomiso slo puede recaer sobre la universalidad de una herencia o


sobre una cuota de ella, o sobre una especie o cuerpo cierto; pero no puede recaer
sobre cosas consumibles o sobre cosas genricas. Por el contrario, el usufructo
puede recaer sobre estas cosas, y cuando tiene por objeto cosas consumibles, toma
el nombre de cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constitucin, el usufructo constituido por
acto entre vivos sobre muebles es un acto consensual que se perfecciona por el
slo consentimiento de las partes. En cambio, el fideicomiso constituido por acto
entre vivos que comprende slo bienes muebles, siempre requiere instrumento
pblico, mejor dicho, escritura pblica: es un acto solemne.
Adems, cuando se constituye por testamento el usufructo y comprende bienes
races, no requiere inscripcin en el Conservador de Bienes Races. En cambio, el
fideicomiso constituido por testamento y que versa sobre bienes races, necesita
inscripcin en el registro del Conservador de Bienes Races.
3) El fideicomiso no puede constituirse por ley; en otros trminos, no hay
propiedad fiduciaria legal; pero hay usufructos legales, o, por lo menos, as los
llama el Cdigo.
1.027. C) DIFERENCIAS

146

EN CUANTO A SUS EFECTOS:

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

1) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caucin; el propietario


fiduciario debe hacer inventario, pero no est obligado a rendir caucin, salvo que
por sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los trminos explicados; el
fideicomiso es inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el derecho de
usufructo es intransmisible.
4) Tambin hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias mayores.
En el caso del fideicomiso est obligado a hacerlas el propietario fiduciario; pero si
stas consisten en obras materiales, el fideicomisario slo est obligado a pagarle
lo que valgan ellas al momento de la restitucin; y si se trata de obras inmateriales,
estar obligado a pagarle el fideicomisario lo que hubiere invertido el propietario
fiduciario, con la deduccin de una veintava parte por cada ao que el fiduciario
hubiere gozado de las obras mayores. En cambio, en el usufructo, estas obras
mayores o refacciones mayores est obligado a pagarlas el nudo propietario; pero
el usufructuario deber satisfacerle, mientras dure el usufructo, el inters legal de
los dineros invertidos en ellas.
1.028. D) DIFERENCIAS

EN CUANTO A SU TERMINACIN.

Estas diferencias se reducen a dos:


1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su muerte,
sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por el fallecimiento del
usufructuario, ya que el usufructo es intransmisible.
2) El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial; pero s el
usufructo, en el caso del artculo 809, y en el que se estableci como pensin
alimenticia.

147

Captulo XVI

DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION

1. DERECHO DE USO
1.029. CONCEPTO.
A continuacin del usufructo el Cdigo Civil reglament los derechos que son
diminutivos del usufructo: los derechos de uso y de habitacin.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin (art. 811).
1.030. DERECHO

DE USUFRUCTO Y DERECHO DE USO.

El derecho de uso es, como usufructo, un derecho real, temporal e


intransmisible, y constituye como l una limitacin del dominio; presenta las
mismas caractersticas del usufructo, pero a diferencia de ste, no es un derecho
completo.
1.031. CONSTITUCIN

DEL DERECHO DE USO; APLICACIN DE LAS REGLAS DEL USUFRUCTO.

Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexistentes: el del nudo


propietario y el del usuario. De ah que el artculo 812 disponga que la constitucin
y prdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas que el usufructo.
Tenemos s que anotar una diferencia: no hay uso legal.
1.032. CONTENIDO

DEL DERECHO REAL DE USO.

En la poca clsica del Derecho romano el derecho real de uso atribua slo la
facultad de usar de una cosa ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de
sus frutos: uti potest frui non potest. Sin embargo, a fines de esa misma poca,
segn algunos, o a partir de Justiniano, segn otros, el contenido del derecho fue
ampliado; se permiti al usuario una pequea participacin en los frutos (modica
perceptio), limitada a las necesidades del usuario y de su familia. El cambio de
criterio se bas en diversas consideraciones; entre otras, la de que hay cosas, como
los predios no edificados, que no rinden una utilidad verdadera si no se tiene sobre
ellas al menos un goce parcial. En efecto, de qu valdra el derecho real de uso,
149

por ejemplo, sobre una via si no se pudieran aprovechar por el usuario las uvas, al
menos en una pequea cantidad?
Nuestro Cdigo sigui esta tendencia, y permite el usuario servirse de la cosa,
usarla, en su sentido estricto, conforme a su destino y, adems, apropiarse
parcialmente de los frutos.
1.033. DETERMINACIN

DE LA EXTENSIN EN QUE SE CONCEDE EL DERECHO DE USO.

En primer lugar, para determinar la extensin en que se concede el derecho de


uso, es decir, para ver qu facultades otorga al usuario, es preciso atenerse al ttulo
que constituye o establece el derecho de uso. Si el ttulo no contiene al respecto
determinacin alguna, debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley
(artculo 814). Conforme a sta, el uso se limita a las necesidades personales del
usuario; en las necesidades personales de ste se comprenden las de su familia
(art. 815, incs. 1 y 2).
1.034. NECESIDADES

PERSONALES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR; FAMILIA.

En trminos generales, el usuario no puede percibir ms utilidades de la cosa


que las que sean necesarias para sus necesidades personales y las de su familia, no
en su sentido natural y obvio, sino en el sentido que la ley le da. El artculo 815 le
atribuye un sentido diverso del que se da corrientemente a la palabra familia, pues
sta comprende, para los efectos del uso y de la habitacin, al cnyuge y los hijos
legtimos y naturales; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los
que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende,
asimismo, el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems,
las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario, y a costa de
stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.
Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su familia, no
se comprenden las de su industria o comercio, salva la excepcin que la ley indica.
En efecto, dice el artculo 816: En las necesidades personales del usuario o del
habitador no se comprenden las de la industria o trfico en que se ocupa. As el
usuario de animales no podr emplearlos en el acarreo de los objetos en que
trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes. A menos que
la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su
relacin con la profesin o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a
servirle en ellas.
1.035. DERECHO

DEL USUARIO DE UNA HEREDAD.

El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de


alimentacin y combustible, no a los de una calidad superior; y est obligado a
recibirlos del dueo, o a tomarlos con su permiso (art. 817).
1.036. OBLIGACIONES

DEL USUARIO.

Son las mismas del usufructuario, sin ms modificaciones que las siguientes: el
usuario no est obligado a rendir caucin, porque el artculo 813 lo releva
expresamente de esta obligacin. En cuanto a la faccin del inventario, la regla
150

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

general es que no est obligado a practicarlo; pero lo est cuando el uso se


constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (art. 813, inc. 2, segunda
parte).
El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de familia y en cuanto a las
cargas fructuarias, deber concurrir a ellas a prorrata del beneficio que reporte.
Son de costa del usufructuario todas las cargas fructuarias, porque se aprovecha
de todas las utilidades de la cosa; el usuario, como slo toma una parte de las
utilidades, no est obligado a soportar sino una parte proporcional de las cargas
fructuarias. Pero esta ltima obligacin no se extiende al uso o a la habitacin que
se dan caritativamente a personas necesitadas (art. 818).
1.037. CARACTERSTICAS.
El derecho de uso es esencialmente personalsimo, a diferencia del usufructo,
que puede transferirse; presenta todas las caractersticas del derecho
personalsimo, porque no slo es intransmisible, sino que tambin es intransferible
a cualquier ttulo que sea, lo cual no obsta a que el usuario negocie en la forma que
mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho y que percibe, pues esos
frutos le pertenecen en propiedad absoluta (art. 819).
El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es inembargable (art. 2466, inc.
3, y art. 445, N 15, del Cdigo de Procedimiento Civil).
2. DERECHO DE HABITACION
1.038. DEFINICIN.
La habitacin no es sino un derecho de uso constituido sobre una casa
habitacin y referente a la utilidad de morar en ella (art. 811).
1.039. APLICACIN

DE LAS REGLAS DEL DERECHO DE USO; MODIFICACIN.

Todo lo dicho respecto del derecho de uso es igualmente aplicable al derecho


de habitacin. No hay sino una observacin que hacer: el habitador est siempre
obligado a practicar inventario (art. 813), obligacin que el usuario slo tiene
cuando se trata de cosas que debe restituir en especie. Esta obligacin se explica
porque siempre el habitador debe devolver la misma cosa recibida.
1.040. DIFERENCIAS

ENTRE EL USUFRUCTO Y EL USO Y LA HABITACIN.

Entre el usufructo, por una parte, y los derechos de uso y habitacin, por la
otra, hay algunas diferencias. Son las siguientes:
1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a su titular toda la
facultad de uso y toda la de goce, es decir, el usufructuario, junto con el derecho de
servirse de la cosa conforme a su naturaleza, tiene tambin la facultad de percibir
los frutos de la cosa; por la inversa, el uso y la habitacin no son derechos
completos. Si bien el usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea, la de
servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce,
porque, como dice el artculo 811, slo pueden percibir una parte limitada de las
utilidades y productos de la cosa.
151

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

2) El usufructo puede constituirse, entre otras maneras, por el solo ministerio


de la ley; no hay uso o habitacin legales.
3) El usufructuario debe rendir caucin de conservacin y restitucin de la cosa
fructuaria, obligacin que no pesa ni sobre el usuario ni sobre el habitador, porque
el artculo 813, inciso 1, lo releva expresamente de ella.
4) El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo mismo que el
habitador; pero el usuario slo tiene esta obligacin cuando recae el uso en cosas
que deben restituirse en especie.
5) El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vimos; el uso y la
habitacin son inembargables.
6) El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias, mientras
que el usuario y el habitador deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la
cosa les reporta.
7) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y
habitacin son intransmisibles e intransferibles.
En todo lo dems, el usufructo y los derechos de uso y habitacin se rigen por
unas mismas reglas, en conformidad con lo que dispone el artculo 812, que
consideramos oportunamente.
En cuanto a la extincin de los derechos de uso y habitacin por expropiacin
del predio rstico sobre que ellos recaen, vase nuestro N 1.024.

152

Captulo XVII

DE LAS SERVIDUMBRES

1. GENERALIDADES
1.041. NOCIN,

FUNCIN ECONMICA E IMPORTANCIA DE LAS SERVIDUMBRES.

Hay inmuebles que por su propia naturaleza, estructura o ubicacin estn


desprovistos de ciertas ventajas o recursos materiales para su adecuado uso, goce
o explotacin. La ley, mirando la conveniencia social, permite que, mediante el
concurso de inmuebles ajenos, se superen esos inconvenientes, y al efecto consagra
la institucin de las servidumbres. Estas constituyen una limitacin de la propiedad
inmueble de una persona en favor de la propiedad inmueble de otra; y su funcin
econmica es procurar algn recurso o ventaja a los fundos que carecen de ellos y
cuya falta impide a sus dueos un uso o explotacin adecuados.
Por lo general, la carga que imponen las servidumbres al fundo que la soporta
es mnima comparada con la utilidad que proporcionan al predio que benefician. La
importancia de la institucin resulta as evidente. Muchos fundos no podran ser
explotados o lo seran con gran dificultad si no tuvieran a su favor una
servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego, predios sin salida a caminos
pblicos, etc.
1.042. Definiciones. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo
(art. 820). Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante
el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (art. 821).
1.043. EXPLICACIN

DE LA CALIFICACIN DE PREDIAL DE LAS SERVIDUMBRES.

La palabra predial con que el Cdigo Civil chileno califica a las servidumbres
tiene una explicacin histrica. El Derecho romano de cierta poca agrupaba en
una categora unitaria, bajo el ttulo de servidumbres, las prediales y las que
llamaba personales: las primeras establecidas en favor de un predio y las segundas
en beneficio de una persona (usufructo, uso, habitacin). Nuestro Cdigo,
siguiendo al francs, slo denomin servidumbres las prediales; los derechos reales
que formaban la categora de las servidumbres personales los trat
separadamente, desligndolos del nombre comn de servidumbres. Aparte de
consideraciones tcnicas, influy en la supresin de la nomenclatura de
153

servidumbres personales el espritu de la Revolucin Francesa, que se empe por


desterrar hasta evocaciones meramente verbales de la esclavitud humana.
El legislador chileno, al hablar de servidumbre predial o simplemente
servidumbre, quiso subrayar que toda servidumbre es predial, que el gravamen
que aqulla importa nunca afecta a las personas sino a los fundos.
1.044. PREDIALIDAD

DE LAS SERVIDUMBRES.

Para que haya servidumbre es preciso que se imponga un gravamen a un


predio y no a una persona, y que ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a
favor de una persona. En dos palabras: el gravamen debe pesar sobre un predio y
beneficiar a otro predio.
La definicin legal de las servidumbres presenta a stas como relaciones
directas de dos cosas: predio dominante y predio sirviente. Tal frmula no significa
que las servidumbres no supongan, como todas las relaciones jurdicas, la
intervencin de personas. Su mira es poner de relieve que la servidumbre
establece una relacin para el beneficio de un predio gravando a otro predio, que la
ventaja resultante del sacrificio de un fundo debe objetivarse a favor de otro fundo
y no ser un provecho puramente personal para el dueo. En esto consiste la
predialidad de las servidumbres. Hay, por ejemplo, una ventaja para el fundo
dominante cuando el dueo del predio sirviente se compromete a no elevar sus
paredes sino hasta cierta altura o cuando se obliga a dejar pasar por su fundo a
todos los dueos presentes y futuros del fundo dominante. En estos casos la ventaja
vincula al fundo dominante mismo, porque cualesquiera sean los dueos de ste, el
beneficio subsistir: las personas que gocen de la ventaja la gozarn, no por ser
ellas, sino por ser dueas de ese fundo. Y, al contrario, no hay servidumbre si el
dueo de un fundo conviene dejar pasar por ste determinadamente a la persona
del vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general, cundo puede decirse que la ventaja es para un predio y no para
una persona? Cuando el predio obtiene un incremento, que se traduce en un mayor
valor o, al menos, en una mayor comodidad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o predio, a base de
ciertas ventajas que recibe de otro, obtiene un incremento.493
Inteligencia de la palabra predios. Por predios o fundos se entienden las casas
y heredades (art. 568), es decir, los inmuebles por naturaleza. En consecuencia, los
inmuebles por destino no pueden estar gravados ni beneficiados con las
servidumbres. Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha decidido dos veces lo
contrario;494 en cambio, la Corte de Santiago ha dicho que la palabra predio
empleada en los artculos de la servidumbre se encuentra definida en el artculo
568, que llama as a las casas y heredades.495
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los rboles inmuebles por
naturaleza o incorporacin no pueden ser gravados con una servidumbre, pues su
vida no es bastante larga para prestarse al establecimiento de una relacin jurdica
definitiva.496 No creemos que sta sea al menos en forma absoluta la verdadera
razn. Pinsese en el llamado matusaln de los rboles cultivados, el olivo, que, a
veces, alcanza proporciones gigantescas, hasta seis metros de circunferencia, y
llega a edades como las de 700, 800 1.000 aos.
154

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Finalmente, el hecho de que un inmueble est dentro de los lmites de otro no


obsta a la constitucin de la servidumbre. La Corte de Apelaciones de Santiago
declar que constituyen predios tanto el inmueble como el molino construido en l
por su dueo primitivo, sin que pueda pretenderse que por estar dentro de aqul
no son predios diferentes.497
1.045. NATURALEZA

DEL GRAVAMEN QUE IMPONE LA SERVIDUMBRE.

El gravamen de la servidumbre que la definicin legal chilena no precisa


consiste en el deber que tiene el dueo del fundo sirviente de sufrir de parte del
dueo del fundo dominante ciertos actos de uso, o de abstenerse, por su lado, de
ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En otras palabras, el gravamen
puede consistir en una de estas dos obligaciones: a) obligacin del dueo del fundo
sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad ciertos actos del dueo del
fundo dominante; b) obligacin del dueo del fundo sirviente de abstenerse de
realizar alguna cosa (non facere) que, a no mediar la servidumbre, podra realizar
en virtud de su derecho de propiedad.
La servidumbre no puede crear para el dueo del fundo sirviente la obligacin
de hacer algo: servitus in faciendo consistere nequit. Y esto por dos razones:
1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo y
fundo ciertas ventajas, y tal no ocurrira si la ventaja del predio dominante
dependiera de la prestacin de una persona: la servidumbre es un derecho real,
debe ejercitarse sobre la cosa para obtenerse las utilidades de ella, y no debe
requerir la colaboracin de terceras personas; el propietario del fundo sirviente
slo puede estar obligado implcitamente a hacer lo indispensable por su parte
para que sea posible el ejercicio de la servidumbre.498
2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y seran insoportables
si eternamente impusieran, sin posibilidad de desligarse, la obligacin de ejecutar
o dar algo; lo ms que puede aceptarse es que obliguen a no hacer o tolerar. Las
obligaciones que se eternizan, que pesan de una generacin a otra dice un autor
belga, llegan a ser a la larga insoportables, y causan revoluciones. Si, pues, una
servidumbre se impone por largo tiempo, que al menos no exija nada positivo. No
hacer nada, tolerar? Bien. Pero jams nunca ejecutar ni dar.499
Ntese, sin embargo, que nuestro Cdigo dice expresamente que ciertas
servidumbres, las que imponen al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar
hacer (servidumbres positivas), exigen a veces a ese dueo la obligacin de hacer
algo, como ocurre con la servidumbre de demarcacin. Con todo, se ha observado
que la demarcacin no es jurdicamente una servidumbre, sino una obligacin
derivada de las relaciones de vecindad.
1.046. SUPUESTOS

DE LA RELACIN DE SERVIDUMBRE.

La relacin de servidumbre presupone la existencia de dos predios, que stos


pertenezcan a distintos dueos y que entre los predios exista la posibilidad de la
comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante.
Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena; no puede
concebirse que un propietario tenga servidumbre sobre un predio que le pertenece
en utilidad de otro que tambin le pertenece, pues cualquiera utilidad que el dueo
155

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

de dos predios saca de uno en pro del otro deriva del derecho de propiedad. Sobre
cosa propia nadie puede tener en su favor una servidumbre: nemini res sua servit.
Cuando el dueo de dos predios establece entre ellos un servicio, no hay
servidumbre, sino relaciones de hecho o servicios tiles que encuentran su
fundamento y causa en la libre voluntad o determinacin del propietario; ste
ejerce los beneficios resultantes a virtud, no del derecho real de servidumbre, sino
del derecho de propiedad. Tanto es as que cuando entre dos predios de distinto
dueo hay una servidumbre, sta se extingue por confusin si el predio dominante
y el sirviente pasan al dominio de un mismo dueo (art. 885, N 3).
La contigidad o vecindad no es supuesto general de las servidumbres; pero s
la posibilidad de comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante. As,
por ejemplo, las servidumbres de paso y de acueducto pueden ejercitarse entre dos
fundos separados por varios otros. En este caso no hay contigidad, pero s una
comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Claro que, a veces,
para lograr esta comunicacin resulta necesaria la contigidad, como en la
servidumbre de apoyo, en que precisamente el contacto material con el edificio
vecino es el que proporciona la utilidad de la servidumbre. Pero aqu, en realidad,
la contigidad es condicin necesaria de la comunicacin de la ventaja o utilidad, y
no supuesto directo de la servidumbre.
1.047. LEGISLACIN

SOBRE SERVIDUMBRES.

El Cdigo Civil establece los principios generales de las servidumbres y sus


principales tipos en el Ttulo XI del Libro II (arts. 820 a 888); pero otros Cdigos
(de Minera, de Aguas) o leyes y ordenanzas contienen tipos o normas especiales o
reglamentacin de algn punto de detalle sobre esta materia. De ah que el mismo
Cdigo Civil advierta que las disposiciones de su Ttulo De las servidumbres se
entendern sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las
servidumbres (art. 832).
2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
1.048. ENUNCIACIN.
La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen; constituye una
limitacin de la facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio,
para el predio en cuyo beneficio se establece, es una utilidad, constituye un
derecho del dueo del fundo dominante.
El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:
a) Es un derecho real;
b) Es un derecho inmueble;
c) Es un derecho accesorio;
d) Es un derecho perpetuo, y
e) Es un derecho indivisible.
1.049. A) DERECHO

REAL.

La servidumbre es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio


sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie
156

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

el dueo del fundo sirviente, el gravamen sigue pesando y no podr ser levantado o
rescatado por el nuevo dueo sin el consentimiento del propietario del fundo
dominante.
Se dice tambin que la servidumbre, por el lado activo, es un derecho
subjetivamente real, porque la determinacin de su titular depende, no de la
cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del hecho de ser propietario de
una cosa, el predio dominante. De ah que cualquiera que llegue a ser propietario
de ste, por ese solo hecho, sin ms, puede ejercer las facultades que otorga la
servidumbre en beneficio del predio dominante.
1.050.

B) DERECHO INMUEBLE. EL DERECHO DE SERVIDUMBRE ES INMUEBLE, PUES SE


EJERCE SOBRE UNA COSA DE ESTA NATURALEZA (ART.

580).
1.051. C) ES

UN DERECHO ACCESORIO.

El derecho de servidumbre es accesorio de la propiedad inmueble; es una


relacin establecida para beneficio o utilidad de un predio a cargo de otro predio.
Aparece, por tanto, segn el decir de los romanos, como una verdadera cualidad de
los fundos (qualitas fundi): cualidad activa para el fundo dominante, y pasiva para
el fundo sirviente; aqul aumenta de valor y ste disminuye. Las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 825). De aqu
se desprende:
Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el fundo a
que activa o pasivamente pertenece;
Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transmita,
mencionar expresamente la existencia de la servidumbre en el acto jurdico que
versa sobre la enajenacin o transmisin del predio dominante o del predio
sirviente;
Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;
Que tampoco puede hipotecarse independientemente del fundo dominante;
Que ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a un
tercero. Por eso el Cdigo Civil dice que el usufructuario de una heredad goza de
todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las
servidumbres pasivas constituidas en ella (art. 782).
El carcter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del predio a que
activa o pasivamente pertenecen se confirman en otras disposiciones, como la que
dice que si se deja parte de un predio, se entiende legadas las servidumbres que
para su goce o cultivo le sean necesarias (art. 1120), y la que establece que la
especie legada pasa al legatario con sus servidumbres (art. 1125).
1.052. D) DERECHO

PERPETUO.

En principio, las servidumbres son perpetuas, pues se establecen para una


utilidad o necesidad indefinida o perpetua como la existencia del predio dominante
mismo. Pero este carcter, si bien es de la naturaleza de las servidumbres, no es de
su esencia; nada impide establecer una servidumbre por tiempo determinado o
sujeta a una condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las
157

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

servidumbres se extinguen por la llegada del da o de la condicin, si se han


establecido de uno de estos modos (art. 885, N 2); por otra parte, las
servidumbres tambin se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres aos
(art. 885, N 5).
1.053. E) DERECHO

INDIVISIBLE.

La indivisibilidad de las servidumbres quiere decir que ellas no pueden


adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Este carcter de las servidumbres
muestra su valor prctico cuando los predios dominantes o sirvientes pertenecen,
sea al constituirse la servidumbre o con posterioridad a la constitucin, a varios
propietarios. Consecuencias de la indivisibilidad son las siguientes:
1) Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios, una
servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el consentimiento de todos los
comuneros; no podra uno de stos establecerla por su cuota o parte de dominio.
2) Que al dividirse el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba
constituida en l, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que
se ejerca (art. 826). Y, a la inversa, dividido el predio dominante cada uno de los
nuevos dueos tiene facultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el
gravamen del predio sirviente. As, los nuevos dueos del predio que goza de una
servidumbre de trnsito no pueden exigir que se altere la direccin, forma, calidad
o anchura de la senda o camino destinado a ella.
3) Que si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno
de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no
puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno (art. 886). El
ejercicio del derecho por uno solo de los copropietarios conserva la servidumbre a
favor de todos los otros. Supngase que en utilidad de un fundo existe la
servidumbre de trnsito a travs de otro fundo. Si ms tarde a la muerte del
propietario, el fundo dominante es partido entre los tres herederos del causante, A.
B. y C., el trnsito ejercido slo por A. basta para conservarlo en pro de B. y C.
Sabemos que la suspensin de la prescripcin slo aprovecha a las personas en
cuyo beneficio se encuentra establecida. Esta regla general sufre una excepcin en
materia de servidumbres; dado el carcter indivisible de stas, la suspensin
respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos. El artculo 886 as lo
establece, pues, empleando trminos amplios, dice que si contra uno de los
comuneros no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno.
3. CLASIFICACION
DIVERSOS CRITERIOS
1.054.

A) POR EL CARCTER DE LA SUJECIN A QUE SE ENCUENTRA SOMETIDO EL DUEO


DEL PREDIO SIRVIENTE.

Las servidumbres son positivas o negativas.


Positiva es la servidumbre que slo impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer, como la de acueducto y la de trnsito (art. 823).

158

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Negativa es la servidumbre que impone al dueo del predio sirviente la


prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no
poder elevar sus paredes sino a cierta altura (art. 823).
En las servidumbres positivas el dueo del predio dominante est facultado
para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la sujecin del
propietario de este ltimo consiste en el deber de tolerar (in partiendo) los actos de
aqul.
En las servidumbres negativas el dueo del predio dominante est facultado del
poder de privar al propietario del fundo sirviente de que haga algo; la sujecin de
este ltimo consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna cosa en el propio
fundo (servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no construir ms arriba
de determinada altura, no plantar rboles.
Un escritor francs deca: El ocio! He ah la ms grande y bella conquista del
hombre. Pues bien, segn fluye de las explicaciones anteriores, no hay temor de
que esta conquista la pierda el dueo del predio sirviente porque, de acuerdo con
un adagio universal, la servidumbre no puede consistir en la obligacin de hacer;
Servitus in faciendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar
hacer o abstenerse de hacer, pero l nada est obligado a hacer en razn del
gravamen real mismo. La actividad debe desplegarla el dueo del predio
dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la carga se objetiviza
materialmente en el predio que la soporta, sea a travs de un acueducto, o de una
senda, o de un muro que soporta una construccin ajena o que no puede elevarse
ms en beneficio de sta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundizarlo ahora.
El Cdigo Civil (art. 823) parece admitir excepciones a la regla que no exige
accin al dueo del predio sirviente. Porque despus de sealar que servidumbre
positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer, agrega: Las servidumbres positivas imponen a veces al
dueo del predio sirviente la obligacin de hacer algo, como la servidumbre de
demarcacin.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutivas
de servidumbre, en realidad, segn se ver en el anlisis especial de la
demarcacin y el cerramiento, no son servidumbres, sino obligaciones legales
basadas en las relaciones de vecindad. En otros casos las obligaciones de hacer
que corresponden al dueo del predio sirviente son obligaciones que se agregan a
la relacin real de servidumbre, son accesorias de sta y tienden a permitir o
facilitar el ejercicio de la misma. As, puede establecerse voluntariamente que el
dueo del predio sirviente estar obligado a remover l, cada vez que se presenten,
los obstculos (tierra, piedras, basuras) que impidan el libre curso de las aguas por
el acueducto. En esta hiptesis, la servidumbre consiste en dejar conducir por la
heredad propia las aguas a que tiene derecho el dueo del fundo dominante; la
obligacin de remover los obstculos es accesoria al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el
deudor lo es por ser dueo de la cosa por cuya causa se le impone la obligacin: en
este caso, dueo del predio sirviente; cambia de dueo la cosa, automticamente
cambia el deudor de la obligacin, pasa a serlo el nuevo dueo de aqulla.
159

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

1.055.

B) POR LAS SEALES DE SU EXISTENCIA, LAS SERVIDUMBRES SE DIVIDEN EN


APARENTES E INAPARENTES.

Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de


trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a
l; e inaparente, la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de
trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas (art. 824).
Debe observarse:
1) Que, lgicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al derecho
mismo, sino al estado material del predio en que se ejerce la servidumbre, que
debe revelar por obras o signos visibles y permanentes la existencia de sta, y
2) Que la nocin de apariencia no es un verdadero criterio de clasificacin de
las servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza de stas sino de un
hecho accidental, la existencia o inexistencia de obras visibles y permanentes
destinadas al ejercicio del derecho. Y, as, hay servidumbres que pueden ser
aparentes e inaparentes, como la del trnsito en los casos que por va de ejemplo
seala el artculo 824. La servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el
canal est a la vista, y ser inaparente cuando el agua se lleva por caeras o por
tubos subterrneos. Pero hay algunas que siempre son inaparentes: no edificar, no
plantar rboles, no elevar las paredes ms all de cierta altura.
1.056.

C) POR RAZN DEL EJERCICIO, LAS SERVIDUMBRES PUEDEN SER CONTINUAS Y


DISCONTINUAS.

Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente,


sin necesidad de un hecho actual del hombre; y servidumbre discontinua la que se
ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del
hombre (art. 822).
El carcter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus
elementos constitutivos. Por eso una servidumbre no puede ser indiferentemente
continua o discontinua; una misma servidumbre no puede tener sino uno de estos
dos caracteres.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende a la
manera como se ejerce. Si para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre,
si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por s sola por factores extraos a la
actividad humana, es continua. El nico elemento que hay que tomar en cuenta
para saber si una servidumbre es discontinua o continua es la necesidad o no de un
hecho actual del hombre. As, la servidumbre de acueducto es continua, porque,
una vez construido el canal, el agua corre o puede correr sin intervencin del
hecho actual del hombre. En cambio, la servidumbre de trnsito es discontinua,
porque su ejercicio se manifiesta nicamente por la actividad del hombre. Las
servidumbres discontinuas, para surtir efectos, obligan al hombre a desplegar su
actividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y sin
intermitencia lo que sirve de base para esta clasificacin. Perfectamente puede
darse el caso de una servidumbre continua que se ejerza con intermitencia, como la
del acueducto por el cual slo pasa el agua de tiempo en tiempo. En cambio, las
160

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

servidumbres discontinuas no pierden su carcter de tales aunque se ejerzan sin


intermitencia alguna. As, una servidumbre de trnsito ser discontinua aunque se
transite continuamente por el predio sirviente, porque siempre hay necesidad de
una nueva intervencin o hecho actual del hombre. Otro tanto ocurre con el
derrame de las aguas de una cantera o de una mina, en que, durante todo el ao,
las bombas funcionan da y noche: la servidumbre es discontinua porque su
ejercicio necesita hechos actuales del hombre.500.a
En verdad, la frmula del Cdigo Civil chileno, inspirada en la del francs,
aunque no errnea, puede inducir a error; habra ganado en claridad si se hubiera
limitado a expresar que la servidumbre es discontinua o continua, segn que para
ejercerse haya necesidad o no de la intervencin de un hecho actual del hombre.
Este criterio, que es el nico de la distincin, basta. La referencia a la continuidad
o discontinuidad del ejercicio puede contribuir a perturbar las ideas, como, por
ejemplo, el de hacer creer que las discontinuas son servidumbres que se ejercen a
intervalos de tiempo, ms o menos largos, y ya hemos visto, en el ejemplo del
derrame de las aguas de una cantera o de una mina, que el ejercicio puede ser
continuo no obstante que la servidumbre es discontinua.
1.057. CONTINUIDAD

O DISCONTINUIDAD Y APARIENCIA O INAPARIENCIA.

La continuidad y discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia e


inapariencia, y de ah que tanto la servidumbre continua como la discontinua
pueden ser aparentes o inaparentes. Esto se explica, porque ambas clasificaciones
se hacen atendiendo a elementos completamente independientes uno de otro. De
ah tambin que una servidumbre puede ser aparente en un caso e inaparente en
otro; pero no puede existir una servidumbre que sea continua y discontinua.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro
especies de servidumbres.
1 Las servidumbres continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin
necesidad de un hecho actual del hombre, y que estn continuamente a la vista,
como la de acueducto, cuando consiste en un canal que est al descubierto.
2 Las servidumbres continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin
necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una seal
exterior, como la misma del acueducto cuando va por caeras o tubos
subterrneos.
3 Las servidumbres discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejercicio
requieren un hecho actual del hombre y que estn continuamente a la vista, como
la de trnsito que se manifiesta por una senda o camino.
4 Las servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan para
su ejercicio un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una seal
exterior, como la misma del trnsito cuando no hay ninguna seal externa que la
manifieste.
1.058. IMPORTANCIA
EJERCICIO.

DE LA CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES POR RAZN DE SU

La clasificacin de las servidumbres por razn de su ejercicio (continuas y


discontinuas) es la que tiene mayor importancia, porque sirve para saber cmo se
161

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

constituyen, cmo se adquieren por prescripcin y cundo comienza a correr el


plazo para su extincin por el no uso.
Slo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por prescripcin
o por destinacin del padre de familia. Las servidumbres continuas inaparentes y
las discontinuas de toda clase, no pueden adquirirse por prescripcin. Igualmente,
el plazo de tres aos para que la servidumbre se extinga por el no uso, se cuenta de
distinta manera segn que se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En
las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un hecho
contrario a la servidumbre; por ejemplo, como si se llenare de tierra el canal. En
las servidumbres discontinuas, este plazo se cuenta desde la fecha del ltimo acto
de goce de la servidumbre. As, en la servidumbre de trnsito se contar desde la
ltima vez que el propietario del predio dominante pas por el predio sirviente.
1.059. D) POR

SU ORIGEN.

Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente u origen, se dividen en


naturales, legales y voluntarias.
El artculo 831, que hace esta clasificacin, dice: Las servidumbres o son
naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que son
impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre.
Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una
consecuencia de la situacin natural de los predios, sin que en su constitucin
intervengan para nada la ley ni la voluntad del hombre. Al tratar de ellas, la ley no
hace sino dejar constancia de un hecho establecido, de una carga que, como dice
un autor, se encuentra escrita en el suelo mismo.
Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por la ley, de
manera que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun
en contra de su voluntad.
Las servidumbres voluntarias se caracterizan por ser el resultado de una
convencin entre las partes.
Algunos autores han pretendido que las llamadas servidumbres naturales son
en realidad establecidas por la ley. La observacin carece de fundamento: las
servidumbres naturales existiran aun cuando los Cdigos no las consagraran,
porque dependen de la natural situacin de los lugares. As, por ejemplo, la
servidumbre de recibir las aguas que corren del predio superior hacia el predio
inferior, depende de leyes fsicas que no es posible alterar, y, aunque la ley dijera lo
contrario, las aguas no por eso dejaran de correr del predio superior hacia el
predio inferior.
Por otra parte, presentan una caracterstica que las diferencia
fundamentalmente de las servidumbres legales: stas dan derecho a
indemnizacin; las naturales, no. Y es lgico, porque estas ltimas se dan por una
imperatividad de la naturaleza misma.
CRTICA

DE ESTA

CLASIFICACIN.

La clasificacin de las servidumbres en naturales, legales y voluntarias o


constituidas por un hecho del hombre, ha sido criticada. Dcese que no es exacta y,
por ende, resulta cientficamente inadmisible. En efecto, se arguye, las
162

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

servidumbres naturales y las legales no constituyen verdaderas servidumbres, sino


limitaciones al derecho de propiedad. La verdadera servidumbre implica una
excepcin al derecho comn de la propiedad, y esta excepcin no existe tratndose
de las servidumbres naturales y legales, pues unas y otras representan limitaciones
generales al derecho de propiedad en las circunstancias previstas por la ley,
determinando el derecho comn de la propiedad raz para todos los inmuebles que
se encuentren en semejantes condiciones o circunstancias. Por eso concluyen los
crticos las nicas servidumbres que merecen llamarse as son las establecidas por
un hecho del hombre.
Con todo, no faltan autores que si bien reconocen que el Cdigo Civil francs y
el chileno han tratado con motivo de las naturales y legales cuestiones extraas a
la nocin propia de las servidumbres, justifican la agrupacin de todas por el deseo
del legislador de presentar un cuadro de conjunto de la organizacin de las
relaciones de vecindad, cualquiera que sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, se
afirma, la idea especfica de servidumbre la idea de un gravamen impuesto sobre
un predio en utilidad o servicio de otro predio de distinto dueo jams est
ausente en las situaciones contempladas al respecto, agregndose que tambin da
una cierta unidad a las tres categoras de servidumbres que formula el Cdigo el
carcter jurdico de accesoriedad. Toda servidumbre se presenta, activa y
pasivamente, como una manera de ser, una cualidad, tanto del fundo dominante
como del sirviente y, por tanto, con relacin a ellos, como un accesorio
inseparable.501.b
4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
1.060. DETERMINACIN

DEL EJERCICIO Y EXTENSIN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

Para determinar el ejercicio y extensin de la servidumbre, hay que atenerse a


su fuente originaria, o sea, para saber cules son los derechos del dueo del predio
dominante y las obligaciones del dueo del predio sirviente, hay que atender a la
ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato o a la posesin, si la
servidumbre es voluntaria. Por eso el artculo 884 dice: El ttulo, o la posesin de
la servidumbre por el tiempo sealado en el artculo 882, determina los derechos
del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.
1.061. REGLAS

GENERALES.

En todo caso, cualquiera que sea el derecho o forma de ejercerse la


servidumbre, o las condiciones estipuladas en el ac- to constitutivo, tienen efecto
las reglas generales que a continuacin se indican:
1) El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios
necesarios para ejercerla. As, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente
situada en la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque no
se haya establecido expresamente en el ttulo (art. 828).
2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la
goza. El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para
ejercerla: pero sern a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando
el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le ser lcito
163

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

exonerarse de la obligacin, abandonando la parte del predio en que deban hacerse


o conservarse las obras (art. 829).
3) Inalterabilidad de la servidumbre. El dueo del predio sirviente no puede
alterar, disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre
con que est gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a
serle ms oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podr proponer que se
vare a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser
aceptadas (art. 830).
1.062. COMPORTAMIENTO CIVILITER.
Conforme a la tradicin jurdica romana, el ejercicio del derecho de
servidumbre debe encuadrarse en un comportamiento civiliter, o sea, el ejercicio
del derecho debe mantenerse dentro de los lmites de la estricta necesidad
(civiliter uti), para perjudicar lo menos posible al dueo del fundo gravado con la
servidumbre. Este criterio general informa muchas disposiciones de nuestro
Cdigo. As, las variaciones que no perjudican al predio dominante, deben ser
aceptadas (art. 830); en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe
la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3);
etc.
La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensin y el modo
de ejercicio de la servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regulados en la
fuente originaria del gravamen (ley, contrato, testamento) o se prestan a dudas o
confusin.
5. SERVIDUMBRES NATURALES
1.063. NOCIN. SERVIDUMBRES

NATURALES SON LAS IMPUESTAS POR LA NATURALEZA;


EXISTIRAN AUN SIN LEY QUE LAS RECONOCIERA.

Por eso, a diferencia de lo que ocurre con las servidumbres legales y


voluntarias, el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna;
debe soportar el gravamen como una fatalidad. Nada puede reclamar, porque,
como escriba Napolen desde Santa Elena, cuando el destino manda, hay que
obedecer.
1.064. SERVIDUMBRE

DE LIBRE DESCENSO Y ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS.

El Prrafo 1 del Ttulo XI del Libro II slo contempla un caso de servidumbre


natural: la de libre descenso y escurrimiento de las aguas.
Dice el artculo 833, inciso 1: El predio inferior est sujeto a recibir las aguas
que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del
hombre contribuya a ello.
La servidumbre es con respecto a las aguas que se escurren naturalmente. En
este caso, hay una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante y un
predio sirviente (el que recibe las aguas); el gravamen consiste, precisamente, en
recibir las aguas. La servidumbre existir, por ejemplo, con respecto a las aguas de
una vertiente, a las aguas lluvias o de un estero.

164

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Aunque la ley no lo diga, parece evidente que deben comprenderse en las aguas
las materias que ellas naturalmente acarrean: piedras, arena.502
1.065. PROHIBICIN

DE HACER CUALQUIERA OBRA PARA QUE LAS AGUAS DESCIENDAN.

No se puede hacer ninguna obra con el objeto de que las aguas desciendan. No
se puede dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido
esta servidumbre especial (art. 833, inc. 2). No habra inconveniente, pues, para
que entre ambos dueos se constituyera una servidumbre a fin de recibir las aguas
que caen de un molino, por ejemplo; pero esta servidumbre sera ya voluntaria.
1.066. PROHIBICIN

DE ESTORBAR Y GRAVAR LA SERVIDUMBRE.

En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre


natural, ni en el predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3).
1.067. OBRAS

QUE PUEDEN HACERSE.

Con todo, el dueo del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de l
pretiles, malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de
las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, segn el caso. Tambin tiene
el mismo derecho el dueo del predio superior dentro de ste, pero sin hacer ms
gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior (C. de Aguas, arts. 74
y 75).
6. SERVIDUMBRES LEGALES
1.068. DEFINICIN.
Las servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley, es decir,
aquellas que la ley autoriza o impone, aun contra la voluntad del dueo del predio
sirviente.
1.069. CLASIFICACIN.
A virtud de lo dispuesto en el artculo 839, esas servidumbres son de dos
clases: unas relativas al uso pblico o establecidas en razn de utilidad pblica, y
otras relativas a la utilidad de los particulares.
I. SERVIDUMBRES

DE INTERS PBLICO

1.070. CLASES.
De acuerdo con el mismo artculo 839, las servidumbres legales de inters
pblico son de dos clases: las que se refieren al uso de las riberas para la
navegacin o flote, y las que se establecen por reglamentos u ordenanzas
especiales.
1.071. A) USO
FLOTE.

DE LAS RIBERAS PARA LOS MENESTERES DE LA PESCA Y DE LA NAVEGACIN O

165

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

No se trata en esta limitacin de una verdadera servidumbre, porque no hay


predio sirviente, sino de restricciones legales del dominio en beneficio general.
Esta limitacin se encontraba establecida en el artculo 840 del Cdigo Civil,
que fue suprimido por la ley aprobatoria del Cdigo de Aguas. Y ste, en su artculo
103, reprodujo dicha disposicin, que dice: Los dueos de las riberas sern
obligados a dejar el espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga.
El Director General de Aguas clasifica los ros navegables y flotables,
determinando al mismo tiempo la margen y el ancho de ellos por donde debe
llevarse el camino de sirga. Slo en estos ros puede imponerse la servidumbre de
que se trata. Si el camino abarcase ms de la zona sealada, debe abonarse a los
dueos de los predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art.
104).
Cuando un ro navegable o flotable deja de serlo permanentemente, cesa
tambin la servidumbre del camino de sirga, sin que los dueos de los predios
tengan que devolver las indemnizaciones recibidas (C. de Aguas, art. 105).
El dueo del predio riberano tiene la obligacin de consentir que se depositen
en las riberas las mercaderas descargadas y salvadas en caso de avera (dao
sufrido por la nave), naufragio u otras urgencias.
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las
necesidades de la navegacin o flotacin. No puede emplearse en otros usos (C. de
Aguas, art. 106).
1.072. B) SERVIDUMBRES

ESTABLECIDAS POR REGLAMENTOS U ORDENANZAS ESPECIALES.

Las servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales no son


propiamente servidumbres al estilo de las del derecho privado; son servidumbres
administrativas o, en general, restricciones del dominio por razn de inters social
que oportunamente se trataron en el tomo anterior al estudiar las restricciones del
dominio por razn de inters social.
II. SERVIDUMBRES

DE INTERS PRIVADO

1.073. GENERALIDADES.
Dice el Cdigo Civil (art. 841) que las servidumbres legales relativas a la
utilidad de los particulares son determinadas por las ordenanzas de polica rural.
Aqu se trata especialmente de las de demarcacin, cerramiento, trnsito,
medianera, acueducto, luz y vista.
La referencia a las leyes de polica rural podra hacer creer que estas
servidumbres slo se aplican a los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal
conclusin sera errnea: nada impide que puedan presentarse con respecto a esta
segunda clase de predios. Ms an: si bien hay servidumbres que sern casi
siempre rurales, como las de demarcacin, cerramiento, trnsito y acueducto, las
otras, las de medianera y de luz y vista, son casi siempre urbanas.
Fuera de las servidumbres enumeradas en este artculo y de que trata el Cdigo
diversas leyes especiales han impuesto otras servidumbres legales de inters
privado que slo mencionaremos porque son materia de otras ramas jurdicas:
servidumbre de fuerza motriz; servidumbres establecidas en beneficio de los
servicios elctricos; servidumbres sealadas en la legislacin, sobre navegacin
166

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

area, las establecidas en beneficio de los ferrocarriles por la ley respectiva;


servidumbres en inters de la minera, etc.
A. La demarcacin
1.074. NOCIN.
La demarcacin es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la
lnea de separacin de dos predios colindantes de distintos dueos, y sealarla por
medio de signos materiales.
Comprende dos fases: una jurdica, la delimitacin, tendiente a fijar o reconocer
la lnea separativa, y una material, el amojonamiento, dirigida a sealar esta lnea
sobre el suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.
Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser
judicialmente impuesta a stos.
1.075. NATURALEZA

JURDICA.

Nuestro Cdigo Civil no define la demarcacin, pero trata de ella en el prrafo


De las servidumbres legales, y dice que todo dueo de un predio tiene derecho a
que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a
los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas
comunes (art. 842).
La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues sta es un derecho que
permite al propietario de un fundo, el dominante, servirse de otro fundo, el
sirviente, para las necesidades del primero, y en la demarcacin no hay ningn
aprovechamiento de un fundo para beneficio de otro. Nuestra Corte Suprema sigue
este punto de vista. 503.a
En el aspecto activo, de derecho, la demarcacin es una de las facultades
materiales del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un
inmueble, por el solo hecho de serlo, para fijar la extensin exacta de su derecho y
para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre que ste recae.
En el aspecto pasivo, de obligacin de concurrir a la demarcacin, trtase de
una obligacin o deber jurdico derivado de las relaciones de vecindad.
1.076. DERECHO

Y ACCIN REALES.

El derecho de solicitar que se fijen los lmites que separan el propio fundo de
los colindantes es real, ya se le mire como servidumbre activa o como facultad del
dominio o propiedad. Consecuentemente, la accin derivada de este derecho es
real.
Conforme ha explicado la Corte Suprema, en el ejercicio del derecho de
demarcacin se hace abstraccin y carece de importancia la persona del dueo de
cada predio, lo que configura la accin ms bien como de naturaleza real. En razn
de que ella persigue slo fijar la lnea y levantar el deslinde, tiene todos los
caracteres de una accin sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno est
poseyendo segn el respectivo ttulo, en relacin con referencias a puntos de
terreno.

167

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Por consiguiente agrega la Corte Suprema, no puede aceptarse que la accin


ejercitada en un juicio de demarcacin y cerramiento sea de servidumbre y
encaminada a producir una alteracin en la forma del inmueble de los
demandantes, porque sus efectos no son los de una servidumbre y ni el ttulo del
demandante ni el del demandado sufren alteracin con la acogida o el rechazo de
la demanda. Debe concluirse que se trata de una gestin judicial encaminada a la
conservacin de la cosa, ya que el fallo slo tiene un alcance declarativo de
derechos preexistentes y no constituye un nuevo ttulo en favor o beneficio de
ninguno de los litigantes.504.b
1.077. ACCIN

DE DEMARCACIN Y ACCIN REIVINDICATORIA.

Aunque estas dos acciones son reales, se diferencian por su objeto: la de


demarcacin persigue fijar judicialmente los lmites dentro de los cuales se
extiende una propiedad y la separan de otras; la reivindicatoria tiende a obtener la
restitucin de un terreno cuyo dominio pretende el demandante y que est en
posesin del demandado.
Puede suceder que para hacer la delimitacin y sealar los linderos sea preciso
rectificar los deslindes que se atribuyen los distintos colindantes, entregndose a
uno cierto retazo de terreno detentado por otro. Qu accin compete? La Corte
Suprema ha resuelto que procede la accin de demarcacin si ninguno de los
vecinos posee el suelo en cuestin con nimo de seor o dueo; de lo contrario,
para obtener que se prive a uno de la posesin y se entregue a otro, hay que
recurrir necesariamente a la accin reivindicatoria.505
En la reivindicacin se pretende tener derecho a una determinada extensin de
terreno; en la accin de demarcacin no se pretende una extensin de terreno
definida, sino que se arguye que los lmites resultantes del ttulo o de la posesin
son otros que los que afirma la parte contraria. Por consiguiente la demarcacin no
autoriza para solicitar la devolucin de determinada porcin de terreno. Pero esto
no significa que no se pueda solicitar restitucin alguna; puede hacerse. La Corte
Suprema explica al respecto que no se desnaturaliza la accin de demarcacin
incorporando en ella cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos (como
consecuencia de la fijacin justa y legal de los lmites que separan a los predios
colindantes) es uno de sus fines, siempre que no se los individualice y que su objeto
principal sea la fijacin de la lnea divisoria, con las restituciones consiguientes,
pero inciertas en su cantidad y destino.506 Del mismo modo, ha declarado que el
actor, si no hace valer su derecho de dominio sobre una determinada porcin de
terreno, no deja de ejercitar la accin de demarcacin por invocar, como
antecedente de hecho, la circunstancia de que el demandado, al trazar por s y ante
s la lnea de separacin, habra dejado comprendida una extensin de terreno que
sobrepasa a la superficie que le correspondera de acuerdo con los ttulos de
dominio.507
La distincin entre la accin de demarcacin y la de reivindicacin resulta
muchas veces difcil; en la prctica, frecuentemente, bajo apariencia del ejercicio
de los derechos de demarcacin y cerramiento se pretende en realidad reivindicar
algn trozo de terreno. As, por ejemplo, la Corte Suprema resolvi que hay accin
reivindicatoria y no acciones de demarcacin y cerramiento, si el actor pide se
proceda a estas ltimas operaciones en tal forma que, atendiendo a los ttulos, se
168

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

deje al demandado la cabida de terrenos que indican stos, debiendo, en


consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que posee aqul. De esta
manera, aunque no se precisa la extensin de los terrenos que se reclaman,
implcitamente se exige el exceso de la cabida que sealan los ttulos y que posee
el demandado. Un ministro, el seor Schepeler, estim que en este caso haba slo
accin de demarcacin.508
1.078. FORMA

MATERIAL DE HACER LA LIMITACIN Y EL AMOJONAMIENTO.

El objeto de la accin de demarcacin es, como hemos indicado, la limitacin y


el amojonamiento. Este se efecta generalmente con piedras y obras slidas de
alguna elevacin colocadas en los puntos en que hace ngulos la lnea divisoria de
ambos predios, de manera que baste trazar con la vista lneas rectas de hito en hito
para saber los lmites de ambos predios; los lmites pueden tambin marcarse con
rboles, cercas vivas, o muertas, fosos, etc.
1.079. CONDICIONES

DEL DERECHO DE DEMARCACIN.

Conforme al Cdigo Civil, todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen
los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede exigir a los
respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas
comunes (art. 842).
Por consiguiente, la demarcacin es un derecho que supone dos condiciones: la
existencia de dos fundos y que stos pertenezcan a dos propietarios distintos.
a) Dos propietarios distintos. La demarcacin no procede si los dos fundos son
de un mismo dueo, pues ste, en el ejercicio de su derecho de dominio, es
soberano para establecer las fronteras o lmites que quiera entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o ms
personas, ninguna de stas puede solicitar la demarcacin de acuerdo con su
porcin indivisa; mientras existe la indivisin los comuneros no tienen una parte
determinada y distinta del predio, aunque materialmente estn usando de una
parte determinada cada uno: la demarcacin slo podr solicitarse despus de la
particin, cuando por virtud de sta surjan propietarios singulares distintos.
b) Dos fundos contiguos. La contigidad de los predios es una condicin de la
demarcacin, porque los hitos o signos materiales separativos deben colocarse
precisamente en la lnea divisoria en que los predios se tocan.
Por consiguiente, la accin de demarcacin no cabe entre dos dueos de fundos
separados por la interposicin de otro fundo de un tercer dueo o por un inmueble
bien nacional de uso pblico.
1.080. EXCEPCIN

A LA DEMARCACIN.

La demarcacin carece de objeto si los predios ya estn deslindados, de


acuerdo por los dos vecinos o por resolucin judicial, y los deslindes subsisten
hasta la fecha.509.a
La prueba de que la delimitacin ya existe corresponde al demandado que se
opone a la peticin de demarcacin. No es demostracin de que hay deslindes la
existencia de un cerramiento, ya que es posible que ste obra exclusiva tal vez de
169

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

uno solo de los vecinos ocupe un terreno que no es el de la lnea separativa de los
fundos contiguos.
La alteracin de los lmites existentes no puede perseguirse por la accin de
demarcacin; es previa la accin reivindicatoria para reclamar los terrenos a que
se pretende tener derecho y que posee el vecino: slo una vez reconocido ese
derecho procede entablar la accin de demarcacin para que se sealen los nuevos
lmites.
1.081. LA
URBANOS.

DEMARCACIN PROCEDE RESPECTO DE PREDIOS RSTICOS Y DE PREDIOS

La demarcacin puede tener lugar tanto respecto de predios rsticos como de


urbanos; el Cdigo no distingue: se refiere en general a los predios colindantes. Por
cierto, raras veces habr que demarcar predios urbanos, pues ellos normalmente
estn ya deslindados y separados por cierros completos que los individualizan;
pero si por particin o enajenacin de una parte de un predio quedaran los lmites
confundidos, la demarcacin procede y se impone.510.b
1.082. LA

DEMARCACIN AMIGABLE.

La demarcacin amigable es una convencin entre vecinos encaminada


simplemente a constatar la existencia y extensin de sus respectivos derechos.
Como todo acto jurdico, puede ser expresa o tcita. Demarcacin tcita sera, por
ejemplo, la plantacin y el mantenimiento de unos setos medianeros.511.c
La demarcacin amigable o convencional puede anularse por error u otro vicio
del consentimiento.
La capacidad y el poder necesario para celebrar la demarcacin amigable o
convencional son los de los actos de administracin, pues no se trata de disponer
de derechos sino de reconocer los preexistentes y conservarlos. Y as, por ejemplo,
el menor hijo de familia puede convenir libremente la demarcacin respecto de un
inmueble de su peculio profesional (art. 246); el tutor o curador respecto del
inmueble de su pupilo (art. 391), y el marido respecto de los predios de la sociedad
conyugal y de los propios de su mujer (art. 1749).
Pero si a la demarcacin se incorporan cuestiones de dominio, como permutas o
transacciones sobre parte de los terrenos, entonces la capacidad y el poder
necesario son los que exigen los actos de enajenacin inmobiliaria.
1.083. LA

DEMARCACIN JUDICIAL.

Si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a la demarcacin, la ley le


reconoce a cada una de ellas una accin judicial, la accin de demarcacin. Esta,
como vimos, es real e inmobiliaria. La capacidad y el poder para ejercerla quedan
determinados por estas caractersticas y por la circunstancia de que se agreguen o
no cuestiones de dominio, conforme a la pauta que se expuso al tratar de la
demarcacin amigable.
1.084. QUIN

PUEDE EJERCER LA ACCIN DE DEMARCACIN.

La jurisprudencia chilena ha resuelto que slo puede ejercer la accin de


demarcacin el que acredite ser propietario o, al menos, poseedor del predio que
170

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

se trata de deslindar.512.d El poseedor, regular o irregular, est legitimado para


accionar en virtud de la norma general que lo reputa dueo, mientras otra persona
no justifica serlo (art. 700, inc. 2).
El Cdigo Civil espaol establece expresamente que la accin de deslinde la
puede entablar todo aquel que tenga algn derecho real en la cosa (art. 384, inc.
2): usufructuario, usuario, etc. Nuestra doctrina llega a la misma conclusin, y se
basa en que el artculo 842 del Cdigo Civil no dice que slo el propietario puede
entablar esa accin, sino que todo propietario tiene derecho a la accin de
deslinde, redaccin que no excluye necesariamente al usufructuario, poseedor, etc.,
del derecho de intentar la accin de demarcacin. En este sentido amplio ha sido
entendida tambin la disposicin respectiva por la jurisprudencia y los autores
franceses.513.e
Cuando un derecho real pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno de los
comuneros el derecho de ejercer la accin de demarcacin sin necesidad de pedir
el consentimiento de los otros comuneros. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que
la accin de demarcacin y cerramiento es una accin que tiende a conservar la
cosa (el predio) y, en consecuencia, no es necesario que la interpongan todos los
comuneros; puede hacerlo slo uno de ellos (C. Civil, arts. 2078 y 2132).514.f
La accin de demarcacin no puede ser ejercida por el arrendatario; ste, como
no tiene ningn derecho real, debe recurrir al propietario para que entable esa
accin.
1.085. DERECHO

DE LLAMAR A JUICIO A TODOS LOS INTERESADOS EN LA DEMARCACIN.

Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueo del
predio vecino demandado de demarcacin tiene un inters evidente en que sean
llamados a juicio los titulares de esos derechos para que la sentencia tambin los
afecte. As, por ejemplo, si el usufructuario de un fundo demanda de demarcacin
al dueo del predio contiguo, ste debe hacer llamar a juicio al nudo propietario; si
as no lo hace, la sentencia tendr carcter provisional con efectos limitados a la
duracin del usufructo y ser inoponible al nudo propietario.
Recprocamente la accin de demarcacin puede ser ejercida por el nudo
propietario solo, pero el deslinde as realizado no obligar sino a ste, si el
usufructuario no ha intervenido o no ha sido llamado a juicio.
1.086. CONTRA

QUIN PUEDE EJERCERSE LA ACCIN DE DEMARCACIN.

En principio, pueden ser demandadas de demarcacin todas las personas que


pueden ser demandantes. Por tanto, todo lo dicho anteriormente es aplicable
mutatis mutandis en este lugar.
Segn ha resuelto la jurisprudencia, si el demandante, por medio de la
demarcacin, quiere separar su predio de otro que pertenece en comn a varias
personas, todos los comuneros a quienes pueda perjudicar la demarcacin o
afectar sus derechos, deben ser comprendidos en la causa y notificrseles la
demanda.515.g
1.087. LA

ACCIN DE DEMARCACIN ES DOBLE; CARGA DE LA PRUEBA.

171

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

La demarcacin es una accin doble en que cada uno de los propietarios


vecinos desempea tericamente el papel de demandante y demandado; ambas
partes estn en una situacin igual y, por tanto, cada una de ellas tiene el peso de
la prueba de sus respectivas pretensiones. Y ste es un rasgo que diferencia al
juicio de demarcacin del reivindicatorio, pues en este ltimo, por lo general, la
carga de la prueba corresponde al demandante.
1.088. CARCTER

DECLARATIVO DE LA ACCIN DE DEMARCACIN.

La accin de demarcacin es declarativa de los derechos preexistentes de los


propietarios vecinos; mediante ella se persigue slo, como en toda accin
declarativa, obtener del juez la simple constatacin de una situacin jurdica. No es
una accin constitutiva por la cual se pretende la atribucin o traslacin de la
propiedad. La sentencia que fija la demarcacin no constituye un nuevo ttulo de
propiedad, sino que reconoce o constata el ya existente.
1.089. IMPRESCRIPTIBILIDAD.
La accin de demarcacin tiene una ltima caracterstica esencial, peculiar a
ella: su imprescriptibilidad. Mientras exista la indeterminacin de los linderos,
cualquiera de los propietarios puede pedir la demarcacin, sin que sea posible
objetar que se trata de una servidumbre que se extingue por el no uso (art. 885, N
5), ni que se trata de una accin que se extinga en los plazos de los artculos 2515
2520. Sabemos que no es una servidumbre, sino una consecuencia del dominio, y,
como tal, no puede perderse por el no uso, as como el dominio mismo tampoco se
pierde por el no uso. Adems, se trata de la omisin de un acto de mera facultad,
de los que no sirven de base a una prescripcin, segn el artculo 2499. Es una
situacin enteramente anloga a la de la accin para pedir la divisin de una
comunidad, que es tambin imprescriptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario
demandado pueda haber estado poseyendo las porciones en que la duda recae, y en
tal caso, si se renen los requisitos legales, especialmente el de que la posesin
haya sido pblica y se refiere a porciones perfectamente determinadas de terreno,
podr el demandado haber llegado a adquirirlas por prescripcin. Esto no significa
que la accin de demarcacin haya prescrito; lo nico que ocurre es que los lmites
que se van a fijar sern distintos de los que se hubieran fijado si la prescripcin
adquisitiva no se hubiera cumplido.
1.090. LA

DEMARCACIN DEBE HACERSE A EXPENSAS COMUNES.

Lo que se refiere, naturalmente, a los gastos de construccin de los hitos y a


las operaciones tcnicas necesarias para fijar su ubicacin; no se refiere a los
gastos del juicio de deslindes, porque en esta materia rigen las reglas del Cdigo
de Procedimiento Civil, que permiten condenar en costas a la persona que litig de
mala fe o temerariamente.
1.090-A IRREVOCABILIDAD

172

DE LA DEMARCACIN; REPOSICIN DE MOJONES.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Una vez efectuada, la demarcacin es definitiva. Los dueos de los predios


deslindados quedan obligados a respetar los mojones que se han colocado para
sealar la lnea divisoria de los predios y deben cuidar de su conservacin.
a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposicin debe
hacerse por ambos propietarios a expensas comunes.
b) Si alguno de los hitos ha sido removido o destruido intencionalmente por uno
de los dueos de los predios vecinos, el Cdigo dispone que el dueo perjudicado
tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa y le
indemnice de los daos que de la remocin se le hubieren originado, sin perjuicio
de las penas con que las leyes castigan el delito (art. 843). El Cdigo Penal
sanciona con presidio menor en su grado mnimo y con multa al que destruyere o
alterare trminos o lmites de propiedades pblicas o particulares con nimo de
lucrarse (art. 462).
c) Si el que ha removido o destruido el hito divisorio es un tercero, el
propietario perjudicado tiene contra ste las dos acciones anteriormente sealadas:
la civil, que fundar en las reglas generales de la responsabilidad delictual (arts.
2314 y 2329), y la penal que concede el precepto recin transcrito del Cdigo del
ramo.
1.090-B SANCIONES

DE LA DEMARCACIN.

La remocin voluntaria y la alteracin intencional de los hitos, fuera de las


acciones indemnizatorias y penal vistas en el nmero anterior, pueden dar lugar a
las acciones posesorias que correspondan.
B. Cerramiento
1.091. GENERALIDADES.
El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su
predio, y de hacer que contribuyan a esta operacin los dueos de los predios
colindantes.
Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcacin y el cerramiento ofrecen ciertos puntos de contacto o, mejor
dicho, van a un mismo fin; pero se diferencian en que la demarcacin es un acto
previo al cerramiento. Una vez que el dueo del predio sabe hasta dnde abarca
ste, proceder al cercamiento, operacin netamente material.
Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de los sitios
abiertos al costado de los lugares de uso pblico (Ley de Municipalidades).
El cerramiento, como dice el inciso final del artculo 844 del Cdigo Civil,
podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.
1.091-A DOMINIO DE LAS CERCAS. PUEDEN PRESENTARSE CON RESPECTO
DOS SITUACIONES, CONTEMPLADAS EN LOS ARTCULOS 845 Y 846:

AL CERRAMIENTO

1) El dueo de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el


cerramiento en terreno propio. Es natural que pueda hacerlo en la forma que mejor
le plazca, respetando, claro, las ordenanzas municipales sobre la materia. En este
caso, el propietario del otro predio no tiene ningn derecho en esta muralla o en
173

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

este cerco. Por lo tanto, no puede servirse del cerramiento para ningn uso, salvo
el caso que haya adquirido este derecho por prescripcin de cinco aos o por ttulo
despus de efectuado el cerramiento (art. 845).
2) De la definicin de cerramiento se deduce que tambin tiene derecho el
dueo de un predio a hacer que el dueo del predio vecino concurra a efectuar el
cerramiento, es decir, tome tambin parte en la cuota de los gastos que va a
originar la ejecucin de los cierros comunes. Si no hay acuerdo sobre la forma de
efectuar el cerramiento o de contribuir a los gastos, le toca al juez determinar; el
procedimiento que corresponde es el sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680,
N 2).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carcter de
medianera (art. 846).
1.091-B EL

CERRAMIENTO NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE.

Porque lo mismo que en el caso de la demarcacin, no hay predio sirviente ni


tampoco predio dominante; adems, no existe el gravamen con las caractersticas
que le encontramos en el caso de las servidumbres. En efecto, la servidumbre es
positiva o negativa: si es positiva, impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer; y si es negativa, lo priva de ejecutar algo a que tendra
derecho. Ninguna de estas caractersticas se presenta en la demarcacin ni en el
cerramiento, por cuanto los dueos de los predios deben contribuir a la
demarcacin y al cerramiento. Y de ah, entonces, que los autores franceses, ya
desde Pothier, han considerado que se trata, no de servidumbres, sino obligaciones
impuestas por las relaciones de vecindad.
La contribucin a la demarcacin y el cerramiento es obligacin legal, impuesta
por la ley a los dueos de los predios colindantes. Y es, adems, real: se impone al
propietario de un fundo por el hecho de serlo.
1.091-C IMPRESCRIPTIBILIDAD.
El derecho de cerrar el propio fundo es una facultad del dominio y, como ste,
imprescriptible si no se hace uso de ella; constituye un acto de mera facultad que
no da lugar a prescripcin alguna. No podra, pues, alegarse en contra de un
propietario que por no haber cerrado su predio por tres o ms aos perdi por
prescripcin el derecho a hacerlo.
Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la
construccin y reparacin de los cierros comunes, como facultad que deriva de la
ley y de la cual cada uno puede usar libremente o no, tampoco es susceptible de
prescripcin; por tanto, no podra pretenderse su extincin por el hecho de no
haber sido ejercida durante un tiempo ms o menos largo. 442.h
C. La medianera
1) Generalidades, establecimiento y prueba
1.092. NOMENCLATURA. EL
442

174

CERRAMIENTO

(PARED,

CERCA, MURO) QUE SEPARA DOS

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II


PREDIOS CONTIGUOS SE LLAMA DIVISORIO.

El cerramiento divisorio es privativo si pertenece a uno de los vecinos, y


medianero si a ambos.
La medianera es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio
pertenezca en comn a los dueos de los predios contiguos.
1.093. NATURALEZA

JURDICA.

Qu es jurdicamente la medianera?
a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de que cada uno de
los predios que tienen un cerramiento comn est sujeto, en cierta medida, a las
necesidades del otro. Nuestro Cdigo Civil define la medianera como una
servidumbre legal por cuya virtud los dueos de dos predios vecinos que tienen
paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones
recprocas que la ley expresa (art. 851).
Los que niegan el carcter de servidumbre a la medianera dicen que en sta no
cabe distinguir el predio dominante del predio sirviente y que la reciprocidad de las
obligaciones de los dueos de dos predios contiguos es contraria a la unilateralidad
del gravamen que caracteriza al concepto genrico de servidumbre. Sin embargo,
obsrvase que si bien la carga es virtualmente recproca, desde el punto de vista
prctico ella entra en juego de manera unilateral, en provecho de uno solo de los
dos fundos y en contra del otro, pues el dueo del predio que desea cerrarlo tiene
accin para obligar a los colindantes a que concurran a la construccin de cercas
divisorias comunes (art. 846). Por tanto, ese dueo puede imponer la carga a los
propietarios de los otros fundos, y en ese sentido el suyo sera predio
dominante.517 Al redactor no lo convence el argumento. A lo que hay que atender
es no a la iniciativa para imponer la carga, sino a la existencia de sta y el
beneficio, y ambos, en definitiva, resultan recprocos y no unilaterales.
b) Otros afirman que la institucin en examen es simplemente una relacin de
vecindad regulada por disposiciones especficas en el ordenamiento jurdico.
c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la medianera una
copropiedad accesoria y forzada. Que se trata de una copropiedad arguyen, nadie
lo puede dudar; la misma ley lo dice con todas sus letras, al hablar reiteradamente
de los condueos (arts. 855, 857, etc.). Que se trata de una copropiedad forzada, no
lo dice la ley expresamente, pero s lo da a entender; basta leer el artculo 858 del
Cdigo Civil. Conforme a ste, cualquier copropietario de un cerramiento
medianero puede exonerarse del cargo de contribuir a su conservacin y
reparacin abandonando su derecho de medianera; pues bien, la solucin ms
simple se dice, la particin de la cosa indivisa, est totalmente excluida. Por lo
dems, cmo partir un muro sin destruirlo? Con relacin a los fundos contiguos, el
cerramiento medianero es un accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al
uso comn de dos fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en el caso
de la propiedad por pisos o departamentos.
1.094. CONDICIONES

DE EXISTENCIA DE LA MEDIANERA.

Para que un muro o una cerca sea medianero es preciso: a) que se construya
sobre el lmite de dos predios contiguos; b) que los vecinos lo hayan hecho
175

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

construir a expensas comunes o, si lo ha sido a expensas de uno solo, que el otro


haya adquirido en l la medianera.
1.095. CONSTITUCIN

O ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIANERA; MODOS DE ADQUIRIRLA.

La medianera, como la propiedad de la cual no es sino una variante, puede


adquirirse por modos originarios o por modos derivativos.
Modos originarios son la construccin a expensas comunes y la prescripcin.
Modos derivativos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
1.096. LA

CONSTRUCCIN A EXPENSAS COMUNES.

Considerando la identidad de intereses de los vecinos, la medianera resultar


generalmente de la construccin a expensas comunes del cerco divisorio sobre el
lmite de los dos predios.
Esta construccin a expensas comunes puede hacerse por una convencin
voluntaria de las partes o por exigencia forzada de uno de los dueos de los predios
contiguos, que puede obligar al otro a que concurra a la construccin de la cerca
divisionaria comn, correspondiente al juez, en caso de desacuerdo de los
interesados, reglar el modo y forma de la concurrencia; de manera que no se
imponga a ningn propietario un gravamen ruinoso (C. Civil, art. 846).
1.097. LA

PRESCRIPCIN. AS COMO PUEDE ADQUIRIRSE LA PROPIEDAD POR PRESCRIPCIN,


PUEDE TAMBIN ADQUIRIRSE LA COPROPIEDAD.

Si la primera se adquiere por actos de posesin exclusiva, la copropiedad se


adquiere por actos de posesin en comn. Habr posesin de la medianera en
todos los casos en que uno de los vecinos se sirve pblicamente de un cerco
divisorio como si fuera copropietario, cuidadoso de respetar la destinacin del
cerco y el igual derecho del otro vecino.518.a Seran actos de copropietario, por
ejemplo, utilizar el muro divisorio ajeno para el edificio propio, o servirse de aqul
como muro de fondo, o hacerlo soportar parte de un techado propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la prctica es la de distinguir los actos
de verdadera posesin de aquellos que no lo son por representar actos de mera
tolerancia o de buena vecindad de parte del propietario del muro divisorio.
Corresponde al juez hacer la calificacin en cada caso concreto.
El plazo de la prescripcin adquisitiva es de cinco aos (art. 882, inc. 2).
1.098. TRADICIN

Y SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

La tradicin de la medianera puede tener por antecedente un acto voluntario


(compraventa, permuta, donacin) o uno forzado (caso del art. 854), y debe
efectuarse por escritura pblica en que el tradente exprese constituir la medianera
y el adquirente aceptarla: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato
(art. 698).
La adquisicin de la medianera por virtud de acto testamentario no requiere
explicaciones.
1.099. DERECHO
176

DE HACER MEDIANERA LA CERCA O PARED DIVISORIA PRIVATIVA.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Si el dueo de un predio hace el cerramiento de ste a su costa y en su propio


terreno, como el muro o cerco divisorio es privativo, puede hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera. Y el propietario colindante no puede servirse de la pared,
foso o cerca para ningn objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por
ttulo o por prescripcin de cinco aos (art. 845).
Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueo contiguo tiene
derecho a hacerlo medianero. Dice la ley que en todos los casos, y aun cuando
conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los
predios contiguos, el dueo del otro predio tiene el derecho de hacerla medianera
en todo o parte, aun sin el consentimiento del vecino, pagndole la mitad del valor
del terreno en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la
porcin de cerramiento cuya medianera pretende (art. 854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria
es imprescriptible; lo mismo que el derecho de dominio, del cual es una facultad,
no se pierde por el no uso.
Como la adquisicin se justifica por el uso comn de un mismo cerramiento, ella
se subordina a las necesidades del adquirente: ste puede limitarse a comprar la
parte de la altura, de la profundidad, de la longitud que le fuera necesaria. De ah
que la ley hable del derecho de hacer medianera la cerca o pared en todo o parte.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la operacin, algunos estiman que es una
expropiacin, fundada en el inters general de evitar una prdida de terreno, de
obra de mano y de materiales, prdida que existira si el vecino del dueo de la
pared divisoria privativa se viera obligado a hacer otra en sus terrenos. Pero se ha
replicado que en este caso el inters general no es de la misma especie que el que
consulta la Constitucin Poltica para la procedencia de la expropiacin por causa
de utilidad pblica. Otros piensan que la operacin que se produce cuando el
vecino hace uso de su derecho de hacer medianera la cerca o parte divisoria es
simplemente una venta: voluntaria, si el propietario del muro consiente en la
cesin; forzada, en caso contrario.
Y tal venta, por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe
otorgarse por escritura pblica e inscribirse en el Conservador de Bienes Races,
efectundose en esta forma la tradicin.
1.100. PRUEBA

DE LA MEDIANERA; PRESUNCIONES.

Respecto de la medianera, el Cdigo admite las pruebas directas y las


indirectas. Son de la primera especie el ttulo y la prescripcin, y de la segunda, las
presunciones.
a) El ttulo, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser una escritura
pblica o una privada reconocida por la parte contra la cual se opone, declarativa o
traslativa de derechos. Habr un ttulo declarativo, por ejemplo, si del escrito
consta que los dos propietarios colindantes hicieron el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes. Y el ttulo ser traslaticio, por ejemplo, si el propietario de dos
terrenos vende uno y en la escritura pblica se dice que el contrato comprende la
medianera de la pared o cerca divisoria.
Para que el ttulo haga prueba absoluta de la medianera o de la no medianera
es preciso que emane de los dos propietarios contiguos o de un autor comn; si
emana de uno solo, su valor es relativo y slo puede ser base de presuncin. Es el
177

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

caso de las escrituras de compraventa en que se expresa que el fundo vendido est
limitado de tal lado por un muro medianero. Si este acto emana de un tercero, el
vendedor no puede obligar al vecino, ya que l es un extrao al acto y el vendedor
pudo atribuirse un derecho que no tena.
b) Si el ttulo se ha perdido, o nunca existi, puede recurrirse a la prescripcin
para acreditar la medianera. Si por cinco aos o ms el muro es posedo en comn
por los dos vecinos, el muro ser medianero (art. 882, inc. 2).
c) Cuando el ttulo y la prescripcin faltan, la medianera puede probarse por
presunciones. Estas son simplemente legales, admiten la prueba en contrario.
a) La primera presuncin que el Cdigo considera es cualquiera seal por la
que aparece que los dueos colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes (art. 852): apoyo de los edificios vecinos en una misma muralla
separativa; salientes (cornisas, repisas y similares) construidas con el muro y que
se presentan de los dos lados opuestos; albardilla o caballete del muro inclinados a
los dos lados de ste para defender de la lluvia ambos paramentos; etc. Por el
contrario, no habra lugar para presumir medianera una pared que sostiene uno
solo de los edificios vecinos y sin que haya vestigio alguno de que el propietario del
otro la hubiera utilizado en alguna forma; tampoco podra considerarse medianero
un muro en que aparezcan construidos con l salientes de un edificio que se
adentran hasta ms de la mitad del grueso del muro, etc.
Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley
establece otras presunciones de medianera.
b) Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero
slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos (art. 853, inc. 1), o sea,
la parte de la pared de separacin que sirve de apoyo o como base de construccin
a uno y otro edificio.
g) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos,
cuando cada una de las superficies contiguas est cerrada por todos lados: si una
sola est cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece
exclusivamente (art. 853, inc. 2).
2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera
1.101. 1 DERECHO

DE EDIFICAR SOBRE LA PARED MEDIANERA.

De acuerdo con el artculo 855, cualquiera de los condueos de la muralla


puede servirse de ella para edificar. Pero no es un derecho ilimitado, porque
habiendo sobre la muralla una copropiedad, debe solicitarse permiso del otro
copropietario. As lo dice el inciso 1 del citado artculo: Cualquiera de los dos
condueos que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o
hacerla sostener el peso de una construccin nueva, debe primero solicitar el
consentimiento de su vecino, y si ste lo rehsa, provocar un juicio prctico en
que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al
vecino.
1.101-A JUICIO

178

PRCTICO; SU EQUIVALENTE EN LA LEGISLACIN ACTUAL.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

El artculo 855 habla de juicios prcticos. Estos eran una forma de resolver por
peritos las contiendas que versaban sobre materias que exigan conocimientos
especiales y examen ocular del objeto disputado (cuestiones de deslindes, aguas,
pertenencias de minas, construccin de obras nuevas, etc.). Dichos peritos
actuaban como rbitros.
Los juicios prcticos, consagrados por la antigua legislacin espaola y los
reglamentos patrios de administracin de justicia, fueron abolidos por el Cdigo de
Procedimiento Civil. Y dispuso ste (art. 410) que cuando la ley ordene que se
resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de peritos, se entendern
cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en
conformidad a las reglas de este prrafo, al procedimiento que corresponda usar,
segn la naturaleza de la accin deducida.
Y como, por otra parte, el artculo 680 del mismo Cdigo dice que a todo lo
relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se aplicar el
procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestin sobre el uso de la pared
medianera se discutir en juicio sumario, en el cual deber orse el informe de un
perito, con lo que se entiende satisfecha la exigencia del juicio prctico que seala
el artculo 855.
1.101-B FACULTAD

PARA RECORTAR LOS MADEROS DEL VECINO.

Agrega el inciso 2 del artculo 855: En circunstancias ordinarias se entender


que cualquiera de los condueos de una pared medianera puede edificar sobre ella,
introduciendo maderos hasta la distancia de un decmetro de la superficie
opuesta... Pero bien puede acontecer que el otro propietario colindante tambin
quiera introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea. En este caso,
tendr el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared,
sin dislocarlos. Nos encontramos aqu con otra manifestacin de justicia privada,
es decir, de justicia por s mismo: puede el dueo del predio colindante cortar por
s mismo los maderos, sin necesidad de recurrir a la justicia.
1.102. 2 DERECHO

DE ELEVAR LA PARED MEDIANERA.

El artculo 857 concede a cada uno de los medianeros el derecho de elevar, por
su cuenta, la pared medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque debe
tambin drsele aviso, porque slo se trata de un caso particular comprendido en
la regla general del artculo 855. Este derecho est restringido por las ordenanzas
generales y locales que, segn sabemos, dictan, respectivamente, el Presidente de
la Repblica y las municipalidades, y que suelen fijar la altura mxima de los
edificios.
Est restringido tambin por la obligacin de sujetarse a todas las reglas que el
mismo artculo 857 seala y que veremos en seguida.
1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el
condueo que eleva la pared medianera. Regla muy natural, ya que no puede el
copropietario que eleva la pared medianera en su propia utilidad exigir que el otro
propietario contribuya, pues no se trata de una obra necesaria; segn indicaremos,
esta elevacin de la muralla es de propiedad exclusiva de quien la hace, pero el

179

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

otro propietario puede adquirir la medianera de ella pagando la mitad de su valor


al momento de solicitar la medianera.
2a. El condueo que eleva la pared medianera deber pagar al vecino, a ttulo
de indemnizacin por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared
medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. Esta indemnizacin es muy
justa, pues el mayor peso va a provocar reparaciones con ms frecuencia y puede
aun acelerar la destruccin de la pared comn; para evitar la gran dificultad
prctica de determinar en cada caso concreto el monto de la indemnizacin, ha
preferido la ley fijar una suma determinada, aunque arbitraria: la sexta parte de lo
que se gaste en la construccin de la obra nueva.
3a. El condueo que eleva la pared medianera pagar tambin la misma
indemnizacin todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. Es
consecuencia de la misma regla anterior, ya que la ley debe necesariamente
presumir que esta reconstruccin se hace ms frecuente por el hecho mismo de la
existencia de la obra suya.
4a. Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la
pared medianera. Esta obligacin es consecuencia de la de cada medianero de
respetar el derecho del otro condueo, que se har ilusorio si con el alza de las
murallas se dejaran las chimeneas ciegas e inservibles. Es curioso sealar que
tanto esta regla como la anterior no se encuentran en el Cdigo francs, sino que
fueron tomadas por don Andrs Bello de los primeros comentaristas de este cuerpo
de leyes, quienes las estimaban corolarios de las reglas generales.
5a. Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de
peso, la reconstruir a su costa, indemnizando al vecino por la remocin y
reposicin de todo lo que por el lado de ste cargaba sobre la pared o estaba
pegado a ella. A diferencia de las reglas anteriores, que se aplican en todo caso,
este nmero supone la situacin en que la pared medianera no sea lo bastante
slida como para soportar el aumento de peso; ser una cuestin de hecho
determinar si las reparaciones o reconstruccin son necesarias por el mal estado
de la muralla, caso en que deben ser pagadas por mitad, o si nicamente el alza
proyectada obliga a hacerlas, caso en que debern ser soportadas nicamente por
el propietario que eleva la muralla.
6a. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su
espesor, se tomar este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva.
Regla que se refiere al mismo caso anterior, cuando es adems necesario aumentar
el espesor de la muralla, y que resulta del hecho de que sea este propietario quien
se beneficie con la elevacin de la muralla que desea hacer.
7a. El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte
nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de sta, y el valor de la
mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, segn el inciso
anterior. Regla a la que ya hicimos alusin y que no es ms que una aplicacin
especial de la regla general del artculo 854. Todo lo dicho a propsito de ste,
puede repetirse aqu; la nica diferencia est en que el monto de la indemnizacin
no se rige en el caso especial por el valor actual de la porcin de pared, sino por el
valor de construccin. Los comentaristas franceses atribuyen esta diferencia al
deseo del legislador de evitar que el otro propietario especule, dejando alzar la
muralla y pagando luego la mitad del valor actual, que ser generalmente menor
180

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

que el costo de construccin; la disposicin legal se aplica, sin embargo, aun si por
haber pasado muchos aos, ya no exista tal intencin, y en este caso puede ser
injusta, pues el valor de la pared debe haber disminuido por el transcurso del
tiempo. Todo lo dicho es con abstraccin del problema de la inflacin monetaria.
3) Obligaciones recprocas de los colindantes
1.103. EXPENSAS

RELATIVAS AL CERRAMIENTO COMN.

Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento


sern a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de los
respectivos derechos (art. 858, inc. 1).
Este artculo no hace sino aplicar la regla general que el artculo 2309
establece en el cuasicontrato de comunidad, cuando dice: Cada comunero debe
contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su
cuota.
1.103-A ABANDONO

DEL DERECHO DE MEDIANERA PARA LIBRARSE DE SUS CARGAS.

El mismo artculo 858, inciso 2, consagra un derecho ya conocido: el


abandono del derecho. Dice la disposicin: Sin embargo, podr cualquiera de ellos
exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo
cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia.
4) Arboles medianeros
1.104. QU

RBOLES SON MEDIANEROS.

Finalmente, el Cdigo en el artculo 859, se refiere particularmente a los


rboles que se encuentran en la cerca medianera, y dice que son igualmente
medianeros, y que lo mismo se extiende a los rboles cuyo tronco est en la lnea
divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio.
1.104-A DERECHO

A EXIGIR QUE SE DERRIBEN LOS RBOLES MEDIANEROS.

Agrega el inciso 2 del artculo 859: Cualquiera de los dos condueos puede
exigir que se derriben dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si
por algn accidente se destruyen, no se repondrn sin su consentimiento.
5) Medidas para proteger las construcciones
1.105. PROHIBICIN

DE PLANTAR A CIERTA DISTANCIA DE LA MURALLA.

La ley, en su deseo de proteger a los propietarios, no slo se ha preocupado de


reglamentar la medianera, estableciendo los derechos y obligaciones de cada
propietario, sino que ha adoptado una serie de medidas para proteger las
construcciones.
El artculo 941 prohbe que se planten rboles a menos distancia que la de
quince decmetros de la muralla y flores y hortalizas a menos de cinco decmetros.
181

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Hay aqu una verdadera servidumbre, porque el propietario del predio sirviente ve
limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el sentido de que no puede
plantar rboles a menos de cierta distancia de la muralla; se trata, pues, de una
servidumbre negativa de carcter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta
cuestin en el ttulo de las acciones posesorias especiales, de manera que si el
propietario del predio sirviente hace plantaciones en contravencin a este artculo,
el propietario del predio dominante est autorizado para ejercitar una accin
posesoria, tendiente a obtener que se arranquen esos rboles. Lo mismo se aplica a
las aguas y materias hmedas que, por estar cerca de las paredes de una casa,
puedan daarla: el dueo de sta puede impedir la existencia de esos elementos.
1.106. DERECHO
RACES.

A EXIGIR EL CORTE DE RAMAS DE RBOLES Y FACULTAD DE CORTAR LAS

Consecuencia del artculo 941, es la disposicin del artculo 942. Al tenor de


ste, si un rbol extiende las ramas sobre un predio ajeno, o penetra en l con sus
races, podr el dueo del suelo exigir que se corte la parte excedente de las
ramas, y cortar l mismo las races que pasan a su terreno, aun cuando el rbol
est plantado a la distancia debida.
Ntese aqu la lgica clara: para cortar las ramas el propietario debe pedir
permiso al juez, no as para cortar las races; si en este ltimo extremo tambin se
exigiera autorizacin, nadie podra hacer sin ella obra alguna en el suelo, puesto
que no sabra si al hacerla va o no a cortar races del rbol vecino.
1.107. OBLIGACIN

DE OBSERVAR LAS ORDENANZAS EN LAS OBRAS DE QUE PUEDA


RESULTAR DAO A LOS EDIFICIOS O HEREDADES VECINAS.

Dice el artculo 856: Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas,


hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los edificios o
heredades vecinas, debern observarse las reglas prescritas por las ordenanzas
generales o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a
los depsitos de plvora, de materias hmedas o infectas y de todo lo que pueda
daar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios.
La Ley sobre Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades, el Cdigo
Sanitario y leyes especiales contienen disposiciones relacionadas con esta materia.
Su estudio corresponde al Derecho Administrativo.
D. Servidumbre de trnsito
1.108. DEFINICIN.
Es el derecho concedido por la ley al dueo de un fundo que se halla destituido
de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios,
para exigir paso por alguno de stos, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnizacin. Tal definicin
resulta tomando por base la disposicin legal (art. 847) que consagra esta
servidumbre.
1.109. NATURALEZA
182

JURDICA.

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Esta s que es una verdadera servidumbre: hay un predio dominante, que es el


que est desprovisto de salida al camino pblico; y hay un predio sirviente, que es
el que va a atravesar el dueo del predio dominante; y hay tambin un gravamen:
dejar pasar al dueo del predio dominante, sus carruajes, etc.
La servidumbre de trnsito es una servidumbre discontinua, porque para
ejercerla se requiere un hecho actual del hombre.
Es una servidumbre positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar
hacer al dueo del predio dominante.
Por fin, puede ser aparente o inaparente; pero lo comn es que tenga el primer
carcter.
1.110. ADQUISICIN.
Dado el carcter de discontinua que tiene, slo puede adquirirse por un ttulo;
jams por la prescripcin ni por la destinacin del padre de familia.
1.111. NO

HAY SERVIDUMBRE SOBRE UN CAMINO PBLICO.

Es evidente que esta servidumbre de trnsito o, mejor dicho, el papel de predio


sirviente, no puede recaer sobre un camino que es un bien nacional de uso pblico.
1.112. CONDICIONES

QUE DEBEN CONCURRIR PARA PODER ESTABLECER LA SERVIDUMBRE.

Son tres:
1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de
toda comunicacin con el camino pblico. Resulta, por lo tanto, que si el predio
dominante tiene salida o comunicacin con el camino pblico, pero ella es larga y
costosa, no tiene su dueo derecho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este requisito, y
ha resuelto que tiene derecho a servidumbre de trnsito, por hallarse en el hecho
destituido de toda comunicacin con el camino pblico, el predio que slo tiene una
salida verdaderamente impracticable, dada la topografa del terreno o que, para
habilitarla, exija gastos excesivos y desproporcionados en relacin con el valor del
predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro
perjuicio.519
2) La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y
beneficio del predio.
3) Debe indemnizarse previamente al dueo del predio servil.
1.113. ARREGLO

SOBRE LA INDEMNIZACIN Y SOBRE EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE.

Si las partes no se convienen, se reglar por peritos, tanto el importe de la


indemnizacin, como el ejercicio de la servidumbre (art. 848).
El procedimiento judicial que corresponde en este caso es el juicio sumario,
debiendo agregarse a l, en conformidad al artculo 410 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el reconocimiento y dictamen pericial.
1.114. SERVIDUMBRE

VOLUNTARIA DE TRNSITO.

La servidumbre legal de trnsito supone que el predio dominante est


desprovisto de toda comunicacin con el camino pblico, y que sta sea necesaria
183

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

para el uso y explotacin del predio. Puede suceder que uno de los predios tenga
un acceso al camino pblico; pero largo y dificultoso: no puede imponrsele una
servidumbre legal de trnsito, porque falta un requisito; pero no hay ningn
inconveniente para que se constituya una servidumbre voluntaria de trnsito,
debiendo concurrir para ello el consentimiento del dueo del predio sirviente.
1.115. DERECHO
SERVIDUMBRE.

DEL DUEO DE PREDIO SIRVIENTE PARA PEDIR QUE SE LE EXONERE DE LA

El artculo 849 se pone en el caso de que concedida una servidumbre de


trnsito, no llegue despus a ser indispensable para la explotacin del fundo, y
dice: Si concedida la servidumbre de trnsito en conformidad a los artculos
precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la
adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro medio,
el dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le exonere de la
servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse sta, se le hubiere pagado por el
valor del terreno.
1.116. PARTE

DE UN PREDIO QUE SE DIVIDE Y QUE QUEDA DESPROVISTO DE COMUNICACIN


AL CAMINO PBLICO; SERVIDUMBRE A SU FAVOR.

Por ltimo, el artculo 850 considera la hiptesis de que un predio que era uno
se divida en lotes y quede transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o
ms resultan desprovistas de comunicacin con el camino pblico. Por ejemplo, un
fundo se divide en la particin de la herencia en tres hijuelas, tocndole a cada uno
de los herederos una hijuela. La hijuela N 1, digamos, queda desprovista de
comunicacin con el camino pblico. En este caso, se entender por ley constituida
a favor de ella servidumbre de trnsito, sin necesidad de indemnizacin alguna.
Esta disposicin, ms que todo, tiene por objeto defender los derechos de los
otros propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueo del predio sin
comunicacin podra obligar a soportar la servidumbre de trnsito.
E. Acueducto
1.117. GENERALIDADES. TODAS LAS AGUAS DEL TERRITORIO
NACIONALES DE USO PBLICO (C. CIVIL, ART. 595; C.

NACIONAL SON BIENES

de Aguas, art. 5). El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en


virtud de un derecho de aprovechamiento otorgado por la autoridad competente (C.
de Aguas, art. 5).
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos que seala el Cdigo de Aguas
y en conformidad a las reglas que prescribe el mismo. El derecho de
aprovechamiento es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de
l en conformidad a la ley (C. de Aguas, art. 6). La Constitucin Poltica dice
expresamente que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre
ellos (art. 19, N 24, inc. final). Ntese bien que la propiedad a que se refiere la
Constitucin es respecto a los derechos concedidos sobre las aguas, y no sobre las
aguas mismas, que son siempre bienes nacionales de uso pblico.
184

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Por lo general, el necesitado de aguas para la explotacin de su predio no las


encuentra a la vera de ste. Se ve, pues, obligado a conducirlas desde la fuente a
travs de uno o ms predios ajenos e intermedios. El aprovechador es claro no
puede esperar que el agua venga sola y ande descalza por las calles mojadas,
como apuntaba Neruda.
En la realidad prctica el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto que,
en este caso, se construye o est construido en fundo ajeno. Acueducto,
etimolgicamente, significa conducto de agua. Las antiguas leyes de Castilla
hablaban de caos e canales e aguaduchos.
La servidumbre de acueducto la tom nuestro Cdigo Civil del Cdigo de
Cerdea; el Cdigo francs no la trat y fue objeto de leyes posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto est reglamentada en el Cdigo de
Aguas (arts. 76 a 93 inclusive). Por tanto, nosotros slo daremos algunas nociones
sobre ella; el estudio completo es materia del Derecho Agrario o Agrcola.
1.118. Definicin. La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a
conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado (C. de Aguas, art. 76,
inc. 1).
1.119. CARACTERSTICAS. ES

UNA SERVIDUMBRE CONTINUA, PORQUE PARA SU EJERCICIO


NO REQUIERE UN HECHO ACTUAL DEL HOMBRE.

Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar


hacer algo.
Puede ser aparente o no inaparente. Ser aparente cuando corra por un cauce
que se manifiesta por seales exteriores; de lo contrario, ser inaparente. En la
mayora de los casos, la servidumbre de acueducto es aparente.
1.120. QU

PREDIOS PUEDEN SER DOMINANTES.

Todo predio o entidad que necesite agua para cualquier fin puede ser predio
dominante. As resulta de la disposicin del Cdigo de Aguas segn la cual toda
heredad est sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de un pueblo,
industria, mina u otra heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin (art.
77).
1.121. QU

PREDIOS PUEDEN SER SIRVIENTES.

Todo predio puede ser predio sirviente de la servidumbre de acueducto,


excepto los edificios, instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas
de aterrizaje y las dependencias de cada uno de ellos (C. de Aguas, arts. 77 y 80).
1.1221.123. EN

QU CONSISTE EL GRAVAMEN.
PASO DE LAS AGUAS POR EL PREDIO SIRVIENTE.

EL

GRAVAMEN CONSISTE EN PERMITIR EL

As lo establece la ley: Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse


las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado (C. Civil, art. 861, inc.
2, y C. de Aguas, art. 76, inc. 1). La servidumbre comprende el derecho de
construir obras de arte en el cauce y desages para que las aguas se descarguen
en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76, inc. 2).
185

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

1.124. CONDICIONES

NECESARIAS PARA SU ESTABLECIMIENTO.

Tres condiciones deben concurrir para que pueda establecerse la servidumbre


legal de acueducto:
a) Necesidad de conducir aguas;
b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se pretende conducir, y
c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueo del predio sirviente.
1.125. A) NECESIDAD

DE CONDUCIR AGUAS.

La primera condicin para que se pueda establecer la servidumbre legal de


acueducto es que la heredad dominante necesite conducir aguas para cualquier fin.
1.126. B) EXISTENCIA

DEL DERECHO SOBRE LAS AGUAS QUE SE PRETENDE CONDUCIR.

El que desea establecer la servidumbre de acueducto debe probar que puede


disponer del agua que desea conducir.
1.127.

C) PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES QUE CORRESPONDAN AL DUEO DEL PREDIO


SIRVIENTE.

Deben pagarse diversas indemnizaciones al dueo del predio sirviente, como el


precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la
construccin del acueducto y otras indemnizaciones que el Cdigo de Aguas
precisa (art. 82).
1.128. Procedimiento. Los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los
derechos de aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestiones relacionadas
con ellos, que no tengan procedimiento especial (como el concerniente a las
servidumbres), se tramitan conforme al procedimiento sumario establecido en el
Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedi- miento Civil (arts. 680 a 692). As lo
dispone el Cdigo de Aguas en su artculo 177.
En estos juicios se puede decretar de oficio la inspeccin personal del tribunal,
el nombramiento de peritos y el informe de la Direccin General de Aguas (C. de
Aguas, art. 179).
1.129. UN

PREDIO PUEDE SOPORTAR VARIAS SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTO.

La circunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de acueducto, no


significa que est libre de tolerar otra servidumbre de acueducto. Perfectamente
puede darse el caso de que un predio cercano a un ro, que goza de primeras
aguas, como se dice vulgarmente, est obligado a soportar diversas servidumbres
de acueducto para los predios ms alejados de la corriente. Pero el que tiene a
beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya
otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas que otra persona quiera
conducir con tal que de ello no se siga perjuicio notable al que quiera abrir el
nuevo acueducto. En las mismas condiciones puede oponerse a la constitucin de
una nueva servidumbre de acueducto cuando su predio est gravado con otra que
haga innecesaria la construccin del nuevo acueducto. Con todo, si con motivo de
la utilizacin de los canales existentes a que se alude anteriormente deben
efectuarse ensanches, ampliaciones o modificaciones en el cauce, ha de procederse
186

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

en la forma sealada para que el que tiene un derecho de aprovechamiento en un


cauce natural de uso pblico utilice la bocatoma de un canal existente, que se
deriva del mismo cauce, para captar sus aguas (C. de Aguas, arts. 84 y 85).
1.130. DERECHO

A LLEVAR EL ACUEDUCTO POR CIERTO RUMBO.

Dice el artculo 79 del Cdigo de Aguas: La servidumbre (de acueducto)


comprende el derecho de llevar el acueducto por un rumbo que permita libre
descenso de las aguas, y que, por la naturaleza del suelo, no haga excesivamente
dispendiosa la obra. Verificadas estas condiciones, se llevar el cauce por el rumbo
que menos perjuicio ocasione al predio o heredad sirviente. El rumbo ms corto se
mirar como el menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso al
interesado, si no se probare lo contrario. El juez conciliar en lo posible los
intereses de las partes, y en los puntos dudosos decidir a favor de las heredades
sirvientes.
1.131. LA CONSTRUCCIN
SIRVIENTE.

DEL ACUEDUCTO DEBE SER TAL, QUE NO PERJUDIQUE AL PREDIO

As lo establece el artculo 78 del Cdigo de Aguas: La conduccin de las


aguas se har por un acueducto que no permita filtraciones, derrames ni desbordes
que perjudiquen a la heredad sirviente...
1.132. SERVIDUMBRE

DE DERRAMES Y DE DRENAJE.

La servidumbre de derrames comprende tanto la obligacin de recibir las


aguas sobrantes de la explotacin de un predio agrcola o de un establecimiento
industrial, como la de dar paso a las aguas procedentes de la desecacin de
terrenos hmedos o pantanosos. A ambas se refiere el artculo 94 del Cdigo de
Aguas, que dice: Las reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se
extienden a los cauces que se construyan para dar salida o direccin a las aguas
sobrantes y derrames de predios y minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y
filtraciones naturales, por medio de zanjas o canales de desage.
1.133. A) SERVIDUMBRE

DE DERRAMES.

La servidumbre de derrames, que es la primera de las dos indicadas, no es, en


el fondo, ms que una ampliacin de la servidumbre natural de recibir las aguas
que corren desde el predio superior sin intervencin de la mano del hombre, al
caso en que ha intervenido la mano del hombre. Como explicamos al indicar la
diferencia entre las servidumbres naturales y las legales, la distincin fundamental
est en que en el primer caso no se debe indemnizacin ninguna y, en el segundo,
puede haberla. Generalmente, los dueos de los predios inferiores recibirn
gustosos estas aguas sin necesidad de trmite judicial ni pago alguno, porque los
derrames les son muy beneficiosos para el riego de sus fundos. Pero si el dueo del
predio inferior tiene exceso de aguas, o no puede aprovechar los derrames o por
cualquier motivo no quiere recibirlos voluntariamente, ser necesario, segn el
artculo 94 del Cdigo de Aguas, pedir judicialmente la constitucin de la
servidumbre en conformidad a las mismas reglas establecidas para el acueducto, o
sea, construyendo a costa del que tiene derecho a las aguas un canal por el predio
187

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

sirviente, en la forma que la ley y el juez fijen, indemnizando el valor del terreno y
los espacios laterales ms el 10% y los perjuicios causados. Una vez construido el
canal, los derechos y obligaciones de las partes sern los mismos que los estatuidos
para el acueducto propiamente dicho.
1.134. B) SERVIDUMBRE

DE DRENAJE.

La segunda servidumbre de las indicadas es la llamada servidumbre de drenaje


y, como todas las diversas clases de servidumbres de acueducto, mira directamente
al inters particular; pero se justifica por el inters general, que en este caso
consiste en el aumento de los terrenos cultivables o el mejoramiento de la
salubridad de una regin como consecuencia de la desecacin de los pantanos.
Esta servidumbre se rige tambin por las reglas del acueducto (C. de Aguas, art.
94) y, en consecuencia, hay que aplicar el procedimiento y pagar la indemnizacin
en la forma ya estudiada. Tambin los derechos y obligaciones de las partes
durante el ejercicio de la servidumbre son los mismos que en la de acueducto.
El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que es la forma usual en Chile, o por
alcantarillas subterrneas.
1.135. LOS

DERRAMES. CONSTITUYEN DERRAMES LAS AGUAS QUE QUEDAN ABANDONADAS


DESPUS DE SU USO, A LA SALIDA DEL PREDIO.

Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueo del derecho de


aprovechamiento hace dejacin de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver
a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser
usados dentro de stos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento
(C. de Aguas, art. 44).
1.136. SERVIDUMBRE

DE AGUAS LLUVIAS.

Las mismas reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se aplican a


las aguas provenientes de las lluvias o filtraciones que se recogen en los fosos de
los caminos para darles salida a cauces vecinos. Para este fin, los predios
intermedios quedan sujetos a servidumbre (C. de Aguas, art. 95).
F. Servidumbres de luz y vista
1.137. LUCES

Y VISTAS.

Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados
y techados; vistas son huecos o ventanas que, adems del paso de la luz y el aire,
permiten asomarse al predio vecino o, como deca una costumbre francesa, dirigir
miradas penetrantes sobre l.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legislacin o estn en
consonancia con ella.
1.138. RESTRICCIONES

DEL DUEO DE LA PARED A SU FACULTAD DE ABRIR VENTANAS.

Cuando un edificio est a una distancia de tres o ms metros de un predio


vecino, cerrado o no (C. Civil, art. 878), el dueo de la pared divisoria privativa
(esto es, no medianera) puede abrir en sta las ventanas que le plazca y en las
188

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

condiciones que quiera. Pero cuando hay una distancia menor de tres metros entre
los dos predios, el dueo de la pared divisoria privativa, a pesar de su derecho de
dominio, no puede hacer en ella las aberturas que estime necesarias sino en las
condiciones que seala la ley. Esta no le impide construir ventanas de luces; pero
concilia su inters, hasta donde es posible, con el del vecino, que tiene derecho a
vivir libre de molestias, provocadas por miradas fiscalizadoras u objetos que caen a
tierra por negligencia o malignidad de los moradores del edificio en que est la
ventana. Como la ley no quiere ventanas indiscretas, autoriza su construccin en
la pared divisoria privativa slo en determinadas condiciones; restringe el ejercicio
del dominio del dueo de la pared en el sentido de que ste no puede dar luz a los
espacios cerrados y techados de su propiedad en la forma que le dicte su arbitrio,
sino sometindose a las disposiciones de la ley dirigidas a evitar que las ventanas o
huecos que haga en su pared den a su edificio vista sobre el predio ajeno o
permitan molestias a los habitantes de ste.
1.139. A) PAREDES

PRIVATIVAS NO SUJETAS A RESTRICCIONES.

Las paredes privativas colocadas a tres o ms metros de la lnea divisoria


admiten sin restriccin alguna la construccin de ventanas, tanto de luces como de
vistas. As resulta, a contrario sensu, del artculo 878, que dice:
No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a
las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que
intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la
ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos predios,
siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor
distancia entre ellos.
La ley habla de las vistas, pero si stas se admiten cuando interviene una
distancia de tres metros o ms, con mayor razn se admiten las ventanas de meras
luces.
1.140. B) PAREDES

PRIVATIVAS SUJETAS A RESTRICCIONES.

Las paredes privativas divisorias, esto es, colocadas en la lnea de separacin


de los dos predios (contiguas al predio vecino) y las paredes que sin estar en la
lnea de separacin de los dos predios se hallan a menos de tres metros de dicha
lnea, no admiten ventanas de vista, segn fluye del artculo 878 citado
anteriormente. Pero admiten ventanas de luces, aunque slo en las condiciones que
fija la ley. Tales condiciones tienden a evitar que se desvirte el destino de la
ventana de luces, que es slo proporcionar luz a un espacio cualquiera cerrado y
techado; pero no dar vista sobre el predio ajeno y menos facilitar hacia ste la
cada de objetos desde la ventana.
1.141. CONDICIONES

EN QUE DEBEN CONSTRUIRSE LAS VENTANAS DE LUZ EN LAS PAREDES


QUE LAS ADMITEN CON RESTRICCIONES.

Estas condiciones son (art. 875):


189

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

1a. La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de


alambre, cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura o menos, y
2a. La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vivienda a que da
luz, tres metros a lo menos.
1.142. DERECHOS

DEL VECINO.

Aunque las luces hayan sido practicadas en la forma que determina la ley, el
vecino conserva, por su parte, las facultades de su dominio. En consecuencia,
puede adquirir la medianera de la pared divisoria privativa, contigua a su fundo
(art. 854), y hacer que se supriman todos los huecos que le perjudiquen (art. 877);
asimismo, puede levantar una pared que le quite la luz al que la obtiene mediante
ventanas construidas con las condiciones que seala la ley (art. 876). En este
punto, recurdese lo expresado al hablar del abuso del derecho.
Ntese tambin que el artculo 876 slo rige la servidumbre legal de luz; pero
no se aplica tratndose de una servidumbre voluntaria, en que una persona se
compromete a no privar en alguna forma de luz al predio vecino.520.a
1.143. C) PAREDES

MEDIANERAS.

No se puede abrir ventana o tronera521 de ninguna clase en una pared


medianera, sin consentimiento del condueo (art. 874, inc. 1). Y la explicacin es
obvia, va de soi, como dicen los franceses: la pared medianera constituye una
comunidad y los comuneros, como es sabido, tienen el mismo derecho para servirse
de la cosa comn; ahora bien, si uno de los condueos pudiera libremente abrir
ventana o tronera en la pared medianera, perjudicara el derecho del otro
condueo para servirse de la pared en el mismo lugar. Adems, la cosa comn debe
emplearse por cada comunero conforme al destino de ella, y el destino de la pared
medianera es separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada condueo,
pero no recibir ventanas que den luz a la casa de uno de los comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser despus
medianera; en tal caso, el que construy la ventana debe clausurarla, a menos que
se deje subsistir voluntariamente, por mutuo consentimiento de ambos dueos (art.
877).
1.144. D) PAREDES

EN PARTE PRIVATIVAS Y EN PARTE MEDIANERAS.

Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueo de la parte


no medianera goza del mismo derecho que el dueo de una pared totalmente
privativa, o sea, puede abrir en esa parte ventanas o troneras, en el nmero y de
las dimensiones que quiera (art. 874, inc. 3), sujetndose, naturalmente, a las
condiciones legales.
1.145. CALIFICACIN

JURDICA DE LAS RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE ABRIR LUCES Y


VISTAS EN PARED PROPIA.

a) Un sector de la doctrina estima que las restricciones a la facultad de abrir


luces y vistas en pared propia no pueden calificarse de servidumbre; sta existira
si los huecos se abrieran en pared ajena. Por tanto, se trata slo de restricciones
del dominio impuestas por la ley y basadas en las relaciones de vecindad.
190

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

b) Otra parte de la doctrina piensa que hay servidumbre; pero el asunto lo


resuelven en forma contradictoria.
a) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustndose al Cdigo, hay
que calificar de servidumbre la restriccin en estudio, debe concluirse que ella se
impone al dueo de la pared en beneficio del predio vecino: el gravamen consiste
en que los huecos deben practicarse de acuerdo con las condiciones fijadas por la
ley; en consecuencia, predio dominante es el vecino al de la pared privativa, y su
beneficio o utilidad consiste en la libertad y tranquilidad que, dentro de lo posible,
proporciona a sus moradores; predio sirviente es el predio de que forma parte la
pared en que se abren la luces sometidas a las condiciones legales, o en que no
pueden abrirse las vistas.
Nuestro Cdigo Civil habla de la servidumbre legal de luz. Pero sus
disposiciones confunden cul es el predio dominante y cul el sirviente. Diversos
artculos dan a entender que el predio dominante es el que tiene la ventana a
travs de la cual recibe la luz, y que predio sirviente es el vecino. Tales preceptos
son:
1) El artculo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz tiene por objeto
dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista
sobre el predio vecino;
2) El artculo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejercicio de la
servidumbre de luz la contigidad de la pared al predio vecino;
3) El artculo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser medianera,
cesa la servidumbre legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria, determinada por
mutuo consentimiento de ambos dueos;
4) El artculo 876, que precepta que el que goza de la servidumbre de luz no
tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite
luz.
Pero precisamente esta ltima disposicin, a pesar de la forma en que est
redactada, demuestra que la servidumbre grava al edificio a que se quiere dar luz,
y no al predio vecino; si as no fuera, el dueo de ste no podra, como puede,
levantar una pared que quite la luz al edificio que tiene la ventana. El predio
dominante no es, pues, este ltimo, sino el predio vecino.
b) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared privativa y
predio sirviente el vecino a sta, porque, conforme a las relaciones de vecindad, las
personas deben vivir, en principio, libre de toda molestia, y si se permite que la
pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda
cercenado, aunque sea en una pequea parte como ocurre con las luces, ya que
stas siempre dan margen para que se pueda mirar, aunque no sea en forma
penetrante, al fundo vecino. Por consiguiente, las disposiciones del Cdigo son
exactas y no incurren en confusin alguna. En lo que atae particularmente al
artculo 876, que permite levantar una pared que quite luz al edificio que en su
propia pared tiene ventanas para recibirla, se observa que l demuestra, no que el
predio vecino al de la pared con ventanas no est gravado con la servidumbre,
sino que sta es feble o precaria, que puede desaparecer por obra del dueo del
propio fundo gravado.
1.146. CARACTERES

DE LAS LUCES COMO SERVIDUMBRE LEGAL.

191

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

a) Los que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene


ventanas, lgicamente concluyen que es una servidumbre negativa: el dueo del
muro tiene la prohibicin de hacer las ventanas como le plazca. Por el contrario, los
que afirman que el predio gravado es el vecino, concluyen que es una servidumbre
positiva: el dueo del predio vecino debe dejar al dueo de la pared hacer las
ventanas en la forma prescrita por la ley.
b) Es una servidumbre aparente: est continuamente a la vista, se manifiesta
por seales exteriores (ventanas, troneras).
c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
1.147. CARACTERES

DE LAS VISTAS COMO SERVIDUMBRE LEGAL.

La servidumbre legal de vista impide hacer construcciones que den vista al


predio vecino.
a) Es una servidumbre negativa, pues el dueo de un edificio no puede tener
ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o
corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia
de tres metros (art. 878, inc. 1).
b) Es aparente, porque se manifiesta por seales exteriores: la ausencia de
balcones, miradores, etc.
c) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
Los que, tratndose de la servidumbre de luz, dicen que sta grava al predio
vecino al de la pared que tiene ventana, opinan que la prohibicin de tener vista
cuando interviene una distancia menor de tres metros no constituye servidumbre
alguna, sino un lmite natural del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.
1.148. LAS

DISPOSICIONES SOBRE LAS SERVIDUMBRES DE LUCES Y VISTAS SON DEROGABLES


POR LAS PARTES.

Tales disposiciones no son de orden pblico, pues slo protegen intereses


privados (la discrecin entre los vecinos). En consecuencia, stos pueden
derogarlas. Y, as, podrn convenir que el dueo de la muralla la construya sin rejas
o ms abajo que a la altura legal; que el dueo de un edificio tenga vista sobre el
predio vecino, etc.
G. Aguas lluvias y desages de los techos
1.149. INEXISTENCIA

DE LA SERVIDUMBRE
SERVIDUMBRE LEGAL DE AGUAS LLUVIAS.

LEGAL

DE

AGUAS

LLUVIAS.

NO

HAY

Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que
pertenecen, o sobre la calle o camino pblico vecinal, y no sobre otro predio, sino
con voluntad de su dueo (C. Civil, art. 879). De esta ltima parte de la disposicin
se deduce que la servidumbre de aguas lluvias slo puede establecerse por
voluntad de las partes; incluso ha declarado la jurisprudencia puede adquirirse
por prescripcin, pues es una servidumbre aparente y continua: est a la vista por
medio del techo que recibe y vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un hecho
actual del hombre.522
Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por s solas desde los
techos a las calles, debe, conforme a las ordenanzas, hacrselas descender hasta
192

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

las cunetas de stas por medio de canales; as llegan a las calles, encauzadas y
hasta donde es posible, impiden molestias. Tratndose de caminos, la legislacin
sobre la materia prohbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Todava ms: el dueo
de un predio, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, puede servirse de
las aguas lluvias que corren por un camino pblico y torcer su curso para
utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso (C. de Aguas, art. 11).
7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
I. GENERALIDADES
1.150. AUTONOMA
VOLUNTARIAS.

DE

LA

VOLUNTAD;

NMERO

ILIMITADO

DE

LAS

SERVIDUMBRES

En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, cada cual puede sujetar


su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos
con la voluntad de sus dueos, con tal que no dae con ellas al orden pblico, ni se
contravenga a las leyes (C. Civil, art. 880, inc. 1).
Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres voluntarias no
pueden enumerarse, determinarse ni clasificarse, habr tantas cuantas sean las
convenciones que los dueos de los predios celebren: cada vez que ellos impongan
un gravamen sobre un predio en beneficio de otro de distinto dueo, surgir una
servidumbre voluntaria.
La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales supone
qu necesidad habr de decirlo? la concurrencia de elementos que tipifican el
instituto. No se puede llamar servidumbre a una carga que objetivamente no
presenta los rasgos de sta. Las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren
que sean. Muchas veces no slo los particulares sino tambin los tribunales caen
en el error de calificar una relacin como servidumbre a pesar de que su fisonoma,
a primera vista, no presenta los rasgos de la misma. Un ejemplo alarmante lo da en
este sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que, a juicio del
redactor, parece inexplicable. Dice el fallo: La declaracin de la propietaria del
inmueble, aceptada por la Municipalidad respectiva, contenida en una escritura
pblica, obligndose a tomar la lnea oficial de edificacin una vez que el 50 por
ciento de los predios de la cuadra haya sido reedificado en la lnea definitiva,
constituye un gravamen real que pesa sobre la propiedad. Este gravamen tiene los
caracteres de una servidumbre voluntaria, y consiste en que el inmueble queda
sujeto, en utilidad de otro predio que es un bien nacional de uso pblico (la calle),
a la limitacin del dominio de tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas las
circunstancias previstas en la misma clusula.523.a
Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de un predio en
utilidad de otro, en la especie mientras no se tomaba la lnea de edificacin, no
haba ningn sacrificio por un lado ni utilidad por otro. Una vez tomada la lnea de
edificacin si se hubiera tomado, la parte de terreno que perda el dueo, pasaba
a formar parte de la calle; por tanto, no haba un predio al servicio de otro predio.
As, ni antes ni despus poda hablarse de servidumbre, de directa comunicacin de
ventajas entre dos fundos de distintos dueos.
193

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Pero hay ms. Es un principio universal que las servidumbres no pueden


consistir en que el propietario del fundo sirviente haga algo. Y precisamente en la
especie la Corte de Apelaciones de Santiago dice que el gravamen del predio
particular consiste en tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas
determinadas circunstancias, o sea, la servidumbre misma estribara en que la
propietaria del edificio hiciera las demoliciones o trabajos necesarios para tomar la
lnea de edificacin. Podra, tal vez, replicarse que nuestro Cdigo Civil, a
continuacin de sealar que servidumbre positiva es, en general, la que slo
impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, agrega: Las
servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin
de hacer algo, como la del artculo 842, es decir, la demarcacin (art. 821, incs.
1, primera parte, y 2). Pero la verdad es que en estos casos, o no hay verdadera
servidumbre, como qued demostrado precisamente en las explicaciones de la
demarcacin, o hay una obligacin propter rem (o sea, una obligacin por el hecho
de ser dueo o poseedor de una cosa, del predio sirviente en el caso), que se junta
a la relacin real de servidumbre y que es accesoria de sta y tiene por nica
misin hacer posible o expedito el ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del ltimo
extremo sera el que se estableciera por acuerdo de las partes que la limpia del
acueducto la har, no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueo del predio
sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no haba necesidad de recurrir a la figura de
la servidumbre para hacer justicia o dictar un fallo que se conformara a la equidad.
Poda haberse visto en la obligacin asumida de tomar la lnea de edificacin y de
imponrsela a todos los posibles sucesores o futuros adquirentes una verdadera
obligacin real o propter rem, y, aun, una simple obligacin personal habra
bastado para lograr el cumplimiento del pacto, pues, segn el tribunal, los
sucesores adquirieron la propiedad con conocimiento y aceptacin expresa o tcita
del compromiso que los afectara por el solo hecho de adquirirla, y en tal situacin
nada se opona a llevar a cabo la obligacin pactada.
Podran hacerse todava otras observaciones al fallo pero basta con las dos
formuladas e, incluso, es suficiente y decisiva la primera.
1.151. LAS

SERVIDUMBRES QUE NO
ESTABLECERSE COMO VOLUNTARIAS.

PUEDEN

IMPONERSE

COMO

LEGALES

PUEDEN

Cuando una servidumbre no puede exigirse o imponerse como legal por faltar
uno o ms de los requisitos que la hacen procedente en ese carcter, nada obsta
para que se establezca como voluntaria. As, por ejemplo, para la servidumbre de
trnsito se requiere que el predio dominante est totalmente desprovisto de
comunicacin con el camino pblico; puede suceder en un caso concreto que
determinado fundo tenga comunicacin, aunque larga y costosa: el inconveniente
se podra subsanar con una servidumbre de trnsito voluntaria, establecida de
comn acuerdo entre el dueo del predio que ser sirviente y el del que lo ser
dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al
predio vecino; pero nada impide establecer una verdadera servidumbre de vista
positiva con el carcter de voluntaria. Por ejemplo, el dueo de un hermoso jardn
podra convenir voluntariamente con el dueo del predio vecino, situado a menos
194

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

de tres metros, que este ltimo abriera ventanas con vista a las rosas y los alheles.
En este caso, predio dominante sera el de las ventanas, y sirviente el del jardn.
II. MODOS

DE ESTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1.152. ENUMERACIN.
El Cdigo considera cuatro modos de establecimiento de las servidumbres
voluntarias: el ttulo, la destinacin del padre de familia, la prescripcin y la
sentencia del juez.
1.153. ADQUISICIN

DE LA SERVIDUMBRE POR SENTENCIA DEL JUEZ.

El Cdigo dice que las servidumbres voluntarias pueden tambin adquirirse


por sentencia del juez en los casos previstos por las leyes (art. 880, inc. 2).
Debe observarse que, salvo una excepcin (la del partidor, que en seguida
veremos), las leyes no prevn el establecimiento de servidumbres por sentencias
judiciales, pues stas son slo declarativas de derechos y no atributivas de los
mismos. Parece que al redactarse la disposicin en comento se tuvo presente la
regla dada al partidor de que en la divisin de fundos se establecern las
servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce (art. 1337, regla
5a.). Este sera el nico caso en que el juez crea un derecho; pero la servidumbre
establecida por el partidor mal puede llamarse voluntaria si se piensa que su fuente
es una resolucin judicial.
A. Del ttulo
1.154. Nocin. Cuando la ley dice que las servidumbres se pueden adquirir por
ttulo, toma esta palabra en el sentido de acto jurdico generador de un derecho, y
no en el sentido de escrito o medio probatorio.
El acto constitutivo de servidumbre puede ser la convencin, o el testamento, y
puede ser oneroso y gratuito.
1.155. ESFERA

DE APLICACIN.

Por prescripcin y por destinacin del padre de familia, slo se pueden adquirir
las servidumbres que son, a la vez, continuas y aparentes (arts. 881 y 882, inc. 2).
En cambio, por ttulo pueden adquirirse toda clase de servidumbres, incluso las
discontinuas de cualquier especie y las continuas inaparentes (art. 882, inc. 1).
Esta generalidad de aplicacin se explica por la certeza que proporciona el ttulo.
1.156. CAPACIDAD;

PODER DE GRAVAR.

a) Para el dueo del predio sirviente, la constitucin de una servidumbre


importa un acto de disposicin de un derecho real inmueble y, por tanto, debe tener
capacidad para enajenar semejante derecho.
Los representantes legales de los incapaces, para gravar con servidumbre los
bienes races de sus representados, deben ajustarse a los requisitos que las leyes
imponen a la enajenacin de los inmuebles de los incapaces. As, el tutor o curador
debe obtener previamente decreto judicial, y el juez slo puede autorizar la
constitucin de la servidumbre por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art.
393).
195

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

En cuanto al poder para gravar, en principio una servidumbre no puede


establecerse sino por el dueo de la heredad que ser sirviente. Si sta pertenece
en comn a varias personas, los copropietarios deben proceder de comn acuerdo;
pero si uno de ellos, por su sola voluntad, grava la heredad proindiviso, la
constitucin de la servidumbre no produce efecto con respecto a los otros
copropietarios mientras dura la indivisin: terminada sta, si el comunero que
constituy la servidumbre sin el consentimiento de los dems, llega a ser dueo
exclusivo por cualquier causa de toda la heredad gravada o de una parte de ella, la
servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad o sobre la parte obtenida por
el constituyente, segn el caso.524
El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad, no puede
imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el nudo
propietario, a menos que acte de acuerdo con ste. Pero como las servidumbres
admiten modalidades, pueden sujetarse a plazo o condicin, nada impide que el
usufructuario constituya por s solo una de aqullas por el tiempo que dure su
derecho de usufructo. Por su parte, el nudo propietario puede constituir
servidumbre siempre que no lesione los derechos del usufructuario, pues no es
lcito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el
ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario
(art. 779, inc. 1).
El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obligacin de
reconocer la servidumbre que impone, necesita previamente a la constitucin del
gravamen obtener autorizacin judicial con conocimiento de causa, y con audiencia
del fideicomisario (art. 757). En caso contrario, ste no es obligado a reconocer la
servidumbre impuesta por el fiduciario.
b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre el predio que la
gozar activamente, debe tener la calidad de dueo. Y la tienen, no slo el
propietario absoluto, sino tambin el fiduciario, tratndose del fideicomiso, y el
nudo propietario, cuando existe usufructo.
Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, adquiere la
servidumbre slo en su propio nombre, ella subsiste mientras dura ese derecho;
pero si la adquiere para el predio, el propietario actual puede mantener o no la
servidumbre activa. Generalmente la mantendr, puesto que es un acto que
produce resultados favorables para quien sea dueo de dicho predio; ratificar lo
hecho como una gestin til.
El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a ttulo gratuito, si la
servidumbre es constituida a este ttulo, y la capacidad de celebrar contratos
onerosos, si la servidumbre es constituida a este ttulo. Sin embargo, varios autores
que Bello tuvo a la vista en el curso de su labor afirman que tanto para consentir
una servidumbre como para adquirirla es preciso tener la disposicin de sus bienes
y no hacen distincin alguna entre la adquisicin a ttulo gratuito y la a ttulo
oneroso.525.a
1.157. CARENCIA

DE SOLEMNIDADES ESPECIALES.

La constitucin misma de la servidumbre no est sometida a ninguna


solemnidad especial; en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la
contiene: cuando es hecha a ttulo oneroso, se aplican las normas de la
196

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

compraventa, y cuando es establecida a ttulo gratuito, las normas de las


donaciones o del testamento, segn el caso.526 Por tanto, la venta de la
servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pblica (art. 1801, inc. 2); la servidumbre constituida por testamento queda
subordinada al cumplimiento de las condiciones que la ley seala para la validez de
stos; cuando la servidumbre se establece por donacin entre vivos, se necesita
escritura pblica, pues no vale la donacin entre vivos de cualquiera especie de
bienes races, si no es otorgada por escritura pblica (art. 1400).
1.158. SUPLETORIO

DEL TTULO; RECONOCIMIENTO DEL DUEO DEL PREDIO SIRVIENTE.

El ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento


expreso del dueo del predio sirviente (art. 883, inc.1). Tal reconocimiento, que
puede emanar de un documento escrito o de la confesin judicial, no es otra cosa
que una declaracin categrica del dueo del predio sirviente, que manifiesta su
voluntad de establecer la servidumbre.
El reconocimiento importa en el hecho una constitucin de servidumbre y, por
lo mismo, en l deben aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre
de que se trate. De ah que no puede considerarse reconocimiento expreso de una
servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin detalles que para ello haya dado
el dueo del predio que correspondera calificar de sirviente.527
La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pblica; luego, basta
un documento o escrito privado.528
1.159. TRADICIN

DE LAS SERVIDUMBRES.

La tradicin del derecho de servidumbre no se efecta por la inscripcin en el


Registro del Conservador de Bienes Races, sino por escritura pblica en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la
misma del acto o contrato (art. 698). Consecuentemente, el Reglamento del
Registro Conservatorio no enumera la constitucin de la servidumbre entre los
ttulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo (art. 52, N 2), o sea,
es facultativo inscribir esta clase de ttulo.
La circunstancia de que la escritura pblica de la tradicin, pueda ser la misma
del acto o contrato en que se constituye la servidumbre, no debe inducir a pensar
que la constitucin de ella necesariamente exige escritura pblica. La ley se limita
a permitir el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del ttulo y la
realizacin del modo de adquirir; pero no impone la escritura pblica como
formalidad especial para la constitucin de la servidumbre cuando sta se
establece en un acto escrito separado de la tradicin. Si la escritura pblica fuera
una solemnidad de la constitucin, su falta no podra suplirse por medio alguno, y
esto no sucede, pues la misma ley dice que el ttulo constitutivo de servidumbre
puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (art.
883, inc. 1).
B. De la destinacin del padre de familia
1.160. CONCEPTO.

197

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Una persona cuando tiene dos o ms predios puede comunicar las utilidades de
alguno de ellos a otro.
As, puede constituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras
suyas. En este caso no hay servidumbre, pues sta, por definicin, no cabe en cosa
propia: res sua nemini servit. La destinacin del predio al servicio de otro del
mismo dueo es un acto que emana del derecho de propiedad, y se llama
tradicionalmente destinacin del padre de familia. Este es, pues, el acto por el cual
el dueo de dos predios establece entre ellos un servicio o relacin que constituira
servidumbre si los predios fueran de distintos dueos.
Si ms tarde, por cualquiera causa (enajenacin, particin), los fundos pasan a
ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, o sea, el
servicio establecido por el propietario nico subsiste con el carcter de
servidumbre, siempre que en el acto por el cual se produce la diferenciacin del
dominio (enajenacin, particin) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).
Sirve de ttulo de la servidumbre la destinacin anterior del padre de familia
(art. 883, inc. 2).
1.161. CONDICIONES.
Para que haya constitucin de servidumbre por la destinacin del padre de
familia, es preciso que se renan las siguientes condiciones:
a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo
propietario (art. 881).
La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes, pero como la
disposicin no es excepcional y como donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin, se admite que la destinacin del padre de familia tambin tiene
lugar cuando el dueo de un solo predio establece entre dos partes o secciones del
mismo un servicio y despus esas partes constituyen propiedades de distintos
dueos.
b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de
ningn otro derecho, personal o real, puede hacer destinacin del padre de familia.
La definicin misma de sta implica un hecho de propietario. Por consiguiente, no
hay destinacin del padre de familia si el estado del cual se pretende hacer derivar
la servidumbre ha sido creado por otra persona que el dueo; no tienen poder para
ello el usufructuario, el usuario y, mucho menos, el arrendatario o un tercero.529
Rigurosamente, la destinacin del padre de familia exige que el servicio lo haya
establecido entre los dos predios hoy separados el que era antes propietario de
ambos; pero la ley acepta ese modo de constituir servidumbres voluntarias tambin
cuando dos fundos entre los cuales hay una relacin de servidumbre pasan al
dominio de un solo dueo y ste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando
deja subsistir la servidumbre con el carcter de servicio fundado ahora en el
derecho de propiedad nico. Si posteriormente vuelve a producirse la
diferenciacin del dominio, o sea, si los dos predios pasan a ser otra vez de
distintos dueos, la servidumbre revive, siempre que no se diga nada en contrario
en el acto jurdico a virtud del cual se opera la separacin del dominio de los
predios (art. 885, N 3). En este caso se considera que tambin hay constitucin
de la servidumbre por destinacin del padre de familia: porque mantener el estado
198

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

de cosas existente al momento de pasar los dos predios a poder de un solo dueo
equivale a establecerlo.
c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881), porque slo un
servicio de este carcter permite suponer un consentimiento, presunto o tcito, de
los nuevos dueos de mantener el estado de cosas establecido por el propietario
nico: la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la
continuidad obsta a que ellas lo consideren como una situacin precaria y
transitoria. Si ante hechos tan notorios, las partes nada dicen, es porque han
querido mantener el estado de cosas existente.530
d) Que se produzca la diferenciacin del dominio de los dos fundos o partes de
un fundo, cualquiera que sea la causa: particin o enajenacin. Y nada importa que
esta ltima sea voluntaria o forzada, pues la ley no distingue. Los autores estiman
que la destinacin del padre de familia tambin opera cuando el dueo de las dos
heredades pierde una de ellas como consecuencia de la prescripcin adquisitiva
realizada a favor de un tercero.531
e) Que en el acto que causa la diferenciacin jurdica nada digan expresamente
las partes respecto del servicio establecido por el propietario nico. Si en el acto de
enajenacin o de particin las partes se explican sobre la existencia del servicio
como servidumbre o sobre la manera de ejercer sta, ya no se puede hablar de
constitucin por destinacin del padre de familia, como quiera que la voluntad
presunta o tcita en que ella se funda no existe, sino, por el contrario, aparece una
voluntad expresa, y en este caso la servidumbre queda constituida por ttulo.
C. De la prescripcin
1.162. SERVIDUMBRES

QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN.

Por regla general, todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescripcin.
Pero la ley establece una excepcin en materia de servidumbres: slo permite
adquirir por prescripcin las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes.
Ni aun el goce inmemorial basta para constituir las servidumbres discontinuas de
todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; unas y otras slo pueden
adquirirse por medio de un ttulo (art. 882).532
Cules son los motivos por los que la ley restringe el modo de adquirir llamado
prescripcin a las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes?
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre discontinua
implica actos que el dueo del predio que los sufre puede tomar como fundados en
su tolerancia, y no en una pretensin del que los realiza, y es regla general que la
mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren ellos posesin,
ni dan fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). Esta sera la razn por
la que no se pueden adquirir las servidumbres discontinuas por prescripcin.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles
adquisitivamente se sostiene porque no se prestan a la posesin pblica, a la
vista y paciencia del propietario, que es menester para la prescripcin.
Algunos autores no encuentran valedera la explicacin y dicen que la exigencia
de la continuidad y apariencia de las servidumbres para admitir su adquisicin por
la prescripcin carece de todo fundamento racional o jurdico. Concluyen que la ley
debiera permitir la usucapin de cualquier clase de servidumbre siempre que el
ejercicio fuera pblico y suficientemente frecuente para constituir una posesin
199

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

continua, y que debiera negarla cuando los actos de posesin fueran clandestinos o
se demostrase que se llevaron a cabo por simple tolerancia del dueo. En dos
palabras, la prescripcin adquisitiva debera quedar sometida a los principios
generales. Los tribunales franceses y belgas, mediante diversos subterfugios, ms
o menos elegantes, han orientado sus decisiones en este sentido.
1.163. PLAZO

DE PRESCRIPCIN.

Las servidumbres no se rigen por las reglas generales de la prescripcin de los


dems derechos reales, sino por la norma de excepcin del artculo 882 (art. 2512).
Conforme a esa norma, las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse
por prescripcin de cinco aos.
La excepcin consiste en que el plazo de cinco aos se aplica cualquiera sea la
clase de posesin de que se trate, regular o irregular. Dicho de otro modo: para
adquirir por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes no son necesarios
ttulo ni buena fe; basta la posesin de cinco aos.
La fecha inicial del plazo de cinco aos de prescripcin es aquella en que se han
terminado las obras que denotan la existencia de la servidumbre, pues desde
entonces las personas que pudieran sentirse perjudicadas tienen un signo
ostensible de la pretensin ajena y estn en condiciones de interrumpir la
prescripcin.
Despus de construidas las obras aparentes, la posesin prosigue sin necesidad
de un hecho actual del hombre: la servidumbre se ejercita por s misma.
Ley N 6.977, sobre adquisicin de la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos
(Publicada en el Diario Oficial N 19.012, de 16 de julio de 1941)
1.164. TEXTO

DE LA LEY.

ARTCULO 1.

La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por


medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races.
Art. 2. Si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor
de otro predio que tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en
que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador.
Si el dueo enajena despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos
dueos por particin u otra causa, subsistir el mismo servicio entre ambos
predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por escritura pblica inscrita.
Art. 3. En los casos de los artculos precedentes se dejar constancia del
servicio de alcantarillado mediante un plano aprobado por la autoridad
competente, que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva
escritura pblica.
Los planos destinados a toda propiedad cuyo valor sea inferior a treinta mil
pesos, sern confeccionados por la Direccin de Alcantarillado gratuitamente.
Art. 4. El dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le
exonere de la servidumbre, o que se le d a sta otra forma, a su costa.
200

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

En desacuerdo de los interesados resolver la justicia ordinaria, y la cuestin se


substanciar en conformidad al procedimiento sumario. Conocer de estos pleitos
el juez del lugar en que se encuentren ubicados los inmuebles afectos a la
servidumbre.
Art. 5. La autoridad respectiva podr revocar el permiso concedido para la
mantencin de servicios comunes de alcantarillado por razones de salubridad e
higiene pblica, por insuficiencia o mal estado de la instalacin o por cambio de
destino del predio.
Los gastos que por estos motivos sea necesario efectuar se distribuirn entre
los predios en la proporcin que fije la autoridad.
La resolucin que se expida sobre estas materias se notificar por cdula y ser
apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo ordinario.
Art. 6. Cuando la servidumbre consista en el establecimiento de un servicio
comn de alcantarillado, sea mediante el sistema de red, desage o cualquier otro,
proyectado para servir a dos o ms viviendas de un conjunto habitacional, se
entender constituida tal servidumbre, por el solo ministerio de la ley, por el hecho
de aprobarse el plano a que se refiere el artculo 3, el que quedar archivado en la
oficina de la autoridad competente que lo haya aprobado, sirviendo este hecho
como equivalente a la protocolizacin del respectivo documento.
La servidumbre comn de alcantarillado gravar a los terrenos en que se
encuentren construidas o se construyan las viviendas, quedando los titulares del
dominio de los inmuebles obligados solidariamente a mantener, conservar y reparar
el servicio comn y cumplir las normas legales y reglamentarias que rijan sobre la
materia y las disposiciones que impartan las autoridades encargadas de su
fiscalizacin. No podr hacerse alteracin alguna de las instalaciones de los
servicios comunes sin previa autorizacin de la autoridad competente.
El plano, debidamente aprobado y archivado, demarcar la servidumbre de
alcantarillado y determinar el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las
obligaciones respectivas.533
Art. 7. Esta ley regir desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial.
III. DERECHOS

Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE LAS SERVIDUMBRES


VOLUNTARIAS

1.165. MEDIOS

DE DETERMINACIN.

Las servidumbres voluntarias, en cuanto a su extensin y a la forma como


deben usarse, se determinan por los modos que han servido para establecerlas:
ttulo, prescripcin o destinacin del padre de familia. Por tanto, los derechos del
dueo del predio dominante y las obligaciones del dueo del predio sirviente, se
determinarn por el ttulo, si la servidumbre ha sido constituida por este medio;
por la posesin, si la servidumbre ha sido adquirida por prescripcin, pues se
prescribe en la misma medida en que se posee (tantum praescriptum quantum
possessum); por el estado de cosas establecido por el padre de familia, si la
servidumbre se ha constituido por este modo: la pauta la da en este caso la forma
en que se justifica que us o en que se presume que us el propietario nico el
servicio que construy entre sus dos predios y que ms tarde se transform en
201

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

servidumbre. Por cierto, en la indagacin para establecer el uso presunto habr


que considerar las circunstancias en que el servicio fue creado.
Nuestro Cdigo Civil dice que el ttulo, o la posesin de la servidumbre por el
lapso de cinco aos, determina los derechos del predio dominante y las
obligaciones del predio sirviente (art. 884). Este lenguaje, que atribuye derechos y
obligaciones a las cosas, los predios, tiende slo a hacer resaltar el carcter predial
de las servidumbres y alejar toda idea de simples derechos y obligaciones
personales.
1.166. ADQUISICIN

Y PRDIDA POR LA PRESCRIPCIN DE UN MODO PARTICULAR DE


EJERCER LA SERVIDUMBRE.

a) Se puede adquirir y perder por la prescripcin un modo particular de


ejercer la servidumbre, de la misma manera que podra adquirirse o perderse la
servidumbre misma (art. 888).
El modo particular de ejercer la servidumbre es la manera en que
prcticamente ha sido usado el derecho, esto es, posedo. As, si conforme al ttulo
el dueo del predio dominante tiene derecho slo a pasar a pie por el fundo
sirviente y, no obstante ello y sin oposicin del dueo, pasa las ms de las veces a
caballo o en carruaje, adquiere por la prescripcin de cinco aos el derecho de
ejercer su servidumbre voluntaria de trnsito valindose del caballo o el carruaje.
b) Por cierto que tratndose de servidumbres continuas inaparentes y de
discontinuas de todas clases, el modo particular de ejercerlas puede ser adquirido
por prescripcin, pues, a este respecto, la ley no distingue entre las diversas
especies de servidumbres; pero como son cosas distintas la constitucin y la
manera de ejercer stas, el ejercicio de las servidumbres continuas inaparentes y el
de las discontinuas de todas clases suponen la constitucin de ellas por ttulo: sin la
existencia de ste, tales servidumbres no pueden adquirirse, y menos lo puede ser
su ejercicio.
c) El modo particular de ejercer la servidumbre tambin puede perderse como
la servidumbre misma. Esta se pierde por haberse dejado de gozar durante tres
aos (art. 885, N 5). En consecuencia, el modo particular de ejercer la
servidumbre se pierde por la prescripcin extintiva de tres aos. La prdida del
modo particular de ejercer la servidumbre se traduce en el no uso parcial de ella,
en un uso de la misma ms restringido que al que se tiene derecho. As, por
ejemplo, si el dueo del predio dominante, segn su ttulo, tena facultad de pasar
por el fundo sirviente en coche o a pie, y el dueo del ltimo durante tres aos se
ha opuesto, sin protesta formal de la parte contraria, al paso en coche, la
servidumbre queda restringida al trnsito a pie.
d) El Cdigo no contiene en la letra de su disposicin ninguna distincin ni
aclaracin sobre la prdida del modo particular de ejercer la servidumbre; pero la
doctrina unnimemente considera que el espritu de la disposicin est limitado
por consideraciones de equidad y de razn. Y concluye que si el titular activo de la
servidumbre la ha usado conforme a su ttulo en la medida de sus necesidades o
conveniencia, debe entenderse que aqulla se conserva ntegramente, aunque el
titular no haya hecho todo lo que le permite su ttulo. As, por ejemplo, si el dueo
del predio dominante est autorizado por su ttulo a pasar a pie o a caballo por el
202

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

fundo sirviente, y no ha tenido necesidad durante tres aos de usar caballo para
transitar, conserva, no obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse que
pierde uno de los modos de ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de sus
facultades a las necesidades de su predio. Por el contrario, la doctrina resuelve que
cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido determinado por un obstculo
material que dura ms de tres aos y que hace imposible el uso completo de la
servidumbre, sta queda reducida a los lmites en que se ha ejercido durante el
tiempo sealado para la prescripcin; el mismo criterio se aplica cuando el no
ejercicio total es el resultado de la oposicin del dueo del predio sirviente, sin
protesta formal del dueo del predio dominante. As, por ejemplo, si el ttulo faculta
para pasar a pie o en carruaje por la heredad ajena, y el camino es impracticable
para el vehculo, el ejercicio de la servidumbre de este modo se pierde al cabo de
tres aos y queda reducido al trnsito a pie; en igual forma, si se tiene derecho a
pasar de da o de noche y durante sta el dueo del predio sirviente cierra la
puerta que da acceso al camino, y el dueo del predio dominante no reclama
judicialmente durante tres aos, el ejercicio de la servidumbre queda reducido al
paso de da.
8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
1.167. CAUSAS

DE EXTINCIN.

Como las servidumbres son servicios que un predio rinde a otro, ellas son, en
principio, perpetuas como los predios mismos. Si ellas se extinguen (aun cuando
los fundos subsistan) es ms bien por accidente.
El Cdigo seala como causa de extincin de las servidumbres:
1) La resolucin del derecho del constituyente;
2) La llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos
modos;
3) La confusin;
4) La renuncia del dueo del predio dominante;
5) El no uso, o sea, el haberse dejado de gozar durante tres aos;
6) La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las
cosas gravadas.
A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiacin del predio
sirviente.
Algunas de las causas mencionadas son aplicables a todas las servidumbres;
otras slo a las voluntarias.
1.168. 1. RESOLUCIN

DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE.

Las servidumbres se extinguen por la resolucin del derecho del que las ha
constituido (art. 885, N 1).
Esta causal es aplicacin del principio general y comn de que resuelto el
derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure dantis,
resolvitur jus accipientis). Y se produce, por ejemplo, en el caso del constituyente
que tena la propiedad del fundo sirviente sujeta a condicin resolutoria. No cabe
sino en las servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente
el carcter del derecho del propietario del fundo gravado.
203

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

La jurisprudencia belga534 ha dicho que la resolucin de que se habla opera sin


efecto retroactivo, porque el goce anterior de la servidumbre no se puede borrar.
1.169. 2. LLEGADA

DEL DA O DE LA CONDICIN.

La servidumbre se extingue por la llegada del da o de la condicin, si se ha


establecido de uno de estos modos (art. 885, N 2).
Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como los
predios mismos a quienes benefician, la libertad de las convenciones puede sujetar
su duracin a un plazo o a una condicin; cumplido el plazo o la condicin, la
servidumbre se extingue, con los efectos que determine el ttulo de su constitucin
o un acuerdo posterior de las partes.
Las servidumbres naturales no estn sometidas a esta causal de extincin,
porque ellas son creadas por las circunstancias permanentes de la naturaleza; lo
mismo sucede con las servidumbres legales, impuestas por la ley en atencin a
determinadas circunstancias y mientras ellas subsisten. As, pues, el trmino y la
condicin, como causa extintiva de las servidumbres, slo se dan en las voluntarias.
1.170. 3. LA

CONFUSIN.

Las servidumbres se extinguen por confusin, o sea, la reunin perfecta e


irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo. As, cuando el dueo
de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre (art. 885, N 3).
La extincin resulta por el desaparecimiento del primer supuesto de la
servidumbre, el que haya dos predios de distintos dueos. Si el dueo mantiene el
servicio que prestaba la servidumbre, no lo ser a virtud de este ltimo derecho
sino del de propiedad, pues la heredad propia a nadie presta servidumbre. Res sua
nemini servit.
Requisitos de la confusin. a) La reunin de ambos predios en manos de un
mismo dueo debe abarcar la totalidad de estos, el predio que se adquiere debe
serlo en su totalidad: si slo se adquiere una parte determinada y divisa, subsiste la
servidumbre activa o pasivamente, en la medida de lo posible, en la parte no
reunida.
b) La reunin del predio dominante y del predio sirviente debe serlo en manos
de un mismo dueo. Esta integracin personal no se produce si el propietario de
uno de los predios slo adquiere la copropiedad del otro (la servidumbre subsiste a
beneficio o a cargo de los dems copropietarios), o si la sociedad conyugal adquiere
una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cnyuges: la
confusin slo se producir cuando, disuelta la sociedad, el predio sirviente
adquirido por sta se adjudique al cnyuge propietario del predio dominante (art.
885, inc. 2 del N 3).
c) Finalmente, para que haya confusin en la servidumbre es preciso que la
reunin de ambos predios en manos de un mismo dueo sea perfecta e irrevocable.
Y no lo es si la adquisicin de la heredad que caus la reunin en una persona de
los dos predios cesa en virtud de una causa con efecto retroactivo (nulidad o
resolucin del ttulo adquisitivo, eviccin de uno de los fundos): en este caso se
entiende que la servidumbre nunca ha sido extinguida.

204

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Renacimiento de la servidumbre. Sabemos que cuando el dueo de uno de los


predios, dominante o sirviente, adquiere el otro, perece la servidumbre por
confusin. Si despus, por una nueva venta o por un legado a un tercero, los
predios otra vez se separan, la servidumbre, por regla general, no revive. Para que
renaciera sera menester constituirla de nuevo en el instrumento de enajenacin o
en otro posterior.
Pero hay una excepcin en que la servidumbre revive automticamente, es en el
caso de la destinacin del padre de familia (art. 885, inc. 2 del N 3): si el dueo
de uno de los fundos relacionados por la servidumbre, adquiere el otro y deja
subsistente el servicio que aqulla prestaba, enajenando despus uno de los
predios, el servicio renace como servidumbre, a menos que en el ttulo constitutivo
de la enajenacin se haya establecido otra cosa. La ley considera que el hecho de
haberse mantenido la servidumbre como mero servicio mientras estuvieron los
predios en manos de un dueo nico, equivale al establecimiento del servicio por
parte de ste y que el hecho de no decirse nada expresamente en el ttulo
constitutivo de la enajenacin o de la particin significa la voluntad de las partes de
dejar subsistente el servicio como servidumbre, o sea, las cosas vuelven al estado
primitivo que tenan cuando los dos predios, como ahora, pertenecan a distintos
dueos. La excepcin del renacimiento de la servidumbre est restringida a los
servicios continuos y aparentes (art. 885, N 3, en relacin con el art. 881).
1.171. 4. RENUNCIA

DEL DUEO DEL PREDIO DOMINANTE.

Las servidumbres se extinguen por la renuncia del dueo del predio dominante
(art. 885, N 4). No hay en este precepto sino una aplicacin particular de la regla
general que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia
(art. 12).
La renuncia puede ser expresa o tcita. Esta ltima exige que los actos de que
se deduce sean concluyentes, incompatibles con la voluntad de mantener la
servidumbre. En caso de duda, debe decidirse que no hay renuncia, porque sta no
se presume. Habra, por ejemplo, una renuncia tcita si el dueo del predio
dominante que tiene sobre el predio vecino la servidumbre de trnsito autorizara al
dueo de este ltimo para cortar el camino con una construccin infranqueable;
pero no habra renuncia si le permitiera cerrarlo con una puerta, siempre que le
entregara una llave de la misma.
1.172. 5. NO

USO.

Las servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres aos
(art. 885, N 5), o sea, por el no uso, que, a diferencia de los dems derechos
reales, conduce a la prdida del derecho por la prescripcin extintiva.
El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como la imposicin de la
servidumbre slo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del uso
demuestra la inutilidad de la carga. La razn de ser de la servidumbre desaparece
y, por tanto, es lgico que se extinga ella misma.
A diferencia de la prescripcin como modo adquisitivo de las servidumbres, que
slo se aplica a las continuas y aparentes (art. 882), la prescripcin como causa de
205

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

extincin hace perder toda clase de servidumbres (continuas y discontinuas,


aparentes e inaparentes), pues la ley no distingue.
Pero la divisin de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene
importancia para la fijacin del momento en que empieza a correr la prescripcin
extintiva: en las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado
de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a las
servidumbres (art. 885, inc. 2 del N 5).
La diferencia del momento inicial del plazo de prescripcin se explica por el
modo de ejercer una y otra servidumbre: la discontinua necesita un hecho actual
del hombre; la continua, no.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde el ltimo acto de
ejercicio de ellas, o sea, desde que han dejado de gozarse por cualquiera persona
que acte en razn del fundo dominante. No es necesario, pues, que el ltimo acto
de goce sea del propietario. As, aunque ste no pase jams por el fundo sirviente
sobre el cual se tiene servidumbre de trnsito, sta se conserva en favor del titular
activo si pasan los obreros del fundo dominante: el plazo de prescripcin de la
servidumbre de trnsito se contar desde la ltima vez que pas el propietario o
cualquiera otra persona que lo haya hecho en razn del fundo dominante. Si la
servidumbre discontinua no se ejerce sino en forma intermitente, a intervalos
peridicos (por ejemplo, una servidumbre de trnsito concedida para la corta de un
bosque, durante cierto nmero de das cada cinco o diez aos), el plazo se cuenta,
no desde el ltimo acto de uso, sino a partir del perodo en que el derecho deba
ejercerse, pues el no uso carece de sentido si no se opone a lo que habra podido
hacerse.
En las servidumbres continuas cuyo uso no exige un hecho actual del hombre,
el plazo de la prescripcin extintiva se cuenta a partir desde que se haya ejecutado
un acto contrario a la servidumbre. Y por tal se entiende un acto material que
impida el ejercicio de la servidumbre, un hecho que el dueo del fundo dominante
no puede eliminar. La falta de utilizacin de la servidumbre deriva de la presencia
del obstculo; de ah que sea indiferente que ste sea causado por el hecho del
propietario del fundo sirviente o de un tercero cualquiera, que acte o no en el
inters del propietario del fundo sirviente. Tampoco es preciso que el acto
contrario a la servidumbre est totalmente consumado: por ejemplo, el que est
gravado con la servidumbre de no edificar, desde que comienza a construir incurre
en un acto contrario a la servidumbre, y al dueo del fundo dominante le corre en
contra el plazo.
Interrupcin de la prescripcin. La servidumbre sirve al predio y no a la
persona del dueo del fundo dominante (praedium, non persona, servit); de ah que
cualquiera que goce de la servidumbre por razn o causa del predio dominante la
goza en inters de ste e interrumpe la prescripcin que pudiera estar corriendo:
no hay necesidad de que el acto de goce o interruptivo lo realice el propietario del
fundo dominante.
1.173. 6.IMPOSIBILIDAD
LAS COSAS.

206

DE EJERCER LA SERVIDUMBRE POR EL ESTADO EN QUE SE HALLAN

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Segn el Cdigo, si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado
que no sea posible usar de ellas, revivir desde que deje de existir la imposibilidad
con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres aos (art. 887).
La redaccin del precepto revela que considera dos hiptesis:
a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas
definitivamente, en razn de que el hecho que causa la imposibilidad es
irreparable, siempre subsistir, no dejar de existir. En este caso, la servidumbre
misma se extingue definitivamente. As sucede, por ejemplo, cuando la casa que
gozaba de una servidumbre voluntaria de vista es demolida; cuando en la
servidumbre de trnsito el fundo dominante es separado del fundo sirviente por un
inmueble que no da ningn paso; cuando uno de los dos predios, dominante o
sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre subsiste si
puede usarse en alguna medida, por pequea que sea; as, en el ejemplo recin
puesto de la servidumbre de trnsito, sta se conserva si el paso puede hacerse
mediante un rodeo.535
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero slo
transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad es reparable, puede
dejar de existir; las cosas pueden restablecerse al estado que permite el uso de la
servidumbre. En este caso, la servidumbre no se extingue; simplemente cesa su
ejercicio por oponerse el estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio
sirviente se inunda. La determinacin de que las cosas se encuentran en tal estado
que no es posible usar de ellas es una cuestin de apreciacin segn las
circunstancias de cada caso concreto; tal determinacin corresponde al juez de la
causa.
La ley dice que la servidumbre revivir desde que deja de existir la
imposibilidad; en realidad, cuando esto ocurre, lo que revive es el ejercicio de la
servidumbre y no sta, que ha continuado existiendo y slo ha sufrido interrupcin
su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las
cosas trae la extincin de la servidumbre si se prolonga tres aos; si la
imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese lapso, la servidumbre
se extingue.
1.174. LA

EXPROPIACIN POR CAUSA DE UTILIDAD PBLICA.

Como dice un autor, la expropiacin del fundo dominante no provoca dificultad


alguna: las servidumbres que, como cualidades del fundo, aumentaban su valor,
simplemente harn mejorar la indemnizacin debida al propietario. Si, por el
contrario, el expropiado es el fundo sirviente y la carga de la servidumbre es
incompatible con la destinacin de utilidad pblica o de inters social que quiere
drsele, la servidumbre se extingue y el propietario del fundo dominante tiene
derecho a una indemnizacin por intermedio del propietario del fundo sirviente
expropiado,536 supuesto que la servidumbre aumentaba el valor venal de aqul.

207

Captulo XVIII

EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES

1.175. A) POSIBILIDAD

DE LOS PARTICULARES DE CREAR DERECHOS REALES.

La enumeracin formulada en el Cdigo Civil bien se sabe no es taxativa.


Otras leyes pueden agregar derechos reales no comprendidos en ese Cdigo. El
problema es otro, y consiste en saber si los particulares tambin pueden crear esa
clase de derechos, caso en el cual, adems de los derechos reales estructurados
por la ley, habra derechos reales forjados por el hombre. La pregunta que los
juristas se hacen, empleando trminos que resaltan su gravedad, es la siguiente:
Pueden los particulares crear derechos que importen un poder inmediato sobre
las cosas y de carcter absoluto, o sea, sin respecto a determinada persona,
oponible a todo el mundo?
1.176. B) SISTEMA

DEL NMERO CERRADO O DE LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES.

Una mayora abrumadora de la doctrina universal niega a los particulares la


facultad o poder de crear derechos reales. El nmero de stos se afirma con
energa es cerrado. No hay ms derechos reales que los establecidos por la ley!
Ellos son tpicos; con estas palabras se quiere significar que todos los derechos
reales estn fijados en los esquemas o tipos previstos de antemano por la ley; las
partes slo pueden actuar, poner en movimiento esos esquemas y jams nunca
modelar otros. Por eso, conforme a esta tesis, si se tiene un poder inmediato sobre
una cosa y oponible a todos, ese derecho no puede ser sino uno de los derechos
reales creados por la ley.
Con los derechos reales sucede todo lo contrario que con los de crdito u
obligacin. En el campo de stos, adems de las figuras tpicas que consagra la ley
(compraventa, arrendamiento, comodato, mutuo, etc.), es lcito a los particulares
emplear otras creadas por ellos mismos en virtud de la libertad que, con ciertas
limitaciones, reconoce el derecho objetivo a la autonoma de la voluntad. Al lado de
los esquemas previstos por la ley, las obligaciones admiten figuras atpicas, que no
reproducen el modelo legal de antemano dibujado.
Niganse a los particulares atribuciones para crear derechos reales, entre otras
causas, porque si se parte de la base que el dominio es el derecho patrimonial
fundamental de los individuos y que por lo mismo interesa a la sociedad entera, no
se puede dejar al solo arbitrio de los sujetos que lo modifiquen, pues el resto de los
derechos reales no son sino limitaciones, gravmenes o cargas del dominio que de
209

un modo u otro atentan contra su plenitud. Los derechos que gravan la cosa frente
a todos los terceros, repercuten sobre stos, porque les limita la actividad dirigida
a la satisfaccin de sus propias necesidades. En esta forma la constitucin de esas
limitaciones, gravmenes o cargas compromete seriamente a la sociedad y resulta
natural que el ordenamiento jurdico no tolere un poder arbitrario de los individuos
para crear derechos reales. 537
Las consideraciones anteriores cobran singular relieve cuando se trata de la
propiedad raz o territorial. Por qu? Porque ella est muy vinculada a la
organizacin social del pas, cuya modelacin toca por esencia al legislador.
Reconocer a los particulares la facultad de crear derechos reales atpicos, importa
someter en algn grado a su arbitrio dicha organizacin. Y esto no conviene, sobre
todo hoy, en que el poder pblico de todos los pases, incluso el de los ms
liberales, necesita, por imperativo del tiempo y las circunstancias histricas, velar
sin abdicaciones peligrosas por la organizacin social y los factores que la
determinan o plasman de manera sensible.
1.177. C) SISTEMA

DEL NMERO ABIERTO.

Conforme al sistema del numerus apertus, la ley no reduce el nmero de


derechos reales a los que ella prev y tipifica. Por el contrario, deja abiertas las
puertas para que se agreguen las figuras que, atendiendo a sus necesidades, creen
las partes con los caracteres de reales (poder inmediato sobre la cosa y de eficacia
absoluta, erga omnes, frente a todo el mundo). Para ser considerados atpicos los
derechos modelados por las partes deben tener perfiles propios y han de llenar
funciones que no pueden lograrse con los tpicos o con alguna combinacin de
stos.
1.178.

D)
APERTUS.

SISTEMA

DEL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO.

1. TESIS

DEL

NUMERUS

Una minora doctrinaria piensa que el ordenamiento jurdico chileno admite el


sistema del nmero abierto. No habra razn valedera para negar a los particulares
la facultad de crear derechos reales atpicos en los casos en que resulte
socialmente til. Desde luego, se arguye, nuestra legislacin carece de un
pronunciamiento que haga monopolio de la ley la creacin de derechos reales.
Semejante declaracin existe en el Cdigo Civil argentino, segn el cual los
derechos reales slo pueden ser creados por la ley (art. 2502). Como en ninguna
parte las leyes chilenas prohben a los particulares forjar derechos reales fuera de
los esquemas preestablecidos por ellas, hay que aplicar el principio en derecho
privado puede hacerse todo lo que la ley expresamente no prohbe, tanto ms
cuanto que la enumeracin que hace el Cdigo Civil de los derechos reales no es
taxativa (art. 577, inc. 2, complementado por el art. 579). Por ltimo, el camino
para que las partes creen derechos reales fuera de los modelos del legislador se ve
facilitado, cuando recae sobre inmuebles, porque el Reglamento del Registro del
Conservador de Bienes Races dispone que puede inscribirse todo gravamen
impuesto en los inmuebles que no sea de los que necesariamente deben serlo. En
esta forma los terceros susceptibles de quedar afectados por el derecho real

210

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

inmueble atpico, quedan en condiciones de tomar conocimiento del mismo y no


verse sorprendidos por su existencia.538
2. Tesis del numerus clausus; refutacin de la contraria. A juicio del redactor,
la autonoma de la voluntad es impotente para crear derechos reales; slo puede
actuar, poner en movimiento, a los tipos que la ley consagra. En nuestra
legislacin, como en otras, la propiedad es el derecho patrimonial bsico de los
individuos, y precisamente por esta condicin se resiste a las limitaciones del puro
arbitrio privado, que ofrecen el riesgo de perturbar un elemento econmico y
jurdico muy ligado al correcto funcionamiento social. Los argumentos de los
partidarios del numerus apertus en la legislacin chilena son respetables y
merecen ser desvirtuados con primor.
Nadie duda de que la enumeracin del inciso 2 del artculo 577 del Cdigo
Civil no es taxativa. Pero tal circunstancia, por s sola, no autoriza para admitir los
derechos reales atpicos. Slo significa que ese Cdigo no descarta la existencia de
otros derechos reales, sin pronunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser
configurados por ley o si tambin pueden serlo por los particulares. Con todo, el
mtodo seguido por Bello para enunciar y caracterizar los derechos reales y
personales, parece revelar que, en dos disposiciones, quiso dejar cerrado el crculo
civilista de los derechos reales. No incluy todos stos en una sola disposicin,
porque haba uno, el censo, que por presentar un aspecto real y otro personal,
exiga previamente dejar sentada la nocin de derecho personal. Su orden fue claro
y lgico: primero defini los derechos reales y seal cules tenan este carcter,
este solo carcter (art. 577); en seguida defini los derechos personales (art. 578),
y por ltimo, despus de precisar los conceptos genricos apuntados, entr a
ocuparse de un caso especfico, el del derecho de censo, que es personal en cuanto
puede dirigirse contra el censuario, y real en cuanto se persiga la finca acensuada
(art. 579). Resulta evidente que el autor del Cdigo Civil no complet la lista de los
derechos reales en la misma disposicin en que
los perfil en general,
porque haba uno, el censo, que tena estambres y pistilo, era real y personal, y, por
tanto, exiga ser tratado despus de los dos caracteres genricos que en s reuna.
Slo as resultaba plenamente comprensible.
Con las dos disposiciones, los artculos 577 y 579, se agota la enunciacin de
los derechos reales de la rbita civilista nacional. Nada hace presumir que en la
intencin del gran compatriota venezolano estuviera la idea de dar cabida,
conforme a las disposiciones y al espritu de su Cdigo, a otros derechos reales,
modelados por las manos de las partes. No olvidemos adems que una de las
fuentes principales de Bello en el tema estaba constituida por la legislacin
romana, partidaria seera del numerus clausus de los derechos limitativos del
dominio. Si el maestro de Bolvar hubiera querido apartarse de sus textos de
inspiracin, lo habra significado de alguna manera inequvoca en su obra.
Recurdese que la versacin de Bello en Derecho romano era inmensa, y hasta
escribi un buen compendio sobre la materia. Antes
digamos de paso a
sus alumnos los obligaba a estudiar en el libro de Vinnio. Por qu? Segn la
mordaz y presuntuosa lengua de don Jos Victorino Lastarria (tengo talento y lo
luzco), slo porque el rival de Bello en la enseanza jurdica, el espaol Jos
Joaqun de Mora, exiga a los suyos guiarse por la obra de Heinecio...
211

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Si se comparan los textos del Cdigo Civil chileno que se refieren a las dos
categoras de derechos, se acenta la conviccin de que el legislador patrio sigui
la estrecha senda por donde haban ido los sabios romanos. El artculo de los
derechos personales dice que stos pueden originarse por el hecho de las personas
que han contrado las obligaciones correlativas, y hasta cita ejemplos, con lo cual
demuestra que en este crculo no hay lmites. Y, al contrario, el artculo de los
derechos reales define stos y lapidariamente seala cules son los derechos que
presentan tal carcter. No hay indicio de que el hecho o voluntad de las personas
pueda considerarse como causa eficiente de derechos reales, y menos se habla de
ejemplos. Quin osara afirmar que se est en presencia de una enumeracin
meramente ejemplar? En verdad, el contexto y la redaccin de los artculos 577 y
579 revelan una calificacin singularizadora de todos los derechos que, en los
lmites de su jurisdiccin, el Cdigo Civil concibe como reales; fuera de ellos, no
concibe que otros puedan existir con ese carcter. En esta forma se cierra el paso a
la creacin de derechos reales por los particulares, y no, por cierto, a los que
soberanamente pueda establecer cualquier otro Cdigo o ley.
En favor de la tesis segn la cual la legislacin chilena est abierta a los
derechos reales atpicos, se argumenta que ninguna disposicin los prohbe y, en
consecuencia, procedera aplicar el gran principio en Derecho privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohbe expresamente. Qu responder? Y qu no
responder? Los principios, de la misma manera que las normas legales, no se dan
en el vaco ni viven aislados en el empreo. Actan en forma armnica y conforme a
una escala de prelacin que evita los antagonismos. Frente al principio de la
autonoma de la voluntad se alza otro que lo limita o condiciona, y es el de que los
particulares no pueden comprometer con sus hechos y actos la organizacin social.
Y como expresa el civilista ms claro de este siglo, Marcel Planiol, las leyes que
determinan el derecho de propiedad, sus efectos y lmites, sobre todo cuando
ataen a la propiedad inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la
sociedad, a su organizacin, y, por ende, la aplicacin de esas leyes no puede
quedar a merced del arbitrio privado. Aceptar la creacin por los particulares de
derechos reales no esquematizados por el legislador, significara vulnerar las leyes
que conforman el orden social.
El principio de la libertad en Derecho privado cuando no hay prohibicin
expresa cede ante el de que las leyes que fijan la organizacin social, el orden
pblico, no pueden ser alteradas por los actos de las partes. Salus populi, suprema
lex. La salud del pueblo, el orden pblico o social, es la ley suprema. Este es un
principio superior y ms inmediato del ordenamiento legal que pospone al de la
libertad e impide que entre en juego.
Y para aclarar, recurdese que el citado no es el nico principio de aplicacin
preferente al de la libertad. Vayamos por la va del ejemplo. Todos saben que
aunque no exista ley alguna que prohba al propietario levantar en su terreno una
gran muralla con el propsito de oscurecer la casa del vecino, el juez no dar
autorizacin para hacerlo u ordenar, si cabe, deshacer la obra. Hasta los juristas
natos de los alacalufes, entre leves canoas y plidos peces, balbucirn que no es
lcito usar el propio derecho con el nico propsito de molestar a otro, por jorobar,
como gritaba el espaol del cuento. El principio de la solidaridad social en las
relaciones humanas corre silenciosamente debajo de la letra de los Cdigos y hace
212

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

arrodillarse al abuso del derecho, sobreponindose al principio de la libertad que


tiene el dueo para usar, gozar y disponer de la cosa sujeta a su propiedad.
Conclusin. A juicio del redactor, el sistema de la legislacin chilena es el del
numerus clausus. Militan en apoyo de ste las mismas razones sustantivas que dan
sus seguidores en la doctrina universal. Si argumentos formales de redaccin
dieran lugar a la duda, es preferible rechazar el numerus apertus.
Sin
desconocer que algn determinado derecho real atpico pueda ser inofensivo, en
tesis general es mejor para el orden pblico y los intereses de terceros inclinarse
por reconocer como derechos reales slo los que establece la ley.
Dondequiera que se haya suscitado el problema estn en mayora pasmosa los
autores partidarios del numerus clausus. Tal vez sea Espaa el pas de ms
secuaces del numerus apertus, aunque hoy por hoy la orientacin aumenta hacia el
sistema contrario.
1.179.

E) DERECHOS REALES CONSIDERADOS EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS Y


NO EN LA NUESTRA.

Algunos ordenamientos jurdicos extranjeros tipifican ciertos derechos reales


omitidos por el nuestro. En este sentido, las figuras ms conspicuas son las de los
derechos de enfiteusis y de superficie. No faltan autores que, haciendo un forado al
numerus clausus, recomiendan introducirlos en la prctica de los pases cuya
legislacin los calla. Conviene tener una idea elemental de ambos.
1.180. F) EL

DERECHO DE ENFITEUSIS.

1. ETIMOLOGA.

Enfiteusis deriva del latn medieval emphyteusis, que, a su vez, proviene de


una palabra griega con significado de plantar. Segn su etimologa, enfiteusis
querra decir, pues, dar en arrendamiento (una tierra) por un plazo que permita
plantarla. El derecho se concede por largo tiempo (30, 50, 99 aos) o a
perpetuidad. Tal circunstancia favorece para concederle los atributos de los
derechos reales: poder inmediato sobre la cosa y oponible a todos.
2. Derecho romano. La enfiteusis que reconoce el Derecho justinianeo tuvo sus
orgenes en el siglo IV despus de Jesucristo y en la parte oriental del imperio. Por
exigencias econmicas se introdujo el uso de conceder sobre las tierras de los
emperadores, de las ciudades, de las corporaciones y ms tarde hasta de los
particulares, el derecho de goce perpetuo o por muy largo tiempo, obligndose en
cambio los concesionarios a pagar una renta anual (canon) y a cultivar o mejorar el
suelo. Durante mucho tiempo los juristas se solazaron especulando respecto a la
naturaleza del contrato enfitutico, si era arrendamiento o venta, locatio o venditio,
como ellos decan. Claro que en el ao 480 ms o menos, cuando se dict una
constitucin imperial, o sea, una decisin del emperador con fuerza de ley, qued
establecido que no se trataba de una cosa ni de otra, sino de un contrato con
fisonoma propia. La clebre resolucin es de Zenn el Isurico.
La enfiteusis qued como un contrato especfico y, bajo Justiniano, serva para
constituir un derecho real del mismo nombre, transferible y transmisible, que
atribua al concesionario o enfiteuta el pleno goce de un predio con la obligacin de
mejorarlo o cultivarlo y de pagar un canon anual fijo. El enfiteuta, al estilo del
dueo, perciba los frutos por el solo hecho de la separacin. Su facultad de goce
213

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

era amplsima, no tena lmite, incluso poda cambiar el cultivo del fundo, a
condicin de no deteriorarlo. Por su parte, el concedente o propietario tena
derecho a poner trmino a la relacin enfitutica si durante tres aos consecutivos
no se le pagaba el canon, o antes en caso de estipularse formalmente un plazo
menor.
3. Derecho moderno. Aunque con algunos perfiles nuevos, propios de la poca y
de las circunstancias de cada pas, la enfiteusis, en las rarsimas legislaciones
modernas que la acogen, mantiene su esencia secular. Los rasgos caractersticos y
comunes que la dominan se explican por las causas que, generalmente, impulsan al
propietario a entregar sus tierras al goce ajeno. Casi siempre se trata de heredades
baldas o cuyo mejoramiento exige capitales apreciables, trabajos largos,
superacin de dificultades ms o menos serias que el propietario no puede o no
quiere encarar directamente. Todos esos factores determinan: a) que el derecho
enfitutico se conceda por largo tiempo (ms de veinte aos) o a perpetuidad y
dndole una amplia facultad de goce al enfiteuta; b) que el canon sea mdico o,
como dicen algunos, tenue; c) que el pago de dicho canon no pueda eludirse so
pretexto que las tierras resultaron estriles o que la cosecha se perdi, ya que se
parte de la base, desde un comienzo, que la gestin est llena de espinas; d) que se
tomen medidas para que el enfiteuta no pueda sustraerse al cumplimiento de su
obligacin fundamental de mejorar la finca hasta donde es posible. Por eso, cuando
se permite la liberacin o redencin de la finca del canon anual, mediante el pago
de una suma que determina la ley, se suele fijar un plazo mnimo bastante largo
antes de cuyo transcurso no puede intentarse la redencin.
En Francia, el Cdigo Civil omiti la enfiteusis. Ella que en ese pas no puede
ser perpetua se encuentra establecida en una ley de 25 de junio de 1902 (Cdigo
Rural), complementada por otra ley especial de 31 de diciembre de 1953.
En Italia, donde parece tener ms aplicacin prctica que en Francia, aunque
no mucha tampoco, la enfiteusis est regulada en un Ttulo del Cdigo Civil de
1942 (arts. 957 a 977).
Las legislaciones actuales, en su mayora, consideran anacrnica la enfiteusis, y
no la regulan. En Chile, a juicio del redactor, las partes no podran pactarla
voluntariamente con el carcter de derecho real, no slo por el numerus clausus,
sino tambin porque hay una disposicin legal que implcitamente excluye su
existencia. Dice ella: Todo acto o contrato por el que una persona ceda a otra el
uso y goce de un predio rstico mediante el pago de un precio determinado,
corriendo la explotacin por cuenta y riesgo de esta ltima persona, se regir en
todo por las disposiciones del Ttulo Del arrendamiento de predios rsticos del
presente decreto con fuerza de ley, sean cuales fueren las clusulas pactadas...
(Decreto Ley N 993, de 1975, sobre arrendamientos y otras formas de explotacin
por terceros de predios rsticos, medieras o aparceras, publicado en el Diario
Oficial de 24 de abril de 1975, art. 19). Ahora bien, las disposiciones sobre el
arrendamiento del referido Ttulo son incompatibles con el amplio goce que
importa la enfiteusis y, adems, aplicar normas propias de un derecho personal a
uno real llevara a la desnaturalizacin del ltimo, por todo lo cual se deduce que el
legislador tcitamente da por sentada la no existencia de derechos enfituticos
generados por las partes. Apartndonos del problema de la enfiteusis, es digna de
citarse la disposicin del artculo 4 del mencionado decreto ley segn la cual los
214

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

contratos a que l se refiere no pueden celebrarse, en las zonas fronterizas, con


personas naturales o jurdicas extranjeras.
1.181. G) EL

DERECHO DE SUPERFICIE.

1. Diversos sentidos de la palabra superficie. En un sentido objetivo, la palabra


superficie designa todo lo existente sobre el suelo y adherido al mismo en forma
ms o menos permanente e ntima, excluyndose el suelo mismo: plantaciones,
edificios, lneas frreas, postes de alumbrado, quioscos de ventas, casetas de
telfonos construidas en las calles, palcos en los teatros, capillas en los
cementerios. Desde un punto de vista subjetivo, llmase superficie el derecho real
que algunas legislaciones reconocen y en virtud del cual el titular, llamado
superficiario, tiene a perpetuidad o por largo tiempo sobre la superficie objetiva,
independientemente del dominio del suelo, cuyo titular es otro sujeto. En qu
consiste el derecho real del superficiario? Puede ser, como en los tiempos romanos,
un amplio uso y goce, o, como en la poca contempornea, un derecho de
propiedad. En esta ltima hiptesis hay dos derechos de dominio: el del
superficiario sobre la superficie, y el del concedente o dueo del suelo sobre dicho
suelo. De este modo, el edificio puede ser de una persona y el suelo de otra. Pero el
derecho subjetivo de superficie tiene otro aspecto, el de concesin para edificar, y
se traduce en que el dueo del suelo otorga a otra persona el derecho de hacer y
mantener sobre el suelo una construccin.
Fcil es comprender que la situacin no es la misma antes de hacerse la
construccin que despus. Cuando un edificio ya est levantado y constituye objeto
de la propiedad del superficiario, aunque ste no lo use, no lo pierde, porque tiene
un derecho de dominio sobre la superficie, y el dominio es un derecho que no se
extingue por el no uso. De otro modo ocurre si el concesionario de la edificacin no
la realiza durante cierto tiempo, pues entonces, mientras la construccin no se
hace, slo hay un derecho real sobre fundo ajeno, que limita la facultad del dueo
de ste de ampliar su propiedad en sentido vertical, y los derechos sobre cosa
ajena se extinguen si no se ejercen en el tiempo que les marca la ley, porque en tal
supuesto dejan de tener justificacin.
2. Construcciones en el subsuelo. Las legislaciones que consagran el derecho de
superficie aplican las reglas de ste a las construcciones establecidas debajo del
suelo, en el subsuelo (C. Civil suizo, arts. 675 y 779; C. Civil italiano, art. 955; C.
Civil etope, art. 1.214): bodega subterrnea, depsito de materiales, refugio,
gruta, a condicin de que todas estas cosas sean propiedad separada del suelo.
3. Retribucin que debe pagar el superficiario. Aunque el derecho de superficie
puede constituirse a ttulo gratuito, lo normal es que sea a ttulo oneroso. La
contraprestacin del superficiario al concedente o dueo del suelo puede ser una
suma alzada o un canon peridico, sin perjuicio de que se estipule como pago la
adquisicin de la obra por el concedente al extinguirse el derecho de superficie, si
no se ha pactado a perpetuidad. Claro que nada se opone a que se pacte esta
ltima forma de retribucin en combinacin con el precio alzado o el canon.
4. Noticia histrica. En Roma surgi el derecho de superficie por las
necesidades de la urbanizacin. Casi todo el terreno estaba en el dominio de las
corporaciones y unos pocos particulares. Por otra parte, reinaba el principio
superficies solo cedit, cuya aplicacin rigurosa determinaba que toda obra
215

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

construida en el suelo o toda planta que arraigara en el mismo, pasara al dueo de


ste. Introdjose entonces la costumbre de dejar el goce del edificio, a perpetuidad
o por largo tiempo, a los constructores, mediante el pago de un precio nico o de
un canon anual (solarium). El superficiario adquira slo un derecho de goce, pues
el edificio, por aplicacin del principio superficies solo cedit, se incorporaba al
dominio del dueo del suelo apenas terminada su construccin.
En un principio el derecho de goce del superficiario era puramente personal;
ms tarde se convirti en real gracias a que el pretor le otorg las acciones
protectoras de los derechos de este carcter.
En fin, al trmino de su evolucin, la superficie fue un derecho real de goce en
cosa ajena, transferible y transmisible, que poda establecerse no slo sobre
edificios por construir, sino tambin sobre los ya existentes.
Conviene insistir que en el Derecho romano la superficie siempre fue un
derecho sobre cosa ajena. La cosa ajena era el suelo y su superficie, que aunque
entidades distintas, pertenecan a un solo sujeto, el dueo del suelo, y se unificaban
en el concepto de predio. El superficiario tena un derecho real de goce en la
superficie o construccin, que aunque muy amplio y de perpetua o larga duracin y
de llegar a estar protegido por acciones tiles a imagen de la propiedad, nunca
tuvo este carcter.
Los investigadores se preguntan por qu se concibi este derecho de superficie.
No era mejor y ms simple vender los terrenos? S, se responden, pero cuando
presionaron las exigencias de la urbanizacin, la mayora de ellos estaba en manos
de las ciudades y corporaciones que legalmente no podan enajenarlos, y de ah la
creacin. Ms tarde, los particulares dueos de predios siguieron la prctica.
En pocas posteriores la superficie se desarroll ms por diversas causas, como
la necesidad de legitimar las construcciones que se haban hecho en la Edad Media
en los fundos inalienables de propiedad eclesistica. Tambin influy la
valorizacin mayor que algunos Derechos, como el antiguo alemn, daban al
trabajo del constructor frente al derecho del propietario del terreno.
En el siglo XIX, la mayor parte de los Cdigos no se ocupa del derecho de
superficie; la aversin hacia ste y la enfiteusis es manifiesta. En el siglo XX, sin
embargo, algunos Cdigos (suizo, italiano) y leyes especiales (Espaa) reviven la
superficie como un derecho real autnomo, y la tendencia ms progresiva no lo
considera un simple derecho de goce en cosa ajena, sino una propiedad
independiente de la del suelo al que est ligada, y cuyo objeto son las
construcciones erigidas sobre y bajo ste. Tambin puede darse el derecho de
superficie respecto a las plantaciones, pero hay Cdigos (italiano, etope) que
expresamente substraen stas del instituto, porque estiman que la duplicidad de
derechos (el del dueo del suelo y el del propietario de la plantacin) sera
perniciosa para el desarrollo de la agricultura y un semillero de pleitos.
Los actuales partidarios de la superficie afirman que constituye una tcnica
jurdica adecuada para las exigencias de varias construcciones (quioscos, vas
frreas que atraviesan terrenos ajenos, etc.), e incluso para facilitar la edificacin
de viviendas. Las personas de menos recursos podran obtener la superficie a un
costo menor o con ms facilidades que la propiedad de los terrenos. Y todava el
Estado y las municipalidades, sin enajenar sus predios, podran dar la superficie de
216

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

ellos gratuitamente o por un precio mdico y fcil a los necesitados para que
construyeran sus habitaciones.
1.182. h) Posibilidades de que, conforme al ordenamiento jurdico chileno, los
particulares puedan crear el derecho real de superficie. Nuestro Cdigo Civil no
menciona y menos estructura el derecho real de superficie. Podran los
particulares, en uso de su autonoma de voluntad, establecer, en los casos que les
conviniera, un derecho real de superficie? Como se comprender, la respuesta es
negativa de parte de los autores que piensan que la legislacin chilena es cerrada
en el nmero de los derechos reales, o sea, que slo acepta los tpicos, aquellos
cuyo esquema formula ella misma. Por el contrario, los que se aventuran a sostener
que el legislador patrio no tiene el monopolio de los derechos reales, que el nmero
de ellos est abierto a las partes, dan, en general, una respuesta afirmativa, y
agregan, en especial, argumentos en pro de la admisibilidad del derecho real de
superficie como obra de arte de los particulares. Veamos dichos argumentos.
Dcese, en primer lugar, que no obsta a la creacin del derecho de superficie
por los particulares el principio segn el cual lo que se junta firmemente al suelo
accede a ste y, por tanto, al propietario del mismo, pues dicho principio no es
rgido ni automtico en la legislacin chilena. As lo demuestran las normas que al
que en terreno ajeno edifica, planta o siembra, le reconocen dominio sobre el
edificio, la plantacin o siembra, exigindole al dueo del terreno, para hacer suya
cualquiera de esas cosas, el pago de indemnizaciones o del valor que la ley seala
(art. 699). Mientras el dueo del suelo no hace suyas las obras, stas son objeto de
una propiedad independiente de la del suelo. Si la misma ley reconoce esta
propiedad separada, y si, adems, en Derecho privado puede hacerse todo aquello
que la ley no prohbe expresamente, nada se opone a que los particulares
establezcan un derecho real de superficie. Y esta conclusin es tanto ms
defendible cuanto que nuestra legislacin no es hostil a la divisin de la propiedad
en planos horizontales, segn atestiguan las normas legales que rigen la
pertenencia minera, la divisin de la propiedad por pisos o departamentos y las
concesiones sobre bienes nacionales a que alude el artculo 602 del Cdigo Civil.
Este ltimo caso implicara un derecho real de superficie, al menos cuando el suelo
es de propiedad fiscal.539
Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutacin. Ante todo es
innegable que el principio superficies solo cedit no es en Chile rgido ni automtico;
pero ello no significa dar paso a una situacin estable de diferenciacin del dominio
del suelo y la superficie; por el contrario, concdese un derecho de opcin al dueo
del terreno para llegar a un estado definitivo de unidad del dominio. Detengmonos
en las dos hiptesis del Cdigo. Primera: si un tercero, sin conocimiento del dueo
del terreno, edifica, planta o siembra, el dueo del terreno puede optar entre
quedarse o no con los incrementos: a) la ley le da el derecho de hacer suyo el
edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones que ella seala; y b)
si el dueo del terreno no quiere para s dichas cosas, puede, tratndose de
edificios y plantaciones, obligar al que edific o plant a comprarle el suelo, y a
este respecto puede exigirle el justo precio y, adems, los intereses corrientes por
todo el tiempo que haya tenido en su poder el terreno, y si el tercero ocup el suelo
con una intromisin de menor entidad, como es la siembra, podr el dueo del
terreno obligar al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios
217

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

(art. 669, inc. 1). Como se ve, cualquiera de las alternativas conduce a la unidad
del dominio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda hiptesis, que resuelve el
caso en que el tercero obr no sin conocimiento del dueo del terreno, sino a
ciencia y paciencia de ste; el dueo del terreno, para recobrarlo, est obligado a
pagar el valor del edificio, plantacin o sementera (art. 669, inc. 2). La ley
presume que si el dueo del terreno sabe que en l un extrao est edificando,
plantando o sembrando y se queda quieto, sin protestar ni hacer nada por
impedirlo, es porque quiere comprar esas cosas que incorporan a su suelo, ya que
no se presume el nimo de donar de parte del tercero (art. 1393). Sin duda,
mientras el dueo del suelo no ejerza su derecho de recuperarlo materialmente, el
que edific, plant o sembr tiene un dominio separado; pero expuesto a
desaparecer en cualquier momento de sus manos, sin que nada pueda hacer por
impedirlo, si el dueo del terreno ejerce su derecho potestativo para recuperar
ste, mediante el pago del valor del edificio, plantacin o sementera. Resulta claro
que la situacin de diferenciacin del dominio del suelo y la superficie es
transitoria, y el derecho de propiedad del edificio, plantacin o sementera, de una
precariedad (dependiente de la voluntad del dueo del terreno) que conspira
contra su propia naturaleza. La disposicin est orientada hacia el logro de la
unidad del dominio, y por tanto mal puede sustentarse en ella un signo favorable a
la creacin del derecho de superficie por los particulares.
Tambin es intrascendente el argumento de que nuestra legislacin no es hostil
a la divisin horizontal del dominio, porque contiene casos que la suponen, como el
de la pertenencia minera, el de la propiedad por pisos y departamentos e incluso el
de las concesiones de bienes nacionales. El argumento no tiene gran valor porque
los casos entraan supuestos muy especficos, de ndole diversa, que responden a
otras necesidades y, en fin, porque, an ms, todos ellos, uno a uno, han sido
esquematizados por la propia ley, y esto, si bien autoriza para sostener que ella no
siente repugnancia por la divisin de la propiedad entre suelo y superficie, el hecho
es que no la siente en los casos que ella organiza, y no en otros, y mucho menos en
los que pudiera forjar la libre autonoma privada. Digamos de paso que algn
autor540, desprende reiteradamente del artculo 602 del Cdigo Civil que el
concesionario de bienes nacionales tiene el derecho de propiedad de las obras por
l construidas sobre stos, diferencindose de la propiedad que tiene la nacin
toda en esos bienes nacionales. La verdad es que el Cdigo dice que el
concesionario tiene, no la propiedad de las obras, sino el uso y goce de ellas. Ms
todava. El mismo artculo 602 parte de la base que esas obras son, desde que se
construyen en suelo nacional, tambin de dominio nacional. Por eso agrega que
abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedi el permiso,
se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del
Estado (si se trata de bienes fiscales) o al uso y goce general de los habitantes (si
se trata de bienes nacionales de uso pblico). Pero no se entiende lo dicho si la
propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado. Vemos que las
obras, como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y restituir es volver una
cosa a quien la tena antes, la nacin toda. O sea, el dominio de la superficie, el de
las obras, apenas construidas, es de la nacin toda, como el suelo mismo; la unidad
de dominio nunca se quiebra. No hay restitucin si la propiedad del suelo ha sido
expresamente concedida por el Estado, porque entonces y tambin aqu se
218

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

mantiene la unidad del dominio la propiedad del suelo pasa al concesionario que
levanta las obras; la unidad dominical se da en manos del particular. Con todo, el
redactor cree que el uso y goce de las obras, si bien no constituye el derecho de
propiedad, implica un derecho real. Y desde este punto de vista, ese derecho real,
de naturaleza administrativa, podra envolver un derecho de superficie al estilo del
Derecho justinianeo, es decir, un derecho de goce, no constitutivo de dominio. Pero
esto, como argumento para apoyar, dentro de la legislacin chilena, la posibilidad
de que los particulares establezcan por su cuenta el derecho de superficie, es
intrascendente, porque el caso en referencia, en cualquier forma que se califique,
es creacin expresa del legislador, y no siempre lo que puede hacer l puede
hacerlo el particular.
Por ltimo, si el legislador se ha limitado a regular casos especficos de dominio
horizontal sin establecer ninguno genrico, como podra ser el de superficie, es de
presumir que no acepta que ste aflore libremente por el puro arbitrio de la
voluntad privada.
1.183. I) INTRODUCCIN

DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR LA VA DE LAS SERVIDUMBRES.

Los partidarios de la posibilidad de existencia del derecho de superficie


conforme a la legislacin chilena vigente, piensan que si se concluye que sta
rechaza cualquier derecho que no caiga dentro de los esquemas que ella misma ha
trazado, hay todava una tabla de salvacin: el derecho de superficie podra
considerarse como una servidumbre voluntaria de apoyo; la construccin sera el
fundo dominante y el suelo destinado a sostenerla el fundo sirviente. Astuta idea. Y
no habra inconvenientes porque las servidumbres voluntarias quedan entregadas
al arbitrio de las partes y, adems hay un Cdigo extranjero, el del profesor Huber,
el Cdigo Civil suizo, que expresamente seala como uno de los medios para
establecer el derecho de superficie el de constituirlo como servidumbre (art. 779).
Sin embargo, el redactor cree temerario ver en la superficie una forma de
servidumbre, y por eso algunos juristas han criticado al legislador helvtico.
Pinsese que las servidumbres atribuyen al fundo dominante determinadas
utilidades del fundo sirviente, sobre el cual, por lo dems, aunque limitado,
contina el goce del propietario; en el derecho de superficie la funcin del suelo
queda completamente absorbida por el hecho de sostener la superficie, sin otro
residuo para el propietario que la ms nuda propiedad. Sera la nica
servidumbre tan invasora que se pondra en contraste y en un estado de
repugnancia con su propia naturaleza.541 Por eso algunos Cdigos no dicen que
la superficie sea una servidumbre, sino que, despus de definirla como un derecho
real autnomo, ordenan aplicarle las normas de la servidumbre (C. Civil etope, art.
1214), y esto es muy distinto, y factible cuando dicha aplicacin puede hacerse sin
desvirtuar la naturaleza del instituto que soporta las normas extraas.
1.184. J) OTRAS

RAZONES CONTRARIAS A LA TESIS DE LA CREACIN DEL DERECHO REAL DE


SUPERFICIE POR OBRA DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.

Todos reconocen que el legislador chileno no trat el derecho de superficie por


la ninguna simpata que provocaba en el siglo XIX cualquier forma de propiedad
dividida.542 En consecuencia, parece inaudito que la resistencia a esas figuras
219

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

(que, en cuanto a la superficie, obedeca al propsito de simplificar la organizacin


de la propiedad territorial) hubiera determinado a Bello a abstenerse de
reglamentarlas para dejar, precisamente, que los particulares hicieran las cosas a
su amao. Singular manera sera esta de repudiar la superficie! No abrirle una
puerta que podra ser controlada, y dejarle otra ms ancha y licenciosa.
1.185. K) JURISPRUDENCIA.
Ante nuestros tribunales no se ha debatido ningn caso en torno a la existencia
o constitucin de superficie. Hay resoluciones sobre edificios y plantaciones en
suelo ajeno. Se ha reconocido que en Chile es legalmente posible el derecho de
propiedad sobre los edificios desligado del dominio que tiene el dueo del suelo en
que aqullos se levantaron.543 Pero este reconocimiento de propiedad
independiente juzgada conforme a los artculos de la accesin es para el efecto
de liquidar la situacin anmala mediante el pago del valor de la obra y llegar as a
la unidad del dominio. Quiz por eso los tribunales han negado la accin real
contra el dueo o poseedor del suelo.544 Y un tribunal extranjero ha dicho que
mientras exista la opcin que al dueo del suelo concede la ley de hacer suya la
obra, ni l ni el dueo de la obra gozan de la plenitud jurdica necesaria para
entablar la accin reivindicatoria.545
1.186. L) CONCLUSIONES.
a) La legislacin chilena no admite que los particulares por su sola voluntad
establezcan un derecho de superficie de carcter real. El sistema del numerus
clausus y las razones ya expuestas se oponen.
b) Lo anterior no impide reconocer que algunas concesiones administrativas,
minuciosamente reguladas por la ley, puedan contener relaciones superficiarias.
c) Sera til dictar un estatuto del derecho de superficie. En esta figura podran
hallar cabal expresin jurdica o fundamento muchas situaciones.
Sin embargo, no parece aconsejable construir edificios o viviendas permanentes
recurriendo a la superficie. Este derecho resulta una complicacin en la propiedad
raz y es odioso cuando apareja obligaciones por largo tiempo sin la ventaja del que
compra el predio todo. Si la superficie se adquiere por una suma alzada,
seguramente ha de ser un poco menor que si se adquiriera el predio, pues el
clculo del dueo de ste se basar en la prdida del dominio til por aos y aos.
Ahora, si el Estado es el que desea ceder gratuitamente la superficie, mejor es que
traspase el suelo.
La orientacin de la poltica gubernamental y legislativa debe enderezarse a
procurar habitaciones al mayor nmero de personas posible y, sobre todo, a los
sujetos que la vida ms apremia. Sera absurdo no reconocer las dificultades de
todo orden que esto entraa; pero si ha de hacerse en la medida de los recursos, es
preferible optar por la solucin mejor para una situacin definitiva.

220

Captulo XIX

LA REIVINDICACION

1. GENERALIDADES
1.187. LAS

ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD.

La doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el


dominio.
El primero est constituido por las acciones dominicales propiamente dichas y
que son las que lo protegen en forma directa. Algunas de estas acciones se
encaminan a reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propiedad ya
consumadas. Ejemplos tpicos en este sentido son la reivindicacin y la accin
negatoria. La reivindicacin es la accin dirigida al reconocimiento del dominio y a
la restitucin de la cosa a su dueo por el tercero que la posee. La accin negatoria
persigue que se reconozca que una cosa no est gravada con algn derecho real
que el demandado pretende tener; se contrapone a la accin confesoria, que tiende
a que se declare a favor del demandante la existencia de una servidumbre, o de un
usufructo, o de un derecho de uso o de habitacin sobre la cosa de que es
propietario el demandado. En nuestro Cdigo no existen como acciones autnomas
la negatoria ni la confesoria; ambas quedan refundidas en la reivindicacin, tal vez
porque en ltimo trmino con todas ellas se persigue la reivindicacin del derecho,
su reconocimiento. Otras acciones protegen en forma directa el dominio
previniendo el dao o peligro que puede temerse: interdictos de obra nueva y de
obra ruinosa; uno y otro sirven de tutela comn a la propiedad y a la posesin;
aunque nuestro Cdigo los regula entre las acciones posesorias, su carcter es muy
discutido, y se dice que no son posesorios, pues no tienen por fin conservar o
recuperar la posesin, y tampoco petitorios, pues no entraan una cuestin de
propiedad. Por fin, entre las acciones que protegen directamente el dominio est la
de demarcacin, estudiada en el captulo de las servidumbres. A su respecto, la
Corte Suprema ha expresado que no obstante encontrarse la facultad de
demarcacin en el Ttulo De las servidumbres, su ejercicio no importa ni tiene el
alcance de una accin de servidumbre, ya que por el hecho de darse acogida a la
demanda, ninguno de los predios, ni el del actor ni el del demandado, pasa a
convertirse en predio sirviente con respecto al otro; las acciones de demarcacin y
de cerramiento son acciones reales que se encaminan a la conservacin de la cosa,

221

pues el fallo slo tiene un alcance declarativo de derechos preexistentes y no


constituye un nuevo ttulo en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.546
El grupo de acciones que protegen el dominio slo en forma indirecta (porque
su misin especfica es atender otras situaciones jurdicas) est constituido
principalmente por las acciones posesorias y la accin publiciana: aqullas tutelan
la posesin, pero como sta es una de las facultades del dominio, puede el dueo
valerse de las acciones posesorias fundndolas en su posesin, y de esta manera
indirectamente protege su derecho de propiedad; la accin publiciana, como ms
adelante se ver, es en el Cdigo Civil chileno una variante de la accin
reivindicatoria o esta misma accin concedida para la defensa de la posesin que
rene determinados caracteres: invocndose esta posesin en las condiciones que
la ley seala; se logra, mediante la accin publiciana, proteger tambin en forma
indirecta el dominio.
1.188. DEFINICIN

Y SUPUESTOS DE LA ACCIN REIVINDICATORIA.

La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa


singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela (art. 889).
Son, pues, supuestos de esta accin: a) que el actor tenga el derecho de
propiedad de la cosa que reivindica; b) que est privado o destituido de la posesin
de sta, y c) que se trate de una cosa singular.
1.189. LOS

LEGITIMADOS ACTIVA Y PASIVAMENTE EN LA CAUSA REIVINDICATORIA.

Legitimacin en o para la causa es la vinculacin que tienen las partes de un


proceso concreto con la relacin jurdica substantiva sobre que ste recae y que
habilita (la vinculacin) a una de ellas para asumir la posicin de demandante y
coloca a la otra en la necesidad de soportar la carga de ser demandado.
La legitimacin en causa revela si el demandante es el sujeto que tiene derecho
a serlo en el proceso de que se trata, y el demandado la persona que debe sufrir la
carga de tal posicin en el mismo; en dos palabras, determina si un sujeto es el
genuino demandante (legitimacin activa) o el genuino demandado (legitimacin
pasiva) en una causa o juicio concreto.547
En el juicio reivindicatorio, legitimado en causa activo es el propietario de la
cosa, y legitimado pasivo, por regla general, el actual poseedor de ella. Ms
adelante se precisa, en forma circunstanciada, quin puede reivindicar y contra
quin se puede reivindicar.
Evtese confundir la legitimacin en causa que denota simplemente los
titulares del derecho o relacin jurdica que se cuestiona con la legitimacin en el
proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar o ejercer en juicio la tutela o
proteccin de un derecho. As, por ejemplo, si el reivindicador es un menor de
edad, la demanda reivindicatoria la deber interponer su representante legal: el
menor es el legitimado en causa, y el representante legal, el legitimado en el
proceso.
1.190. FUNDAMENTO.

222

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

El fundamento de la accin reivindicatoria no es otro que el poder de


persecucin y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y
muy en particular del derecho de propiedad.548
1.191. ALCANCE

Y EFECTOS JURDICOS.

Por la accin reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de


dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga
reconocer o constar y como consecuencia ordene la restitucin de la cosa a su
poder por el que la posee.
Los efectos de la accin reivindicatoria son la restitucin de la cosa con sus
accesorios y los abonos por razn de frutos, impensas, mejoras o menoscabos, que
deben hacerse entre s el reivindicador y el poseedor vencido. Tales prestaciones
mutuas dependen de diversas circunstancias, que se estudiarn oportunamente.
1.192. LA

ACCIN REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES PERSONALES DE RESTITUCIN.

La reivindicacin es una accin real, pues nace de un derecho que tiene este
carcter, el dominio (art. 577). Y es sobre todo por este rasgo que se distingue de
otras acciones de restitucin que, en razn de fundarse sobre una relacin
obligatoria o contractual del demandado, son de naturaleza personal. As, por
ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la restitucin de
la cosa al arrendatario y comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo del
contrato, son acciones personales, ya que el demandante hace valer un derecho de
crdito y no un derecho real, como el reivindicador, que afirma ante la justicia su
derecho de propiedad.
Las acciones personales de restitucin pueden interponerse por el que est
ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueo de la cosa cuya
restitucin se persigue. En estos casos basta probar el vnculo obligatorio entre el
demandante y el demandado; la prueba del dominio es innecesaria, pues se puede
ser acreedor a la entrega de una cosa sin tener la calidad de dueo de ella. Por
ejemplo, puede arrendarse (o subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador,
aunque no sea propietario, siempre obtendr la restitucin de la cosa si prueba su
derecho personal o de crdito.
Cuando el demandante es dueo de la cosa cuya restitucin pide y est ligado
contractualmente con el demandado, puede reclamar la cosa mediante la accin
personal. Y el empleo de sta es lo corriente: la prueba de la relacin obligatoria en
cuya virtud se pide la restitucin es mucho ms fcil que la del dominio. Se ha
preguntado si cuando el demandante es dueo y est ligado con el demandado por
una relacin creditoria, debe necesariamente entablar contra ste la accin
personal. Podra hacer uso de la accin reivindicatoria? La Corte Suprema ha
respondido que s, porque ningn texto legal ni razn de derecho preceptan o
determinan lo contrario; jurdicamente, nada obliga a eliminar la accin
reivindicatoria. Y ha resuelto que si despus del contrato de compraventa y
efectuada la inscripcin a favor del comprador en el Registro del Conservador de
Bienes Races, el vendedor no hace la entrega material del inmueble vendido, dicho
comprador puede exigir la entrega mediante la accin reivindicatoria; la
circunstancia de que la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al comprador acciones
223

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

personales derivadas del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que
lo prive de las acciones reales que puedan corresponderle.549
Las acciones personales de restitucin slo pueden entablarse cuando el
demandado est ligado por una relacin personal o de crdito con el demandante.
Por tanto, si se pide la restitucin de la cosa de un tercero que la posee, forzoso es
intentar la accin reivindicatoria. Esta ltima est subordinada o no a una accin
personal contra el causante del tercero, segn que el reivindicador haya estado
ligado o no por una relacin personal con dicho causante. Ejemplo: si el comprador,
que an adeuda parte del precio, vende la cosa a un tercero y aqul se constituye
en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes de proceder contra el tercero,
deber entablar la accin resolutoria (que es personal) contra el primitivo
comprador; declarada la resolucin si el demandante de sta era dueo, revive su
ttulo de tal que har procedente la accin reivindicatoria contra el tercero. Lo
mismo sucede con la accin personal de nulidad, que debe dirigirse contra el
cocontratante: declarada la nulidad, procede la accin reivindicatoria contra el
tercero poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de
cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallaran si no se
hubiese celebrado el contrato nulo; el ttulo de dominio del demandado desaparece
y subsiste el del demandante, y en su virtud ste puede reivindicar la cosa del
tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna
relacin obligatoria con el reivindicador, la accin reivindicatoria procede sin
depender de ninguna accin personal previa. As, por ejemplo, la venta de cosa
ajena es vlida, pero como no afecta al dueo, puede ste dirigirse de inmediato
contra el actual poseedor con la accin reivindicatoria: sta, en dicho caso, no est
subordinada por relacin alguna de causalidad con una accin personal previa.443
1.193. EJERCICIO
NULIDAD.

CONJUNTO DE LA REIVINDICACIN Y LAS ACCIONES RESOLUTORIAS O DE

Por razones de economa procesal la ley autoriza para que en un mismo juicio
puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que
se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de
un mismo hecho (C. de Procedimiento Civil, art. 18). La accin de nulidad y la
reivindicatoria, cuando es consecuencia de ella, emanan de un mismo hecho, la
nulidad: sta permite, por un lado, la destruccin del acto o contrato nulo y, por
otro, la restitucin de lo que se dio o pag en virtud de ese mismo acto o contrato.
Luego, las acciones reivindicatoria y de nulidad pueden deducirse conjuntamente
en un mismo juicio. La accin de nulidad, que es personal, se dirigir contra los
que celebraron el acto o contrato nulo, y la accin reivindicatoria, que es real,
contra el actual poseedor de la cosa material del acto o contrato nulo; por cierto, la
ltima slo prospera si es acogida la primera.
Tambin la accin resolutoria puede entablarse conjuntamente en un mismo
juicio con la accin reivindicatoria, puesto que ambas emanan directa e
inmediatamente de un mismo hecho: el incumplimiento de la obligacin pactada en
el contrato, que autoriza, por un lado, la destruccin del contrato y, por otro, la
443

224

550

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

restitucin de lo que dio o pag el contratante que cumpli sus obligaciones. La


accin resolutoria, que es personal, se dirigir contra el contratante que no
cumpli, y la reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa
materia del acto o contrato resuelto. Declarada la resolucin del contrato, el dueo
que vendi una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y, por lo mismo, est
legitimado para recuperar la posesin de la cosa. Naturalmente, el buen suceso de
la accin reivindicatoria queda subordinado a la declaracin de la resolucin del
acto o contrato en juicio seguido con legtimos contradictores. Todava es de
observar que aunque se declare resuelto un contrato, la accin reivindicatoria no
procede contra terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).
1.194. LA

INOPONIBILIDAD
REIVINDICATORIA.

NO

ES

UNA

ACCIN

MENOS

PREVIA

LA

ACCIN

Sabemos que cuando ha mediado una relacin jurdica personal del


reivindicador con el actual poseedor de la cosa o con su causante, el acogimiento
de la reivindicacin est subordinado a la aceptacin previa de la accin personal,
como la de nulidad o de resolucin del acto o contrato. En cambio, si una persona
ha sido privada de una cosa de su dominio en virtud de un acto o contrato que le es
inoponible, no hay subordinacin de la accin reivindicatoria a una accin previa
personal, pues tampoco ha habido una relacin jurdica del reivindicador con el
actual poseedor de la cosa o con su antecesor. Pinsese en la venta de cosa ajena o
en cualquier acto que conduce a la enajenacin celebrado por un falso
representante del dueo del bien objeto de tal acto. No existe accin de
inoponibilidad. Este efecto del acto o contrato inoponible que alegue el
reivindicador no es una accin, y menos una que deba ser acogida previamente
para aceptar la peticin de restitucin de la cosa. La inoponibilidad slo es un
efecto del acto o contrato inoponible que si se aduce en el juicio deber ser materia
de las consideraciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la
accin reivindicatoria.551.a
1.195. LA

REIVINDICACIN Y LAS ACCIONES POSESORIAS.

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de


bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La accin posesoria de restitucin se encamina a recuperar la posesin de los
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil,
art. 549, N 2). Segn la jurisprudencia, es compatible con la accin
reivindicatoria, pues, como sta, persigue el mismo fin jurdico de obtener la
restitucin de la cosa singular de que ha sido privado el demandante.552
Pero entre las acciones posesorias y la reivindicacin hay profundas diferencias:
a) en las primeras no se hace valer sino la posesin; en las segundas, la propiedad
misma; b) el buen xito de la accin reivindicatoria queda subordinado a la prueba
del derecho de propiedad, que, en principio, es irrelevante en las acciones
posesorias; c) la accin reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles como
de los bienes races; las acciones posesorias slo pueden hacerse valer respecto de
estos ltimos; d) la accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que
el derecho de propiedad que ella garantiza; las acciones posesorias, por el
225

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

contrario, no pueden intentarse sino en un plazo muy corto a contar del hecho que
ellas sancionan.
1.196. CASOS

EN QUE NO PROCEDE LA REIVINDICACIN. A)

PAGO

DE LO NO DEBIDO.

El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda, por un


tercero de buena fe, a ttulo oneroso (art. 2303, inc. 1). Por tanto, si el tercero que
posee a ttulo oneroso est de mala fe, la accin reivindicatoria es procedente,
como tambin lo es cuando el tercero de buena o mala fe tiene la cosa por
cualquier ttulo gratuito, siempre que la especie sea reivindicable y exista en su
poder (art. 2303, inc. 1).
b) Resolucin de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no
procede la accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe
(arts. 1490 y 1491).
1.197. PROCEDIMIENTO

Y COMPETENCIA JUDICIAL.

El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se tramita con arreglo al


procedimiento ordinario, que es el que se aplica a los juicios que, como el
reivindicatorio, no estn sometidos a una regla especial diversa (C. de
Procedimiento Civil, art. 3).
Si la accin entablada es inmueble, es competente para conocer del juicio el
juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convencin. A falta
de estipulacin es competente, a eleccin del demandante: 1 el juez del lugar
donde se contrajo la obligacin; o 2 el del lugar donde se encontrare la especie
reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la accin estuvieren
situados en distintos territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los
jueces en cuya comuna o agrupacin de comunas estuvieren situados (C. Orgnico
de Tribunales, art. 135).
Si la accin entablada es mueble, es juez competente para conocer de la
demanda de reivindicacin el del domicilio del demandado (C. Orgnico de
Tribunales, art. 134).
2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS
1.198. COSAS

CORPORALES E INCORPORALES.

Si se considera que la reivindicacin se funda en el dominio o propiedad y que,


conforme a la concepcin de nuestro Cdigo, sta tambin puede recaer sobre las
cosas incorporales, los derechos, lgico resulta que pueden ser materia de
reivindicacin tanto las cosas corporales como las incorporales. Y as mismo lo
enseaba Pothier, a quien sigui muy de cerca don Andrs Bello en el Ttulo De la
reivindicacin.553
1.199. COSAS

CORPORALES RACES Y MUEBLES.

Tanto las cosas corporales races como las muebles pueden reivindicarse (art.
890, incs. 1).
1.200. COSAS
226

MUEBLES

COMPRADAS

POR

EL

POSEEDOR

EN

UNA

FERIA

OTRO

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II


ESTABLECIMIENTO INDUSTRIAL EN QUE SE VENDAN COSAS MUEBLES DE LA MISMA CLASE.

Segn la letra del Cdigo, exceptanse de la reivindicacin las cosas muebles


cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si
no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla (art. 890, incs. 2 y 3).
En verdad, el contexto mismo de la norma revela que las cosas compradas en
feria, tienda, almacn, etc., no constituyen excepcin a la regla general de que
todas las cosas corporales pueden reivindicarse; dichas cosas no escapan a la
reivindicacin: la excepcin consiste slo en que el reivindicador no puede exigir
lisa y llanamente la entrega de aqullas, sino que debe reembolsar al poseedor lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.
Naturalmente, el reivindicador puede repetir estas cantidades contra el que se
apoder de la cosa y la llev a la feria o la entreg para su venta al dueo de la
tienda, almacn o establecimiento en que la compr el poseedor vencido.
Restitucin de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacn, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Puede que la cosa mueble que se adquiri en la feria, tienda, etc., haya ido a parar
ah despus de haber sido hurtada o robada. Ahora bien, el Cdigo de
Procedimiento Penal (art. 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas
deben entregarse al dueo en cualquier estado del juicio, una vez que resulte
comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad a la ley. Significa esta
disposicin que la cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueo por el que la
mantiene en su poder, sin ningn reembolso del primero, aun cuando el ltimo la
hubiera comprado en una feria? Hay dos respuestas contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquiri la cosa hurtada en una feria debe
devolverla a su legtimo dueo sin poder reclamar de ste ningn reembolso, pues
la disposicin del Cdigo de Procedimiento Penal, promulgado con posterioridad al
Cdigo Civil, concreta y determinadamente impone entregar las especies hurtadas
o robadas al dueo, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado su dominio
y avaluadas en conformidad a la ley; la norma del Cdigo Civil es de carcter
general y rige en las cuestiones civiles, pero no en cuanto pugna con lo establecido
en el Cdigo especial que es el de Procesamiento Penal.554
La otra respuesta dice que el poseedor que adquiri la cosa hurtada por compra
en una feria no est obligado a restituir mientras no se hagan los reembolsos a que
alude la disposicin civil. La norma del Cdigo adjetivo penal establece slo la
oportunidad en que deben restituirse las cosas referidas, despus de cumplidas las
formalidades procesales de la comprobacin del dominio y la avaluacin legal; pero
esto no se opone a la obligacin de reembolsar que prescribe el Cdigo Civil y, por
lo mismo, no puede entenderse suprimida tal exigencia de la ley sustantiva. Entre
la norma del artculo 890 del Cdigo Civil y la del artculo 115 del de
Procedimiento Penal no hay ninguna incompatibilidad y, por tanto, pueden
aplicarse armnica y simultneamente.555
Decididamente, esta ltima es la interpretacin certera. La imaginacin del
legislador civil precisamente est con la posibilidad de que una cosa adquirida en
una feria, tienda, almacn, proceda de fuentes turbias. Redundara en perjuicio de
227

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

la industria y el comercio el que todo comprador estuviera expuesto a perder su


dinero cada vez que hiciera una adquisicin donde naturalmente debe hacerla. Si
los establecimientos funcionan con el permiso de la autoridad pblica, es de
presumir que todo lo que ofrecen y as es normalmente tiene orgenes legtimos.
Afirmar que el Cdigo de Procedimiento Penal derog la norma del Cdigo Civil
cuando las cosas provienen de hurto, robo o estafa, es dejarlo sin aplicacin justo
en la mayor parte de los casos en que tuvo en mira, barrenar el principio de la
buena fe y el de la apariencia del trfico legtimo de comerciante en el giro para el
cual est autorizado y que pblicamente ejerce. En los casos en que las cosas son
mal habidas por el comerciante o por el que lo provey de ellas, el dueo de la cosa
podr repetir el pago del reembolso contra el dueo de la feria, tienda o almacn.
Todo esto, por otra parte, no impide la sancin, cuando cabe, contra el sujeto que
conoce el camino tortuoso del artculo que compra y que, al adquirirlo, en alguna
forma participa en el complejo delictual. Pero eso es harina de otro almacn. Nada
impide, pues, aplicar armnicamente las dos disposiciones en supuesta pugna, ya
que una impone reembolsos al dueo de la cosa para que se la restituya el
adquirente y la otra seala la oportunidad en que ste debe hacer la restitucin. No
hay ninguna antinomia.
Aplicacin de las normas de los incisos 2 y 3 del artculo 890 a las cosas
compradas en Bolsas de Comercio y en remates pblicos. La jurisprudencia ha
declarado que la enumeracin consignada en el artculo 890 del Cdigo Civil no es
taxativa, sino ejemplar o, al menos, una enumeracin cuyos miembros son
genricos. En consecuencia, ha dicho que los incisos 2 y 3 de este artculo se
aplican a los bonos adquiridos en las Bolsas de Comercio556.a y a las cosas
adquiridas en subastas pblicas, sea que stas se hagan en una casa de martillo o
en algn establecimiento privado o pblico, pues en todos estos supuestos
concurre la aparente legitimidad de las circunstancias que movieron al legislador a
proteger al adquirente de buena fe.557.b
1.201. SINGULARIDAD

DE LA COSA.

Slo pueden reivindicarse las cosas singulares (art. 889); pero tambin se
consideran como tales las universalidades de hecho: rebao, biblioteca, coleccin
filatlica, etc.
La universalidad jurdica, como no es una cosa singular, no puede reivindicarse.
Por eso la herencia est protegida por una accin especial, la de peticin de
herencia (art. 1.264).
1.202. ACCIN

DE PETICIN DE HERENCIA Y ACCIN REIVINDICATORIA.

La accin de peticin de herencia es la accin judicial que corresponde al


heredero para reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la
entrega de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o uno solo
de los mismos, que en el hecho detenta otra persona pretendiendo tambin ser
heredero.
La circunstancia de que la herencia est protegida por la accin especial de
peticin de herencia no significa que el heredero no pueda entablar la accin
reivindicatoria; la ley lo faculta expresamente para hacer uso de ella sobre cosas
228

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido


prescritas por stos (art. 1268).
Cundo procede una accin y cundo la otra?
Corresponde la de peticin de herencia si el demandante pretende ser heredero
y a este ttulo reclama toda la sucesin o una parte de la misma, y el demandado,
sin discutir que los bienes en litigio forman parte de la herencia, se arroga l la
calidad de heredero. El proceso gira, entonces, sobre la determinacin de cul de
los dos contendientes es el heredero llamado; triunfar el que pruebe justamente
esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la accin reivindicatoria cuando el
demandado no dice ser heredero, sino que los bienes que l posee no forman parte
de la herencia, sea porque el difunto jams ha sido dueo de ellos, sea porque se
los enajen en vida. No se discute en este caso el ttulo de heredero del
demandante, y ste, para vencer, no debe limitarse a probar su calidad de dueo,
sino, adems, que la cosa perteneca al difunto cuando el demandado la adquiri de
otra persona o que la enajenacin es nula, si la obtuvo del difunto. La prueba
result ms difcil aqu que en la peticin de herencia.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relacin con el objeto de
la controversia y la prueba.
a) El objeto de la controversia en la reivindicacin es la calidad de propietario,
que el demandado discute al actor sobre las cosas que ste reivindica; en la
peticin de herencia se controvierte el ttulo de heredero, y no el dominio de los
bienes que componen la sucesin.
b) En la reivindicacin la prueba recae sobre el dominio de las cosas
reivindicadas, el reivindicante debe presentar la prueba de su propiedad; en la
peticin de herencia no es necesario probar el dominio de las cosas que integran el
haber hereditario, sino el ttulo de heredero, porque probado ste, cualquiera que
haya sido el derecho real o personal del difunto sobre los bienes hereditarios, se
entiende transmitido con los mismos caracteres al que demuestre su calidad de
heredero.558
Por lo dems, la accin de peticin de herencia expira en diez aos; pero el
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva
puede oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos (art. 1269). La accin
reivindicatoria es imprescriptible, pues para perderla es necesario que otro
adquiera el dominio de la cosa por la prescripcin adquisitiva (art. 2517); por
tanto, mientras una persona conserve la propiedad subsistir a su favor la accin
reivindicatoria, transcurra el tiempo que transcurra.
1.203. COSAS

INCORPORALES.

Segn nuestro Cdigo Civil, sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad; as, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). De ah que los otros derechos reales pueden reivindicarse
como el dominio; excepto el derecho de herencia, que produce la accin de peticin
de herencia (art. 891).
El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea
reconocido por el poseedor y que ste sea condenado a entregarle la cosa para
poder ejercitar su derecho, esto es, para poder usufructuar la cosa. Del mismo
229

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

modo, como ha declarado la Corte Suprema,559 el titular de un derecho de


habitacin puede reivindicarlo de su poseedor actual y, en consecuencia, exigir las
piezas sobre que recae su derecho.
1.204. REIVINDICACIN

DE CUOTAS.

El Cdigo declara que se puede reivindicar una cuota determinada


proindiviso, de una cosa singular (art. 892).
Para que proceda esta reivindicacin es necesario que la cosa singular est
indivisa an, que no se haya efectuado la particin todava; si sta ya se hubiera
realizado, no se podra hablar de reivindicacin de cuota, pues cada parte de la
cosa primitivamente nica, desde que es asignada a un comunero, pasa a ser una
cosa singular autnoma y distinta.
Tambin se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa
comn sea determinada; de lo contrario, el juez no sabra cmo ordenar la
restitucin.
La reivindicacin de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda de
que se puede reivindicar una cuota proindiviso, de una cosa singular cuando sta
constituye el nico bien de la comunidad, o sea, cuando la comunidad es de objeto
simple. Y no hay discusin porque existiendo un solo bien, la cuota en la masa o
comunidad representa tambin la cuota en el objeto de sta, en el bien mismo. Si
un comunero tiene la mitad de los derechos en la comunidad, quiere decir que le
pertenece la mitad del bien mismo.
La querella se suscita respecto de la reivindicacin de cuota de una cosa
singular que forma parte de una comunidad universal.
a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada
comunero es dueo slo de su cuota en la comunidad total y abstracta; pero carece
de cualquier derecho sobre los bienes individualmente considerados: respecto de
ellos slo tiene una expectativa de dominio, si se le llegan a adjudicar. Antes de la
adjudicacin, ningn comunero puede decir, tratndose de una comunidad
universal, que es dueo de una cuota determinada en un bien singular, y no
pudiendo invocar la calidad de dueo, mal puede entablar la accin reivindicatoria
que, por definicin supone esa calidad.
La disposicin que permite reivindicar una cuota determinada proindiviso de
una cosa singular (art. 892) se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que
desde un comienzo ha sido objeto nico de una comunidad o que lo ha sido despus
de haber formado parte de una comunidad universal, una vez salida de sta por
haberse adjudicado singularmente a dos o ms personas.560.a
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de
una cosa singular, sea que sta constituya el bien comn nico o forme parte de
una universalidad, porque la letra de la ley no distingue; sta slo exige que la
cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la
universalidad jurdica dentro de la cual pueda estar comprendida. Por otra parte,
negar la accin reivindicatoria de una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular que forma parte de una universalidad jurdica, sera dejar prcticamente
en la indefensin al comunero que no se tom en cuenta para efectuar la
enajenacin de esa cosa. En efecto, ese comunero para reivindicar debera, de
acuerdo con la tesis contraria, pedir el consentimiento de los otros, de los que
230

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

enajenaron, los que, indudablemente, se negarn, mxime si contra ellos el


adquirente puede entablar la accin de eviccin. Hay ms: mientras dura la
comunidad, todo comunero tiene inters y derecho a que se reconozca su
coparticipacin y se le ponga en la coposesin de la cosa comn; ninguna ley
subordina el ejercicio de ese derecho a la particin; a la realizacin de sta para
determinar que la cosa salida de la comunidad universal por la enajenacin de los
otros comuneros le pertenece o no en alguna medida.
La jurisprudencia ltima se inclina a esta tesis, segn puede verse en el
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilena (Cdigo Civil, tomo II, art. 892).
Y as, por ejemplo, se ha declarado que el comunero de una comunidad
universal puede, durante la indivisin, reivindicar su cuota en una cosa singular, y
no necesita para ello el consentimiento de los dems comuneros.
1.205. DETERMINACIN

DE LAS COSAS QUE SE REIVINDICAN.

La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no


quepa duda alguna que la cosa cuya restitucin se reclama es la misma que el
reivindicado posee. Respecto de los inmuebles, es necesario fijar de manera precisa
la situacin, cabida y linderos de los predios. Tratndose de la reivindicacin de
cuota, ella debe igualmente determinarse; no puede acogerse una accin
reivindicatoria que se funda en una inscripcin que no seala la cuota determinada
proindiviso que el demandante pretende reivindicar.561
1.206. REIVINDICACIN

DE TTULOS AL PORTADOR. A)

CONCEPTO

DE TTULO DE CRDITO.

En un sentido propio, llmase ttulo de crdito o, mejor todava, ttulo-valor, el


documento escrito, destinado a una larga y expedita circulacin, que consigna un
derecho privado cuyo ejercicio est subordinado a la posesin del documento. En
otras palabras, ttulo de crdito es un documento escrito del que deriva la promesa
de una prestacin a favor del que lo posee y presenta, en condiciones legales, al
deudor que lo ha emitido o suscrito.
Entre el ttulo y el derecho a l incorporado hay comunidad de destino; el
segundo es accesorio del primero; el poseedor del ttulo es titular del derecho.
Como el derecho est incorporado al ttulo, aqul no puede ser ejercido sin la
posesin de ste y la transferencia del documento importa tambin la del derecho
en l incorporado.
Todo esto es en principio, pues hay casos de excepcin (como los de hurto y
extravo) en que, sin tener la posesin del ttulo, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la prestacin.
El ttulo de crdito es una cosa corporal mueble,562.a sometido al rgimen
jurdico de sta hasta donde lo permiten sus peculiaridades. Considrase como
objeto de derecho porque el documento subsume, incorpora en s, el derecho.
Ejemplos de ttulo de crdito: cheques, letras de cambio, pagars, billetes de
banco, los ttulos representativos de mercadera, los llamados por la doctrina
ttulos de participacin, como las acciones de sociedades, etc.
Los ttulos de crdito son de muy antigua data. Pero para los que hablamos
espaol acaso ninguno ms conocido que la libranza pollinesca escrita por don
Quijote conforme a los trminos comerciales de la poca. Por qu no recordarla?
231

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Deca la libranza relativa a borricos: Mandar vuestra merced por esta primera de
pollinos, seora sobrina, dar a Sancho Panza, mi escudero, tres de los cinco que
dej en casa y estn a cargo de vuestra merced. Los cuales tres pollinos se los
mando librar y pagar por otros tantos aqu recebidos de contado, que consta, y con
su carta de pago sern bien dados. Fecha en las entraas de Sierra Morena a
veinte y dos de agosto. Don Quijote no firm, sino que slo puso su rbrica, que,
segn explic a Sancho, es lo mesmo que firma, y para tres asnos, y aun para
trescientos, fuera bastante.
b) Distincin de los ttulos de crdito. La distincin ms importante de los
ttulos de crdito se refiere a las diversas maneras en que el ttulo puede ser
transferido y, por consiguiente, a las diversas maneras en que se indica en el ttulo
la persona del poseedor, esto es, la persona que est legitimada como acreedor
para obrar contra el deudor. Desde este punto de vista, los ttulos de crdito
pueden ser nominativos o personales, a la orden y al portador.
Ttulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre de
una determinada persona. Su cesin se perfecciona, entre cedente y cesionario, en
virtud de la entrega del ttulo (art. 1901), y respecto del deudor cedido y de
terceros, en virtud de la notificacin por el cesionario al deudor cedido o de la
aceptacin de la cesin por ste (C. Civil, art. 1902).
Ttulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una determinada
persona, anteponindose al nombre la expresin a la orden u otra equivalente. La
cesin de estos ttulos se perfecciona en general por la entrega del ttulo y el
endoso.
El endoso, en trminos genricos, puede definirse como una declaracin
negocial formal estampada en un ttulo documentado mediante la cual el legtimo
portador de ste inviste a otro sujeto de derechos que, con relacin a ese ttulo, a
l (el portador endosante) le corresponden.
Nuestra legislacin ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cambio, y ha
dicho que es el escrito por el cual el legtimo tenedor transfiere el dominio de la
letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al
dorso de la letra misma o de una hoja de prolongacin adherida a ella, y debe ser
firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma puede
estamparse por otros procedimientos que autorice el reglamento en los casos y con
las formalidades que l establezca (Ley N 18.092, sobre letras de cambio y
pagars, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).563
Ttulos al portador son aquellos que no contienen la designacin del acreedor y,
si indican el nombre de ste, agregan despus la expresin o al portador. La
cesin o transferencia se efecta por la simple entrega del ttulo (C. de Comercio,
art. 164).
Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos que el
deudor pruebe que el tenedor no es su poseedor legtimo, sea porque lo ha robado
o por cualquiera otra causa.
c) Reivindicacin de ttulos al portador. Se comprender que cuando un ttulo
de crdito al portador se pierde o por otra razn pasa ilegtimamente al poder de
un tercero, el propietario puede verse en la necesidad de reivindicarlo. Para ello no
hay inconveniente, si acredita su dominio y la identidad del documento. Nuestra
232

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

Corte Suprema ha declarado que los ttulos al portador son perfectamente


reivindicables si pueden identificarse; son cosas singulares no afectas a ninguna
excepcin legal relativa al derecho de sus propietarios para reclamarlos del injusto
poseedor o detentador. No obsta a la identificacin y reivindicacin de bonos la
circunstancia de que las leyes distingan los documentos al portador de los
nominativos y de los a la orden, porque tal distincin tiene por objeto especial
determinar la forma en que se transfiere o cede el bono o ttulo y no el propsito de
modificar las normas legales relativas a las acciones y derechos del propietario de
alguna de esta clase de bienes.564
d) Derecho Comparado. En otras legislaciones, el extravo, prdida y
sustraccin de los ttulos de crdito estn especialmente reglamentados: Cdigo
Civil italiano (art. 2006, 2016 y 2027), ley francesa de 15 de junio de 1872,
modificada por una ley de 8 de febrero de 1902, que protege al propietario
desposedo ilegalmente de un ttulo al portador, etc.565
3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR
1.207. EN

PRINCIPIO, SLO PUEDE REIVINDICAR EL PROPIETARIO.

Por definicin, la reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una cosa


singular, y slo por l puede intentarse.
De ah que el comprador de una cosa al que an no se le ha hecho tradicin de
la misma no tiene accin para reivindicarla, pues no es dueo, en razn de que el
dominio slo lo adquiere una vez efectuada la tradicin en forma legal.566
1.208. CUALQUIER

CLASE DE PROPIETARIO PUEDE REIVINDICAR.

La reivindicacin es una facultad de toda clase de dominio, y no slo del pleno


o absoluto. Por eso la ley dice que la accin reivindicatoria corresponde al que
tiene la propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin
goce), absoluta (perfecta e irrevocable, sin sujecin a trmino o condicin en
cuanto a su duracin) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra persona
por el hecho de verificarse una condicin) de la cosa (art. 893).
El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinada
que le corresponde (art. 892).
1.209. CASOS EN
DERECHO ROMANO.

QUE PUEDE REIVINDICAR UN NO DUEO; ACCIN PUBLICIANA. A)

El pretor romano conceda una accin persecutoria anloga a la reivindicacin


llamada publiciana al poseedor de buena fe que haba perdido la posesin antes
de ganar el dominio de la cosa por usucapin. Mediante una ficcin se consideraba
que el poseedor haba cumplido el tiempo necesario para que operara este modo de
adquirir, y as poda reclamar la restitucin de la cosa contra cualquiera persona,
excepto contra el propietario civil y contra un tercero que poseyera con mejor
derecho que el demandante. Sin embargo, si el propietario civil era el mismo que
haba enajenado al poseedor prescribiente, contra la excepcin de dominio de
aqul, ste poda triunfar replicando que el propietario le vendi y le hizo tradicin

233

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

de ella o, si la causa de la adquisicin del poseedor no era la compra, que hubo


dolo del demandado.
Otra hiptesis en que se conceda la publiciana era la del comprador a quien se
le haba transferido una cosa mancipi por la simple tradicin, y no por los
procedimientos formales que correspondan (in jure cessio o mancipatio): el
adquirente no pasaba a ser propietario quiritario, sino pretoriano o bonitario, y si
perda la posesin, no poda recobrarla por la accin reivindicatoria; pero el pretor
le otorg la publiciana, que poda dirigirla contra cualquier poseedor.
Con el tiempo, y sobre todo en el Derecho justinianeo, la publiciana perdi esta
ltima aplicacin, pues desapareci la propiedad pretoriana y la tradicin se
generaliz como modo de transferir la propiedad quiritaria. En consecuencia, la
publiciana qued reducida a proteger al poseedor de buena fe que haba adquirido
una cosa de un no propietario. Pero, por otro lado, aunque la publiciana naci para
proteger la posesin o formas civilmente imperfectas del dominio, los verdaderos
propietarios la ejercitaban en lugar de la accin reivindicatoria, porque les
resultaba mucho ms fcil probar la posesin de buena fe y con justo ttulo que
demostrar la existencia del dominio, y el efecto prctico que obtenan en el juicio
era el mismo: la devolucin de la cosa.
La accin de que hablamos recibi el nombre de publiciana (publiciana in rem
actio), porque fue creada por un pretor llamado Publicio. La fecha de que data es
objeto de controversia, pues hubo tres pretores de distintas pocas con el nombre
de Publicio; es probable que surgiera en el ltimo siglo antes de la era cristiana.
En todo caso, podemos estar seguros de que el Publicio de la accin no fue ese
individuo llamado Publicio Malolo que sufri la condena de morir ahogado, dentro
de un saco, por matricida. Por primera vez, en el ao 101 antes de Jesucristo, se
ejecut en l dicha pena, creada para tan horrendo delito.
b) Cdigos modernos. La accin publiciana, con la funcin de proteger la
posesin con justo ttulo y buena fe, se conserva en la Edad Media y en los tiempos
posteriores hasta la aparicin de los Cdigos modernos. Muchos de stos no la
consagran expresamente (francs, espaol, italiano) y los autores discuten si
dentro de sus legislaciones puede aceptarse su existencia, sea autnoma o
confundida con la reivindicacin en una sola accin.
c) Cdigo Civil chileno. En el Cdigo Civil chileno la publiciana, aunque sin esta
denominacin, est considerada formalmente en el artculo 894, que dice:
Se concede la misma accin (o sea, la reivindicatoria), aunque no se pruebe
dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o
mejor derecho.
d) Fundamento. En virtud de qu razones la ley ha establecido la accin
publiciana? Equidad y presuncin de dominio son los fundamentos en que sta
descansa. Es dictado de la equidad preferir en la posesin al que ostenta un mejor
derecho a la misma, y una posesin avalorada por el justo ttulo y la buena fe, se
erige en una presuncin de dominio de gran fuerza.
e) Supuestos de la accin publiciana del Cdigo chileno. Son tres:
1 Haber perdido la posesin de la cosa;
234

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

2 La posesin perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo ttulo y


haberse adquirido de buena fe, mediando tambin la tradicin si el ttulo es
traslaticio de dominio (art. 702), y
3 Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin.
Cundo se puede decir que se ha estado en este caso? En el Cdigo Civil
chileno sostienen algunos, cuando ha transcurrido el plazo ntegro de
prescripcin y sta todava no se ha alegado ni, por consiguiente, declarado
judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, no puede valerse de la
publiciana, pues si otro se apodera antes de la cosa, se produce la interrupcin
natural de la prescripcin y la consecuente prdida de todo el tiempo corrido con
anterioridad: el poseedor deja de estar en vas de usucapir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo ntegro de prescripcin no es necesario
para hacer valer la publiciana del Cdigo chileno. Y ello por las razones siguientes:
1) La historia de la ley. Segn anotaciones del seor Bello al Proyecto de 1853,
la fuente del artculo 894 es la legislacin romana,567 y sta conceda justamente
la publiciana al poseedor de justo ttulo y buena fe que no haba cumplido el plazo
para usucapir.
2) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba en el
caso de poder alegar la prescripcin, sino al que estaba en vas de ganar la cosa
por dicho modo de adquirir, y es indudable que en ese camino se encontraba el
poseedor que slo tena algn tiempo de posesin.
3) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el plazo de
prescripcin: si ha transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la accin
reivindicatoria, pues alegar la prescripcin como fundamento de su dominio. Y as
lo haca presente ya en el siglo II de nuestra era el jurisconsulto Ulpiano en uno de
los textos que cita Bello. Expresa Ulpiano que con razn dice el pretor, an no
usucapido, porque si usucapi, tiene la accin civil, y no hay necesidad de la
honoraria (Digesto, libro 6, ttulo 2, ley 1, prrafo 1).
4) La negacin de la publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho
que el poseedor demandante. La circunstancia de que se precepte que la
publiciana no vale ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o
mejor derecho (art. 894, inc. 2), demuestra que no se requiere el cumplimiento de
todo el plazo de prescripcin; si fuera lo contrario, la hiptesis del verdadero dueo
jams podra ocurrir, pues, cumplido el plazo y alegada la prescripcin por el
prescribiente, ste sera el nico dueo, y menos podra presentarse el caso del
que posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria, de que el apoderamiento de la cosa
por un tercero antes que el poseedor cumpla todo el plazo de prescripcin produce
la interrupcin natural de sta y la consiguiente prdida de todo el tiempo corrido
con anterioridad, dejando el poseedor de estar en vas de usucapir, no tiene valor
alguno, pues la ley dice que si se recobra legalmente la posesin no se entiende
haber habido interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final). Podra decirse,
todava, que la ley no considera el que el poseedor que perdi la posesin se halle
en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin, sino que se refiere al poseedor
que se hallaba en este caso, es decir, al que lo estaba en el momento de perder la
posesin.
235

ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la accin publiciana que
consagra el artculo 894 del Cdigo Civil no hay necesidad del transcurso de todo
el plazo de prescripcin; cualquier tiempo de posesin regular basta.
f) La publiciana slo puede hacerse valer contra un poseedor de condicin
inferior a la del demandante. La accin publiciana no tiene una eficacia general, no
permite al demandante que perdi su posesin regular triunfar contra cualquier
otro poseedor, sino slo contra aquellos que tienen, como poseedores, una
condicin inferior, un derecho a poseer ms dbil: la accin publiciana no vale ni
contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art.
894, inc. 2).
Se explica que no valga contra el verdadero dueo: aunque el demandante
poseedor regular no hubiera perdido la posesin, habra tenido que devolver la
cosa una vez probado el dominio; frente al dueo, el poseedor no puede pretender
le sea entregada la cosa. La accin publiciana, como decan los romanos, no se
introdujo para quitarle al dueo o seor lo que es suyo.
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual derecho que
el demandante poseedor regular que perdi la posesin, porque en igualdad de
causa prevalece la posesin actual: in pari causa potior causa possessoris. Y si el
actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdi la
posesin, se comprende que con mayor razn este ltimo no podr esgrimir la
accin publiciana contra aqul.
g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la
accin reivindicatoria propiamente tal debe probar el dominio, mientras que el
demandante de la publiciana slo debe acreditar haber adquirido una posesin
regular hbil para ganar la cosa por prescripcin. Hay otra diferencia relacionada
con la eficacia de una y otra accin: la reivindicatoria puede ejercitarse contra
cualquier poseedor; la publiciana slo contra los terceros cuya posesin es de
algn modo inferior a la que sirve de base al demandante.
h) Utilidad de la accin publiciana. La accin publiciana resulta til no slo para
defender directamente la posesin regular de la cosa, sino indirectamente el
dominio. Sabido es que la prueba de ste es muy difcil en muchos casos; entonces,
el propietario, ejerciendo la accin publiciana, puede alivianar su carga probatoria,
limitndose a invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario.
De esta manera logra el mismo efecto prctico que con la accin reivindicatoria: la
devolucin de la cosa.
Los tribunales chilenos, considerando fines prcticos, han estimado que el actor
que hace uso de la accin reivindicatoria debe estimarse que implcitamente invoca
tambin la accin publiciana si no logra probar su dominio sobre la cosa
reclamada, pero s el mejor derecho a poseer que el contendor.568.a
1.210. EL

ACTOR
REIVINDICATORIA.

NO

DEBE

POSEER

LA

COSA

PARA

PODER

ENTABLAR

LA

ACCIN

Por definicin, la accin reivindicatoria es la que tiene el dueo de una cosa


singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela (art. 889). Siendo el fin de la reivindicacin obtener la posesin, mal se
puede reclamar sta si se tiene y conserva.
236

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS BIENES TOMO II

El dueo puede no estar en posesin de la cosa que le pertenece por haberla


perdido o por no haberla adquirido todava. Ejemplo de este ltimo caso sera el del
heredero que hereda una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de ste
posea un tercero que contina en la posesin despus de la muerte de aqul.
Reivindicacin de un inmueble inscrito. a) Los que parten de la base que la
posesin de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la inscripcin,
concluyen que si un tercero se apodera materialmente del predio, este ltimo no
adquiere la posesin ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el dueo del
inmueble no puede entablar accin reivindicatoria contra el usurpador: aqul no
cumple con el requisito de estar desposedo de la cosa.
Qu medio debe emplear, entonces, el dueo poseedor inscrito para recuperar
la tenencia de la cosa? La accin de precario, responden los que sustentan la
doctrina de que la inscripcin por s sola representa la posesin. Llmase precario
la detencin de una cosa ajena, singular y determinada, que se ejerce sin previo
contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (art. 2195, inc. 2). Este
ltimo tambin podra entablar, si cabe, la accin posesoria de restablecimiento
que ms adelante estudiaremos y la accin criminal de usurpacin del artculo 457
del Cdigo Penal.
b) Los que dicen que la inscripcin exigida para adquirir la posesin de los
derechos reales sujetos al rgimen de la posesin inscrita no basta, por s sola,
para dar dicha posesin si no va acompaada de la tenencia con nimo de seor o
dueo, concluyen que el dueo del inmueble inscrito, pero sin tenencia material de
ste, podra entablar la accin reivindicatoria contra el que lo poseyera, pues el
dueo no tendra la posesin por faltarle uno de sus elementos: la tenencia.
Hay fallos en el sentido de que el dueo y poseedor inscrito de un bien raz est
legitimado para ejercitar la accin reivindicatoria en contra de quien detenta su
posesin material.569.b
c) Por fin, algunos,570 acompaados por un viejo fallo de la Corte Suprema,571
sostiene que el demandante podra asilarse en el artculo 915. Dice ste que las
reglas del Ttulo De la reivindicacin se aplican contra el que poseyendo a
nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin
nimo de seor. Sin embargo, la disposicin no parece comprender el caso, porque
ella parte del supuesto de que el demandado es un mero tenedor, un poseedor a
nombre ajeno, segn la criticada terminologa del Cdigo, y el poseedor material
del inmueble inscrito ser lo que se quiera, menos un poseedor a nombre ajeno o
mero tenedor.
4. PRUEBA DEL DOMINIO
1.211. SUJETO

SOBRE EL CUAL RECAE LA CARGA DE LA PRUEBA.

En general, el demandante debe probar los supuestos de la accin que entabla


y el demandado los de la excepcin que hace valer. Por tanto, corresponde al
reivindicador demostrar los supuestos de la accin reivindicatoria.
1.212. PRINCIPALES

PUNTOS QUE DEBE PROBAR EL REIVINDICADOR. A)

EL

DOMINIO.

El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le


sea restituida,572 como quiera que ese derecho es el primer supuesto de la accin
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

reivindicatoria y, adems, el demandado poseedor tiene a su favor la presuncin de


ser propietario mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2). Y aunque
el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho, pues aquella
circunstancia, por s sola, no significa que el actor sea dueo.573
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueo. Segn el
Cdigo, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los
lmites territoriales, carecen de otro dueo (art. 590).
Todos estn de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas tierras no
necesita para probar su dominio sobre ellas sino invocar la ley (art. 590) que le da
la propiedad originaria s