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(Unidad 4)

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO.

El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posición sistemática determinada- orientar en el proceso de análisis y resolu-
ción de casos penales, señalando en forma analítica, cuáles son los elementos correspondientes a cada estrato de la teoría del delito,
que se deberán comprobar si se encuentran presentes en el supuesto de análisis. Al respecto caben las siguientes advertencias:

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma expresa al mismo.

2.- Todos los datos y circunstancias señalados en el caso en cuestión, deberán considerarse como plenamente probados. No debe-
rán plantearse problemas probatorios.

3.- Las conclusiones y afirmaciones que se hayan formulado en cada uno de los estratos de la teoría del delito, no pueden ser revi-
sados ni contradichos en un nivel de análisis posterior. Así, si al nivel de tipicidad se afirma que la conducta es dolosa, esto no puede
ser contradicho al analizar la antijuricidad de la acción, o al decidir la culpabilidad del autor.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora sí a señalar los datos que deben verificarse en cada nivel de análisis de la teoría del
delito, precediendo a ello una breve conceptualización de cada una de las categorías.

I . - PRIMERA PREGUNTA :¿HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio existe una conducta humana. Recomendamos responder a este
interrogante por vía de exclusión, consistente en analizar si el sujeto interviniente se halla o no incurso en alguna de las causales que
generan ausencia de acción, como ser: 1) Fuerza Física Irresistible ( art. 34 inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por :
a) inconsciencia, o b) incapacidad para dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1 del C.P.).

Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna de las causales precedentemente señaladas, la res-
puesta será: no hay delito por ausencia de conducta, debiendo individualizarse cuál de las distintas causales de falta de acción se da en
el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se colocó en forma intencional o imprudente en alguna de esas causales, la conducta que estamos buscan-
do será esa, ( la de colocarse bajo los efectos de una fuerza física irresistible o en estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de acción, se habrá verificado la existencia de una conduc-
ta humana -elemento genérico del delito- lo que nos permitirá continuar con el análisis de los otros estratos de la teoría del delito.
Sólo restará determinar en este nivel, ante qué clase de acción nos hallamos, lo que se resolverá tomando en consideración cuál fue la
finalidad del autor. Precisamente, respecto de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es típica, si es antijurídica, y en el
último nivel de análisis, si su autor es culpable.

Los siguientes casos son hipótesis de falta de acción:

1.- Por mediar fuerza física irresistible: que puede tener un origen
a) Externo al sujeto: Ej. : “A” es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre “B” a quien le causa graves lesiones.
b) Interno: Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : “A” en convulsión epiléptica, y al no poder controlar sus movimientos
deja caer desde la ventana en que se encontraba a su pequeño hijo que tenía en brazos.

2.- Por involuntabilidad: a) Por estado de inconsciencia: Ej. : “A”, privado de consciencia por una fiebre muy alta, pronuncia pala-
bras injuriosas en contra de “B”.
b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : “N”, quien ve a un ciego dirigirse hacia un precipicio,
impresionado por las circunstancias, pierde momentáneamente la capacidad de hablar, no pudiendo advertir a aquél del peligro hacia
el que se dirige.

II . - SEGUNDA PREGUNTA: ¿ES TIPICA LA ACCIÓN?

Si en el caso de análisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segundo elemento cuya presencia debemos averiguar
conforme a la teoría estratificada del delito, es la tipicidad de dicha acción. Para su determinación es necesario comenzar por concep-
tualizar qué se entiende por tipo penal.
II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO DEL DENOMINADO TIPO SISTEMÁTICO.

“Tipo” es la traducción castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmente significa “supuesto de hecho”. Señala Baci-
galupo que “ ‘tipo’ es una expresión que designa todo un conjunto de elementos unidos por una significación común. El tipo penal,
por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento contrario a la norma.”88
Debe advertirse que la expresión es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En primer lugar, se habla de un tipo en sentido am-
plio o “Tipo garantía”. El mismo está vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a todas las circunstan-
cias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estaría integrado por la acción, el tipo penal en sentido estricto, la anti-
juridicidad, la culpabilidad y todas las condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de procedibilidad, condiciones objetivas de
punibilidad, etc.). La importancia del tipo garantía radica en que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden ser
luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio sí podrían aplicarse si son más benignas. Ejemplo: Si el plazo de prescripción de
la acción penal vigente al momento del hecho se disminuye con posterioridad, tal modificación en el plazo de prescripción no puede
aplicarse retroactivamente por ser más gravosa para el sujeto, al extender el tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al au-
tor de un delito.
La otra acepción es más restringida, y se la conoce como el “tipo sistemático” que es el sentido técnico en el que se utilizará la ex -
presión de ahora en más, ya que él refiere al componente de la teoría del delito objeto de tratamiento en este ítem.
El concepto de tipo sistemático fue introducido a la dogmática penal por el autor alemán Ernst Beling 89 en 1906 y significó un con-
siderable avance al introducir una nueva categoría a la teoría estratificada del delito que se sumaría a las por entonces existentes: ac-

88
Principios de derecho penal-parte general. Pág. 146
89
Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
31
ción, antijuridicidad y culpabilidad90. Con ello se sentó las bases de la configuración del sistema estratificado del delito tal como se lo
conoce actualmente: acción, típica, antijurídica y culpable.
Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qué clase de delito estamos. (Tipo penal
del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal de la violación, tipo penal de la estafa, tipo penal de la injuria, etc.)
El tipo sistemático podemos caracterizarlo diciendo que es un instrumento legal mediante el cual se individualiza al comportamiento
prohibido.
La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carácter fragmentario del derecho penal: Si bien todas
las conductas delictivas son, antijurídicas, sólo algunas conductas antijurídicas tienen relevancia penal. De todos los comportamientos
contrarios a derecho, sólo algunos de ellos fueron elevados a la categoría de delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la función de
individualizar taxativamente cuáles son esas acciones (y bajo qué circunstancias) que han sido consideradas merecedoras de una espe-
cial forma de sanción (pena)
El tipo sistemático encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo penal. Sólo lo constituye aquella parte de la ley
que contempla la “materia de prohibición”, entendiendo por tal, la acción prohibida más toda referencia a circunstancias que hacen a
la delimitación de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos en particular. Ejemplo: El artículo 79 del código penal esta-
blece: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere
otra pena.” En el mencionado artículo podemos encontrar al tipo penal del denominado delito de “homicidio simple”. Pero es válido
aclararlo, que no todo el artículo 79 es un tipo penal. Sólo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibición, lo prohibido, que
en este caso es “matar a otro”. Todo lo demás, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia que no individualice a lo
prohibido, será parte de la ley penal, pero no del “tipo” penal, al menos no del tipo sistemático, que es al cual me estoy refiriendo.91
Por lo tanto, habrá muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal. Podríamos decir, que ninguna de las que inte -
gran el Libro primero del Código Penal argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una ley pe-
nal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del C.P.) son ampliaciones de algunos de los tipos contem-
plados en el libro segundo del código penal. Ejemplo: Por la disposición del art. 44 queda prohibido no sólo el matar a otro como lo
establece el art. 79 del C.P., sino también la conducta que implica un comienzo de ejecución del homicidio, produciéndose una am-
pliación de la prohibición al captar anticipadamente como delictiva la conducta de quien comienza a matar a otro92.
Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del código ( y en muchas disposiciones de leyes especiales), no
debemos confundir artículo con tipo, debido a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artículos que no son tipos penales y
por otra, dentro de un mismo artículo, puede estar contemplado más de un tipo penal. Ejemplo: El artículo 80 del C.P. contiene en sus
distintos incisos una multiplicidad de tipos penales, en los que están captados los distintos tipos calificados del delito de homicidio.
Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal, individualiza el comportamiento prohibido va-
liéndose del lenguaje, pudiéndose encontrar distintos elementos. Se distinguen entre los llamados elementos descriptivos y los deno-
minados elementos normativos del tipo.
La distinción se efectúa tomando en consideración según se pueda acceder a su significación a través de la sola captación por los
sentidos o se requiera una instancia valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos descriptivos pues
podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales. En cambio, cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se
individualiza el comportamiento prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones necesitan para
su comprensión de una remisión valorativa. Qué se entiende por cosa, por ejemplo, no es algo que pueda saberse con sólo mirar, tocar,
escuchar, etc, pues su significación está delimitada por la ley civil que considera cosa a “los objetos materiales susceptibles de tener
un valor” (art. 2311 del C.Civil). De igual manera, cuándo un bien es mueble, tampoco puede captarse por medio de los sentidos, sien-
do necesario un proceso valorativo que permita discernir entre bienes muebles e inmuebles.93
Otro ejemplo en este sentido está dado por el tipo penal del delito de libramiento de cheque sin provisión de fondos (art.302, inc. 1
del C.P.). La expresión “cheque”, sólo puede comprenderse en su significación por una remisión a la ley comercial en la que se especi-
fica cuáles son los caracteres que debe reunir un instrumento para que pueda ser considerado cheque. Por medio de los sentidos sólo se
pueden captar las dimensiones, color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no podríamos saber si
estamos o no en presencia de un “cheque”.
Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensión de una instancia de apreciación valorativa que sólo en algunos ca-
sos puede ser jurídica. No siempre la significación de los elementos normativos viene dada por una disposición legal. Cuándo
un menor de 16 años puede ser considerado sexualmente inmaduro, cuyo aprovechamiento es condición esencial para la configuración
del delito de estupro (art.120 del C.P.), es una cuestión que no está definida legalmente, sino que depende de cambiantes valoraciones
sociales, a las cuales habrá que remitirse para delimitar sus alcances. Otros ejemplos: De igual forma determinar qué se entiende por
“pornográfico” (art. 128 del C.P.) u “obsceno” (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoración cultural, siendo su significación muta-
ble al igual que las pautas culturales de una comunidad.
La distinción entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se presenta problemática. La razón del distingo tie-
ne su razón de ser en que los elementos normativos presentan cierta problematicidad en al menos dos niveles:
a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoración, se corre el riesgo de que la determinación de su alcance sea la con-
secuencia de pautas subjetivas del juzgador perdiendo precisión en cuanto a los límites de lo prohibido al quedar a expensas de con-
cepciones axiológicas individuales. Para evitar esta consecuencia la doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible
las pautas de valoración judicial, exigiendo una vinculación a las concepciones axiológicas imperantes en la comunidad, la que no po-
dría ser reemplazada por criterios subjetivos del juzgador.
b) El otro aspecto problemático tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el autor para la configuración del dolo. Como
oportunamente se verá, para que pueda afirmarse el accionar doloso, el autor debió haber actuado con pleno conocimiento de todos
los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. Esta situación es particularmente problemática cuando se
trata de determinar si el autor comprendió en su justo alcance la significación de un elemento normativo del tipo. Por ejemplo, si la va-
loración es jurídica (qué es “cosa”, nos lo dice la ley en el art. 2311 del Código Civil), pareciera que sólo podrían cometer hurto los
que saben de derecho. Adelantamos que, para la configuración del dolo, no se requerirá un conocimiento técnico sino, se dice, “una
valoración paralela en la esfera del profano o del lego”.Con ello se quiere significar que, será suficiente que el autor tenga una com-
prensión de las notas esenciales, sin requerirse un conocimiento técnico jurídico. Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin
tener en su cuenta provisión de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que está haciendo, aunque no conozca la ley comercial
en la que se indica cuál es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado “cheque”. Con este conocimiento-la de
un profano-basta para el dolo, como se verá al estudiar el aspecto subjetivo del tipo doloso.

Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:

90
Por ese entonces también la punibilidad integraba el concepto de delito: acción antijurídica culpable y punible. La punibilidad fue
luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una consecuencia del delito, por lo que no puede, simultánea-
mente integrar el concepto del mismo.
91
En virtud de lo expuesto, el bien jurídico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su momento se tratará en parti-
cular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurídico y objeto de la acción (el cual sí integra algunos tipos penales) los que no
deben ser confundidos.
92
Cuál es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguiéndolo de aquellos que sólo constituyen actos preparatorios
impunes, es un problema que se analizará al tratar el tema de la tentativa.
93
En este caso, sin embargo, la delimitación no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes que para el derecho civil son
inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una problemática de la parte especial, no obstante ello
debo decir, que tal significación es la resultante de una interpretación sistemática de la expresión legal.
32
Siendo que el derecho regula conductas humanas, sólo se pueden prohibir o imponer comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siem-
pre se contemplará, necesariamente, acciones prohibidas. Y no podría ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por imposición
constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal de acto y no de autor. Se individualizan comportamientos prohibi-
dos y no personalidades delictivas o formas de ser. En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor.
A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicación de la conducta prohibida. En otras ocasiones, los tipos penales indivi-
dualizan además de la acción, determinados modos de comisión, o circunstancias de tiempo de realización o de lugar, o medios de los
que se vale el sujeto en su ejecución, o requieren especiales caracteres en el autor del delito, o en la propia víctima, etc. Tomando en
cuenta todas estas circunstancias se realiza en doctrina una clasificación de los tipos penales, a la que debe prestarse especial atención
dada su utilidad práctica en el proceso de averiguación de la conducta delictiva.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIÓN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.

Un primer criterio clasificatorio toma en consideración la forma en que aparecen prohibidas las conductas en el tipo penal, distin-
guiéndose entre tipos activos y tipos omisivos.
El tipo activo se caracteriza por individualizar, describiéndola, a la acción prohibida. Ejemplo: el tipo penal del homicidio (art. 79
del C.P.) señala la acción prohibida: matar a otro; el tipo penal del hurto individualiza la acción prohibida de apoderarse de una cosa
mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal del daño, capta el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer des-
aparecer o de cualquier modo dañar una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.), etc.
No se debe confundir el tipo penal (tipo sistemático) con la norma ni con el bien jurídico. La norma no aparece expresada en el tipo.
De la lectura del tipo penal se puede inferir cuál es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que mata a otro (pena de 8 a 25
años de prisión o reclusión-art. 79 del C.P.), se puede inferir que la norma “prohíbe” matar a otro y tendrá el siguiente contenido
prohibitivo: “no matarás”; si se castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de ello que la nor-
ma nuevamente tiene un contenido prohibitivo: “no te apoderarás de una cosa mueble ajena”, etc. Por su parte, el bien jurídico es
aquél ente que se quiere proteger castigando las conductas que lo afecten, por lesión o puesta en peligro, el cual se puede deducir de la
lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurídico, no integra el tipo penal. Ejemplo: De la lectura del tipo penal del ho-
micidio se puede deducir que el bien jurídico penalmente protegido es la vida humana, en razón de que el tipo penal contiene como
materia de prohibición a las conductas que afectan a la vida humana destruyéndola.
La norma puede expresar mandatos (como se verá, en los tipos omisivos), o prohibiciones de acción, dirigidas, en cualquiera de los
casos, a los sujetos, pero no está escrita, no la encontramos en la ley penal, sino que, por vía interpretativa, podemos deducir su conte-
nido. Y esto es así, debido a que el tipo penal contiene la conducta prohibida por la norma. 94 Cuando se afirma que una acción es típi-
ca, con ello se quiere significar que esa acción está prohibida por la norma, es antinormativa.
En este sentido debe entenderse la afirmación de que el delincuente no contradice la “ley” pues ésta establece, por ejemplo, que el
que matare a otro tendrá tal sanción, y el sujeto que comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza la acción prevista
en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su comportamiento, es la norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la inter-
pretación del tipo penal. Quien mata a otro infringe la norma “no matarás”. Por lo tanto, cada vez que se afirma la tipicidad de un
comportamiento, se está sosteniendo necesariamente su antinormatividad.95
En los tipos penales activos, la conducta va a ser típica, precisamente, cuando haya una plena coincidencia entre lo que el tipo penal
establece y lo que el sujeto hizo. En tal caso, se da una subsunción, una incardinación, del hecho cometido en el tipo penal, de lo que
surge la tipicidad de la acción, y así se dirá que tal acción es típica de ese delito. Por el contrario, se dirá que la conducta es atípica
(negación de la tipicidad) cuando no haya una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo penal: En estos
casos se delinque al realizar la acción individualizada en el tipo penal, son éstos los llamados delitos de comisión.
Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es la individualización de las acciones debidas o
impuestas. Pero ello significa a la vez, que tales acciones son las únicas que, en una situación determinada, no están prohibidas. Por lo
que, estos tipos penales también prohíben conductas, sólo que a través de una técnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo
activo: el tipo omisivo prohíbe cualquier otra acción que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello que sería válido decir-desde un
punto de vista lógico-que el tipo omisivo prohíbe la no realización de la acción indicada (que es lo mismo que sostener que impone
la realización de la conducta descripta).96 En estos casos, la tipicidad se dará cuando no exista coincidencia entre la conducta indivi-
dualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el sujeto. Con ello se advierte que lo que está contemplado en el tipo penal
omisivo es también, al igual que en el tipo activo, la conducta prohibida.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a
una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo
sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.(Tipo penal del delito de omisión de auxilio).
Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no serán acciones típicas del delito de omisión de auxilio, sino todo lo contra -
rio: son conductas atípicas. Típicas resultarán, cualquier otra acción diferente a la señalada. Para poder afirmar que un sujeto actuó tí-
picamente respecto de este delito, será necesario que, en un contexto situacional como el descripto por el art. 108, haya realizado
cualquier conducta diferente a la de prestar auxilio o dar aviso a la autoridad.
La razón por la que se opta por señalar en la ley la acción debida y no la prohibida, se debe a que resulta imposible la individualiza -
ción de todas las acciones distintas a la de auxiliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir.
A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carácter preceptiva. En el caso del art. 108, la norma dirá: prestarás el auxilio
necesario a quien se encuentre en situación de riesgo. Como se verá, en estos casos, a diferencia de la norma que antecede a un tipo
activo que tiene una enunciación prohibitiva (ej. “no matarás” ) su enunciado es imperativo (prestarás el auxilio necesario”). Así como
los tipos activos dan origen a los delitos de comisión, los tipos omisivos son la base de los delitos de omisión.

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

94
Ver en la nota a pie de página n° 57, la aclaración que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales también, aunque en principio
pudiera parecer lo contrario, también contienen la acción prohibida, aunque, para la prohibición se utilice una técnica legislativa dife-
rente consistente en individualizar la acción debida, quedando prohibida todas las demás.
95
No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la acción- con la antijuridicidad, que requiere un
análisis posterior consistente en verificar que tal acción típica no esté justificada. El permiso que posibilita la justificación de una ac-
ción-y con ello impide la configuración de la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposición jurídica, no sólo en el derecho
penal, sino también en algún cuerpo normativo correspondiente a otra rama del derecho (civil, administrativo, laboral, comercial, etc).
Por lo tanto, una conducta puede ser típica- y con ello ya estamos afirmando la antinormatividad - pero no ser antijurídica. Ejemplo:
Quien efectúa un disparo de arma de fuego matando a otro, actúa típicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio
(art. 79 del C.P.), pero si el disparo lo efectuó para evitar ser muerto por quien lo agredía ilegítimamente con un puñal, su conducta es-
tará justificada por haber actuado en legítima defensa de su persona, por lo que tal acción no será antijurídica, sino conforme a dere-
cho. En este caso el permiso legal para realizar la acción típica lo encontramos en el propio código penal (art. 34, inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
96
El sostener que el tipo omisivo prohíbe no realizar la acción descripta en la ley penal permite, como con acierto advierte Sancinetti,
mantener la definición del tipo como la descripción de la conducta prohibida por la norma.
33
El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntariamente produce un resultado lesivo, o bien, por el
contrario, captar acciones en las que su autor no se propone ni admite afectar un bien jurídico ajeno, pero que al llevarla a cabo en for-
ma deficiente, por la no adopción de los cuidados que el caso requería, termina lesionando un bien jurídico ajeno: Esta es la diferencia
existente entre el contenido de un tipo penal doloso y un tipo penal culposo.
En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre otro con intención homicida, quiere la muerte
de la víctima. Mientras que en el delito culposo su autor no lo quiere, pero al violar elementales deberes de cuidado en la realización
de su acción termina lesionando en forma imprudente o negligente bienes jurídicos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehí-
culo a una velocidad por encima de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisión y le causa la muerte a un ciclista, sólo
quería conducir a alta velocidad pero no matar a otro.
Si prestamos atención en el análisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podrá percibir que no existe diferencia en cuanto al
resultado producido: en ambos casos, el resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta está quien recibe el disparo de
arma de fuego efectuado por parte de quien actuó con voluntad homicida, como quien muere por las heridas recibidas al ser atropella-
da por quien sólo quería circular a alta velocidad sin querer matarla. La diferencia está en el desvalor de la acción: Es más disvaliosa
la conducta de quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien imprudentemente o negligentemente ocasiona a otro la muerte
sin haberlo querido.
Esta diferente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-tipos dolosos y tipos culposos- para sancionar-
las también en forma diferenciada. Los delitos dolosos son más severamente sancionados que los culposos sobre la base del principio
de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, mayor pena. En este caso, la mayor gravedad del injusto se debe al ma-
yor contenido de disvalor que tiene la acción de quien voluntariamente dirige su acción a la afectación de un bien jurídico penalmente
tutelado.
El problema está en cómo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en razón de que en el tipo penal normalmente no
se refiere expresamente a la intención con la que actúa el sujeto. El criterio que puede servir de guía es el siguiente. Cada vez que nos
encontremos con una estructura típica en la que se diga: “ ...el que por imprudencia, negligencia,....causare.....x resultado” estaremos
en presencia de un tipo culposo. Por lo tanto, todo aquél que no presente esta estructura, será- por lo general- un tipo penal doloso.
Ejemplo: en el art. 79 del C.P. “el que matare a otro” nos encontramos ante un tipo penal doloso (tipo penal del homicidio doloso).
Por su parte, el art. 84 del C.P. contempla un tipo penal culposo :“...el que por imprudencia, negligencia... causare a otro la muerte...”
(tipo penal del homicidio culposo).
Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por el resultado-no se sigue este criterio para la ti-
pificación de un accionar doloso o culposo, lo que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para ser típico, debe ser la consecuencia
de un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106, último párrafo, del C.P., agrava la pena en el caso en que, como consecuencia
del abandono, se produzca la muerte del sujeto abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la muerte de aquella persona
¿debe ser una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o puede ser la resultante del accionar imprudente o negligente
de quien queriendo abandonar a su víctima no quiere, sin embargo, que ésta muera?
Ejemplo: Quien llama a la puerta de una vivienda en cuya vereda abandona a un niño recién nacido, con la intención de que quienes
moran en la casa lo encuentren y se hagan cargo del menor, alejándose del lugar sin saber que la vivienda se hallaba deshabitada ¿de-
berá responder por el supuesto contemplado en el último párrafo del art. 106 si el niño muere por falta de atención? La respuesta de-
penderá de cómo se considere al referido tipo penal. En otras palabras, la punición más grave por muerte del niño estará condicionada
por la determinación de si el resultado muerte previsto en la ley capta sólo el producido dolosamente o también está abarcada la muer-
te producto de una accionar culposo. Pero ello no podemos saber con la sola lectura de la ley en cuestión, constituyendo un supuesto
problemático de interpretación.
Esta situación se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohíbe una acción (la cual ya es en sí misma punible)
previéndose un incremento de pena si, a consecuencia de tal comportamiento, se produce un determinado resultado. En tales supuestos
se hace necesaria una interpretación sistemática para saber si el mismo admite sólo una imputación a título de dolo o puede también
ser imputado a título de culpa. Sobre esta cuestión no me volveré a ocupar, habiéndolo referido como advertencia de que el criterio
propuesto para la diferenciación entre un tipo doloso o culposo, no siempre es útil y en algunos casos puede significar una problemáti-
ca de difícil solución.97
Sin perjuicio de volver sobre el tema más adelante, conviene destacar la importancia de diferenciar si el tipo penal en cuestión es un
tipo doloso o culposo: Si se trata de un tipo doloso, para afirmar la tipicidad de la acción-esto es que la conducta analizada es subsumi-
ble en el tipo penal en cuestión- deberá comprobarse la plena coincidencia entre lo que el sujeto hizo y lo que él entendía que hacía.
En otras palabras, el autor debe saber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la significación de
su obrar, no habrá tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo, debiendo existir una congruencia
entre ambos aspectos.
Ejemplo: para que se pueda afirmar que una acción es típica del tipo penal del homicidio doloso, no será suficiente con que alguien
haya causado la muerte de otro (aspecto objetivo) sino que será necesario además, que el autor del hecho haya actuado con voluntad
homicida (aspecto subjetivo). La falta de configuración de cualquiera de estos aspectos, llevará a la atipicidad de la acción. En los ti-
pos culposos la situación es diferente, como se verá al tratarlos en particular.
Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma culposa está contemplada sólo para algunos delitos
(sistema legal de número cerrado en materia de delito culposo). Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un bien jurídico de tercero,
de manera imprudente, pero sólo está legalmente contemplado como delito la afectación dolosa del bien, la consecuencia será la atipi-
cidad de la acción (principio de legalidad penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un médico, por grosera incompetencia, receta una me-
dicación a una mujer embarazada cuya ingestión está contraindicada durante el período de gestación, provocándole un aborto, tal
conducta será atípica del delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito sólo está contemplado en su forma dolosa.
Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia en materia de tentativa y de participación cri-
minal, ya que, como se verá oportunamente, sólo es admisible la tentativa de un delito doloso, y sólo puede haber participación crimi-
nal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.

CLASIFICACIÓN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominación de “secundaria” dada a esta clasificación tenga relación con una ordenación meramente acadé-
mica y carente de significación práctica. Por el contrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales, pues
ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la acción que se esté analizando. Los tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.

Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento humano y la producción de un resultado como
consecuencia de tal acción: Acción y consecuencia de la acción (resultado) son separables conceptualmente y cronológicamente.

97
Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temática propia de la materia derecho penal II (parte especial). Sin
embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemática propia de la parte general. Un criterio muy útil a la hora de resolver
estas situaciones suele ser prestar atención al monto de incremento de pena. Si el incremento es sustancial, seguramente se está refi-
riendo a un supuesto doloso.
34
En verdad, toda acción produce siempre algún resultado físico. Ejemplo: Al caminar, una persona produce un resultado físico con-
sistente en que luego de dar el paso se encuentra ahora ocupando un lugar físico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, y con
ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar. Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, también
produce un resultado físico consistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire.
Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aquí se trata, es de un resultado típico, es decir, de un resultado individualizado en el
tipo penal, el cuál puede o no estarlo, dado que en ocasiones sólo se prohíbe una acción sin exigir la producción de algún resultado en
particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente la conducta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el pu-
ñal, colocar el veneno en la comida de la víctima etc.) del resultado de tal acción (la muerte de la otra persona).
A tal punto esto es así, que puede darse la acción sin que necesariamente ocurra el referido resultado descrito en el tipo penal. Ejem-
plo: Quien dispara con un arma de fuego sin lograr acertar los disparos sobre su víctima. Se desplegó la acción, sin que se produzca el
resultado típico. Pero un resultado físico sí se produjo: el proyectil que, antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma,
ahora está incrustado al tronco de un árbol; después del disparo se diseminó pólvora en el ambiente; etc. Por lo tanto, no debe confun-
dirse el resultado típico (único que interesa a los efectos de esta clasificación, y que puede o no ocurrir) con el resultado físico (que
siempre se produce a consecuencia de una acción).
Esta clasificación, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que individualizan expresamente un determinado
resultado, siendo por lo tanto, necesaria su producción para que pueda considerarse típica la acción. En cambio hay otros tipos penales
que sólo se limitan a señalar la acción sin que interese cuál es el resultado causado por ella. A los primeros, se denominan delitos de
resultado, mientras que los segundos reciben el nombre de delitos de pura actividad o de predominante actividad.
Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que no sólo describe una acción sino también un
resultado típico: la muerte del feto. En cambio, el tipo penal del art. 150 (violación de domicilio) es de pura actividad, pues sólo con-
templa la conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena.
En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el “objeto de la acción” u “objeto de la agresión”, lo que
no debe ser confundido con el bien jurídico tutelado. El objeto de la acción o de la agresión, es el ente sobre el cual se proyecta la ac-
ción delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el objeto de la acción (sobre él se acciona, se proyecta la con-
ducta delictiva), pero el bien jurídico penalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado típico consistirá en una mo-
dificación, alteración o destrucción del objeto de la acción.
Sin embargo, el resultado no siempre será una simple alteración física del objeto de la acción. Frecuentemente, el tipo penal refiere a
situaciones cargadas de valoraciones, por lo que para poder afirmar que el resultado típico se ha producido no bastará con constatar
ciertas transformaciones materiales del objeto de la acción, sino que se requerirá una instancia valorativa.
Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como uno de los resultados previstos en forma alter -
nativa, la “deformación permanente del rostro”.
Resulta evidente que, para poder sostener que se consumó el delito de lesiones graves por “deformación permanente del rostro”, no
puede bastar la mera comprobación física de las lesiones. Para ello se requerirá efectuar una valoración de las mismas que permita de-
cidir si se infirieron a la víctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado “rostro”, si las lesiones causan una “deformación”
y, finalmente, efectuar un pronóstico respecto al carácter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una constatación pura-
mente física de las lesiones.
Ahora bien, no todos los bienes jurídicos tienen un substrato material sobre el cual se pueda proyectar la acción lesiva del bien.
Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurídico tutelado es el honor, pero la conducta delictiva no incide en ningún
ente físico, ya que el honor no tiene un substrato físico en el que se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura activi-
dad, ya que el tipo penal no requiere ningún resultado que sea producto del acto injuriante. De forma tal que si las manifestaciones
desacreditantes no son creídas por nadie, y por lo tanto no se produce el descrédito de la persona injuriada, igualmente el delito queda-
rá consumado, al haberse realizado la acción típica.
Por otra parte, se discute intensamente respecto a cuál es el momento en que debe existir el objeto típico de la agresión, si al mo -
mento en que se despliega la acción, al momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objeto típico de la agre-
sión exista al momento en que se produce el resultado.
Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como consecuencia de ello se produce un adelanto en
el nacimiento, y el niño nace con vida. Meses más tarde se manifiestan en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las
maniobras abortivas llevado a cabo por la madre.
El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separación temporal entre el momento en que se lleva a cabo la acción, en
el cual no existe aún el objeto de agresión del respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en el que sí ya existe el
objeto de la agresión. Esto es así, debido a que las lesiones en el feto no han sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento
en que la mujer realiza las maniobras, no había objeto típico de la agresión del delito de lesiones, el cual requiere una persona ya naci-
da o al menos que tal afectación a la integridad física se produzca durante el nacimiento. En el caso dado, las lesiones se producen en
el momento en que ya hay un objeto de la agresión del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el niño ya nacido). Hay al me-
nos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial situación: a) los que afirman la atipicidad por ausen-
cia en el momento del despliegue de la acción del objeto de típico de la agresión 98 ; b) quienes consideran que es suficiente que el ob-
jeto de la acción exista cuando el resultado se produce, no exigiendo su existencia en momentos anteriores 99; c) quienes sostienen que
lo relevante es el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la acción. Conforme a este último
criterio, lo determinante es que, al momento en que se afecte al objeto, éste posea la calidad exigida por el tipo 100.
Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestación, es sometida a un estudio médico de carácter invasivo y, por mala
praxis médica, el embrión sufre lesiones de consideración. El niño nace en término y con vida, pero una semana después muere como
consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.
En este caso, la acción imperita del médico se realizó cuando aún no existía el objeto de la agresión del homicidio (el “otro”), y la in-
cidencia lesiva se produjo sobre el embrión, objeto de la agresión del tipo penal del aborto. La particularidad está dada en que los efec-
tos perduran y causan la muerte del niño recién nacido, esto es, cuando ya existía el objeto de la agresión del tipo penal del homicidio

98
Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la acción, como punto de referencia para exigir la existencia
del objeto de la acción: “El punto neurálgico que está en juego es el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede
en todo delito instantáneo, pueden diferenciarse, en la lesión corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuación de la volun-
tad o acción en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho (el proyectil alcanza
al cuerpo humano) y el de la consumación (por ej., el momento de la muerte). En nuestro contexto, el momento de la actualización de
la voluntad carece de significación;... (la circunstancia de que la botella que contiene veneno, tomado por el niño, haya sido dejada an-
tes de que éste fuera procreado, no excluye el castigo del causante). La cuestión decisiva es otra: si la cadena causal impulsada por el
autor incide sobre el objeto de la acción, ¿debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?. La incidencia prenatal da con un
objeto que carece aún de la calidad de hombre; de ahí que la interpretación antes admitida unánimemente y hoy aún dominante niegue
la tipicidad.” (Kaufmann, Armin. “Tipicidad y causación en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor y la
legislación”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2, N°1, Editorial Astrrea, Bs. As., enero-marzo 1973., pp. 9/10.
99
Al respecto, Farré Trepat, Helena. “Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los delitos contra la vida humana independien-
te”, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1992, pág. 219, donde se analizan
las distintas posiciones al respecto. También Silva Sánchez, Jesús María. “La dimensión temporal del delito y los cambios de “status”
jurídico-penal del objeto de la acción”, publicado en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, libro de homenaje al profesor
Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001, pág.157.
100
Así, Armin Kaufmann, en “Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Año 2,
N° 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.
35
culposo (el “otro”). Si lo determinante para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de la agre-
sión posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solución de este caso debería ser la atipicidad del acto imperito realizado por el
médico. Ello en razón de que, al momento en que se produce la lesión sólo existía un feto, y al no estar tipificado el delito de lesiones
en el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte, si bien el resultado se produce cuando ya tenemos el objeto
de la agresión del tipo penal del homicidio culposo, como el efecto lesivo no se dio sobre el “otro” sino, inicialmente sobre el “feto”,
tal resultado-conforme a este criterio- no se le podría imputar al agente.
Más allá de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante es destacar que los delitos de resultado
presentan particulares problemas que no lo tienen los de pura actividad.
Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el “peligro” para el bien jurídico, cuando ello está ex-
presamente contemplado en el tipo penal (peligro concreto), debe ser o no considerado un resultado típico..
En mi opinión, el peligro concreto también es un resultado y como tal, deberá verificarse su producción en el supuesto de análisis
para poder afirmar la tipicidad de la acción. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el abandono de otro o
con colocarlo en situación de desamparo, sino que requiere, además, para su configuración, que como consecuencia de ello se haya
puesto en peligro la vida o la salud de aquél a quien se abandonó o colocó en situación de desamparo. Este peligro, es algo distinto a
las acciones típicas, y como tal, puede ser considerado un resultado típico cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la ac-
ción para poder afirmar la tipicidad de ésta.
Esta diferenciación entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy importante debido a que los delitos de resultado
presentan ciertas problemáticas que no las tienen los de pura actividad. Concretamente, se trata de la difícil cuestión de determinar
cuándo un resultado típico puede ser imputado a la conducta del agente, existiendo dos niveles de imputación que no deben ser con-
fundidos: una imputación objetiva, cuyos parámetros de determinación se estudian modernamente en el ámbito de la llamada “teoría
de la imputación objetiva”; y otra imputación subjetiva, donde se debe definir si el resultado se debe imputar a título de dolo, a título
de culpa o bien, no puede imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar pormenorizadamente las distin-
tas clases de tipos penales correspondientes a la clasificación principal (tipos activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos). 101

B. TIPOS DE LESIÓN Y TIPOS DE PELIGRO.

Esta clasificación toma en cuenta el grado de afectación al bien jurídico requerido por el tipo penal, y que debe ser la consecuencia
de la realización de la acción prohibida. Recordemos que el bien jurídico no integra el tipo. Sin embargo, el tipo penal puede seleccio-
nar acciones tomando en consideración si la misma sólo pone en peligro al bien (delitos de peligro) o causan una efectiva lesión del
bien jurídico (delitos de lesión).
Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Cuando el tipo penal requiere
para su configuración que el bien jurídico haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro concreto.
Ejemplo: Art. 106 (“el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...); art. 200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peli-
groso para la salud....”); art. 190 (...el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, cons-
trucción flotante o aeronave..”). En general, las tentativas de cometer delito (del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de peligro
concreto.
Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan conductas que normalmente son riesgosas para de-
terminado bien jurídico. Comportamientos que, estadísticamente, con frecuencia comportan un riesgo para el bien. Tales acciones ya
son prohibidas en su realización por esa sola razón, independientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto
para el bien objeto de tutela penal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195; fabricación, introducción
al país o tenencia de instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna falsificación art. 299; portación de arma de fuego (art.
189 bis, párrafo 3ro.); tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Párrafo;). En general, las tentativas inidóneas (art. 44 in fine del
C.P.) son delitos de peligro abstracto.
La consecuencia de esta diferenciación entre peligro concreto y abstracto es la de no exigirse para los delitos de peligro abstracto
una comprobación de si el bien, en el caso particular, corrió un riesgo de lesión, bastando para la tipicidad, con demostrar la realiza-
ción de la acción considerada abstractamente peligrosa. Es por ello que, se afirma con razón, los delitos de peligro abstracto son siem-
pre delitos de pura actividad.
Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos de peligro abstracto 102, llegando incluso a cues-
tionarse su constitucionalidad.

C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

La mayoría de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con que tengan capacidad de acción. Estos son los
llamados delitos comunes y se los puede distinguir en razón de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres en el
sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la fórmula genérica “el que...” Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )“... al
que matare a otro...” Art. 110 (delito de injuria) “...el que deshonrare o desacreditare a otro...”; Art. 181(Usurpación) “... el que por
violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de
un inmueble...”; art. 213 (apología del crimen) “...el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un
condenado por delito; etc.
Hay otro grupo de delitos en los que sólo puede ser autor quien reúna ciertas condiciones especiales requeridas por el tipo. Estos son
los denominados delitos especiales.
Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios son aquellos en los que las condiciones re-
queridas para ser autor son configurativos del delito, hacen a la esencia de éste. Autor sólo puede ser cometidos quien tiene un espe-
ciales deberes extrapenal, siendo precisamente la infracción del deber el fundamento de su ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de
funcionario, en los que se requiere ser funcionario público para poder cometer el hecho en carácter de autor. ( Malversación de cauda-
les públicos del art. 260; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública del art. 265, etc.); también otros delitos
como: falso testimonio del art.275 que requiere ser testigo, perito o intérprete; prevaricato del art. 269, para el que se necesita ser juez;
quiebra fraudulenta del art. 176, que sólo lo puede cometer el comerciante declarado en quiebra; etc.
Decimos que estos delitos encuentran la razón de su especial ilicitud en ciertos deberes extrapenales que son infringidos por el autor,
por lo que, quien no tiene tal deber nunca puede ser sujeto activo de estos delitos. Veamos someramente lo que ocurre con el delito de
quiebra fraudulenta en una de sus modalidades típicas: El comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sustraje-
re alguna cosa que correspondiere a la masa comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda parte, del C.P. La razón de
ser de la prohibición de tal acción, radica en que el quebrado que no ha sido desapoderado de los bienes, tiene un deber de garantizar
la incolumidad del patrimonio por ser éstos la garantía de cobro de sus acreedores. Quien sustrae alguno de los bienes de la masa, po-
dría frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En ello finca la razón de la ilicitud, en la violación del deber de garantía. Por lo tan-
to, cualquier otra persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podría ser autor de este delito (sí de un hurto u otro delito contra
la propiedad) pues, a diferencia del quebrado, no pesa sobre él igual deber de garantizar la incolumidad de la masa.
Los delitos especiales impropios también requieren-al igual que los propios- especiales condiciones en el autor, pero a diferencia de
aquellos, en éstos la calificación especial no determina la ilicitud configurándola, sino sólo una agravación de la misma. Ejemplos: art.

101
Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura actividad es difícil-aunque
no imposible- que se configure la tentativa.
102
Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pág.155/159.
36
144 bis, inc. 1: La privación ilegítima de la libertad (art.141 del C.P.), es un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capaci-
dad de acción (delito común); pero si esa privación de libertad la comete ilegítimamente un funcionario público abusando de sus fun-
ciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es más grave, previéndose un incremente de pena respecto a la figura
base.; otro ejemplo: art. 80, inc. 1 del C.P., el parricidio sólo lo puede cometer quien es el hijo de la víctima, sin embargo el matar a
otro ya es un delito (art. 79), y el vínculo sólo opera como una circunstancia agravante del delito.
Esta clasificación también tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a la determinación de la tipicidad del hecho
como en lo atinente a la participación criminal. Como se verá en su momento, en los casos de intervención plural en un delito, el crite-
rio para deslindar entre los sujetos intervinientes quiénes son autores y quiénes son partícipes en sentido estricto (cómplices o instiga-
dores), pasa por determinar quien tiene el “dominio del hecho”: Será autor el que tiene el dominio del hecho. Sin embargo, este no es
un parámetro válido para la determinación de la autoría en los llamados “delitos de infracción de deber”, (de los que forman parte los
delitos especiales) : en ellos sólo podrán ser autores quienes tienen el deber especial, con independencia de si poseen o no el dominio
del hecho.

D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por último, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuración que el autor realice personalmente, físicamente, la
conducta descripta en el tipo. Ejemplo: Es frecuente considerar a la violación como un delito de propia mano (art. 119, tercer párrafo
del C.P.). De ser así, sólo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la voluntad de la víctima. Por lo tanto, todos los que hayan
participado en el hecho, aún cuando su intervención haya sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho (ej., quien sostie -
ne fuertemente a la víctima, para que su compañero pueda accederla carnalmente) no podrían ser coautores por no realizar físicamente
la acción prohibida.
Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances de la coautoría y de la llamada autoría mediata,
lo que será analizado oportunamente dentro del capítulo correspondiente a la “Participación Criminal”.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la acción queda por determinar si es antijurídica. Esta posición responde a una concepción trimembre
de la teoría del delito, en el que la acción, como elemento genérico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delictiva, esto
es, que tal acción sea típica, antijurídica y culpable.
En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la acción no presupone necesariamente su antijuridicidad. La tipicidad
es sólo un indicio de antijuridicidad: Será antijurídica, salvo que exista algún permiso legal para su realización, las que reciben el
nombre de causas de justificación o tipos permisivos. Por lo tanto, será necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o
afirmar el carácter antijurídico del hecho. Las causas de justificación sólo tienen incidencia para legitimar el acto, pero el carácter tí-
pico de la acción no desaparece por ello.
Ejemplo: Quien dispara sobre otro causándole la muerte, realiza una acción típica de homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede
decir aún de su antijuridicidad. Hasta allí solo se puede afirmar el carácter antinormativo del hecho. Habrá que pasar a un nivel de
análisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si, por las especiales circunstancias en que las que sujeto realizó su acción, tenía
o no una autorización legal para comportarse de ese modo. Así, si lo hizo para repeler una agresión ilegítima no provocada, utilizando
un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecían como necesario y racional para la repulsa de la agresión, tal acción estará jus-
tificada en razón de haber un permiso legal (legítima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actuó en legítima defensa de su vida matando al agresor, habrá realizado una acción
típica dolosa de homicidio, pero justificada.
En doctrina, existe otra posición muy difundida Alemania y España, y poco seguida por la dogmática de nuestro país, que se conoce
con el nombre de “teoría de los elementos negativos del tipo”. Para esta concepción, el tipo penal no solo se integraría con los ele-
mentos que hemos señalado como constitutivos del tipo sistemático, los que son necesarios pero no suficiente para la conformación tí-
pica. En verdad éstos sólo serían-sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que estar presentes en el
hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta, dado que también integrarían el tipo las condiciones objetivas
de las causas de justificación, que funcionarían a la manera de elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en
el caso para poder afirmar su tipicidad.
Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores de la teoría de los elementos negativos del
tipo, no se habría configurado la tipicidad de tal acción en razón de que en el caso está presente lo que debe estar ausente. En otras pa-
labras, siendo: a) la agresión ilegítima, b) la utilización de un medio necesario y racional para repeler la agresión y c) la no provoca-
ción de la misma por parte de quien se defiende, elementos objetivos de la causa de justificación “legítima defensa”, y siendo que tales
componentes integran como elementos negativos (no deben estar presentes en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el caso anali-
zado (estar presente lo que debía estar ausente) la conducta no es típica (atipicidad de la acción).
Se podrá pensar que la discusión sobre si los elementos objetivos de las causas de justificación integran o no el aspecto objetivo del
tipo penal es bizantina, pues en un caso u otro, nunca se configurará el injusto: para la teoría trimembre por estar justificado el hecho;
para la teoría de los “elementos negativos del tipo”, por atipicidad de la conducta, no habiendo por lo tanto, en ningún caso, un injusto
penal ni menos aún un delito. Si bien es cierto que cualquiera sea la concepción que se siga el injusto no quedará configurado, también
es verdad que los efectos de seguir una posición u otra se manifiestan en la “teoría del error” con implicancias prácticas importantes.
Sobre ello nos explayaremos al tratar primeramente el tema “ error de tipo”, y luego al analizar el denominado “error sobre los presu-
puestos fácticos de las causas de justificación”.

TIPO ACTIVO DOLOSO.

CRITERIO DE DESLINDE ENTRE EL ASPECTO OBJETIVO Y LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO.

El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo necesario para la tipicidad de la acción que se confi-
guren ambos aspectos y de manera congruente. En caso contrario, la solución será la atipicidad de la conducta con realación al tipo pe-
nal del respectivo delito consumado
Esta composición mixta del tipo penal se comprende fácilmente si recordamos que la acción humana también tiene una faz objetiva
y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal individualiza la acción prohibida, consecuencia lógica de ello será que abarque ambos as-
pectos de la acción. Debe quedar en claro lo siguiente. Qué es lo objetivo y qué lo subjetivo se determina a partir de la siguiente
perspectiva: Todo lo que debe darse en la psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo refe-
rente a datos o circunstancias externas al pensamiento del autor integra el correspondiente aspecto objetivo del tipo penal. Por lo tanto,
no será su naturaleza psíquica o física lo que defina su pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, la circunstancia de hallarse o no
en la esfera anímica del autor.
Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configuración que quien efectuó la disposición patrimonial per-
judicial para sus intereses, haya actuado bajo los efectos de un error. Este error en el que se debe encontrar el sujeto engañado, aunque
se trata de un componente psíquico, integra el aspecto objetivo del respectivo tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que
debe configurarse fuera de la cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cabeza de la víctima de la defraudación). Tener presen-
te el criterio en base al cual se determina la ubicación de los distintos componentes típicos de un delito, es esencial para incorporarlo
en el aspecto objetivo o subjetivo del correspondiente tipo penal.

37
Comenzaré por el análisis del aspecto objetivo del tipo penal, para luego estudiar su faz subjetiva, teniendo siempre presente que se
debe comprobar una necesaria congruencia entre ambos aspectos, cuya ausencia impedirá subsumir al caso en el tipo penal del delito
consumado.
EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO:
Si bien es posible reseñar, en forma general, cuáles son los componentes que integran el aspecto objetivo del tipo, no debemos olvi-
dar que el análisis de adecuación típica debe realizarse respecto a cada uno de los tipos en particular. Cada tipo requiere para su confi-
guración distintos elementos cuya presencia se deberá comprobar en el supuesto de análisis para poder afirmar su tipicidad.
Veamos cómo es este proceso en un caso hipotético. Si el caso que estamos analizando es el de una persona que golpeó a otra cau-
sándole la muerte, el intérprete no averiguará la posible tipicidad de esta acción respecto a cada uno de los delitos que integran el libro
segundo del código penal. Si de lo que se trata es de un supuesto de muerte, no se analizarán ninguno de los tipos penales que no ten-
gan que ver con los delitos contra la vida. En esta primera aproximación, la intuición nos llevará a delimitar los posibles tipos penales
en los que podrá incardinarse la acción y sólo respecto de éstos se procederá a constatar la presencia de los componentes que lo inte-
gran. Es decir, se procederá dialécticamente yendo del caso en análisis al tipo penal y del tipo penal al caso. Cuando se compruebe que
absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal están presentes en el caso, allí se podrá afirmar la configuración de la
tipicidad objetiva.
Pero, lógicamente, estos componente típicos varían en cada tipo penal. No son los mismos elementos los que integran el tipo penal
del homicidio que los que componen el tipo penal del robo, ni los de éste con relación a los de la estafa, etc.
Por lo tanto, lo primero que habrá que hacer es “inventariar” todos los elementos constitutivos del respectivo tipo objetivo. Ello re-
sulta esencial en un doble sentido: Por una parte, permite comprobar si en el caso analizado están presentes todos y cada uno de ellos,
pues sólo así se podrá afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos esos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son
los que deberá representarse efectivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el accionar doloso (aspecto subje-
tivo del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo del tipo se denomina “el tipo de error”, pues el desconocimiento o falso cono-
cimiento de cualquier componente típico producirá un error excluyente del dolo al que se denomina “error de tipo”.
Hechas estas aclaraciones, se tratará de señalar los componentes genéricos que integran el aspecto objetivo de un tipo penal de re-
sultado: a) el aspecto externo de la acción; b) el resultado típico; c) un nexo entre la acción y el resultado producido, al que se denomi-
na “nexo de causalidad”; d) las circunstancias que permiten imputar objetivamente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la
creación de un riesgo jurídicamente desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el resultado típico (“teoría de
la imputación objetiva”). La ausencia de cualquiera de estas circunstancias en el hecho, impedirá considerar configurada la tipicidad
objetiva, debiendo sostenerse la atipicidad de la acción. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que falta es el resultado- o habién-
dose producido el resultado el mismo no puede imputarse objetivamente a la acción del sujeto (por ej., porque el mismo es consecuen-
cia de un riesgo diferente al generado por el agente con su acción)- si bien no habrá tipicidad respecto al tipo delito consumado, sí po-
dría configurarse la tipicidad de un delito tentado (tentativa del delito de que se trate; art. 42 del C.P.), en la medida en que se den to-
das las condiciones del delito tentado, fundamentalmente, el haber actuado dolosamente.
A) El aspecto externo de la acción:
En el tipo objetivo está la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante del aspecto subjetivo del tipo penal.
Ejemplo: Los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la víctima, integran el aspecto objetivo del tipo pe-
nal del homicidio doloso (art. 79 del C.P.), como también del homicidio culposo (art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba lim-
piando el arma y se le escapa un disparo sin tener la voluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias (el que haya querido o no
la muerte) no tienen incidencia respecto a la configuración-que ya se da- del aspecto objetivo. Éste estará completo y sólo al pasar al
análisis del aspecto subjetivo podremos observar que no se corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso (falta el dolo) sino sólo
con el del culposo.
Esta situación es así entendida por la posición mayoritaria en doctrina, que sostiene que en verdad no hay diferencias entre el aspec-
to objetivo de un tipo doloso y el tipo objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el distingo entre los delitos dolosos y culposos
sólo cabría hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre esto ya existen importantes controversias. 103
Adelanto mi adhesión al criterio que sostiene una diferencia no sólo en el aspecto subjetivo entre el delito doloso y el culposo. En el
aspecto objetivo del tipo culposo el riesgo para el bien o el objeto de la acción debe ser de carácter abstracto, en cambio en el delito
doloso la faz objetiva del tipo se integra con un riesgo concreto para el bien.
Esta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la faz subjetiva. Por ello, como tendremos oportunidad de ver,
para el obrar doloso será necesario una efectiva representación por parte del autor, del concreto riesgo que su comportamiento implica
para el bien, y a pesar de lo cual, opta por realizar la acción. En cambio, en la llamada culpa conciente, habrá representación de un
riesgo abstracto.
B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no basta constatar la presencia de todos los elemen-
tos a que hemos hecho referencia en su momento como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resultado. Y ello es así, debido
a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposición de elementos. Se requiere una cierta vinculación, una relación entre los
mismos.
Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo objetivo, no sólo el despliegue de la acción indivi-
dualizada en tipo y la producción del resultado típico, sino, además, una vinculación- que en alguna de sus formulaciones es de carác-
ter físico- entre la acción del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que pueda afirmarse que éste ha sido causado por el com-
portamiento de aquél. No obstante, esta coincidencia doctrinaria termina allí, existiendo importantes discrepancias en torno a la deter-
minación de cuándo media tal relación de causalidad. Al respecto, se pueden distinguir entre las concepciones que diferencian entre
condición y causa, y quienes postulan una identidad entre causa y condición.
Las teorías diferenciadoras sostienen que no toda condición indispensable para la producción de un resultado puede ser válidamente
considerada como “causa” en el ámbito penal. A partir de allí, proponen seleccionar entre todas las condiciones a cuál de ellas se le
reconocerá efecto causal. Son varias las teorías de la causalidad que comparten la necesidad de tal distinción variando el criterio en
base al cual se reconoce carácter causal a una condición. Sólo me ocuparé de la denominada “teoría de la causalidad adecuada.”
Teoría de la causalidad adecuada: Para esta teoría, causa es sólo aquella condición que, conforme a la experiencia general, normal-
mente produce determinados efectos. Cuando una condición produce ciertos resultados en un número estadísticamente relevante, tal
condición será considerada causa, de tales resultados. Toda conducta que haya producido físicamente un resultado extraordinario, no
habitual, no podría será considerada causa desde la perspectiva penal.
Ejemplo: Una pequeña incisión en el brazo, no es normalmente apta para producir la muerte por desangramiento. Por lo tanto, si el su -
jeto “A” lesiona en el brazo al sujeto “B” y éste muere desangrado por ser hemofílico, no debería considerarse a “A” causante-confor-
me a esta posición- de la muerte de “B”.
Precisamente esta consecuencia es la que motivó las principales críticas a esta teoría, en razón de que para la determinación de la
causalidad penal, parte del conocimiento general. Por lo tanto, un sujeto con conocimientos especiales podría valerse del mismo para
obtener resultados no habituales, pero gravemente afectatorios de bienes o intereses ajenos, en cuyo caso no podría ser considerado
causante, ni por lo tanto, autor de delito alguno.104

103
Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no sólo está en el aspecto subjetivo, sino que encuen-
tran también diferencia en el aspecto objetivo. Así se sostiene, por ejemplo, que hay niveles de riesgos no permitidos que no tienen en-
tidad como para configurar la faz objetiva de un delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del aspecto objeti-
vo del tipo penal- podría ser de mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmática argentina, San-
cinetti, Marcelo A. “Dolus generalis” y “suerte penal”, publicado en el libro de homenaje al profesor Claus Roxin, “Nuevas formula-
ciones en las ciencias penales”, Lerner, Córdoba, 2001, pág. 23 y sig.
104
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pág. 186/187.
38
Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevaría la aplicación estricta de tales conceptos, requirió efectuar correctivos que
permitieran considerar causante a quien inteligentemente se vale de cursos causales extraordinarios para obtener sus fines delictivos.
Actualmente se sostiene que el “juicio de adecuación” debe efectuarse mediante una prognosis “objetivo-posterior”. Esto significa que
el juzgador debe adoptar una perspectiva de análisis“ex ante” y realizar el juicio de adecuación con los conocimientos de un hombre
razonable del correspondiente sector del tráfico más los especiales conocimientos del autor. Con tales correctivos, la solución a la que
se arribaría en el caso de quien, sabiendo que su víctima es hemofílica le produce un corte en zona no vital del organismo, para que así
muera desangrada, sería la de considerarlo causante de la muerte ya que el juicio de adecuación se formula teniendo en cuenta-entre
otros aspectos- el saber especial del autor.
En verdad, lleva razón Roxin, al afirmar que la teoría de la adecuación persigue un propósito justificado pero no es como lo considera-
ban sus sostenedores una teoría “causal”, sino una teoría de la imputación, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las distin-
tas circunstancias causales de un resultado, las jurídicamente relevantes, posibilitando su imputación al autor. 105
Por ello, puede sostenerse que la teoría de la causalidad adecuada constituye un importante precedente de la moderna teoría de la im-
putación objetiva. De todas maneras, la teoría de la causalidad adecuada resulta insuficiente como criterio de imputación, pues se limi-
ta a excluir del ámbito del tipo objetivo sólo los cursos causales extraordinarios o anómalos, siendo que son muchos más los supuestos
que, en base a criterios normativos, deben considerarse fuera del tipo penal.106
Teoría de la equivalencia de las condiciones: A las teorías diferenciadoras se opone la “teoría de la equivalencia de las condicio-
nes”, para la cual, como su propia denominación lo indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la producción de un
determinado resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre sí, por lo que resultaría arbitrario considerar sólo a alguna como
causa y a las otras no (simples condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su producción serán considera-
das causas del resultado típico.
Esta teoría es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en el mundo físico, propugnando la utiliza-
ción de estos conceptos sin modificarlos en el ámbito penal. Es la concepción dominante en materia de causalidad en la doctrina y en
la jurisprudencia alemana107 y muy seguida en nuestro país.
Para determinar si una acción ha sido o no la causa de un determinado resultado, se propone utilizar el denominado “procedimiento
de la supresión mental hipotética” el cual opera del siguiente modo: Se debe suprimir mentalmente aquella acción cuya aptitud causal
se está averiguando, imaginando el suceso como si la acción no se hubiera realizado, y si se comprueba con ello que el resultado des-
aparece- al menos en la forma concreta en que ocurrió y en el momento en que se produjo- estaría indicando que tal acción es causa de
ese resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la acción, el resultado permanece inalterado, se estaría evidenciando con
ello, que tal conducta no ha incidido causalmente en la producción del resultado.
Ejemplo: Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministró a la víctima ha sido o no la causa de su muerte: Suprimo mental-
mente la conducta de suministrar la sustancia, y si con ello el resultado desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la
víctima.
Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, el procedimiento debe llevarse a cabo tomando en consideración los hechos tal
como se han producido efectivamente en la realidad, sin incorporar cauces de acción no acontecidos.
Ejemplo: El sujeto “A” ingresa a un bar y cuelga un bastón con empuñadura de metal en un perchero. Minutos más tarde hace lo pro-
pio el sujeto “B”. Si luego, durante una discusión que “C” mantiene con “D”, éste toma el bastón de “A” con el cual golpea en la cabe-
za de “C” provocándole lesiones en el cuero cabelludo, los causantes de las lesiones sufridas por “C” son tanto “D” como “A”. En
efecto, si suprimimos mentalmente la conducta de “A” de colgar su bastón en el perchero, entonces “D” no hubiera golpeado a “C”
con ese bastón y por lo tanto “C” no hubiera sufrido lesiones. Se podría sostener que, no obstante ello, “D” podría haber tomado el
bastón de “B”, por lo que el resultado igualmente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sería incorrecto, al considerar cursos
causales hipotéticos, esto es, cursos de acción-perfectamente posibles desde el punto de vista lógico-pero que en realidad no han ocu-
rrido, los que, conforme al criterio de la supresión mental hipotética, no deben ser incorporados al análisis.
Por iguales razones, tampoco cabría negar carácter causal a la acción de quien, arrogándose el derecho de hacer justicia por propia
mano, dispara sobre el condenado a muerte segundos antes de que éste sea ejecutado en la silla eléctrica,. En tal caso, si suprimimos
mentalmente la acción de efectuar el disparo de arma de fuego, el condenado igualmente hubiera muerto por la descarga eléctrica que
le suministraría el verdugo, pero nuevamente, ello sería contabilizar cursos de acción no acontecidos: sin el disparo de arma de fuego,
la muerte no se habría producido en el momento ni en la forma en que realmente ocurrió.
La fórmula heurística de la supresión mental hipotética, debe ser complementada con la siguiente : Si diversas acciones pueden ser
suprimidas mentalmente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una de ellas es
causal del resultado. Ejemplo : “A” pone una dosis mortal de veneno en la comida de “B”. “C” sin saberlo, agrega otra dosis mortal
de veneno en la misma comida. “B” ingiere los alimentos y muere envenenado. Análisis : Si se suprime mentalmente la conducta de
“A”, el resultado muerte de “B” no desaparece. Lo mismo ocurre si suprimimos la conducta de “C”. Sin embargo, ambas acciones no
pueden ser suprimidas acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la acción de “A” como la acción de
“C” son causa del resultado muerte de “B”.
A la teoría de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes críticas, una de las cuales es válida para cual-
quier teoría de la causalidad. En primer lugar, se dice, esta concepción produce una extensión desmesurada de la vinculación causal
prácticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabricó el arma de fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habría cometido
con tal arma; la madre del homicida también sería causante de la muerte; etc. En última instancia, la causalidad llegaría hasta Adán y
Eva, lo que hace perder-sostienen sus críticos-seriedad a esta posición.
En verdad la crítica es valedera, sólo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad de una acción es condición necesaria pero
no suficiente para sostener que quien la realizó sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teoría de la equivalencia de las
condiciones, aducen en su defensa, que la desmesurada amplitud que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno en
cuanto a los supuestos que finalmente quedarán abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al análisis de aspecto subjetivo del tipo
penal, se reduce drásticamente el número de acciones que quedan subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes sólo uno o unos
pocos habrían actuado con dolo: Sólo aquellos que hayan dominados los procesos causales con plena conciencia del riesgo concreto
que con su conducta generan para el bien jurídico, podrán ser considerado autores de un delito doloso. Por lo tanto, el filtro del tipo
subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal a las causaciones no dolosas del resultado.
La segunda crítica que se formula a la teoría de la equivalencia de las condiciones, objeta a esta teoría su falta de aptitud para averi-
guar la causalidad. Sólo es útil-se dice- si ya de antemano se conoce la relación causal natural.
Ejemplo: Sólo si previamente se sabe que determinada sustancia es tóxica y lleva a la muerte de quien la ingiere, la fórmula de la su-
presión mental hipotética será útil para determinar el carácter causal de la sustancia en la producción del resultado muerte. De lo con-
trario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de supresión mental hipotética- suprimir la ingesta de la misma por parte
de la víctima- no llevará a la desaparición del resultado muerte.
Para entender mejor este cuestionamiento a la teoría de la equivalencia de las condiciones, es bueno recordar algunos casos muy so-
nados en el ámbito del derecho penal: a) El “caso de la talidomida”, conocido también como el procedimiento “Contergan” que ocu-
rriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgrán.; b) el “caso del aceite de colza” sucedido en España y que
le tocó resolver al Tribunal Supremo Español.
A) El caso de la talidomida o Proceso Contergan: Se conoce con este nombre al proceso penal que se había iniciado en 1967 a diri-
gentes de la firma químico-farmacéutica Grünenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgran (Alemania) -, en ra-

105
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.
106
Ídem. pp.360/361.
107
Jescheck, Hans-Heinrich. “Tratado de derecho penal-parte general”, traducción de la 4a. edición alemana por José Luís Manzanares
Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pág.251.
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zón de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cuya composición figuraba la droga “talidomida” la cual, suministrada a una
mujer embarazada, producía efectos negativos en el feto causando distintas dolencias, malformaciones o muertes. En la época en que
ocurrieron estos hechos, la ciencia no había logrado establecer una ley causal natural incuestionable sobre los efectos colaterales que
producía la talidomida. Por lo tanto, la fórmula de la teoría de la equivalencia de las condiciones que sugiere suprimir mentalmente la
acción para comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido, sólo podría hacerse en la medida en que se conozca la ley cau -
sal natural. En otras palabras, al faltar la ley natural que establezca que la talidomida produce malformaciones o muertes en el feto,
impide que, a través del proceso de supresión mental hipotética podamos saber si, faltando la ingesta de tal droga, las malformaciones
o muertes desaparecen.
Es que, como señalara Armin Kaufmann, la fórmula de la condición, no es directamente aplicable, sino que sólo las leyes causales que
están detrás de ella, abarcadas por ella y experimentadas en ella, posibilitan la comprobación de cursos causales concretos. Esto se re-
vela, precisamente, en el problema de la talidomide: el hecho de ‘suprimir’ la ingestión de la talidomide no informa acerca de si el re-
sultado habría desaparecido”108
¿Si falta en la comunidad científica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley causal, puede no obstante ello, el Tribunal conside-
rar probada la causalidad?
La Cámara consideró, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para convencerse acerca de la existencia de la ley causal. Lo
contrario, se sostuvo, estiraría considerablemente en sentido jurídico las exigencias relativas a una prueba; sería una prueba en sentido
de las ciencias naturales en la que se excluya toda probabilidad de lo contrario; sin embargo -dijo el tribunal- para la prueba penal lo
que interesa conforme a la peculiaridad del conocimiento de las ciencias filosóficas, no es la certeza objetiva necesaria para la prueba
de las ciencias naturales, sino tan sólo la subjetiva.
Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann citando en su apoyo la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán : “La ‘certeza
subjetiva’ del juez no puede sustituir el conocimiento general. Científicamente, el principio sigue siendo una hipótesis a la que falta la
aprobación de los grupos profesionales competentes.”109 Y luego agrega: “...el juez no debe sustituir a los grupos profesionales com-
petentes y, sobre la base de monografías apiladas, de las ilustraciones sugestivas y de los diagramas desconcertantes, dejados por los
peritos en discordia, procurar el reconocimiento general a una afirmada ley natural...” 110 . Finalmente, y a modo de principio general,
concluye Kaufmann: “De la relación con la norma jurídica se infiere, precisamente, que la ley causal está sustraída a la disponibilidad
a través de la convicción subjetiva. Su existencia debe ser ‘objetivamente cierta’; de lo contrario, es imposible subsumirla bajo la ley
causal. Por eso, la falta de claridad de las ciencias naturales no es jurídicamente problemática. Aquí, falta de claridad significa que no
existe una ley causal reconocida bajo la cual sea posible subsumir.”111
Es en este sentido en el que debe entenderse la crítica que se formula a esta teoría de la equivalencia de las condiciones, de no ser apta
para averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natural respectiva.
b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Español en su sentencia del 23-4-92).112
Durante los años 1980 y 1981 se habían distribuido para el consumo humano aceite de colza desnaturalizado con anilina al 2%. El
aceite no era apto para el consumo-se importaba de Francia con fines de utilización industrial- siendo ilegalmente distribuido para su
venta al menudeo al público como aceite comestible. Como consecuencia de la ingesta de esta sustancia murieron 330 personas y fue-
ron afectadas otras 15.000.
El problema jurídico interesante -uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca se pudo acreditar en el juicio la existencia de
ninguna molécula con significación toxicológica y los resultados de las experimentaciones fueron negativos. No obstante el Tribunal
Supremo Español, tuvo por acreditada la vinculación causal entre la ingesta del aceite de colza y los resultados de muertes y lesiones
ocurridas, al descartar que esos resultados típicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la acción de vender aceite
no apto para el consumo humano.
Las razones dadas por el Tribunal Supremo español para considerar probada la relación causal, son claramente expuestas por Enri-
que Bacigalupo, uno de los jueces integrantes de la Sala 2 del referido Tribunal, en estos términos: “... para la determinación de una
ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (es decir en la premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se
dijo- que se haya podido conocer el mecanismo preciso de la producción del resultado (en este caso la toxina que ha producido los re-
sultados típicos) en tanto se haya comprobado una correlación o asociación de los sucesos relevantes y sea posible descartar otras cau-
sas que hayan podido producir el mismo...”.Agregando: “...tampoco la reproducción experimental del fenómeno es decisiva cuando
existen comprobaciones cuya fuerza de convicción no puede ser conmovida por la sospecha de otras causas posibles del resultado”113
Los inconvenientes que la teoría de la equivalencia de las condiciones presenta, al no ser apta para la averiguación de la causalidad-
cuando ésta es desconocida científicamente- han llevado a que, sobre este aspecto, tenga preferencia la denominada “teoría de la ley
de la causalidad natural”. En la referida causa del aceite de colza, el tribunal se valió de la denominada “ley de causalidad natural”, se-
gún la cual la causalidad de una acción respecto del resultado depende de que la conexión de ambos esté respaldada por la existencia
de una ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una expresión particular. Al respecto,”... cuando se dice ley natural,
quiere significarse que se ha comprobado un número estadísticamente representativo de casos en los que se repite el mismo resultado
y que permite, en consecuencia, suponer una relación causal general.114”
C.-CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA: LA IMPUTACIÓN DE LA ACCIÓN Y LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL
RESULTADO:
Que una acción haya sido causante del resultado típico no habilita a tener por configurado el tipo objetivo. Y es que, parece eviden -
te, en el ámbito jurídico penal no resulta suficiente una mera vinculación de carácter física entre una conducta y un resultado (nexo de
causalidad) para imputar jurídicamente tal resultado al causante. Por lo tanto, se trata de establecer bajo qué presupuestos un determi-
nado resultado puede considerarse jurídicamente como obra de un autor. Esto es, determinar en qué casos un resultado típico puede ser
puesto jurídicamente a cargo del sujeto actuante por considerarlo un producto de su obra.
La respuesta sólo puede obtenerse a partir de parámetros normativos. Sólo con criterios normativos -y no puramente naturalísticos-
podrá delimitarse la materia de prohibición y, con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo penal. La norma no tiene la preten-
sión de prohibir cualquier causación de un resultado lesivo, debido a que en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en
plena consonancia con los objetivos normativos, esto es, la protección de bienes jurídicos.
Precisamente esta es la pretensión de la denominada teoría de la imputación objetiva, cuando se esfuerza en definir bajo qué circuns-
tancias la causación de un resultado típico equivale a considerar objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo tipo
penal115.

108
Kaufmann, Armin. Tipicidad y causación en el procedimiento contergan”, publicado en la sección Doctrina de Nuevo Pensamiento
Penal, Astrea, 1973 (año 2, número 1), pp. 28
109
Ídem, pp. 24.
110
Ídem, pp. 26.
111
Ídem, pp. 28/29.
112
La transcripción íntegra de la sentencia del Tribunal Supremo español, dictada en el Recurso de Casación 3654/90 de fecha 23 de
abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial N°12 “Dos Sentencias de la Sala Segunda del Tribu-
nal Supremo (Dictadas en los Recursos de casación 869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de abril de
1992)”, pp. 69 y ss.
113
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general”, akal/iure, Madrid, 1997, pág.185.
114
ídem, pág. 176.
115
Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traducción de la 2a. edición alemana por Diego Luzón Peña-Miguel Díaz y
García Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pág.363.
40
Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teoría de la imputación objetiva tratará de precisar bajo qué condiciones la conducta de
“causar” la muerte a otro, debe ser considerada como la de “matar” a otro. Luego, la cuestión de si el sujeto quiso o no quiso la muer-
te, esto es, si obró o no con dolo, será objeto de averiguación en el aspecto subjetivo del tipo.
Conforme a ello, y a partir de parámetros normativos, se concluye que sólo puede ser objetivamente imputable un resultado típico a
la conducta del agente cuando éste:
I.-Ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurídicamente desaprobado (imputación de la acción).
y
II.-Ese mismo riesgo -y no otro- se ha materializado en el resultado típico (imputación del resultado).
Ambas condiciones serán necesarias para la consumación de un delito de resultado.
La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedirá imputar el resultado típico al sujeto. Sin embargo, la falta de una u otra condi-
ción de imputación, no es irrelevante. Si se comprueba, al menos, que el sujeto con su acción ha generado un riesgo jurídicamente des-
aprobado (riesgo prohibido), aunque luego ese riesgo no se materialice en el resultado típico, podrá, no obstante, configurarse la ten-
tativa del delito respectivo, si es que, además, el autor actuó con dolo. Ello no será posible, si ni siquiera se creó un riesgo prohibido,
correspondiendo en tal caso la impunidad del agente por atipicidad de su acción.
Y cabe destacar lo siguiente: Los mismos criterios de imputación objetiva son válidos tanto para los delitos dolosos como para los
delitos culposos.
Ahora bien, estos criterios de imputación funcionan como un filtro impidiendo la subsunción en el tipo objetivo de todo comporta-
miento que - aun cuando haya incidido causalmente en la producción del resultado- no cumpla con estos requisitos.
Conforme a ello, faltará la tipicidad objetiva del hecho en los siguientes grupos de casos:
I.-POR FALTAR LA PRIMERA CONDICIÓN DE IMPUTACIÓN (CREACIÓN DE UN RIESGO TÍPICO).
Si la conducta del agente ha causado un resultado típico, el mismo no podrá imputarse objetivamente al agente si éste con su con-
ducta no ha generado un riesgo prohibido para el bien jurídico. Es más, ni siquiera se podrá considerar típica la acción (falta de impu-
tación de la acción).
Ello se dará en distintas situaciones:
a)Cuando el comportamiento del sujeto no ha significado crear un riesgo para el bien, ni aumentar uno ya existente:
Voy a valerme de un ejemplo de Sancinetti116, para graficar esta situación:
Si “A” ya está decidido a golpear a “B” con el bastón de “C” y el sujeto“D” lo convence de que en lugar de usar el bastón de “C” uti -
lice el suyo (que tiene exactamente las mismas dimensiones y peso y es del mismo material), si finalmente “A” golpea a “B” con el
bastón de “D” no correspondería considerar a “D” como cómplice, en razón de que éste no ha creado un riesgo para el bien (integridad
física) de “B” ni ha aumentado el ya existente, dado que su bastón tenía la misma aptitud lesiva que el reemplazado.
En verdad, este es un supuesto muy problemático. Por una parte, “D” no podría ser considerado cómplice por falta de imputación ob-
jetiva (no creó ni aumentó con su contribución un riesgo). Por su parte “C” tampoco podría ser considerado cómplice, ya que no fue
co-causante de las lesiones al no haberse utilizado su bastón, y por no estar tipificada la tentativa de participación.
Otro ejemplo: Si “A” coloca una dosis mortal de veneno en la comida de “B” y luego “C” agrega otra dosis igualmente mortal, esta úl-
tima intervención no ha desmejorado en absoluto la situación de la víctima (no creó ni aumentó un riesgo). La dosis que puso “A”, al
ser letal, ya garantizaba el resultado muerte de “B” por envenenamiento, por lo que la intervención de “C” fue absolutamente neutra
ya que ni siquiera produjo un adelantamiento en la producción del resultado.
Todo lo expuesto es válido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por utilización de un medio insidioso (art. 80,
inc.2º, última parte): Al sujeto “C” no se le podría considerar autor del delito de homicidio calificado.
Pero ello no obsta a que responda por otro delito. Así, por ejemplo, si “C” conocía que la comida de “B” estaba envenenada, sería au-
tor del delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.) En cambio, si al momento de agregar la dosis de veneno, desconocía que ante-
riormente “A” ya había envenado la comida de “B”, entonces “C” podría ser responsabilizado a título de autor de una tentativa de ho-
micidio calificado117.
b) Cuando la conducta del agente disminuyó un peligro existente para el bien:
A quien cause un resultado lesivo, no se le podrá imputar objetivamente el resultado –ni tampoco la acción- si con su conducta dismi-
nuyó un riesgo preexistente que amenazaba al bien.
No se debe confundir esta situación con la del estado de necesidad justificante, en la que se causa un mal por evitar otro mayor inmi-
nente al que ha sido extraño (art. 34, inc. 3 del C.P.). La importante diferencia radica en que en este último supuesto (estado de necesi-
dad), normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien distinto. Mientras que en el supuesto ahora analizado, se
trata de un mismo bien que se encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del agente, aunque
sin lograr neutralizarlo del todo. La lesión residual, no puede imputarse al agente por no haber sido él quien generó con su conducta el
peligro para el bien. Éste ya existía, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la situación con su actuación.
Ejemplo: Una maceta está cayendo desde un balcón en dirección a la cabeza de un transeúnte. Otra persona que observa la situación,
sólo puede empujar con su mano a la maceta haciéndola variar de dirección, a consecuencia de lo cual ésta, en lugar de golpear la ca-
beza de aquella persona, cae sobre su hombro, causándole lesiones leves.
Aunque la diferencia es más sutil que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el supuesto de atipicidad por disminución de
un mismo riesgo que amenaza a un mismo bien - supuesto éste que estamos analizando- con situaciones de justificación ( por estado
de necesidad justificante o por de consentimiento presunto del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se
disminuye, sino de la sustitución de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situación se daría si, en lugar de desviar la dirección de la ma-
ceta, el tercero empuja a la persona haciéndole perder el equilibrio con lo que evita el golpe en su cabeza, pero le causa lesiones leves
al caer al piso. Se reemplazó un riego (golpe de la maceta en su cabeza) por otro (riesgo de lesión por la caída al piso), configurándose
la tipicidad de las lesiones aunque justificadas por estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.).
c) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido:
Es consustancial a la vida en comunidad- y muy especialmente en las sociedades modernas- la existencia de comportamientos riesgo-
sos que amenazan la integridad de importantes bienes, algunos de ellos esenciales, como es el caso de la vida humana. Conductas tales
como el tránsito vehicular, la circulación aérea, marítima o ferroviaria; construcción de puentes, caminos, explotaciones mineras, ex-
plotaciones industriales, etc- por citar sólo las más frecuentes en las sociedades actuales- hasta la creación de centrales atómicas, gran-
des represas hídricas, o fábricas que utilizan sustancias químicas altamente peligrosas para la salud de la población o producen dese-
chos industriales contaminantes, configuran nuestra realidad cotidiana118. De allí, el protagonismo que han adquirido en los últimos
tiempos los delitos culposos.
El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los más variados riesgos: El andamio levantado para la construc-
ción de un edificio, el vehículo que circula por una avenida o los muebles que transporta un camión de mudanzas, pueden convertirse
en armas letales si se precipitan sobre nuestra humanidad. Incluso, se manejan estadísticas oficiales sobre el número de muertes y de
lesiones que producen ciertas actividades. Precisamente, basados en tales cifras, las compañías aseguradoras fijan la prima que cobra-
rán a sus asegurados para darles cobertura civil.

116
Ejemplo que, como el mismo Sancinetti lo advierte, constituye una variación del conocido caso de Engisch. Sancinetti, Marcelo A.,
en Meliá/Ferrante/Sancinetti. Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva. Ad-Hoc,1998, pp. 70.
117
Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentativa inidónea de homicidio calificado.
118
Destaca Silva Sánchez, que “desde la enorme difusión de la obra de Ulrich Beck, es un lugar común caracterizar el modelo social
postindustrial en que vivimos como ‘sociedad del riesgo’ o ‘sociedad de riesgo’, esto es, “...una sociedad en la que los riesgos se refie-
ren a daños no delimitables, globales y, con frecuencia, irreparables; que afectan a todos los ciudadanos; y que surgen de decisiones
humanas”. Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindus-
triales. Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp.21 y nota 12.
41
A pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la comunidad en su gran mayoría, no están dispuestos
a renunciar a los beneficios y progresos que las mismas producen aún al costo de correr el riesgo de sufrir la afectación de bienes de
gran importancia por efectos colaterales no deseados.119
Ahora bien, también es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro tiempo es reducir en la mayor medida posible las
chances de concreción de tales riesgos en lesión estableciéndose, en muchos casos a través de normas expresas, la adopción de ciertos
recaudos por parte de quienes van a desarrollar algún comportamiento peligroso para bienes de terceros.
Todo esto fue advertido, hace ya varias décadas por Hans Welzel120, quien desarrolló el concepto de “adecuación social” para referir a
estos peligros inherentes a ciertas actividades y que forman parte de los riesgos que una sociedad está dispuesta a tolerar en aras a la
obtención de ciertos beneficios de los más disímiles, como pueden ser progreso, esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor
productividad, divertimento etc. El concepto de “adecuación social” fue pensado precisamente para quitar relevancia penal a estas
conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jurídicos que produzcan comportamientos socialmente adecuados, se entienden no
abarcadas por el tipo penal.
Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue el haber señalado que los bienes jurídicos (vida,
honor, libertad, patrimonio, etc.), no pueden ser considerados estáticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser entendi-
dos en su función dinámica de interrelación social.121
La moderna teoría de la imputación objetiva, parte del reconocimiento de que prácticamente cualquier acción tiene aptitud para gene-
rar las condiciones capaces de afectar a un bien. Hasta las actividades más cotidianas y habituales como cocinar (una pérdida imper-
ceptible de gas puede producir una explosión); la ingesta de un medicamento ( lesiones o muertes por reacciones alérgicas a la droga
hasta entonces desconocidas); la utilización de artefactos eléctricos (un defecto en el aislamiento podría producir la muerte por electro-
cución); el saludar a un amigo (quien saluda con un beso sin saber que está incubando una enfermedad infecto-contagiosa); implican
cierta dosis de peligro. Pero es el caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitaría paralizar a la sociedad, lo que
resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir la existencia de ciertos riesgos que aparecen tolerados y aceptados socialmente: a ello se
denomina riesgo permitido, y la consecuencia jurídica de su reconocimiento es negarles toda aptitud para constituir las bases de la im-
putación penal: No se puede imputar jurídicamente un resultado a la conducta de un agente si éste sólo ha generado un riesgo per-
mitido. Sólo la creación de un peligro que esté por encima de lo social y jurídicamente tolerado (riesgo prohibido), permitirá atri-
buir a su autor el resultado lesivo, considerándolo como su obra y responsabilizándolo penalmente por su producción (siempre
que ese riesgo se haya materializado en el resultado) . Y esto- lo destaco una vez más - es válido tanto para los delitos dolosos como
para los culposos.
Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cuál es el límite entre el riesgo prohibido y el permitido. No se
ganaría demasiado afirmando que el parámetro lo brindaría la observancia de los deberes objetivos de cuidado correspondiente a cada
clase de comportamiento, pues inmediatamente la pregunta quedaría reformulada en estos términos ¿Cuáles son los recaudos que se
deben adoptar en cada situación y que funcionarían como el baremo en la determinación del riesgo permitido?
En ciertos ámbitos, las actividades están reguladas normativamente (circulación vial; práctica de deportes; etc.), por lo que, normal-
mente, la realización de la acción observando el estricto cumplimiento de tales disposiciones permitirá considerar tal comportamiento
dentro del riesgo permitido, mientras que la transgresión de la normativa significará, frecuentemente, la generación de un riesgo
prohibido.
Así, por ejemplo, en el tránsito vehicular, el reglamento de tránsito vigente establece las pautas generales de conducción, constituyen-
do sus disposiciones un catálogo de recaudos a cumplir por los conductores con el objetivo de hacer predecible el comportamiento de
los distintos intervinientes y reducir al mínimo los riesgos de colisión. En este ámbito se podrá decir que, quien cruza un semáforo en
rojo; transita en sentido contrario al establecido; gira sin advertir de la maniobra al que lo precede mediante el guiño respectivo; circu-
la a una velocidad por encima de la máxima establecida o en estado de ebriedad; o, en general, transita de manera tal, que no esté ga-
rantizado el adecuado control sobre el vehículo; etc., infringe elementales deberes de cuidado que se deben observar en el ámbito es-
pecífico y por lo tanto, está creando un riesgo prohibido. En cambio, quien respeta estrictamente las disposiciones del tránsito vehicu-
lar, a pesar de que la simple puesta en marcha de un vehículo significa cierta posibilidad de lesión a bienes de tercero, permanecerá-en
principio- dentro de los márgenes del riesgo permitido122. Ejemplo: quien circulando correctamente no puede evitar colisionar a un
niño que imprevistamente se desprendió de la mano de su madre y cruza precipitadamente a la calzada, no podrá ser considerado autor
del delito de lesiones culposas por más que el pequeño haya sufrido lesiones de consideración, pues su comportamiento ha sido co-
rrecto, no ha infringido ningún deber de cuidado y por lo tanto el resultado lesivo no podrá imputarse objetivamente al conductor del
vehículo por ser la consecuencia de un riesgo-el tránsito vehicular- que permaneció dentro de los límites permitidos.123
Otras actividades, si bien no tienen una pautación normativa equivalente, igualmente están regidas por ciertas normas (por ejemplo,
las atinentes a la producción, expendio o comercialización de productos) que pueden funcionar como indicios de cuándo un accionar
puede considerarse negligente o imprudente. Así, por ejemplo, en la elaboración de sustancias alimenticias se pueden fijar máximos
para el contenido de ciertas sustancias (colorantes admitidos); en la comercialización de productos farmacéuticos se establecen condi-
ciones de expendio (exigencia de receta médica; fechas de vencimiento del producto; cadena de frío ininterrumpida, etc.). De todas
formas, no pasarán de ser meramente indiciarias.
Pero ocurre que, la gran mayoría de nuestros actos no están regulados por normas y surge entonces la pregunta de cuáles son las pau-
tas que regirán en la determinación de si la acción fue correctamente realizada o, por el contrario significó la creación de un riesgo su-
perior al permitido. Esta es una preocupación central de la doctrina actual.
Una primera cuestión que debe señalarse es que no necesariamente existe una relación directamente proporcional entre magnitudes de
riesgo e ilicitud del mismo. Y ello en razón de que conductas que pueden implicar bajas chances de lesión igualmente pueden consti-
tuir riesgo prohibido y viceversa, comportamientos que implican altas posibilidad de lesión igualmente pueden estar dentro de lo que
se considera como riesgo permitido. Ejemplo: Una competencia automovilística, una competencia boxística, la práctica de actividades
riesgosas como aladeltismo, etc, tiene más chances de causar lesiones o muertes de los intervinientes, que la venta de un producta más

119
Sólo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspectiva de análisis “ex ante”, mantengan la incertidumbre respecto a cuáles
serán, finalmente, los bienes que resultarán lesionados: Todos son potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios
de los beneficios de la actividad riesgosa. De lo contrario se llegaría a la situación inaceptable en que una sociedad estaría dispuesta a
sacrificar a ciertos miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores condiciones de vida para los demás.
120
Welzel, Hans. Derecho penal alemán. traducción al castellano de la 11ª edición alemana, por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez
Pérez, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile,1976, pp. 83 y ss.
121
Reyes Alvarado, Yesid. “Imputación objetiva”. Segunda edición. Temis, Bogotá, 1996, pp 61.
122
Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de tránsito puede igualmente significar la creación de
un riesgo prohibido. Así, quien circulando normalmente, dentro de la velocidad permitida y con la luz del semáforo que la otorga el
paso en la bocacalle, observa que un ciclista que transita por una de las calles laterales está por cruzar el semáforo en rojo, no está ha-
bilitado a seguir transitando haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el “principio de confian-
za” de aplicación en las actividades compartidas, que habilita a “confiar” en el cumplimiento por parte de terceros de sus deberes de
conducción, cede ante la evidencia de que ello no ocurrirá y, en tal caso, el conductor deberá, de ser necesario, frenar y dejar pasar al
infractor si ello constituye la única forma de evitar la colisión .
123
Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Si, por ejemplo, el pequeño había soltado la mano de su madre
y ésta sin prestar la debida atención deja que el niño cruce la calle, se darían las condiciones para atribuir responsabilidad penal a la
madre a título de culpa (por omisión), por las lesiones que sufra el menor. Es importante tener presente que el análisis debe realizarse
respecto a cada sujeto interviniente en el hecho, para decidir si su conducta implicó o no la creación de un riesgo prohibido. En los de-
litos de omisión, lo determinante será si el sujeto obligado a ello, evitó que el riesgo se concrete en lesión.
42
allá de su fecha de vencimiento. Y, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos, mientras que este último constituye un riesgo prohi-
bido.
Un aspecto a tener en consideración, es el relativo a la relación costos-beneficios. Esto es, cuanto más beneficios sociales brinda una
actividad, mayores serían los riesgos que una comunidad estaría dispuesta a tolerar. Así, en el tránsito vehicular, los riesgos de muerte
o lesiones que la circulación provoca (en la Argentina hay más de 6.000 muertes por año en accidentes de tránsito y más de 100.000
heridos, constitiyendo una de las principales causas de muerte en personas jóvenes), está compensado por los beneficios que produce
la misma. Algo que debemos destacar es que, esta relación costo-beneficio, sólo será admisible en la medida en que, “ex ante” no es-
tén determinadas las personas o bienes que sufrirán el menoscabo, como también que, en principio, cualquiera podría verse favorecido
por los beneficios que la actividad produce. Lo contrario significaría admitir una sociedad en las que personas o bienes serán sacrifica-
dos en beneficios de la generalidad, lo que es axiológicamente intolerable.
Pero no siempre la relación costo-beneficio determina el carácter prohibido o permitido de un riesgo. Actividades que no significan
ningún beneficio (como pueden ser ciertas tradiciones populares en las que los espectáculos o actividades implican ciertos riesgos: co-
rridas de toro, boxeo, etc.) podrán, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo permitido.
Conforme a lo expuesto, podríamos decir con Roxin, que se entiende por riesgo permitido “una conducta que crea un riesgo jurídica-
mente relevante, pero que, de modo general (independientemente del caso concreto) está permitido y por ello, a diferencia de las cau-
sas de justificación excluye ya la imputación al tipo objetivo”.124
Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas las disposiciones normativas en materia de trán-
sito vehicular, atropella a otro causándole lesiones.
Si bien el conducir un vehículo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los bienes de terceras personas, ello está tolerado
en la medida en que se adopten los recaudos previstos en la ley de tránsito; pero no sólo aquellas actividades normativizadas pueden
constituir riesgo permitido. Precisamente, si se trata de comportamientos que no pertenecen a un ámbito legalmente regulado, será el
juez quien, conforme a las circunstancias del caso, deberá determinar si el riesgo generado está dentro de lo tolerado o ya constituye
un peligro prohibido.
En síntesis, sólo contamos con algunos criterios- generales y abstractos- de deslinde entre el riesgo tolerado y el riesgo prohibido pero,
concretamente, qué riesgo es permitido y cuál es riesgo prohibido depende de cada sociedad y de los peligros que la misma esté dis-
puesta a tolerar, no siendo coincidente en las diferentes comunidades.
Así, por ejemplo, hay países que no autorizan el expendio de ciertas sustancias medicinales por considerar que no están debidamente
estudiados los posibles efectos colaterales que su ingesta puede producir; mientras que otros Estados autorizan la venta de tales medi-
camentos en sus territorios. Algo similar ocurre con otros productos, como insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conservan-
tes que se utilizan en la elaboración de alimentos, etc.; algunos países autorizan su comercialización, mientras que otros no. En defini-
tiva se trata de un problema de configuración social: Hay comunidades que prohíben ciertos riesgos mientras que otras -por las razo-
nes que sean- han decidido tolerar e incluso fomentar ciertas actividades peligrosas.
Por ello se explica qué, a pesar de la identidad formal que exista entre las leyes penales de varios países, pueden, no obstante, darse
importantes diferencias en cuanto al alcance material de las mismas. Ante un tipo penal idéntico: “el que por imprudencia o negligen-
cia causare a otro la muerte”, un mismo comportamiento puede ser considerado delictivo en un Estado y no delictivo en otro.
Ejemplo: el comportamiento de un médico que recetó cierto fármaco que provocó la muerte a su paciente por reacción alérgica a la
sustancia, puede ser delictivo en un país en el que se prohibió la comercialización del fármaco al haberse comprobado la posibilidad
de producir afecciones alérgicas en un porcentaje mínimo de pacientes. Y esa misma conducta llevada a cabo por otro facultativo en
un Estado diferente, será atípica del delito de homicidio culposo, si la venta del medicamento fue autorizada por el Ministerio de
Salud, al considerar que las chances de producción de efectos colaterales indeseados eran remotas. .
La razón de ello, radica en que los límites del riesgo tolerado no surgen de la ley penal, sino de disposiciones extrapenales: Una co-
munidad decidió no aceptar ningún riesgo por mínimo que sea, mientras otra sociedad consideró que los beneficios del producto justi-
ficaban correr el riesgo de que se produzca algún efecto no deseado en el consumidor.
Finalmente, cabe realizar la siguiente advertencia. No es posible hablar abstractamente, de riesgos para los bienes jurídicos. Siempre
habrá que concretar cuáles son los riesgos y qué bienes jurídicos resultan amenazados. Veamos distintos supuestos:
a)Una misma acción puede generar diferentes riesgos para el mismo bien.
Ejemplo: Quien asesta una puñalada a otro, genera diferentes riesgos para la vida del lesionado: riesgo de morir por la lesión de un ór-
gano vital; riesgo de morir desangrado; riesgo de morir a consecuencia de una infección que le provoque la herida causada por un ins-
trumento que no fue esterilizado; riesgo de contraer tétano si el cuchillo se encontraba herrumbrado, etc.
Es importante tener presente lo expuesto para decidir dos cuestiones centrales:
Por una parte, para determinar la “relación de riesgo”, esto es, si el mismo riesgo que se generó con la acción del sujeto es el que se
materializó en el resultado típico. Cuando una sola acción genera una pluralidad de riesgos sobre un mismo bien, la concreción de
cualquiera de ellos en el resultado será suficiente para su imputación al autor.
Pero otra cuestión no menos importante –cuya problemática corresponde al aspecto subjetivo del tipo-, es la de definir si se puede im-
putar subjetivamente el resultado a título de dolo, cuando de los diferentes riesgos que generó con su acción, el autor se representó
sólo algunos, siendo precisamente aquel peligro no captado por la representación del autor el que se concretó en el resultado típico.
Ejemplo: “A” empuja a “B” al río con intención de que muera ahogado. “B”, quien no sabía nadar, logra asirse de un madero, pero es
atacado por un cardumen de palometas que le provoca la muerte. “A” desconocía que el río se encontraba infectado de palometas.
Esta importante cuestión lo trataré al momento de analizar cuál es el grado de concreción necesaria en las representaciones del agente
que se requiere para el obrar doloso.
b) Una misma acción puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurídicos.
Ejemplo: “A” coloca un explosivo en un bar, donde se encuentran reunidas varias personas.
El sujeto “A” generó con su acción una pluralidad de riesgos que amenazan a distintos bienes jurídicos. Si había cinco personas en el
lugar, los riesgos que generó son de lesiones y muerte para cada una de las que allí se encontraban, como también de destrucción de
los bienes muebles del lugar. Esta situación, es la base del denominado “concurso de delitos”, el que puede ser “ideal” o “real”, según
cuál sea la interpretación que se dé a la expresión “hecho” de los arts. 54 y 55 del C.P.
Hechas estas aclaraciones, veremos a continuación algunos criterios específicos cuya aplicación servirá de ayuda en la delimitación
del riesgo permitido respecto al riesgo prohibido y permitirá decidir la “imputación de la acción”.
c1.- Riesgo permitido en las actividades compartidas y con división de funciones: El “principio de confianza”.
El “principio de confianza”: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de cuidado en las actividades compartidas, en parti-
cular, en las que hay una división de funciones. En verdad, este principio surgió para valorar las acciones de los intervinientes en el
tránsito vehicular, pero puede considerarse válido también para otros ámbitos. Conforme al mismo, cuando en una actividad participan
varias personas en las que tienen roles o funciones determinados, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comportándose co-
rrectamente en su función, y le es válido confiar en que los demás también observarán sus propios deberes de atención, salvo que al-
guna circunstancia especial le advierta lo contrario. Conforme a ello, quien al llegar a una esquina tiene el semáforo en verde, puede
suponer legítimamente que quienes participan en el tránsito vehicular, y aún los peatones, respetarán esta señal, por lo que no le será
exigible que frene en cada esquina para ver si los demás conductores respetarán su derecho de paso.
De igual manera, a quien es médico cirujano, le está permitido confiar en que cada uno de los integrantes del equipo quirúrgico cum-
plirán adecuadamente su función, si poseen la idoneidad requerida para el tipo de intervención quirúrgica en que participan. Los erro-
res cometidos por el anestesista sólo a él le serán imputados; la falta de diligencia del instrumentista que no esterilizó adecuadamente
el instrumental no incidirá en la merituación de la conducta del médico cirujano ni en la de los otros miembros del equipo quirúrgico.

124
Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I, traducción de la 2da. edición alemana, por Diego Luzón Peña-Miguel Díaz y
García Conlledo-Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 371.
43
Por lo tanto, si, verbi gracia, como consecuencia de un exceso de anestesia fallece el paciente, sólo el anestesista habrá generado un
riesgo típico, manteniéndose la conducta de los demás dentro del riesgo permitido
Este principio parte de una lógica elemental. En las actividades con división de funciones la productividad óptima sólo se podrá lograr
en la medida en que cada uno centre su atención en lo que le corresponde hacer. Si, por el contrario, se lo obliga a controlar el ámbito
de tarea de los demás intervinientes, se dispersa la atención con mengua de la propia producción.
Por otra parte, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el comportamiento de los demás, de lo contrario la regu-
lación de conductas carecería de sentido. La vida en sociedad sería imposible si no se puede calcular mínimamente el accionar de los
demás en función del rol.
Ahora bien, tal confianza deberá ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen que el otro interviniente no cumplirá con su
deber. Así, quien llega a la esquina y el semáforo le da el derecho de paso, no por ello estará autorizado a continuar circulando sin de-
tenerse si puede percibir que un ciclista sigue su marcha demostrando que no va a respetar el semáforo en rojo. De igual manera, si el
médico observa que uno de los integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar de una interven-
ción riesgosa, su deber es reemplazarlo por otro profesional.
Una circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el otro no respetará sus deberes de cuidado, será la
intervención de personas incapaces (demente, niños, etc). Así, quien transita por una arteria y percibe que unos niños están jugando a
la pelota en la vereda, debe aminorar la marcha ante la posibilidad de que alguno de ellos baje a la calzada a buscar el balón.
Finalmente, la validez del principio de confianza no depende de datos estadísticos que lo avalen. Aún cuando se comprobara que en
una comunidad es alto el índice de infracción a ciertas reglas de tránsito- por ejemplo, que los sábados a la noche no se respeta el se-
máforo por parte de conductores jóvenes- no por ello perderá eficacia el principio: el conductor que adecue su comportamiento a la
norma, podrá descargar responsabilidad alegando que ha tenido un derecho a confiar en que los demás también acatarían el mandato.
La competencia de la víctima:
La cuestión a discutir es si en algunos supuestos –y en su caso, bajo que condiciones- un suceso puede ser atribuido a la propia “vícti-
ma”, entendiendo por tal a la que ha sufrido el menoscabo o afectación del bien. Cierto sector doctrinal, no admite que pueda atribuir -
se a la propia víctima la responsabilidad por el hecho, aún cuando la misma haya violado gravemente sus deberes de autoprotección, si
también el otro interviniente ha actuado fuera del riesgo permitido.
Por el contrario, y con distintos fundamentos, otros autores reconocen la relevancia que adquiere la actuación de la víctima para defi-
nir la situación del autor, proponiendo efectuar la siguiente distinción: a) Participación en una autopuesta en peligro; b) Heteropuesta
en peligro consentida.
Los casos de participación en una autopuesta en peligro, serían aquellos en los que la propia víctima realiza el comportamiento que in-
cide en el menoscabo del bien, siendo el tercero un mero “partícipe” que colaboró en el acto riesgoso. Se sostiene que, en general, es-
tos casos serían atípicos, por lo que no correspondería atribuir responsabilidad penal en el suceso a quien se limita a favorecer la auto-
puesta en peligro de otro.
Una argumentación que se utiliza para fundamentar esta solución, basa sus postulados en principios que surgirían de la propia ley pe-
nal, en particular, de lo regulado en materia de instigación y ayuda suicidio y de homicidio a petición.
Si la instigación y la ayuda al suicidio están sancionadas con pena, mientras que, por el contrario, no existe ninguna disposición que
castigue la instigación o ayuda a la autolesión de un bien diferente a la vida, ni tampoco la simple autopuesta en peligro de vida o
cualquier otro bien, de ello infieren que estos comportamientos son atípicos,
En otras palabras, sólo la heteropuesta en peligro aún la consentida- sería punible. Habría una heteropuesta en peligro, o heterolesión,
cuando es el autor, el que con su comportamiento riesgoso causa de manera directa la lesión en la víctima, a diferencia del supuesto
anterior ( participación en la autopuesta en peligro) en la que es la víctima la que realiza el comportamiento riesgoso.
Se sostiene que el consentimiento de la víctima que acepta someterse voluntariamente a tales riesgos, sería irrelevante para excluir la
responsabilidad del autor, al menos en los casos en que el bien jurídico lesionado es la vida. Ello queda demostrado con el hecho de
que tanto el homicidio a petición como la ayuda e instigación al suicidio son comportamientos que fueron expresamente tipificados
como delitos restando relevancia al consentimiento del titular del bien jurídico en la disposición de su propia vida.
Esta corriente de pensamiento que otorga decisiva incidencia a las disposiciones legales en materia de instigación y ayuda al suicidio y
homicidio a petición, deduce de tales disposiciones el tratamiento legal que corresponde a los sucesos en que la víctima ha incumplido
sus deberes de autoprotección, proponiendo la diferenciación entre supuestos de participación en la autolesión y casos de heterolesión
consentida.
Si sólo se castigó la participación en un suicidio, los casos en que se participe en supuestos en los que el titular del bien realice com-
portamientos riesgosos que no constituyan suicidio, son atípicos. De igual manera, cualquier otra participación en autopuesta en peli-
gro en el que el bien jurídico no es la vida, tampoco sería delictivo al no haberse tipificada la participación en supuestos de autolesión
(de la integridad física o de cualquier otro bien).

No habrá riesgo prohibido si la propia víctima con plena conciencia de la magnitud del riesgo decide asumirlo y el autor de la acción
sólo participó en una autopuesta en peligro de la víctima.
Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin protección, con su pareja que padece del síndrome de inmunodeficiencia
adquirida (SIDA), circunstancia ésta conocida por ella, y contrae la enfermedad, ello sólo debe imputarse a la víctima por haber viola-
do los deberes de autoprotección.
Todo ello sólo será bajo la condición de que la víctima conozca el riesgo en su justa magnitud con antelación a su autopuesta en peli-
gro, y se trate de una persona capaz.

II- No imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido.
Como vimos, la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado no es suficiente para la imputación de un resultado causado por la
conducta del agente. En todo caso, ello podría ser suficiente para considerar tentado el delito. Pero para la consumación será indispen-
sable que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un
riesgo diferente.
La no imputación del resultado por falta de materialización del riesgo prohibido podrá darse en los siguientes supuestos:
2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materialización de un riesgo distinto al creado por el agente. Ejemplo: “X” dis-
para sobre “N” dejándolo herido. “N” es trasladado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al colisionar la
ambulancia con un camión cisterna.
En el ejemplo, “X” generó un riesgo prohibido para la vida de “N”, pero la muerte de “N” no fue la consecuencia de tal peligro sino
de uno diferente, siendo éste último el que incidió de manera determinante en su producción.
2.-b) Exclusión de la imputación en casos de resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado:
Roxin refiere en este ítem, a supuestos en los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se pro-
duce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de protección de la norma de cuidado. No debe confundirse esta situación con
los supuestos no abarcados por la norma típica que se analizará en el punto “d”.
Ejemplo: Un sujeto circula en su vehículo a una velocidad muy por encima a la permitida durante un tramo del viaje, y luego disminu-
ye la velocidad transitando a la velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevistamente un niño de muy corta edad que
estaba escondido detrás de un árbol. Si se lograra probar pericialmente que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prácticamente
encima del vehículo, no fue posible frenar para evitar colisionar al niño, no sería correcto imputar el resultado muerte del niño al auto-
movilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida, seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar
al momento en que cruzó el niño. Y tal argumento sería erróneo, en razón de que no constituye el fin de protección de la norma de cui-
dado que prohíbe circular por encima de cierta velocidad el que los vehículos se encuentren en determinados puntos de la carretera,

44
sino el de evitar los riesgos que significa la alta velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo; mayor dificultad para mantener el con-
trol del vehículo, etc..).
En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de cuidado sino el de una circunstancia distinta-
que circunstancialmente se encontraba transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de protección de la norma.
2.-c) Un supuesto problemático: La conducta alternativa conforme a derecho y teoría del incremento del riesgo.
Es objeto de ardua discusión doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la producción del resultado típico es ya suficiente
para la imputación del resultado, aunque no se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en la producción del
hecho lesivo. En palabras de Roxin: “El problema más discutido desde la postguerra en conexión con la idea de riesgo se refiere a la
cuestión de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido evi-
tado, no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente.”125
Ejemplo: El conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral que debe guardar para evitar producir un
“efecto de succión”. El ciclista cae bajo las ruedas traseras del camión y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que
circulaba el ciclista hace dudar sobre si aún guardando la distancia debida igualmente no hubiera perdido el equilibrio y caído delante
del camión.
Mientras Roxín (el creador de esta concepción) considera que el aumento del riesgo hace imputable el resultado por más que no
haya seguridad si esa ha sido la causa determinante del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sería una
trasgresión del principio “in dubio pro reo”, requiriendo por lo tanto la absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determi-
nante en la producción del resultado y no sólo probable (o posible). Se objeta también que con ello se convierten, en contra de lo dis-
puesto por la ley, delitos de resultados en delitos de peligro.
Si bien la discusión aún no está cerrada, habiendo partidarios de una y otra posición, entiendo que las objeciones formuladas a la
teoría del incremento del riesgo son lo suficientemente sólidas como para no compartir sus postulados.
2.-d) No imputación del resultado por no estar alcanzados por fin de protección de la norma típica.
Quedan comprendido en este supuesto una constelación de casos de los cuales los más importantes tienen relación con lo que moder-
namente se denomina “competencia de la víctima”. Ejemplo: Alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas, sa-
biendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego ocurre el accidente y muere el transportado, se excluiría el resultado por com-
petencia de la víctima en la medida en que ésta era plenamente capaz y reconoció el riesgo al que se exponía.
2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y plenamente capaz, para inyectarse drogas prohi-
bidas, si se produce la muerte de su compañero, la misma no podría imputársele a aquél.
Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad, recordamos que los delitos de peligro concreto en mi
opinión, son también delitos de resultado. En tales supuestos, el peligro para el bien jurídico - que es una forma de resultado, si enten-
demos por tal algo que ocurre con posterioridad a la acción y que es consecuencia de ésta- también deberá ser imputable al agente. Si,
por el contrario, el peligro es producto de circunstancias extrañas al comportamiento del sujeto, no se podría considerar completo el
tipo objetivo, el cual no se integra con un cúmulo de elementos yuxtapuestos sino que debe mediar, como vimos, una relación entre
los mismos: la acción es la que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo ya presente sobre el mismo.
Siendo así, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique un tratamiento diferente al de los delitos de re -
sultado material. Sólo debe discutirse la cuestión de cuál debe ser la perspectiva desde la cuál se analice en el caso particular si se dió
o no un peligro para el bien.
Al respecto considero que el análisis debe hacerse desde una perspectiva “ex ante”. Con esto se quiere significar que deberá situarse
mentalmente el juzgador en el momento en que el sujeto llevó a cabo la acción y no después de que éste haya actuado y una vez que
ya se conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente relevantes para la determinación del peligro serán aquellos
que tenía al momento del despliegue de la acción.126
El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:
En los delitos de pura actividad- en los que no hay un resultado individualizado por el tipo- la situación es diferente a lo hasta aquí
analizado, ya que el tipo objetivo se conforma con la realización de la acción prohibida en las especiales circunstancias que establezca
el tipo. No hay que verificar ningún resultado. Igual situación se presenta en los delitos de peligro abstracto (hay autores que sostienen
que todo delito de peligro abstracto es a su vez un delito de pura actividad)127, en los que el legislador prohíbe la acción por ser nor-
malmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo
alguno para negar la tipicidad del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.


Para poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con comprobar en el caso de análisis la presen-
cia de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo-con ello sólo podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino que es necesario
además, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo
y subjetivo- es necesaria para la tipicidad penal de la acción.
Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben darse en cabeza del autor ( o del sujeto res -
pecto al cual se está averiguando su responsabilidad penal, que bien puede ser un partícipe), independientemente de que ontológica-
mente su naturaleza sea física o psíquica . Normalmente, el aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos
penales, el tipo subjetivo requiere para su configuración, además del dolo, otros componentes que reciben la denominación de “ele-
mentos subjetivos del tipo distintos del dolo”.
Constituyendo el dolo el núcleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca puede estar ausente en esta clase de deli -
tos, conviene comenzar por su adecuada caracterización, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre
qué es lo que debe entenderse por “dolo”. Debe destacarse que la ley penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la
dogmática la tarea de su conceptualización
Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una de ellas- que pretenden definir al dolo, co-
nociéndoselas en doctrina con el nombre de “teoría de la representación” y “teoría de la voluntad”. La adopción de una u otra posición
en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prácticas.
Teoría de la representación: El factor determinante del comportamiento doloso, está dado, para este criterio, por la representación
que tiene el autor de todos los elementos objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se inte-
gra básicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuración, la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal re-
presentación: Si el sujeto quiere o se conforma con la producción probable del resultado, o si, por el contrario confía en que el mismo
no se producirá, son aspectos que carecen-para esta posición-de relevancia para la configuración del dolo. Al respecto, lo único verda-
deramente importante, para la teoría de la representación, es que el sujeto representándose los elementos integrativos del tipo penal,
haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si quería o no- en los delitos de resultado- la producción del resulta-
do típico o, en los delitos de peligro, producir el riesgo de lesión al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estaría dado
sólo en el querer realizar la acción a pesar de la representación del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurídico.
Esta es la coincidencia mínima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de criterios se patentiza al momento de precisar
cuáles son las chances de producción del resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actuó con dolo. Al respecto exis-
ten al menos tres posiciones.
Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se representa la probabilidad de que se
configure el comportamiento típico.

125
ídem; pág.379.
126
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pág. 222.
127
Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.
45
Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera posibilidad-de lesionar un bien jurídico-penalmente
tutelado, e igualmente lleve a cabo la acción riesgosa para el bien.
Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un comportamiento como doloso, al decir que basta para el
dolo con que el autor no haya considerado improbable la configuración típica.
Según cuál sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma determinante en los límites del accionar culposo. En
efecto, de considerarse requisito indispensable la representación de una probabilidad del suceso típico, cuando el autor considere que
las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple posibilidad), tendrá la representación suficiente para el accionar
culposo (culpa con representación) pero no será suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo contrario habrá de soste-
nerse en caso en que se comparta la posición de quienes entienden que basta para el dolo con la representación de la no improbable
producción del suceso típico, pues en tal caso, la llamada “culpa con representación” quedaría reducida a los supuestos en los que el
agente considere romota la posibilidad del acontecer típico.
Más allá de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teoría de la representación, la mayor gravedad del
delito doloso respecto al delito culposo radicaría en el mayor disvalor de acción -el disvalor del resultado es idéntico en ambos- de
quien, representándose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene en su realización, desplegando igualmente la con-
ducta peligrosa. Por contraposición, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido
el peligro que generaba con su acción o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances de con-
creción de tal peligro en lesión128.
Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al transportar una sustancia explosiva, e igualmente de-
cide continuar con su acción , realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aquél que transporta la misma sustancia pero creyendo
erróneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de explosión. En este último supuesto, si el error en el que incurrió
le es imputable al agente (error vencible) , habrá actuado con culpa (culpa con representación).
Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, será necesario que el sujeto actuante, en el momento de realizar
la acción haya, por lo menos, conocido en forma efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las circunstan-
cias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias
impediría la configuración dolosa del hecho. Por ello se sostiene correctamente, que actúa con dolo aquél que sabe en forma efectiva
lo que hace. Obra con dolo “el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su acción”129
Teoría de la voluntad: Para la teoría de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere
además un aspecto conativo , que va más allá del simple querer realizar la acción. La ausencia de cualquiera de estos componentes ex-
cluye el dolo.
Si para la “teoría de la representación” el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo
prohibido) que con su conducta está provocando, para la “teoría de la voluntad” esto no es lo que caracteriza al dolo, en razón de que
tal representación también se puede dar en el accionar culposo, al menos en una de sus formas, la llamada “culpa con representación”.
En consecuencia, para la “teoría de la voluntad”, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estaría dada en la actitud que
el sujeto asuma al representarse la (posible o probable) 130 afectación de un bien jurídico- penalmente protegido: Si ante la representa-
ción de la afectación de un bien, el agente confía seriamente en que el mismo no sobrevendrá, se dirá que él no ha querido causar el
resultado (culpa con representación); en cambio, si ante tal representación acepta la- (posible, para algunos o, probable, para otros)-
producción del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente, recién entonces se podrá decir que el sujeto actuó con dolo porque
quiso lesionar al bien. Este componente conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del cul-
poso.
El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace más disvalioso a aquél, estaría dado, para la teoría de la voluntad, en la acti-
tud interna del sujeto ante la representación de la (probable según algunos, posible según otros) afectación del bien: aceptar el resul-
tado o al menos serle indiferente su producción sería lo característico del dolo. Se dirá entonces, que el agente quiso causar el resulta-
do lesivo.
Para la teoría de la voluntad, habría un aspecto conativo-el querer- que se agrega al conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de
cada uno de los elementos objetivos que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.
Si para la “teoría de la representación” hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la “teoría de la voluntad” el dolo se configura
cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cómo la posición que se siga (teoría
de la voluntad o de la representación) condicionará la solución que se dé al mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar do-
loso.
Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iberá en Corrientes. En determinado momento una de ellas, “X”, cae
al agua. Un yacaré se dirige hacia “X” y cuando está a punto de comerla, su compañero “Z”, que quedó en la canoa, toma un rifle y
apunta al yacaré. “Z” es un muy mal tirador y por la proximidad en que se encuentran “X” y el yacaré le resulta muy difícil poder ase-
gurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo. “Z” se representa como probable que en lugar de acertar al yacaré pueda matar a su
compañero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide a efectuar el disparo. “Z”, en lugar de matar
al yacaré mata a su compañero “X”.
Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teoría de la representación, habría que afirmar que “Z” actuó con dolo de homici-
dio131. En efecto, al momento de realizar la acción, “Z” conocía (se representó en forma efectiva) todos aquellos elementos que inte-
gran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, sabía que lo que tiene en frente suyo (“X”), es un ser humano, conocía
también los procesos causales, en particular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y sabía tam-
bién que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Además, “Z” se representó la probable producción del resultado típico (la
muerte de su compañero) a pesar de lo cual, igualmente, llevó a cabo su acción. Conclusión, “Z” habría actuado con dolo de homici-
dio.
En cambio, para la teoría de la voluntad, no habría dolo en razón de que, si bien “”Z” se representó la muerte de “X” como probable,
no la aceptó, al confiar en que daría en el blanco (de estar seguro que fallaría no habría efectuado el disparo). “Z” no quiso la muerte
de su compañero, y como para esta concepción dolo no sólo es conocimiento, sino también querer, no habría dolo al faltar el aspecto
conativo.
Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teoría de la representación se decida por adoptar la teoría de la volun -
tad, al considerar axiológicamente insatisfactoria una solución como la propuesta por aquella. Se dirá, ¿Cómo es posible que, a quien
quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sería comido por el yacaré) se le impute el resultado muerte tanto objetivamente 132

128
Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable producción el resultado típico.
129
Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228
130
También aquí se discute si la representación requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no improbabilidad.
131
Como el caso dice que el sujeto se representó como probable el resultado típico, el accionar doloso aparece indiscutible para cual-
quier sostenedor de la teoría de la representación, pues probable es más que posible y mucho más que no improbable.
De todas maneras, es de destacar, que también las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teoría de la representa-
ción vinculado con las chances de producción típica que se imagina el autor (probable, posible o simplemente no improbable) tienen
también importantes consecuencias prácticas. Así, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su compa-
ñero de cacerías, tal representación no sería dolo para quienes exigen que se vivencia la “probabilidad” (para éstos, sólo cabría hablar
de un comportamiento culposo: culpa con representación).
132
Podrá sorprender que se afirme la imputación objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a la teoría de la
imputación objetiva no es posible atribuirle jurídicamente el resultado causado cuando el agente con su acción disminuyó el riesgo so-
bre el bien. Sin embargo, si se presta atención, no estamos frente a un verdadero supuesto de disminución del mismo riesgo sino ante
un caso de “causalidad de reemplazo”. En efecto, lo que hace “Z” no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre “N”-en el caso el
46
como subjetivamente, y en este último aspecto, a título de dolo? No parece convincente- se dirá- tener que sostener que la conducta
de “Z” es típica de homicidio doloso. Una solución así, aparecería como injusta.
Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una acción no es suficiente para tener por configurado el delito, ya
que ni siquiera basta para afirmar el injusto. Es por ello que no puede evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la postura
representacionista en materia de dolo (teoría de la representación), sin tener una visión integral de la teoría estratificada del delito.
Como se verá más adelante, tal conducta estará justificada-y por lo tanto no será delictiva- en razón de haber causado “Z” un mal para
evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño (“estado de necesidad justificante”, art. 34, inc. 3 del C.P.). También se entenderá
mejor cuando analicemos detenidamente dicha causal de justificación en particular, por qué se sostiene que “Z” habría causado un mal
menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que quiso evitar también fue la muerte, por lo que que no se habría evitado
un mal mayor, como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es que la determinación de la enti-
dad comparativa de los males debe hacerse analizándolo desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. Y “ex ante”-es decir en el
momento en que el sujeto despliega la acción de efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situación: Si “Z” no hace nada, ha -
bría un 100 por 100 de probabilidad de muerte por parte de “X”. En cambio, si “Z” actúa,(en el caso, efectúa el disparo) en ese mo-
mento disminuyen las chances de muerte por parte de “X” ya que existe la posibilidad de que acierte el disparo en el yacaré . Es por
ello que, desde una perspectiva “ex ante”, “Z” causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evitar otro mayor
(la muerte segura de su compañero si no hace nada).
Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teorías del dolo (de la “representación” y de la “voluntad”) hace referen-
cia al contenido mínimo del dolo. En otras palabras, la concepción de dolo que aparece expresada en las dos teorías referidas se vin-
cula a sólo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Creí conveniente comenzar con la caracterización de esta modalidad de dolo,
por ser respecto a la cual se presentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el límite mínimo del dolo en su relación con
la culpa(culpa con representación).
Respecto a las otras formas de dolo- el “dolo directo” (también llamado “dolo directo de primer grado”) y, en menor medida, el
“dolo indirecto” ( también denominado “dolo directo de segundo grado” o “dolo de consecuencias necesarias”)-, por integrarse con un
componente conativo (además del cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al ponerse en evidencia- por el querer del agente-
su mayor disvalor de acción respecto al obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teoría de la voluntad, el “querer” el resultado le-
sivo es consustancial al dolo, no podría negar tal entidad a aquellas formas en las el querer del agente es manifiestamente evidente.
Pero tampoco podría cuestionar el carácter doloso la “teoría de la representación” en razón de que para esta concepción no es neces-
ario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo menos componentes para su configuración (basta la representación de la
probabilidad -o de la posibilidad- del resultado): Que no sea necesario el “querer” para que haya dolo no significa, obviamente, que tal
circunstancia sea incompatible con el obrar doloso. Muy por el contrario, si se satisface con menos (la representación del riesgo prohi-
bido), cuando se da lo más (el querer) no podría negarse el carácter doloso del hecho.
Analicemos a continuación las diferentes clases de dolo:
a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo cuando el agente “dirige” directamente su conduc-
ta a la afectación del bien, constituyendo el resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: “A” dispara sobre “B”, dirigiendo
los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la muerte. La intención del agente es obtener el resultado típico, ello constituye
su meta, lo directamente querido, por ello también se denomina a esta clase de dolo, como dolo de intención.
No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo será necesario que el sujeto se atribuya alguna chance de incidir en la
configuración del suceso y no que sólo desee la producción de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus manos.
Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un avión que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura,
por más que su deseo sea derribar al avión, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no podrá afirmarse que
ha actuado con dolo.
b) El “dolo directo de segundo grado”, “dolo indirecto” o “dolo de consecuencias necesarias”: Se caracteriza por ser el resultado
típico una consecuencia necesaria de la conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia con el
dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su acción. El agente pudo haberse propuesto un fin perfectamente lícito ( o
no), pero por la forma en que planificó la realización de su acción, se producirán necesariamente ciertos efectos colaterales. Cuando
esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen resultados típicos, los mismos son abarcados por el dolo del
agente en la modalidad de un dolo indirecto. Por todo ello, se lo conoce también como “dolo de consecuencias necesarias”.
Ejemplo: El sujeto “A” quiere matar a “B”. Para ello coloca una bomba en el vehículo de “B” sabiendo que, como éste no sabe mane -
jar, la explosión de la bomba en su automóvil llevará necesariamente a la muerte del chófer de “B”. En este caso, “A” habría actuado
con dolo directo respecto a la muerte de “B”, por ser tal el resultado directamente buscado con su conducta. Por su parte, con relación
a la muerte del chófer de “B”, su dolo fue indirecto, pues al saber que se provocaría la muerte de éste de manera necesaria, fue tam-
bién abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.
Dos advertencias con relación al carácter de necesariedad en la producción del resultado típico. El dolo directo se diferencia del
eventual, en razón de que en aquél la lesión del bien se producirá necesariamente, como efecto concomitante de su acción, mientras
que en el dolo eventual, como su propia denominación lo indica, la producción del resultado no aparece como segura sino como alta-
mente posible (probabilidad). No obstante, debe quedar en claro que, el carácter necesario o no de su producción se deberá determi-
nar desde una perspectiva “ex ante” y no “ex post”. En otras palabras, no perderá el carácter de necesario de su producción si desde
una perspectiva ex ante, ubicándonos en el momento en que el sujeto va a realizar la acción, el resultado aparecía como una conse-
cuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se haya materializado en forma efectiva. Ejemplo: Si el chófer,
en el ejemplo anterior, a pesar de la explosión de la bomba puesta en el vehículo que manejaba, no muere salvándose de milagro,
igualmente quien colocó el explosivo responderá a título de dolo de consecuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En
tal caso responderá a título de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirecto.
Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay algunos delitos que sólo se pueden cometer con
determinada clase de dolo.
En síntesis, cualquiera sea la posición que se siga en materia de dolo, se requiere que el sujeto actuante se represente en forma efec-
tiva-en el momento en que lleva a cabo la acción- todos los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El desconoci-
miento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo excluirá el dolo e impedirá la tipicidad de la acción respeto a ese tipo penal en
particular, aunque podrá ser típica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y subjetivos. Ejemplo:
Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma efectiva que está disparando sobre un hombre y que con ello puede generar
la muerte, pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuará con dolo de parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el
cual constituye una forma de homicidio agravado por el vínculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal
conducta será atípica del mencionado delito. En cambio, será típica del homicidio simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el mo -
mento en que actúa, tiene todos los conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vínculo parental no es un ele-
mento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea captado por el dolo.
Con la representación de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate bastará, para la teoría de la representación,
para afirmar el dolo. A ello habrá que agregar, el querer, para la teoría de la voluntad.
En lo personal, me inclino por la concepción representacionista, al entender que las cuestiones que hacen a las motivaciones del agen-
te son aspectos propios de la culpabilidad y no del tipo penal. En otras palabras, para quienes seguimos la “teoría de la representación”

riesgo es de morir por el ataque de un yacaré-sino que reemplaza tal peligro por otro que él lo ha creado (él crea el riesgo de muerte al
disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de disminución del mismo riesgo impiden imputar el resultado, los supuestos de reem-
plazo de un peligro por otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputación del resultado a nivel típico, pero si el peligro generado
es de menor entidad que el que se quiso neutralizar, la acción no será antijurídica al configurarse el estado de necesidad justificante
(art. 34, inc. 3 del C.P.)
47
en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia y realidad tiene diferentes consecuencias sistemáticas según se trate de: a) una
falta de coincidencia que afecte al conocimiento, en cuyo, caso habrá error de tipo si falta la representación en el agente de algún ele-
mento del tipo objetivo, o, b) se trate de un error de apreciación que incida en la voluntad (error de apreciación que puede generar
confianza en que el resultado no sobrevendrá), el cual sólo podría llegar a tener relevancia respecto a la culpabilidad del autor, pero no
para excluir el dolo. Al respecto, señala con acierto Bacigalupo que: “La distinción entre dolo y culpa no se debe buscar en la antino-
mia voluntario/involuntario, sino en el par de conceptos conocimiento/desconocimiento.”133
Corolario de la caracterización del dolo, en que el conocimiento de los elementos que integran el aspecto objetivo del respectivo tipo
penal resulta esencial, será el negar su configuración, aún cuando el sujeto quiera el resultado lesivo, si la probable producción del
mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o riesgo general de la vida). Y ello es así, debido a que no integra la faz obje-
tiva del tipo penal el riesgo permitido, sino sólo el riesgo jurídicamente desvalorado, y el disvalor de acción propio del dolo estará
dado por la actuación del agente ante una representación de aquello que integra la materia de prohibición. La norma sólo prohíbe la
realización de riesgos desvalorados, y el dolo consiste en querer realizar aquella acción que produce, precisamente, un riesgo prohibi-
do. Por lo tanto, llevar a cabo una acción generadora de riesgos jurídicamente tolerados, aún cuando con ello se “desee” la producción
de un resultado típico y el mismo sobrevenga a causa de tal acción, no podrá imputarse el resultado ni objetivamente (por faltar la
creación de un riesgo prohibido), ni subjetivamente (por ausencia de dolo).
Ejemplo: Quien conociendo las estadísticas del riesgo de viajar en avión, convence a un tío rico para que realice viajes por el mundo,
en la esperanza de que ocurra un accidente aéreo para poder recibir la herencia, aunque efectivamente en uno de los viajes muera el tío
por la caída del avión, no habrá posibilidad de imputar el resultado al sobrino a título de dolo, ya que el riesgo de viajar en avión es un
riesgo permitido.134
El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.
Otro aspecto problemático al cual se le debe prestar especial atención, es la cuestión referente a la forma en que deben ser subjetiva-
mente aprehendidos ciertos datos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuración del accionar doloso. En
palabras de Roxin, se trata de la cuestión de “cómo de intensa y clara debe haber sido una representación en la conciencia de quien ac-
túa, para poder hablar de un ´conocimiento´ en el sentido del Derecho Penal”.135
En la doctrina dominante se distingue entre “elementos descriptivos” y “elementos normativos” del tipo, con la finalidad de señalar
la diferente forma de captación psíquica de los mismos. Los elementos descriptivos serían aprehendidos a través de los sentidos. En
cambios los elementos normativos, por requerir una valoración jurídica o prejurídica, plantean una problemática especial. Así, por ci-
tar sólo un ejemplo, en los delitos de falsificación de documento, surge el inconveniente respecto a cuál debería ser el conocimiento
requerido en el sujeto actuante para considerar que “sabía” que lo que falsificaba era un documento, condición ésta esencial para que
se configure el accionar doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un conocimiento técnico respecto
a las condiciones que convierten a ciertos papeles en documento. Pero el acuerdo termina allí.
El criterio mayoritariamente aceptado 136 que exige respecto a estos elementos normativos por parte del autor del hecho un conoci-
miento compatible con “la valoración paralela en la esfera del lego”, no resulta lo suficientemente preciso 137 y ante el cuadro de opi-
niones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmación de que es éste “el problema más complejo de toda la doctrina del error” 138,
De lo que en última instancia se trata, es de la búsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto (errores de tipo) y los
que afectan a la culpabilidad (errores de prohibición). Afirmar la existencia de un error de tipo y con ello la exclusión del dolo signifi-
ca aceptar una considerable merma en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos dolosos siempre son más seve-
ramente sancionados, y en un número importante de casos producirá lisa y llanamente la irrelevancia penal del hecho, en razón del sis-
tema de número clausus en materia de tipos culposos que adoptó el código penal argentino.
Tampoco resulta satisfactoria la distinción que intentó, en la jurisprudencia alemana, el Reichsgericht -y que está en la base de algu-
nas decisiones del Bundesgerichtshof- entre “error de derecho penal” y “error de derecho extrapenal”, considerando sólo al error sobre
preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.139
Determinar la comprensión del sentido del tipo requerido para el dolo 140 constituye la senda por la que se debe transitar para hallar
una solución a tan difícil cuestión. Lo que deberá averiguarse es si al momento en que el sujeto realizó la acción tenía o no un conoci-
miento que le permitía captar el sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en los casos en que el elemento normativo sea de natu-
raleza jurídica como lo es, “documento”- no se necesita ni un conocimiento técnico jurídico que permita al sujeto conocer cuál es la
definición que la ley civil efectúa del mismo. Para el actuar doloso es suficiente con que el sujeto haya podido captar el sentido de lo
que hace, y es a ello a lo que se hace referencia con la expresión “conocimiento paralelo en la esfera del lego o del profano.” 141
LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO
Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto actuante, de todos los elementos que integran el as-
pecto objetivo del correspondiente tipo penal, el desconocimiento de cualquier componente típico, excluirá del dolo del agente respec-
to a tal delito. Este error recibe en doctrina la denominación de “error de tipo”, y su efecto sistemático es el de excluir, siempre, el
dolo. Es por tal razón que al aspecto objetivo del tipo penal se lo denomina “tipo del error”, ya que sus componentes definen los cono -
cimientos que serán necesarios poseer al momento de realizar la acción, para el dolo del correspondiente delito. Cualquier desconoci-
miento o falso conocimiento de alguno de tales elementos llevará al error de tipo con el ya señalado efecto de excluir el dolo.
La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemáticas.

133
Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pág. 232.
134
En verdad, ni siquiera se le podría imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado con su acción un riesgo jurí-
dicamente desvalorado, condición ésta imprescindible para que se pueda imputar un resultado a la conducta del agente (teoría de la
imputación objetiva).
135
Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pág.459.
136
Welzel, Hans, ob. cit. pág.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pág. 394; Roxin, Claus, ob. cit. pág.460; Bacigalupo, Enrique, ob.
cit. Pág.229; Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit. T:III, pág .314.
137
En sentido crítico, Frisch, Wolfgang “ El Error como causa de Exclusión del Injusto y/o como causa de Exclusión de la Culpabili-
dad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en “El Error en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pág. 75 y sig.
138
Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pág. 663.
139
En sentido crítico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang “ El error como causa de exclusión del injusto y/o como causa de ex-
clusión de la culpabilidad”, traducción de Enrique Peñaranda, publicado en “El error en el derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pág.
75 y sig.
140
En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe, Ingeborg “Error de Hecho, Error de
Derecho, Error de Subsunción” traducción de Manuel Cancio Meliá, publicado en “El Error en el Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As.,
1999, pág. 89 y sig. También las acertadas observaciones de Jakobs, Günther, Derecho Penal-Parte General, Traducción de la 2da.
edición alemana a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurídicas
S.A., Madrid, 1995 pág. 312 y sig.
141
Una problemática similar a la cuestión sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los elementos normativos del tipo, se
plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales en blanco en las que la ley marco (ley penal en blanco) se com-
pleta mediante otra disposición jurídica (norma complementadora). Cuándo un error sobre un elemento objetivos de una ley penal en
blanco,-producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fija el contenido y alcance de aquél-
constituye un error de tipo y cuándo un error de prohibición, es una cuestión sobre la que no hay acuerdo en doctrina. Así, por ejem-
plo, el error sobre la pretensión tributaria en el delito de evasión fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras
otros lo consideran un error de prohibición .
48
Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habrá que determinar si tal error es imputable al agente, pues en tal caso se dirá que el error
es vencible y con ello quedará abierta la posibilidad de una responsabilidad a título de culpa, condicionado a la existencia del corres-
pondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la cumplimentación de todos los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error
en el que cayó el agente no es atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier persona com-
portándose responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en él, su efecto sistemático será el de excluir no sólo el dolo
sino también la culpa, por lo que el resultado será atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el causante de la lesión. La
determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe determinar desde una perspectiva “ex ante” tomando en cuenta las
particularidades de la situación en que se actuó.
Ley penal y “tipo del error”142
Conviene detenerse en el análisis del llamado “tipo del error”, que no es otra cosa que el aspecto objetivo del tipo penal. Como vi-
mos, para que haya dolo el agente deberá haberse representado efectivamente, en el momento de realizar la acción, todos aquellos ele-
mentos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestión (tipo del error). Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar
el contenido del tipo objetivo. Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que está en la ley es tipo, ni todos los elementos del tipo
tienen una manifestación expresa en la ley. Veamos algunos supuestos.
I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del tipo penal:
Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido por la mujer. El artículo 85 del C.P., inc.2,
castiga al que causare un aborto cuando obrare con consentimiento de la mujer. El mismo artículo, en su inc. 1 castiga más severamen-
te el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la mujer. Analicemos detenidamente el contenido del tipo penal del
inc. 2 del art. 85.
Si tenemos que “inventariar” los distintos elementos que integran aspecto objetivo del tipo penal del “aborto con consentimiento” de
la mujer, habrán elementos respecto a los cuales no existen dudas que integran el tipo. Así, forman parte del tipo objetivo: a) una mu-
jer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere un riesgo jurídicamente desvalorado para el objeto de la agresión
(que en este caso es el feto); c) que tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la muerte del feto).
Hasta allí, no hay dudas que todos estos componentes integran el tipo objetivo del delito en cuestión. Pero también está expresada en
la ley, la circunstancia objetiva de que las maniobras abortivas se realizan “con el consentimiento de la mujer”. ¿Esta circunstancia,
integra el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debemos recordar que el tipo penal contiene “la materia de prohibi-
ción”. Es decir, que sólo formará parte del tipo, aquello que está prohibido. Teniendo esto presente, se puede concluir que la circuns-
tancia de obrar “con el consentimiento de la mujer” no forman parte del tipo penal.
Ello es así, debido a que tal expresión está indicando que la pena prevista para el delito contemplado en el inciso 2, del art.85 del
C.P., está en relación a la afectación de un sólo bien jurídico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de que el aborto sea “con
consentimiento de la mujer”, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no se halla afectado otro bien jurídico: la autodetermina-
ción de la madre. Al mediar el consentimiento, no hay lesión a la autodeterminación de la mujer. Conclusión: No puede integrar el
tipo penal la referencia a la “no afectación” de un bien” representado en la circunstancia de haber prestado su consentimiento la ma-
dre. El tipo penal sólo lo integran supuestos que implican “afectación” de uno o más bienes jurídicos . Esto se podrá percibir mejor
comparando el contenido típico del inciso 2 con el del inciso 1 del art. 85.
En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la circunstancia objetiva de haber obrado el suje-
to “sin consentimiento de la mujer”, sí integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es así, debido a que la falta de consentimien-
to de la mujer implica la afectación de un segundo bien jurídico lesionado: a la destrucción de la vida del feto, se agrega la afectación
de la autodeterminación de la madre expresado en su falta de autorización para realizar el aborto. En este caso la falta de consenti-
miento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la materia de prohibición: está prohibido, además de matar
al feto, el afectar la libre determinación de la madre. Precisamente, por esta razón, el aborto sin consentimiento tiene una escala penal
mayor que la del delito de aborto con consentimiento, ya que en aquél hay dos bienes jurídicos lesionados.
El ejemplo es válido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley, forma parte del tipo penal. Y esto tiene una ex-
traordinaria importancia para el dolo: Si no forma parte del tipo objetivo, no será necesario que sea captado por el dolo del agente. El
tipo objetivo es el “tipo del error”, en el sentido de que cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos
será un “error de tipo” que excluirá el dolo. Por contrapartida, cualquier equívoco sobre elementos que no integran el aspecto objetivo
del tipo (no forman parte del “tipo del error”), no podrá ser considerado un error de tipo, careciendo por lo tanto de incidencia respecto
al dolo del agente.
Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se encuentra embarazada. El padre sabe que si le
pide a su hija que aborte no lo hará, por lo que elabora y pone en práctica el siguiente plan. Llama por teléfono a un médico ginecólo-
go amigo, diciéndole que su hija irá a verlo al consultorio para que le practique un aborto. Le dice además, que ella está muy conmo -
cionada, por lo que no hablará del tema y se someterá a las prácticas que el médico debe realizar. Por su parte, el padre le dice a su
hija que conversó con un amigo ginecólogo para que le practique un control tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La
joven llega al consultorio y sin saberlo se le practica un aborto.
Si tuviéramos que definir la tipicidad de la conducta del médico, no hay mayores dificultades para entender que, al creer que la mu -
jer prestó su consentimiento para el aborto, no podríamos castigarlo por el delito más grave de “aborto sin consentimiento”, pues si
bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc. 1, no se le puede imputar a título de dolo al desconocer que realizó
la práctica abortiva sin consentimiento de la mujer . El médico actuó con un error sobre uno de los elementos objetivos del tipo-vo-
luntad en contrario de la madre- configurándose el “error de tipo” que excluye el dolo. Siendo éste un delito doloso, la solución a la
que hay que arribar es la de considerar atípica la conducta del médico respecto al referido tipo penal (art. 85, inc. 1). Sin embargo, el
comportamiento del médico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2 (aborto con consentimiento), pues respecto al mismo, se dan to-
dos los elementos objetivos del tipo y también el dolo en el agente, mediando la debida congruencia entre ambos aspectos.
Esta solución- afirmar la tipicidad de la acción por aborto consentido, del Art. 85, inc. 2 del C.P.- sólo es posible si se considera
-como lo hemos hecho- que la circunstancia “con consentimiento de la mujer” no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no
hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma parte del tipo, debería afirmarse la atipicidad de la conducta del
médico también respecto al tipo penal del aborto consentido143, lo que evidentemente sería una solución insatisfactoria.
Otra situación que también debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas “condiciones objetivas de punibilidad” que
aparecen expresadas en la ley con los elementos objetivos del tipo.144
Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denominación, ciertas circunstancias a las que el legislador
condiciona la aplicación de la pena. La conducta en sí ya es delictiva, pero por razones de política criminal, se decide perseguir penal-
mente a su autor, sólo si se dan determinadas circunstancias, cuya ausencia impide la aplicación de la pena. Resulta en ciertos casos,

142
Estos temas deberían ser tratados, en principio, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal, ya que tienen vinculación
con el contenido del tipo objetivo. La decisión de incorporarlo en este ítem tiene que ver con la visualización más adecuada de las con-
secuencias sistemáticas de considerar a estos elementos como componentes típicos o no, al repercutir directamente en el contenido del
dolo.
143
Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, sólo se podría castigar al médico por una tentativa
inidónea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un elemento del tipo objetivo que en realidad no se dio (la autori-
zación de la mujer). Todo ello bajo la condición de no limitar la tentativa inidónea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene
un sector de la doctrina.
144
Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad “el último reducto dogmático de la responsabilidad objeti-
va” por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- “implicaría admitir el reproche de lo que no está abarcado por la tipicidad
subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y prohibir lo que no se conoció por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever”. Za-
ffaroni, Eugenio R. “Tratado de derecho penal-parte general”, ediar, 1983, tomo V, págs. 51/58.
49
extremadamente problemática la cuestión de diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el tipo penal, de las condiciones
objetivas de punibilidad. A título de ejemplo, veamos lo que ha ocurrido con el “quantum” de lo evadido, en el delito de evasión tribu-
taria, respecto al cual existe controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza jurídica: ¿elemento del tipo o condición
objetiva de punibilidad?
El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasión simple: Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que me-
diante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o
parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo
y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año.
Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasión tributaria, es el referente a la cuestión de si el quantum del monto eva-
dido (los cien mil pesos por tributo y por ejercicio anual) forma parte del tipo penal o sólo es una condición objetiva de punibilidad.
En este último sentido se manifiesta la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia argumentando que, la evasión de cualquier
monto ya es una conducta delictiva, sólo que por cuestiones de política criminal, se ha decidido castigar a las evasiones de cierta mag-
nitud, para evitar que los juzgados se atosiguen de causas por evasiones de montos menores, optándose por concentrar la atención en
los grandes evasores. Ese piso que debe tener la evasión para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posición doctrinaria
y jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto evadido forma parte del tipo penal.
Pero más allá de cuál sea la respuesta acertada 145, lo que deberá advertirse es la importancia de la discusión, por las consecuencias
que produce el considerar a ciertos requisitos legales como elemento del tipo o como una condición de punibilidad: Si se trata de un
elemento que integra la materia de prohibición (tipo penal), deberá ser captado por el dolo; en cambio, ello no será necesario si es
una mera condición establecida para la punición. Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una declaración jurada en la
que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a los
100.000 pesos, cuando en realidad la evasión es superior a tal monto, objetivamente estará completo el tipo, pero al tener que definir si
el sujeto actuó o no con dolo, será determinante la consideración que se tenga respecto al quantum de la evasión, pues si se lo conside-
ra un elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con error sobre el monto evadido, estaría en un error de tipo excluyente del dolo,
por lo que habría que considerar atípica su acción, al ser el la evasión tributaria un delito doloso. Ninguna de estas consecuencias se
podrían aceptar, si se considerase al monto de la evasión como una simple condición objetiva de punibilidad, la cual al no requerir ser
captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error a su respecto, en cuanto a la definición del comportamiento doloso.
II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto legal: La otra posibilidad, que también se da
con frecuencia, es que el tipo penal se integre con elementos que no aparecen expresamente señalados en el texto escrito de la ley,
pero que pueden detectarse por una adecuada interpretación de la misma. Ejemplo: El delito de daño aparece contemplado en el art.
183 del C.P. En el mismo nada se dice respecto a que la destrucción de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueño. Sin embargo,
la falta de consentimiento de su titular es un requisito implícito para la configuración del daño y como tal forma parte del tipo objeti-
vo146. Conforme a ello, la destrucción de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueño de la cosa, vuelve atípica la conduc-
ta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existencia del consentimiento será un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo:
“A” contrata a “B” para que corte un árbol de su quinta. “B” se equivoca y en lugar de cortar el árbol indicado por “A” tala otro de
mucho valor, por sus más de cien años de vida. En este caso, la conducta de “B” de destruir una cosa ajena, será atípica por error de
tipo excluyente del dolo, al desconocer “B” uno de los elementos-implícitos- del tipo objetivo: la voluntad en contrario del titular del
bien.
Los casos analizados, sólo tienen la pretensión de advertir sobre el equívoco de identificar ley penal, con tipo penal. No se volverá
sobre ello debido a que se trata de una problemática que deberá abordarse en el estudio de cada delito en particular ( lo que correspon-
de a la parte especial del derecho penal), donde por vía interpretativa se deberá determinar el contenido de cada uno de los tipo penal
correspondiente a los distintos delitos.
El error como consecuencia de alteraciones psíquicas del autor:
El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la acción pudo ser la consecuencia de condicionamientos psíqui-
cos, inclusive, de origen patológico. Por ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta correcta
será considerarlo inculpable, debido a que si tal inimputabilidad le impidió representarse adecuadamente alguno de los elementos del
tipo objetivo, la solución correcta será el reconocer la existencia de un error de tipo psíquicamente condicionado y con ello la atipici-
dad de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso.
Ejemplo: Si un niño de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia que cree alimenticia, siendo en realidad, es un
poderoso tóxico causándole con ello la muerte, no será correcta la solución si sólo se declara la inculpabilidad por inimputabilidad del
menor. La respuesta adecuada será, atipicidad del tipo penal del homicidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamien-
to psíquico tuvo el efecto de impedir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su acción para el bien jurídi-
co.
La “ceguera ante los hechos”como limitación a los alcances del error de tipo.
La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo. Esto, que podría ser considerado tiempo atrás
como indiscutible para la concepción que reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela de
juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana 147 al sostener que no todo desconocimiento del supuesto de hecho típico ob-
jetivo excluiría necesariamente al dolo, pudiendo darse situaciones de falta de representación de alguno de los elementos típicos que
no merezcan el tratamiento más benévolo que reciben las conductas culposas. Si bien esta posición no ha logrado mayores adhesiones,
lo reseñamos por constituir una original construcción con sólidos fundamentos que merecen ser considerados.
Esto es lo que ocurre con la “imprudencia dirigida a un fin”, caracterizada por Jakobs como “aquel desconocimiento que el propio au-
tor no valora como una carencia de su orientación en el mundo, porque el ámbito material del objeto desconocido carece de interés
para él ”.148 El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente ejemplo: “... muchas personas desconocen que producen ruidos
excesivos o que contaminan el medio ambiente, porque tanto los demás conciudadanos como el medio ambiente les son indiferentes.
Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos perjudiciales les resultarían a todas luces evidentes, pero ese interés
falta”.149 Encuentra Jakobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los errores que son la consecuen-
cia de la carencia de escrúpulos del autor (ceguera ante los hechos), no beneficien a éste.
La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta, desde una perspectiva axiológica, que alguien
resulte beneficiado al considerarse culposos su accionar cuando la falta de representación del elemento objetivo del tipo, se debe al

145
Sin pretender profundizar en esta delicada cuestión, adelanto mi opinión en el sentido de que toda circunstancia legalmente estable-
cida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del hecho, deberá considerarse elemento del tipo y no sólo una
condición de punibilidad.
146
En general, la gran mayoría de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el título 6 del libro segundo del
C.P., requieren para su configuración - aunque no aparece expresamente en la ley- de la voluntad en contrario de su titular. El consen-
timiento otorgado libremente y con plena comprensión de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se realice la ac-
ción, torna atípico el comportamiento.
147
En este sentido, Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a. edición alemana (1991) de Joa-
quín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 313/314.
148
Jakobs, Günther, “Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos”, traducción de Carlos J. Zuarez Gon-
zález, publicado en “Estudios de Derecho Penal”, UAM Ediciones-Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 138.
149
Jakobs, Günther, “Derecho Penal-Parte General” traducción al castellano de la 2a. edición alemana (1991) de Joaquín Cuello
Contreras y José Luís Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 313/314.

50
total menosprecio por parte del agente del bien tutelado al punto tal que ni siquiera se lo representa al momento de actuar al ni si-
quiera tomarlo en consideración (ceguera ante los hechos). 150
Esta posición, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado desde una perspectiva ontologicista, como
un hecho psíquico que ocurre en cabeza del autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juicio adscriptivo).
Con ello se pone en crisis la frontera que la teoría del error estableció entre dolo e imprudencia a partir de las categorías conoci-
miento-desconocimiento, reemplazándolo por determinaciones normativas. Se trata en última instancia, de precisar los efectos del
error en la configuración y magnitud del injusto y decidir si el baremo está dado por datos psicológicos o por decisiones normativas.
La aceptación de esta última alternativa significaría un cambio sustancial en los criterios rectores del dolo en la doctrina dominante. 151
Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que generaría esta nueva concepción, lo que en la doctrina argentina- con
excepción de las investigaciones de Sancinetti152- prácticamente no se ha realizado.
DIFERENCIACIÓN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR. IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DIS-
TINCIÓN ENTRE LAS DISTINTAS CLASES DE ERRORES.
La “teoría del error” ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir de la subjetivización del injusto, al reconocerse
al dolo el carácter de componente del tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al injusto en forma ob-
jetiva (en el sentido de estar constituido por componentes puramente objetivos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde
dolo y culpa eran formas de culpabilidad).
La teoría unitaria, que otorgaba un único efecto sistemático al error- con consecuencia siempre en el nivel de la culpabilidad,-fue
reemplazada por la teoría diferenciadora que reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a nivel
de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmáticas y prácticas de la discusión han adquirido una complejidad evidente en el trata-
miento de las diversas constelaciones del error.
La diversa configuración del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina, conlleva necesariamente a nuevas problemáticas que
se plantean en la moderna teoría del error, ampliando los puntos de controversia en la dogmática actual. Al respecto, constituye un cla-
ro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al tratamiento del “error sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo”,
(“teorías del dolo”-estricta y limitada- y “teorías de la culpabilidad”-estricta y limitada-) otorgando algunos incidencia en el injusto
mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la culpabilidad. Todo ello permite afirmar, que la problemática del error
presenta en la actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de caracterizar las diferentes clases de error. En este ca-
pítulo sólo se señalarán las notas esenciales de cada clase de error para diferenciarlo del error de tipo, dejando el tratamiento in exten-
so de cada uno de ellos para el momento en que se analicen los respectivos estratos de la teoría del delito en los que se manifiestan sus
efectos.
El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto que o bien tendrán efectos sistemáticos dis-
tintos a la exclusión del dolo o bien puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal.
En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibición. Como vimos, el error de tipo es aquél en que el agente
se encuentra ante el desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal excluyente
del dolo. Por ello es correcta su caracterización al decirse que quien está en error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lle-
va un libro de la casa de su compañero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su compañero habrá ac-
tuado en error de tipo al desconocer un elementos que integra el aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carácter ajeno de la
cosa (art. 162, del C.P.).153 Por ello se dirá que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que se está apoderando de
una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibición, el sujeto sabrá perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningún
elemento del tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia jurídico penal de su acto (la criminalidad del mismo), al creer que
tal comportamiento no tiene relevancia penal, cuando en realidad sí la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la
conducta que realiza no está prohibida o b) porque conociendo su prohibición piensa erróneamente que se halla justificado su accio-
nar en las particulares circunstancias en que actuó. Al primer supuesto se lo llama error de prohibición directo; el segundo es un
caso de error de prohibición indirecto. El error de prohibición en cualquiera de sus clases, no tiene ningún efecto sobre la configura-
ción del dolo, sino exclusivamente sobre la culpabilidad del autor, excluyéndola si el error es invencible (inculpabilidad del agente) o
bien disminuyendo el reproche (pero configurándose igualmente del delito) si se trata de un error vencible. Ejemplo: Quien cree que
el aborto no está contemplado como delito, y realiza una práctica abortiva, habrá actuado dolosamente si sabía que la mujer estaba em-
barazada y conocía que la práctica que realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo que hace) estando en error de prohibición al equi-
vocarse sobre el carácter delictivo de su conducta. En el ejemplo, se tratará de un error vencible si, sin consultar a ningún abogado,
realiza el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del mismo. Los casos de error vencible de prohibición serán aquellos
en los que el agente cae como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requería, y ello sólo incidirá en una disminu -
ción del reproche (menor culpabilidad por error de prohibición directo), pero no excluirá la culpabilidad del autor.
Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la Argentina, la comprensión de la criminalidad
del acto no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad. Al respecto es válido hacer la siguiente aclaración. Tanto el error de tipo
como el error de prohibición tienen su base legal en el art. 34, inc. 1, primer párrafo, del C.P. En tal disposición jurídica se establece
que no son punibles quienes en el momento del hecho… por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan podido comprender
la criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace (error de
tipo), como quien sabiéndolo se equivoca sobre el carácter antijurídico de su acción (error de prohibición). Y cualquiera de estos erro-
res, impiden la punición si, como dice la ley, no son imputables al agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es tarea de la
dogmática-es por qué no es punible el hecho cuando media alguno de estos errores en forma invencible, ni cuál es su efecto sistemáti -
co. En verdad, siempre que no se configura el delito no habrá pena. Pero no es lo mismo que la no punición se deba a una falta de dolo
que excluye el tipo, que a una exclusión de la culpabilidad. Corresponde a la dogmática la importante tarea de definir cuáles son los
efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teoría del delito del cual se participe. Desde mi perspectiva de análisis,
comparto la posición de quienes sostienen que el error de tipo siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el
error de prohibición sólo incidirá en la culpabilidad del autor, excluyéndola si es invencible y aminorándola si es imputable al
agente(error vencible).
Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna razón de exclusión de pena- son situa-
ciones diferentes al error de prohibición. Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que está exento de pena por el vínculo
de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal
le atribuye idéntico efecto sistemático que el error de prohibición: excluye la culpabilidad si es invencible y sólo la disminuye si se tra-
ta de un error superable. Otros, por el contrario, consideran irrelevante al error de punición.
Tampoco debe confundirse el error de tipo con el “error de tipo al revés”, que da una situación exactamente inversa al error de tipo
y sus consecuencias también son diferentes. Consiste en la falsa representación por parte del agente de que en el momento de actuar se
dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos sólo están presentes en su imaginación.

150
ídem, pág. 313/314
151
Un profundo estudio de esta problemática en Díez Ripollés, José Luís. “Los Elementos Subjetivos del Delito. Bases Metodológi-
cas”, tirant lo blanch, Valencia, 1990, capítulo III.
152
Sancinetti Marcelo A. “Subjetivismo e Imputación objetiva en Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As. 1997, pág. 166/168 y en “Funda-
mentación subjetiva del Ilícito y Desistimiento de la Tentativa”, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, pág.218 y sig., donde realiza obser-
vaciones críticas a esta postura.
153
Objetivamente en tal caso se configuró el aspecto objetivo del tipo penal, en razón de que hubo un apoderamiento de una cosa mue-
ble totalmente ajena, pero subjetivamente faltará el dolo al haber obrado el sujeto en error de tipo por desconocimiento de uno de los
elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la cosa. Siendo que el delito de hurto está contemplado sólo en su forma dolosa, la conduc-
ta del sujeto será atípica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).
51
Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro ajeno, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del verdade-
ro error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo
quien se representa erróneamente su presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al revés, funda-
menta el dolo.
En verdad, la atribución de efectos penales al llamado error de tipo al revés, depende de la posición dogmática que se siga en materia
de tentativa inidónea. Para aquellos autores que entienden que la tentativa inidónea sólo podrá configurarse cuando la inidoneidad sea
sólo de los medios, negando el carácter de tentativa inidónea cuando la falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la
agresión, los únicos casos de error de tipo al revés que tendrán relevancia penal para fundamentar el dolo, serán aquellos en los que el
agente se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo
valerse de su instrumentación para obtener fines propuestos (único caso de tentativa inidónea para estos autores). Todas las demás si-
tuaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algún otro elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no po-
drán dar lugar-según lo entienden estos autores- a tentativas inidóneas, por considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de ele-
mentos del tipo objetivo. Esta concepción la sostiene en nuestra dogmática, Zaffaroni, quien es partidario de la teoría del “mangel am
tatbestand” (ausencia de tipo).
Por el contrario, otra posición doctrinal admite la tentativa inidónea-y con ello la conformación del dolo- también en las otras hipóte-
sis de falta de idoneidad de otros elementos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto activo (cuando el
tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la inidoneidad en el objeto de la agresión. Con un ejemplo, se
podrán percibir las consecuencias de adoptar una u otra posición.154
Ejemplo: Quien efectúa un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando en realidad lo que tiene enfrente suyo es
un cadáver al haber muerto la persona horas antes del atentado, será considerado, para quienes admiten la tentativa inidónea por inido-
neidad en el objeto de la agresión, autor del delito de homicidio en grado de tentativa inidónea. En cambio, entenderán que se trata de
una conducta atípica por falta de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del “mangel am tatbestand”, al faltar
la persona viva (objeto de la acción) que es parte integrante del tipo objetivo del homicidio.
También debe diferenciarse el error de tipo, del llamado“delito putativo”. En el delito putativo, el agente también se halla en un
error. Pero el equívoco consiste en creer que la conducta que realiza está penalmente prohibida, cuando en realidad no lo está. El deli-
to putativo constituye un “error de prohibición al revés”. Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que aún tal conducta es delicti-
va, comete un delito putativo al hallarse en un error de “prohibición al revés”. El delito putativo, como surge de su propia denomina-
ción, es un delito imaginario y como tal impune, en razón de que para la ley penal se trata de conducta irrelevante. La mera suposición
de ilicitud por parte de su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsunción, el cual consiste en un equívoco del autor respecto a la tipicidad de
su acción, cree que encuadra en un tipo penal y en realidad se subsume en otro. Ejemplo: “A” rompe una vidriera y se lleva prendas
de vestir. “A” piensa que su conducta es configurativa del delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuer-
za sobre las cosas ha cometido el delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que
el agente conocía perfectamente lo que hacía, siendo su error producto de una falta de formación jurídica, totalmente irrelevante desde
el punto de vista penal. Será castigado por el delito cometido (robo) y no por el que él creyó cometer (hurto).
Los errores de subsunción no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias agravantes o atenuantes en los que el
autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su acción, circunstancias que forman parte
del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones según se trate de atenuantes o agravantes.
Error sobre circunstancias agravantes:
a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para tipificar más gravemente un de-
lito, se encontrará en un error de tipo siendo por lo tanto atípica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos del agente
abarcó los elementos del tipo base, se podrá subsumir en él. Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la cir-
cunstancia agravante del vínculo de parentesco, por lo que su conducta será atípica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber
que mataba a un hombre, tenía los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .
b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agravante, estará en un “error de tipo al re-
vés”, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto creía erróneamente que aquél sobre quien dispara es su pa-
dre, cometerá una tentativa inidónea de parricidio. Pero al darse todos los elementos del homicidio simple, la solución será homicidio
simple en concurso ideal con tentativa de parricidio.
Error sobre circunstancias atenuantes:
a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atenúa el delito, igualmente habrá cometido el delito atenuado
(se dan todas las circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia típica). Sólo se podría considerar que, al haber querido cometer
el tipo base, el cual no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad, habría, además, una tentativa. Por lo tanto, se lo podría
castigar por el delito atenuado en concurso ideal con tentativa inidónea del delito base.
b) Por falsa suposición de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responderá por la del delito atenuado. La razón para re-
solver de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensión de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del
que realizó. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que, habrá que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito
que cometió, admite la forma culposa, se lo podría castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación (o tipo permisivo). Este
error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fácticas que permitirían justificar el
hecho. Ejemplo: “A”, cree por error, ser víctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba hacien-
do una broma. En el ejemplo, “A” se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legítima de-
fensa de su persona o bienes. Piensa que era víctima de una “agresión ilegítima”, el cual constituye un elemento objetivo de la causa
de justificación “legítima defensa”, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina diferentes efectos, según se trate de un error ven-
cible o invencible. Actualmente existe una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error de
prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre los presupuestos fácticos de una causa de justifi-
cación se sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: “teoría estricta de la culpabilidad”; “teoría limitada de la culpa-
bilidad”; “teoría estricta del dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las más conocidas. Oportunamente se analizarán cada una
de estas concepciones.

ANÁLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.


A) Error en el golpe (“aberratio ictus”): Esta situación se da cuando un sujeto dirige su acción hacia un determinado objeto de la ac-
ción y por deficiente realización de la acción, termina lesionando a otro objeto diferente al que no quería ni se admitía la posibilidad
de afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los casos en los que existe una identidad cualitativa entre los objetos (el que se
quería afectar y el que se terminó lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalente.
Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones Ejemplo: “A” quiere matar a “B”. Dispara en di-
rección a “B” pero yerra matando a “C” a quien “A” no quería ni admitía su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de la si-
guiente manera: Habría tentativa de homicidio respecto a aquél hacia quien se dirigió la acción(en el caso, tentativa de homicidio res-
pecto a “B”) en concurso ideal con un homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de “C”).155
En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas precisiones. La respuesta anterior sería acertada si el
objeto afectado no se tenía a la vista al momento de realizar la acción. Ejemplo: la víctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el

154
Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posición.
155
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pág.409.
52
agente al momento de realizar la acción. Tal sería un verdadero caso de error en el golpe y la solución de tentativa en concurso ideal
con delito culposo, aparece acertada.
Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que resulte afectado por el disparo, no habría pro-
blema en admitir que el resultado muerte debe imputarse a título de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la teoría
de la representación. Habría un dolo alternativo, respecto a la muerte de uno u otro de los sujetos, pues aunque se diga que él no quería
la muerte de aquél sobre quien no proyectó su acción, si recordamos que para el dolo basta la representación por parte del agente del
riesgo que se genera con su acción, no podrá negarse el comportamiento doloso, en virtud de que el aspecto conativo no decide sobre
su configuración.156
Otra es la situación cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: “A” dispara sobre el perro de “B” pero su mala puntería hace
que el balazo lo reciba “B”, quien muere en forma instantánea. Sin embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los objetos de la
agresión, la respuesta no debería diferir respecto al caso de objetos equivalentes: Tentativa de daño en concurso ideal con el delito de
homicidio culposo.
B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error en el objeto o en el sujeto (in personam) el
agente dirige su conducta hacia un objeto de la agresión y alcanza al mismo objeto de la agresión. En este caso sí, la equivalencia o
inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prácticas diferentes.
B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: “A” dispara sobre el sujeto “B” a quien confunde con “C” dándole muerte. Aquí, el sujeto pro-
yectó su acción sobre un objeto de la agresión y termino afectando a tal objeto de la agresión. En verdad, sólo se trata de un error so -
bre la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al respecto de imputar a título de dolo los casos de error
in personam.
Igual solución, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: “A” quiere apoderarse del libro de “B” y toma por error el libro de “C”.
La titularidad del bien, no tiene ninguna importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razón de que el mismo se satisface
con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro del cual, no se encuentra la identidad del titular del bien.
B2) Objetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el dolo. Ejemplo: “A” quiere matar al perro de
“B”. Durante la noche observa que algo se mueve detrás de unos arbustos y cree que es el perro de “B” disparando en tal dirección. En
realidad se trataba de “B” que había salido a recoger unos frutos.
El objeto de la agresión hacia el cual “A” dirigió su acción, fue el finalmente afectado. Sólo que “A” desconocía que estaba disparan-
do sobre un hombre, pensando que lo hacía sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidió representarse uno de los elemen-
tos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta será atípica del delito de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se verá
si tal error fue vencible o invencible. En este último supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su acción en el tipo penal del homici-
dio culposo (art. 84 del C.P.).
C)Adelantamiento (consumación anticipada) y retardo del resultado(Dolus generalis):
C1)Consumación anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo a la ejecución del hecho delictivo (tentativa),
obtiene el resultado en un momento anterior al planificado originalmente. Ejemplo: “A” golpea a “B” con intención de desmayarlo-
para simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al río con intención de que muera ahogado,. “B” muere anticipadamente, res-
pecto al plan, al momento de recibir el golpe.
La discusión sobre estos supuestos lo analizaré al tratar el tema de la tentativa, donde se comprenderá mejor las soluciones propues-
tas.
C2) Dolo general: Se trata de una situación inversa a la anterior. Ejemplo: “A” planifica matar a “B” golpeándole fuertemente en la
cabeza con un elemento contundente luego arrojarlo al río para que parezca un accidente. Al poner en práctica su plan, se produce un
retardo en el momento en que se produce el resultado. “B” queda inconsciente al recibir el golpe. “A” creyéndolo muerto lo arroja al
río. La muerte de “B” se produce por asfixia por inmersión.
Un sector de la doctrina propone diferenciar la solución a partir del siguiente dato: Si el plan fue concebido originariamente
de manera tal que todos los actos (golpear a la víctima y arrojarla al río) habían sido ya pensados antes de comenzar la acción,
se dice que habría un “dolo general” comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado muerte habría que imputarlo a
título de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el segundo tramo fue pensado con posterioridad a la realización del primero, no ha-
bría un dolo general abarcativo de los distintos sucesos y la solución debería ser distinta. Así, sostienen estos autores, el golpe dado
con intención homicida habría que castigar por tentativa de homicidio, pues en ese momento el resultado no sobrevino por una cir-
cunstancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.). Respecto al acto de arrojar a “B” al río, no podría considerarse abarcado por el dolo
inicial que no comprendía la realización de esta acción, y siendo que cuando “A” arroja a “B” al río desconoce que está tirando al agua
a una persona viva (piensa que arroja un cadáver), estaría en un error de tipo (vencible) que excluye el dolo. Por tal razón, para los ca-
sos en que el segundo tramo no fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor después de haber llevado a cabo el tramo pri-
mero, la respuesta sería: tentativa de homicidio, en concurso real con homicidio culposo.

MÓDULO 2 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL.


AUTOR: DANIEL DOMÍNGUEZ HENAÍN

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO:


Para la configuración de la tipicidad activa dolosa, se requiere una congruencia entre el aspecto objetivo y subjetivo. Normal-
mente la congruencia es, además, simétrica, en el sentido de que el dolo recae sobre los componentes objetivos del tipo. Pero
ocurre que, ciertos tipos se integran en su faz subjetiva con algo más que el dolo: Exigen cierto contenido subjetivo en el
obrar del agente. A tales elementos se los denomina: elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
En tales supuestos, la tipicidad sólo podrá afirmarse si en el caso el autor obró con un contenido subjetivo que responda a lo exi-
gido en el tipo penal.
Ejemplo: Art. 80, inc. 7 del C.P. En este tipo penal (homicidio calificado: homicidio críminis causa), el dolo del agente se agota
en el conocimiento de que se está matando a un hombre. Que se mate “Para” preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito
o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para otro, constituyen todos elementos subjetivos del tipo distinto del
dolo.
Por lo que, para afirmar la configuración de este tipo penal calificado, se requiere que además del dolo de homicidio se actúe
con tal objetivo, de lo contrario sólo habrá homicidio simple (art. 79 del C.P.). Por otra parte, no será necesario que el autor
logre el fin propuesto (por ejemplo, asegurar su impunidad), basta conque haya actuado con tal componente subjetivo aunque
objetivamente no se logre lo por él buscado (por ejemplo, porque igualmente es descubierto y sometido a proceso).
Como la explicación de este tema y la clasificación y ejemplificación de estos elementos, está muy bien tratada en el manual de
Zaffaroni, remito a la lectura de la referida obra.

EL TIPO ACTIVO CULPOSO.


Como vimos, los tipos penales pueden ser activos u omisivos y cada uno de ellos, a su vez, dolosos o culposos. Al igual que lo
que ocurre con el concepto de dolo, nuestra ley penal no define al accionar culposo, correspondiendo a la doctrina y jurispruden-
cia la delimitación conceptual de esta forma delictiva. Una clara caracterización del accionar culposo (materia de prohibición del
tipo culposo), resulta imprescindible en sistemas como el nuestro, en los que la responsabilidad objetiva (por la simple causación
del resultado) está vedada, por lo que, si el accionar no puede ser catalogado al menos como culposo, no habrá responsabilidad

156
Así, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pág. 237, imputando el resultado a título de dolo.
53
penal. En otras palabras, el ámbito del delito imprudente constituye una de las fronteras de la responsabilidad penal, pues un he-
cho puede ser imputado a su autor a título de dolo, a título de culpa o bien se considerará desgracia, y esto último ya no forma
parte del derecho penal.157
Por otra parte, nuestro ordenamiento positivo ha seguido el modelo legislativo denominado “númerus clausus” o número cerrado
en materia de delito culposo. El sistema de número cerrado se contrapone a la modalidad legislativa seguida por otros países en
materia de delitos culposos, consistente en establecer en forma expresa la tipificación de los delitos sólo en su forma dolosa e in-
corporar en el código penal, dentro del título correspondiente a los principios generales del delito, una cláusula general ampliato-
ria de punición para abarcar las afectaciones producidas mediante comportamientos imprudentes o negligentes: Este sistema reci-
be el nombre de “numerus apertus” o número abierto en materia de delito culposo y era el modelo que seguía el código penal es-
pañol con anterioridad a la reforma de 1995 158. La diferencia de tal sistema con el que sigue nuestro código es evidente. En nues-
tra legislación penal, no tenemos una cláusula general de punición para las formas imprudentes. Por el contrario, en el código pe -
nal argentino, las únicas conductas culposas que pueden ser consideradas delictivas son aquellas que han sido captadas en forma
expresa por un tipo penal. Si respecto a ciertos delitos sólo se tipificó el accionar doloso, las afectaciones que pueda sufrir el bien
jurídico a consecuencia de un obrar negligente o imprudente, serán atípicas por falta del correspondiente tipo penal (principio de
legalidad, art. 18 de la C.N.). Así, por citar sólo un ejemplo, si un sujeto se lleva un bien ajeno en la creencia de que es propio,
aún cuando el error en que incurrió (se trataría de un error de tipo que excluye el dolo) sea producto de la falta de diligencia en su
obrar (error vencible), no podría considerarse que tal sujeto ha cometido un hurto “culposo”, en razón de que nuestra legislación
no ha contemplado el apoderamiento imprudente de una cosa ajena como delictivo, al no existir el respectivo tipo penal culposo.
La única modalidad delictiva prevista para el hurto (al igual que para muchos otros delitos159), es la dolosa (art. 162 del C.P.).
Por lo tanto, y como necesaria consecuencia del sistema de “numerus clausus” seguido por nuestro código penal, en consonancia
con lo dispuesto por el art. 18 de la C.N. (principio de legalidad), para que podamos hablar de delito culposo será imprescindible
comprobar en la ley penal la presencia del tipo culposo correspondiente a esa clase de delito, pues, de estar tipificada sólo la con-
ducta dolosa, la solución para el comportamiento imprudente será siempre la misma: atipicidad .
Ahora bien, siendo que todo tipo penal contiene la materia de prohibición, y recordando que el tipo activo doloso individualiza
la conducta prohibida tomando en consideración cuál ha sido la finalidad del autor (dolo es finalidad prohibida), una aproxima-
ción a la noción del tipo penal culposo podría ser la siguiente:
El tipo activo culposo es aquél que contiene como materia de prohibición, comportamientos en los que su autor no persigue ni
quiere la afectación del bien jurídico penalmente tutelado, estando individualizados como prohibidos no por su finalidad-la que
puede ser incluso irreprochable-, sino por la forma en la que el sujeto pretende alcanzarla, provocando, a consecuencia de la falta
del cuidado requerido en su obrar, una lesión al objeto de la acción (resultado típico).
Un importante sector doctrinario caracteriza al delito culposo como un supuesto de “error de tipo vencible”, por la señalada
razón de que el sujeto no quiere el resultado, y obra por lo tanto desconociendo-por imprudencia o negligencia- que realiza el
tipo.160
Bacigalupo, siguiendo a Jakobs, expresa que: “se debe apreciar imprudencia cuando un resultado típico es objetivamente imputa-
ble y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo”. 161 La menor pu-
nición del delito culposo respecto al doloso tiene su razón de ser en la referida falta de voluntad en la producción del resultado, lo
que significa un menor contenido de ilicitud (menor desvalor del acto) respecto al accionar doloso y que en virtud del principio
de proporcionalidad se materializa en una menor sanción.
Conforme a ello, las conductas subsumibles en un tipo culposo se caracterizarían por un cierto déficit o defecto que presentan
en su realización, al infringir elementales deberes de cuidado que para esos comportamientos se establecen en la vida de relación,
y ser determinantes en la producción de resultados lesivos para bienes jurídico- penalmente tutelados.
Ejemplo: ”X”, preocupado por el poco tiempo que dispone para ver a su pequeño hijo, sale del trabajo y se dirige a su domicilio
transitando a una velocidad muy por encima de la legalmente permitida no pudiendo, por tal circunstancia, frenar a tiempo para
evitar colisionar a un peatón. Si éste muere como consecuencia de las lesiones recibidas al ser atropellado, se dirá que la acción
del conductor “X” es típica del delito de homicidio culposo (art. 84 del C.P.).
Esta caracterización del tipo activo culposo y de su contenido (la acción imprudente), podría ser aceptada como válida en la me -
dida en que se expliciten algunos aspectos, lo que haremos a continuación.
LA ESTRUCTURA DEL TIPO ACTIVO CULPOSO:
En su momento, al analizar el tipo activo doloso, señalamos que el mismo se integra con dos aspectos que deben guardar entre sí
una cierta congruencia: Una faz objetiva, más un aspecto subjetivo cuyo núcleo lo integra el dolo, el cual se configura a partir de
la representación por parte del autor de todos aquellos elementos que componen la faz objetiva del tipo (en ello radica la neces-
aria congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del tipo penal, la cual, como vimos, no siempre es simétrica: elementos
subjetivos del tipo distinto del dolo).

157
Se podría pensar que una adecuada caracterización del accionar culposo es también necesaria para su delimitación conceptual del
comportamiento doloso. Pero en verdad, esa frontera queda precisada por una adecuada conceptualización del dolo. Esto es así, pues
también los delitos dolosos son a la vez conductas altamente imprudentes. ¿Alguien dudaría que disparar intencionalmente con un
arma de fuego a zonas vitales de un hombre constituye una acción infractora de elementales deberes de cuidado?. Lo que ocurre es
que en los delitos dolosos se da todo ello más la voluntad realizadora por parte del autor, con plena conciencia del riesgo concreto que
genera su acción.. Como se verá en su oportunidad al tratar el concurso aparante de tipos penales, lo señalado no debe interpretarse en
el sentido de que quien mata dolosamente a otro deba ser considerado autor de un delito de homicidio doloso y simultáneamente autor
del delito de homicidio culposo, pues en estos casos se produce una subsunción en la forma más grave (en la dolosa), quedando des-
plazada la forma más leve de ilicitud. Lo contrario significaría una flagrante violación al principio del “non bis in idem” material.
Esta circunstancia es muy importante en materia procesal, particularmente en la cuestión de si una acusación fiscal por un he-
cho doloso habilita al tribunal a condenar-si considera que no se configuró el dolo-por un delito culposo, cuando en la acusación se
contempló tal delito en forma alternativa. Conforme a lo expuesto consideramos perfectamente posible-no habría afectación a la de-
fensa en juicio ni faltaría la necesaria congruencia entre acusación y sentencia- que un tribunal en la condena impute a título de culpa
un hecho a su autor aún cuando el ministerio público sólo haya formulado acusación por el delito doloso.
158
En el sistema de número abierto, se contempla una cláusula genérica de punición de las conductas imprudentes, funcionando esta
disposición como ampliatoria de punición de los delitos expresamente contemplados en el código penal. Algo similar a lo que ocurre
en nuestro ordenamiento con la fórmula de la tentativa (art. 42 del C.P.) o de la participación criminal (arts. 45 y sig. del C.P.). En vir-
tud de la primera de ellas (tentativa) se amplía la punición (aunque con una pena reducida) de los delitos previstos en forma expresa en
el libro segundo del código penal, a momentos anteriores a su consumación (ya resultan punibles, en virtud del art. 42, desde el co-
mienzo de ejecución del delito). Por su parte, por las disposiciones en materia de participación criminal, se extiende la responsabilidad
penal a los que han instigado o prestado algún tipo de auxilio o cooperación a los autores de alguno de los delitos tipificados en el li-
bro segundo.
El problema que presenta el sistema de número abierto en materia de delitos culposos, es la inacabable discusión que genera
respecto a cuáles de los delitos previstos en la ley penal, alcanza la fórmula ampliatoria de responsabilidad a título de culpa. Ello ha
llevado a un paulatino abandono de este sistema y su reemplazo por el de la previsión específica o número cerrado.
159
Así, no hay aborto culposo; injuria culposa; robo culposo, estafa culposa, usurpación culposa; falso testimonio culposo; falsedad
ideológica culposa, etc.; siempre por la misma razón: no está previsto en la ley penal el correspondiente tipo culposo para tales delitos.
160
En este sentido, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. pp. 243.
161
Idem, pp.247.
54
En los tipos culposos es posible también diferenciar ambos aspectos. Sin embargo, tal distinción carece de mayor relevancia en
razón de que, a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos, el componente subjetivo no se integra con el conocimiento de
los elementos objetivos del tipo, siendo precisamente la falta de tal representación la característica esencial del delito culposo
(error de tipo vencible). Ello no significa que el accionar culposo carezca de componentes subjetivos, ya que en toda conducta
encontramos junto a la faz externa otra interna. Ya dijimos que la finalidad es parte integrante de cualquier acción. Lo que pre-
tendo es advertir sobre la innecesariedad de proceder analíticamente delimitando en primer lugar los componentes objetivos del
tipo culposo para luego averiguar si el autor tuvo, al momento de actuar, una cabal representación de ellos, pues el disvalor de
acto en los delitos culposos no radica en la finalidad que se propuso el autor, sino en la deficiente realización de la acción llevada
a cabo por éste, generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado.
Si bien es cierto que nuestra ley penal no caracteriza en forma expresa al delito culposo, con los tipos imprudentes específica-
mente legislados (sistema de número cerrado), tenemos la base necesaria para inferir los componentes de todo tipo activo culpo-
so. En efecto, el análisis de los distintos tipos penales imprudentes nos muestra una estructura que siempre se repite: “el que por
imprudencia o negligencia...causare x resultado...”.
Por lo tanto, y teniendo en consideración los principios generales que rigen la imputación penal, estos serían los elementos, cir-
cunstancias y relaciones que expresa o implícitamente integran todo tipo activo culposo:
a) La referencia a una acción humana, aunque no se precise qué clase de acción es; b) un determinado resultado típico; c) una re-
lación causal entre la acción y el resultado producido; d) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado ( conducta infracto-
ra a elementales deberes de cuidado); e) la materialización del riesgo en el resultado (relación de determinación entre la infrac-
ción del deber de cuidado y el resultado producido o también denominada “relación de riesgo”). Analizaremos brevemente cada
uno de estos componentes, no sin antes realizar algunas precisiones terminológicas.
Si bien es cierto que la expresión “infracción al deber de cuidado” puede llevar a pensar que los delitos imprudentes son siempre
omisivos (se estaría omitiendo adoptar los cuidados debidos) lo que sería erróneo, y a pesar de considerar que los criterios que
brinda la teoría de la imputación objetiva son los correctos para delimitar el accionar culposo, mantenemos aquella expresión por
la gran difusión que ha tenido en la dogmática penal.162 Con esta salvedad, y teniendo presente que, como certeramente destaca
Jakobs, el derecho penal no impone realizar conductas cuidadosas sino prohíbe la realización de comportamientos descuidados
163
, la expresión “infracción a deberes de cuidado” lo utilizaremos en el texto con un alcance equivalente al del “riesgo prohibi-
do”.
a) La acción humana. Ya hemos visto que el comportamiento humano tiene una faz externa y otra interna. Respecto a esta últi-
ma, la particularidad que la diferencia del accionar doloso estaría dada en que la finalidad del agente no es la de producir el resul-
tado lesivo. Pero ello no debe interpretarse en el sentido de que las acciones imprudentes carezcan de finalidad, pues ya sabemos
que no hay acción sin finalidad.164 Más aun, conocer cuál ha sido el fin del agente resulta esencial para determinar qué clase de
acción es la que ha realizado y en base a ello poder saber cuáles eran los recaudos que debió adoptar el sujeto al realizar la ac-
ción, pues cada comportamiento (manejar, cocinar, intervenir quirúrgicamente, elaborar un producto alimenticio, manipular ele-
mentos inflamables, etc.) exige observar determinados cuidados específicos en su realización.165
Es dable observar que, en el tipo penal culposo- a diferencia de lo que ocurre con los tipos dolosos- frecuentemente no aparece
individualizada la clase de acción (navegar, fumar, limpiar, operar, manipular un arma, etc.) que causa el resultado lesivo, sino
que se referencia a una forma defectuosa de realización de cualquier comportamiento (imprudencia o negligencia en el obrar del
agente). Así, por ejemplo, el tipo penal del homicidio culposo dice textualmente: “...el que por imprudencia, negligencia, imperi-
cia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte.” (Art. 84, primer pá-
rrafo, del C.P.).
Es decir que, cualquier acción que causare la muerte a otro será típica del delito de homicidio culposo, en la medida en que haya
sido realizada en forma imprudente, negligente o imperita y que la muerte sea consecuencia directa de ello. Esta circunstancia es
la que ha llevado a la doctrina a destacar el carácter “abierto” del tipo culposo, siendo el juez quien deberá cerrarlo determinando
si el proceder del sujeto fue o no cuidadoso y si el resultado fue o no producto del obrar imprudente del autor, lo que dependerá
de la acción y de las concretas circunstancias de realización de la misma.
b) Un determinado resultado típico: Los delitos culposos contemplados en nuestra ley son, en su enorme mayoría, delitos de re-
sultado.166 167 Por lo tanto, por más que el comportamiento del agente fuese groseramente descuidado, no habrá delito culposo si-

162
Esta expresión fue utilizada por el Código Civil alemán para caracterizar a la culpa al establecer en su parágrafo 276, (actualmente
parágrafo 276 I 2 del BGB) que, obra imprudente quien no observa el cuidado exigido en el tráfico. Pasó luego a constituir el concepto
de culpa en materia penal generalizándose su uso en la doctrina moderna. Así, en la doctrina alemana, Jescheck sostiene que “Esta fór-
mula del derecho civil, como norma fundamental del criterio objetivo de la imprudencia, debe emplearse también para completar el
tipo de los delitos por imprudencia.” Jescheck, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal-Parte General”, 4ta. Edición, traducida por
José Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, pp. 525.
163
En igual sentido, Roxin, Claus. “Derecho Penal-Parte General”, Tomo I, pp.1.000.
164
En su momento se criticó al finalismo diciendo que el concepto de acción con el que trabajaba (concepto óntico-ontológico) no era
apto para todas las modalidades delictivas, debido a que el propio Welzel hablaba de una “finalidad potencial” en los delitos culposos.
En efecto, en esta primera etapa del finalismo, el accionar culposo no aparecía caracterizado por la finalidad real sino por una finali-
dad potencial, la cual estaba en relación a la capacidad de la persona y era la que debía haber aplicado -y que en el caso no aplicó-para
evitar los riesgos creados. Así, quien dobló sin poner el guiño para advertir al ciclista que circulaba detrás suyo, no habría puesto en
práctica la “finalidad potencial” (la finalidad de encender la luz de guiño) que disponía el agente, siendo el riesgo creado una conse-
cuencia de su no puesta en acto. Esta caracterización del delito culposo a través de la “finalidad potencial” fuertemente criticada, fue
posteriormente abandonada por Welzel y el finalismo en general.
Un análisis crítico de este primer momento del finalismo en la conceptualización del delito imprudente, puede verse en: Bus-
tos Ramírez, Juan “El Delito Culposo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 25 y ss.
165
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-Parte general; pp.429 y ss.
166
Tipos penales culposos en los que no se requiere la producción de un resultado (serían tipos culposos de pura actividad) lo en-
contramos en el capítulo 4 (Delitos contra la salud pública) del Título 7 (Delitos contra la seguridad pública). Allí tenemos a los si-
guientes delitos:
a) el contemplado en el art. 203 del C.P.- Allí se establece pena de multa para quienes por imprudencia o negligencia o impe-
ricia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, cometieren alguno de los hechos previstos en
los tres artículos anteriores (arts. 200, 201 o 202). De ello resulta un tipo penal culposo de pura actividad. En efecto, uno de los delitos
referidos por el art. 203, es el contemplado en el art. 201 que sanciona al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medi-
camentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter de nocivo. Al estar captado este supuesto por el art. 203, en
su forma culposa, tenemos un tipo penal en el que la realización imprudente o negligente de la acción riesgosa sin más, es suficiente
para la configuración típica, no requiriéndose la producción de resultado alguno.
b) El art. 204 bis que castiga a quien estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, negligentemente la suminis-
trare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación
y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito
(contenido del art. 204 bis, del C.P. como resultado de la remisión a las conductas del art. 204 sancionándolas cuando se cometieren
por negligencia).
167
Un sector de la doctrina ha puesto en duda la pertenencia del resultado al tipo penal, catalogándolo como una condición objetiva de
punibilidad. Conforme a ello, el ilícito se configuraría con la conducta riesgosa, requiriéndose la producción del resultado sólo para la
punición.
55
aún por mero azar-el resultado no se produjo. Ejemplo: Quien circula a alta velocidad, dobla sin poner el guiño y circula de
contramano, no podrá ser responsabilizado de delito alguno si no causa un resultado lesivo.168
c) La relación de causalidad: Nexo de carácter físico (causa-efecto) que media entre la conducta desplegada y el resultado produ-
cido. En este sentido, sería causante cualquier condición que haya sido imprescindible para la producción del resultado (teoría de
la equivalencia de las condiciones). Conforme a ello en un accidente de tránsito vehicular hasta la propia víctima sería causante,
pues de no hallarse allí en ese momento, el accidente no se hubiera producido. Ejemplo: “A” circula en una carretera de doble
mano, por su carril, a una velocidad adecuada a las reglas de tránsito, manejando cuidadosamente su rodado. “B”, que circulaba
en sentido contrario, se adelanta a un vehículo que lo antecedía, invadiendo la banda de circulación contraria por donde venía
transitando “A”. Como consecuencia de un mal cálculo realizado, “B” no tiene tiempo de retomar su carril y embiste a “A”, cau-
sándole graves lesiones.
Si tuviéramos que determinar quien o quienes son los causantes del accidente, veríamos que -conforme a la teoría de la equiva-
lencia de las condiciones-tanto “A” como “B” son causantes del mismo, pues si alguno de ellos no se encontraba en ese momen-
to, en ese lugar del camino, la colisión no se hubiera producido. Con ello se evidencia la absoluta insuficiencia de la casualidad
como criterio de atribución jurídica de un resultado a la conducta del agente. Como veremos, el ser causante constituye una con-
dición mínima indispensable, pero no suficiente, para atribuir (imputar) jurídicamente a un sujeto un determinado resultado. Se
requerirá además-y este es el núcleo de los delitos culposos- que el causante haya creado con su acción un peligro que supere el
riesgo permitido.
d)La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (infracción a los deberes de cuidado) como elemento estructural del tipo
activo culposo.
Veamos algunos criterios que pueden servir para la determinación de los límites del riesgo permitido.
Es interesante la propuesta de Jescheck de diferenciar los deberes de cuidado en internos y externos169.
El deber de “cuidado interno” se relaciona con la exigencia de un “examen previo” de la situación antes de actuar, de manera tal
que se puedan percibir y merituar adecuadamente los riesgos del comportamiento a emprender. Esto es esencial, pues este exa-
men previo constituye el presupuesto necesario para que el agente pueda adoptar las medidas de precaución que las circunstan-
cias del caso lo requieran, a fin de evitar afectaciones a bienes jurídicos de terceros.
El deber de “cuidado externo”: Dependerá de las particulares circunstancias en que se llevará a cabo la acción (y por ello es esen-
cial el examen previo) los deberes de comportamiento externo apropiados para reducir los riesgos de lesión dentro de los límites
permitidos.
En algunos casos, si el riesgo no puede controlarse dentro de ciertos límites, el deber de cuidado exigirá la abstención de la ac-
ción. Así, quien no tiene las condiciones físicas para conducir (por ejemplo, si carece de una buena visión), su deber será no con-
ducir. Si a pesar de ello realiza el comportamiento para el cual no tiene la capacidad requerida, estaría incurso en lo que se deno-
mina “culpa por asunción”.
En otras situaciones, el deber exigible consistirá en capacitarse técnicamente e informarse adecuadamente antes de emprender la
acción. Así, para poder salir a navegar en un velero, el sujeto deberá tomar, previamente, un curso que lo capacite en el manejo
de la embarcación e informarse sobre los posibles accidentes geográficos de la región, vientos de la zona, previsión meteorológi-
ca, etc.
Dice Stratenwerth que las reglas de cuidado son experiencias decantadas. “Con ella se caracteriza la técnica y las medidas de
prudencia que una persona ‘cuidadosa y prudente’ aplicaría para excluir peligros innecesarios (por ejemplo, no frenar abrupta-
mente cuando hay hielo sobre la carretera). Pero esta particularidad no limita la medida del conocimiento y capacidad que el
obligado tiene que aplicar”. 170
Precisamente sobre ello -cuál es la capacidad y el conocimiento que se tendrá en cuenta para definir si el accionar fue o no culpo-
so- existe en doctrina una importante controversia.
Una primera cuestión es la referente a cuál es la perspectiva desde la que se efectuará el juicio para decidir si se ha generado un
riesgo prohibido. Al respecto es predominante la concepción que entiende que debe hacerse desde una perspectiva “ex ante”,
esto es, ubicándose mentalmente el juzgador en el momento del comienzo de la acción.
También es mayoritario el criterio que sostiene que, para formular tal juicio de determinación, se debe tomar como modelo
ideal a comparar, el comportamiento que, en tales circunstancias, habría asumido una persona razonable y cuidadosa perte-
neciente a la esfera de tráfico en que actuó el sujeto. Esto es si, por ejemplo, un automovilista sufre un reventón de neumático
mientras transita por una carretera, para saber si actuó correctamente ante tal imprevisto, se deberá tomar en consideración el
comportamiento que hubiera adoptado un “hombre ideal” (también se habla de un hombre razonable o inteligente) correspon-
diente al contexto social de actuación del agente (en este caso, se deberá considerar qué hubiera hecho un “conductor ideal” en
las circunstancias del caso). Y en base a tales parámetros se concluiría que el “conductor ideal” no frenaría abruptamente, sino
que trataría de mantener el control del vehículo sin apretar los frenos. Si en el caso, el sujeto frenó y, a consecuencia de ello, el
vehículo volcó sufriendo heridas de gravedad su acompañante, se debería concluir en que el sujeto actuó imprudentemente (ge-
neró un riesgo prohibido).
Pero es el caso que, como acertadamente advierte Roxin, puede suceder en el caso concreto que las capacidades del autor sean
menores o mayores que las que corresponden a las exigencias generales. 171 “...en muchas ocasiones el autor concreto no se co-
rresponde con ese sujeto ideal”. Las divergencias pueden darse en dos direcciones: puede que sepa más: El sujeto “ideal” desco-
noce que el ruido que hace el volante se debe al desgaste de una pieza que hará perder la dirección del vehículo; el sujeto concre -
to lo sabe por haberlo aprendido en un curso de mecánica. Puede que tenga mayores facultades: Un conductor de turismo de ca-
rretera, por su especial capacitación, si transita por una calle de la ciudad puede frenar allí donde el “conductor ideal” (que tiene
la capacidad estándar) no puede hacerlo. Puede que sepa menos: un médico que desde que egresó de la facultad no ha hecho cur-
sos de actualización y desconoce los avances científicos que se dieron sobre un tema; el “médico ideal” sí lo sabría; o, finalmen -
te, puede que tenga facultades disminuidas: por una esclerosis que padece, los reflejos se han disminuido y no puede accionar los
frenos con la premura requerida; en cambio el “conductor ideal” sí puede realizar a tiempo la maniobra.
Ante estas posibles diferencias, ¿debe seguirse un “criterio objetivo” teniendo en cuenta sólo al hombre ideal o, por el contrario,
debe adoptarse un “criterio individual”, haciendo jugar un rol determinante a las capacidades y conocimientos especiales del su-
jeto? No existe acuerdo al respecto.
La doctrina mayoritaria considera que los parámetros deben ser objetivos. Conforme a ello, a nivel típico, se debe determinar
el deber de cuidado ajustado a criterios generales, mientras que la cuestión de si el agente podía cumplir con tales deberes
es una cuestión que debe analizarse en el ámbito de la culpabilidad. (Teoría de los dos peldaños o de la doble posición)172
Así, si un sujeto presenta una capacidad disminuida que le impide comportarse conforme al cuidado debido, causando por ello
un resultado lesivo, para esta posición, aquél habría actuado típicamente (accionar culposo), y las particularidades de su situación
(la menor capacidad) sólo se tendrán en consideración en el nivel de la culpabilidad.

168
Algunas legislaciones contemplan como delito de peligro la conducción riesgosa en el tránsito vial, pero nuestro código penal no
tiene un tipo penal equivalente. Más bien, en la Argentina, tal comportamiento de conducción riesgosa, constituye normalmente una
infracción a las leyes contravencionales legisladas en las respectivas provincias.
169
Jescheck, Hans-Heinrich, ob. cit., pp.525 y ss.
170
Stratenwerth, Günter. Derecho Penal-Parte General, I., traducción al castellano de la segunda edición alemana (1976) a cargo de
Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, pp. 325, con cita de Welzel.
171
Roxin, Claus, Derecho Penal- Parte General, I, pp. 1013. En igual sentido, Cancio Meliá, Manuel. “Líneas Básicas de la Teoría de
la Imputación objetiva”, ediciones jurídicas cuyo, Santiago de Chile, 2001, pp. 82.
172
Roxin, Claus. ob, cit., pp.1.013.
56
Esta situación se resolvería de la siguiente manera: Si el sujeto no conocía su inferior capacidad (por ejemplo, desconocía
que padece una enfermedad que le disminuye los reflejos), ello se tendrá en cuenta en el nivel de culpabilidad para disminuir
o excluir el reproche. En cambio, si el sujeto era consciente de su minusvalía, habría un delito culposo173 en el que no habría
nada que descontar al merituar su culpabilidad. Se daría la situación denominada “culpa por emprendimiento o asunción”.
De igual manera, si presentara una aptitud superior al promedio, bastaría para el accionar diligente con que haya puesto en
acto la capacidad del estándar correspondiente al ámbito profesional o de actividad respectiva. Así, no actuará imprudente-
mente (y por lo tanto su conducta no sería culposa), el cirujano con extraordinaria aptitud que al intervenir quirúrgicamente a su
paciente, pusiera en acto la idoneidad de un cirujano promedio, aunque a causa de ello produjera una lesión que, de haber actua-
do con toda su capacidad, lo hubiera podido evitar.
También es dominante en doctrina la posición, que toma en consideración, a los conocimiento especiales para definir la conducta
cuidadosa (riesgo permitido), pero no toman en cuenta, por el contrario, los supuestos en los que el conocimiento es inferior.
Por lo tanto, si un sujeto sabe que el chófer del autobús está bajo los efectos de un sedante al momento en que va a empren -
der un viaje de larga distancia (porque, por ejemplo, es enfermero y le inyectó la sustancia horas antes), por más que él sea el
único que conocía tal circunstancia (conocimiento especial), su accionar será generador de un riesgo prohibido, si a pesar de
ello, embarca a su pequeño hijo en tal medio de transporte.
Distinta es la manera en que resuelve la doctrina mayoritaria, las situaciones en las que se dá un déficit en el saber del autor. Así,
quien sin ser médico suministra a su pequeño hijo medicamentos que no debían ser suministrado a menores de cierta edad, lo
que por su falta de formación él lo desconocía, habrá creado un riesgo jurídicamente desaprobado.
Otras posiciones, consideran que siempre se deberán tener en cuenta tanto los conocimientos especiales como las capacidades
individuales del autor. Sostienen que, al igual que en el delito de omisión, en los delitos culposos el comportamiento correcto se
debe determinar en relación a las posibilidades de acción del autor. Se tomarían en cuenta la lesión de un deber de cuidado no
general, sino que le incumbe al autor individual (criterio individual)174. También para esta posición-al igual que la del “doble
baremo”-, en el caso en que el sujeto presente una capacidad inferior, debe diferenciarse la situación en la cual él es consciente
de su minusvalía, en la que habrá que considerar a su accionar como culposo (a pesar de no haber podido realizar una conduc-
ta cuidadosa ), pues se configuraría la culpa por emprendimiento o asunción, pues en estos casos el sujeto debe abstenerse de
realizar la acción.(al no ser apto para mantener el riesgo dentro del ámbito de lo permitido). Recuérdese que el derecho no exi-
ge actuar diligentemente, sino que prohíbe actuar imprudentemente. Si no se puede actuar con el cuidado debido, se deberá de-
sistir de llevar a cabo la acción.
Una postura si se quiere intermedia, es la que sigue Roxin, para quien se debe generalizar hacia “abajo” e individualizar hacia
“arriba”. Conforme a ello, las capacidades inferiores a la media no pueden excluir el tipo y la antijuridicidad, (sólo se tomará en
consideración en el nivel de la culpabilidad), por lo que en estos casos se debe utilizar un baremo general (objetivo); mientras
que las capacidades superiores a la media deben ser empleadas por el sujeto al momento de actuar para que pueda ser lícita su ac-
ción, debiendo seguirse a su respecto un criterio individual. 175
Como síntesis de esta exposición, podríamos decir que, en verdad, las distintas concepciones no están tan distantes unas de
otras, como podría pensarse. Así, dentro del criterio objetivo se han hechos ciertas precisiones que la aproximan al indivi-
dual. Esto es lo que ocurre cuando desde la concepción objetiva se sostiene que ello no excluye, en su caso, atender a las ca-
pacidades y circunstancias especiales estandarizadas. Ejemplo, si se trata de un conductor de camión de gran porte y de largos
recorridos habrá que considerar al “conductor ideal” incorporando tales circunstancias no bastando un conductor ideal de auto-
motor urbano; lo mismo en el caso de un médico jefe de residentes, etc.176
Veamos ahora, el criterio que se ha desarrollado para su aplicación en las actividades compartidas.

e)La realización del riesgo en el resultado (relación de antijuridicidad o de determinación entre la infracción al deber de cuidado
y el resultado producido).
Una acción que genere un riesgo que supere el permitido es necesaria para la configuración del delito culposo. Sin embar-
go, ello sólo no es suficiente. En los delitos de resultado, tal riesgo tuvo que haberse materializado en el resultado lesivo. En
otras palabras, deberá comprobarse el carácter determinante de la conducta imprudente en la producción del resultado típico.
Esto está admitido por la doctrina ampliamente mayoritaria, aunque la refieren con terminologías diferentes. Así, algunos deno-
minan a esta exigencia “la relación de determinación entre la infracción al deber de cuidado y el resultado producido”; otros (los
partidarios de la teoría de la imputación objetiva) requieren “la materialización del riesgo prohibido en el resultado producido”;
también se lo denomina “relación de antijuridicidad”.
Más allá de las distintas denominaciones, se debe destacar que el accionar imprudente y el resultado lesivo no son por sí suficien-
tes para la tipicidad culposa, requiriéndose una conexión de determinación: ese riesgo prohibido- y no otro -es el que debió ha-
berse materializado en el resultado, de manera tal que podamos decir que el resultado típico es consecuencia del accionar impru-
dente. Obsérvese, que no se trata de una relación física de causa-efecto. La relación es de carácter normativa.
El procedimiento para determinar si un resultado típico es consecuencia directa de la conducta imprudente, es imaginar una “con-
ducta alternativa conforme a derecho”.
Se debe reemplazar mentalmente la conducta imprudente por otra cuidadosa e imaginar qué hubiera ocurrido en tal caso.
-Si, como resultado de tal procedimiento, llegamos a la conclusión que aún habiéndose realizado un comportamiento correc-
to, el resultado igualmente se hubiera producido, es porque el riesgo prohibido generado por la conducta del agente no ha
sido determinante del resultado típico. Y entonces, no habrá delito culposo.
-Cuando sólo se verificó el comportamiento prohibido, pero no existe un resultado típico o existe un resultado pero el mismo
no es la materialización del riesgo creado por el sujeto, se daría una situación equivalente a una “tentativa culposa”, pues
tendríamos la acción disvaliosa (riesgo prohibido) pero no podríamos imputar el resultado a la conducta del sujeto. Al estar
contemplado como delito sólo la tentativa dolosa, aquellos hechos serían atípicos. Por lo tanto, no habrá delito culposo, a pe-
sar de haberse creado un riesgo prohibido si:
a) No se produjo el resultado típico, y se trata de un delito de resultado. Ejemplo: Quien circula por encima de la velocidad per-
mitida, y se adelanta peligrosamente en una curva, sin que haya ocasionado lesiones o muerte a otras personas, no podrá ser con-
siderado autor de un delito culposo.
b) Si habiéndose producido el resultado típico, el mismo no es la consecuencia directa del riesgo prohibido generado por el suje-
to, sino la resultante de un riesgo diferente. Ejemplo: “A” circula por encima de la velocidad permitida. El ciclista “B” sufre un
repentino desvanecimiento y cae delante del vehículo de “A” que no puede hacer nada para evitar colisionarlo. “B” muere por las
heridas recibidas. Las pericias accidentológicas demuestran que aún cuando “A” hubiera circulado a la velocidad permitida,
igualmente no hubiera podido evitar colisionar a “B” por la imprevista caída de éste bajo las ruedas de aquél. Tendríamos enton-
ces, por un lado, la conducta creadora de un riesgo prohibido (“A” circulaba por encima de la velocidad máxima), y también un
resultado previsto en el tipo penal del homicidio culposo (la muerte de “B”). Sin embargo, no puede afirmarse la tipicidad culpo-
sa de la conducta de “A” pues el resultado muerte no es la materialización del riego por él creado.

173
Será culposo en la medida en que el riesgo que se represente el agente sea un riesgo abstracto; de lo contrario (representación de un
riesgo concreto) su comportamiento sería doloso.
174
Stratenwerth, Günter, ob, cit., pp.324.; Bacigalupo, Enrique. “Principios...”, pp. 240/241.
175
Roxin, Claus. ob. Cit., pp.1.015
176
Jescheck, Hans. ob. Cit., pág. 513, nota 16.
57
A esta conclusión se arriba mediante el procedimiento de comparar la acción analizada, con una “conducta alternativa conforme
a derecho”: Si imaginamos la conducta de circular a la velocidad permitida el resultado igualmente se hubiera producido (falta la
evitabilidad del resultado).
Las discrepancias se manifiestan al momento de tomar partido por la siguiente disyuntiva:
¿Se requiere tener una seguridad rayana con la certeza respecto a que la acción imprudente fue determinante en la producción
del resultado, o bastaría con que quedara demostrado que tal acción ha incrementado el riesgo de que el resultado se produzca?
Este interrogante se ha respondido de manera no uniforme: Para unos el autor deberá haber generado el riesgo, como condición
esencial para que se le pueda imputar el resultado. En cambio otros, se satisfacen con que tal acción haya aumentado el riesgo,
aunque no se pueda descartar que el resultado igualmente se hubiera producido con la realización de la acción cuidadosa. (Teoría
del incremento del riesgo).
Ejemplo: Un camión con acoplado se adelanta a un ciclista que circula en su mismo sentido sin guardar la distancia lateral (que
el reglamento de tránsito establece con el objeto de evitar que el desplazamiento de la masa de aire le haga perder el equilibrio).
El ciclista cae y muere al ser arrollado por el acoplado del camión. La pericia concluye en que, por el estado de ebriedad del ci -
clista, no se puede descartar que, aún cuando el conductor del camión se hubiera adelantado guardando la distancia debida, el ci-
clista igualmente hubiera perdido el equilibrio cayendo bajo las ruedas de aquél. Pero también informa que en si se guardaba la
distancia lateral reglamentaria, las chances de perder el equilibrio por parte del ciclista eran menores.
Este caso sería considerado atípico por quienes consideran que la imputación objetiva requiere la creación de un riesgo jurídica-
mente desvalorado, constituyendo la evitabilidad del resultado con una conducta alternativa conforme a derecho una condición
esencial para la imputación. Por el contrario, los partidarios del aumento del riesgo se satisfarán con la demostración de que la
acción aumentó el riesgo de lesión del bien para imputar el resultado al agente, sin que sea segura la relación de determinación.
Ya manifestamos nuestra opinión en favor de la concepción que exige una demostración de una probabilidad rayana con la
certeza de que la conducta imprudente fue determinante del resultado para poder imputar el mismo al autor (concepción ma-
yoritaria en doctrina), señalando las razones por la que no consideramos correcta la posición del aumento del riesgo.
Es importante no confundir los supuestos en los que no se tiene certeza respecto a la causación de un resultado (es decir, res-
pecto a que tal acción haya sido una circunstancia determinante en la producción del resultado), con aquellos en los que la
causalidad está acreditada y sólo existe duda respecto a si el riesgo creado se materializó o no en el resultado. Respecto a la
primera situación (dudas sobre la causalidad) la respuesta será la atipicidad. En cambio la segunda, variará en función del
criterio que se siga en torno a las condiciones para imputar un resultado a la conducta del agente: creación del riesgo única-
mente, o también aumento del riesgo. Veamos dos ejemplos que ilustran las dos situaciones que estamos tratando de diferenciar.
Ejemplo en el que la causalidad está acreditada, y sólo hay dudas respecto a la materialización del riesgo en el resultado: Si un
fabricante de pinceles entrega a sus operarios pelos de cabra sin previa desinfección y a consecuencia de ello dos trabajadores
mueren afectados por el bacilo de carbunco, no habrá dudas respecto a que el fabricante causó tales muertes (si no les hubiera
entregado los pelos sin desinfectar, los operarios no hubieran contraído la enfermedad y tampoco muerto por tal causa). Ahora
bien, si la pericia determina que, aún cuando se hubiera desinfectado no hay certeza respecto a que el desinfectante hubiera
destruido al bacilo, la duda recaerá sólo respecto a si el riesgo se materializó o no en el resultado (pues imaginando una con-
ducta alternativa conforme a derecho-en el caso proceder a la desinfección previa del material- no podemos saber si el resulta-
do se hubiera evitado).Nuevamente dependerá de si se admite el incremento del riesgo como suficiente para la imputación del
resultado.
Ejemplo en el que la duda recae sobre la causación del resultado: Una mujer quiere abortar y realiza determinada práctica
abortiva, estando en el octavo mes de gestación. Como consecuencia de ello el feto es expulsado, pero vive fuera del seno ma-
terno. A los cuatro días el niño muere a consecuencia de una dolencia que es común en los prematuros, pero que también puede
presentarse en niños nacidos en término. La pericia no puede determinar si la dolencia se debe al carácter prematuro o a otras
circunstancias orgánicas que padecía el niño.
En este último caso, lo que se desconoce es el carácter causal de la acción debido a que aún cuando no se hubiese realizado la
práctica abortiva, igualmente podría haber nacido con tal deficiencia orgánica. En estos casos, la solución es siempre la atipi-
cidad (respecto al delito consumado, pero puede caber responsabilidad por la tentativa).
En síntesis, en los delitos culposos de resultado-que son la enorme mayoría- sólo la existencia del resultado típico y su rela-
ción con la acción imprudente, de forma tal que se pueda afirmar que el riesgo prohibido generado por el agente con su ac-
ción, se ha materializado en el mismo (con una probabilidad rayana con la certeza), permitirá afirmar la tipicidad culposa,
todo ello en la medida en que el resultado esté dentro de la esfera de protección de la norma. De esto último nos pasamos a
ocupar.
f) Cuando el resultado producido pertenece al ámbito de protección de la norma.
Si el resultado no pertenece al ámbito de protección de la norma infringida, no habrá delito culposo.
Ejemplo: Quien cruza un semáforo en rojo y atropella a un ciclista causándole la muerte, no responderá por la muerte de la ma-
dre de la víctima-que padecía una dolencia cardíaca- que fallece al recibir la noticia, pues la norma que impone respetar las seña-
les lumínicas de un semáforo no tienen por finalidad evitar las muertes de un enfermo cardíaco que recibe una noticia angustian-
te.
EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO CULPOSO
Se distingue en doctrina entre la llamada culpa con representación y culpa sin representación. La primera presenta la particular
dificultad de su diferenciación con el dolo eventual.
Algunos autores niegan la categoría de culpa con representación, afirmando que si el sujeto se representó el riesgo concreto e
igualmente actuó, sería dolo eventual (teoría de la representación).
En verdad, podría mantenerse la denominación de “culpa con representación”, entendiendo por tal aquella en la que el autor se
representa el riesgo abstracto. Habría dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como no improbable y culpa
con representación cuando el resultado se le representa como de improbable o de remota producción.
EN EL ÁMBITO PENAL, NO EXISTE LA COMPENSACIÓN DE CULPAS.
A diferencia de lo que podría sostenerse en el ámbito civil, en el derecho penal no cabe compensar culpas. Por lo tanto, si dos au-
tomovilistas colisionan entre sí por el exceso de velocidad a la que circulaban ambos, causándose lesiones recíprocas, cada uno
de ellos responderá por las lesiones que le causó al otro. El injusto es personal, y cada uno responderá sin que quepa compensar
las culpas respectivas.
EN EL ÁMBITO PENAL NO ES ADMISIBLE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Si falta cualquier condición para la configuración del obrar culposo o para imputar objetivamente el resultado a título de culpa,
no habrá responsabilidad penal.
Como advierte Jakobs, un suceso puede atribuirse al autor, a la propia víctima, a un tercero o será considerado desgra -
cia. No hay responsabilidad por la mera causación del resultado.
Los tipos complejos, y en particular, los llamados tipos preterintencionales, deben siempre interpretarse en función de esta li-
mitación de raigambre constitucional. Si en un tipo penal la producción de un resultado no doloso está prevista como un su-
puesto de incremento de pena, no podrá considerarse que la pena mayor corresponda aplicar por el simple acaecer del resul-
tado, si éste no es posible imputar, al menos, a título de culpa.
Ejemplo: Homicidio preterintencional: (art. 81, inc. 1, b): “Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la
salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.
Se trata de un tipo complejo (dolo-culpa), en razón de que contiene un supuesto en que el autor actúa con dolo de lesiones y
causa una muerte no querida. Este resultado muerte no abarcado por el dolo sólo habilitará la aplicación de la pena prevista en
el art. 81, inc. 1, b, si al menos puede imputárselo a título de culpa. Por el contrario, si alguien pretende lesionar a otro y causa
58
fortuitamente la muerte de su víctima, tal resultado no querido no podrá ponerse a cargo del agente, por no darse una de las con-
diciones necesarias para imputar a título de culpa: La previsibilidad del resultado muerte.
Se deberá tener especial cuidado en no permitir filtrar la responsabilidad objetiva a través del “versari in re illícita”, en virtud
del cual, bastaría que el sujeto haya realizado una conducta ilícita para que tenga que responder por todo resultado vincula-
do causalmente con tal acción. Esto ocurriría si por la sola razón de que el sujeto actuó con voluntad lesiva, se pretendiera res-
ponsabilizarlo penalmente por la muerte fortuitamente causada.
Ejemplo: “N” hurta un automóvil. Mientras circula al volante del vehículo hurtado, se le cruza repentinamente un niño que se
soltó imprevistamente de la mano de la madre no dándole tiempo a “N” a realizar maniobra alguna que impida colisionar al me-
nor. Si el niño muere, no podría considerarse a “N” autor de un homicidio culposo en razón de que no ha generado ningún riesgo
prohibido, pues al circular correctamente, estaba dentro del riesgo permitido. Pretender imputar a “N” la muerte del menor, sería
admitir la responsabilidad objetiva por vía del “versari in re illícita”, ya que por la sóla circunstancia de haber cometido un
hurto (conducta ilícita), se pretende responsabilizarlo por todas las consecuencias que tengan una vinculación causal con el
mismo aunque no haya habido respecto a estos resultado ninguna ilicitud en el obrar del sujeto. Esto-responsabilidad objetiva-
está expresamente vedado del ámbito penal.

C . - TIPO OMISIVO DOLOSO

El delito de omisión sólo puede caracterizarse correctamente haciendo referencia a una acción: El ilícito estará constituido por un
comportamiento distinto al debido. Para poder afirmar una omisión jurídico- penalmente relevante, será necesario entonces, vin-
cular un determinado comportamiento (ser) al mandato jurídico (deber ser): cuando el autor realiza una acción distinta a la debi-
da, estaremos en presencia de una omisión. Esto es lo que justifica el tratamiento de la omisión en el nivel sistemático de la tipi-
cidad, al no existir las omisiones en el ámbito pre-típico, donde sólo pueden encontrarse acciones.
Los tipos omisivos se caracterizan por captar en su materia de prohibición a todo comportamiento diferente al legalmente im-
puesto. Por ello, la tipicidad de la acción se averiguará mediante un proceso inverso al seguido en los delitos de comisión: en és-
tos hay que constatar la plena identidad entre lo realizado por el autor y aquello que aparece descrito en el respectivo tipo penal;
en cambio, la adecuación típica en los delitos omisivos, se comprobará al verificar que la acción realizada por el sujeto es distinta
a la legalmente impuesta .
La omisión jurídico-penal no es un simple “no hacer”, sino un “hacer diferente” al debido. También en la omisión se da un com-
portamiento disvalioso. La acción, como primer componente del delito, es un elemento esencial tanto en los delitos de comisión
como en los de omisión. Por ello, las circunstancias generadoras de ausencia de conducta son las mismas para los delitos activos
y para los omisivos. En palabras de Bacigalupo: “ La fórmula que define la omisión desde v. Liszt, como un ‘no hacer determi-
nado’, debe cambiar de sentido: omitir es ‘un hacer que no es el determinado’, con lo que se afirma que el objeto valorado es
también una acción.” 177
La regulación legal de conductas puede darse a través de la prohibición de comportamientos que afecten - por peligro o por le-
sión - bienes jurídicos ajenos (tipos activos), o bien, mediante la imposición, bajo ciertas circunstancias, de un accionar tendiente
a la preservación del bien o al control de fuentes generadoras de peligro que ponen en riesgo a bienes jurídicos (tipos omisivos).
La estructura de los tipos penales variará según contemplen comportamientos que trasgredan normas prohibitivas (tipos activos)
o normas imperativas (tipos omisivos).
En su momento señalamos la advertencia de no confundir ley penal con tipo penal. La necesidad de tener presente esta diferen-
ciación adquiere particular relevancia en materia de delitos omisivos, debido a que la conducta prohibida normalmente no está
individualizada en la ley sino que se la obtiene por exclusión. En efecto, lo que aparece descrito en la ley penal es el único -o los
únicos- comportamientos debidos. A “contrario sensu”, se podrá saber cuáles son las acciones prohibidas: Todas aquellas que no
sean las señaladas en la ley penal como de obligatoria realización en una concreta situación.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., impone la prestación del auxilio necesario a quien encuentre perdido o desamparado a un menor de
diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera. Si no pudiera hacerlo sin riesgo personal, de-
berá dar aviso inmediatamente a la autoridad.
Lo trascripto no es el tipo penal, pues lo que aparece expresado en la ley son las acciones debidas en cierto contexto situacional,
mientras que el tipo penal, como ya sabemos, contiene la acción prohibida. Conforme a ello, será subsumible en el tipo penal de
omisión de auxilio, cualquier acción distinta a la de prestar el auxilio necesario o -en caso de no ser posible la prestación del au-
xilio, sin tener que correr un riesgo personal- la de dar inmediato aviso a la autoridad.
Como consecuencia de ello, la estructura de los tipos omisivos será diferente a la de los activos, tanto en su faz objetiva como en
su aspecto subjetivo. Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual configuración, reconociéndose en doctrina distin-
tas clases de omisión.
Clases de omisión.
Se distingue entre la denominada “omisión propia” o “pura” y la “omisión impropia”, también denominada “comisión por
omisión”. Sin embargo, no hay acuerdo sobre cuál es la circunstancia que vuelve “impropia” a la omisión. Para algunos, la carac-
terística diferencial del delito impropio de omisión viene dada por su no escritura 178, denominando delitos de omisión propios a
los que están expresamente tipificados en la ley penal y reservando la denominación de omisión impropias, para aquellas omisio-
nes que presentan la particular y muy problemática situación de no tener una expresa consagración legal. Los delitos impropios
de omisión, por no estar expresamente contemplados en la ley, serían elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, a partir de lo
establecido en los correspondientes tipos penales de los delitos de comisión, por lo cual es problemática su compatibilidad con el
principio de legalidad.
La especial situación requerida para ser autor (posición de garante) no sería- para esta posición- un aspecto característico de la
omisión impropia, dado que esta circunstancia también se podría encontrar en algunos de los tipos omisivos expresamente pre-
vistos en la ley penal. En palabras de Kaufmann: “Estas lesiones de un mandato de garante son ‘impropias’, en tanto no están ti-
pificadas por la ley y su comprensión es problemática tanto jurídico-filosóficamente como desde el punto de vista del derecho
constitucional”.179 Esta falta de escritura del tipo penal (se lo elabora a partir de un tipo de comisión escrito) ha generado que
cierta parte de la doctrina objete su constitucionalidad, al cuestionar la compatibilidad de los delitos impropios de omisión, con la
exigencia de escritura que, para toda forma delictual, emerge del principio constitucional de legalidad penal.(art. 18 de la
C.N.).180

177
Bacigalupo, Enrique. Delitos impropios de omisión. Ediciones Pannedille. Bs.As., 1970, pp. 72.
178
Este fue el criterio diferenciador sostenido por Armin Kaufmann y también por Welzel. Dice este último: “Los delitos de omisión
impropios, se diferencian de los otros dos grupos de delitos de omisión... solamente en que no están tipificados por la ley misma. Por
consiguiente, la diferencia no es de carácter material, sino meramente de derecho positivo”. Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. pp.
279. En la dogmática argentina la adoptó Enrique Bacigalupo en Delitos impropios de omisión. Actualmente sostiene Bacigalupo:
“...los delitos impropios de omisión son aquellos en los que el mandato de acción requiere evitar un resultado que pertenece a un delito
de comisión y son, por lo tanto, equivalentes a los delitos de comisión. Los delitos propios de omisión, sólo requieren la realización de
una acción, y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo”. Principios de derecho penal-parte general. pp. 392/393.
179
Kaufmann, Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. Göttingen, 1959, pp. 277. Citado por Enrique Bacigalupo en Delitos
impropios de omisión. pp. 45.
180
Veamos el siguiente ejemplo: Si por desidia una madre no alimenta suficientemente a su pequeño hijo y éste muere por desnutri-
ción, al querer subsumir este supuesto en el tipo penal del homicidio culposo nos encontraremos con la siguiente dificultad: El men-
cionado artículo refiere “...el que por imprudencia, negligencia....causare a otro la muerte”. Pero es el caso que, la madre no causó la
59
A tal clasificación de carácter puramente formal se agregan los criterios de distinción material que centran su atención en la dife-
rencia estructural que presentarían entre sí, ambas formas omisivas. Así, un sector de la doctrina considera que los tipos de omi-
sión propia serían el equivalente a los tipos activos de pura actividad: Se configuran con la no realización de la acción debida in-
dependientemente de si, a consecuencia de ello, acaece o no un resultado lesivo. De allí la denominación de delitos de pura omi-
sión.181
Ejemplo: Art. 108 del C.P.: Quien no presta el auxilio necesario a quien se encuentra amenazado de un peligro cualquiera, ya
realiza el delito de omisión de auxilio, independientemente de cuál haya sido la suerte final de aquél (por ejemplo, que haya
muerto, se haya salvado por sí mismo o gracias a la intervención de un tercero, o sufrido lesiones de consideración, etc.) Todo
ello sería irrelevante, al no ser un delito de resultado sino de simple omisión. En otras palabras, en la pura omisión, la producción
de un resultado no es esencial para la configuración del delito en su forma consumada, ni, correlativamente, su producción des-
mejora la situación del omitente. Es suficiente que el autor realice una acción distinta a la debida para que el delito quede consu-
mado
En cambio, en los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, se requerirá -conforme a este criterio- la no evita-
ción del resultado típico para la consumación del delito.
En estos últimos, además, un sector de la doctrina exige que el injusto de la no evitación del resultado contenga un disvalor equi-
valente al de la causación del mismo, lo que justificaría la aplicación de las mismas sanciones previstas para la forma comisiva.
Ejemplo: La enfermera que habiendo sido contratada para suministrar una medicación imprescindible para la vida del paciente,
deliberadamente omite hacerlo, a pesar de lo cual aquél sobrevive.
En este caso, por tratarse de un delito de resultado, en su forma omisiva se requiere la “no evitación del resultado”. Como el
mismo no se produjo, tampoco cabría a hablar del delito de homicidio doloso en su forma de omisión impropia . (sí, en cambio,
de tentativa de homicidio en omisión impropia). Por el contrario, si el paciente hubiera muerto, la enfermera- que si bien es cierto
no causó su muerte, no la impidió cuando debía hacerlo- respondería por la no evitación del resultado, de la misma forma que si
lo hubiera provocado: Homicidio doloso en su forma de omisión impropia, por lo que la pena aplicable sería considerablemente
mayor a la prevista para la simple omisión.182
Obsérvese la importante consecuencia que tiene en materia de pena, el considerar configurado un delito impropio de omisión,
respecto a sostener que sólo se materializó un delito de pura omisión. En este último caso, la pena que le correspondería sería
la multa contemplada en el art. 108 del C.P.
Esto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cuándo la no evitación de un resultado (delito impro-
pio de omisión), va a ser equivalente a la causación del mismo (delito de comisión).
Algunas legislaciones establecen expresamente las condiciones para que la omisión de impedir que un riesgo jurídicamente des-
aprobado se materialice en un resultado lesivo, sea tratada de manera equivalente al haber causado tal resultado típico mediante
la generación de un riesgo prohibido.
El código penal alemán, dispone lo siguiente: “Comisión por omisión”. Parágrafo 13 I: “Quien omita evitar la consumación de
un tipo penal será penado, según este Código, sólo si jurídicamente tiene que responder de que no se produzca la consumación, y
cuando la omisión corresponda a la realización del tipo penal a través de un hacer. II. La pena, de acuerdo al parágrafo 49, apar-
tado I, podrá ser atenuada”.
Por su parte, el código penal español, luego de consagrar que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la ley (art. 10), establece en su artículo 11: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo
se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equival-
ga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una
específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídi-
camente protegido mediante una acción u omisión precedente.”
También el moderno código penal paraguayo prevé expresamente, en su artículo 15, las condiciones de punición de la omisión
de evitar un resultado: “Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción, se aplicará la
sanción prevista para éstos sólo cuando: 1. Exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir un resultado; y 2. este
mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, ge-
neralmente, tan grave como la producción activa del resultado.”
A diferencia de las referidas legislaciones, nuestro código penal no contiene ninguna norma expresa de carácter general, que per-
mita la aplicación de la pena prevista para los delitos de comisión contemplados en el libro segundo, cuando el resultado típico
no haya sido evitado por el sujeto obligado, y no exista el correspondiente tipo omisivo específico para esa clase de delito. Esta
situación ha llevado a un importante sector de la doctrina argentina a cuestionar la pretensión de sancionar estos comportamien-
tos, al considerar que los mismos no están captados en los tipos penales escritos, por lo que su punición sería la consecuencia de
una integración analógica in malam partem, que afectaría al principio de legalidad (art. 18 C.N.)
En la dogmática argentina, es Zaffaroni quien de manera más enfática advierte sobre esta situación, cuestionando toda pro-
puesta de considerar delictivo estos comportamientos por una vía diferente a la previsión expresa en tipos penales específicos.
La objeción de Zaffaroni comprende a las cláusulas generales establecidas por algunas legislaciones (como las ya referidas,

muerte de su hijo, sino que no evitó que éste muriera: la muerte se produce por una causa no generada por la madre; la desnutrición es
un proceso que debía ser interrumpido por la madre del niño alimentándolo. Conforme a ello se podrá sostener que tal comportamien-
to no es típico del delito de homicidio culposos porque la única hipótesis contemplada en este tipo penal es la de la causación de la
muerte pero no está prohibida su no evitación.
Esta argumentación es válida en la medida que se entienda la expresión “causar” en un sentido físico, porque nadie podrá dis-
cutir que desde el punto de vista natural la madre no causó la muerte. No obstante, algunos autores sostienen que la expresión no debe
interpretarse naturalísticamente sino normativamente pretendiendo por esa vía captar estas situaciones, argumentando que desde un
punto de vista normativo, se podría sostener que la madre causó la muerte, aunque físicamente ello no sea posible entenderlo así. Esta
es una discusión que sigue vigente en doctrina, y conforme cuál sea el criterio que se adopte en la interpretación (normativista u onto-
logicista) será válido decir que estos supuestos no están contemplados en el tipo por lo que pretender su punición significaría una in-
terpretación analógica prohibida.
181
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General., pp. 550/551. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General.
7ª Edición, Bdef, Montevideo-Bs.As., 2004, pp. 312/313, optando por las denominaciones ‘omisión pura’ y ‘comisión por omisión’.
182
Definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemática en la ley penal argentina, discrepando la doctrina en torno a la san-
ción que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite evitar el resultado muerte. Las dudas se plantean respecto a si tales he-
chos son típicos del art. 106, último párrafo o, por el contrario, corresponde aplicar la pena de 8 a 25 años contemplada en el art. 79
del C.P. (prevista para la forma activa de homicidio).
La cuestión central pasa por dilucidar cuál es el la vinculación subjetiva que se requerirá para tener por configurado el tipo
penal del abandono de persona con resultado de muerte. En otros términos, si la muerte del último párrafo del art. 106 debe ser impu-
table a título de dolo o de culpa. De entenderse que la pena prevista en el art. 106, in fine, debe aplicarse cuando el resultado sea im-
putable sólo a título de culpa, las omisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en situación de garante, se-
guirían siendo subsumibles en el art. 79 del C.P. Se entendería así que, el último párrafo del art. 106, es un tipo complejo integrado
por: una conducta con dolo de abandono y un resultado muerte atribuible a título de culpa.
Por el contrario, si se considera que la imputación subjetiva del resultado muerte previsto en el párrafo final del art. 106, es a
título de dolo, ya no será válido sancionar con la pena del 79 sino con la prevista en el art. 106, in fine (5 a 15 años de prisión o reclu-
sión). De aceptarse este último criterio, ya no se podría sostener que al omitente le corresponde una pena equivalente al causante del
resultado, al ser inferior la pena prevista en el 106 in fine, respecto a la del homicidio doloso del art. 79.
60
del código alemán, español y paraguayo) en base a las cuales se determinaría el ámbito de prohibición en los delitos de omi-
sión impropia no escritos (cláusulas de equivalencia, y en algunos casos también cláusulas de correspondencia) por no res-
petar el principio de estricta legalidad.183 En opinión del mencionado autor, esta previsión genérica presenta la misma impre-
cisión que el sistema legislativo de número abierto en materia de delitos culposos, lo que motivara su abandono y el reempla-
zo por el sistema de número cerrado.
Considera Zaffaroni, que el contenido de ilicitud de los delitos de comisión siempre es mayor que el ilícito de los delitos omi-
sivos.184, y que en la legislación argentina no existe la alegada laguna en base a la cual se pretende justificar la sanción de
omisiones no escritas, pues “...al menos en los delitos que afectan a alguno de los dos bienes jurídicos de cuya existencia de-
pende la de los restantes bienes jurídicos, esto es, de la vida de las personas y del estado, no se presentan lagunas pretendida-
mente escandalosas, pues estas se evitan con la mera aplicación de los tipos escritos.”185
Conforme al criterio expuesto, los casos de omisión no podrían subsumise en los tipos escritos que sancionan la comisión de
ciertos comportamientos, al existir una diferencia ontológica entre el hacer y el omitir, por lo que su equiparación constitui-
ría una analogía in malam partem, procedimiento integrador expresamente vedado en el ámbito penal por disposiciones
constitucionales.
La aplicación de este criterio llevaría a las siguientes consecuencias. En el supuesto de la madre que no amamanta a su hijo de-
jándolo morir por desnutrición, no sería correcto aplicar el art. 80, inc. 1 del C.P. (homicidio calificado por el vínculo, en su
forma de omisión impropia), sino el art. 106 (abandono de persona con resultado de muerte), con la pena agravada del art. 107
del C.P. En cambio, si un pediatra no vacuna a un niño contra la poliomelitis, y el menor contrae la enfermedad, no se podría
aplicar pena al facultativo al no estar tipificado en forma expresa el delito de lesiones culposas en su forma omisiva, ni tampoco
la forma culposa del delito de abandono de persona.
En la doctrina extranjera, hay quienes se manifiestan contrarios a estas ideas, al entender que los casos de no evitación de un re-
sultado son encuadrables en los tipos penales que prohíben la causación del resultado típico, considerando que también los su-
puestos de omisión están comprendidos en la materia de prohibición. En este sentido, Silva Sánchez entiende que ni semántica-
mente ni normológicamente existirían inconvenientes para sostener que los tipos penales previstos en la parte especial de los có-
digos penales comprenden no sólo actos de comisión sino también de omisión (comisión por omisión). Por lo tanto- sostiene- el
principio de legalidad no sufriría menoscabo alguno resultando innecesario legislar en forma expresa tipos penales omisivos, o
consagrar una cláusula genérica de conversión, pudiendo incluso reportar su incorporación, más inconvenientes que ventajas.
Dice Silva Sánchez que la afirmada “supralegalidad” de la comisión por omisión es, como mínimo, discutible. “Ésta sólo se sos-
tiene sobre la base de premisas que son, en sí mismas, muy cuestionables. La primera de ellas es la de entender que los verbos tí-
picos de los preceptos de la Parte Especial del CP deben entenderse como verbos descriptivos de procesos físicos de causación,
quedando por ello vedados en principio a la omisión, en la que, como se ha dicho, falta un movimiento corporal causal. Según
esto, el propio tenor literal de dichos tipos legales excluiría la modalidad omisiva de realización. Pues bien, en realidad cabe de -
cir que los verbos típicos, como en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho más adscriptivo que
descriptivo, es decir adquieren sobre todo un significado de atribución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad. De-
cir ‘el que matare’ significa, pues, por un lado, mucho más que ‘el que causare la muerte’ y, por otro lado, algo menos o, mejor,
algo diferente de eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a ‘aquel a quien se le pueda
adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro’. Y para eso la causalidad no sólo no es suficiente (son pre-
cisas, además, una relación de imputación objetiva y una relación de autoría- constatación del dominio o pertenencia del hecho al
sujeto-) sino que ni siquiera es necesaria. Para constatar esto último, basta con pensar, siempre en el nivel del lenguaje ordinario,
en el caso clásico de la madre que deja morir de inanición a su hijo recién nacido por no amamantarle: no parece posible pensar
que el ámbito de sentido posible del término español ‘matar’ no abarque estos casos, que no se le pueda llamar a eso ‘matar’ sin
vulnerar las reglas semánticas del español. La interpretación reduccionista- descriptiva-causalista no se corresponde, pues, con
un adecuado entendimiento del criterio gramatical semántico como marco de la construcción dogmática de los tipos, sino que
constituye una mera secuela de la influencia desplegada en su día por las tesis del causalismo naturalista y del concepto unitario
de autor; superadas éstas –superación que parece indiscutible- es perfectamente posible prescindir de aquella desde las perspecti-
vas contemporáneas.” 186 Y- refiriéndose a la cuestión normológica- agrega: “Por lo que se refiere a si un mandato y una prohi-
bición pueden integrarse bajo una única descripción típica, esto es, en definitiva, bajo una única norma secundaria, también pare-
ce posible una respuesta normológica adecuada. La norma primaria que subyace a los tipos de la Parte Especial del CP es, por re -
gla general, una norma de prohibición de conductas que entrañen riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos. Pues
bien, tales conductas de riesgo pueden adquirir una configuración ontológica doble: por un lado, la de creación por medio de un
movimiento corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisión activa); por otro lado, la de asunción del compromiso ma-
terial de actuar a modo de barrera de contención de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica ajena, unida a la vul-
neración del compromiso adquirido.”187
Cabe destacar que, tanto en España antes del código penal de 1995188, como desde siempre en la Argentina, los principales repa-
ros a la constitucionalidad de los delitos de omisión no escritos se han limitado, en la jurisprudencia de ambos países, a los deli-
tos dolosos de omisión189. Los delitos culposos de omisión impropia, prácticamente no han sido problematizados en su aplicación
por los tribunales de nuestro país.

183
Zaffaroni, Eugenio Raúl. En Zaffaroni/Alagia /Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp.548 y ss.
184
Ídem, pp. 553. En algunas legislaciones se contempla una atenuación facultativa para la omisión impropia (código alemán, parágra-
fo 13, II), mientras que en otras no se admite tal atenuación (código penal paraguayo, art. 15, primer párrafo). En nuestro ordenamien-
to jurídico, los delitos de omisión escrito frecuentemente tienen una pena menor que la prevista para el delito de comisión equivalente.
Por seguir con el mismo delito que utilizamos de ejemplo, el art. 144 cuarto, sanciona al funcionario público que no evita la imposi-
ción de torturas, (omisión impropia) con prisión de tres a diez años, mientras que, para el funcionario que impusiere tortura a una per-
sona privada de su libertad (delito de comisión), el art. 144, tercero, contempla una pena de reclusión o prisión de ocho a veinticinco
años.
185
Ídem, pp.553/554.
186
Silva Sánchez, Jesús María. “La comisión por omisión y el nuevo código penal español”, publicado en Consideraciones sobre la
teoría del delito. Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 85/86.
187
Ídem, pp. 87/88.
188
El código penal español carecía antes de la reforma de 1995, de una cláusula de conversión como la que actualmente contiene el art.
11.
189
La situación en España es referida por Mir Puig al destacar que en los delitos imprudentes el Tribunal Supremo español, “...no ha
encontrado nunca obstáculo alguno para admitir indistintamente la comisión positiva y la omisiva, sin detenerse ni siquiera a discutir
qué circunstancias son precisas para que el autor se halle en una ‘posición de garante’, concepto éste en absoluto elaborado ni diferen-
ciado por la jurisprudencia del resto de deberes jurídicos de actuar. Contrasta, pues, la resistencia a admitir la comisión por omisión en
delitos dolosos con la amplitud, carente de límites definidos, que se concede a la estimación de aquella figura en los delitos impruden-
tes.” Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7ª Edición., pp.314. Coincidentemente, comprueba Sancinetti igual situación
en la jurisprudencia argentina “...el hallazgo de una condena por delito impropio de omisión es, en el ámbito del delito doloso, una
rara avis, mientras que los tipos penales activos –sobre todo el homicidio y las lesiones-, en caso de imprudencia, son aplicados sin
más ni más a hechos omisivos, sin siquiera tomar consciencia de que se trata de situaciones de hecho que, en rigor, no cumplen el
‘tipo del texto’ y con frecuencia sin tomar consciencia siquiera que se trata justamente de una omisión”. Sancinetti, Marcelo A. Dog-
mática del Hecho Punible y Ley Penal. Edición bilingüe.Ad-Hoc,, Bs.As., 2003, pp. 111.
61
Ahora bien, expuestas las posiciones antagónicas existentes en doctrina sobre la posibilidad de aplicar la pena de los delitos de
comisión a los de omisión impropios no escritos, estimo conveniente la incorporación, por vía de una reforma penal, de los co-
rrespondientes tipos omisivos para aquellos delitos en los que se considere necesario sancionar no sólo la causación del resultado
lesivo, sino también, su no evitación por parte de quienes se encuentren en una especial relación de estrecha vinculación con el
bien. El principio de legalidad exige –entre otras cosas- una delimitación de lo prohibido con el mayor grado de precisión que le
sea posible al legislador (mandato de certeza: “lex certa”). Sólo la incorporación expresa de tipos penales omisivos - o, al menos,
de una cláusula genérica de conversión- permitirá superar la objeción de que actualmente se está realizando una interpretación
integradora de los tipos penales afectando el principio de lex stricta (prohibición de la analogía)190.
A modo de síntesis. En la legislación argentina, se da la siguiente situación. En el libro primero no existe, como vimos, una cláu-
sula general para la omisión impropia. En el libro segundo,donde se contemplan los delitos en particular (desde el art. 79 en ade-
lante), se han tipificados expresamente varios delitos de omisión en los que la misma equivale a la comisión Si estos son supues-
tos de omisión impropia o no, dependerá de la posición teórica que se adopte, esto es, si la circunstancia que permite denominar-
la omisión impropia es su no escritura, o, si lo determinante es que se traten de delitos en los que no se evita un resultado cuando
se estaba obligado a ello. Así, por citar sólo algunos: art. 106, al sancionar a quien abandona a su suerte a una persona incapaz
de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, si a consecuencia del abandono se
pone en peligro la vida o la salud (pena de dos a seis años de prisión), si resulta un grave daño en el cuerpo o la salud de la vícti-
ma (tres a diez años de prisión) o si ocurriera la muerte (cinco a quince años de prisión o reclusión) ; art. 176, inc. 3, que pena al
comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores no justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener,
equiparándolo, en cuanto a la sanción, al hacer positivo de sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; art. 248,
que sanciona al funcionario público que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, puniéndolo con la misma pena
que si dictare una resolución contraria a la constitución o a las leyes; art. 268, (3), última parte, que sanciona a quien, en razón de
su cargo estuviere obligado a presentar una obligación jurada patrimonial y maliciosamente omitiere insertar los datos que las de-
claraciones juradas deban contener de acuerdo con las leyes y reglamentos aplicables, penándolo de igual manera que si hubiese
insertado datos falsos; art. 275, en la parte que contempla el callar una verdad en todo o en parte por un testigo, perito o intérpre-
te en su deposición, informe, traducción o interpretación hecha ante la autoridad competente, equiparando estas omisiones a las
conductas activas de afirmar una falsedad; etc.
Hay otro grupo de omisiones en los que la sanción no es equiparable a la pena establecida para la comisión del hecho. Ejemplos:
art. 144, cuarto, 1, que castiga con pena de prisión de 3 a 10 años e inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos
públicos, al funcionario que omitiese evitar la comisión de imposición de torturas a personas privadas de su libertad cuando tu-
viese competencia para ello; (obsérvese que la pena no es la misma que la prevista para el funcionario público que impusiere tor-
tura a una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido por el art. 144 tercero, inciso 1, es de reclusión o prisión
de 8 a 25 años e inhabilitación absoluta perpetua); art. 143, inc. 6, al sancionar con pena de uno a tres años de prisión o reclusión
e inhabilitación por doble tiempo, al funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere hacerla cesar
o dar cuenta a la autoridad que deba resolver (en este caso tampoco hay una equiparación con la pena establecida para la deten-
ción ilegal cometida por un funcionario público, del art. 144 bis, inc. 1, que sanciona con reclusión o prisión de uno a cinco
años).
Las diferencias que podemos encontrar entre las distintas clases de tipos omisivos son las que hemos señalados: algunos son de
simple omisión (es típica la realización de una conducta distinta a la debida), en cambio otros exigen impedir un resultado (no
basta para la tipicidad que la acción realizada sea diferente a la impuesta, sino que se requiere, además, la producción de un cier-
to resultado típico); algunos tipos omisivos prevén una pena equivalente a los comisivos y otros no; algunos tipos omisivos están
escritos y otros se elaboran a partir de un tipo activo.
Me inclino por seguir un criterio de clasificación material para las distintas formas de omisión, considerando que la diferencia es-
tructural más importante se da entre los tipos omisivos que agotan su materia de prohibición en la realización de una acción dis-
tinta a la debida (omisión propia), y aquellos en los que se requiere además la producción de un resultado típico, al exigirse al au-
tor un comportamiento tendente a evitar dicho resultado (omisión impropia). Sólo en las omisiones impropias no escritas, se re-
queriá comprobar las condiciones de equivalencia que permitan tratar a la omisión de manera similar a la causación del resultado
no evitado
Conforme a ello, el aspecto objetivo de los delitos de simple omisión se integra con los siguientes elementos:
a) La situación típica;
b) la realización de una conducta diferente a la debida;
c) la concreta posibilidad de realizar la acción impuesta.
Por su parte, los tipos omisivos que imponen el deber de evitar un resultado, se integran con los mismos componentes objetivos
señalados para la omisión simple, a los que se agregan:
d) el resultado típico;
e) nexo de evitación;
f) posición de garante.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

Como vimos, existen diferencias en la configuración del aspecto objetivo del tipo de pura omisión respecto a la de los tipos omi-
sivos que exigen evitar un resultado típico:
TIPOS DE PURA OMISIÓN:
ASPECTO OBJETIVO:
a) La llamada “situación típica”:
Los tipos omisivos son en general tipos contextualizados en el sentido de indicar un contexto, dado el cual, surge el deber de ac-
tuar. A ello se denomina “situación típica” y consiste en la situación de peligro existente para uno o más bienes jurídicos. Por lo
general, esta situación aparece descrita en la ley. Así, por ejemplo, la situación típica del delito de omisión de auxilio (art. 108
del C.P)., es la de encontrar perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona perdida o inválida o amenazada de
un peligro cualquiera. Esta descripción faltará en los delitos de omisión impropios no escritos.
b) La realización de una conducta diferente a la debida.
Para poder subsumir una acción en un tipo omisivo será necesario comprobar que no pertenece a la clase de actos legalmente im-
puestos. Es un error pensar que los delitos de omisión se caracterizan por un no hacer. En verdad, de lo que se trata es de un ha-
cer diferente. No es que el sujeto no actúe (pues en tal caso estaríamos ante un caso de ausencia de acción), sino que realiza una
conducta distinta a la debida.

190
Sancinetti se manifiesta también a favor de la incorporación al código penal de una cláusula de conversión. Si bien considera que el
lenguaje natural permite incluir en el significado de las expresiones “matar” y “causar la muerte” a la no evitación de la muerte de una
persona cuya vida se está obligado a preservar, a pesar de ello cree “... que el estado actual de la dogmática sobre el delito de omisión
permite generar tantas dudas sobre la legitimidad de penar una omisión bajo la descripción legal de un verbo de causación que, al me -
nos desde la puridad de los principios, es preferible establecer legalmente la cláusula de conversión. Lo contrario lleva o bien a una in-
terpretación analógica de los tipos penales o bien a la admisión de una causalidad en la omisión que no se puede defender”. Sancinetti,
Marcelo A. Dogmática del Hecho Punible y Ley Penal, pp. 109/111.
62
Ejemplo: Quien no presta el auxilio a una persona en riesgo, igualmente actúa (se quedará observando; se marchará del lugar;
etc., y esa es la conducta que él realiza) Sólo que tal comportamiento, por no ser el legalmente impuesto, constituye un accionar
prohibido.
Faltará, entonces, la tipicidad, cuando se trate de la misma acción que la ley exige realizar a quien se encuentre ante la situación
típica: Coincidencia entre la acción realizada por el sujeto y la que impone la ley.
Al respecto cabe hacer la siguiente aclaración. La acción debida, es la mejor conducta de salvamento posible para el agente, por
lo que si realiza la ayuda en forma deficiente, no se podrá entender que ha dado cumplimiento al mandato.
Ejemplo: Quien al ver que alguien se está ahogando le arroja un salvavidas sin considerar la dirección de la corriente de agua,
por lo que el flotador no llega a manos del nadador muriendo éste asfixiado.
Como el deber impone la realización de la mejor de las conductas de salvamento posible, no se podrá considerar cumplimentado
el deber. Ahora bien, la tipicidad de esta conducta dependerá de la existencia expresa de un tipo omisivo culposo para esa clase
de delito. En nuestro ordenamiento, el comportamiento del ejemplo dado, no podría ser considerado delictivo al no haberse tipifi-
cado la omisión de auxilio en su forma culposa; sólo está prevista como delito la omisión dolosa (art. 108 del C.P.).
c) Posibilidad material de realización de la conducta legalmente impuesta.
Sólo se podrá considerar infringido el mandato, en la medida en que la acción exigida haya sido de posible realización para el su-
jeto. Se requerirá que éste haya tenido la posibilidad física y técnica de cumplir con el mandato, como condición necesaria para
poder afirmar que ha omitido, en un sentido jurídico penal.
Ejemplo: Quien circulando en su automóvil se encuentra con una persona que ha sufrido un paro cardíaco, y no sabe realizar ma-
sajes cardíacos, no podrá considerársele autor del delito del art. 108, porque el no haber prestado la ayuda necesaria se debió a la
falta de conocimientos técnicos. En tal caso, sólo le será exigible solicitar el auxilio de otras personas o dar aviso a la autoridad.
Al igual que en los delitos culposos, se discute si tal capacidad de acción debe determinarse a partir de un baremo de hombre
normal o tomando en consideración al sujeto concreto (el omitente), en los casos en que éste presente una capacidad superior o
inferior al de aquél.
En principio, respecto a las capacidades, la consideración del poder de evitación debe ser individual en los delitos de omisión
pura y simple, se trate de capacidades inferiores o superiores. En cambio, en los delitos de omisión impropia o de comisión por
omisión, se tendrá que exceptuar de este criterio a los casos de garante por asunción voluntaria del riesgo, en los cuales habrá que
generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba.
En esto hay una diferencia importante en el criterio a seguir en los delitos de omisión propios respecto al sustentado para los de-
litos comisivos en los que, como se recordará, sostenemos el criterio de que debe individualizarse hacia arriba (capacidades supe-
riores al hombre medio) y generalizarse hacia abajo (capacidades inferiores al estándar). La razón de esta variación en la pauta a
seguir, está en que en los delitos activos, el sujeto asume el riesgo al realizar un comportamiento para el cual puede no estar ca-
pacitado o en condiciones no aptas (culpa por asunción). En cambio, el omitente puede encontrarse en la necesidad de intervenir
en una situación no buscada ni generada por él. Ello es evidente en la omisión propia, en la que no existe un colocarse en la situa-
ción de salvamento, y no podría hacerse pesar sobre el sujeto las posibles incapacidades o minusvalía que padece.
Ejemplo: Quien teniendo dificultades de locomoción tarda en llegar hasta la persona necesitada de auxilio, como consecuencia
de lo cual ésta perece. Si se tomara como criterio la capacidad objetiva de un hombre medio, habría que considerar que en el
caso existió posibilidad de realizar el comportamiento debido, lo que a todas luces resulta axiológicamente inconveniente.
Pero también ello será así, en ciertos casos de omisión impropia.
Ejemplo: La madre que no puede salvar a su hijo del incendio, por dificultades en la locomoción.
En verdad, el único caso en el que no deberá considerarse la capacidad ni los conocimientos inferiores, será en la asunción
voluntaria del riesgo.
Ejemplos: Quien sin tener los conocimientos adecuados, haciéndose pasar por enfermero, asume el compromiso de asistir a un
enfermo durante la noche; Quien sin saber remar, asume el compromiso de estar atento en la costa, para socorrer a los bañistas
que puedan encontrarse en dificultades.
Para la capacidad de realizar la acción no es preciso que el sujeto conozca efectivamente la situación típica, como lo requiere
cierta doctrina191 , sino que será suficiente el reconocimiento de ciertos indicios de los que quepa extraer la conclusión de que se
da tal situación típica. El conocimiento efectivo de tal situación sólo será necesario para afirmar el actuar doloso192.
Algunos autores consideran un supuesto de falta de posibilidad material de realización de la acción debida los casos en los
que el sujeto se encuentra en el deber de prestar ayuda, simultáneamente, a más de una persona, siendo que sólo puede ha-
cerlo respecto de una de ellas. Si brinda el auxilio a uno de ellos –afirman- no habría omisión con relación a los restantes, al
faltarle la posibilidad física de realización de la acción.193
Ejemplo: “A” observa como “B” y “C” luchan por salvarse en medio del río, y sólo puede nadar en dirección a uno de ellos, op-
tando “A” por salvar a”B”, pereciendo ahogado el sujeto “C”.
Se sostiene por tal sector doctrinal que “A” no tuvo la posibilidad física de realizar la acción de salvamento de “C”. En ver-
dad, de lo que se trata es de un conflicto de deberes. En tales supuestos el sujeto debe cumplir con el deber preponderante. Si
los deberes son de igual entidad la solución más aceptable es la de considerar “estado de necesidad justificante” por colisión
de deberes, como lo explicaremos al tratar este tema.
Esta “capacidad de acción” requerida como elemento constitutivo del aspecto objetivo del tipo omisivo, debe existir en el mo-
mento en el cual es necesaria la intervención del obligado a actuar.
Al respecto debemos recordar que, al igual que en los tipos de comisión, el sujeto puede, de manera intencional o impruden-
temente, incapacitarse para la realización de la acción debida en un momento anterior a la configuración de la “situación tí-
pica”. Cabe distinguir distintas hipótesis.
En algunos casos el sujeto puede realizar un comportamiento que le coloque en la imposibilidad de realizar en el futuro el acto de
salvamento o de evitación del resultado (omissio libera in causa).
Ejemplo: Quien siendo garante, destruye su teléfono en un momento en el cual no es imprescindible aún llamar al médico, pero
sabiendo que la persona a su cargo empeorará por la falta de atención, de manera tal que cuando sea necesario efectuar el lla-
mado se encontrará en la imposibilidad de hacerlo. En estos supuestos, se producirá un adelantamiento temporal del deber de
actuar al momento en que realiza el comportamiento que lo coloca en imposibilidad futura de realizar la acción debida.194
Decía al respecto Armin Kaufmann: “...el deber de evitar el resultado, por ejemplo, también tiene como contenido conservar la
capacidad de acción hasta el momento de la intervención; esto es una parte de la conducta final mandada (...) esto rige también
cuando el inactivo ejecuta una acción con la cual se hace imposible a si mismo el cumplimiento del mandato...” 195 . Struensee
aclara que “... conservar la capacidad de acción lingüísticamente cubre tanto los casos en los cuales se debe hacer algo para se-

191
En tal sentido, Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. pp. 277 y 291; Jescheck ob. cit, pp.561; entre otros.
192
Advierte esta situación, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 5ta. Edición, 1998, pp. 304, nota 25, con cita de Stra-
tenwerth.
193
Para Zaffaroni, estos son casos de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber. Quien realiza la acción de salvamento,
cumple con su deber si materialmente sólo puede salvar a uno, porque su deber era realizar lo humanamente posible.
Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. pp. 474/475.
194
Struensee, Eberhard. “Actuar y omitir. Delitos de comisión y de omisión”., traducción al castellano de Patricia S. Ziffer, publica-
ción de la Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1996, pp. 31.
195
Kaufmann, Armin. Citado por Sruensee en obra referida en el punto anterior, pp.32.
63
guir siendo capaz de realizar la acción (por ejemplo, salir al aire libre para no dormirse), como también aquellas en las cuales,
con el mismo objetivo, se debe omitir algo (por ejemplo, embriagarse)”.196
Hay casos en los cuales el omitente se ha imposibilitado para la acción mandada, no por un hacer precedente sino por un
omitir precedente: a estos supuestos se denominan “omissio libera in omittendo”.
También se los incluye dentro de los llamados delitos de omisión por omisión197
Ejemplo: El médico que omite sacar su automóvil del garaje, sabiendo que es inminente la llegada de una manifestación que im-
pedirá circular por el lugar, en el conocimiento de que necesitará su vehículo para llegar a tiempo a la operación de urgencia a
la que debe asistir.
Struensee cita una esclarecedora frase de Armin Kaufmann: “... en la omisión es suficiente no poner una única condición de las
necesarias para la producción de un resultado deseado o para la evitación de uno no deseado (las cuales, dadas las circunstancias,
pueden ser numerosas), para que se produzca la omisión total”.198
Los criterios que rigen la omissio libera in causa y la omissio libera in omittendo no pueden aplicarse para resolver la situación
en que falta la acción de salvamento por parte de un no garante, ni aún cuando éste tenga el “monopolio” de tal acción de salva-
mento.
Ejemplo: El único médico de la comunidad puede salir de vacaciones sin que se le pueda imputar omisión de auxilio en la muer-
te que se produzca durante su ausencia, por más que la misma se hubiera podido evitar con una oportuna intervención del ga -
leno.
No se puede imponer a un no garante la obligación de encontrarse en perfecto estado y siempre listo para intervenir en auxilio
de terceros en situaciones que ni siquiera se sabe si van a suceder o cuándo van a ocurrir.

TIPOS OMISIVOS EN LOS QUE SE REQUIERE EVITAR UN RESULTADO: OMISIÓN IMPROPIA.


Junto a los delitos de omisión pura y simple - en los que se castiga la realización de una acción distinta a la debida, sin importar
cuál es la consecuencia de tal omisión- están los llamados delitos de omisión impropios (o de comisión por omisión), en los que
se exige al sujeto una actuación tendente a evitar un resultado.
En algunos casos, estos supuestos están expresamente contemplados en tipos penales escritos, y en ellos se especifican las condi-
ciones bajo las cuales tal omisión es delictiva. Así, por ejemplo, el art. 144 cuarto, inciso 1º, que impone pena de tres a diez años
de prisión al funcionario que omitiese evitar la imposición de torturas a personas legítima o ilegítimamente privadas de su liber-
tad, cuando tuviese competencia para impedirlo. Estos delitos no presentan cuestionamiento alguno respecto a su constitucionali-
dad, porque el círculo de posible autores, como el comportamiento delictivo se encuentra precisado en el tipo penal.
Pero hay otro grupo de omisión en los que la situación es muy distinta. Sólo encontramos en forma expresa el tipo penal corres-
pondiente a la forma comisiva (causación de un resultado típico) y a partir de él, se elabora el respectivo tipo omisivo (no evita-
ción del resultado). Es por tal razón que, como vimos, un importante sector de nuestra doctrina considera que no han sido capta-
dos en el tipo los supuestos en los que el autor no evita la lesión del bien, y que la pretensión de subsumir tales omisiones en los
tipos activos, constituirían una integración analógica incompatible con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.). Esta cuestión
ya fue analizada por lo que corresponde ahora determinar el aspecto objetivo del correspondiente tipo omisivo impropio.

TIPO OMISIVO IMPROPIO: ASPECTO OBJETIVO.


Observa con razón Jescheck, que “los deberes de evitación de un resultado se basan en la idea fundamental de que la protección
del bien jurídico en peligro depende de una prestación positiva de una determinada persona y los interesados confían y pueden
confiar en le intervención activa de la misma”.199
Al igual que en los tipos de pura omisión, el aspecto objetivo se integra con: a) la situación típica; b) la realización de una con-
ducta distinta a la debida; c) la posibilidad material de realización de la acción debida, a los que se suman los siguientes compo-
nentes:
d) La producción del resultado típico: Esto es esencial para la consumación del delito. Si a pesar de haberse omitido la reali-
zación de la acción debida por parte del obligado, el resultado igualmente no se produce (por ejemplo, porque otra persona
realiza el salvamento), no podría considerarse típica del delito consumado, pero sí de la forma tentada, si es que se dan todas
las demás condiciones para la configuración de la tentativa200.
La exigencia del resultado típico como condición para la consumación de los delitos impropios de omisión, debe entenderse en el
sentido de que no es suficiente su producción física, sino que es necesario que se den las condiciones de imputación de tal resul-
tado al autor de la omisión. Una de ellas es el denominado “nexo de evitación”.
e) El nexo de evitación: Es el equivalente al nexo de causación en los tipos comisivos. En la omisión no hay causación del resul-
tado201. El ilícito está constituido por la no realización de una acción tendente a la evitación del resultado típico. Pero la norma
sólo impone salvar o evitar lo que sea posible. Por lo tanto, si conforme a las circunstancias del caso, el resultado no hubiera po-
dido ser evitado ni aún cuando el sujeto hubiese realizado la acción debida, no pude imputarse el resultado al omitente por faltar
el nexo de evitación. En todo caso, sólo cabría responsabilizar al sujeto por una tentativa inidónea.
Por ello, es necesario comprobar el nexo de evitación, esto es, poder afirmar que, de haberse realizado el comportamiento debido
el resultado no se hubiera producido. Esta constatación debe realizarse desde una perspectiva de análisis “ex post” tomando en
cuenta incluso, aquellas circunstancias sólo conocidas con posterioridad a la realización típica (cualquier conducta diferente a la
debida).
El procedimiento a seguir es exactamente inverso al que se utiliza para comprobar la existencia del nexo de causalidad. En efec-
to, si, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, para constatar la relación de causalidad entre una acción y un
resultado, había que valerse de la fórmula del procedimiento de supresión mental hipotética (si suprimida mentalmente la acción,
el resultado desaparece en su concreta forma de producción, entonces tal acción es causa del resultado) sin incorporarse al análi-
sis cursos de acción no ocurridos (cursos causales hipotéticos); para constatar la existencia del nexo de evitación, lo que debe ha-
cerse es, precisamente, imaginar un curso de acción no acontecido: Suponer la realización de la acción debida, y si con ello el re-
sultado se hubiera evitado, entonces existiría el nexo de evitación.

196
Struensee, Eberhard, ob. Cit, pp. 32/33.
197
Ídem, autor y obra citada, pp.34/35,
198
Ídem, pp. 36
199
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General., pp. 564.
200
En particular, que la omisión haya sido dolosa, en razón de que no en nuestro ordenamiento- al igual que en la legislación extranje-
ra- no está contemplada como delictiva la tentativa culposa.
201
Si bien ello está discutido. Sobre las distintas posiciones, ver Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisión impropia y la
llamada “omisión por comisión”. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, en particular el capítulo II, “La relación de (cuasi)causalidad en
el delito de omisión impropia” pp.9/52. También, Bacigalupo, Enrique.Delitos impropios de omisión. pp. 76 y ss.
En verdad, la cuestión se ha oscurecido en razón de que muchas veces se utiliza la expresión “causalidad” haciendo referen-
cia a dos conceptos diferentes, lo que no siempre es explicitado en la discusión.
Observa Silva Sánchez que para abordar la cuestión atinente a la virtualidad causal de las condiciones negativas, es preciso
proceder a la diferenciación de dos concepciones de la causalidad. “Se trata de la concepción de la causalidad como relación de natu-
raleza real u ontológica y de aquélla que la concibe como relación mental, lógica o epistemológica. Discrepancias sobre esta cuestión
han dividido y dividen no sólo a los penalistas, sino también a los filósofos de la ciencia y filósofos en general. Y, sin embargo, la op-
ción por una de las citadas alternativas tiene repercusiones esenciales en la determinación de la causalidad de las condiciones negati-
vas...”. Silva Sánchez, Jesús María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. Bosch, Barcelona, 1986, pp. 233/234.
64
Discute la doctrina respecto a cuál es el grado de seguridad requerida –de que el resultado se habría evitado con el comporta-
miento debido- para dar por configurado el nexo de evitación. Para la doctrina mayoritaria se necesitará una comprobación que
permita afirmar con una probabilidad rayana con la certeza, que, de haberse realizado la acción omitida, el resultado se hubiera
evitado. Si, por el contrario, no es posible afirmar con tal grado de seguridad, la cuestión debe decidirse en base al principio
“in dubio pro reo” negándose en consecuencia, la relación de imputación: No se imputaría el resultado a la conducta del
agente. En todo caso, si la omisión fue dolosa, sólo cabrá la posibilidad de sancionar al omitente como autor de un delito ten-
tado.
Pero también en este ámbito- de igual manera a la discusión que se plantea en materia de imputación en los delitos de comisión -
están quienes sostienen que bastaría con demostrar que de haberse realizado la acción debida, hubieran disminuido las posi-
bilidades de producción del resultado típico, para imputar tal resultado al omitente. Así, como en los delitos de comisión un
sector doctrinal se contenta con el incremento del riesgo para la imputación del resultado, en los tipos omisivos se satisfacen
con una “disminución del riesgo” ya existente. Para afirmar el nexo de evitación sería suficiente- conforme a este criterio-
con un aumento de las posibilidades de evitación del resultado.
Con razón observa Gimbernat Ordeig que entre el criterio de la “disminución del riesgo” y el de la “seguridad rayana con la cer-
teza” no media una diferencia cualitativa sino sólo cuantitativa. 202 Por lo que es posible objetar a ambas, la afectación al principio
del “in dubio pro reo” y la aplicación a delitos de resultado de criterios de imputación propios de los delitos de peligro.
Es por ello que, otro sector doctrinal, también minoritario, exige para poder imputar el resultado en los delitos de comisión por
omisión, que la acción debida -y en el caso omitida- hubiera evitado de manera segura -y no sólo posible- el resultado típico.
Esta concepción, sostienen sus seguidores- es la única que respeta el principio “in dubio pro reo” al mantener la simetría en el
ámbito de los delitos omisivos, de la llamada “relación de riesgo”: Así como se exige certeza, en los delitos de comisión, de
que el riesgo generado por el autor es el que se materializó en el resultado típico como condición de imputación del resul-
tado, de igual manera, en los delitos omisivos se requiere certeza de que la acción debida hubiera podido evitar el resulta-
do.
Sin embargo, la exigencia de certeza en la evitación de la lesión que se debe atribuir al comportamiento omisivo, resulta
inconveniente desde un punto de vista axiológico por los resultados a que lleva su aplicación: Un elevado número de im-
punidad en supuestos en los que tal solución aparece como injusta. Ello en razón de que en muchos casos es extremadamente
difícil poder afirmar con certeza sobre la capacidad de evitación de una acción que en los hechos no ha ocurrido203.
Esto lleva a que, muchas veces se siga sosteniendo discursivamente que se requiere una seguridad rayana con la certeza para po-
der imputar el resultado al omitente, pero al momento de acreditar que la conducta omitida tenía tal aptitud, los tribunales se val-
gan de distintas fórmulas para presumir iure et de iure que tal situación se dió, aunque resulte evidente que no está debidamente
acreditada tal circunstancia204. Lo reconoce Gimbernat, al sostener: “La posición de estos autores que requieren, para condenar
por una omisión consumada, certeza -y no solamente probabilidad rayana en la seguridad- de que la acción exigida hubiera evita-
do el resultado es tan comprensible como inviable”.205
Esto lleva a Gimbernat a proponer la supresión de esta condición como elemento constitutivo del aspecto objetivo en los delitos
de omisión impropia: “Si la aplicación del principio-supuestamente esencial- de la omisión impropia de que la acción exigida de-
bería haber evitado el resultado dejaría impune la práctica totalidad de las inactividades a las que actualmente - y con razón- se
las consideran supuestos de comisión por omisión, si, en consecuencia, ese principio no opera para nada en la resolución concre-
ta de los casos concretos que se presentan en la vida real, habrá que olvidarse de aquél principio, y concluir realísticamente, que
la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el resultado no desempeña ningún papel para afirmar o negar la exis-
tencia de una comisión por omisión. La solución habrá que buscarla, [... ] en el nivel de riesgo permitido de los focos de peligro,
y en si el correspondiente garante -o garantes- ha cumplido o no con su obligación de mantener en ese nivel -o de reconducirlo a
él, en el supuesto de que hubiera sido ya sobrepasado- el foco de peligro causante del riesgo típico, independientemente de si el
cumplimiento de dicha obligación hubiera podido impedir o no la producción de ese resultado.”206
En la jurisprudencia de nuestro país, es predominante la concepción que se contenta con exigir la “probabilidad rayana con la
certeza” para dar por cumplido el requisito objetivo del “nexo de evitación”.

f) La posición de garante: No cualquier persona sobre quien pese la obligación de realizar un determinado comportamiento va a
responder -si omite la realización de la acción impuesta- de la misma forma que si hubiera causado el resultado típico. Sólo un
limitado círculo de sujetos podrá ser considerado autor de estos delitos de omisión (los de evitar un resultado). Serán los que se
encuentren en una especial relación de estrecha vinculación con un bien o con una fuente generadora de riesgos, de manera tal
que pueda afirmarse que depende del sujeto la incolumidad del bien o el control de que el riesgo no se materialice en lesión. A
esta especial situación se denomina “posición de garante”. Por ello es correcto afirmar, que los delitos impropios de omisión son
siempre “delitos especiales propios”, en el sentido de que, para ser autor, se requiere reunir ciertos requisitos típicos207.
Que no todo omitente con capacidad para realizar la acción debida deba responder por el resultado no evitado de igual manera a
que si lo hubiera provocado, puede ya lógicamente inferirse de la existencia de los delitos de pura omisión: Si todo no evitar un
resultado típico hiciera al omitente acreedor de la pena prevista para el respectivo delito en su forma comisiva, los delitos de pura
omisión carecerían de razón de ser.208
Nuestra ley penal, a diferencia de otras legislaciones, nada establece sobre las condiciones requeridas para considerar a un sujeto
como “garante”. En los delitos impropios de omisión no escritos, sólo el comportamiento prohibido puede deducirse del corres-
pondiente tipo de comisión, pero no el círculo de autores. Generalmente los delitos de comisión, a partir del cual se va a elaborar
el correspondiente tipo omisivo, son delitos comunes, en los que autor puede ser cualquiera. En ello radica la dificultad- y la ra-
zón de ser del cuestionamiento a su constitucionalidad- para delimitar la autoría, tarea ésta que corresponde al juzgador.
La doctrina ha elaborado a pautas para ser aplicadas en la determinación de la posición de garante. Esto fue deducido, en parte,
de las propias disposiciones jurídicas, en especial, de la regulación de la autoría en los delitos impropios de omisión escritos y de
los delitos especiales, en los que se pudo observar que autores son sólo aquellos que se encuentran en una relación estrecha con
el bien o tienen especiales deberes de fidelidad o custodia. A partir de allí, se han planteado dos criterios clasificatorios de la po-
sición de garante, una de carácter formal y otra que atiende a aspectos sustanciales o materiales.
Una primera concepción de carácter formal, sostiene que las fuentes generadoras de la posición de garantía serían básicamente
tres: a) la ley; b) el contrato y c) la conducta precedente del sujeto.209 A los que se agregan otras como...

202
Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisión...., pp.51.
203
“El problema es, sin embargo, que no cabe decidir con absoluta seguridad si la acción omitida hubiera o no impedido el resultado.
Se trata de un juicio hipotético sometido inevitablemente a un margen de error. La doctrina dominante se contenta, por ello, con la
constatación de que la realización de la conducta debida hubiese evitado el resultado con una ‘probabilidad rayana en la seguridad’.”
Mir Puig; Santiago. Derecho Penal- Parte General. 7º edición. pp. 329.
204
Al respecto resulta paradigmático la forma en que resolvió el BGH el caso “Lederspray”. Destaca Gimbernat que el tribunal ale-
mán, luego de reconocer las dificultades para comprobar que el comportamiento debido hubiera evitado el resultado con una probabi-
lidad rayana con la certeza, concluye que todos los acusados deben responder porque es evidente que su absolución no puede ser ajus-
tada a derecho.(Gimbernat Ordeig, ob., cit., pp. 33.)
205
Ídem., pp. 44.
206
Ídem, pp.52/53.
207
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. pp. 287.
208
Ídem, pp. 286.
65
Frente al criterio reseñado, en el que las fuentes de garantía tienen un origen formal, se sostiene que el criterio debe ser funcional
o material. Según la función defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurídico la posición de garante puede estar fun-
dada en:
1. La posición que ocupa el omitente de protección de uno o más bienes jurídicos contra todos los posibles ataques que pudieran
sufrir. La posición de garantía estaría dada por haber asumido el agente la función específica de protección de personas o bienes
contra riesgos que amenacen su integridad o existencia.
Ejemplo: El cuidado de los hijos menores (niños) por parte de los padres, respecto a los posibles peligros que puedan afectarlos;
el cuidado de la maestra en la guardería, de los niños dejados a su custodia.etc;
b) O bien, la posición de garante puede surgir a partir del deber de vigilancia de determinadas fuentes de peligro que se hallan
dentro del dominio propio, respecto a cualquier bien jurídico que pueda ser afectado (función de vigilancia de una fuente de peli-
gro), debiendo velar por que tal riesgo no se materialice en lesión.210
Ejemplo: El dueño de un perro dogo, respecto al posible ataque que el animal pueda realizar ante cualquier persona; el dueño de
una curtiembre por las emanaciones contaminantes que de la misma pudieran salir; etc.
La clasificación formal se muestra muy necesitada de precisión, y no ha podido dar fundamento adecuado a situaciones tales
como la obligación por injerencia, como lo veremos al tratar este tema. No obstante, se aclara, estas fuentes son sólo indicativas,
dado que no cualquier exigencia legal, compromiso contractual o actuar precedente convierte al sujeto en garante. Lo determi-
nante será, entonces, que por alguna de estas fuentes el bien haya quedado prácticamente en manos del agente, de manera tal
que de él dependa la intangibilidad del mismo. En esa estrecha vinculación radicaría la razón del trato equivalente a haberlo cau-
sado, que se brinda al sujeto que no evita el resultado lesivo.
Por todo ello, es preferible un criterio material que tome en consideración la situación en que se encuentra el sujeto a quien se lo
considerará garante, más allá de cuál sea el origen formal de la obligación cualificada que pesa sobre el mismo. Esta clasificación
no se contrapone a la tradicional, más bien las fuentes formales pueden ser reconducidas a alguna de estas dos situaciones que
expresan de mejor forma lo que caracteriza al garante: la estrecha vinculación con bienes a su cargo o el deber específico de vigi-
lar fuentes de riesgo que se encuentran dentro del ámbito de dominio propio.
Así, se ejemplifica la posición de garante emergente de una disposición legal con la obligación de los padres de proteger y ali-
mentar a sus hijos menores (art. 265 del Cód. Civil). Pero en verdad, con decir que se puede ser garante por disposición legal
cuando ésta pone a cargo del sujeto la realización de ciertas acciones, no se gana demasiado, porque hay muchos casos en los que
la ley impone el deber de actuar y su omisión no habilita a responsabilizar al omitente por el resultado típico de manera equiva-
lente al haberlo causado. Basta recordar la exigencia impuesta por el art. 108 del C.P., de auxiliar a un menor de diez años perdi-
do o a quien se encuentre en situación de desamparo, para comprobar que de la sola circunstancia de ser la ley la que impone la
realización de la acción, no es posible concluir en que, ya por ello, se es garante. Lleva razón Zaffaroni cuando expresa que todo
garante tiene el deber de actuar, pero no todo aquél que tiene el deber de actuar es un garante. 211 El garante tiene un deber cualifi-
cado de actuar.
Ocurre lo mismo con la referencia al contrato. Es verdad que un sujeto puede obligarse por vía contractual a proteger ciertos
bienes o personas. Ejemplo: La enfermera que asume el compromiso de cuidar a un enfermo durante la noche y suministrarle la
medicación adecuada.
También es cierto que determinadas obligaciones de garante pueden trasladarse a terceras personas por celebración de un
contrato o convenio. Ejemplo: Las obligaciones de cuidado de los padres pueden ser trasladadas a los encargados de una
guardería de niños durante cierto horario.
Pero en verdad la posición de garante no tiene necesariamente una directa relación con el contrato, sino más bien con la
asunción voluntaria del riesgo por parte del sujeto. Se es garante por asumir la función específica de protección de personas o
bienes contra riesgos que amenacen su integridad o existencia. Por lo tanto, aún cuando el contrato presente vicios de formalidad
que lo vuelvan nulo, si el sujeto asumió el compromiso quedando a cargo del cuidado de cierto bien, será igualmente garante. De
igual forma, no cualquier incumplimiento contractual responsabiliza a título de garante por los resultados acaecidos.
Ejemplo: Si un alpinista es contratado para guiar una expedición, y, momentos antes de iniciarse el mismo, exigen una suma ma-
yor de dinero para guiar al grupo, por más que ello constituya la violación de un compromiso contractual, no generará más que
responsabilidades civiles. Por lo tanto, si el grupo no acepta la ilegítima pretensión de alpinista y decide iniciar la excursión por
su cuenta, aquél no responderá a título de garante si alguien sufre un accidente por falta de los conocimientos adecuados. Ello por
la referida razón de que los bienes deben quedar en manos del sujeto para considerarlo garante, lo que no aconteció en el ejemplo
dado. Distinta sería la situación si una vez iniciada la expedición, en medio de la misma, al no ser satisfecho en su reclamo de
mayor remuneración, el instructor abandona a su suerte al grupo. Allí sí estas personas estaban a su cargo y dependían de él, pues
los riesgos que asumieron lo hicieron en la confianza de que contarían con el auxilio y guía de un experto en caso de ser neces -
ario, en manos de quien estaba la incolumidad de tales bienes.
Puede concluirse, entonces, que la posición de garante se adquiere por la asunción voluntaria del cuidado, que puede provenir de
un contrato o no.
Ejemplo de esta última situación sería el caso siguiente: Si el sujeto “A” asume el compromiso de acompañar en su embarcación
a su amigo “B” durante un ejercicio de natación, será garante por asunción voluntaria del riesgo, desde el momento en que se ini-
cia la práctica deportiva, aunque no exista ningún contrato entre ambos.
La asunción voluntaria del riesgo puede darse no sólo en casos como el expuesto, en que una persona (la víctima) decide realizar
un comportamiento riesgoso ante el compromiso de que será asistido o custodiado por otro (garante). También puede suceder
que quien necesita el auxilio no se encuentre en tal situación por haber confiado en el cuidado de un tercero y éste igualmente
pase a ser garante por asunción voluntaria. En este sentido, constituye un criterio general que, cuando una persona evita con su
acción otras posibles conductas de salvamento, queda a partir de entonces en posición de garante, aunque hasta ese momento
sólo habría de responder a título de un simple omitente, porque ningún vínculo especial lo unía con aquél.
Ejemplo: Quien al ver a una personal lesionada a la vera del camino, se detiene y comienza a atenderlo manifestando a otros so-
corristas que él se encargará del herido. El sujeto que se hizo cargo de la persona lesionada será garante, y si luego lo abandona o
no lo lleva con la premura del caso a un centro de salud, responderá por el resultado no impedido. La razón de ello radica en que,
con su accionar, ha evitado otras conductas posibles de salvamento, adquiriendo desde ese momento la condición de garante del
bien, por voluntaria asunción.
No hay que confundir situaciones de evitación de posibles conductas de salvamentos, con la interrupción de una acción de salva-
mento ya iniciada. A su vez, esta interrupción puede ser de la propia acción de auxilio o bien, la neutralización de un comporta-
miento salvador ajeno..

209
El origen de esta concepción formal se encuentra en Feuerbach: “Dado que siempre la omisión surge de una obligación originaria
del ciudadano, el crimen omisivo siempre presupone un especial fundamento jurídico (ley o contrato), que da base a la obligatoriedad
de la comisión. Sin esto no puede haber ningún crimen por omisión.” Feuerbach,Paul J.A.R. Tratado de Derecho Penal común vigente
en Alemania. Traducción al castellano de la 14ª. edición alemana (1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. Criminalis-
tas Perennes 1. Hammurabi, Bs.As. 1989, pp.66.
210
La concepción material es ampliamente dominante en Alemania, y es seguida en nuestro país por destacada doctrina. Entre otros,
Bacigalupo, Enrique., “Principios...”, pp.399/400. En España, el art. 11 del código penal refiere a fuentes formales (ley, contrato, crea-
ción de una ocasión de riesgo para el bien jurídico) lo que ha generado la crítica de un importante sector de la doctrina española.
211
Zaffaroni/Slokar/Alagia. Derecho Penal-Parte General, pp. 549.
66
Analicemos la primera de estas situaciones, esto es, cuando un no garante, inicia la acción de salvamento y luego la interrumpe,
pero sin haber neutralizado posibles ayudas de terceros. Tal interrupción puede consistir en no continuar realizando la prestación
del auxilio iniciado o en deshacer o neutralizar lo ya realizado.
Ejemplo: Quien pasa por un paraje desolado y al encontrar a una persona herida comienza a atenderla, no será garante porque
con ello no evita que otros presten el auxilio necesario ni desmejora la situación de quien se encuentra en riesgo. Por lo tanto, si
en un determinado momento decide interrumpir la acción de salvamento que había iniciado y marcharse del lugar abandonando
al herido, no podrá ser responsabilizado por el resultado (muerte, o agravamiento de las lesiones) a título de garante. Será un sim-
ple omitente (art, 108 del C.P.). No es justo que quien inicia una ayuda que luego no continúa, sea tratado más severamente que
aquél que ni siquiera se detiene a auxiliar. No hay ninguna razón para imponer a un no garante, la continuidad de un comporta -
miento samaritano bajo amenazas de hacerlo responder por los resultados no evitados de la misma manera que si lo hubiera cau -
sado. Siempre, claro está, que con su acción no haya evitado otras prestaciones de ayuda posible o desmejorado de alguna forma
la situación precedente del necesitado de auxilio. La interrupción de la acción de salvamento debe ser tratada de igual forma que
si el sujeto nunca dio comienzo al comportamiento debido. Recordemos que la acción debida es la mejor de las acciones posibles
para el sujeto, por lo que iniciar la acción y no concluirla- pudiendo hacerlo- no puede considerarse cumplimiento del deber.
Pero también se puede interrumpir la propia acción de salvamento ya no, como en el ejemplo dado, desistiendo de continuar con
tal comportamiento, sino a través de un hacer positivo que neutralice lo hecho hasta entonces. Esta situación es resuelta de ma-
nera dispar por la doctrina.
Ahora bien, hay un momento límite hasta el cual el sujeto puede interrumpir su acción sin que por ello deje de ser un simple omi-
tente, pero superado ese instante, pasará a responder por el resultado a título de autor.
Estas cuestiones suelen ser objeto de un análisis específico por parte de la doctrina, agrupándolos bajo la denominación común
de “omisión por comisión”. Creo conveniente ocuparme aquí de estas situaciones, por su vinculación con la temática relacionada
a cuándo la conducta precedente del sujeto lo coloca en posición de garante.
Las discusiones versan sobre dos aspectos: a) Cuál es ese momento a partir del cual desistir de la propia acción de salvamento
iniciada lo hace responsable por el resultado no evitado b) Una vez definido el momento hasta el cual se puede interrumpir la
prestación del auxilio y ser tratado como un simple omitente, surge el siguiente interrogante; ¿superado tal límite, se es autor de
un delito de “comisión” o de omisión (impropia)?
Respecto a estas cuestiones, Roxin considera que “en la ruptura de la causalidad salvadora puesta en marcha por uno mismo (...)
hay un momento a partir del cual el cambio de resolución ya no aparece como omitir por hacer sino como puro delito de comi-
sión”. Y luego, refiriéndose a tal momento, advierte que el límite estará dado por un criterio que no es lógico sino teleológico,
por lo que la línea delimitadora no se podrá establecer con exactitud matemática, proponiendo el siguiente criterio: “Si se quiere
formular la idea de modo abstracto, se puede decir que el omitir por hacer se transforma en un delito de comisión tan pronto
como el cumplimiento del imperativo ha pasado del estado de la tentativa al de la consumación, es decir, tan pronto como el cur-
so causal salvador ha alcanzado la esfera de la víctima.”212
Estimo preferibles las soluciones que para estas situaciones brinda Silva Sánchez213 diferenciando tres situaciones:
1.Interrupción de un curso causal salvador que se encuentra en grado de tentativa inacabada del cumplimiento del mandato. Es
decir, el sujeto no ha hecho todo lo que debía hacer y decide no continuar con la acción de salvamento. Ejemplo: Quien encuen-
tra a una persona mordida por una víbora, comienza a suministrarle el suero antiofídico, pero interrumpe voluntariamente el su-
ministro antes de llegar a la dosis necesaria.
Estos, en opinión de Silva Sánchez, son casos de incumplimiento del mandato, por lo que, si el omitente no era garante respon-
derá a título de autor de un delito de simple omisión; siempre, claro está, que con su acción no haya impedido otras acciones de
salvamento o desmejorado la situación anterior del necesitado de auxiliado.
2. Interrupción de un curso causal que se encuentra en grado de tentativa acabada del cumplimiento del mandato: En estos casos
el sujeto ya realizó todo el comportamiento que, según su plan, debía efectuar personalmente para salvar a la víctima. “Alcanzan-
do dicho estadio, dicha salvación efectiva dependerá, bien de cursos naturales, bien de la conducta de terceras personas o de la
propia víctima. En todo caso, el sujeto ha creado una posibilidad objetiva de salvación para la víctima y desiste activamente de su
pretensión”214.
Ejemplo: Un sujeto obligado a actuar con base en el deber de solidaridad mínima (no garante), retira el salvavidas que había
arrojado a quien se estaba ahogando, antes de que éste la tome.
Serían para Silva, supuestos que colocan al autor en posición de garante, por lo que éste, si luego de interrumpir no vuelve a rea -
lizar la acción de salvamento necesaria, responderá por el resultado (comisión por omisión).
3. Cuando la víctima ya ha alcanzado el medio salvador, es decir, se encuentra en una situación segura, si en tal caso se inte-
rrumpe el curso salvador propio, privando a la víctima del mencionado medio: Responderá no por omisión sino por un delito de
comisión215. Ejemplo: El agente toma al náufrago y cuando llega a cubierta lo arroja nuevamente al mar.
Distinta es la situación en la que el sujeto interrumpe, no ya su propia acción salvadora, sino la acción de salvamento de un terce-
ro (Ejemplo: “A” pasa en su lancha y toma el salvavidas que “B” había arrojado en dirección a “C”) o algún curso causal natural
salvador (Ejemplo:.”A” impide que “B” se prenda de un madero que viene flotando en el río hacia él y que hubiera evitado su
muerte por asfixia por inmersión).
Estos casos, son considerados por un amplio sector doctrinal como delitos de comisión. Silva Sánchez, por el contrario, resuelve
de igual manera que la interrupción de la propia acción de salvamento cuando la víctima ya alcanzó el medio salvador: Comisión
por omisión. 216Y para ello, es irelevante si la acción de salvamento que se interrumpe pertenece a un sujeto obligado como ga-
rante o no. En ambos casos, quien interfiere responde a título de autor por el resultado.
c)El hacer precedente (responsabilidad por injerencia): El accionar precedente del sujeto como fuente de posición de garante es
altamente problemático cuando el agente con su conducta anterior generó o aumentó un riesgo de lesión para un bien quedando,
por ello, obligado a neutralizarlo. Esta situación recibe el nombre de responsabilidad por “injerencia”.Quien con su acción provo-
ca una situación de peligro para un bien, tiene el deber de evitar que el mismo se materialice en lesión; de lo contrario, responde-
rá penalmente por el resultado típico no evitado, a título de autor.
Son situaciones de injerencia tanto la generación o aumento por parte del sujeto de un peligro para el bien como también la neu-
tralización de acciones de salvamento de la propia víctima 217 o de la de un tercero dispuesto a auxiliarla.

212
Roxin, Claus. Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción al castellano por Diego-Manuel Luzón Peña. Reus. Madrid. 1976,
pp. 231/232. No obstante aclara Roxin, que para considerar que el curso salvador ha alcanzado la esfera de la víctima, no es necesario
que la persona en peligro tenga “en la mano”de modo físico el medio salvador, ni tampoco hay que exigir que la persona obligada a
socorrer se haya liberado ya de toda cooperación ulterior.
213
Silva Sánchez, Jesús María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. Bosch. Barcelona, 1986. pp.221 y ss.
214
Ídem. pp. 222.
215
Ídem. pp 226.
216
En verdad, como destaca Silva Sánchez, dependerá del concepto de causalidad del que se participe la determinación de si la inte-
rrupción de un curso salvador ajeno es o no causante del resultado; de serlo, estaríamos ante un supuesto de comisión. La causalidad
puede entenderse como una relación de naturaleza real u ontológica o como una relación mental, lógica o epistemológica. En este úl-
timo sentido, sí podría afirmarse la causalidad de las condiciones negativas, y de la interrupción de cursos salvadores ajenos, pero no
en el primero. Al respecto, Silva Sánchez, Jesús María. Obra citada. pp. 233 y ss.
217
Los desgraciados sucesos ocurridos en el supermercado “Ycua Bolaños” en Asunción del Paraguay, y en la disco “República Cro-
magnon” en Buenos Aires, tienen en común- según los informes periodísticos- la circunstancia de haberse neutralizado acciones de
salvamento de las víctimas al clausurarse las salidas de emergencia. De comprobarse judicialmente la veracidad de tal información,
67
La injerencia, siempre resultó problemática para la concepción tradicional de las fuentes formales de garante. Fundamentar la po-
sición de garante en el hacer previo, mereció la objeción de que no es explicable cómo de un puro hacer puede surgir un deber:
“...el deber ser- como lo sabemos desde Kant- no es derivable de un mero ser”. 218 Por otra parte, la pretensión de fundamentar la
posición de garante en la presunta “causalidad” del accionar precedente no pudo sortear la objeción de un dolus subsequens,
cuando se quiere imputar el resultado no evitado a título de dolo: El dolo del omitente, surge con posterioridad a la realización
del comportamiento riesgoso.219
La injerencia no pasa de ser un subcaso de responsabilidad penal por el deber de vigilancia sobre fuentes generadoras de riesgos,
y responde a la idea central de que todo aquél que tiene a su cargo tal deber de custodia, tiene asimismo, el de prevenir las conse-
cuencias dañosas que puedan provenir de aquellas. Ahora bien, ¿cualquier riesgo creado por el sujeto es apto para obligarlo como
garante a evitar el resultado vinculado al mismo, o cabe hacer algún tipo de restricción?
Quien conduce un automóvil genera riesgos para otras personas (peatones, ciclistas, automovilistas). Si, conduciendo correcta-
mente, y por puro infortunio, el conductor del vehículo colisiona a un peatón ocasionándole graves heridas, ¿queda a partir de en-
tonces en posición de garante por injerencia, de forma tal que si se produce la muerte del colisionado por falta de atención deberá
responder por homicidio en su forma de omisión impropia? En otras palabras, ¿sólo un riesgo prohibido resulta idóneo para posi-
cionar como garante o también el riesgo que se mantuvo dentro del nivel permitido es apto para la responsabilidad por injeren-
cia? Depende de la respuesta que se dé a este interrogante, el conductor de nuestro ejemplo responderá por un homicidio en su
forma de comisión por omisión.
Otro ejemplo: Quien, en legítima defensa de su persona, hiere gravemente a su agresor dejándolo inconsciente, ¿responde como
garante o como simple omitente si luego, y cuando ya no es posible que se reinicie la agresión, en lugar de socorrerlo se queda
observándolo cuando muere desangrado por falta de atención? ¿La circunstancia de que el accionar precedente haya estado justi-
ficado, es un impedimento para considerarlo garante por injerencia? No hay coincidencia sobre la solución que corresponde dar a
estas situaciones, aunque sí existe unanimidad en que no cualquier comportamiento peligroso coloca a su autor en posición de
garante.
Un sector de la doctrina considera que ni el automovilista del primer ejemplo, ni quien se defiende legítimamente, puede ser con-
siderado garante, al exigir que el comportamiento precedente sea antijurídico como condición para la responsabilidad penal por
injerencia220. Desde esta posición se sostiene que toda creación de un riesgo no prohibido, sólo puede responsabilizar a su autor
por la omisión posterior, a título de simple omitente.
Para Roxin las propuestas que ha elaborado la doctrina para limitar la responsabilidad penal por el accionar precedente han sido
parciales, estimando necesario desarrollar un criterio general que permita situar en su justo límite a la responsabilidad por el
obrar precedente. Y para ello se vale de los principios desarrollados por la teoría de la imputación objetiva, los que considera ple-
namente aplicables al ámbito de la injerencia. Conforme a ello, sólo a quien ha creado (o aumentado) un riesgo prohibido se lo
podrá considerar garante por su acción precedente (injerencia), quedando obligado a evitar los daños que de tal riesgo puedan de-
rivar.221
Advierte, no obstante, que no significa ello exigir que el comportamiento precedente sea contrario a derecho (antijurídico) como
lo requiere cierta doctrina, pues, admite –si bien como excepción-, que actos legítimos pueden generar posiciones de garantía.
Concretamente, quien en estado de necesidad justificante se ve en la necesidad de afectar bienes de terceros para salvar a otro de
mayor valor, actuará justificadamente, bajo la condición de que el perjuicio ocasionado se mantenga en el nivel más bajo posible.
Fundamenta Roxin esta obligación en la circunstancia de que en las situaciones de necesidad el autor interviene en la esfera de
libertad de una persona que no tiene ninguna responsabilidad por la situación de necesidad creada y en virtud de la cual tuvo que
sacrificar sus bienes. De allí que sea legítimo imponer a quien actúa en estado de necesidad justificante la obligación de – una
vez salvado el bien de mayor valor- asistir o socorrer al bien sacrificado, evitando, en la medida de sus posibilidades, todo resul-
tado dañoso que tenga vinculación con su intervención lesiva anterior.222
Estas posturas que consideran, de manera general, que sólo el accionar generador de un riesgo prohibido es idóneo para generar
un deber cualificado de salvamento (garante), son objetadas por Jakobs por reducir en demasía el deber, en razón de que acciones
que se mantienen dentro del marco del riesgo permitido, pueden, no obstante, generar un deber especial de salvamento, si consti-
tuyen “riesgos especiales” generados en el ejercicio de “libertades especiales”.
“Bien es verdad que el que obra antijurídicamente – o el que omite contrariamente a su posición de garante- pretende hacer un
uso especial de su libertad, de modo que el empleo de esfuerzo para limitar las consecuencias pesan sobre él antes que sobre la
víctima potencial en cuyo ámbito de organización él irrumpe por medio del uso de la libertad especial. Pero esta situación no está
limitada al comportamiento antijurídico, pues también hay un uso permitido de la libertad especial, es decir, de aquella que so-
brepasa la libertad general de acción, y la sola autorización no constituye motivo para exonerar al destinatario de la libertad del
empleo de esfuerzo para limitar las consecuencias y gravar con este empleo de esfuerzo a la víctima potencial, que por su parte
no se ha movido en el marco de riesgos especiales.” 223 El alcance que Jakobs da a la expresión “riesgos especiales” queda claro
en los párrafos siguientes: “ A partir de acciones previas en el marco del riesgo permitido se deriva deber de salvación si se dan
dos requisitos: El riesgo permitido no debe referirse a un comportamiento ejecutado por cualquiera comúnmente; así pues, debe
ser un comportamiento con mayor riesgo que el existente en el comportamiento cotidiano ineludible. Además, la persona puesta
en peligro debe haber adoptado las prevenciones de seguridad de su incumbencia. Indicio de la existencia de un riesgo especial
son la responsabilidad por la puesta en peligro y el seguro obligatorio jurídico civiles. Riesgos especiales existen, p. ej., en el trá-
fico aéreo y ferroviario, en la caza, en la producción y uso de numerosas sustancias peligrosas (veneno, explosivos, material ra-
diactivo, etc.) y en los experimentos con los medicamentos. También el funcionamiento de un vehículo se podrá graduar aún
como riesgo especial, aun cuando este riesgo se ha ido aproximando a los riesgos cotidianamente inevitables; pero con todo, el
Derecho carga sobre el propietario una responsabilidad por la puesta en peligro y un seguro obligatorio, y no deja que la víctima
potencial tenga por su parte que velar de su protección contra accidentes. De ahí se deduce que los peligros de la actividad no se

quienes impidieron la utilización de estas vías de salvamento se colocaron en posición de garantes por injerencia, por lo que los resul-
tados (muertes y lesiones) pueden serles imputados penalmente. Responderían como autores de los delitos de homicidios y lesiones en
su forma de omisión impropias.
218
Roxin, Claus. “Injerencia e Imputación Objetiva”. Traducción al castellano de Gabriel Pérez Barberá. Publicado en Nuevas Formu-
laciones en las Ciencias Penales. (Homenaje a Claus Roxin). Lerner, 2001, pp. 142.
219
Ídem. pp.142. Ver también, en Bacigalupo, Enrique. “Conducta precedente y posición de garante en el derecho penal”, publicado
en Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho. En homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Pannedille.
Bs.As., 1970, pp. 106/107 y 116.
220
Exigen para la responsabilidad penal por injerencia que el comportamiento precedente sea antijurídico, Jescheck, Hans-Heinrich.
Tratado de Derecho Penal. pp.568; Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, editorial Losada, Tercera edición,
Bs.As., 1965, pp 426; Bacigalupo, Enrique. “Conducta precedente y posición de garante en el derecho penal” publicado en Problemas
actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. pp.116.
221
Roxin, Claus. Injerencia e Imputación objetiva. En “Nuevas Formulacione...”pp. 145. Como derivación lógica de este postulado,
Roxin no considera garante a quien: con su comportamiento precedente no creó un riesgo jurídicamente relevante para la víctima; o si
el comportamiento precedente se mantiene dentro del riesgo permitido; o si falta una relación de fin de protección entre el comporta-
miento precedente y el resultado; tampoco habría responsabilidad por injerencia si el peligro provocado por el comportamiento prece-
dente queda únicamente en el ámbito de responsabilidad de la persona puesta en peligro; y, finalmente, no hay responsabilidad de ga-
rante, si la creación de peligro está justificada por legítima defensa.
222
Ídem.
223
Jakobs, Günther. Derecho Penal-Parte General. pp. 982/983.
68
valoran jurídicamente como peligros de la vida de todos, por eso, la actividad, aunque se mantenga en el marco del riesgo permi-
tido, no sólo comporta deberes de aseguramiento, sino en caso de accidente también deberes de salvación, p. ej., a favor de impli-
cados en el accidente heridos, que necesiten asistencia médica. Otro tanto cabe afirmar de la puesta en circulación de
productos...” 224 225
En mi opinión, la cuestión debería resolverse de la siguiente forma. Considero correcto limitar la responsabilidad por injerencia a
la creación de un riesgo prohibido como lo hace Roxin. No obstante, no comparto la limitación de carácter general que efectúa el
mencionado autor, para los casos de “estado de necesidad justificante”. Entiendo que las razones que permitirían poner a cargo
de sujeto el posterior deber de acción tendente a limitar en la medida de lo posible el daño al bien de menor valor, sólo se dan en
los casos de “estado de necesidad agresivo” pero no en el “defensivo”. Poro otra parte, no siempre este deber pesará sobre el su-
jeto que afectó al bien de menor entidad, pudiendo corresponder al titular del bien jurídico salvado, si éste se encuentra en condi-
ciones de hacerlo.
Ahora bien, la exigencia de que el hacer precedente supere el riesgo permitido es al sólo efecto de responsabilizar a su autor por
la posterior omisión de evitar el resultado de manera equivalente a su causación; pero no es óbice para exigirle el salvamento
bajo amenaza de una sanción menor. En otras palabras, considero que los casos del obrar precedente “legítimo” que generen un
“riesgo especial” podrían fundamentar una responsabilidad penal por un delito de omisión de “gravedad intermedia”, que tenga
una pena superior a la omisión simple e inferior a la omisión impropia. En verdad, la propuesta de estos tipos penales de grave-
dad intermedia suele vincularse por cierta doctrina a los casos en que el comportamiento precedente fue imprudente y la posterior
omisión es dolosa226. No obstante ello, creo que habría que agregar a aquellos supuestos, el accionar precedente legítimo genera-
dor de un “riesgo especial”, en el sentido ya indicado.227
Ejemplo: Quien conduciendo correctamente lesione a un peatón -que también se condujo prudentemente- dejándolo morir por
falta de atención, debería ser sancionado con una pena superior a la prevista en el art. 108, pero inferior a la que correspondería
por un homicidio doloso (art. 79). ¿Pero es esto posible en el derecho penal argentino? ¿Existen en nuestro derecho tipos de
omisión de gravedad intermedia?
Podría pensarse que el artículo 106 es uno de ellos, ya que para el abandono seguido de muerte se contempla una pena de cinco a
quince años de reclusión o prisión, el cual es inferior a la pena de 8 a 25 años prevista para el homicidio doloso en su forma acti-
va. Esto permitiría afirmar que se trata de un supuesto en el que se atenuó la pena que correspondería a la comisión por omisión
por no darse las condiciones para tratar la omisión de manera equivalente a la causación. Y, la razón podría estar dada en que el
art. 106 no contemplaría casos de verdadera injerencia (en los que se requiere que la acción precedente a la omisión haya genera-
do un riesgo prohibido) sino, de comportamientos que se han mantenido dentro del riesgo permitido, luego de lo cual, cuando el
riesgo se concreta en lesión, el autor omite dolosamente prestar la ayuda necesaria para evitar el resultado. Sin utilizar la expre-
sión “delitos de omisión de gravedad intermedia”, esta era la interpretación que realizaba Enrique Bacigalupo del art. 106 del
C.P.228
Lo cierto es, que si se considera afectatorio del principio de legalidad la aplicación de pena de los tipos comisivos a los casos de
no evitación del resultado (omisión impropia), el art. 106 no podría ser considerado un tipo omisivo de gravedad intermedia en
sentido estricto, ya que no habría otro tipo penal que establezca una sanción mayor que la del art. 106 para la no evitación del re -
sultado muerte por parte de un garante. Sería precisamente la pena prevista en el párrafo tercero del art. 106 la que corresponde-
ría aplicar al homicidio en comisión por omisión. La circunstancia de que la sanción contemplada sea menor a la prevista para el
homicidio en su forma activa229, ubica al código penal argentino en una decisión legislativa diferente a la contemplada en otros
códigos, en los que existe una paridad en la sanción 230 o sólo se prevé una atenuación facultativa para los delitos impropios de
omisión231.
Los casos de injerencia se diferencian de los demás supuestos de responsabilidad por un accionar precedente, en que .....
La no evitación de la lesión del bien por omisión del agente, se dirá que es constitutiva de un delito de omisión impropia, al ser
garante por su conducta precedente.
Ejemplo: Transito a alta velocidad con mi automóvil lo que me lleva a colisionar con un ciclista, causándole lesiones. Si me alejo
del lugar sin auxiliarlo, y el ciclista muere desangrado por falta de atención médica, se dirá que el resultado debe ser puesto a mi
cargo a título de garante (art. 106, in fine del C.P.), por mi actuar precedente (fui quien generó un riesgo que luego debía evitar).
Se discute si el obrar precedente debe ser necesariamente ilícito o si también comportamientos conformes a derecho pueden
colocar en posición de garante a su autor.
Ejemplo: Si conduzco mi vehículo respetando todas las normas de tránsito y un ciclista en estado de ebriedad pierde el equilibro
cayendo delante de mío, por lo que no puedo evitar su colisión. ¿Responderé a título de garante si habiéndolo lesionado me alejo
del lugar sin auxiliarlo y muere por falta de atención médica oportuna? De igual manera, podemos preguntarnos si responde a tí-

224
Ídem, pp. 984/ 985.
225
También Bacigalupo admite- en base a lo dispuesto por el código penal español en su art. 195- que acciones peligrosas realizadas
dentro del ámbito del riesgo permitido, pueden generar deberes de salvamento (garante),” siempre que se trate de un riesgo especial-
mente elevado superior a los riesgos permitidos cotidianos, y respecto de los que el afectado por el peligro haya, en su caso, tomado
las medidas de seguridad necesarias que le incumban en relación a su autoprotección...” Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho
penal. pp. 407.
En la dogmática argentina, Sancinetti también considera inapropiado limitar la responsabilidad por injerencia a los casos de
creación de un riesgo reprobado: “..ello es así, porque, en casos de creación de riesgos especiales, la posición de garante puede surgir a
pesar deque el sujeto haya actuado dentro de los límites del riesgo permitido: no permitido sería, justamente, omitir el salvamento pos-
terior.” Sancinetti, Marcelo A.Dogmática del Hecho Punible y Ley Penal. Ad-Hoc. Bs. As. 2003, pp.117.
226
Observa Mir Puig, que los delitos omisivos de gravedad intermedia pueden legislarse agravando la pena de la omisión pura o ate-
nuando la comisión por omisión del delito de resultado correspondiente, destacando que, durante la vigencia del anterior código penal
español (el vigente antes de la reforma de 1995), un sector importante de la doctrina española consideraba suficiente la primera vía
(omisión pura agravada). Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7º edición. Bdef, Montevideo-Buenos Aires. 2004. pp.
326.
227
El código penal español contempla en su artículo 195, inc. 3, un caso de omisión simple agravada: “Si la víctima lo fuere por acci-
dente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce me -
ses, y si el accidente se debiera a imprudencia, la de prisiónde seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses”. Ambos su-
puestos tienen previstos una pena mayor a la omisión de auxilio del inciso primero (omisión pura y simple) sancionado con multa de
tres a doce meses.
228
Bacigalupo, Enrique. Conducta precedente y posición de garante en el derecho penal. En Problemas Actuales de las Ciencias Pena-
les y la Filosofia del Derecho. pp.116.
229
Para Zaffaroni dejar morir tiene un contenido de injusto menor que el matar. Argumenta que no puede asignarse igual desvalor al
que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien sólo se limita a no interrumpirla, por lo que
no podría equipararse la sanción de la omisión impropia a la prevista para el delito en su modalidad comisiva.
Es pro ello que considera un acierto legislativo haber establecido en el tercer párrafo del art. 106, una pena inferior para el
homicidio en su modalidad omisiva, respecto a la prevista en el art. 79 para el mismo delito en su forma activa: “Dada la escala penal
prevista la solución sería idéntica en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con
la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad.” Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar. 2000,
pp. 553.
230
Art. 11 del C.P. español; art. 15 del C.P. paraguayo.
231
Parágrafo 13 del código penal alemán.
69
tulo de garante quien en legítima defensa de su persona lesiona al agresor, y sin que éste pueda reiniciar la agresión por estar gra-
vemente herido, se queda contemplándolo mientras se desangra sin hacer nada para evitar su muerte. En ambas situaciones la
conducta precedente fue lícita.
Coincidimos con el sector doctrinario que exige el carácter ilícito, en general, del comportamiento precedente para ser considera-
do garante (excepto el caso del estado de necesidad agresivo).
En algunas legislaciones, se contemplan especialmente las situaciones en las que la generación del peligro se debe a un accionar
no intencional, previendo “tipos de omisión de gravedad intermedia”. Esto es, se los trata más severamente que a un “simple
omitente” y menos severamente que si se tratara de una “comisión por omisión”. Nuestra ley penal no contempla estos supuestos
de omisiones de gravedad intermedia, lo que debería ser contemplado en una futura reforma del código penal.
Designar a estos supuestos como tipos de omisión en los que se requiere evitar un resultado típico puede ser engañoso, si no se
realiza la siguiente aclaración: En verdad el mandato no es el de lograr impedir el resultado, sólo se exige hacer todo lo necesario
que esté al alcance del sujeto para evitarlo, por lo que si a pesar del esfuerzo realizado igualmente acaece, no podrá considerarse
típica tal acción.
LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN NO ESCRITOS.
Para poder aplicar un tipo activo a situaciones de omisión no escritas, la doctrina 232 exige la constación de las condiciones de
equivalencia entre la acción y la omisión. El primer criterio de equivalencia está dado por la posición de garante, por lo cual,
como vimos, sólo puede imputarse el resultado no evitado cuando el omitente se encontraba obligado por un deber jurídico de
cierta intensidad.
El segundo criterio de equivalencia requiere que, además de la posición de garante en que se tiene que encontrar el autor, la
omisión se corresponda con la modalidad de la conducta típica omitida. Es ésta, como señala Bacigalupo, “una equivalencia
valorativa especialmente operativa en aquellos delitos en los que no cualquier acción es apta para la producción del resultado
típico”233.
Hay delitos en los que el tipo penal no exige una forma determinada de lograr el resultado típico. Ejemplo de ello, es el delito
de homicidio simple (art. 79 del C.P.), en el que la expresión “matar” es comprensiva de una amplísima gama de comporta-
mientos homicidas (ej: matar por medio de un disparo de arma de fuego; golpeando a la víctima con un elemento contunden-
te; atropellándola con un vehículo; arrojándola al precipicio; empujándola al mar, sin no sabe nadar; etc.) En estos delitos
basta la posición de garante como condición de equivalencia.
Pero están también aquellos otros delitos en los que, se individualizan en el tipo penal, determinadas formas de acción o cier-
ta secuencia sin la cual no puede considerarse típico el comportamiento. Así, en los llamados “delitos de comportamientos ta-
sados”, se indica en el tipo penal una determinada modalidad de la acción, no siendo aptas para la tipicidad otras formas de
causar el resultado que no sean las específicamente indicadas.
Ejemplo: El delito de estafa, del art. 172, es un delito de comportamiento tasado, en el que la afectación del patrimonio se tie -
ne que dar en una secuencia especialmente prevista. El autor, con su accionar engañoso o ardidoso, debe provocar un error
en la víctima que la lleve a realizar una disposición patrimonial de carácter perjudicial. La falta de cualquiera de estas cir-
cunstancias o una alteración en la secuencia señalada, impedirá la configuración de este delito. ¿El silencio del sujeto que
no brinda determinada información (omisión), en qué casos será equivalente a haber causado el error en la víctima por me-
dio de un comportamiento activo engañoso?
Estas son cuestiones que habrá que analizar en cada delito en particular.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.


Al igual que en los tipos activos-aunque con las particularidades propias de una distinta estructura típica-en los tipos omisivos
también será necesario la configuración de la faz subjetiva y la existencia entre ambos aspecto (objetivo y subjetivo) de una cier-
ta congruencia típica. En los delitos dolosos, el dolo en la omisión tendrá como contenido la necesaria representación de todos
los elementos que integran el aspecto objetivo del tipo. Es decir, que si se trata de un tipo de omisión pura, el agente deberá ha-
berse representado en el momento en que surge su deber de actuar las siguientes circunstancias: a) la situación típica; b) que está
realizando una acción distinta a la debida; y c) el tener la posibilidad física de realización de la acción mandada. Por su parte, si
el delito de omisión es uno de aquellos que exige evitar un resultado, además de los ya referidos, se deberá representar: d) el re -
sultado típico; e) el nexo de evitación; f) las condiciones de las que emerge su condición de garante.
Depende de la teoría del dolo de la que se participe, se entenderá que basta con esa representación (teoría de la representa-
ción) o que se requiera además una voluntad de realización del hecho típico (teoría de la voluntad). Ya hemos manifestado
nuestra adhesión a la teoría de la representación por lo que consideramos que habrá dolo con la efectiva representación por
parte del agente de todos los elementos del tipo objetivo.
El error o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo generará atipicidad dolosa por error de tipo (sea el error
vencible o invencible).
A manera de síntesis veamos algunos supuestos de atipicidad dolosa de un determinado tipo omisivo.
Los siguientes ejemplos son supuestos de atipicidad dolosa (en su forma de omisión impropia) del delito de homicidio simple:
1.-Por ausencia de un elemento objetivo:
a) Por faltar la situación típica : el bañero “N” ve a “Z” pidiendo auxilio en el medio del río. “N” no hace nada por ayudarlo
pues desea que “Z” muera ahogado. En realidad “Z” estaba bromeando.
Al respecto se han dado dos soluciones en la doctrina nacional: Por una parte, Zaffaroni entiende que, al no haber peligro para el
bien jurídico que el garante (“N”) tiene el deber de proteger (la vida de los bañistas), no se puede configurar ni siquiera la tentati-
va de homicidio, pues al faltar la situación típica de la que emerge el deber de actuar, la conducta es atípica. Para Bacigalupo y
Sancinetti, se podría hablar de una tentativa inidónea, es decir, falta el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio por ausencia
de la situación típica, pero habría dolo (error de tipo al revés). Esta es la posición que considero correcta, como lo explicaré al
tratar el tema de la tentativa.
b) Por realizar la conducta debida: “N” padre de “X”, ve cómo su hijo es arrastrado por la corriente. Ante ello se arroja al río
para socorrerlo pero no logra salvarlo.
En este caso la atipicidad se basa en la inexistencia de una conducta diferente a la impuesta (esa es la conducta prohibida). Por
el contrario, el sujeto realiza la conducta debida. El tener éxito en su accionar no es una exigencia que pese sobre el obligado a
actuar.
c) Imposibilidad material de realizar la conducta debida : “A” observa que su hijo “B” corre peligro de ahogarse. En el lugar se
encuentra atada una canoa con sus respectivos remos. “A”, quien no sabe nadar, tampoco sabe remar, por lo que no puede auxi-
liar a “B”, quien muere ahogado.
Atipicidad por imposibilidad física de realizar la conducta debida.
d) Por no producción del resultado típico: “X” observa como “N” se hunde en el río, y no hace nada para salvarlo. “N” consigue
milagrosamente asirse a un madero y logra salvarse.
Al tratarse de un delito de omisión de evitar un resultado, si el resultado no se produce, no será típica la omisión al menos del
delito consumado. Sólo cabrá castigar a título de delito tentado.
e) Por ausencia del nexo de evitación : “N” quien no sabe nadar, observa que “Z”, su esposa, se está por ahogar al ser arrastrada
por un remanso. “N”, no hace nada por ayudar a “Z”, a pesar de tener cerca suyo un salvavidas que podía arrojar. “Z” muere

232
Como vimos, el código penal argentino- a diferencia de otras legislaciones- carece de una cláusula general en la que se establezca
legalmente las condiciones de equivalencia, habiendo sido elaboradas por la doctrina y jurisprudencia.
233
Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal-Parte General. pp. 400.
70
ahogada. Luego se comprueba que aunque “N” hubiese arrojado el salvavidas a “Z”, ésta igual hubiese muerto, pues la capaci-
dad del salvavidas era de cuarenta kilos y “Z” pesaba noventa kilos.
Como la conducta impuesta en el caso en cuestión (arrojar el salvavidas, ya que “N” no sabía nadar), no era idónea para evitar el
resultado, la conducta es atípica de homicidio doloso, por faltar el nexo de evitación. Sólo cabría la posibilidad de sanción a títu-
lo de tentativa.
f) Por no estar en posición de garante respecto al bien jurídico: en un espectáculo deportivo, solicitan por los parlantes del esta-
dio, la presencia con urgencia de un médico.
“A”, quien es médico, hace caso omiso al llamado. “N”, la persona necesitada de auxilio, muere por falta de urgente atención.
La conducta de “A” es atípica del delito de homicidio doloso, pues no está en posición de garante respecto de “N”. (Su conducta
será típica del delito de omisión de auxilio, art. 108 del C.P.).

2.- Veamos ahora algunos ejemplos de atipicidad dolosa por ausencia de dolo :
1) Por error de tipo: (por desconocimiento o falso conocimiento de alguno de los elementos del aspecto objetivo del tipo)
a) Error sobre la situación típica: “A” cree que “B” está bromeando al gritar auxilio. En realidad la solicitud de auxilio es veraz.
b) Error en la elección de la conducta debida: “A” quiere salvar a “B” que se está ahogando. Para ello, toma una canoa y se diri-
ge al lugar, llegando demasiado tarde. “B” muere ahogado. “A” no se había dado cuenta que en dicha circunstancia era mucho
más rápido y efectivo, arrojar el salvavidas que tenía al lado suyo.
c) Error sobre la posibilidad física de realizar la conducta debida : “A” observa como “B”, su hijo de cinco años se está ahogan-
do en la laguna. Como “A” no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En realidad en lugar donde estaba “B”, era lo suficiente-
mente playo, como para permitir a “A” llegar hasta ese lugar caminando y salvar a su hijo. “B” muere ahogado.
Atipicidad del delito de homicidio doloso por mediar error sobre la posibilidad física de realizar la conducta debida.
d) Error sobre el nexo de evitación : “A” se está ahogando. “B”, padre de “A”, cree que el madero que tiene a su lado no servirá
para mantener a “B” a flote; en realidad, dicho madero soportaría perfectamente el peso de “A”. “A” muere ahogado.
e) Error sobre la posición de garante: “A”, bañero, no sabía que ese día estaba de guardia en el balneario municipal. En virtud de
ello no auxilia a “B” que es arrastrado por la corriente. “B” muere ahogado.
El error sobre la posición de garante es un error de tipo, que genera la atipicidad dolosa, del respectivo tipo omisivo (omisión
impropia).
No confundir el error sobre la posición de garante (que es un error de tipo que genera atipicidad dolosa, sea el error vencible o
invencible), con el error que versa sobre el deber emergente de una posición de garante conocida (que constituye un error de
prohibición, lo que tiene incidencia a nivel de culpabilidad).
EL TIPO OMISIVO CULPOSO.

Si la conducta analizada no encuadra en un tipo omisivo doloso, deberá averiguarse su posible tipicidad culposa. Para afirmar la
tipicidad omisiva culposa de una acción, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
1.- La existencia del respectivo tipo omisivo culposo para el delito de que se trate : Éste puede estar expresamente previsto en la
ley penal (tipos omisivos escritos), o bien puede, a partir de un tipo culposo activo escrito, inferirse el respectivo tipo culposo
omisivo, siempre que se den en el caso todas las exigencias elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a la configura-
ción de las llamadas omisiones impropias (omisión impropia culposa no escrita). La constitucionalidad de esta última clase de
omisión está sumamente discutida al ponerse en duda su compatibilización con lo dispuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitu -
ción Nacional.
2.- Además de ello, se deberá constatar en el caso, la presencia de los siguientes elementos constitutivos del tipo omisivo culpo-
so :
a) Situación típica de la que emerge el deber de actuar.
b) Realización de una conducta diferente a la impuesta, o bien, realización deficiente de la acción debida (que en verdad es
una distinta a la debida).
c) Posibilidad material de realización de la conducta debida.
d) Nexo de evitación.
e) La producción del resultado típico.
f) Si se trata de una omisión impropia, que el autor de la conducta esté en posición de garante respecto al bien jurídico afecta -
do.
3.- Siendo lo nuclear de las conductas culposas el ser infractoras a deberes de cuidado, deberá comprobarse que en el caso anali -
zado el autor de la conducta haya cometido tal infracción: esta violación del deber de cuidado surgirá especialmente en las si-
guientes circunstancias:
a) En la errónea apreciación de la situación típica : “A” cree, sin poner la debida atención, que “B” está bromeando al solicitar
auxilio. En realidad, el pedido de auxilio de “B” es veraz.
b) En la errónea apreciación de la posibilidad física de realizar la conducta debida: sin poner la debida diligencia se cree que no
es posible realizar la conducta debida. Ejemplo : “A” observa como “B”, su hijo de cinco años, se está ahogando en la laguna.
Como “A” no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En realidad el lugar donde estaba “B” era lo suficientemente playo como
para permitir que “A” llegara hasta ese lugar caminando y salvara a su hijo. “B” muere ahogado.
c) En la errónea apreciación del nexo de evitación : “A” se está ahogando. “B”, padre de “A” cree que el madero que tiene a su
lado no servirá para mantener a “B” a flote. En realidad, dicho madero soportaría perfectamente el peso de “A”. “A” muere
ahogado.
d) En la errónea apreciación respecto a su posición de garante : “A” bañero, sin verificar en su agenda, supone que hoy no esta-
ba de guardia en el balneario municipal. En virtud de ello no auxilia a “B” que es arrastrado por la corriente. “B” muere ahoga-
do.
En todos estos casos, el sujeto en virtud del error vencible en el que se halla, no realiza la conducta debida, o al menos, no lo
hace oportunamente.
e) La violación del deber de cuidado puede darse además en la realización misma de la conducta debida : Ejemplo : “A” quiere
salvar a “B” que se está ahogando. Para ello, toma una canoa, y se dirige al lugar llegando demasiado tarde. “A”, por atolondra-
do, no se percató que era mucho más rápido y efectivo arrojar el salvavidas que tenía a su lado.

OBSERVACIÓN : Deliberadamente hemos dado los mismos casos que utilizamos para ejemplificar los supuestos de atipicidad
omisiva por falta de dolo, para que el alumno tenga presente que los errores vencibles, si bien generan necesariamente la ausen-
cia de dolo, pueden configurar un delito culposo (como en los casos dados), si se reúnen todos los requisitos del respectivo tipo
culposo.
g) Finalmente, la infracción al deber de cuidado puede manifestarse en el olvido en el que incurra el sujeto, de realizar la acción
debida : Ejemplo : “Z”, quien estaba cocinando, se olvida de cerrar la garrafa antes de irse al cine. Esto produce una explosión
ocasionando la muerte de un vecino (culpa sin representación).
4.- La infracción al deber de cuidado debe ser determinante de la producción del resultado.
5.- El resultado debía ser previsible para el sujeto.
La ausencia de cualquiera de estos cinco requisitos, generará la atipicidad culposa de la conducta analizada.

71
ACCIÓN CULPOSA Y OMISIÓN CULPOSA:
CRITERIO DIFERENCIADOR.-
IMPORTANCIA DEL TEMA.-
Si el determinar si un hecho dado es subsumible en un tipo activo doloso o en un tipo omisivo doloso resulta a menudo una ta-
rea compleja, la dificultad se acentúa aun más en los hechos negligentes en razón de que en ellos la infracción al deber de cuida-
do-o en expresión de la “teoría de la imputación objetiva”, la creación del riesgo jurídicamente desvalorado- consiste en no adop-
tar las debidas precauciones de seguridad que el caso requiere, lo que puede llevar al dilema de tener que resolver si estamos ante
un hacer encuadrable en un tipo activo o , por el contrario, se trata de una omisión punible. Veamos algunos ejemplos:
a) Un farmacéutico expende un medicamento que sólo puede venderse bajo receta archivada, sin solicitar al cliente la receta mé-
dica.
b) El dueño de una fábrica entrega a sus operarios pelos de cabra chinos sin desinfectar, para la producción de pinceles lo que
produce la muerte de varios trabajadores por bacteria de carbunco.
c) El conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin guardar la distancia lateral necesaria, ocasionando la caída del ciclista
bajo el remolque y su muerte instantánea.(234 )
Las preguntas que surgen antes tales casos son las siguientes: a) el farmacéutico del primer caso ¿realizó la acción imprudente
de vender el medicamento en tales condiciones, u omitió pedir la receta como era su deber?; b) el empresario ¿realizó la acción
imprudente de entregar los pelos de cabra contaminados o debemos entender que omitió la acción debida de desinfectar los mis-
mos antes de entregarlos a sus empleados?; c) el conductor del camión ¿actuó imprudentemente, o bien, el no guardar la distan-
cia necesaria es el elemento determinante a los efectos de considerar configurada la omisión culposa?.
La dificultad para dar una respuestas a tales interrogantes es la consecuencia de verificar que en tales casos es posible encon-
trar, por un lado, un hacer positivo causante del resultado típico, como también la no realización de una conducta que el deber de
cuidado en tales circunstancias imponía realizar.(235) Cuál de tales aspectos es el relevante a efectos de determinar si estamos en
presencia de una acción culposa o ante una omisión culposa: ¿la acción negligente causante del resultado típico, o la omisión de
realizar aquella acción que exigía el deber objetivo de cuidado?
Disponer de un criterio que nos permita determinar si el caso es encuadrable en un tipo activo culposo o bien se configura la ti-
picidad omisiva culposa, tiene decidida importancia por las siguientes razones:
1.- Al estar cuestionada la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos, en razón de que nuestro código pe-
nal- a diferencia de otras legislaciones (por ejemplo, el Código Penal alemán, parágrafo 13),( 236) o de lo que establecían algunos
de los proyectos de reforma al código penal argentino (proyectos de 1960 y 1974)( 237)- carece de una disposición general referen-
te a la punición de la no evitación de un resultado típico, por lo que las omisiones no tipificadas, se sancionan “...por derecho
consuetudinario según las penas previstas para el correspondiente delito de comisión. La constitucionalidad, es decir, la compati-
bilidad de esta categoría con el principio de legalidad, no está totalmente fuera de duda.” (238). De allí, la trascendencia que ad-
quiere el determinar si el caso encuadra en un tipo activo culposo, o si, por el contrario, se debe recurrir a las pautas que doctrina-
ria y jurisprudencialmente se han elaborado para delimitar el ámbito de los delitos de omisión impropia no escritos, cuya consti-
tucionalidad-como lo hemos expresado-está cuestionada.
2.- De la decisión de si estamos ante un hacer o ante una omisión depende que deba o no concurrir un deber especial de garante
y si para la imputación del resultado, basta un juicio causal hipotético (elementos éstos que se requieren para la configuración de
la omisión impropia culposa)(239).(240). De igual forma, si se trata de un supuesto encuadrable en un tipo omisivo, se deberá verifi-
car la “capacidad de acción” en el sujeto obligado, respecto a la realización del comportamiento impuesto, lo que no es necesario
en los tipos de comisión.
En la dogmática argentina, Enrique Bacigalupo fue uno de los autores que más se ocupó del tema que estamos tratando, por lo
que analizaremos críticamente la respuesta dada por el maestro argentino.
El actual profesor de Madrid, en un trabajo que integrara el libro de homenaje a Luís Jiménez de Asúa, luego de señalar que el
carácter omisivo de los delitos culposos no deriva de la inobservancia del deber de cuidado exigido sinó de la no realización de
una acción, seguidamente agrega: “Cuando se realice una acción sin la debida observancia del cuidado se tratará siempre de un
delito de acción positiva”(241). Más recientemente, en su manual, reitera el mencionado autor que “...el tipo del delito culposo de

234
Casos de la jurisprudencia alemana, citados por Hans Heinrich Jeschek, en su “Tratado de Derecho Penal-Parte General”, Volumen
segundo, Pág. 804/805.Traducida al castellano por Mir Puig y Muñoz Conde, Editorial Bosch.
235
Al respecto dice Gimbernat, refiriéndose a estos comportamientos con aspectos activos y omisivos: “En muchas ocasiones, sin em-
bargo, el comportamiento humano no se presenta de una manera tan aproblemática como estricta omisión, sino que aparece con una
estructura compleja en la que se entremezclan en un mismo sujeto actividades causantes del resultado con inactividades no impedien-
tes de éste”. Gimbernat Ordeig, Enrique. “Causalidad, omisión e imprudencia”, publicado en el libro de homenaje al profesor David
Baigún “El Derecho Penal Hoy”, Editores del Puerto, 1995, pág.196.
236
El Código Penal Alemán en su parágrafo 13 establece: “Comisión por omisión” 1)Quien omite evitar un resultado perteneciente al
tipo de una ley penal es punible conforme a esta ley, sólo cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera y
cuando la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante un hacer.
2)La pena puede disminuirse conforme al parágrafo 49, párrafo 1”.-
237
Entre nuestros antecedentes legislativos el proyecto de código penal de 1960, contenía una disposición al respecto en su artículo 10:
“El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias debía y podía evitar, responde como si lo hubiera producido.
El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento pre-
cedente creó el riesgo, y a quien asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuera
afrontado”.
En la nota a dicho artículo señalaba el proyectista que “no es correcto dejar a la doctrina la tarea de fijar los límites de la res -
ponsabilidad en los casos de comisión por omisión, que son bastante delicados. Las leyes modernas regulan y limitan, por lo tanto,
esta forma de responsabilidad: C.griego,15; P. alemán (1958), 13”.-
Por su parte el proyecto de código penal, parte general, de 1974 para la República Argentina, establecía :Art.14: “El que omi-
tiera impedir el resultado de un hecho punible será sancionado con la pena prevista para su comisión si le incumbía el deber jurídico
de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con el comportamiento pre-
cedente”.
238
Bacigalupo, Enrique. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Temis-Ilanud, 1984, pág.233; “Derecho Penal-Parte General”,
Hammurabi, 1987, pág. 382.
239
Jescheck, obra citada, Volumen Segundo, pág. 832.
240
Dice Gimbernat: “A pesar de las dificultades que existen para determinar si un comportamiento ha de ser considerado activo u omi-
sivo, la solución-o, al menos, y teniendo en cuenta los limitados objetivos de este artículo: el planteamiento de la solución-del proble-
ma parece que no se puede eludir, dado que, según la doctrina dominante, los presupuestos de imputación del resultado son distintos
en cada uno de las dos clases de comportamiento. Mientras que en comportamiento activo doloso o imprudente para la imputación del
resultado se requeriría (y bastaría con) que aquél hubiera causado científico-naturalmente éste (con las limitaciones naturalmente, que
impone el criterio de la imputación objetiva), en la omisión, en cambio, los presupuestos de la responsabilidad por un resultado serían
otros: por una parte, que el omitente tuviera una posición de garante, y, por otra, que la acción omitida, con una probabilidad rayana
con la certeza, hubiera evitado el resultado (o según otra tesis, minoritaria, hubiera disminuido el riesgo de lesión)”.- Gimbernat Orde-
ig, Enrique, artículo citado, publicado en El Derecho Penal Hoy, pág. 199.
72
omisión sólo se diferencia del de comisión en que el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo sino omitien-
do”(242).
Es decir que, para Bacigalupo, lo determinante a los efectos de la configuración de un delito activo culposo u omisivo culpo-
so, es la forma en que se produjo la infracción al deber de cuidado objetivo: Si el deber de cuidado se infringe mediante una ac-
ción, se tratará de un hacer encuadrable en un tipo activo culposo. Por el contrario, si el autor infringe el cuidado debido al omitir
la realización de una acción debida, el hecho se subsumirá en un tipo omisivo culposo.
Sin embargo, el criterio señalado por Bacigalupo, presenta algunos inconvenientes por lo que resulta oportuno realizar las si-
guientes observaciones:
a) Si bien es cierto que en los delitos activos culposos, se infringe el deber de cuidado mediante un hacer positivo, de ello no
es válido inferir que cuando se realiza una acción sin la debida observancia del cuidado debido se tratará siempre de un delito de
acción positiva, pues, existen casos en los que, a pesar de que se realice una acción en forma descuidada por el sujeto, se tratará
de una omisión y no de una acción culposa. Nos estamos refiriendo a los casos en que, estando el sujeto en posición de garante
respecto a un determinado bien jurídico, realiza la conducta tendiente a interferir el proceso causal no puesto en marcha por él, y
que amenaza el bien bajo su custodia, pero tal acción la realiza deficientemente al actuar en forma descuidada, produciéndose en
consecuencia el resultado lesivo. Veamos un ejemplo:
“X”, médico de guardia en un hospital público, recibe a un paciente que presenta un shock alérgico requiriendo inmediata medi-
cación. “X” le inyecta un antihistamínico en una dosis que para el cuadro alérgico que presenta el paciente resulta notoriamente
insuficiente, por lo que se produce la muerte de éste.
Como se podrá apreciar, en el caso dado a pesar de que el sujeto “X” realizó una acción sin la debida observancia del cuidado
debido (dato éste que para Bacigalupo determina la configuración del tipo activo culposo), sin embargo, ello es configurativo de
un delito de omisión impropio culposo. En efecto, no puede sostenerse que se trata de un delito activo, en razón de que el autor
no causó el resultado muerte.(243). En el caso analizado, “X” responderá por homicidio culposo en su forma omisiva (omisión im-
propia), no por haber causado la muerte-pues entonces se trataría de un tipo activo-sino por no haberla evitado, al estar obligado
a ello y ser posible la evitación. El deber de cuidado lo infringe al realizar la conducta debida en forma descuidada.
Es precisamente esta circunstancia-la realización deficiente de la acción debida- la que deber ser debidamente aclarada.
La situación de quien estando en posición de garante respecto a determinado bien jurídico amenazado de un peligro no gene-
rado por el garante, realiza una acción tendiente a neutralizar el peligro ejecutándola en forma deficiente, no logrando a conse-
cuencia de ello evitar la afectación del bien bajo su custodia, puede ser interpretada como:
a) que la infracción al deber de cuidado se produce con el accionar negligente del garante. En este caso se diría que la conduc -
ta debida fue realizada en forma deficiente. Este es el sentido que atribuye a tales actos Zaffaroni, cuando refiriéndose a las omi-
siones culposas enuncia como una de las cuatro instancias en que puede surgir la culpa por infracción al deber de cuidado: “falta
de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua)” (244).
b) Pero también se podría sostener que, en realidad, en tales casos no se realiza la acción debida en forma deficiente, sino que,
lisa y llanamente, se ejecutó una conducta diferente a la normativamente impuesta. En efecto, la norma no sólo exige la realiza-
ción de una acción de salvamento, sino que impone que tal acción se lleve a cabo en forma cuidadosa, es decir, tomando todos
los recaudos que las circunstancias del caso lo exigen. Por lo tanto, desde esta perspectiva, no se habría realizado la acción debi-
da en forma deficiente, sino que se trataría de una acción distinta a la impuesta por la norma. En palabras de Bacigalupo, el autor
habría infringido el cuidado debido omitiendo: su negligencia lo lleva a no realizar la acción debida, sino una conducta diferente
y por lo tanto, prohibida.
Si a la expresión “...el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo sino omitiendo” se la interpreta en el sentido
que expusiéramos en el apartado “b”, no tendríamos reparos que formular al referido criterio de deslinde entre los supuestos sub -
sumibles en un tipo culposo activo y los que se deben incardinar en un tipo omisivo.(245)

NUESTRA OPINIÓN.
En primer lugar, queremos destacar ,en plena coincidencia con lo sustentado por Bacigalupo, que el carácter omisivo no deri-
va de la simple inobservancia del cuidado debido por parte del autor, pues, de entenderse así, todos los delitos culposos-al ser la
infracción al deber de cuidado un elemento esencial en su configuración-serían a la vez siempre omisivos. (246 ).
Ahora bien, si la sola omisión de adoptar los recaudos necesarios, constitutivos de la violación al deber de cuidado no es el
elemento caracterizante de las omisiones culposas, y habiendo considerado insuficiente como criterio diferenciador el que se
asienta en la forma en que se infringió el deber de cuidado: si es por medio de una acción=tipo activo; si lo fue en razón de ha-
berse omitido la acción debida=tipo omisivo, surge el siguiente interrogante: ¿Cuáles serían los datos a considerar para que un
hecho pueda ser subsumido en un tipo activo culposo que lo diferencian del que se encuadra en un tipo omisivo culposo?.
Entendemos que, para que un hecho pueda ser encuadrado en un tipo activo culposo, será necesario verificar la presencia con-
junta de las siguientes circunstancias:
1.- Que el autor haya realizado una acción.
2.- Que tal acción sea en sí misma infractora de algún deber de cuidado(o, lo que es lo mismo, haya generado el riesgo jurídica-
mente desvalorado).
3.-Que tal acción infractora del cuidado debido haya sido causante del resultado típico.
4.-Que el riesgo creado se haya materializado en el resultado.
La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedirá la configuración de la tipicidad activa culposa, pudiéndose configurar
entonces la tipicidad omisiva culposa.
Así, por más que el sujeto despliegue una acción que en si misma sea infractora del cuidado debido, no se configurará la tipi-
cidad activa culposa si, a su vez, tal acción no es causante del resultado. Por ejemplo: “N” ve que su hijo se está ahogando, por lo

241
Bacigalupo, Enrique en “Conducta precedente y posición de garante en el derecho penal” publicado en “Problemas actuales de las
ciencias penales y la filosofía del derecho”, Ediciones Pannedille, 1970, pág. 109.
242
Bacigalupo, Enrique. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Temis-Ilanud, 1984, pág. 233; “Derecho Penal-Parte General”,
Hammurabi, 1987, pág. 396.
243
Véase al respecto, la redacción del artículo 84 del Código Penal argentino, que exige para la configuración del delito de homicidio
culposo, además de la infracción al cuidado debido, que se causare a otro la muerte.
244
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho Penal-Parte General” Ediar, 1987, T:III, pág. 482.- También Hans Welzel habla de
“Falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada y correctamente planeada” en “Derecho Penal Alemán-Parte General”, 11°
edición. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Segio Yañez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pág. 285.
245
Sin embargo, albergamos dudas que éste sea el sentido que el insigne penalista da a la expresión. En efecto, en su obra “Lineamien-
tos de la teoría del delito” luego de precisar que el tipo de omisión culposo no se diferencia del de omisión doloso sino en que la omi-
sión tiene lugar por negligencia del omitente” agrega luego “...Esta negligencia se tendrá por acreditada cuando el omitente no tuvo
conocimiento de la situación generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de diligen-
cia, es decir, por no haber empleado el cuidado debido”.- 2da. Edición, 1986, pág. 129.
Como podrá apreciarse, Bacigalupo no incluye el supuesto de realización deficiente del mandato en la enumeración que for-
mula de las omisiones negligentes.
246
El equívoco en que cayeron algunos autores, se debió en gran medida a que no tuvieron en cuenta esta observación. Al respecto,
véase Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho Penal-Parte General”, Tomo III, pág. 415, donde bajo el título “Excursus com-
plementario ¿Es la culpa una omisión?, cita a varios autores que ven en la culpa un momento omisivo.
73
que desde la costa le arroja un salvavidas; pero al no tomar en cuenta “N” la dirección de la corriente del río, el salvavidas no lle-
ga a manos de su hijo quien perece ahogado.
Por su parte, por más que en un caso verifiquemos que el sujeto causó el resultado prohibido con su conducta, y comprobe-
mos, además, que el autor violó un deber de cuidado determinante del resultado, no se configurará la forma típica activa culposa
si la acción causante del resultado no es ella en si misma descuidada, sino que tal infracción al deber de cuidado es la consecuen-
cia de la no realización de una acción debida. Analicemos los siguientes ejemplos:
“A”, empleado en una empresa, realiza una excavación para arreglar unos cables subterráneos. Terminado el trabajo, regresa a su
casa sin cerrar la zanja que había abierto, ni señalizarla adecuadamente como advertencia del peligro que ello significaba para los
que transitaban por el lugar. Durante la noche un niño cae desprevenidamente en la zanja y perece por el golpe recibido.
Si bien es cierto que “A” causó la muerte del niño- pues, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones si “A” no
hubiera abierto la zanja el niño no hubiera muerto al caer en ella-,sin embargo la conducta causante del resultado no violó deber
de cuidado alguno. El resultado muerte del niño, no podría serle imputado a título de homicidio culposo en su forma activa debi -
do a que el accionar de “A” consistente en abrir un pozo en su carácter de operario, para arreglar los cables subterráneos, al ser
una conducta socialmente adecuada, no constituye la cración de un riesgo jurídicamente desaprobado, como lo exige la teoría de
la imputación objetiva.
En otras palabras, en el caso dado, la infracción al deber de cuidado se produjo no en la conducta de hacer la excavación sino
al no realizar la acción debida que en este supuesto sería el cerrarla adecuadamente o colocar indicadores de la existencia del
zanjón.
EL TRAMO DE CAUSACIÓN FUE GENERADOR DE UN RIESGO PERMITIDO, POR LO QUE EL RESULTADO PRO-
VOCADO NO PUEDE IMPUTARSE OBJETIVAMENTE A LA CONDUCTA DEL AGENTE, AL FALTAR LA CREACIÓN
DEL RIESGO PROHIBIDO.
Otro ejemplo: “Z”, médico cirujano, interviene quirúrgicamente a “N”.- La operación resulta exitosa. “Z” se demora en qui-
tarle los puntos a “N” lo que le ocasiona a éste una infección que le causa la muerte.
Al igual que en el caso anterior, la conducta causante del resultado muerte (el haberle suturado la herida), fue generador de un
riesgo permitido; la infracción a elementales deberes de cuidado se produce recién al no realizarse a tiempo la conducta debida
(retirarle los puntos en tiempo oportuno).
En síntesis, para la configuración de un accionar culposo, es necesario q7ue exista una coetaneidad entre la realización de la
acción causante del resultado y el momento en que se infringe el deber de cuidado. SÓLO ASÍ TAL COMPORTAMIENTO
SERÁ GENERADOR DE UN RIESGO PROHIBIDO, CONDICIÓN ESENCIAL PARA IMPUTAR UN RESULTADO A LA
CONDUCTA DEL AGENTE.
Así, quien arroja una colilla de cigarrillo en un lugar en el que existen elementos inflamables, en el mismo momento en que rea -
liza tal acción infringe el deber de cuidado, generando un riesgo prohibido. En otras palabras, la ejecución de la acción en la for-
ma en que se la realiza, implica una violación al cuidado debido y genera un riesgo jurídicamente desvalorado.
Al respecto cabe hacer la siguiente observación. Frecuentemente, para poder llevar a cabo lícitamente ciertas acciones, el de-
ber de cuidado exige la realización precedente de otras conductas, para mantener el riesgo dentro del ámbito permitido. Así, por
ejemplo, para proceder a limpiar un arma de fuego frente a otras personas, el deber de cuidado impone el descargarla previamen-
te; para conducir un vehículo que presenta problemas en el sistema de frenos, el cuidado debido exige la anterior reparación del
sistema.
Si el sujeto no realiza tales acciones (descargar el arma, arreglar los frenos) con ello todavía no infringe el cuidado debido,
sino que tal violación se produce recién al llevarse a cabo las acciones que requerían la realización precedente de aquellas. Por lo
tanto, si al sujeto de nuestro primer ejemplo, se le escapa un tiro al limpiar el arma y mata a una persona, se habrá configurado el
tipo activo culposo, pues la infracción al deber de cuidado se produjo (fue coetánea) al realizarse la acción causante del resulta-
do. Es decir, que la acción causante del resultado fue en si misma una conducta imprudente.
Compárese estos supuestos con el siguiente delito de olvido y se entenderá mejor lo que queremos decir: “A” enciende la hor-
nalla de su cocina. “A” recibe una llamada telefónica en la que le solicitan que concurra en forma urgente a su trabajo. “A” sale
presurosamente de su casa sin cerrar la llave del gas. El fuerte viento apaga el fuego de la hornalla lo que produce una importante
perdida de gas y una posterior explosión que causa la muerte de un vecino.
En el caso se puede apreciar nítidamente que no existe un coetaneidad entre el momento en que se desarrolla la conducta cau-
sante del resultado (el encender el fuego de la hornalla) y la infracción al deber de cuidado (el no cerrar la llave del gas). El en-
cender el fuego de la hornalla es la conducta causante de la explosión y de la muerte de la persona. Sin embargo, tal acción no es
infractora de deber de cuidado alguno, ya que se trata de la generación de un riesgo permitido, y por ello, de una conducta social-
mente adecuada. La violación al deber de cuidado se produce con posterioridad al no realizar la acción debida (apagar el fuego y
cerrar el gas antes de salir). En estos casos, la acción causante, sólo colocó en posición de garante al sujeto realizador de la mis-
ma, al poner a su cargo el cuidado de una fuente generadora de riesgos. Por lo tanto, la no realización posterior de aquellas accio -
nes que la circunstancias exigían para neutralizar el riesgo de afectación de bienes jurídicos de terceros, será configurativo de un
delito de omisión impropia culposa.
EL CRITERIO EXPUESTO TIENE BASE LEGAL.
El criterio expuesto es compatible con las disposiciones legales de nuestro código penal.
Que la acción causante del resultado sea en sí misma una acción imprudente o negligente, es una exigencia legal en razón de
que los tipos activos culposos exigen para su configuración que por una conducta imprudente o negligente se cause el resultado
típico. Así, por ejemplo, el art. 84 del C.P., requiere para la configuración del delito de homicidio en su forma activa culposa, que
por imprudencia, negligencia...causare a otro la muerte. Una estructura similar presentan los demás tipos culposos contemplados
en nuestro código penal.
Como conclusión, citamos lo que Jescheck denomina el criterio de la causalidad: “Si alguien ha causado el resultado mediante
un hecho objetivamente adecuado al tipo y positivo, éste será el punto de vinculación decisivo para el derecho penal.” (247). Sólo
nos resta agregar que, en los delitos culposos para que el hecho sea objetivamente adecuado al tipo activo, debe tratarse de una
acción causante del resultado y que sea en sí misma infractora del deber de cuidado y que el riesgo por él creado se haya materia -
lizado en el resultado típico.(248)

LA ANTIJURIDICIDAD.

247
Jescheck, ob, cit., Volúmen Segundo, pág. 830.
248
La falta de adecuación típica de la conducta causante del resultado puede deberse a cualquier circunstancia limitadora de la tipici-
dad de la acción. Así, por ejemplo, el principio de confianza en las actividades compartidas: Si el médico cirujano confiando en la ade-
cuada esterilización del instrumental quirúrgico utiliza un bisturí inadecuadamente esterilizado ocasionando al paciente una infección;
y si luego el mismo médico, al detectar la infección receta equivocadamente una medicación inocua por lo que la infección avanza
ocasionando la muerte del paciente, el médico responderá a título de homicidio culposo en su forma omisiva.Y ello en razón de que si
bien la infección fue causada por él (conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, si el médico no hubiera aplicado el
bisturí infectado en el cuerpo del paciente, éste no se hubiera enfermado), sin embargo tal conducta activa no es infractora a deberes
de cuidado pues le ampara el principio de confianza: En las actividades compartidas es lícito confiar en que cada sujeto realizará ade-
cuadamente su acción, siempre que no existan razones objetivas que permitan pensar lo contrario. Por lo tanto sólo responderá a título
de homicidio culposo en su forma omisiva por la realización deficiente de la conducta de salvamento que en su carácter de garante
(médico particular del paciente) le incumbía.
74
Que una conducta sea típica no implica, necesariamente, su antijuridicidad. La tipicidad de una acción es sólo un indicio de su
antijuridicidad (teoría del tipo indiciario).249 Por lo tanto, luego de afirmar el carácter típico de un acto, se debe averiguar, en un
nivel de análisis posterior, si tal comportamiento es o no antijurídico.
Afirmar la antijuridicidad de un comportamiento significa reconocer su contrariedad con el ordenamiento jurídico.
Mientras la tipicidad sólo demuestra la antinormatividad de la conducta, la antijuridicidad requiere de un proceso de verificación
mayor, en razón de que se debe confrontar tal comportamiento con todo orden jurídico. Por lo tanto, cualquier autorización o per-
miso establecido en el derecho positivo- ya sea que se encuentre en leyes de naturaleza material 250, o procesal251- para la realiza-
ción de una acción, impedirá considerarla antijurídica, pues su conformidad a derecho es lo contrario a la antijuridicidad.
Con ello, estamos manifestando nuestra adhesión a la concepción ampliamente mayoritaria en doctrina, que considera a la antiju-
ridicidad de manera genérica y no específica. Es decir, no hay una antijuridicidad específicamente penal, sino que la misma re-
sulta de la consideración del ordenamiento jurídico como un todo: Será antijurídica aquella acción que siendo típica, no está au-
torizada por ninguna disposición jurídica. En este sentido el procedimiento de averiguación de la antijuridicidad de la acción, es
en cierta manera inverso al que se realiza en la determinación de la tipicidad: La tipicidad es la resultante de la subsunción de un
comportamiento en un tipo prohibitivo; mientras que para afirmar la antijuridicidad de la acción, se deberá haber descartado su
encuadre en un tipo permisivo.
Ejemplo: Quien da muerte a su enemigo asestándole una puñalada, habrá actuado típicamente, en razón de que tal comporta-
miento se subsume en el tipo penal del homicidio simple del art. 79 del C.P.(“el que matare a otro”); y también antijurídicamen -
te, debido a que su acción no encuadra en ningún tipo permisivo, al no haber sido ilegítimamente agredido por la víctima (descar-
tándose la subsunción en el tipo permisivo, legítima defensa , art. 34, inc. 6 del C.P.)
Por lo tanto, para la doctrina dominante, la justificación de un comportamiento significa su conformidad con el derecho en gene-
ral. Una conducta no podría estar justificada sólo para el derecho penal permaneciendo antijurídica para el derecho civil o comer-
cial. De igual manera, cualquier autorización o permiso consagrado por el derecho civil, laboral, administrativo, etc, impedirá
considerar antijurídico el comportamiento, aún cuando el mismo sea típico (teoría de la unidad del orden jurídico).
No obstante, esto que señalamos como la posición ampliamente mayoritaria, es objeto de cuestionamiento por algún sector de la
doctrina extranjera. En particular, se discute si no sería posible considerar, en ciertas circunstancias, a una conducta “justificada”
sólo para el derecho penal, manteniendo su ilicitud en otros ámbitos del derecho (antijuridicidad específicamente penal). Se alega
que no cualquier magnitud de injusto es merecedor de pena (carácter fragmentario del derecho penal), sino sólo aquél que pre-
sente una cierta entidad. De aceptarse esto, no debería haber dificultad para admitir que, excepcionalmente, considerando al dere-
cho en su conjunto, un comportamiento no sea lícito, pero que la reducción del nivel del injusto permita considerarlo “justifica-
do” sólo en el ámbito penal.
Lleva razón Roxin, al advertir que en la determinación unitaria de la antijuridicidad, se hallan implicados dos interrogantes que
deben diferenciarse cuidadosamente:
1.-¿Las autorizaciones o derechos de intromisión del derecho civil o el derecho público excluyen en todos los casos y circunstan-
cias la antijuridicidad de una conducta típica?
2.-¿Significa la prohibición de una conducta en Derecho civil o público en todos los casos y circunstancias que esa conducta, si
encaja simultáneamente en el tipo de una ley penal, también supone un injusto penal?.
Y agrega: a la primera pregunta hay que responder afirmativamente; pues siendo el derecho penal fragmentario (sólo algunas ili-
citudes pueden ser consideradas delictivas) sería intolerable que, comportamientos permitidos por el derecho en general, puedan
ser considerados delictivos. En este sentido, cabe afirmar la “unidad” del ordenamiento jurídico.
“En cambio la segunda pregunta no se puede responder, como lo hace la doctrina dominante, casi siempre sin especial problema-
tización, uniformemente con un sí; pues ni es conceptualmente necesario, ni tan siquiera conveniente siempre político-criminal-
mente, castigar también una actuación prohibida civil o administrativamente cuando simultáneamente encaje en un tipo penal”.
Roxin utiliza un argumento de peso para fundamentar su posición. Luego de señalar que normalmente si una conducta es típica y
contraría, además, disposiciones de otras ramas del derecho, será antijurídica, advierte que ello no excluye que, excepcionalmen-
te, comportamientos que encuadran en un tipo penal y no están avalados por disposiciones de otras ramas del derecho, puedan no
obstante no ser consideradas configurativas de un injusto penal: Una prohibición procedente de otro campo del Derecho pretende
primariamente originar consecuencias jurídicas específicas de ese campo jurídico (p. Ej. la reparación del daño o consecuencias
del derecho público) y el Derecho penal no tiene que adherirse incondicionalmente a esto con sus sanciones muchos más gra-
ves”252.
El ejemplo del que se vale Roxin es muy clarificador: “ Aunque (de acuerdo con las reglas que rigen el consentimiento) el con-
sentimiento presunto de un menor en unos daños causados en su propiedad, debido a su limitada capacidad de obrar, no es posi-
ble jurídico-civilmente y esa medida es por ello antijurídica y obliga a la reparación del daño, eso no le impide al Derecho penal
admitir una causa de exclusión del injusto en caso de efectiva capacidad de comprensión. 253 Concluye Roxin afirmando que no
cabe negar la posibilidad de una específica exclusión del injusto penal, aunque reconociendo que tales supuestos son excepciona-
les, ya que las causas de justificación, en su gran mayoría, proceden de otros campos del derecho y son válidas sin más en dere-
cho penal.254
Esta interesante construcción, no ha logrado, sin embargo, aceptación en la dogmática argentina, y sólo consiguió escasos adhe-
rentes en la doctrina extranjera.
ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO PENAL
No hay que confundirse la antijuridicidad (que es un juicio de contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico) con el
injusto penal (la acción típica y antijurídica).

249
Por el contrario, para la teoría de los elementos negativos del tipo, la tipicidad de una conducta implicará la simultánea afirmación
de su antijuridicidad, en razón de que para esta concepción las condiciones objetivas de las causas de justificación forman parte del
tipo objetivo, como elementos negativos.
Es decir que, para la teoría de los elementos negativos del tipo, el tipo penal se integra con elementos positivos (todos lo que
nosotros consideramos parte del aspecto objetivo del tipo ) más las circunstancias objetivas de las causas de justificación que constitu-
yen elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad. Ejemplo: Quien se
defiende de una ilegítima agresión no provocada, y utiliza en su defensa un medio necesario y racional, causándole lesiones a su agre-
sor, habrá actuado atípicamente, en razón de que se dan todos los elementos positivos del tipo -en el caso, del tipo de lesiones-pero es-
tán presentes elementos que debían estar ausentes: las condiciones objetivas de una causa de justificación-en el caso, legítima defensa-
por lo que no se podría afirmar la tipicidad del comportamiento.
Como se podrá apreciar, para esta concepción, la tipicidad de una conducta implica necesariamente su antijuridicidad. Los
efectos de adoptar una concepción de tipo indiciario-como la que seguimos aquí-o la teoría de los elementos negativos del tipo, se
manifiestan al momento de asignar las consecuencias sistemáticas al error sobre las circunstancias objetivas del tipo pemisivo, como
lo veremos en su oportunidad al tratar esta cuestión..
250
Derecho penal, civil, comercial, laboral, administrativo, etc.
251
Como ocurre con la autorización a particulares que establecen los códigos de procedimiento penal, para privar de la libertad-bajo
ciertas condiciones-a quienes son sorprendidos in fraganti en la comisión de un delito de acción pública que merezca pena privativa de
libertad, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la autoridad policial (art.278 del código procesal penal del Chaco; art.
290 del C.P.P. de Corrientes;)
252
Roxin, ob., cit., pp. 570.
253
Ídem. pp. 571.
254
Ídem, pp.572.
75
La antijuridicidad es objetiva. El injusto es personal.
Antijuridicidad objetiva: El carácter objetivo de la antijuridicidad está dado por circunstancia de que para considerar antijurídica
una acción, no es necesario que su autor sea un sujeto imputable. Los dementes, los menores, los ebrios, y en general, quienes no
tienen capacidad para comprender la criminalidad del acto, igualmente pueden actuar antijurídicamente, pues para la afirmación
de la antijuridicidad no se requiere un sujeto con capacidad como para poder cumplimentar los mandatos o prohibiciones legales.
Quienes carecen de tal capacidad, si realizan un comportamiento típico que no está justificado, habrán actuado antijurídicamente,
sólo que, inculpablemente.
Injusto personal: Por su parte, el injusto penal (la conducta tipica y antijurídica) es de carácter personal. Esto significa que el
comportamiento de cada uno de los sujetos intervinientes en un hecho, debe ser analizado individualmente para determinar si tal
acción es o no antijurídica. Conforme a ello, si un resultado lesivo es provocado por la intervención de varios sujetos en el suce-
so, alguno de ellos podrán haber actuado antijurídicamente y otros justificadamente, pues no es el resultado o el hecho el que se
considera jurídico o antijurídico, definiendo a partir de ello, como jurídica o antijurídica la conducta de todos los intervinientes
en el mismo (teoría del injusto objetivo), sino que corresponde merituar el comportamiento de cada sujeto en particular (teoría
del injusto personal)
Ejemplo: Quien sin haber participado en la provocación, ayuda a defenderse al provocador suficiente y entre ambos causan lesio-
nes al ilegítimo agresor, la conducta del suficiente provocador será antijurídica (se habría configurado el injusto de lesiones), en
cambio, quien lo ayudó habría actuado legítimamente (legítima defensa de tercero, art. 34, inc. 7 del C.P.).
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
En un sentido formal, una conducta típica será antijurídica, cuando sea contraria a derecho. En este sentido, la antijuridicidad for -
mal refiere a la relación de contradicción de un comportamiento con el ordenamiento jurídico: Si la acción es típica y no está
captada por ningún tipo permisivo, tal acción es, además, formalmente antijurídica.
A esta concepción formal de la antijuridicidad se la criticó en razón de que nada dice sobre el contenido que ha de tener un hecho
para que se lo pueda considerar antijurídico. ¿Cúal ha de ser el contenido de disvalor propio de un hecho antijurídico? A este in -
terrogante no puede contestar la concepción puramente formal de la antijuridicidad, que se agota en la simple confrontación del
comportamiento con el orden jurídico.
Un importante sector doctrinal, entiende que no es suficiente con la comprobación de que no existe ninguna autorización legal
(causa de justificación) para la realización de la acción típica. Consideran que para calificar de antijurídica a una acción, será ne-
cesario que la misma presente ciertas características -ya no sólo formales sino materiales- que permitan catalogarla como tal.
Esta propiedad de la acción que permitiría que se la tilde de antijurídica, fue para von Liszt, su dañosidad social, por afectar a
bienes jurídicos de una forma socialmente inaceptable. En palabras de von Liszt, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
sólo es materialmente antijurídica cuando es contraria a los fines del ordenamiento jurídico regulador de la convivencia.255
Esta construcción de la antijuridicidad material, si bien surgió a raíz de cierto vacío legal que presentaban algunos ordenamientos
jurídicos, como el alemán, que no permitían justificar ciertos hechos no merecedores de ser tildados de antijurídicos por su falta
de dañosidad, presenta, más allá de las razones que la originaron, un interés actual.
Sobre la antijuridicidad material expresa Roxin lo siguiente: “La importancia práctica de la antijuridicidad material es triple: per-
mite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente; proporciona medios auxiliares de interpretación para la
teoría del tipo y del error y para solucionar otros problemas dogmáticos; y hace posible formular los principios en los que se ba-
san las causas de exclusión del injusto y determinar su alcance.”256
En verdad, solamente con una concepción material de la antijuridicidad se podrá individualizar, entre los distintos supuestos de
no punición, cuáles pueden ser considerados causas de justificación, distinguiéndolas de las exculpaciones, de las meras exencio-
nes de pena, etc.
En efecto, de la lectura de nuestro artículo 34 del C.P., puede colegirse una característica común a todos los supuestos allí con-
templados: su no punición. Del referido precepto no surge el por qué de la no punición, lo que puede deberse a distintas razones,
como ser: ausencia de conducta; atipicidad; justificación; inculpabilidad o simplemente a una circunstancia de exención de pena.
De igual manera, en el libro segundo se contemplan circunstancias especiales de no punición (Ej: la no punición del aborto reali-
zado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre; como también si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente; la impunidad para el imputado de injurias por la excepción de la verdad (prueba de la verdad) en determinados supues-
tos, (art. 111 del C.P.); la posibilidad de eximir de pena a las partes o a alguna de ellas cuando las injurias fueren recíprocas; por
citar sólo algunos). La pregunta que surge es la siguiente: ¿Todos los supuestos señalados son causas de justificación?; ¿sólo al-
gunos?-y en su caso ¿cuáles?-, ¿o las razones de la no punición se deben a otras circunstancias (exculpación, innecesariedad de la
pena, etc.)? Nada de esto se puede responder sin atender al contenido del acto antijurídico, es decir, sin seguir un criterio de anti-
juridicidad material.
De todas maneras, resulta de muy difícil concreción la pretensión de sistematizar todas las causas de justificación a partir de un
único o de varios principios rectores “pre legales”257. Estos principios no están consagrados en forma expresa en la ley, sino que
la preceden lógicamente, y de los cuales se pueden deducir cuáles son las circunstancias con aptitud justificante.
Las llamadas teorías monistas pretenden operar con un único criterio rector. Para ello han debido recurrir a un alto grado de abs-
tracción que les permita condensar en un sólo principio los distintos supuestos justificantes. En este sentido es monista el criterio
de von Liszt conocido como “teoría del fin”, en base al cual se considera justificada la acción que constituye un medio adecuado
para lograr un fin reconocido por el derecho; como también el sostenido por Sauer, de que el principio justificante estaría dado
por la circunstancia de constituir más beneficio que perjuicio.
Pero precisamente tal grado de abstracción conspira contra su utilidad, pues son de tal amplitud que terminan convirtiéndose en
fórmulas vacías.
Por su parte, las teorías pluralistas aceptan más de un principio justificante, reconociéndose los siguientes: el principio de la “au-
sencia de interés” (que serviría para fundar el carácter justificante del consentimiento presunto) y el del “interés
preponderante”(que explicaría la justificación de la “defensa propia o de tercero” y de la actuación en “estado de necesidad”).
Al respecto, señala con acierto Roxin que si se quiere establecer un principio omnicomprensivo, éste reside en la idea de que to-
das las causas de justificación pretenden la regulación socialmente correcta de intereses que coliden, agregando que la acción que
se pretende justificar ha de ser como regla general necesaria desde una perspectiva ex ante, para la protección del bien jurídico en
conflicto.258
Se trata entonces de una decisión del intérprete o del juzgador, referente a que ciertas circunstancias merecen ser tratadas de
acuerdo con las reglas de las causas de justificación por entenderse que ello constituye una regulación socialmente correcta de in-
tereses en conflicto.259
CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS DE LA JUSTIFICACIÓN DE UNA ACCIÓN
La justificación de una conducta, produce, en general, los siguiente efectos:

255
Citado por Roxin, Derecho Penal-Parte General, I, pp.559
256
Roxin, ob.cit, pp.559.
257
Bacigalupo, Enrique, “Principios...”, pp.253.
258
Roxin, ob. Cit., pp. 574.
259
Reconoce que el tratar a ciertos supuestos como justificantes es la resultante de una decisión axiológica, Enrique Bacigalupo, “Prin-
cipios...”, pp.254/255.
76
El reconocimiento de su conformidad con el ordenamiento jurídico en su conjunto. De manera tal que una conducta justificada
no podría tener consecuencias jurídicas adversas, como ser sanción administrativa, o indemnización por la comisión de un hecho
ilícito, etc.
b) Implica la imposibilidad jurídica para terceros de repeler la acción justificada. En este sentido se dice que pesa sobre
aquellos un deber de tolerancia o deber de aceptar la ingerencia en sus intereses o bienes. El efecto de tal deber se extiende a ter-
ceros (efecto erga omnes) en el sentido de que no podrán interferir o repeler el acto de quien actúa justificadamente (interferencia
de cursos causales salvadores)
Ejemplo: Si se considera que “N” actúa en estado de necesidad justificante al ingresar a un domicilio ajeno para evitar ser mordi -
do por un perro, el dueño de casa no puede impedir el ingreso de “N” a su domicilio, pesando sobre él, un deber de tolerar tal
conducta (deber de tolerancia). Pero el deber no sólo pesa sobre él, sino también sobre los terceros que deberán respetar el dere-
cho de ingerencia de parte de quien obra justificadamente, por lo que no podrían salir en defensa del titular del bien inmueble im-
pidiendo el ingreso de quien pretende evitar ser mordido por el can.
c) La justificación de un comportamiento, impide considerar como participación criminal al aporte de quienes colaboran
con el autor de la conducta justificada.
Ejemplo: Quien entrega un garrote a otro para que pueda repeler la injusta agresión, no podrá ser considerado cómplice de las le-
siones causada al injusto agresor por parte de quien actuó en legítima defensa de su persona.
Cabe destacar que las causas de justificación se aplican tanto a comportamiento típicos activos u omisivos, dolosos o culposos.
LA ESTRUCTURA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN O TIPOS PERMISIVOS
Los permisos o autorizaciones- que pueden encontrarse en la propia ley penal como en cualquier otra disposición del ordena-
miento jurídico- reciben el nombre de “causa de justificación” o “tipos permisivos”. Esta última expresión es muy gráfica, pues
transmite correctamente la idea de que los permisos tienen una estructura similar a las prohibiciones: Los tipos permisivos, al
igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto objetivo y una faz subjetiva, de cuya configuración integral depende
la justificación de un comportamiento. Por lo tanto, si sólo se da el aspecto objetivo (faltando el subjetivo) o, únicamente se cum-
plimenta el aspecto subjetivo sin que estén presentes los componentes objetivos, no se podrá considerar justificado el comporta-
miento típico.
Sin embargo, la presencia parcial de alguno de estos aspectos ya tendrá consecuencias sistemáticas importantes, que son di-
ferentes según se trate de la materialización de sólo el aspecto objetivo o únicamente el subjetivo. Y ello es así, debido a que el
injusto penal se conforma con un desvalor de acto y un desvalor del resultado. La consideración de ambos disvalores determi-
na la magnitud del injusto, ya que no todos tienen la misma entidad. El injusto penal es eminentemente graduable.
El tipo penal prohibitivo, contiene ya el total disvalor de la acción como del resultado. Sin embargo, ello constituye sólo una des-
valoración provisoria. Únicamente cuando el comportamiento no sea subsumible en un tipo permisivo, quedará definitivamente
configurada la entidad de disvalor del injusto. De manera tal que, para la justificación de un comportamiento típico será neces-
ario que el disvalor de acción y el disvalor del resultado producto del comportamiento típico (antinormativo) sea “neutralizado”
por un “valor de acción” y un “valor del resultado” propio de un tipos permisivo.
Apliquemos lo expuesto en el análisis del siguiente caso: El sujeto “X” arroja una piedra sobre la vidriera de su vecino, rom-
piéndola. “X” lo hizo con el objetivo de salvar a una persona que yacía desvanecida en el lugar, para evitar que muera asfi-
xiada ante un escape repentino de gas.
La conducta de “X” de romper la vidriera es dolosa y produjo el resultado previsto en el tipo del delito de daño (la destrucción de
una cosa totalmente ajena, art.183 del C.P.), por lo que su tipicidad está fuera de duda. Al contener el tipo penal el total disvalor
-tanto del acto como del resultado- en el caso encontramos, un disvalor de acción (“X” actuó con dolo de daño), y un disvalor del
resultado (la destrucción de la cosa mueble ajena). Con ello quedan cumplimentados todos los requisitos para la tipicidad de la
acción y corresponde pasar a un posterior nivel de análisis: la antijuridicidad.
En el nivel de la antijuridicidad, no hay ningún nuevo disvalor (ni de acción ni de resultado) que se agregue al comprobado a ni -
vel típico, de manera tal que si no encontramos en alguna parte del ordenamiento jurídico una autorización que faculte al sujeto
“X” a actuar de ese modo, el injusto quedará definitivamente configurado (acción típica y antijurídica) En el estrato analítico de
la antijuridicidad, lo que en todo caso podrá verificarse, será la existencia de un cierto “valor” en el comportamiento y un “valor”
en el resultado que, en el caso en que se den (ello está determinado por el derecho al contemplar expresamente las causas de jus-
tificación), neutralizará el disvalor del acto y del resultado propio del actuar típico. Por eso se dice que el juicio de disvalor de la
tipicidad es provisorio, ya que, si la conducta es subsumible en una causa de justificación, habrá un valor de acción y de resulta -
do contemplado en el tipo permisivo que elimina a los anteriores y justifica el comportamiento.
Esto es lo que ocurre en el caso que estamos analizando. El art. 34, inc. 3 del código penal argentino, autoriza a causar un mal, si
resulta necesario para evitar otro mayor inminente (estado de necesidad justificante) Conforme a ello, quien causa un mal, actúa
con un disvalor de acción y de resultado propio del mal causado, pero si lo hace para evitar otro mayor de inminente producción,
aquellos males aparecen compensado por el “bien” que representan axiológicamente, tanto la acción de auxilio, como la preser-
vación del bien de mayor valor. Vinculándolo con el ejemplo: El disvalor de acción que contiene el dolo de romper la vidriera, es
neutralizado por el valor de acción de quien quiere salvar una vida; por su parte, el disvalor del resultado ínsito en la cosa des-
truida, se compensa con el valor de la vida salvada (la que sin dudas, es más valiosa que un bien patrimonial).
De lo expuesto surge que, en los delitos de resultado, una conducta típica estará justificada únicamente si ambos disvalores (de
acción y resultado) ínsito en el actuar típico, son neutralizados o compensados por un valor en la acción y en el resultado, propio
del tipo permisivo (causa de justificación)
Pero también se inferirá de lo expuesto, que no parece justo considerar de igual manera un comportamiento en el que ni el disva-
lor de acción ni el del resultado propio del actuar típico están compensado, respecto a la situación en que al menos se dé una
compensación parcial, por neutralización de alguno de los dos disvalores.
La compensación parcial puede darse en alguna de estas situaciones:
1) Puede ocurrir que el disvalor de resultado se mantenga, y sólo se haya neutralizado el disvalor de la acción: Estos supues-
tos, en los que el sujeto supone falsamente la presencia de los elementos objetivos de un tipo permisivo, han recibido en doctrina
la denominación de “error sobre las condiciones objetivas de una causa de justificación”.
2) La segunda posibilidad, es que el disvalor de acto permanezca intacto y sólo se haya compensado el desvalor del resultado:
Esta situación, en la que el agente logra un resultado axiológicamente valioso sin haber conocido las circunstancias justificantes
de su acción, se trata bajo el nombre de “la ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo”.
Tanto la constelación de casos que se ubican bajo el rótulo de “error sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo”, como
los supuestos de “ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo” constituyen, a mi entender, hechos con un menor conte-
nido de injusto , al darse sólo una configuración parcial de los dos disvalores que integran el injusto penal, mereciendo en conse-
cuencia un tratamiento diferente y también -en consonancia con el principio de proporcionalidad- una respuesta punitiva distinta,
respecto a los casos en los que aparecen plenamente configurados ambos disvalores. No obstante, estas situaciones han recibido
en doctrina un tratamiento dispar, manifestándose importantes consecuencias prácticas de sus diferentes soluciones.
Analizaré a continuación las causas de justificación en particular, para luego pasar revista a las soluciones que se propugnan en
doctrina respecto a las situaciones de configuración parcial del injusto: el error sobre los elementos objetivos de un tipo permisi-
vo; y la ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR


Como ya lo he expresado, las causas de justificación pueden encontrarse en cualquier parte del orden jurídico. Así, por ejemplo,
en el derecho civil está legislado el “derecho de retención” que es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para
conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa (art. 3.939, C. Civil) En el ejerci-
77
cio de este derecho, una persona puede mantener en su poder una cosa que le ha sido entregada bajo la obligación de devolver,
hasta tanto el dueño de la cosa le abone el importe del trabajo realizado sobre la misma. De ocurrir esta situación, quien retiene la
cosa realizaría la conducta típica “retención indebida” (art. 173, inc. 2 del C.P.), pero justificada, al ejercer un derecho otorgado
por el ordenamiento civil.
La ley penal también contempla varios supuestos justificantes, alguno de ellos con carácter general (previstos en el libro primero)
y otros establecidos específicamente para ciertos comportamientos típicos (en el libro segundo del C.P.). Ejemplo de estos últi-
mos, lo constituye el aborto terapéutico (art. 86, inc. 1 del C.P.)
Ahora bien, de todas las causas de justificación reconocidas por nuestro derecho positivo, sólo me ocuparé en particular, de dos
de ellas: El “estado de necesidad justificante” (previsto en el art. 34, inc. 3 del C.P.) y la “legítima defensa” (defensa propia, art.
34, inc. 6; defensa de tercero, art. 34, inc. 7 y legítima defensa privilegiada, contemplada en el art. 34, inc. 6, segundo párrafo,
del C.P.)

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE


El “estado de necesidad” puede producir efectos sistemáticos diferentes: La justificación (estado de necesidad justificante, art.
34, inc. 3 del C.P.) o la exculpación (estado de necesidad exculpante, contemplado en el art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.),
de quien actúa en situación de necesidad.
Del estado de necesidad exculpante (“el que obrare violentado... por amenazas de sufrir un mal grave e inminente”, Art. 34, inc.
2, segunda parte, del C.P.), me ocuparé al analizar las causales que excluyen la culpabilidad.
El estado de necesidad justificante, está contemplado en el art. 34, inc. 3 del C.P., estableciendo que no es punible :
“El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”;
La naturaleza justificante de esta causal, es reconocida en forma unánime por la doctrina nacional. El fundamento legitimante ra-
dica en “el interés preponderante”: Hay un mayor interés en la evitación de un mal de cierta entidad que en la de uno de menor
significación, siempre que no sea posible evitar ambos.
Por una parte, es posible distinguir entre el estado de necesidad agresivo y estado de necesidad defensivo (ambos supuestos con-
templados, de manera indiferenciada, en el inc. 3, art. 34 del C.P.)
El estado de necesidad es “agresivo” cuando la conducta del agente se proyecta sobre bienes o personas que nada tienen que ver
con el origen del mal que se quiere evitar.
Ejemplo: Para escapar de un perro rabioso, “X” ingresa al domicilio de “N”.
En el caso, “N” sufre el menoscabo de su intimidad (violación de domicilio, art.150 del C.P.) al ingresar un tercero a su domici-
lio sin su consentimiento, siendo que él ha sido totalmente extraño al mal que “X” quiere evitar (la mordedura de un perro rabio-
so). La acción de “X” que se proyecta sobre el interés de “N”, afectándolo, es en este sentido “agresiva”.260
En cambio en el estado de necesidad defensivo, el bien o interés sacrificado es la fuente generadora del mal que se quiere evitar.
Ejemplo: “X” es perseguido por un dóberman del cual “N” es propietario. “X” para evitar ser mordido por el animal, lo mata de
un disparo.
En este caso, el bien sacrificado constituyó la fuente de peligro que amenazaba afectar al bien de mayor valor (integridad física
de “X”), por lo que su destrucción (muerte del animal) fue la resultante de una conducta “defensiva” que se proyectó sobre el
bien del que emergía la amenaza del mal.
También cabe distinguir entre estado de necesidad por colisión de bienes (o intereses ) y estado de necesidad por colisión de de-
beres.
ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIÓN DE BIENES O INTERESES
Conforme a la transcripta disposición legal, los requisitos estructurales de este tipo permisivo son los siguientes:
1. ASPECTO OBJETIVO
a) Situación de peligro inminente para un bien jurídico.
La primera condición esencial para que pueda considerarse configurado el estado de necesidad justificante, es la inminencia de
un peligro de afectación a un bien jurídico.
Este riesgo puede tener distinto origen. Por una parte, el peligro puede haber sido generado por una conducta humana.
Ejemplo: “X” prende fuego a pastos secos, y el imprevisto cambio de viento proyecta el fuego hacia una casilla de madera don-
de yace un niño durmiendo.
También el mal puede provenir de un acto de decisión humana.
Ejemplo: “A”, bajo amenazas de muerte, conmina a “B”-administrador de los bienes de “C”, a que firme la transferencia de un
inmueble de éste a su favor.
Pero el peligro puede ser también atribuible a la naturaleza.
Ejemplo: La caída de un rayo produce un incendio que se proyecta sobre una vivienda habitada, no quedando otro camino que
sacrificar unas mantas ajenas para salvar al morador.
Cualquiera de estas situaciones habilita la posibilidad de actuar justificadamente, si para neutralizar la amenaza del mal, re-
sulta necesario causar un hecho típico que, comparativamente con el evitado, constituye un mal de menor entidad.
El peligro debe ser inminente, entendiendo por tal el que está pronto a ocurrir. Todo dependerá de las especiales circunstancias y
del tipo de riesgo que amenace al bien. En algunos casos no podrá determinarse con seguridad el momento inicial, pero cuando la
producción del mal pueda ocurrir de un momento a otro, puede considerarse que ya hay inminencia.
El bien amenazado que se quiere salvar, no es necesario que esté penalmente protegido; cualquier interés es susceptible de funda-
mentar la justificación de la acción tendente a su conservación o salvamento.
b) La situación de necesidad.
Se da una situación de necesidad, cuando para poder neutralizar el peligro que amenaza al bien, sea necesaria-como única forma
de salvamento, o como la alternativa menos lesiva- la afectación de otro bien o interés de un tercero.
Para que pueda justificarse la conducta típica del agente, ella debió haber sido necesaria en el sentido expresado, lo cual se defi-
ne tomando en consideración el contexto en el que se produjo su realización.
Ahora bien, no basta la circunstancia de que el agente haya tenido la posibilidad material de realizar otra acción de salvamento
que sea inocua o menos lesiva para bienes de tercero, si ello hubiera significado tener que perder efectividad o disminuir las
chances de preservación del bien amenazado. No habrá obligación por parte del agente de tener que optar por una acción menos
lesiva si simultáneamente es menos efectiva.
Ejemplo: Así, si para apagar el incendio que amenaza una vivienda, el sujeto dispone de mantas de las cuales valerse, alguna de
las cuales son de un gran valor por su confección y material, y otras son más rudimentarias y económicas, deberá tomar aquellas
de menor valor (por ser la conducta menos lesiva) si ello no incide produciendo una merma en la efectividad de la conducta de
salvamento. Pero si, vebi gracia, las mantas de mayor valor las tenía a su alcance, mientras que las otras se encontraban en una
habitación más alejada y el tiempo que insumiría en ir a buscarla significaría una extensión del incendio que haría más dificulto-
so su control, el sujeto actuaría justificadamente si toma las mantas de mayor valor, por ser las éstas las que le garantizan una
mayor efectividad.
La necesidad del comportamiento lesivo, lleva implícito el requisito de que la acción desplegada debe ser apta para la salvación
del bien amenazado. No será necesario que el sujeto logre efectivamente evitar el mal mayor, pudiendo justificarse su conducta

260
Téngase presente, que se trata de una “agresión” legítima, al actuar en estado de necesidad justificante, por lo que el sujeto titular
del bien sacrificado, nunca podría repeler la agresión al pesar sobre él un deber de tolerancia. Cuando analicemos la legítima defensa,
se verá que una de las condiciones de configuración de esta causa de justificación, es que una persona , para poder defenderse legíti-
mamente, debe ser objeto de una agresión ilegítima. Las agresiones legítimas, no habilitan la repulsa en legítima defensa
78
aunque no haya tenido éxito en su cometido. Pero sí se requiere que la acción emprendida sea idónea para neutralizar el riesgo
que amenaza el bien.
c)La diferencia de entidad entre el mal que se evita-que debe ser mayor-y el mal que se causa.
Se exige para la justificación del comportamiento, que el mal que se quiere evitar sea de mayor entidad que el que se provoca.
Por lo tanto, quedan fuera de la justificación:
1) la evitación de un mal de igual magnitud que el que se evita.
Ejemplo: En medio de un naufragio, “N” lucha con “B”, por un madero que sólo puede soportar el peso de una persona. “N” da
muerte a “B” y logra asirse al madero con el que salva su vida.
El mal que “N” causó (destrucción de una vida) fue para evitar otro de igual magnitud (su propia muerte), por lo que no habrá ac-
tuado justificadamente por no ser mayor el mal evitado.261
2) Con mayor razón aun, no habrá justificación si el mal causado es mayor respecto al impedido. Ejemplo: La caída de un rayo
produce un incendio que amenaza destruir un vehículo de “N”, quien lo salva desviando el fuego hacia la vivienda deshabitada
de “X”, de mucho mayor valor que el automotor de “N”.
Si bien se lee, nuestra ley no compara “bienes” sino “males”; por lo que, requerir que el bien salvado sea más importante que el
sacrificado, puede no siempre ser correcto. La situación de necesidad por conflicto de bienes o intereses, puede darse en circuns-
tancias en que la afectación de un “bien” de mayor valor que el que se salva, pueda significar la causación de un “mal” menor.
Esto nos lleva a la necesidad de analizar los criterios en base a los cuales se determina la entidad de los males.
En verdad, el análisis comparativo de los bienes en conflicto, será la primera de las circunstancias a considerar en la definición
de la magnitud de los males. Así, en los ejemplos dados, en los que el fuego se proyecta sobre un lugar habitado poniendo en
riesgo las vidas de los que allí se hallan, parece claro que el sacrificio de un bien material para evitar la muerte de cualquiera de
los habitantes, significará un mal de menor entidad que la pérdida de una vida humana. Sin embargo, no siempre resulta sencillo
determinar cuál es el mal menor. Y ello es así, pues bienes que en abstracto pueden tener una determinada diferencia axiológica
en su favor, en la situación particular tal diferencia puede desaparecer, o incluso alterarse, considerándose más importante la pre-
servación de aquel bien que, en la consideración general, aparecía como el menos valioso.
Ejemplo: En abstracto, la integridad física tiene un mayor valor que bienes patrimoniales. Pero, en el caso en particular, una in-
significante lesión puede constituir un mal menor, respecto a la destrucción de bienes de gran valor.
Por todo ello explicitamos a continuación algunos criterios que pueden servir de base para la comparación de los males.
1.- Como decíamos, se debe comenzar por comparar los bienes en juego: el bien amenazado y el bien que se necesita sacrificar
en aras del salvamento de aquél. La importancia que se asignará a cada uno no puede ser antojadiza, sino que vendrá definida
normativamente. Al respecto, el orden jurídico establece la gradación axiológica de los bienes. En la Constitución Nacional y en
los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país con jerarquía constitucional, se reconocen a los bienes personalísimos- y
entre ellos, la vida, la dignidad, la libertad- como más importantes que otros.
El propio código penal, al establecer las sanciones correspondientes a la afectación de los distintos bienes, está indicando el valor
que se asigna a cada uno. Así, por ejemplo, la sanción más severa prevista para la conducta de matar a otro, en relación a la esta-
blecida para el apoderamiento ilegítimo de una cosa ajena, es claramente indicativa del mayor valor otorgado a la vida en rela-
ción con la propiedad. De todas formas, ello no pasará de ser una mera indicación necesaria de complementación.
2.-La magnitud de riesgo es otro aspecto a evaluar. Así, probablemente no esté justificado matar a un perro de raza y de gran va-
lor económico para evitar una pequeña excoriación en el tobillo que podría provocar un cachorro juguetón. En cambio, sí sería
válido matar al animal si la amenaza de lesión es mayor.
De igual forma, una herida de bala en una pierna justificaría la irrupción en un vehículo ajeno para transportar al herido aun
contra la voluntad del dueño del vehículo, pero ya no lo estaría si es para transportar a quien sufrió un pequeño esguince que sólo
le produce una molestia al caminar.
3.-Las chances de concreción del peligro en lesión. Así, reemplazar un riesgo por otro (causalidad de reemplazo) puede estar jus-
tificado en la medida que signifique una baja en las chances de concreción del riesgo en lesión262.
Ejemplo: Si un león está a punto de devorar a una persona, y su compañero de caza se encuentra ante la alternativa de efectuar un
disparo hacia el animal o no hacer nada dejando que el león devore a su compañero, pero al tener mala puntería las chances de
matar al animal son iguales que la dar en la cabeza de su compañero, actuaría legítimamente si a pesar de ello efectuara el dispa -
ro, en razón de que desde una perspectiva “ex ante” (como corresponde que se haga el análisis de los elementos objetivos del
permiso), habría disminuido las chances de muerte de su compañero. En efecto, si dejaba que su amigo se enfrentara al león, las
chances de concreción de ese riesgo en muerte eran seguras (de un 100%); en cambio si efectúa el disparo, disminuye (por cau-
sación de reemplazo) las chances de muerte a un 50% (que es el porcentaje que tiene de dar en el animal salvando la vida de su
compañero).
No se trata de un supuesto de atipicidad por falta de imputación (disminución del mismo riesgo), sino que la generación de un
nuevo peligro que antes no amenazaba a su compañero de cacería, consistente en el riesgo de matarlo con el disparo (causalidad
de reemplazo), produce, simultáneamente, una mejora en las situación general del cazador, al sustituir un contexto de muerte se-
gura, por otro más favorable.
Estos son sólo algunos criterios que pueden ser de utilidad a la hora de determinar la entidad de los males en juego.
Ahora bien, cuando se trate de bienes personalísimos (como la vida, la libertad o el honor) la entidad del mal no podrá estar de -
terminada por la cantidad de bienes en riesgo.
Así, no sería legítimo que, para evitar el mal que significaría la muerte de cien personas que viajan en un tren, se haga un cambio
de vías dirigiendo el vagón hacia un lugar donde se encuentran trabajando dos operarios a quienes no se les puede advertir de
ello, siendo segura su muerte. Decir que la muerte de cien personas es un mal mayor que la de dos, podrá ser cierto desde una
perspectiva puramente cuantitativa, pero no cualitativamente, y es ésta la que debe primar en el ámbito del derecho, regido por
criterios de valoración.
d) Que se trate de una forma socialmente adecuada de resolver el conflicto.
Hay situaciones que no podrían considerarse justificadas por más que los males en juego puedan presentar entidades diferentes,
si la forma de solucionar el conflicto no es socialmente adecuada.
Ejemplo: Quien está en lista de espera para un transplante de riñón, no actuará lícitamente si le extrae, contra su voluntad, el ór-
gano a un tercero, por más que con ello haya salvado su vida y sólo haya provocado una lesión grave en el otro (y también la pri -
vación de libertad)
e) El carácter de extraño respecto al mal que se quiere evitar, por parte del que actúa en la situación de necesidad.
Al respecto no hay coincidencia en la doctrina respecto a los alcances de este requisito. No cabe duda alguna que se es extraño al
mal que se quiere evitar, si el riesgo tiene un origen no imputable al agente. No toda situación en la que el riesgo ha sido creado
por el sujeto quitará a éste la posibilidad de actuar legítimamente si pretende neutralizar el riesgo por él generado sacrificando un
bien de menor entidad. Desde luego que, si la causación ha sido fortuita, ello no podría ser obstáculo para seguir considerando
“extraño al mal” al mero causante de su producción. De igual manera, si la provocación del mal ha sido intencional, ello signifi -
cará que ya no es extraño. Por lo tanto, el caso problemático se da cuando el peligro ha sido causado por una conducta impruden-
te o negligente del sujeto.

261
Luego veremos, que este hecho, si bien antijurídico, no será culpable, por haber actuado en “estado de necesidad exculpante”
262
No se debe confundir este supuesto de disminución de riesgos por reemplazo (“causalidad de reemplazo”) de un peligro por otro
de menor entidad o con menores chances de concreción en lesión, que tiene aptitud justificante (estado de necesidad justificante) con
los casos de disminución de un mismo riesgo que produce la atipicidad del comportamiento.
79
Ejemplo: Quien imprudentemente arroja una colilla de cigarrillo encendida cerca de elementos inflamables causando un incendio
¿podrá ser considerado extraño al mal, si luego para evitar que el fuego se propague a una vivienda vecina, rompe la vidriera de
un negocio y toma los extinguidores con los que logra controlar el incendio? La mayoría de la doctrina, entiende que ser extraño
al mal, significa no haberlo causado intencionalmente ni imprudentemente, por lo que en tal caso, negaría la justificación de la
acción de salvamento.
En mi opinión, sólo la creación intencional del peligro debería constituir un obstáculo para la aplicación de esta causal de justifi-
cación. Conforme a ello, aun cuando se haya provocado imprudentemente el riesgo, la conducta posterior de sacrificar un bien
menor estará justificada, si lo hace para neutralizar el peligro creado. Ahora bien, dado que el peligro ha sido generado por una
conducta imprudente, siendo ello la causa de tener que sacrificar un bien ajeno, debería responder a título de culpa.
Entiéndase bien, no se trata de que la conducta de sacrificar al bien menor sea culposa. Si analizamos el ejemplo anterior, quien
rompe la vidriera para tomar los extinguidores que utilizará para apagar el fuego, realiza la acción dolosa de destruir una cosa
ajena (en este caso la vidriera y el contenido de los extinguidores). Por lo tanto su conducta es típica del delito de daño doloso
(art. 183 del C.P.)
Ahora bien, de compartirse la opinión que sustentamos, tal hecho estaría justificado por estado de necesidad justificante. Lo que
ocurre, es que la conducta anterior de arrojar la colilla de cigarrillo cerca de elementos inflamables al ser infractora de elementa-
les deberes de cuidado, e incidir decisivamente en el resultado lesivo (sacrificio del bien de menor valor), estaría cumpliendo con
los requisitos de imputación: generó un riesgo prohibido y tal riesgo se materializó en el resultado. Por lo que correspondería po-
ner a cargo del autor el resultado típico a título de culpa. Y como al momento de realizar el acto imprudente, no existía la situa -
ción de necesidad, no es posible justificar el hecho configurándose el injusto.
Sin embargo, en el ejemplo dado, tal conducta es atípica porque el daño culposo no ha sido tipificado como delito en el derecho
penal argentino (el art. 183 del C.P., contempla la forma dolosa de daño)
Válido es reconocer, que esta concepción es muy minoritaria en la doctrina nacional, siendo dominante la posición que sostiene
que ser extraño significa no haber creado el riesgo en forma intencional ni tampoco imprudentemente, por lo que, en el caso que
estamos analizando la concepción dominante consideraría configurado el injusto doloso de daño.
f) Que el sujeto actuante, no tenga la obligación legal de soportar el riesgo.
En ciertos casos, a pesar de que se den los requisitos señalados, el hecho igualmente podría ser antijurídico, si el autor es sujeto
que está obligado a soportar el riesgo. Es lo que ocurre con aquellas personas que por la actividad que desarrollan, por la profe-
sión que ejercen, se encuentran en la obligación de soportar ciertos riesgos inherentes a tales actividades (bomberos, policías,
médicos, enfermeros, etc.)
Ejemplo: el médico de guardia de un hospital no podrá invocar el estado de necesidad para justificar su omisión de atender a un
enfermo, alegando que con ello pretendió evitar un posible contagio de la enfermedad.
Claro está, que la obligación de soportar el riesgo no puede extenderse hasta exigir la inmolación del obligado. Un policía no está
obligado a enfrentarse a los asaltantes, si su inferioridad es evidente y lo llevaría a una muy probable pérdida de su vida.
No es un requisito de configuración del tipo permisivo “estado de necesidad justificante”, el lograr el salvamento del bien ame -
nazado. En otras palabras, aun cuando del sujeto no tenga éxito, porque, por ejemplo, el bien que quiso preservar igualmente fue
afectado o destruido, el tipo permisivo estará configurado en su aspecto objetivo, si se dieron todas los requisitos anteriormente
enumerados.
Ejemplo: En el caso del que rompe la vidriera, si a pesar de ello, el sujeto a quien pretendía salvar ya había inhalado demasiado
gas, pereciendo igualmente a los pocos minutos, habrá actuado en estado de necesidad justificante respecto al daño producido,
aunque no se haya logrado evitar el mal mayor.
PERSPECTIVA DESDE LA QUE SE DETERMINA LA CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO
PERMISIVO
Un aspecto importante es definir desde qué perspectiva de análisis se habrá de determinar la configuración o no de los elementos
objetivos del tipo permisivo. Esto es, si la comprobación de la presencia de cada uno de los componentes objetivos de la causa de
justificación debe hacerse desde una perspectiva “ex post”, constatando- a partir de los conocimientos adquiridos después que
ocurrieron los hechos- si los mismos estaban presenteS en el caso que se analiza, o si, por el contrario, tal decisión debe tomarse
ubicándose mentalmente el juzgador (o quien analiza el caso) en el momento en que se llevó a cabo la acción, sin tomar en consi-
deración los conocimientos adquiridos a posteriori (perspectiva “ex ante”)
De seguirse el criterio “ex post”, se debería negar la justificación por falta de elementos objetivos del tipo permisivo, en los casos
en que el sujeto tenga una percepción equivocada de las circunstancias representándose erróneamente una situación de necesidad
inexistente; y ello aunque tal error no sea imputable al agente.
Ejemplo: Un bromista solicita auxilio aproximándose a su ventana, gritando que se está incendiando su departamento y que no
puede salir. “X” ingresa al edificio y rompe la puerta de ingreso al departamento del bromista con intención de salvarlo.
Conforme a la perspectiva “ex post”, habría que afirmar la configuración del injusto de daño (art. 183 del C.P), pues, con poste-
rioridad al despliegue de la acción cuya conformidad al derecho se está indagando, se pudo comprobar que nadie estaba en peli-
gro. Por lo tanto, la destrucción de la cosa ajena era innecesaria.
Este mismo caso se resolvería de manera diferente si la óptica de análisis es “ex ante”, esto es, colocándose mentalmente el ana-
lista, en el momento en el que el autor inicia la conducta para definir desde esa perspectiva si se daban o no las circunstancias ob-
jetivas. Para ello habrá que tomar en cuenta los conocimientos que tendría un hombre razonable, de manera tal que si el error es
invencible, se tendría por configurado el aspecto objetivo del tipo y se justificaría el hecho, a pesar de que con posterioridad al
despliegue de la acción se haya comprobado que tal situación de necesidad no existía.
En síntesis, estos ya no serían casos de “justificación putativa” sino de real justificación, aunque con posterioridad (juicio de de-
terminación ex post), se constatara la inexistencia de los elementos objetivos de la justificación erróneamente supuestos por el
autor al momento de desplegar su acción.263
Un importante sector de la doctrina alemana, admite que, al menos con relación a los elementos de la justificación que atienden a
circunstancias inciertas o futuras, su determinación deba realizarse conforme a una ponderación “ex ante”.264
En igual sentido, en la doctrina española Muñoz Conde, si bien refiriéndose a la legítima defensa,265 sostiene: “sería absurdo
exigir que el acuciado por la necesidad y ante la inminencia de lo que objetivamente puede considerarse una agresión compruebe
pausada y tranquilamente todos los datos objetivos que avalan esta creencia antes de proceder a defenderse”. 266 Por lo que la
comprobación efectuada a posteriori de los hechos, y de la que resulte que tales circunstancias sólo se dieron en la imaginación
del agente, no debe conducir necesariamente a la negación de su justificación.
Está extraordinariamente debatida la cuestión referente a si el juicio de requeribilidad tiene que ser formulado en el instante de
la ejecución de la acción respecto a todos los elementos objetivos del correspondiente tipo permisivo (como lo sostienen Zielin-
ski en la dogmática alemana 267 y Sancinetti en la argentina 268), o si esta prognosis “ex ante” se aplica sólo a algunos ( y en su
caso a cuáles), correspondiendo verificar “ex post” la efectiva configuración objetiva de las demás.

263
Así, Bacigalupo, “Principios... pp.276/277.,
264
Roxin, ob. cit., pp. 593.
265
El argumento es igualmente válido para el estado de necesidad justificante.
266
Muñoz Conde, Francisco, “Legítima defensa putativa.Un caso límite entre justificación y exculpación” publicado en “Fundamentos
de un sistema europeo de derecho penal. Libro de homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 192.
267
Zielinski, Diethart. “Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito”, traducción de Marcelo A. Sancinetti, Ha-
mmurabi, Bs.As., 1990, pp 279 y ss.
268
Sancinetti, Marcelo A. Teoría del delito y disvalor de acción. ; Hammurabi, Bs.As., 1991, pp.553.
80
Entiendo que para dar una respuesta a estos interrogantes, se deberá tener en consideración el fundamento de la causa de justifi-
cación en particular, para determinar cuál de los intervinientes debe soportar el riesgo de error.269

ASPECTO SUBJETIVO
Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto objetivo y una faz subjetiva. El aspecto sub -
jetivo del tipo permisivo estado de necesidad justificante, se integrará con la representación por parte del sujeto actuante, de la si-
tuación objetiva de necesidad (concepción cognoscitiva del presupuesto subjetivo de la justificación) En mi opinión, en ello se
agota el componente subjetivo de esta causa de justificación.
En cambio, sector mayoritario de la doctrina requiere, además de tal representación, que el autor haya actuado con la voluntad de
evitar el mal mayor ( concepción volitiva del presupuesto subjetivo de la justificación)
La diferencia de estas posiciones puede apreciarse en la resolución del siguiente caso. El sujeto que al ver que una persona yace
desmayada por la emanación de gas, rompe la vidriera y con ello evita su muerte, si a pesar de reconocer la situación lo hizo por -
que quería causarle un daño al dueño del negocio al romper el vidrio y no porque haya querido salvar a la persona, para quienes
participamos de la concepción meramente cognoscitiva, su conducta estará justificada. Para los qienes exigen un especial conte-
nido de voluntad, tal comportamiento sería antijurídico porque el componente subjetivo del tipo permisivo no estaría configurado
al faltar la voluntad de salvamento.
En la determinación del contenido subjetivo del tipo permisivo se plantea una discusión similar a la que se da respecto al conteni-
do del dolo. Se recordará que, al respecto, hay dos posiciones que tratan de explicar el contenido del dolo: la teoría de la repre-
sentación y la de la voluntad, bastando para la primera - como su nombre lo indica- la representación por parte del agente de to-
dos los elementos objetivos del tipo (en ese caso, del tipo prohibitivo); mientras que, para la teoría de la voluntad, ello es sólo
una parte esencial pero no suficiente del dolo, el cual requiere, además, la voluntad de producción del resultado (el cual faltará si
el sujeto confía en su no producción). De igual forma, con respecto al componente subjetivo de las causas de justificación, están
quienes sólo requerimos una representación por parte del autor, de la situación objetiva (en este caso, del tipo permisivo) y los
que exigen, además de ello, una especial voluntad (que en el estado de necesidad justificante, será la voluntad de salvamento)
EL ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIÓN DE DEBERES.
Discute la doctrina si el estado de necesidad por colisión de deberes se da, únicamente, cuando colisionan dos deberes de actuar,
o si también debe ser incluido supuesto en el que colisionan un deber de actuar y otro de omitir.
En todo caso, hay colisión de deberes cuando el sujeto se encuentra en una situación tal, en la que el cumplimiento de un deber
llevará necesariamente a la infracción de otro de los deberes a su cargo.
Ejemplo: El bañero que observa cuando dos personas caen al río desde una embarcación, sin que ninguna de las dos sepa nadar.
Si sólo puede salvar a una de ellas, siempre se estará omitiendo el deber de salvamento respecto a la otra (colisión de dos deberes
de actuación).
Señala Jeschek, que “...en el tratamiento de la colisión de deberes hay que distinguir entre los casos en que cabe realizar confor-
me a derecho una graduación del rango de los deberes en pugna, y aquellos otros en los que tal diferenciación no resulta posi-
ble”270.
Cuando existe una diferencia entre los deberes en conflicto, debe darse cumplimiento al de mayor rango. En esta determinación
puede incidir la diferencia cualitativa de los bienes a los que se refieren los deberes, pero ello será sólo una de las pautas a consi-
derar. Así, por ejemplo, el especial deber que emerge de una posición de garantía, es normalmente, preponderante respecto al de-
ber general de auxilio que pesa sobre cualquier persona fundada en principios de solidaridad mínima.
Por el contrario, si los deberes son de igual jerarquía, la doctrina discrepa en el tratamiento dogmático que hay que dar al incum-
plimiento de uno de los deberes.
Para algunos, esta sería una diferencia importante con el estado de necesidad por colisión de bienes o intereses, en el que se re-
quiere que el mal que se evita sea mayor que el que se causa; en cambio en el estado de necesidad por colisión de deberes, aun
cuando el deber infringido sea de la misma jerarquía que el cumplimentado, su incumplimiento estaría justificado por estado de
necesidad.271
En cambio, para otro sector doctrinario, sólo cabría exculpar a quien, no pudiendo cumplir ambos deberes, opta por uno de ellos,
infringiendo otro de igual jerarquía.272
La primera de las posiciones merece preferencia, pues sería un contrasentido que, en determinadas circunstancias, cualquiera sea
el comportamiento que lleve a cabo el sujeto, siempre actuará ilícitamente.
LA LEGÍTIMA DEFENSA.
Otro de los tipos permisivos contemplados en el libro segundo del código penal con un carácter general, es la llamada “legítima
defensa”, que puede ser de la propia persona o de sus bienes (legítima defensa propia, art. 34, inc. 6) o de un tercero (legítima de-
fensa de un tercero. Art. 34. inc. 7). Además, en los dos últimos párrafos del inc. 6, nuestra ley contempla lo que en doctrina se
conoce como “legítima defensa privilegiada”.
LA LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA.
La defensa necesaria es un supuesto de excepción que permite la defensa por mano propia, estando condicionada la legitimidad
de la conducta defensiva a la presencia de determinadas circunstancias objetivas y subjetivas expresamente previstas en la ley.
Artículo 34. “No son punibles:...
6º El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”
Conforme a ello, actuará lícitamente quien, siendo víctima de una ilegítima agresión, se encuentra en la necesidad de tener que
afectar bienes jurídicos del agresor, utilizando un medio que, conforme a las circunstancias del caso, aparezca como necesario y,
además, racional, para la defensa de su persona o bienes (requisitos positivos) y bajo la condición de no haber provocado sufi-
cientemente con un accionar precedente (requisito negativo), la agresión que pretende impedir o repeler.
Sólo bajo estas circunstancias la conducta típica estará justificada. Cada una de estas condiciones requiere ser analizada en su
significación legal.
Agresión, provocación suficiente y simple provocación como conceptos distintos
Reviste especial importancia a efectos de determinar cuál es la conducta legítimamente defensiva, la calificación que se le dé
a aquella acción que, dentro de un contexto situacional determinado, sea desencadenante de un conflicto en el que se afecten (por
peligro o por lesión) uno o más bienes jurídicos.
La importancia de la calificación de aquella conducta generadora del conflicto de bienes, catalogándosela ya sea, como agre-
siva, simplemente provocativa o suficientemente provocativa, es palmaria, debido a que la situación jurídica de los protagonistas
del hecho, varían diametralmente en relación al encuadre jurídico de la primer acción.
Ejemplo: X injuria a Z ; Z reacciona a golpes de puño contra X ; ante ello, X se traba en lucha con Z resultando ambos con le-
siones leves.
Para resolver el precedente caso, es fundamental decidir cómo vamos a calificar a la conducta inicial de X, si como : a) una
simple provocación ; b) una provocación suficiente ; c) o si constituye una agresión ilegítima.

269
En este sentido, Jakobs, Günther, Derecho Penal-parte general, pp. 425 y sig.
270
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-parte general, 4ta. edición, pp.328.
271
Stratenwerth, Günter, ob. cit, pp.152; también Bacigalupo, Enrique. “Principios...”, pp.274
272
Este es el pensamiento de Jescheck, ob. Cit. pp. 329.
81
Si consideramos a la injuria proferida por X como una simple provocación (a), las lesiones que éste causó a Z estarían justifi-
cadas. Z sería un agresor ilegítimo, y X se habría defendido utilizando un medio necesario y racional en la defensa de su honor,
siendo legítima su defensa, en razón de que las “simples” provocaciones no impiden justificar el acto defensivo del provocador.
Sólo quien provoca “suficientemente” no puede luego pretender ampararse en el derecho a una defensa necesaria.
Por el contrario, si entendemos que el accionar de X fue “suficientemente” provocador (b), tanto las lesiones que éste infirió
a Z como las que Z ocasionó a X serían ilegítimas. Las lesiones que X ocasionó a Z no podrían estar justificadas pues, si bien su
comportamiento fue defensivo (Z sería el agresor), tal defensa no está amparada por esta causa de justificación, al haber precedi-
do a la agresión de Z, un acto “suficientemente” provocativo por parte de X. Pero tampoco serían legítimas las lesiones que Z le
causó a X, debido a que no está legitimado reaccionar ante una provocación: el provocado que reacciona agrediendo al provoca-
dor, queda fuera del derecho por ser un agresor ilegítimo.
Por último, si catalogamos la conducta injuriante de X como una agresión ilegítima al honor de Z, (c), sería éste el que esta-
ría actuando en legítima defensa de su honor, siendo por lo tanto, las lesiones causadas por Z a X justificadas, mientras que las
inferidas por X a Z serían no sólo típicas sino también antijurídicas.
Si al caso analizado le agregamos la intervención de un tercero en defensa de X, la conducta de aquél sería conforme a dere-
cho en los supuestos “a” y “b” por legítima defensa de tercero (art. 34, inc. 7 del Código Penal), no así en el supuesto “c”, en ra-
zón de que le ley permite defender al provocador suficiente, condicionado a que el defensor no haya participado en tal provoca-
ción.
De lo expuesto se puede inferir que existe un orden lógico a seguir en la averiguación de si en un caso se dan o no todas las
condiciones impuestas por el inc. 6 del art. 34 del C.P., para considerar a una conducta como defensa legítima. Es lógicamente
necesario comenzar por determinar cuál es la conducta ilegítimamente agresiva, pues, a través de ella, sabremos cuál es la perso-
na que se encuentra en la necesidad de defender su persona o bienes injustamente atacados (o amenazados) y recién entonces po-
dremos averiguar - respecto del agredido - si cumple o no con las exigencias legales : positiva una (utilización de un medio nece-
sario y racional en su defensa), negativa la otra (no haber provocado suficientemente la agresión).
De allí la necesidad de contar con un concepto claro de agresión, para diferenciar a ésta de aquellas acciones meramente pro-
vocativas (“simple” o “suficiente” provocación).
En razón de que nuestro Código Penal, al igual que el español (art. 20, inc. 4º), exige para justificar la defensa de persona o
bienes, la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, resulta imprescindible : a) elaborar dogmáticamente un
criterio que permita diferenciar conceptualmente la conducta ilegítimamente agresiva del accionar provocador ; b) lograr una
pauta de deslinde entre la conducta suficientemente provocativa y la simple provocación.
AGRESIÓN ILEGITIMA. CONCEPTUACIÓN
Para caracterizar a la agresión ilegítima señalaremos tres requisitos básicos que, a mi entender, la misma debe reunir, ellos
son :
1 QUE SE TRATE DE UNA CONDUCTA HUMANA: Por lo que quedan fuera de este concepto no sólo aquellos hechos en
los que no intervino el hombre (hechos de animales o cosas) sino también cuando a pesar de ser hechos del hombre éste no actuó
por hallarse sometido a fuerza física irresistible o en estado de involuntabilidad.
Respecto al ataque de animales, si para defenderse el hombre atacado mata al animal, este comportamiento típico de daño
(art. 183) no estará justificado por legítima defensa por faltar el primer requisito (la agresión), pero si por el estado de necesidad
justificante. Ahora bien, si el animal está amaestrado y es instrumentado por su dueño, el hombre atacado puede dirigir su com-
portamiento defensivo contra quien azuza al animal, y en tal caso sí habría una defensa legítima.
2 CON VOLUNTAD LESIVA: Una conducta humana que afecte la persona o derechos de otro, es una condición necesaria
pero no suficiente para la configuración de la agresión, requiriéndose, voluntad lesiva por parte del que la realiza. Semánticamen-
te el término agresión indica la necesidad de que la voluntad del autor de la acción se encamine intencionalmente a la afectación
del bien. No es pacífica la doctrina en cuanto a la exigencia de éste requisito273.
La consecuencia más importante de exigir intencionalidad lesiva en la agresión, es la de negar tal carácter a las acciones im-
prudentes o negligentes, aunque afecten bienes o intereses ajenos.
Cabe aclarar que, el no considerar agresivas a las conductas infractoras de deberes de cuidado, no implica necesariamente ne-
gar la posibilidad de justificar la acción de quien, para evitar que se lesione su persona o derechos, reacciona contra el impruden -
te, causándole alguna afectación a los bienes del mismo, sino que, solo negamos que tal accionar sea considerado legítima defen-
sa (por faltar la agresión ilegítima), pero nada impide que, si dan todas las exigencias del mismo, encuadre en el tipo permisivo
estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.)274
La agresión puede tener lugar a través de una acción o puede cometerse por omisión 275, pudiendo ser ésta propia (por ejem-
plo, quien pudiendo hacerlo sin riesgo para su persona, se niega a trasladar a un herido para su atención) o impropia ( el carcelero
que recibiendo orden de liberar al detenido se niega a hacerlo) 276.
3.- QUE SEA UN ACCIONAR ANTIJURÍDICO: Es decir, llevado a cabo sin derecho por su autor. Cuál es el criterio para
decidir la ilegitimidad de una agresión, es uno de los temas que discute la doctrina.
Para algunos, lo decisivo es determinar si el sujeto titular de los bienes sobre los que recae la acción agresiva, tiene o no la
obligación de tolerar la misma. Si no existe obligación, la acción que los afecte o ponga en peligro es ilegítima277.

273
Exigen intencionalidad lesiva para considerar agresión : Jiménez de Asúa, Luis. “Tratado de Derecho Penal”. T. IV 2da. Edición,
Losada, pp. 170. ; Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Tratado de Derecho Penal - Parte General”, T. III, Editorial Astrea, 1981, pp. 597 ; man-
tiene esta posición en su nueva obra Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. pp.591; De la Rúa, Jorge, “Código Penal
Argentino-Parte General”, 2da. edición, Depalma,1997, pp. 583/584. En la doctrina española es una exigencia muy extendida entre los
autores, así, entre otros : Gómez Benítez, José Manuel, “Teoría Jurídica del Delito - Derecho Penal - Parte General”, Editorial Civitas,
Madrid, 1984, pp. 334. En contra : Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal-Parte General. pp.259; también en“Derecho Pe-
nal - Parte General”, Hammurabi, 1987, pág. 230.
274
Dice Zaffaroni : “Es inadmisible la legítima defensa contra la conducta meramente imprudente puesto que, lo que cabe, tratándose
de culpa inconsciente, es advertir al sujeto del peligro en que pone los bienes ajenos” y luego agrega “...todo caso de culpa consciente
en que el sujeto titular del bien jurídico conoce el peligro y el sujeto que actúa con imprudencia sabe de ese conocimiento y también
sabe que el titular no ha asumido el riesgo, es simultáneamente una conducta con voluntad lesiva, dirigida contra la libertad del sujeto
pasivo de la imprudencia”. Zaffaroni Eugenio Raúl, T III, pp. 597/598.; también en Zaffaroni/Alagia/Slokar; Derecho Penal- Parte Ge-
neral, pp.591
En igual sentido Luzón Peña, quien argumenta que, “si el sujeto actúa en forma imprudente tiene bajo su control la realiza-
ción de la conducta imprudente, no habría peligro inminente para algún bien jurídico individual, y cuando este peligro se presente es
por pérdida del control por el sujeto , en cuyo caso, en uno ni en otro momento cabrá hablar de agresión por falta de peligro inminente
o del control de la voluntad, o bien cuando el sujeto no pierda el control, al producirse el peligro inminente bastará con avisarle o dete-
ner la acción sin lesionarlo” (en “Aspectos esenciales de la legítima defensa”, Barcelona, 1978, pp. 181 y ss.)
275
En contra, negando que las omisiones puedan constituir agresiones, Gómez Benítez, José Manuel, obra citada, pp. 337.
276
El argumento dado por Luzón Peña, afirmando que la misma no afecta bienes jurídicos individuales, por lo que no puede conside-
rarse agresión ilegítima (obra citada, pp. 160/161) es refutado acertadamente por Zaffaroni, quien contesta que si bien la omisión se
funda en un deber general de solidaridad, no por ello tutela únicamente el sentido de solidaridad social, sino que ésta resulta tutelada
solo secundariamente (Tratado, T III, pp. 599)
277
Es la posición sostenida en nuestra doctrina por Malamud Goti, quien luego de desechar la búsqueda de un criterio fijo en virtud del
cual pueda establecerse en abstracto qué es lo legítimo y qué no lo es, recomienda que la cuestión debe ser aprendida en el instante en
que la acción afecta los intereses de un tercero, y en ese preciso contexto. Y agrega : “ una acción que no es ilegítima en su origen, se
82
Otro sector doctrinario sostiene que la ilegitimidad de la agresión lo determina el que la acción no esté autorizada por el dere-
cho (antijurídica)278.
Esta última postura es la que considero correcta.
Por lo expuesto constituyen agresiones ilegítimas las llevadas a cabo por inimputables (menores, dementes) o por quienes se
hallen en un error de prohibición indirecto o en estado de necesidad exculpante, pues si bien actúan inculpablemente, su accionar
es ilegítimo279. Tampoco es necesario que el accionar sea típico, en el sentido de ser una acción penalmente relevante. La ley sólo
exige la ilegitimidad de la agresión, por lo que no es necesario que constituya un injusto penal.
Estrechamente vinculado con la caracterización de la agresión ilegítima, se encuentra el tema de cuáles son los bienes legíti-
mamente defendibles, debido a que un sector doctrinario y jurisprudencial, restringe indebidamente el concepto de agresión al
entender que la misma consiste únicamente en un ataque físico, por vía de hecho280.
También en la doctrina y jurisprudencia española encontramos similar restricción al concepto de agresión. Así, Rodríguez
Devesa sostiene: “Gramaticalmente la palabra agresión tiene dos acepciones : una estricta, la de “acometer a alguno para matarle,
herirle o hacerle cualquier daño”, y otra mas amplia, equivalente a “acto contrario a derecho de otro”. La jurisprudencia tiende a
usar el término en el sentido más restringido, como acometimiento material, físico, directo”281.
Rechazamos esta concepción restrictiva del concepto de agresión, que tiene por efecto negar la posibilidad de autodefensa de
importantes bienes como el honor, el patrimonio, la honestidad, etc., especialmente cuando la afectación de los mismos no pone
en peligro a la persona de su titular. Nuestra Ley - a diferencia de lo que ocurre con otros códigos -, no limita los derechos sus-
ceptibles de ser legítimamente defendidos, ya que dispone “...o de sus derechos” (art. 34, inc. 6 del C.P.).
Por ello, y en consonancia con la opinión actualmente dominante en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, entendemos
que todos los bienes y derechos, sean éstos materiales o inmateriales, tengan o no protección penal, son susceptibles de defensa
legítima por su titular o pur un tercero282.
Como lo afirma Soler, “ el problema no consiste en seleccionar determinados bienes para declarar que sólo esos son defendi-
bles, sino en la proporcionalidad, racionalidad o necesidad de la defensa”283.
Por lo tanto, cualquier intencional afectación (por acción u omisión de bienes o derechos de un tercero, constituye una agre-
sión, que en caso de ser antijurídica, habilita la defensa lícita por parte del agredido. Así por ejemplo, es posible defender legíti-
mamente el derecho a la tranquilidad nocturna, el derecho a la intimidad, el honor, etc.

IV.- LA PROVOCACIÓN SUFICIENTE: DESLINDE CONCEPTUAL DE LA SIMPLE PROVOCACIÓN.


A.- ANÁLISIS DE LAS POSICIONES SUSTENTADAS POR LA DOCTRINA NACIONAL.
Dos son los aspectos esenciales que sobre el tema analiza la doctrina nacional y sobre los cuales no existe acuerdo, ellos son :
1.- Qué se entiende por acto provocativo ; 2.- Cuándo tal provocación puede considerarse suficiente.
1.- LA PROVOCACIÓN: Respecto al significado que se atribuye al término “provocación”, existen al menos dos posiciones
doctrinarias diferentes. Si bien, al parecer, existe acuerdo en requerir que objetivamente el acto tenga entidad provocativa, las di-
sidencias se manifiestan al referirse al contenido subjetivo del mismo. Para algunos, un accionar imprudente, no podría ser consi-
derado provocador, al exigir un ánimo provocativo en el sujeto284. Otros en cambio, admiten tanto la provocación intencional
como la imprudente285.
2.- LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACIÓN: Siendo necesario deslindar la simple provocación de la provocación sufi-
ciente, discute la doctrina respecto a la entidad que debe tener el acto provocativo para ser considerado suficiente. Pasaremos re -
vista a las principales posiciones.
Soler, exige para considerar a una conducta como suficientemente provocativa, la existencia de una cierta proporción entre la
acción provocadora y la agresión desencadenada por ella, de manera tal que sin llegar a justificar la reacción (la que siempre será
injusta) al menos la haga excusable286.
En similar posición se encuentra Bacigalupo, quien requiere una entidad tal en el acto provocativo para ser considerado sufi-
ciente, que determine un estado de inimputabilidad en el agresor, de modo tal, que la reacción de éste sea antijurídica pero no
culpable287.
Ricardo Núñez, luego de señalar que el acto provocativo debe ser suficiente para determinar una agresión de la índole y de la
intensidad de la producida, agrega, que la medida que le confiere a la provocación el carácter de tal, no puede determinarse en
abstracto, sino conforme a las circunstancias del caso en concreto, en lo que coincide con Jiménez de Asúa288 289.

transforma en tal en el momento de hacerse necesaria la defensa” Jaime E. Malamud Goti, “Legítima defensa y Estado de Necesidad”,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1977, pp. 33.
278
Lleva razón Bacigalupo al observar que esta discusión solo puede tener alguna consecuencia práctica “ en la medida que la obliga -
ción de tolerar de parte del agredido y la autorización de obrar del agresor sean definidas de tal forma que no tengan un contenido recí-
proco (el “agredido” debe tolerar el ejercicio del derecho del “agresor”) Bacigalupo, Enrique; Principios de derecho penal, pp.261)
Entendemos que las acciones que constituyen abuso de derecho (art. 1071 segunda parte del Código Civil Argentino), son
antijurídicas.
279
Distinta es la cuestión de si frente a la agresión de menores, dementes, o ebrios, opera una restricción “ético social” al derecho de
defensa del agredido. En este sentido Gómez Benítez, Juan Manuel, obra citada, pág. 3232. También Bacigalupo, Enrique, obra citada,
pp 258/259, quien considera que en la práctica los resultados de negar carácter agresivo a la acción de un incapaz de culpabilidad o
inimputable o del que obra por error, son similares a la de restringir la amplitud de la defensa en razón de que, frente a tales sujetos,
carece de sentido la ratificación del orden jurídico como tal y sólo queda un derecho individual de defensa.
280
Atribuye Núñez el origen de esta equivocada interpretación a Julio Herrera quien comentando la fórmula del Código Penal de 1886,
de idéntica redacción al actual en lo referente a la legítima defensa, sostenía que la única defensa legítima era la de la persona, y cuan-
do la ley habla de derechos - sostenía Herrera - debía entenderse en el sentido de los derechos inherentes a ella, como ser la integridad
personal y la libertad. Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal” T. 1, Lerner, 1976, pág. 351 y sig.
Al respecto, ver la jurisprudencia citada por Jiménez de Asúa en su Tratado T. IV, pág. 162 y la mencionada por Rubianes,
Carlos J. “El Código Penal y su interpretación jurisprudencial”, T. 1, pág. 179 N° 3.
281
Rodríguez Devesa, José María, “Derecho Penal Español”, T. 1, pág. 480.
282
Sólo quedarían excluidos los bienes supra personales de los que sea titular el Estado (como por ejemplo el orden público) salvo que
se trate de bienes individuales (como el patrimonio económico del Estado) los que sí pueden ser legítimamente defendidos (conforme
la opinión de Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pág. 226 ; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado, T. III, pág. 618 ; Gómez Benítez, José Ma-
nuel, ob. cit., pág. 330/331.
283
Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Tea, 1978, T. I, pág. 345.
284
“La suficiencia no tiene como único parámetro la materialidad de la conducta, sino también el comportamiento subjetivo del autor :
no hay provocación culposa” Núñez, Ricardo C. “Las disposiciones generales del Código Penal”, Lerner, 1988, pág. 144.
285
Lo admiten : Zaffaroni, Trat. T. III, pág. 612, quien advierte que semánticamente la palabra provocación no requiere la intención de
desencadenar la reacción, pues una de sus acepciones es “mover a “ ; Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pág. 230 ; Bustos Ramírez, Juan
“Manual de Derecho Penal Español - Parte General”, Ariel, Barcelona, 1984, quien señala la inconsecuencia de exigir intencionalidad
en el acto provocativo y contentarse con la imprudencia en la configuración de la agresión (pág. 238).
286
Sebastián Soler, Trat. T. I, pág. 355
287
Enrique Bacigalupo, ob. cit., pág. 230.
288
Núñez Ricardo C. T. I, pág. 360 y sig.
289
Jiménez de Asúa, Luis, T. IV, pág.
83
Por su parte, Zaffaroni, sin perjuicio de reconocer que las circunstancias del caso serán decisivas en lo que a la determinación
de la suficiencia se refiere, encuentra en la previsibilidad de la agresión un criterio general para determinar si la provocación fue
suficiente. Es decir, que la posibilidad de provocar la agresión sea la menos previsible, en forma tal que, las reglas elementales de
prudencia, indicasen la abstención de una conducta semejante en las circunstancias dadas, agregando que, para la suficiencia de
la provocación no debe computarse los caracteres personales del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia290.

B.-NUESTRA POSICION SOBRE EL TEMA.


1.- EL CONCEPTO DE PROVOCACIÓN: Con referencia a la discusión planteada en la doctrina respecto al contenido sub-
jetivo requerido para considerar un acto como provocativo, y antes de exponer nuestra opinión, queremos destacar algo que no
deber ser objeto de confusión. La discusión sobre el carácter intencional o imprudente no se refiere a la acción en sí, sino al ca -
rácter ofensivo del acto. Quien en una reunión realiza un comentario en el que se refiere a los políticos con términos ofensivos,
sin saber que uno de sus interlocutores es un dirigente político, realiza una acción (la de proferir tales expresiones) en forma in-
tencional; pero, sin embargo, no hubo intención de ofensa291.
Hecha esta aclaración, manifestamos nuestra coincidencia con quienes admiten como provocador no sólo las ofensas inten-
cionales, sino también las imprudentes. Estas son nuestras razones.
Admitiendo el término “provocación” mas de una acepción válida, el intérprete debe optar por aquél significado que genere
consecuencias más convenientes desde una perspectiva político criminal. En virtud de ello, debemos tener presente al interpretar
tal expresión, que la ley penal exige un requisito similar, al regular al tipo permisivo Estado de Necesidad Justificante (art. 34,
inc. 3 del C.P.), requiriendo para su configuración que, quien causa un mal para evitar otro mayor inminente, sea extraño al mis-
mo. También respecto a esta exigencia lega, se discute en doctrina si ser extraño significa que el sujeto no haya dado origen, ni
intencional ni imprudentemente al mal que quiere evitar o, por el contrario, basta para ser considerado ajeno al mismo, con que
su creación no haya sido intencional.
Al ser un requisito común establecido por la Ley, para la configuración de estas causas de justificación, el que el sujeto no
haya - con su acción anterior - provocado la situación conflictiva de bienes, pareciera que la respuesta al interrogante común (¿la
creación imprudente de la situación, obsta la aplicación del tipo permisivo?), debería ser coincidente para ambos supuestos.
Sin embargo, al ser distintos los hechos que se autorizan a realizar en uno y otro tipo permisivo, siendo también diferente la
magnitud ofensiva del acto a justificar, corresponde - a nuestro entender - una solución diferenciada.
En efecto, si tenemos en cuenta que a quien actúa en legítima defensa la ley le autoriza a causar un mal en el agresor que pue-
de ser igual y aún mayor que el que trata de evitar en su persona o bienes (siempre que utilice un medio necesario y racional para
repeler la agresión), y lo comparamos con el hecho contemplado en el art. 34, inc. 3 del C.P., en el que sólo se justifica la acción
que cause un mal menor que el que se trata de evitar, parece lógico que se deba ser más exigentes para la configuración del tipo
permisivo del inc. 6 del art. 34 que para el contemplado en el inc. 3 del mismo artículo, por la señalada razón, de que en aquél se
justifican las acciones de un mayor efecto lesivo.
Téngase en cuenta, además, que en el estado de necesidad justificante, el sujeto sufre el menoscabo del bien que se sacrifica
en aras del de mayor valor, puede ser a su vez, el titular del bien salvado292, situación ésta que en la legítima defensa nunca se da.
Por otra parte, también en el estado de necesidad justificante, el titular del bien que se sacrifica pudo haber dado origen con
una conducta ilegítima (al igual que el injusto agresor) a la necesidad de afectación (estado de necesidad defensivo)293.
Conforme a lo expuesto, entendemos que será considerado provocador en el sentido legal, quien intencional o imprudente-
mente haya desencadenado la agresión ilegítima.
Esta posición podría ser objetada señalándonos que con ello se consagra el principio “qui in re illicita versatur tenetur etiam
pro casu”, al obligar a soportar al provocador, todas las consecuencias que con su accionar imprudente desencadene294.
Sin embargo, entendemos que tal objeción no sería correcta, pues sólo estamos admitiendo que un accionar imprudente puede
impedir a quien lo realizó, que su conducta defensiva posterior encuadre en el art. 34, inc. 6 del C.P. (y siempre que tal provoca-
ción sea suficiente), pero con ello no negamos que tal accionar pueda ser considerado legítimo.
En efecto, si tal como lo entendemos, es posible encuadrar en el tipo permisivo estado de necesidad justificante, la conducta
de quien creó el mal que quiere evitar, de forma no intencional 295, la acción imprudente que sea considerada suficientemente pro-
vocadora, solo impedirá a su autor ampararse en la legítima defensa, pero nada obstará a que si se dan las demás exigencias del
inc. 3 del art. 34, (en especial que el mal que cause sea de menor entidad que el que evita), se pueda justificar las lesiones que el
provocador cause en la persona o bienes del agresor, por haber actuado en estado de necesidad justificante.
2.-LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACIÓN : Dos son los aspectos que debemos analizar para determinar si tienen inci-
dencia o no, en la determinación de la suficiencia de la provocación. Ellos son :
a) El carácter antijurídico del acto provocado ; b) una cierta entidad en la provocación.
a) PRIMER ASPECTO DE LA SUFICIENCIA DEL ACTO PROVOCATIVO : SU ANTIJURICIDAD.
Si el efecto que la ley atribuye a la acción suficientemente provocativa es al de no justificar la conducta defensiva del provo-
cador, se puede inferir de ello, que toda conducta suficientemente provocativa será, necesariamente, un accionar antijurídico296.
Entendemos que sería contradictorio que a un sujeto por realizar una conducta conforme a derecho, el mismo ordenamiento
jurídico le niegue la posibilidad de defenderse legítimamente, pues, de esa manera, se estaría obligando a soportar una injusta
agresión a quien desplegó una acción que el mismo orden jurídico lo facultaba realizar.
Por lo tanto, si una conducta lícita es desencadenante de una agresión, será simple provocación. Así, quien reclama el pago de
una deuda, lo que ofusca a su deudor quien acomete contra aquél, no podrá ser considerado suficiente provocador de tal agresión,

290
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal - Parte General”, Ediar, 1985, pág. 493.
291
Una situación distinta es la de quien ni siquiera conoce el carácter ofensivo de sus dichos, la que no debe ser confundida con el caso
expuesto.
292
Por ejemplo quien rompe una vidriera para salvar al dueño del local que se está asfixiando por pérdida de gas.
293
Así, quien imprudentemente saca a pasear un puma por las calles de la ciudad, y obliga a un tercero a tener que matar al animal
para salvar la vida de un niño que fuera atacado por el felino.
294
Es manifiesta la preocupación de un importante sector de la doctrina española ante la posibilidad de que por vía de interpretación
del tercer requisito de la legítima defensa, se filtre el repudiado principio del versari in re illicita. Al respecto, ver Córdoba Roda, Juan,
“Las eximentes incompletas en el Código Penal”, publicaciones del Instituto de Estudios Jurídicos, Oviedo, 1966, pág. 113 y sig.
En la doctrina argentina, fue Sebastián Soler quien claramente advirtió sobre este peligro, y es una de las razones que lo lleva
a aplicar la teoría del exceso en la causa,, para los casos de legítima defensa imperfecta, con la finalidad de atenuar la responsabilidad
del suficiente provocador. Sebastián Soler, T. I, pág. 356 y 372 y sig.. Sobre las dificultades para aceptar la teoría del exceso en la
causa en nuestra legislación, ver Núñez, Ricardo C., T. I , pág. 426 ; Zaffaroni, Eugenio R., T. III, pág. 641.
295
Este es el sentido que le damos a la expresión ser extraño al mal que quiere evitar. En igual sentido : Núñez, Ricardo C., T. I, pág.
334 ; Fontán Balestra, Carlos “Tratado de Derecho Penal”, T. II, Abeledo Perrot, 1977, pág. 189 ; Jiménez de Asúa, Luis, T. IV, pág.
394.
No es posible desarrollar en este trabajo las razones en las que basamos nuestra interpretación. Señalamos solamente que, si
se entendiera que quien imprudentemente generó la situación de necesidad debe responder por lo que realice en ese estado tendiente a
salvar el bien que sin intención puso en peligro, implicaría la consagración del repudiado principio del versari in re illicita.
296
Quedan comprendidas dentro del concepto de conductas contrarias a derecho, aquellas acciones que contraríen los usos y costum-
bres, en tanto éstos puedan ser fuentes atributivas de derechos (art. 17 del Código Civil). También consideramos como antijurídicas las
conductas que constituyen abuso del derecho (art. 1071, segunda parte, del Código Civil).
84
quien regresa al hogar, por mas que desencadene la ira de los patoteros que se encuentran en la esquina, tampoco podría ser con-
siderado provocador suficiente de la agresión, pues realizó un accionar conforma a derecho297.
El primer requisito entonces, para considerar a una provocación como suficiente, será el carácter ilegítimo del acto ; suficien-
te como para ser desvalorado por el derecho (antijurídico)298.
b) LA ENTIDAD DEL ACTO PROVOCATIVO :
La entidad que debe tener el acto provocativo para ser considerado suficiente, no se puede precisar en abstracto. La determi-
nación ha de hacerse en cada caso en concreto de manera empírico-cultural 299, y dependiendo de la calidad de las personas, del
medio en que actúan, de las modalidades del hecho, en especial las circunstancias anteriores y concomitantes al mismo, etc.
Todas estas circunstancias serán decisivas para la determinación de la previsibilidad de la agresión, criterio éste que entende-
mos de gran utilidad : para catalogar a la provocación como suficiente300.
La sola circunstancia subjetiva del agresor de sentirse personalmente mortificado o moralmente afectado, no puede incidir en
la calificación de suficiente que se le da a una provocación301.
En este sentido es importante la advertencia que formula Zaffaroni en el sentido de que para determinar la previsibilidad de la
agresión (criterio válido para decidir la suficiencia) no deben computarse los caracteres personales del agresor que lo hacen poco
apto para la coexistencia.
No compartimos el criterio elaborado por Pacheco302 y seguido en nuestro país por Soler y Bacigalupo, requiriendo para con-
siderar suficiente a una provocación, una entidad tal que extinga o atenúe la responsabilidad del agresor, pues, como con razón
observa Núñez, esta manera de caracterizar la provocación suficiente, tiene el inconveniente de convertir la teoría de la provoca-
ción de la agresión “ en la cuestión del valor de la provocación como excusa, sin advertir que de lo que se trata no es de atenuar
la responsabilidad del agresor, que puede no haber incurrido en ningún delito, sino de declarar ilegítima la reacción del provoca -
dor”303.

PROVOCACIÓN SUFICIENTE : DESLINDE CONCEPTUAL DE LA AGRESIÓN ILEGÍTIMA.


A esta altura del desarrollo del tema, el interrogante que inmediatamente surge es el siguiente : teniendo presente que todos
los bienes y derechos pueden ser ilegítimamente agredidos - y por lo tanto legítimamente defendidos -, estén o no aquellos penal-
mente tutelados, ¿Queda algún espacio propio a la provocación suficiente ? o, en otras palabras, ¿Existen conductas que sin ser
agresivas, pueden ser catalogadas como suficientemente provocativas, o, por el contrario, toda provocación suficiente, es ya, en
sí misma, una verdadera agresión ?
Jiménez de Asúa respondió a este último interrogante en 1922 en forma afirmativa :”Entendidas rectamente las palabras que
el Código emplea puede concluirse que, basta que el que se vea obligado a defenderse no haya empezado por ser un injusto agre-
sor”304
Fue precisamente otro de los grandes pensadores del derecho penal argentino, el profesor Sebastián Soler, quien con sus agu-
das reflexiones convenció al mismo Jiménez de Asúa de que estaba en un error, al observarle : “Esta tesis tiene, ante la ley, la de-
ficiencia de interpretar la disposición si el tercer apartado del inciso no existiera y, como en otros códigos, los únicos requisitos
de la legítima defensa fueran los dos que la otra doctrina reconoce : agresión y necesidad, puesto que provocación suficiente no
es otra cosa quisiera decir que agresión ilegítima. Pero esta manera de interpretar la ley, adolece de un defecto fundamental que
la invalida : en vez de interpretarla la niega, al suponer que el legislador al expresarse no ha querido decir nada ; si “provocación
suficiente” quiere decir “agresión ilegítima”, no era necesario que la ley dijera dos veces la misma cosa”305
Pues bien, si “provocación suficiente” y “agresión ilegítima” no referencian a una misma realidad, corresponde que las dife-
renciemos conceptualmente. Creemos que existen dos grandes grupos de acciones suficientemente provocativas, las que, por pre-
sentar particularidades distintas, exigen un tratamiento separado.
A.- PRIMER GRUPO DE CONDUCTAS SUFICIENTEMENTE PROVOCADORAS : Las integran aquellas acciones que,
siendo antijurídicas y a pesar de afectar algún bien o derecho de tercero, no pueden ser consideradas agresivas, por faltarles el re-
quisito ( a nuestro modo de ver esencial), de intencionalidad en la lesión.
Las acciones imprudentes o negligentes (infractoras de deberes de cuidado) componen este primer grupo.
B.- SEGUNDO GRUPO DE ACCIONES SUFICIENTEMENTE PROVOCATIVAS : Incluimos en él, a todas aquellas con-
ductas que dentro de un contexto situacional determinado, constituyen agresiones ilegítimas a la persona o derechos de otro, pero
tomadas en un contexto diferente, y habiendo perdido actualidad ( por haber cesado dicha agresión), tienen el efecto de ser des-
encadenantes de una nueva agresión ilegítima, comportándose respecto a éstas, como acciones suficientemente provocadoras de
dicha agresión306.
El análisis del siguiente caso, nos permitirá clarificar lo dicho : “A” emprende a golpes de puño contra “B”, éste se defiende
también con sus puños, siendo ambos separados por un tercero. “A” y “B” se causaron recíprocamente lesiones leves.
Si tuviéramos que calificar la conducta de “B” no dudaríamos en afirmar que se trató de un accionar legítimo, pues actuó en
legítima defensa, al utilizar un medio necesario y racional en la repulsa de la injusta agresión, y además por no haber provocado
la misma.
Pero si al supuesto de análisis le agregáramos que, luego de ser separados, “B” se dirige a su casa en busca de un arma con el
que luego regresa al lugar de la pelea e intenta matar a “A”, veremos que esta nueva conducta de “B” no podría ser considerada
legítima, pues, ni objetivamente (por haber cesado la agresión en su contra), ni subjetivamente (pues su finalidad no fue la defen -
sa sino la venganza), puede ser considerada como defensiva. Por el contrario, este accionar sería agresivo e ilegítimo, siendo en
esta circunstancia “A” quien se halla en la necesidad de defender su vida.
Ahora bien, si para evitar ser muerto “A” golpea a “B” con un bastón causándole lesiones ¿podríamos justificar las mismas
encuadrando la conducta de “A” en el art. 34, inc. 6 del C.P. ?. Entendemos que no, por las razones siguientes.

297
En tanto en la jurisprudencia argentina como en la española existen fallos que excluyen a los actos lícitos como provocación sufi-
ciente. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba sostuvo : “ No constituye actitud provocativa el ejercicio de un de-
recho propio, porque no es un acto ilícito (Cód. Civ. Art. 1071 ; Const. Nac. art. 19). (Publicado en la obra de Barberá de Riso, María
C. “Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, Vol. I, pág. 176, Depalma, 1983. También la Cámara del Crimen de
la Capital ha dicho que : el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, no constituyen provocación suficiente. Citado por Ji-
ménez de Asúa, T. IV, pág. 239. En España el Tribunal. Supremo sostuvo que la conformidad del acto desencadenante de la agresión,
excluye la provocación suficiente. Ver al respecto, Córdoba Roda, Juan, ob. cit., pág. 113.
298
Que la conducta suficientemente provocadora es antijurídica parece ser lo afirmado por Zaffaroni, al señalar : “Que la provocación
de la situación de defensa sea antijurídica - y por definición debe serlo - no significa que la “agresión” sea siempre en tales casos una
defensa legítima (ni que la verdadera agresión sea la provocación) T. III, pág. 605. En contra, sosteniendo que la provocación suficien-
te no necesita ser antijurídica, Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pág. 229.
299
Jiménez de Asúa, Luis, ob. cit., pág. 237.
300
Conforme a la posición de Zaffaroni, ob. cit. T. III, pág. 608.
301
Bustos Ramírez, Juan, ob. cit., pág. 238.
302
Joaquín Francisco Pacheco, “El Código Penal Concordado y Comentado”, T I, Madrid, 1870, pág. 155.
303
Núñez, Ricardo C., ob. cit. T. I, pág. 363, nota N° 270.
304
Jiménez de Asúa, Luis, Adiciones, pág. 387.
305
Soler, Sebastián, Trat. T. I, pág. 353
306
“La provocación es un concepto distinto de la agresión ilegítima. Mientras ésta ha de ser actual o inminente, la provocación consis-
te en un ataque ya consumado” Antón Oneca, José, D.P.T.I, 1949, pág. 249.
85
Si bien es cierto que “A” se encontraba en una situación de necesidad de salvar su vida, y lo hizo con un medio necesario y
racional, fue él, quien con su conducta anterior de atacar a “B” provocó suficientemente la agresión por parte de éste.
La calificación que se dé a una conducta, puede variar con relación al marco situacional en el que se la ubique. Esto es lo que
ocurre en el caso analizado, respecto a la inicial acción de “A” de golpear con los puños a “B”. En un contexto la misma es con-
siderada agresión ilegítima, pero fuera del mismo, al haber perdido actualidad y ser el factor desencadenante de una nueva agre-
sión es considerada, como suficientemente provocativa de ésta.
Entendemos que cada conducta agresiva, al crear la necesidad de defensa en el agredido, integra junto con el accionar defen-
sivo de éste y el acto desencadenante de la agresión - si lo hubiere - un contexto situacional.
Entre un contexto y otro, puede existir una distancia temporal muy breve, como ocurre en los casos en que un sujeto que co-
menzó actuando en legítima defensa, se excede dando cuatro a cinco golpes de puño más de lo necesario al haber cesado la agre-
sión (exceso extensivo). Estos golpes de más, constituyen una nueva conducta ilegítimamente agresiva (y por lo tanto generadora
de un nuevo contexto situacional), que determina la necesidad de defensa por parte del receptor de tales golpes ; sólo que la de-
fensa de éste no será legítima pues su conducta anterior de agredir a quien ahora se excede en su defensa, fue la causa desencade -
nante (una suficiente provocación) de esta nueva agresión.
Sintetizando lo expuesto, en este segundo grupo, la diferencia entre los conceptos de agresión ilegítima y provocación sufi-
ciente, ya no es de carácter esencial, como ocurría con el primero, en el que se referenciaban a acciones de naturaleza diferente,
sino, la distinción es de tipo contextual : una misma conducta puede ser considerada agresión ilegítima o provocación suficiente
según el contexto en el que se la analice. La conducta agresiva no se convierte en provocación suficiente, sino que, esa misma ac-
ción es, por un lado, ilegítimamente agresiva en una situación determinada (tan es así que justificaría la defensa necesaria y ra-
cional del agredido) y provocación suficiente en un contexto diferente (por haber perdido actualidad como agresión y ser desen-
cadenante de una nueva conducta ilegítimamente agresiva). Por último, antes de concluir, consideramos importante destacar lo
siguiente : Cuando una conducta reúne todas las condiciones para ser considerada agresiva, se la debe calificar como tal, inde-
pendientemente de la magnitud de la defensa del agredido. En el supuesto de que este accionar defensivo sea marcadamente des-
proporcionado con relación a la agresión, esto nunca tendrá incidencia a los efectos de calificar a la conducta defensiva como ile-
gítima, por la utilización de un medio innecesario o irracional.
Creímos necesario hacer esta aclaración, pues el análisis de los casos dados por los tratadistas para ejemplificar supuestos de
provocación suficiente, pareciera indicar que se incurre en el señalado error.
Uno de los ejemplos de los que con mayor frecuencia se utiliza en doctrina es el del ladrón que huyendo con la cosa furtiva,
es perseguido pro el dueño de la misma, señalándose que aquél no podría invocar legítima defensa contra éste por existir provo -
cación suficiente.
El otro ejemplo muy utilizado es el de quien injuria gravemente a otro que reacciona con armas con intención de matarlo.
También en este caso se afirma que el injuriante no podría defenderse legítimamente por haber provocado suficientemente la
agresión307.
Nos cuesta armonizar la afirmación que realizan estos mismos autores en sus obras, en el sentido que todos los bienes y dere-
chos son susceptibles de ser legítimamente defendidos ( y por lo tanto ilegítimamente agredidos, pues sin agresión no hay legíti-
ma defensa), con esta ejemplificación en la que se dan los casos de agresiones a la propiedad y al honor, calificando a tales accio-
nes como suficientemente provocativas.
Respecto de la injuria, no creemos que estos autores duden en considerar como legítima defensa del honor, la conducta de
quien le da un cachetazo para evitar que el sujeto siga injuriándolo produciéndose lesiones leves 308. ¿no estaría tomando en consi-
deración la reacción experimentada por el injuriado a los efectos de calificar al acto injuriante como agresión ilegítima o provo-
cación suficiente ?
Si así fuera, entendemos que con ello se produce una profunda alteración en el análisis, al tomar en consideración circunstan-
cias que hacen a la calificación de una defensa como ilegítima, para convertir lo que es una verdadera agresión al honor (la inju-
ria) en una provocación suficiente, y una acción defensiva (aunque ilegítima por irracional) en una agresión309.
Iguales reparos nos merece la solución que se da al caso del ladrón. Preguntarse si éste puede defenderse legítimamente del
dueño de la cosa que lo persigue para matarlo, es un interrogante mal planteado. Siendo la provocación suficiente un elemento
negativo de la defensa legítima, y siendo el ladrón agresor, sería incorrecto preguntarse por la legitimidad de la “defensa” de éste.

LÍMITE TEMPORAL DE LA LEGÍTIMA DEFENSA:


La acción defensiva puede realizarse desde que la agresión es inminente (esto es, no se ha iniciado aún, pero es de inmediata pro-
ducción) y hasta tanto continúe desarrollándose la conducta agresiva. Por lo tanto, una vez que cesó la agresión, ya no es posible
alegar defensa. : El comportamiento posterior del agredido sólo podrá ser entendido como una venganza-si es que reconoció el
cese de la agresión-siendo por lo tanto un obrar ilegítimo.
Esto surge de la propia ley al establecer que la defensa debe ser para impedir o repeler la agresión. Se impide, cuando aquélla aún
no se ha iniciado; se repele la agresión que es actual.
NECESIDAD Y RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO EN LA DEFENSA:
Quien se defiende deberá utilizar un medio necesario y racional. Estos no son conceptos equivalentes. Un medio puede ser neces-
ario pero a la vez irracional. Ejemplo: Un paralítico que vive sólo, puede necesitar efectuar un disparo con su escopeta para que
un niño no le hurte todos los días naranjas de su jardín, en razón de que de otra forma no le es posible defender su bien. Sin em-
bargo no podría afirmarse que tal medio sea racional.
A diferencia del estado de necesidad justificante, en la legítima defensa no es necesario que el mal que se cause al agresor sea de
menor entidad que el que evita sufrir el agredido: El agredido puede causar un mal igual o aún mayor al agresor y su defensa se-
guirá siendo legítima. Y es que el agresor, con su conducta ilegítima, merece menor consideración y protección del derecho res-
pecto a aquél que va a sufrir las consecuencias de su comportamiento asocial (el agredido).
Sin embargo, la ley pone un límite a la defensa, al exigir que el medio sea necesario y, además, racional. Necesario, en el sentido
de no disponer quien se defiende de otro medio menos lesivo e igualmente efectivo que el utilizado. Aunque es válido recordar
que no se exige al agredido la huída, ni aún cuando ésta sea posible. El agredido puede repeler la agresión sin que pese sobre él el
deber de escapar de su agresor. Esto sólo será una exigencia, en los casos en que el agresor se encuentre en estado de inculpabili-

307
Utilizan estos ejemplos : Soler ( T. I, pág. 354) ; Jiménez de Asúa ( T IV, pág. 237) ; Núñez (Manual, pág. 197 y T. I, pág. 362) ;
por su parte, Zaffaroni, reconoce que la injuria puede ser provocación suficiente o agresión ilegítima ( T. III, pág. 605 y 610)
308
Ricardo Núñez, en un artículo publicado en “La Ley”, T. 72, pág. 403 y sig., titulado “Ofensas verbales al honor y al pudor y reac-
ción de hecho”, comentando el caso Ciriaco Ibarrola, resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, destaca el acierto del
fallo al considerar a las ofensas verbales al honor y al pudor como agresiones susceptibles de ser repelidas legítimamente por el agre-
dido.
309
Esto - que a nuestro juicio es un error - es sostenido expresamente por Laje Anaya : “...traducida la expresión “provocación sufi-
ciente” como ofensa, es claro que ese carácter tiene, como tal, que lesionar sentimientos, afectos o derechos. En tal hipótesis, la ofensa
no representa sino una agresión ilegítima dando lugar a la defensa en los términos de la letra b.” (se refiere el autor al requisito b del
inc. 6 del art. 34 del C.P.), y agrega más adelante “...si el provocador da lugar a una reacción que cae dentro del segundo elemento y
las cosas terminan allí, hay legítima defensa para el provocado porque el hecho se traduce justamente en una defensa. Pero si el provo-
cado, hasta ese momento en situación de poder defender o defenderse, reacciona fuera de los límites que le concede el segundo requi-
sito, todo habrá cambiado, y en función, ahora, de los tres elementos, el provocador suficiente conservará su calidad, y aquél por obra
y gracia de las letra a, b y c, será un agresor ilegítimo, que como tal, le creará al provocador una situación de peligro y necesidad de
defensa”. Laje Anaya, Justo. “Comentarios al Código Penal - Parte General”, Vol. I, pág. 436, Depalma, 1985.
86
dad (menores, ebrios, dementes etc.), constituyendo una limitación a la amplitud de la defensa por las especiales circunstancias
en que se encuentra el agresor. Se argumenta que, siendo uno de los fundamentos de esta causa de justificación, el que con la
conducta defensiva se estaría ratificando la vigencia de la norma, al ser el agresor un inimputable tal ratificación sería inneces-
aria.
Ahora bien, la ley exige, además, que el medio sea racional, lo que se determinará tomando en consideración varios aspectos.
En primer lugar, cabe advertir que racionalidad del medio no significa identidad de los medios: Una persona que es agredida con
un arma blanca, puede defenderse legítimamente utilizando un arma de fuego. En tal caso no hay identidad de medios pero sí ra -
cionalidad en la defensa.
Se deben considerar las características físicas del agresor en comparación con el agredido: No es lo mismo defenderse de un bo-
xeador que de una débil mujer. También la edad de los intervinientes, el estado de salud, los bienes jurídicos en juego, etc, y en
base a todo ello definir si el medio fue o no racional. Al respecto será importante tomar en consideración cuál fue el mal que el
agresor pretendía provocar y cuál el mal que el agredido causó al agresor. No para negar la legitimidad de la conducta defensiva
en todo caso en que el mal que se causa sea mayor que el que se evita (como sería en el caso del estado de necesidad justifican-
te), sino para descartar la justificación sólo en los casos de una marcada desproporción entre tales males: No se puede legitimar
la evitación de una ínfima afectación causando un mal considerablemente mayor al agresor.
BIENES QUE PUEDEN AFECTARSE LEGÍTIMAMENTE EN LA DEFENSA NECESARIA:
Sólo podrá estar justificada por legítima defensa, la afectación de la persona o bienes del agresor, nunca los de un tercero ajeno al
conflicto. Ejemplo: Quien para repelar la agresión efectúa un disparo con arma de fuego y lesiona a un transeúnte, no habrá lesio-
nado en legítima defensa, porque el bien afectado no pertenece al agresor.
En algunos supuestos, si bien el hecho no podrá subsumirse en el tipo permisivo “legítima defensa”, sí podrá encuadrarse en el
estado de necesidad justificante. Ejemplo: Para repeler la agresión tomo un valioso jarrón de la estantería de un negocio y lo
rompo por la cabeza del agresor. Si era el único medio que tenía-o el menos lesivo de los disponible-para sacrificar utilizándolo
como elemento de defensa, el daño (destrucción de la cosa mueble ajena) por ser de un bien cuyo titular no era el agresor, no po-
drá estar justificado por legítima defensa, pero sí por el estado de necesidad justificante (estado de necesidad agresivo), al causar
un mal por evitar otro mayor inminente al que se fue extraño.
REQUISITO SUBJETIVO:
Además de las condiciones objetivas señaladas, se requiere que el sujeto se haya representado la circunstancia objetiva y haya
actuado en consecuencia.
A modo de síntesis, y conforme a lo expuesto, no habrá legítima defensa en los siguientes casos:
1) Por falta de un requisito objetivo :

a) - Por no mediar agresión : Ejemplo : “X” es hipnotizado contra su voluntad, y una vez en trance hipnótico, recibe la orden
de apoderarse de una valiosa joya. “X” ingresa en el negocio de “N”, siendo sorprendido por éste al momento de tomar un valio-
so collar, y aún cuando “N” se da cuenta de que “X” está en trance hipnótico lo golpea causándole lesiones. Las lesiones que
“N” ocasionó a “X” ¿ fueron en legítima defensa de su propiedad ?
Análisis : No, “N” no actuó en legítima defensa, pues al no existir agresión por parte de “X”, que al estar hipnotizado no actuó
(y no agrede quien no realiza conducta), falta un elemento objetivo de esta causal de justificación.
- Por no ser inminente la agresión : Ejemplo : “A” dice a sus amigos que el día de su cumpleaños matará a su vecino “B” como
parte de los festejos. “B” se entera de ello y pudiendo dar aviso a la policía (ya que faltaba más de un mes para el cumpleaños de
“A”), mata a “A” para evitar que éste cumpla su amenaza.
- Por no ser actual la agresión (haber cesado la misma) : Ejemplo : “A” golpea a “B”. “B” ante la superioridad física de “A”, va
a su casa en busca de un arma y regresa al bar donde había sido golpeado, lesionando a “A” gravemente.
Análisis : La conducta de “B” no es legítima ya que si bien fue agredido por “A”, dicha agresión había cesado al momento en
que “B” causa las lesiones a “A”. La defensa para ser legítima debe consistir en una acción tendiente a impedir una acción inmi-
nente o repeler una agresión actual. No está justificada la hipótesis de vengar una acción anterior. En realidad, en este segundo
tramo de los hechos es “B” quien se convierte en agresor de “A”.

- Por no ser ilegítima la agresión : Ejemplo : “X” al ser perseguido por un bravo dóberman, ingresa a la vivienda de “L” para sal-
var su vida. “L”, conociendo todas las circunstancias relatadas, saca a los golpes a “X” de su domicilio. ¿Están justificadas las
lesiones que “L” le causó a “X” ?.
Análisis : No. Las lesiones que “L” ocasionó a “X” son antijurídicas, ya que al no ser ilegítima la conducta de “X”, ( “X” al
ingresar al domicilio de “L” realiza una agresión legítima debido a que actuó en estado de necesidad justificante), no puede con-
siderarse que “L” actuó en legítima defensa, por faltar la ilegitimidad en la agresión.
- Por ser irracional el medio empleado en al defensa : Ejemplo : “X” pudiendo con un empellón alejar a “N”, quien se encontraba
en estado de ebriedad y apenas podía sostenerse en pie, le asesta una mortal puñalada para evitar que “N” siga molestándolo.
-Por mediar provocación suficiente por parte del agredido : Ejemplo : “A” provoca suficientemente a “B”. Este reacciona agre-
diendo a “A”. Ante ello, “A” se defiendo causándole lesiones graves. ¿ Son legítimas las lesiones que “A” infligió a “B” ?
Análisis : No. Las lesiones que “A” infligió a “B” son ilegítimas, pues “A” provocó suficientemente la conducta agresiva de
aquél, y siendo la falta de provocación por parte del que se defiende uno de los requisitos para la configuración de la legítima de -
fensa, no puede encuadrarse el accionar de “A” en este tipo permisivo.
Por falta del requisito subjetivo :
Ejemplo : “A” sin saber que “B” lo estaba apuntando con un arma que traía en el bolsillo del saco, dispara sobre éste causándole
la muerte y evitando circunstancialmente su propia muerte.
Análisis : Si bien “A” impidió una agresión ilegítima inminente en su contra, sin embargo al desconocer esta circunstancia, ac-
tuó sin el requisito subjetivo.
LEGÍTIMA DEFENSA IMPERFECTA:
Recibe este nombre aquella situación en la que, quien se defiende, ha provocado suficientemente la ilegítima agresión en su
contra. El suficiente provocador no actuará legítimamente si lesiona o mata al agresor, pero si lo hace para evitar un mal grave e
inminente, no se le podrá reprochar su injusto, por haber obrado en estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. 2, segunda parte
del código penal).
LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA
Recibe esta denominación la situación prevista en la última parte del inciso 6 del art. 34 del C.P. El carácter privilegiado se debe
a que dadas las circunstancias allí señaladas, se presume (presunción legal iuris tantum) de que se dieron las condiciones requeri-
das para legitimar el acto defensivo. Se trata de una presunción que admite prueba en contrario.

LEGÍTIMA DEFENSA DE UN TERCERO ( art. 34 inc. 7 del C.P. )

Utilizando un medio necesario y racional puede defenderse legítimamente la persona o derechos de un tercero ilegítimamente
agredido. Incluso puede ser legítimamente defendido quien provocó suficientemente la agresión, siempre que el que lo defienda,
no haya tomado parte en tal provocación.
Es decir, que podrá defenderse legítimamente a quien :
a) No provocó la agresión ilegítima que sufre.
b) Provocó de una manera insuficiente la agresión.
c) Provocó suficientemente la agresión.
87
En este último caso, quien lo defiende no debe haber tomado parte en tal provocación, aclarando que, conocer la provocación no
significa haber tomado parte en ella.
Pero no podrá ser legítima, obviamente, si se defiende al agresor.
Esta disposición estaría demostrando que nuestra ley admite el carácter personal del injusto penal, como con acierto lo advierte
Zaffaroni.310 Ello en razón de que si el provocador y quien sale en su defensa causan lesiones al agresor, uno habrá actuado ilegí-
timamente por ser provocador suficiente, en cambio quien salió en su defensa habría actuado justificadamente, por no haber par-
ticipado en el acto provocativo.

JUSTIFICACIÓN POR EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO ( Art. 34 inc. 4 - segunda parte - del C.P. )

En virtud de esta disposición legal, se produce una remisión a todo el orden jurídico, siendo justificado el hecho típico, si en
cualquier rama del derecho existe una autorización que faculte al sujeto a realizar en las circunstancias dadas, tal acción típica.
Veamos un caso :
“A” lleva a arreglar su televisor al negocio de “B”. Transcurrida una semana, “A” pasa a retirar su TV, pretendiendo llevárselo
sin pagar a “B” por el trabajo realizado. Ante ello, “B” se niega a entregar el aparato, a pesar de ser intimado por “A”.
Análisis : La conducta de “B” es típica del art. 173 inc. 2 del C.P. (retención indebida). Al plantearnos su antijuricidad, vere-
mos que no se configura el injusto, en razón de que el derecho civil faculta a “B” a conservar la cosa hasta tanto sea pagado por
la reparación efectuada a la misma (derecho de retención contemplado en el art. 3939 del C.C.)

Otro ejemplo : “A” observa que “B” huye al ser descubierto por “C” tratando de robarle su autoestéreo. Ante ello, “A” corre
detrás de “B” deteniéndolo por la fuerza para entregarlo a la autoridad policial. Este hecho ocurre en la ciudad de Corrientes.
Análisis : La conducta de “A” es típica del art. 141 del C.P. Pero esta conducta típica no es antijurídica, pues los códigos de
procedimiento en lo penal, autorizan a cualquier particular a practicar la aprehensión del autor de un delito de acción pública,
cuando es sorprendido in fraganti en la comisión del mismo (art. 290 del C.P.P. de Corrientes.)
EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN,
COMO LIMITE A UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.
Deberán diferenciarse los supuestos en los que el consentimiento genera atipicidad, de los que configuran un límite a una causa
de justificación.
Atipicidad : Esta será la consecuencia, cuando el tipo penal en su estructura, ya sea en forma expresa (por ejemplo el art. 150 del
C.P.), o implícita (art. 162 del C.P.), requiere como condición para su configuración la voluntad en contrario del titular del bien.
Límite a una causa de justificación : Es lo que ocurre con el consentimiento presunto.
Ejemplo: “N” observa que la casa vecina se está inundando por pérdida de una canilla de agua, e ingresa a la vivienda para cortar
el agua y evitar que se deterioren los muebles del vecino.
Este comportamiento estará justificado, al presumirse la conformidad del dueño de casa con tal comportamiento. Pero cesa la le-
gitimidad en la medida en que se manifieste la voluntad en contrario del titular de la vivienda.
Los requisitos para que el consentimiento sea válido serán (tanto para generar atipicidad como para justificar el hecho) :
1.- Que no esté viciado de error.
2.- Que no sea otorgado bajo los efectos de coacción.
3.- Que sea dado con anterioridad a la realización de la acción (o al menos en forma coetánea a ésta). No así si el mismo se
otorga con posterioridad (perdón del ofendido). En el consentimiento presunto, que tal presunción se dé al momento en que se va
a efectuar el comportamiento.
4.- En el caso que funcione como límite a una justificante se requerirá además, que el bien del que se trate, sea de aquellos que el
derecho permite consentir su afectación (así, no es aceptado por el orden jurídico, el consentir por el titular del bien jurídico vida,
la afectación del mismo por un tercero).
EL INJUSTO DISMINUIDO POR EXCLUSIÓN DEL DESVALOR DE ACTO O DEL DESVALOR DE RESULTADO
Habiendo analizado algunas de las causas de justificación especialmente previstas en la ley penal, veamos ahora algunos supues-
tos en los que, si bien se configura el injusto (conducta típica y antijurídica), se da una menor entidad por exclusión del desvalor
de acto o por falta del desvalor del resultado.
1.- El error sobre los componente objetivos de un tipo permisivo:
El componente subjetivo de la justificación, constituye la contrapartida de los elementos subjetivos del tipo prohibitivo.311 Su
efecto, como vimos, es compensar o neutralizar el disvalor de acción propio del accionar doloso.
Hay situaciones en las que puede estar presente sólo el componente subjetivo y no darse la faz objetiva del tipo permisivo. Esto
es lo que ocurre cuando se actúa bajo la falsa representación de las circunstancias objetivas de una causa de justificación.
Ejemplo: Un sujeto cree ver a una persona en riesgo de muerte, al observar que yace tendido en el piso de un local cerrado y del
cual emana fuerte olor a gas. Sin mayores constataciones respecto a lo que creyó ver, con la voluntad de salvarlo, rompe la vi-
driera para que ingrese aire y pueda oxigenarse el lugar. En realidad, lo que el sujeto se representó como un ser humano, era sólo
un maniquí, por lo que no resultaba necesaria la rotura de la vidriera.
Como se podrá apreciar, en este caso el sujeto actuó con el componente subjetivo del tipo permisivo “estado de necesidad justifi-
cante”, ya que se representó un peligro inminente para la vida de otro, optando por sacrificar un bien menor para salvar al de
mayor valor. Pero, al no haber existido tal peligro para el bien, faltaban las condiciones objetivas del tipo permisivo. Su voluntad
de salvamento, neutralizó el disvalor de acción insito en el actuar doloso312, pero el desvalor de resultado permaneció intacto.
La naturaleza “sui generis” de esta clase de error, que lo ubica en una situación intermedia entre el “error de tipo” y el “error de
prohibición”, ha generado un muy interesante debate doctrinario respecto a los efectos sistemáticos que corresponde atribuir al
mismo. En efecto, tiene de común con el “error de prohibición” el que el autor sabe lo que hace (sabe que mata a otro, sabe que
lesiona, etc.) y hace lo que quiere, equivocándose sólo sobre la juridicidad del hecho. Pero al mismo tiempo, y en esto radica su
particularidad, se asemeja estructuralmente al “error de tipo” en que el falso conocimiento recae, en cierta manera, sobre un “ob-
jeto de valoración”, y no se limita-como en los demás errores de prohibición- a una falsa “valoración del objeto”.
Dejando de lado a la denominada “teoría del dolo”-la cual por considerar que el concepto de dolo se integra con el conocimiento
efectivo de la antijuridicidad-sostiene que cualquier error sobre el carácter antijurídico del hecho excluye el dolo- pueden consi-
derarse al menos dos grandes posiciones que discuten sobre los efectos sistemáticos de esta clase de error:
A.-La denominada “Teoría de estricta de la culpabilidad” para la cual, cualquier error sobre la antijuridicidad del hecho es consi-
derado un error de prohibición que incide en la culpabilidad del autor.
Para esta posición, por lo tanto, los supuestos de falsa suposición de los elementos objetivos de una causa de justificación, consti-
tuyen una categoría de error de prohibición (“error de prohibición indirecto”), cuya incidencia sistemática se manifiesta en el ni-
vel de la culpabilidad: Si el error es invencible, excluye la culpabilidad, si el error es vencible el hecho es culpable, pero recono-
ciéndose una disminución del reproche.313
B.- La “teoría limitada de la culpabilidad” para la cual si bien, al igual que la anterior, considera que los errores sobre la antijuri-
dicidad son errores de prohibición que inciden en la culpabilidad del autor. Diferencia, no obstante- y en esto radica su distin-

310
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-parte general, pp.498.
311
Stratenwerth, Günter., Derecho penal-parte general, I, pp.156.
312
Luego veremos que la falta de cuidado en la merituación (error vencible sobre la situación objetiva de justificación), impedirá que
se considere neutralizado el desvalor de un accionar culposo.
313
Este es el criterio sustentado por el finalismo ortodoxo, y que en nuestro país sostuvo Zaffaroni en su manual.
88
ción-, los casos en que tal error es la consecuencia de una falsa suposición de las condiciones fáctica de un tipo permisivo, al que
propone asimilarlo en sus consecuencias al error de tipo, de otros casos de error sobre la antijuridicidad (error sobre la prohibi-
ción de la conducta, error sobre la existencia de una causa de justificación que el ordenamiento jurídico no reconoce), que serán
tratados como error de prohibición.
En esta teoría pueden advertirse al menos dos grandes líneas de pensamiento: quienes sostienen que esta clase de error excluye
siempre el dolo (teoría de los elementos negativos del tipo) pudiendo sólo admitirse como posible la responsabilidad por impru-
dencia para el caso en que el error sea vencible. Y quienes si bien admiten que esta clase de error no excluye el dolo, proponen
aplicar analógicamente (analogía in bonam partem) los efectos sistemáticos del error de tipo: Si la falsa representación que tiene
el sujeto sobre la presencia de circunstancias objetivas de una causa de justificación se debe a un error vencible, esto es, a él atri-
buible por su falta de cuidado, se lo trata como si hubiese actuado sin dolo, pero se le aplica la pena del delito culposo; en cambio
si tal error no le es imputable (porque cualquiera hubiera podido caer en él), no se la aplicaría pena alguna, por considerar neutra-
lizado el disvalor propio del accionar doloso como también del accionar culposo.
Las diferencias entre estas posiciones tienen repercusiones en materia de participación criminal.
Consideramos que la “teoría de la culpabilidad limitada” permite llegar a soluciones más equitativas, por lo que manifestamos
adhesión a tal posición, y estas son nuestras razones.
Quien por error vencible supone circunstancias materiales cuya concurrencia justificaría el hecho, actúa con una finalidad plena-
mente compatible con las representaciones valorativas de la comunidad objetivadas en la ley (fidelidad a la ley). Esto es lo que
justifica un tratamiento diferenciado de este error (-que no es un error de tipo, pero que merece un tratamiento equivalente), res-
pecto al que recae sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo), como también de las otras formas de error de prohi-
bición indirecto (falsa suposición de una causa de justificación no receptada por la ley o error sobre los límites de un tipo permi-
sivo). En estos últimos, al colisionar la finalidad del autor con las disposiciones normativas, el error sólo tendrá incidencia en la
determinación de la pena en concreto (por su menor reprochabilidad), pero sin alterar la respectiva escala penal.
Por nuestra parte, y como lo desarrollaremos puntualmente al tratar el “exceso en las causas de justificación”, creemos que la dis-
posición del art. 35 del C.P., permite llegar, con base legal, a la aplicación de las consecuencias que sostiene la “teoría de la cul-
pabilidad limitada” en materia de error: Si la falsa suposición de los elementos objetivos de una causa de justificación es la resul -
tante de un error vencible, aunque el sujeto haya actuado dolosamente, sólo se le aplicará la pena (por analogía in bonam partem)
correspondiente al delito culposo (si es que para tal delito existe la forma culposa); por el contrario, si el error del agente es de
carácter invencible (no imputable a una falta de cuidado en el análisis de la situación), a pesar de que pudiera haber obrado dolo-
samente, no se le aplicará pena alguna (tratamiento equivalente al error de tipo invencible).
El error evitable sobre la situación de justificación puede consistir en la falsa suposición de la situación de necesidad. Ejemplo:
Quien cree ser atacado y sólo es víctima de una broma (eximente putativa), o bien en la incorrecta merituación sobre la necesidad
de utilizar un determinado medio para neutralizar el peligro, ya sea porque sobredimensiona la magnitud del mal que se quiere
evitar (Ej; quien piensa que para poder impedir el hundimiento de la embarcación se necesita arrojar una tonelada de la carga que
transporta, cuando en realidad con sólo alivianar el peso del navío en 500 kgr. bastaría para salvarlo), o porque subestima la ca-
pacidad del medio que utiliza para neutralizarlo ( Ej., quien piensa que un golpe con un bate de béisbol que tiene a su alcance no
será suficiente para dominar a su adversario y utiliza un arma de fuego) etc. 314
2.-Ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo:
El tipo permisivo al igual que el prohibitivo se integra con una faz objetiva y un aspecto subjetivo. Y siguiendo con la compara-
ción, también en el tipo permisivo-al igual que en el tipo doloso- se exige una congruencia entre ambos aspectos, de manera tal
que el aspecto objetivo determina el contenido del componente subjetivo.
Debemos explicitar, aunque mas no sea en forma sucinta, cuál es en nuestra opinión, el componente subjetivo del tipo permisivo
con aptitud para neutralizar o compensar el disvalor de acción de la conducta típica (del tipo prohibitivo), en razón de las impor-
tantes discrepancias doctrinarias al respecto. Clarificar esta cuestión es esencia para poder determinar cuándo se considerará que
falta el componente subjetivo de una causa de justificación.
En otras palabras, la cuestión a resolver es si el aspecto subjetivo de una causa de justificación se satisface con la sola represen-
tación por parte del sujeto, de las circunstancias objetivas del tipo permisivo (concepción cognoscitiva del presupuesto subjetivo
de la justificación)315, o si se requiere además una determinada dirección de la voluntad, (perseguir la salvación del bien de mayor
valor en el estado de necesidad justificante; intención de autoprotección o de defensa de un tercero en la legítima defensa; etc.),
sin la cual no podría justificarse la acción (concepción volitiva del presupuesto subjetivo de la justificación; 316). Otra posibilidad
es condicionar la necesidad del componente volitivo a la circunstancia de que la ley lo requiera expresamente.317
Al respecto considero que, en general, será suficiente con la representación de una situación objetivamente justificante sin que
sea preciso algo más, pues “si el desvalor de la acción sólo presupone el dolo, no se comprende por qué, para su anulación, se ha
de exigir más que un dolo que abarque las circunstancias justificantes”.318 319

314
No se deben confundir los casos de verdadero error vencible de tipo permisivo -en los que el autor cree erróneamente en la presen -
cia de los componentes objetivos de una causa de justificación- con los que implican un conocimiento “eventual” de la antijuridicidad,
en los que existen dudas respecto a la configuración de los presupuestos objetivos de la justificación. El supuesto particularmente de-
batido es aquél en el que el autor se representa como probabilidad seria tanto la concurrencia como la ausencia de los presupuestos ob-
jetivos de la causa de justificación.
Esta situación de duda, no de error, en la que se encuentra el sujeto al momento de actuar, sobre la presencia de las condi-
ciones objetivas de una causa de justificación, enfrenta a la dogmática penal con la difícil cuestión de tener que establecer el límite in-
ferior del aspecto subjetivo de los tipos permisivos. Es decir, se ha de poder precisar cuál es ese contenido mínimo que deberá tener el
aspecto subjetivo y al que se le reconocerá entidad suficiente como para neutralizar el desvalor propio del actuar doloso. La duda del
autor puede ser también, al igual que el error, superable o, por el contrario, irresoluble. Esta problemática ha recibido un tratamiento
dispar en doctrina, (al respecto, Jakobs, pp. 437; Roxin pp. 594; Sancinetti pp. 250; Silva Sánchez, pp.259 y ss.; Trapero Barreales
pp. 268 y ss.
315
En este sentido, véase: Jakobs, Günther., Derecho penal-.Parte general. Traducción: Joaquín Cuello Contreras, José Luís Serrano
González de Murillo.Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995 . pp.433; Roxin, Claus., Derecho penal-Parte General. Tomo I., Traducción:
Diego Luzón Peña;Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Ed.Civitas, Madrid, 1997, pp..598; Sancinetti, Marce-
lo A. “Teoría del delito y disvalor de acción”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 544.
316
En este sentido, Welzel, ob. cit., pp.121/122.
317
Entienden que hay una exigencia legal de actuar con voluntad defensiva en la legítima defensa y voluntad de salvación en el estado
de necesidad justificante, Maurach-Zipf, Derecho penal-parte general, traducción al castellano de la 7a. Edición alemana de Jorge Bo-
fill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Ed. Astrea, Bs. As., 1994. T:1, pp.433; véase también Stratenwerth, Günter, Derecho penal-
parte general I, traducción al castellano de la 2a.edición alemana de Gladys Romero, Ed. Edersa, Madrid, 1982, pp. 146 para la legíti-
ma defensa ; pp. 152 y 157 para el estado de necesidad justificante.
318
Roxin, ob. cit., pp.599
319
Particularmente debatida es la cuestión de si constituyen una excepción a lo dicho, las denominadas “causas de justificación mutila-
das de dos actos” en las que algunos partidarios de la concepción cognoscitiva del presupuesto subjetivo de la justificación exigen
junto al conocimiento de los requisitos de la causa de justificación una intención específica (intención interna trascendente; Sancine-
tti, “Teoría del Delito y Disvalor de Acción”, pp..545; ) mientras otros no realizan tal excepción .(Ver Roxin pp. 600; Jakobs pp. 433;
Trapero Barreales, María A. “Los elementos subjetivos en las causas de justificación y de atipicidad penal”, Comares, Granada, año
2000, pp.460 y sig.)
89
En virtud de lo expuesto, si sólo se requiere un “dolo de justificación” sin que sea necesario-en principio-un componente anímico
especial (voluntad de salvamento, en el estado de necesidad justificante; voluntad de autoprotección, en la legítima defensa pro-
pia, etc.), quien golpea al asaltante que se apresta a asestar una puñalada a su víctima para robarla, pero lo hace por enemistad
con el ladrón para frustrar su atraco, habría actuado en legítima defensa de un tercero, si gracias a ello el asaltado salva su vida,
aunque su intervención no haya estado motivada en la defensa de la víctima.
Conforme a lo expuesto, si al momento en que el sujeto actúa, éste ignora que se dan las circunstancias objetivas que determinan
la exclusión del ilícito (por ejemplo, desconoce que un bien está amenazado de un peligro inminente) y, por pura casualidad,
evita el resultado lesivo, estará compensado el desvalor del resultado pero no el de la acción, al faltar el componente subjetivo
del correspondiente tipo permisivo. Ejemplo: “X”, por pura maldad, arroja una piedra en dirección a la vidriera de un negocio.
Gracias a la rotura del vidrio, ingresa una masa de aire que oxigena el lugar y salva la vida de una personas que estaba a punto de
morir asfixiada, circunstancia ésta desconocida por “X”.
Al haber “X” ignorado las circunstancias fácticas correspondientes al tipo permisivo “estado de necesidad justificante” ( la ame-
naza de un mal inminente para un bien jurídico) , no es posible hallar en su comportamiento el componente subjetivo necesario
para que se de un “valor de acción”.
Esta situación, en que falta el desvalor del resultado, (al haber sido neutralizado el resultado típico por el salvamento de un bien
de mayor entidad), pero manteniéndose el desvalor de acción, (al no estar compensado con el componente subjetivo de una causa
de justificación) ha sido resuelta de diferentes formas por la doctrina:
A.- Un sector doctrinario considera que al ser condición esencial para la justificación que se den tanto la faz objetiva como la
subjetiva del tipo permisivo, en los casos en que falte cualquiera de ambos aspectos, el hecho no estará justificado ni habría que
contemplar una disminución en la punición de estos supuestos, por lo que, en caso en que tal injusto sea reprochable (culpable),
se aplicará la pena prevista para la consumación del delito.320
B.- Quienes niegan la necesidad de un componente subjetivo a las causas de justificación, afirman la justificación plena de estos
supuestos, pues, si los tipos permisivos sólo se integran con requerimientos objetivos, la falta de representación en el sujeto de ta-
les elementos, será, naturalmente intrascendente.321
C.- Otra posición, sin negar que la justificación del comportamiento requiere tanto la configuración objetiva como subjetiva del
tipo permisivo, considera que la ausencia del componente subjetivo en la justificación constituye un supuesto equivalente a los
hechos tentados, ya que en ambos casos se da en el agente, una voluntad contraria a derecho, faltando el resultado disvalioso. No
se afirma que se trate de un supuesto de tentativa, pues obviamente no lo es. Sino que se propugna darle el mismo tratamiento,
por vía de una analogía “in bonam partem”. Conforme a esta posición, el hecho no estará justificado, pero se deberá aplicar una
pena reducida ( de un tercio a la mitad, que es la establecida legalmente para la tentativa en el art. 42 del C.P.) 322
En verdad, la respuesta a nuestro entender más satisfactoria, sería la de dar un tratamiento equivalente al que brinda la ley a si-
tuaciones de identidad axiológica, que, para el caso, sería la de la tentativa inidónea. Ello en razón de que en ambas situaciones
(ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo y tentativa inidónea) es pleno el desvalor del acto, pero falta el desvalor
del resultado. En verdad, en estos casos-a diferencia de la tentativa- sí se produce un resultado lesivo (en el ejemplo del que rom-
pe el vidrio y sin saberlo salva a una persona, se produce, ciertamente, la destrucción de una cosa ajena) sólo que en atención al
interés preponderante (se salva una vida humana) debe negarse el carácter injusto de aquél resultado. Por lo tanto, corresponde-
ría que a estos supuestos se aplique analógicamente (analogía “in bonam partem”) la pena del art. 44 última parte, del C.P., don-
de se establece la sanción que corresponde a la tentativa inidónea o delito imposible.

EL EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (ART. 35 DEL C.P.)


1.- CONCEPTUALIZACIÓN DE LA CONDUCTA EXCESIVA. CLASES DE EXCESO.
Las dificultades de interpretación que este artículo plantea, comienzan ya cuando se pretende caracterizar a la conducta captada
en su regulación. Se distingue entre el llamado exceso intensivo, que sería aquél en el que la acción lesiona más de lo racional-
mente necesario - y en ello radicaría su carácter excesivo-( Ej. Quien repele una agresión con una navaja pudiéndolo hacer a gol-
pes de puño), del exceso extensivo, en el cual la acción queda fuera de los límites temporales de la justificación .El exceso exten-
sivo puede darse por retraso (Ej: continúa golpeando a su rival una vez cesada la agresión), o por anticipación ( Ej: Golpea a
quien está dispuesto a agredirlo, pero tal agresión no es inminente) . No existe acuerdo respecto a si ambas situaciones-exceso in-
tensivo y extensivo- son captadas por el artículo 35 (considera que sí, Zaffaroni, aunque negando el intensivo ab initio), o sólo al-
guna-y en este caso cuál de ellas-( sólo admiten el exceso intensivo, Creus, Donna , Gallino Yanzi , Rivacoba y Rivacoba ). Se
discute también si el exceso intensivo puede darse desde el inicio ( lo admiten Núñez , Nino, Blasco Fernández de Moreda ) o si
sólo es admisible en la medida en que la acción se inicie justificadamente y luego se intensifique ilegítimamente (Así, Soler). In-
cluso, están quienes sostienen que existen otros supuestos-como las justificaciones putativas- que no responderían a ninguna de

320
Esta fue la posición que seguía en la Argentina, Eugenio R Zaffaroni. Manual de Derecho Penal-parte general., pp. 486). Otra es la
opinión que sustenta actualmente, al no requerir componente subjetivo en las causas de justificación.
321
En este sentido, en la dogmática alemana, Welzel, Zielinski entre otros. Esto es lo que afirma Zaffaroni en su obra de reciente apa-
rición. Al tratar la problemática de los llamados elementos subjetivos de la justificación sostiene textualmente: “Cuando se construye
el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de un ámbito de licitud o liber-
tad, la exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificación aparece como totalmente innecesaria e incluso aberrante en un es-
tado de derecho: nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los
derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo”. (pág. 573).
Es que para la perspectiva reductora del ámbito de punición en que se sitúa Zaffaroni, la antijuridicidad es el reverso o el re-
corte de los permisos en general, derivados del principio de reserva: “Frente a un indicio de prohibición la antijuridicidad no interroga
sobre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantie-
ne a través de un permiso legal, que de afirmarse, deja a la acción inmune a cualquier interferencia de la norma de coerción (por prohi-
bición o mandato) e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente” (pág.565) .
Es de destacar, que este autor conceptualiza al injusto penal, en forma distinta a la doctrina dominante. Mientras que para el
sector mayoritario el tipo penal que contiene la materia de prohibición fundamenta el injusto, Zaffaroni considera que el dolo no fun-
damenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo. Si el accionar doloso o culposo no son el fundamento del injusto, las causas
de justificación no tienen por función neutralizar ningún desvalor del acto y del resultado. Esto resulta evidente en el siguiente párrafo,
que por su importancia lo transcribo textualmente:
“La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la justificación como la derogación de una prohibi-
ción, con lo cual se la construye desde la prohibición y no desde el ámbito permitido como confirmación de la regla de lo no prohibido
o de libertad general del ciudadano. Si desde la prohibición se elabora el permiso, es lógico afirmar que si un estamento es complejo el
otro también debe serlo; pero si se lo concibe como confirmación de la libertad social y se lo estructura conforme a esta perspectiva,
esta relación no se impone. En realidad, armar los permiso desde las prohibiciones es una verdadera inversión del planteamiento; por
ello, esta inversión motivada en el imperativismo y los pretendidos fines preventivos de la pena, hace que el ánimus malo o bueno o el
simple propósito como plan, no sólo fundamenten el tipo sino que también justifiquen el requerimiento subjetivo en la estructura per-
misiva. Esta extensión imperativista del valor fundante del dolo tampoco es válida dentro de una general visión del derecho penal
como reductor del poder punitivo, porque en esa perspectiva, el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo”
(Pág.574). Ver todo ello en: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia Alejandro; Slokar,Alejandro. “Derecho Penal-Parte General”, Ediar,
Bs.As., 2000.
322
Admiten la aplicación de las reglas de la tentativa, en la dogmática alemana: Stratenwerth, Günter, Derecho Penal-Parte General,
pp.158; Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal-Parte General, 4ta. Edición, pp.296.
90
ambas caracterizaciones de la conducta excesiva y que sin embargo estarían contemplados en la atenuante del art. 35. (Bacigalu-
po).
Las conclusiones a que se arriban, si bien no responden exclusivamente a los diversos sistemas de teoría del delito, no están total-
mente desvinculadas de ellos, como tendremos oportunidad de verlo.
Un sector de nuestra doctrina admite otra forma de exceso, denominado “exceso en la causa” el que se daría cuando el agredido
fue quien provocó suficientemente la agresión, encontrándose luego en la necesidad de defenderse (Legítima defensa imperfec-
ta). Esta concepción es defendida entre otros por Soler ; Fontan Balestra, Francisco Blasco Fernández de Moreda , considerándo-
lo aplicable en nuestra legislación, lo que se explica si tenemos en cuenta que el art. 35 de nuestro C.P. tuvo como fuente al art.
50 del Código Penal Italiano de 1889, y que autores como Carrara- de gran predicamento en nuestro país- y Carmignani, la soste-
nían en Italia siendo incluso receptada en su momento por la Corte de Casación de Roma (Sentencia del 21 de noviembre de
1900, citada por Blasco).
Sintetizamos nuestra opinión respecto a los alcances del art. 35, en lo que hace a los aspectos más debatidos en doctrina. Enten-
demos que, tanto el exceso intensivo como el extensivo están abarcados por esta disposición, la que comprende, además, a cier-
tos supuestos de justificaciones putativas. Por otra parte, consideramos que la conducta excesiva puede ser de naturaleza dolosa o
culposa y que quien la realiza, normalmente, se encontrará en un error vencible de tipo permisivo, que es aquél error sui generis
(por tener similitud tanto con el error de tipo como con el error de prohibición) consistente en la falsa suposición de los elemen-
tos objetivos de una causa de justificación.
Existe otro grupo de casos subsumibles en esta atenuante en el que no es necesario la incidencia de un error en el sujeto, siendo
el exceso la consecuencia de una imputabilidad disminuida, a consecuencia de una importante reducción en la capacidad de di-
rección de sus actos, producto del temor o turbación en que se encuentra.
Por otra parte, no consideramos imprescindible la justificación inicial de la conducta para la configuración del exceso, por lo
que pueden faltar “ab initio” los elementos objetivos de la causa de justificación e igualmente ser de aplicación el art. 35.
Además, la reducción de pena establecida para la conducta excesiva tiene, a nuestro entender, un doble fundamento. En algu-
nos casos, ello se debe al menor contenido de injusto- por menor disvalor de acción- producto del evitable error en que se en-
cuentra el autor, al suponer falsamente la presencia de los elementos objetivos de una causa de justificación y actuar, en conse-
cuencia, con una voluntad compatible con el aspecto subjetivo de un tipo permisivo (por ej. con voluntad de salvar su persona o
bienes, o los de un tercero). Es precisamente, ese componente subjetivo, el que neutraliza el disvalor de acción del injusto doloso
(aunque permanece el desvalor del resultado), dejando sólo subsistente un disvalor de acto propio del injusto imprudente atribui-
ble al descuidado análisis de las circunstancias fácticas de una causa de justificación. Sin dudas, ello determinará también una
menor culpabilidad pues, como certeramente advierte Roxin, las realidades jurídicas a menudo son relevantes desde el punto de
vista de distintas categorías del delito, siendo así los elementos del injusto mediatamente relevantes para la culpabilidad.
Cuando el exceso es la consecuencia de una imputabilidad diminuida por reducción en el ámbito de autodeterminación del su-
jeto- producto de la situación de turbación o temor en que se encontraba al realizar la acción y sin llegar, obviamente, a configu-
rar un estado de necesidad exculpante - la reducción de pena halla su fundamento en la menor culpabilidad del autor.
En cualquier caso, la sanción punitiva, sólo será aplicable en la medida en que esté contemplado el respectivo tipo culposo para
esa clase de delito. De no ser así, corresponde la impunidad.
Finalmente, entendemos que el llamado “exceso en la causa” no es tal, siendo la problemática a la que se da tal denominación,
un supuesto de estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. 2, segunda parte del C.P.).

LA CULPABILIDAD
Que el hecho sea típico y antijurídico ya produce importantes consecuencias:
a)El comportamiento antijurídico podrá ser repelido por el titular del bien o interés agredido (legítima defensa propia) o por un
tercero (legítima defensa de tercero).
b) Quienes hayan instigado o colaborado con el autor del injusto pueden ser considerados partícipes del delito.
c) La configuración del injusto ya habilita la aplicación de las medidas de seguridad del art. 34, inc. 1, segundo y tercer párrafo
del C.P.; aunque el autor del mismo sea inculpable.
No obstante ello, con ser la acción típica y antijurídica, no basta para afirmar el carácter delictivo al ser la culpabilidad un ele-
mento constitutivo del delito.
Sin culpabilidad no hay delito ni pena.
En nuestra opinión, “culpabilidad” es sinónimo de “reprochabilidad” (culpabilidad normativa). Es decir que, para considerar cul-
pable a un sujeto por el injusto (acción típica y antijurídica)cometido, se deberán afirmar la presencia de las condiciones que per-
miten efectuar un reproche penal. Estas condiciones de reprochabilidad son las siguientes :
1.- Que de acuerdo a las circunstancias del caso, el autor del injusto haya podido comprender la criminalidad de su acción.
2.- Que, además, el sujeto haya gozado de un cierto ámbito de autodeterminación, en virtud del cual se pueda afirmar que pu-
diendo realizar una acción conforme a derecho, optó por realizar el comportamiento ilícito.
Pasamos a analizar brevemente el significado de estos dos presupuestos de la culpabilidad.
1.- La posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto:
Para considerar culpable por la realización del injusto, será necesario como primera condición, que el sujeto haya podido com-
prender la criminalidad de su conducta.
No se requiere una comprensión efectiva. Basta con que se haya tenido la posibilidad de comprenderla. Pero esto también debe
ser aclarado. No se trata de una simple posibilidad material, sino de una posibilidad exigible. Se debe comprobar si, en las parti-
culares circunstancias del caso se le puede exigir al sujeto la comprensión de la criminalidad de su acto.
Comprender, no es lo mismo que conocer. Comprender significa internalizar, introyectar, compartir el carácter disvalioso del
comportamiento prohibido por él realizado.
Una persona podrá tener un acabado conocimiento de las conductas prohibidas tipificadas en el código penal, pero aún así, no
comprender la criminalidad de su comportamiento. Así, un excelente estudiante de derecho con calificación sobresaliente en de-
recho penal, que padezca una psicopatía avanzada, si mata a otro, habrá conocido pero no comprendido la criminalidad de su
acto, al no poder internalizar valores por la enfermedad que padece.
Por su parte, criminalidad no es sinónimo de antijuridicidad: se requiere una comprensión de una antijuridicidad con relevancia
penal. Por lo tanto, respecto de alguien que conozca que cierta acción es antijurídica no podrá todavía afirmarse que ha compren-
dido la criminalidad, pues puede pensar que sólo se trata de un ilícito civil y no penal.
Ejemplo: Quien proviene de un país en el cual el aborto es sólo una conducta desvalorada por el ordenamiento civil, pero no de-
lictiva, y comete un aborto en nuestro país pensando que en la Argentina se da la misma situación normativa que en su país de
origen, habrá actuado bajo la representación de una antijuridicidad de su conducta pero sin comprender el carácter delictivo del
mismo (criminalidad).
2.-Cierto ámbito de autodeterminación en el sujeto actuante:
Se requiere además, que quien comprende-o al menos haya tenido la posibilidad de comprender-la criminalidad de su comporta-
miento, haya gozado en el momento en que desplegó su acción, de un cierto ámbito de autodeterminación, en el sentido de que
haya tenido la posibilidad de optar entre realizar un comportamiento conforme a derecho o un accionar ilícito. De nuevo aquí no
es suficiente con la mera posibilidad material, sino también se requiere una posibilidad exigible.
Ejemplo: Quien para evitar su muerte, lucha con otro náufrago por la posesión de un salvavidas logrando asirse al mismo, podía
realizar una acción conforme a derecho-no matar al otro náufrago-, sólo que, en atención a las dramáticas circunstancias en que
se hallaba al momento de realizar la acción, no se le puede exigir una conducta diferente. Su ámbito de autodeterminación era tan
estrecho, que se encontraba en la opción de sufrir un grave mal inminente o realizar la acción ilícita. En este contexto de determi-
91
nación tan reducida, si bien no puede justificarse su accionar (el hecho seguirá siendo antijurídico), tampoco cabe reprocharle por
lo que hizo, ya que el derecho penal no puede exigir comportamientos heroicos: su comportamiento será entonces inculpable.
Al ser ambos requisitos indispensables para la culpabilidad de un comportamiento,
Las siguientes hipótesis son casos en los que no se configura el delito por falta de culpabilidad :

1) Por no ser exigible la comprensión de la criminalidad del acto : Esta situación puede ser la consecuencia de alguna de las
siguientes circunstancias :
a) Por inimputabilidad por la menor edad :
a.1.) Si el sujeto tenía al momento del hecho menos de 16 años de edad, cualquiera sea el injusto cometido (art. 1 - Ley
22.803)
a.2.) Si el autor tenía al momento de realizar el hecho menos de 18 años de edad, si el injusto cometido corresponde a un deli -
to de acción privada (art. 73 del C.P.), o reprimido con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o con
inhabilitación (art. 1 - Ley 22.803)
b) Por error de prohibición invencible : El error de prohibición es aquél en virtud del cual el sujeto sabiendo lo que hace, no
puede comprender la criminalidad de su comportamiento, lo que puede ocurrir en dos grandes supuestos que dan origen a una
clasificación del error de prohibición en:
b.1.)Error de prohibición directo : Esta situación se dará cuando el autor del hecho desconoce la relevancia penal de su accio-
nar. Esto es, no sabe que tal conducta es delictiva. Los siguientes casos ejemplifican esta cuestión :
- Quien por error piensa que el aborto no está incriminado como delito, por provenir de un país en el que ha sido desincrimi-
nado.
- Quien conociendo la existencia de una ley penal, se equivoca respecto a la validez de la misma, creyendo que la conducta
por él desplegada ha sido desincriminada al existir decisiones jurisprudenciales que declararon inconstitucional la ley. Ejemplo :
“A” tiene en su poder una dosis de marihuana para consumo personal, creyendo que, a partir del fallo de la Corte Suprema en al
causa “BAZTERRICA”, tal conducta fue desincriminada.
- Quien conociendo la vigencia de la ley penal, se equivoca respecto al alcance de la misma, creyendo que su conducta no está
comprendida en la prohibición, por existir sentencias judiciales en tal sentido. Ejemplo : “X” cambia la cerradura de la propie-
dad que tiene alquilada, porque su inquilino le adeuda varios meses, impidiendo con ello que éste pueda ingresar a la vivienda ;
si esta conducta se realiza en la creencia de que tal conducta no implica usurpación (art. 181 del C.P.), por conocer fallos judicia-
les en tal sentido, estará en error de prohibición directo.
- Quien por error, se equivoca respecto a cuál era el deber de cuidado que había que observar en el caso. Ejemplo : “A” es en-
gañado por su acompañante respecto a la velocidad máxima en zona urbana, al decirle éste que leyó un cartel indicador que decía
“máxima 60 Km./hora”, cuando realmente la velocidad máxima era de 40 Km./hora. ; si arrolla a un peatón y lo lesiona, estará en
un error de prohibición indirecto.
- Quien sabiendo que está en posición de garante respecto a un bien, se equivoca por respecto al deber emergente de tal posi -
ción. Ejemplo : el médico “A” cree que al estar de guardia sólo debe atender las urgencias de su especialidad.
- Quien en una situación de conflicto de deberes se equivoca, en la determinación del deber preponderante. Ejemplo : el mé-
dico “A” cree que en virtud del secreto profesional debe abstenerse de poner en conocimiento de las autoridades sanitarias la
existencia de una enfermedad epidémica infectocontagiosa.

B.2.)Error de prohibición Indirecto : Esta situación se dará cuando el sujeto sabiendo que realiza una acción relevada penal-
mente (típica), se equivoca respecto del carácter antijurídico del hecho, al suponer erróneamente que el mismo está justificado.
El error sobre la conformidad de su acción con el derecho, puede provenir de :
- Falsa suposición de una causa de justificación no reconocida por la ley : Ejemplo : “A”, mal asesorado por su abogado, pro-
cede a vender las mercaderías del supermercado en el que trabaja, quedándose con el producido de las ventas, ante la falta de
pago por su patrón del sueldo correspondiente, en la creencia que tiene derecho a ello.
- Falsa suposición de la presencia de las condiciones objetivas de una causa de justificación : Ejemplo : “A” ingresa a la pro-
piedad de “B” para salvar su vida. “B”, desconociendo tal circunstancia, golpea a “A” creyendo estar ante una agresión ilegítima
de su propiedad. Este supuesto como sabemos, ha sido resuelto de diferente manera en la doctrina. Sólo los partidarios de la “teo-
ría de la culpabilidad estricta” consideran que este es un error de prohibición.
El error de prohibición puede darse tanto en conductas dolosas como culposas (Ej: quien circula a exceso de velocidad porque
cree erróneamente que el reglamento de tránsito prevé como velocidad máxima 100 km, por hora cuando en realidad fija en 60
km/h el máximo permitido), sean éstas encuadrables en un tipo activo como omisivo.
b.3.) Por error de comprensión : Esta situación se dará cuando un sujeto, si bien conoce la prohibición, no puede internalizar
la pauta valorativa. Ejemplo : “N”, perteneciente a una comunidad indígena en la que la relación sexual entre menores de 13 años
es admitida y fomentada. Si realiza tal acción, no podría afirmarse la culpabilidad del comportamiento, al haber actuado en base
a una pauta social muy arraigada en su comunidad, por lo que no se le podría tener como autor del delito de abuso sexual (art.119
del C.P.).

Advertencia: Sólo cuando el error de prohibición, en cualquiera de sus formas, es invencible la culpabilidad quedará excluida. Si
recordamos que para el juicio de reproche no es necesario una comprensión efectiva de la criminalidad, sino una posibilidad exi-
gible de la misma, se entenderá que el error de prohibición vencible,- entendiendo por tal aquél que es imputable al agente por su
falta de atención, cuidado o diligencia en el momento de merituar la licitud de su comportamiento-no podrá excluir la culpabili-
dad, ya que en ese caso cabía exigirle al agente la compresión de la criminalidad del acto y por lo tanto habrá delito y pena. En
todo caso, tal error sólo podrá tomarse en consideración al momento de cuantificar la pena dentro de la correspondiente escala
penal establecida para el delito, si a consecuencia del error el sujeto actuó con una imputabilidad disminuida.

c) Por incapacidad psíquica proveniente de una insuficiencia de las facultades del sujeto o de alteraciones morbosas de la misma
(art. 34 inc. 1 del C.P.)
No confundir los supuestos de involuntabilidad, en el que falta la capacidad de acción, con otros en el que la capacidad psíquica
del agente sólo se encuentra afectada.
Ello puede deberse a insuficiencias de las facultades (las que pueden o no ser morbosas), o a alteraciones morbosas de la misma.
Estas condiciones de incapacidad o alteración en las facultades generan lo que en derecho se conoce con el nombre de Inimputa -
bilidad.
El sujeto en tales casos será un inimputable. Las razones pueden ser de las más diversas (enfermedades mentales, como la imbe-
cilidad, idiocia, psicopatía, esquizofrenia, etc).
Pero es válido advertir sobre lo siguiente:
Nuestro código penal no siguió en materia de inimputabilidad una pauta exclusivamente médica. Esto es, no basta con que al-
guien tenga las facultades alteradas o disminuidas para considerarlo inimputable. Lo determinante es el efecto que tal situación
produce, respecto a la comprensión de la criminalidad del hecho.
Es por ello que, la imputabilidad o inimputabilidad debe determinarse en relación con cada delito. Un sujeto débil mental, puede
ser imputable respecto a un parricidio y en cambio inimputable para el delito de daño. Ello debido a que la debilidad mental pue-
de no impedirle comprender la criminalidad de la conducta de matar al padre, en cambio para la comprensión de la delictuosidad
de la destrucción de una cosa ajena (daño), por tener que realizar una mayor abstracción en su pensamiento, podría ser inimputa -
ble al faltarle tal comprensión.
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Por otra parte, y como todos los presupuestos del delito, la comprensión de la criminalidad debe darse en el momento de la ac-
ción. No interesa que ha ocurrido antes ni después. Por lo que si el sujeto sufre alteraciones mentales luego de cometer el hecho,
igualmente será considerado imputable.
Finalmente, debemos destacar que la ley penal refiere a insuficiencia o alteraciones morbosas de las facultades. Por lo que no
necesariamente tienen que estar afectadas las facultades mentales del sujeto para considerarlo inimputable, sino que la afectación
de cualquier facultad (como por ejemplo la afectiva) puede provocar la falta de comprensión de la criminalidad del acto. Esto es
lo que ocurre con la psicopatía, en la que el sujeto no sufre una merma en sus facultades intelectivas, pero si en la afectiva. Al no
poder incorporar valores, en muchos casos ello llevará a la inculpabilidad por inimputabilidad. En estos casos, al faltar el delito,
no podrá haber pena, pero sí se le podrán aplicar medidas de seguridad en las condiciones establecidas por el art. 34, inc. 1, se-
gundo y tercer párrafo del C.P.
ADVERTENCIA : Para afirmar que estamos ante un supuesto de inculpabilidad por incapacidad psíquica del autor del he-
cho, previamente habrá que descartar que dicha incapacidad tenga una entidad suficiente para provocar ya sea : ausencia de con-
ducta, inculpabilidad o error de tipo psíquicamente condicionado.Y ello en razón de lo siguiente:
Se requiere una cierta capacidad para poder delinquir. Tal capacidad podrá estar afectada, pero no toda afectación produce simi-
lar efecto sistemático: La afectación más profunda de la capacidad, se da por involuntabilidad que produce la ausencia de con-
ducta. Sin llegar a este nivel, puede que la afectación impida al sujeto reconocer algún elemento del tipo objetivo (error de tipo
psíquicamente condicionado); finalmente, y luego de descartar tales situaciones, podrá la incapacidad o alteración de las faculta-
des llevar a la inimputabilidad del sujeto, único caso en el que se resolverá por inculpabilidad.

2) Por carecer el sujeto de un cierto ámbito de autodeterminación al realizar su acción : Esta situación puede generarse por :

a) Estado de necesidad exculpante (art. 34 inc. 2 segunda parte del C.P.) : por actuar el sujeto ante la amenaza de sufrir un mal
grave e inminente.
Requisitos :
1.- Que el mal que se quiere evitar sea grave. La gravedad deberá determinarse a partir de parámetros objetivos de carácter
normativo. Por ello, no importa lo que para el sujeto pueda ser grave si para el derecho no lo es. Así, no actuaría en estado de ne-
cesidad exculpante, por no ser grave el mal, quien para evitar que su perro sea atropellado por el ciclista, empuja a éste causándo-
le lesiones graves al caer.
2.- Que el mal sea inminente. Esto es, que pueda producirse de un momento a otro.
3.- El mal grave puede tener un origen : a) Natural : ej. : “A” y “B”, caen al agua desde la canoa en que se encontraban, al dar-
se vuelta ésta por el fuerte oleaje. Como ninguno de ellos sabe nadar, luchan por la posesión de un salvavidas. “A”, para salvar -
se (ya que el salvavidas sólo puede mantener a flote a una sola persona), mata a “B” salvando su vida.
b) Humano : supuesto de coacción que genera estado de necesidad exculpante : ej. :
“A” amenaza de muerte al hijo de “B” a quien tiene secuestrado, si éste no mata a “C”. Ante ello, “B” de muerte a “C”, salvando
la vida de su hijo.
4.- Que el mal que quiere evitar, constituya para él un mal grave inminente Así, no habrá estado de necesidad exculpante por
falta de este requisito en el siguiente caso : “A” observa desde la costa como dos náufragos luchan por asirse de un madero. “A”
decide resolver él el conflicto, disparando desde la costa sobre uno de ellos, permitiendo que el otro se salve.
5.- El mal que se evita puede ser mayor, igual o menor que el que se causa. Pero como para que pueda afirmarse que estamos
ante un estado de necesidad exculpante es necesario descartar previamente el estado de necesidad justificante, para que la evita-
ción de un mal mayor que el que se causa, configure necesidad exculpante, deberá darse alguna causal impeditiva de la configu-
ración del justificante. Esto ocurrirá cuando el sujeto no es extraño al mal que quiere evitar.
Ejemplo : “A”, en forma imprudente, ocasiona un incendio. Para evitar que muera un sereno que estaba durmiendo en una pieza
contigua, rompe la vidriera de un negocio y toma un extinguidor con el que apaga al fuego y salva la vida del sereno.
Análisis del caso : Si bien “A” causó un mal por evitar otro mayor inminente, no puede afirmarse que haya actuado en estado
de necesidad justificante, por no ser extraño al mal que quiso evitar. Pero como éste no es un requisito para la configuración del
estado de necesidad exculpante, y habiéndose actuado para evitar un mal grave para el agente, su conducta es inculpable por esta
causal. Ver lo que decimos en “Advertencia”.
6.- Por ser un estado de necesidad debe utilizarse el medio menos lesivo e igualmente efectivo de los que dispone para evitar el
mal.
Ejemplo : “A”, en trance hipnótico, ataca a “B” para matarlo. Ante ello y para salvar su vida, “B” dispara sobre “A” causándole
la muerte. Sin embargo, “B” podía haber detenido a “A” golpeándolo con un garrote que tenía a su alcance.
7.- Que no pese sobre el sujeto el deber jurídico de soportar el mal. Así, no podría alegar estado de necesidad exculpante, el mé-
dico que se niega a atender a su paciente que padece una hepatitis virósica, por temor a contagiarse.
8.- Requerimiento subjetivo : que el sujeto haya actuado para evitar un mal grave. Faltará este requisito si el sujeto comete el
injusto, sin saber (desconociendo) que se hallaba ante el peligro de sufrir un mal grave.
ADVERTENCIA: Al igual que en el estado de necesidad justificante, si el sujeto con su conducta anterior creó la situación de
necesidad, no habrá estado de necesidad si la creación fue intencional.
Ejemplo: “A” con intención de matar a “B” mueve la canoa en la que viajan para así caer al agua y tener un pretexto para matar
a “B” al haber un sólo salvavidas. Si “A” lucha por el salvavidas y ahoga a “B” su conducta no será inculpable al no haber habi -
do una verdadera situación de necesidad, una creación voluntaria de tal estado.
Si la creación de la situación de necesidad fue imprudentemente provocada, entonces el hecho será inculpable, pero responderá a
titulo de culpa en razón del accionar culposo anterior.
Ejemplo: “A” concurre a la casa de una mujer casada donde tiene relación sexual con ella. Al ser sorprendido por el marido, éste
toma un arma y quiere matar al amante. Ante ello “A” golpea fuertemente al marido y lo mata.
Este es un caso de “legítima defensa imperfecta”, en razón de que “A” no puede alegar legitimidad en su accionar al haber “pro-
vocado suficientemente” la agresión del marido con su conducta de ir a la casa de éste a tener relaciones con su mujer. Por lo tan-
to su conducta será ilegítima. Sin embargo, la conducta dolosa de matar al marido será inculpable, al haber actuado ante la ame-
naza de sufrir un mal grave e inminente (estado de necesidad exculpante). Ahora bien, la conducta anterior (la de ir al domicilio
del marido) constituye un accionar imprudente que fue causa de la necesidad de matar al marido. Por ello responderá a título de
culpa por el homicidio.
No se trata de que la conducta de matar sea culposa (fue dolosa y ello es indiscutible), sino que el accionar imprudente de ir a la
casa de una mujer casada es el que constituye la base del ilícito culposo.
Incapacidad para dirigir su acciones, conforme a la comprensión de la criminalidad (art. 34 inc. 1, primer párrafo, última parte)
Que el sujeto haya podido comprender la criminalidad del acto no implica que haya podido adecuar su acción a tal comprensión.
Hay un segundo supuesto de inimputabilidad que no tiene relación con la falta de comprensión, sino con la disminución del ám-
bito de autodeterminación. Esto es la incapacidad del sujeto para dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la criminali-
dad.
Ejemplo : “A”, quien tiene un temor fóbico por las arañas, al ver una en su habitación, huye desesperado golpeando a un niño
que se encontraba en su camino.
Análisis : Si bien “A”, sabía al momento de realizar su acción, que estaba prohibido causar lesiones a terceros, sin embargo, por
el temor fóbico que padece, no pudo adecuar su acción, conforme a su comprensión de la criminalidad del acto realizado.

CASOS PARA EJERCITAR


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A continuación, brindamos al alumno, algunos casos que fueron utilizados en años anteriores para la elaboración de los exáme-
nes correspondientes a la teoría del delito.
Hemos decidido dar estos casos pues, a través de ellos, podremos no sólo poner en práctica el esquema elaborado para la solu-
ción de casos, sino que además, podremos advertir al alumno sobre los errores que con mayor frecuencia suelen cometerse en la
solución de los mismos, referenciando algunas respuestas incorrectas dadas en parciales anteriores, indicando cuál fue el error
cometido, para evitar que el lector pueda caer en él.
El esquema que utilizaremos será el siguiente: primero expondremos los casos, y luego, algunas semanas antes del parcial,
les enviaré las respuestas a efectos de que dispongan de un tiempo suficiente para la ejercitación. Optamos por este sistema para
permitir que el alumno pueda resolver los supuestos dados sin la tentación de leer la solución de los mismos.

CASO N° 1

Juan invita a su novia, María, a remar en kayak. Como María no sabe remar, ni tampoco nadar, Juan la convence diciéndole
que él la seguiría de cerca en una canoa. María acepta. Cuando están en medio del río, Juan para asustar a María, decide hacerle
una broma alejándose de ella a pesar de las desesperadas súplicas de ésta. María, inexperta en al navegación en kayak, realiza
una mala maniobra y cae al agua. En ese momento pasa por el lugar un pescador en su lancha, quien viendo que María se estaba
ahogando, no hace nada por socorrerla y sigue de largo. Por su parte, Juan, quien la estaba observando, se dirige a socorrerla
pero no llega a tiempo y María perece ahogada.
¿Pregunta: ¿A quién debe imputarse jurídicamente la muerte de María? ¿A Juan? ¿Al pescador que no le prestó ayuda? ¿A
ambos?
Analice separadamente la conducta de cada uno de los posibles responsables de la muerte de María. Fundamente su respues-
ta.

CASO N° 2

Un barco en alta mar sufre un desperfecto mecánico, lo que obliga a que se tenga que arrojar al mar diez toneladas de carga
para alivianar la embarcación, y así evitar su naufragio. El capitán del buque decide que deben arrojarse la diez toneladas de
mercaderías que pertenecen a “A”, por ser las de menor valor económico.
Es así, que toma los bultos respectivos, y sin poner el cuidado debido, arroja por error las mercaderías pertenecientes a “B”,
las que tenían un valor económico muy superior que las de “A”. No obstante ello, se logra salvar el buque, la tripulación y las
demás mercaderías al evitarse el naufragio.
Al llegar al puerto de destino, “B” (propietario de las mercaderías arrojadas), denuncia al capitán del buque por el delito de
daño (art. 183 del C.P.)
Pregunta : Si usted fuera el Juez de la causa y tiene que resolver la situación legal del capitán del buque, ¿cuál de las siguien-
tes alternativas considera aplicable al caso ?. Seleccione la respuesta que considere correcta fundamentando su elección.
1.- Error sobre la causalidad.
2.- Error de tipo vencible.
3.- Estado de Necesidad Justificante.
4.- “A” está en error de prohibición invencible, por lo tanto no es culpable.
5.- Ninguna de las alternativas anteriores son correctas.

CASO N° 3

“A”, un niño de cinco años, aprieta el gatillo de lo que cree es su revólver de juguete, cuando en realidad es un arma de fuego
dejada por su padre olvidada sobre la mesa del comedor. “B”, compañero de juego de “A”, recibe un disparo en el corazón, lo
que le ocasiona la muerte.
Pregunta : ¿Es “A” autor del delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.). Seleccione entre las siguientes alternativas la res-
puesta que considera correcta y fundamente su elección.
1.- “A” no cometió delito por estar en ausencia de conducta.
2.- No hay delito por parte de “A” al estar en error de tipo invencible.
3.- No hay delito por parte de “A” pues por su edad es inimputable.
4.- “A” está en error de prohibición invencible, por lo tanto no es culpable de homicidio.

CASO N° 4

Carlos y Damián practican buceo en las profundidades del Río de la Plata. Un día, mientras desarrollaban tal actividad en el
fondo del río, Damián se da cuenta que el tuvo por el que recibía oxígeno, se hallaba obturado. Ante la amenaza de perecer asfi-
xiado, Damián se abalanza sobre Carlos para quitarle el tubo de oxígeno y así salvar su vida. Carlos se traba en lucha con Da-
mián teniéndole que dar muerte a éste para evitar que le sea arrebatado su tanque de oxígeno, lo que lo llevaría a una muerte se-
gura.
Pregunta : ¿Es penalmente responsable Carlos de la muerte de Damián ? Seleccione entre las distintas alternativas la respues-
ta que a su entender es la correcta, fundamentando su elección.
1.- Sí, Carlos es autor del delito de homicidio doloso.
2.- No, Carlos no cometió delito pues actuó en legítima defensa.
3.- No, Carlos no cometió delito por haber obrado en estado de necesidad exculpante.
4.- Carlos actuó inculpablemente, al no poder dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad de su acto,
por lo tanto, no cometió el delito de homicidio.

CASO N° 5

“A” decide matar a “B”, envenenando su comida. Por error, “A” en lugar de veneno, le agrega azúcar al licuado de “B”, mu-
riendo éste en razón de que era diabético, circunstancia ésta ignorada por “A”. “A” se alegra del error cometido ya que gracias a
ello, será más difícil a la justicia descubrir que se trata de un homicidio.
Pregunta : ¿Ha cometido realmente “A” el delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.)

CASO N° 6

“A”, empleado de una empresa de transporte de mercaderías, recibe la orden de descargar el camión. Las bolsas que tenía que
descargar, tenían un rótulo que decía “hortalizas”. Es así, que “A” las va arrojando en el depósito. Una de ellas, había sido en-
viada por error, y en lugar de contener hortalizas como rezaba la leyenda adherida al embalaje, eran sustancias explosivas, las
que al ser arrojadas por “A”, producen u incendio. Ante ello, “A” rompe la vidriera de un negocio vecino y toma los extinguido-
res con los que apaga el incendio del local de depósito, salvando no sólo dicho inmueble, sino también importantes mercaderías
que se encontraban depositadas en el lugar evitando su destrucción y con ello, cuantiosas pérdidas.

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El dueño del negocio del cual “A” tomó los extinguidores con los que evitó la propagación del incendio, denuncia a “A” por
delito de robo.
Pregunta : ¿Es “A” penalmente responsable por dicho delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N ° 7

“X”, párroco de un pequeño pueblo, toma conocimiento durante una confesión, de apremios ilegales cometidos por el comi-
sario del lugar.
Días más tarde, al embriagarse en una fiesta, revela ante sus amigos aquellas torturas de la que se había enterado por la confe -
sión religiosa del comisario.
El comisario al enterarse de la infidencia cometido por el sacerdote, interpone querella criminal por el delito de violación de
secretos (art. 156 del C.P.)
Pregunta : Si la ebriedad del párroco, al momento de cometer el hecho era total y absoluta, ¿es éste responsable del delito que
se le imputa ?

CASO N° 8

“Z”, médico de guardia, atiende al paciente “N”, recetándole un medicamento que le produce una reacción alérgica lo que
obliga a su internación en un hospital. El enfermero “X” que trabajaba en el nosocomio, al reconocer a “N” como al viejo ene -
migo al que hacía tiempo buscaba par matar, aprovecha la circunstancia de que era el encargado de cuidar a “N”, y le inyecta una
sustancia venenosa ocasionándole la muerte. Al realizarse la autopsia de “N”, se comprueba que si “X” no le hubiera inyectado
el veneno, “N” igualmente moriría días más tarde, pues por o débil que se encontraba su organismo, no resistiría el shock alérgi-
co y su muerte era segura. Es decir que lo que hizo “X”, fue adelantar la muerte de “N”.
Pregunta : ¿A quién debe imputarse jurídicamente la muerte de “N” ?
1.- ¿A “Z” a título de autor culposo de homicidio (art. 84 del C.P.) ?
2.- ¿A “X” a título de autor de homicidio doloso (art. 79 del C.P.) ?
3.- ¿A ambos ?
Fundamente su respuesta.

CASO N° 9

Carlos, profesor de natación, enseña en su club privado a nadar a un grupo de niños. En un determinado momento, dos de sus
alumnos, en forma simultánea y en distintos lugares, caen imprevistamente en la parte honda de la pileta, corriendo serio peligro
de morir ahogados sin no son auxiliados en forma urgente.
Carlos se lanza en auxilio de “A”, uno de los chicos en peligro, quien se hallaba más próximo a él. Carlos logra salvar a “A”,
quien era hijo de un íntimo amigo suyo. En ese lapso, muere “B”, el otro niño que había caído al agua.
Los padres de “B” acusan a Carlos por el delito de homicidio doloso (en su forma de omisión dolosa), argumentando que
siendo Carlos profesor de su hijo se encontraba en posición de garante de la vida de éste, y al no realizar la conducta debida
(prestarle el auxilio necesario), su conducta configuraría el delito de homicidio doloso (omisión impropia dolosa).
Pregunta : ¿Es Carlos penalmente responsable del delito de homicidio doloso ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 10

“N” hurta un automóvil, con el que decide dar un paseo por la ciudad. Un ciclista, que conducía en estado de ebriedad, im-
previstamente se le cruza en su camino. “N” no puede evitar (por lo imprevisto de la maniobra), colisionar al ciclista, muriendo
éste al ser atropellado por “N”.
El Fiscal, acusa a “N” por la muerte del ciclista, considerándolo culpable del delito de homicidio culposo, argumentando que
si “N” no hubiera hurtado el automóvil, no hubiera atropellado al ciclista, debiendo responder por la muerte de éste.
Pregunta : ¿Es correcto el argumento del Fiscal ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 11

“A” y “B”, sobrevivientes de un naufragio, luchan por la posesión de un madero con la intención de asirse al mismo y así po-
der salvar sus vidas. “A”, más fuerte que “B”, logra reducir a éste y prendiéndose del madero, logra salvarse a costa de la muerte
de “B”.
Al llegar a la costa, se comprueba que en realidad el madero tenía capacidad para sostener a ambos, por lo que no era neces -
ario la muerte de uno de ellos, para que se salve el otro.
Pregunta : Si se considera que en las circunstancias en que se hallaba “A”, su error fue invencible, ¿qué incidencia tiene el
mismo a nivel de teoría del delito ?. ¿Podría ser considerado “A” autor doloso del delito de homicidio ?. Fundamente su respues-
ta.

CASO N° 12

“Z”, quien transitaba durante la noche por la ruta nacional N° 12, en determinado momento observa que una persona gritando
auxilio, le hace señas para que se detenga. “Z” sigue de largo, pues en esos días se habían producido varios asaltos en las rutas,
utilizando los asaltantes ese ardid para detener a sus víctimas.
En realidad, la solicitud de auxilio era real, y “Z” es acusado por el delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.)
Pregunta : si suponemos que el error de “Z” era vencible, ¿es posible castigar a “Z” por la comisión de dicho delito ? Funda-
mente su respuesta.

CASO N° 13

Carlos y Ramón, de catorce y quince años respectivamente, deciden robar en una farmacia. Carlos lo hacía porque necesitaba
llevar un medicamento para salvar la vida de su hijo enfermo, y como no tenía dinero ni trabajo, recurrió al robo para proveerse
de dicha medicación. Ramón lo hacía por ánimo de aventura, y para obtener dinero para salir a pasear con su novia.
Pregunta : Resuelva la situación legal de Carlos y Raúl, respecto a la condición del delito de robo. Fundamente su respuesta.

CASO N° 14

“X”, con muy pocas horas de sueño por haber asistido la noche anterior a una fiesta, decide emprender un largo viaje en auto.
Una vez en la ruta, “X” se queda dormido perdiendo el control de su vehículo y arrollando a un ciclista que circulaba por el carril
contrario.
El ciclista muere a raíz de las graves lesiones sufridas en el accidente.

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El abogado defensor de “X”, sostiene en su defensa, que no existe delito en razón de haberse hallado su defendido en un su-
puesto de involuntabilidad (por generar el sueño fisiológico tal supuesto de falta de acción). Por lo que, no habiendo “X” realiza-
do conducta, mal puede afirmarse la existencia de delito, al faltar el elemento genérico del mismo.
Pregunta : ¿es correcto el argumento utilizado por el abogado defensor de “X” ?. Si así no fuera, señale donde finca el error
en tal razonamiento.

CASO N° 15

Ana, que vivía junto con María en una casa que ambas alquilaban, decide cambiar de vivienda, yendo a vivir a una pensión y
dejando parte de sus pertenencias en la casa que compartía con María. Al cabo de cierto tiempo, Ana se encuentra con María di-
ciéndole a ésta que necesitaba las cosas que había dejado en la vivienda que ambas alquilaban, contestándole María que pasara
cuando quisiera a retirar sus pertenencias, entregándole una llave para utilizarla, si cuando decidía ir por sus cosas ella no se en-
contraba en ese momento.
Ana, deja pasar cierto tiempo desde aquel día hasta que decide buscar sus cosas. Así, con la llave que le había entregado Ma-
ría, Ana se introduce en la vivienda, y se encuentra con la sorpresa de que dicha propiedad ya había sido alquilada a otra persona,
quien denuncia a Ana por el delito de violación de domicilio (art. 150 del C.P.)
Pregunta : ¿Es Ana autora de tal delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 16

“A” provoca suficientemente a “B”. “B” reacciona agrediendo a “A” con intención de matarlo. “A” se defiende, y para evitar
ser muerto por “B”, causa lesiones a éste (lesiones leves).
Pregunta : Selecciones entre las siguientes alternativas que se señalan, la respuesta que en su opinión es aplicable al caso, fun-
damentando su elección y señalando cuál es la razón por la que las alternativas no elegidas no son correctas.
a) Estado de necesidad justificante.
b) Exceso en la legítima defensa.
c) Estado de necesidad exculpante.
CASO N° 17

“X” es un seguidor fanático de Boca Juniors. Un día, mientras miraba por televisión el clásico Boca - River, recibe la llamada
de un paciente quien necesita urgente atención al padecer los síntomas de un problema cardíaco. “X”, dice a su paciente que no
llame a otro médico pues él sale inmediatamente hacia su domicilio para prestarle la debida atención. Como faltaban quince mi-
nutos para terminar el partido, “X” sigue viendo por televisión el clásico. Si bien se representa mentalmente la posibilidad de
que su paciente pueda morir a consecuencia de su demora en atenderlo, su pasión por Boca es tan grande, que prefiere correr el
riesgo de que ello ocurra.
Cuando “X” llega al domicilio de su paciente, le informan que éste había fallecido hacía escasos segundos, por falta de aten-
ción.
Pregunta : Seleccione entre las distintas alternativas la respuesta que considere correcta dando los fundamentos de su elección.
1.- “X” es autor de una conducta subsumible en un tipo activo culposo (homicidio culposo art. 84 del C.P.)
2.- “X” es autor de una omisión culposa (delito de homicidio en su forma de omisión impropia culposa)
3.- “X” es autor de una omisión impropia dolosa (homicidio doloso en su forma de omisión impropia)

CASO N° 18

Juan, un joven de diecisiete años, cansado de escuchar ladrar al perro del vecino, decide matarlo. Para ello ordena a su dóber-
man, al que tiene amaestrado, que se abalance sobre el perro del vecino y lo mate.
Como en la lucha en la que se traban ambos animales el perro de Juan estaba siendo superado, Juan con una escopeta mata al
perro del vecino. Este denuncia a Juan por el delito de daño (art. 183 del C.P.)
Pregunta : ¿Es posible aplicar a Juan la pena del delito de daño ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 19

“N” se está bañando en el río. En determinado momento, sufre un calambre y comienza a pedir auxilio. “X”, bañero munici-
pal, cuando se dirige a socorrerlo, es interceptado por “L” quien lo reduce y lo ata a un poste, impidiendo la acción de salvataje.
“N” muere ahogado.
Pregunta : ¿Es posible imputar jurídicamente a “X” la muerte de “N” ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 20

“A” agrede a golpes de puños a “B”. “B” se defiende de tal agresión trabándose en lucha con “A”. “C”, amigo de “A”, llega
al lugar cuando ya había comenzado la pelea. Al ver “A” llegar a su amigo, le pide por favor que lo ayude a “defenderse de “B”.
“C”, creyendo que su amigo había sido injustamente agredido por “B”, golpea a éste causándole lesiones leves.
Pregunta : ¿Ha cometido “C” el delito de lesiones leves (art. 89 del C.P.)

CASO N°21
“X” es médico cirujano. Su paciente “Z” necesita con urgencia ser operado de apéndice pues presenta un cuadro de peritonitis
aguda. “X” solicita al banco de sangre de la ciudad dos sachets del grupo O R H+ para transfundir a “Z”.- “X”confiando en los
estudios que sobre la sangre se realizan en el banco de sangre para detectar si el dador no era portador de alguna enfermedad in-
fecto-contagiosa, transfunde el contenido de los dos sachets a “Z”.
La operación se realiza exitosamente, pero como consecuencia de la transfusión “Z” contrae el virus del HIV (Sida), en razón
de que la sangre estaba infectada.
“Z” promueve querella criminal contra “X” por el delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.) alegando que éste le causó la
enfermedad y que al ser el jefe del equipo de cirugía debe responder penalmente por tal delito.
“Z” también querella al Banco de Sangre, pidiendo que se aplique a la institución, sanción penal por el delito de lesiones culpo-
sas (art. 94 del C.P.) solicitando la inhabilitación especial de uno a cuatro años establecida en el referido artículo
Analice exhaustivamente el caso y responda si “X” es penalmente responsable del delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.)
fundamentando adecuadamente su respuesta.
Analice también si es posible aplicar pena a la institución Banco de Sangre.

CASO N°22.-
“N” es vecino del Juez “Z”.- “Z” convoca a su despacho a su vecino. “N” concurre al despacho del juez “Z” donde éste le solici-
ta que en razón de que “N” domina el idioma guaraní, le traduzca lo que “X” estaba queriendo manifestarle. “N” acepta y co-
mienza la traducción.- En determinado momento “X” manifiesta que quien lo había atropellado con su auto era una persona ami-

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ga de “N”, por lo que éste omite traducir esta parte de la declaración al juez. “X” que entendía algo del castellano se da cuenta de
ello y pone en conocimiento del juez que “X” deliberadamente había omitido traducirle este importante dato.
“N” nunca había sido advertido que estaba cumpliendo el rol de intérprete en una causa judicial. “N” creía que se trataba de una
conversación entre el juez “Z” y “X”.-
El fiscal de la causa inicia un proceso penal contra “N” acusándole de ser autor del delito de falso testimonio del art. 275 del
C.P., al tratarse de un intérprete que calló la verdad en parte de su interpretación hecha ante la autoridad competente.
¿Es “N” autor del delito de falso testimonio?. Fundamente su respuesta.

CASO N° 23
PRIMER CASO:(Este caso, con ligeras modificaciones en las circunstancias de hecho, fue resuelto por el Tribunal Supremo es-
pañol).
El sujeto Miguel, invidente total, sostuvo una discusión con Antonio, invidente parcial sobre la ocupación de un sitio determina-
do de terreno. Ambos se dirigieron insultos mutuos. Miguel dijo a Antonio que la madre de éste era una prostituta. Medió enton-
ces un tercero de nombre Pedro alegando que la madre de Antonio había sido siempre una mujer decente, por lo que no era cierto
lo que decía Miguel respecto a la madre de Antonio. Por su parte Antonio replicó a Miguel que en realidad era la madre de éste
la prostituta.
Miguel enfurecido trató de atacar a Antonio abalanzándose sobre éste, pero como era una persona ciega confundió a Pedro con
Antonio golpeándolo ferozmente causándole lesiones graves a Pedro.
Preguntas:
1. - Identifique el problema y diga qué nombre recibe en la dogmática penal la situación descripta en el caso.
2. - ¿Considera usted que las lesiones que Miguel causó a Pedro son dolosas?.- Fundamente sus respuestas y manifieste si en
doctrina existe discusión al respecto.
3.-¿Considera que las lesiones que Miguel causó a Pedro son antijurídicas?.- Fundamente su respuesta.
4.-Sólo si su respuesta anterior fue afirmativa conteste el siguiente interrogante:
¿Considera usted que las lesiones que Miguel causó a Pedro son culpables?.- Fundamente su respuesta.

CASO N° 24
María es niñera de la familia Ramírez y tiene a su cargo el cuidado del pequeño Luís, de tan sólo seis meses de vida. En determi-
nado momento María entra en trance epiléptico y los temblores de su cuerpo hacen que arroje al piso al pequeño Luís a quien te-
nía en sus brazos. Luego de algunos minutos María se da cuenta de lo que había ocurrido y observa como el pequeño Luís yace
con vida en el piso aunque sangrando a consecuencia del golpe recibido al caer contra el piso.
María asustada por las consecuencias que le traerían los hechos ocurridos huye del lugar dejando al pequeño Luís tendido en el
piso. Horas más tarde, Luís muere desangrado.
Teniendo en cuenta que María desconocía hasta ese momento que era epiléptica, responda a las siguientes preguntas:
1.-¿Considera usted que María realizó una acción al arrojar a Luís al piso?
Si su respuesta fuera afirmativa ¿ tal acción la considera dolosa o culposa?.-
Por el contrario, si su respuesta a la pregunta 1 fuere negativa, considera que no hay responsabilidad penal de parte de María, o
hay algún otro aspecto que deba ser analizado y que lleve a la responsabilidad penal de María por la muerte de Luís?.- Explique
exhaustivamente su respuesta.
2.- Si considera que María debe responder penalmente por la muerte de Luís, debe hacerlo a título de dolo o de culpa?.- Dé fun-
damentos.-

CASO N° 25
“X” sufre un accidente de tránsito en un paraje alejado de la ciudad. Como consecuencia de ello queda aprisionado por una pesa-
da torre que se desplomó sobre su pierna derecha. Por el lugar pasa el médico “N” quien encuentra a “X” en muy mal estado de
salud ya que había perdido abundante sangre y se da cuenta que la única manera de evitar su muerte es tener que amputar la pier -
na derecha que quedó aprisionada bajo la torre.
“N” es consciente de no contar con las condiciones mínimas para poder realizar una intervención quirúrgica sin riesgo de produ-
cir a “X”, ya que el instrumental que lleva consigo no está esterilizado y además la operación debe realizarse a cielo abierto.
Todo ello lleva a “N” a ser muy pesimista respecto al resultado de la operación dada la muy alta probabilidad de muerte de “X”
por alguna infección, máxime teniendo en cuenta lo débil en que se encontraba el paciente por la abundante cantidad de sangre
perdida.
A pesar de representarse el riesgo como probable -y dado que, de lo contrario, la muerte de “X” sería segura ya que no había otra
forma de salvamento posible-”N” decide, con intención de poder salvar a “X”, intervenirlo quirúrgicamente aceptando, incluso,
la posibilidad de un desenlace fatal.
Gracias a la amputación de su pierna “X” logra ser rescatado y trasladado por “N” hasta el centro asistencial más próximo el cual
se hallaba a más de 200 Km. del lugar del accidente. Allí le efectúan las curaciones suministrándole los medicamentos de rigor
para evitar las infecciones por las condiciones en que fue operado.
A pesar de todo el esfuerzo realizado, “X” muere pocos días después a consecuencia de una infección adquirida al ser interveni-
do con instrumental quirúrgico no esterilizado.
I.-Responda a las siguientes preguntas:
1.-¿Ha causado “N” la muerte de “X”?. ; 2.-¿Puede catalogarse la conducta de “N” como un accionar doloso, y en su caso qué
clase de dolo sería (directo, indirecto o eventual)?; 3.-Conforme a las respuestas que dio a los interrogantes anteriores ¿Es posible
considerar la conducta de “N” como típica de alguno de los tipos penales de homicidio?. Si su respuesta es afirmativa, exprese si
lo subsume en el tipo de homicidio doloso (art. 79 del C.P.) o culposo (art. 84 del C.P.)

II.- Sólo si su respuesta a alguno de los interrogantes del punto I fuera negativa, explique exhaustivamente la razón de sus dichos.

III.- Sólo en el caso en que sus respuestas a las preguntas del punto I sean afirmativas, responda usted si considera configurada
alguna de las siguientes situaciones:
a) El médico actuó en estado de necesidad justificante, pues causó un mal por evitar otro mayor inminente al que fue extraño.
b) El médico actuó en estado de necesidad exculpante, al haber causado un mal equivalente al que quiso evitar.

VARIANTE AL CASO 25:


Suponga ahora que “X”, a pesar de haber adquirido una grave infección a consecuencia de las condiciones en que se realizó la in-
tervención quirúrgica lograre sobrevivir ¿Considera usted que ello lleva necesariamente a una solución jurídica diferente a la
adoptada por usted en la solución del caso en su versión original?.
Fundamente adecuadamente su respuesta.

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