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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION
UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA
NÚCLEO CIUDAD BOLÍVAR
ESTUDIOS JURIDICOS
U.C ASPECTO ECORCITIVOS Y NORMAS JURIDICAS

FUNDAMENTOS SOCIO-
ANTROPOLÓGICOS DEL DERECHO

Profesora: Alumna:

Abg. María Tamara Fuente Roxana Maita CI: 13.798.198

Yurivi Campo CI: 30.768.513

Alejandra Tovar CI:30.249.140

Ciudad Bolívar 24 de Abril del 2023.

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ÍNDICE

Pág.

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………………………………………3
1. DERECHO PENAL COMO MECANÍSMO DE CONTROLSOCIAL Y CRÍTICA A LA FUNSIÓN
REPRESIVA………………………………………………………………………………………………………………….……………5
2. DERECHO PENAL A TRAVÉS DE LA HISTORIA……………………………………………………………………….11
2.1. Derecho Penal Esclavista. ………………………………………………………………………………………………..17
2.2. Derecho Penal en la Sociedad Feudal. ………………………………………………………………………….…19
2.2. Derecho Penal Burgués. …………………………………………………………………………………..……….……21
3. RELACIÓN ENTRE LA CONSTITUCION DE VENEZUELA Y EL DERECHO PENAL. ………………….….24
4. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………………………….…………………30
5. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………………………………………………….31
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INTRODUCCIÓN

La criminalidad, fenómeno siempre existente en las sociedades clasistas, actualmente se

ha visto propulsada al centro de nuestras preocupaciones prioritarias, por constituir un
problema real cuya intensidad ha crecido considerablemente en las sociedades postmodernas.
La atención hacia el delito materializada en una alarmante expansión e internacionalización del
Derecho Penal, lo ha convertido de hecho en el instrumento recurrible por excelencia, pese a
la ineficacia que esta ciencia social ha demostrado en su incumplida e inconclusa tarea de
reducir la delincuencia.

En este sentido, persiste el desacuerdo en sectores de la doctrina penal en torno a si las penas,
y con ellas el Derecho Penal, constituyen el medio más adecuado para enfrentarse al
comportamiento delictivo, lo que legitimaría al Derecho Penal sería su capacidad para reducir
al mínimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En
efecto, la ausencia de un “Derecho” Penal supondría el abandono del control de la desviación
al libre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinámica de “agresión-venganza”.

El Derecho Penal debe proteger los bienes jurídicos de los individuos, tanto de las agresiones
que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los
funcionarios del Estado.

Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que
dispone: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
prohíbe (principio de reserva) y no será penado sin juicio previo (principio de debido proceso
legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad).

Así, el ejercicio de la función punitiva del Estado, requiere:

1. que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa,

2. que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios,

3. que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida más económica, en términos
de daño social, que sea igualmente efectiva.

La concreta configuración del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una
relación dialéctica entre el interés en eliminar la violencia social extra penal y el interés en
disminuir la propia violencia del sistema penal.

La lucha del delito y la preocupación científica de este fueron objetivos que las ciencias
normativas trataron alcanzar y se dio durante la antigüedad y la edad media. Tal fue la
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importancia que se dio a esos problemas que ilustres filósofos de la época dieron su opinión al
respecto del problema de los delincuentes y el castigo que a estos se le debieran de aplicar,
para mencionar algunos de los filósofos tenemos por ejemplo a HESIODO, PITAGORAS,
HERACLICO, PROTAGORAS, SOCRATES, PLATON Y ARISTOTELES. Lo que si falto en esta época
fue el sentido científico realista que es un presupuesto para la investigación criminología, por
falta de este sentido científico realista no se pudo coleccionar sistemáticamente las
experiencias.

Tenemos que las bases de la filosofía del derecho penal dadas por TOMAS DE AQUINO en la
escolástica le paso lo mismo que a la anterior, solo que esta se dio en la época medieval.
Damos comienzo en la edad moderna, estimuladas por la ilustración, pero con una verdadera
intensidad solo en el siglo XIX, es aquí que los fenómenos reales entran en investigación, estos
fenómenos abarcaban tanto el plano físico y psíquico que están en conexión con el delito.

Si hablamos de una fundamentación antropológica del Derecho Penal, es bueno destacar

primero que el Derecho Penal en sí mismo no da la libertad al hombre, sino solo la posibilita
(pero la tiene que posibilitar bien). Así el Derecho Penal será un instrumento para garantizar
seguridad y justicia al ser humano, el cual debe realizarse como tal. Con ello, viendo el
panorama actual del Derecho Penal, vale preguntarnos: ¿hacia dónde va el Derecho Penal?

Los límites al derecho penal serán los Derecho Humanos. El nacimiento del ser humano
trasciende la simple eclosión biológica, pues simultáneamente a su separación del claustro
materno ese nuevo individuo ingresa a un contexto de relaciones sociales predeterminadas,
produciéndose también su nacimiento a la vida social. La persona surge en el seno de una
sociedad en la que rige un conjunto de normas, costumbres, reglas de comportamiento, etc.,
que aseguran el orden y la convivencia social para ese momento histórico-concreto. Comienza
para el ser humano recién nacido, un largo proceso de aprendizaje, mediante el cual asimilará
paulatinamente las normas y regulaciones de su grupo de pertenencia y de la sociedad en que
nació.

El proceso de aprendizaje social en el que el individuo adquiere los conocimientos

indispensables para convivir adecuadamente en su microambiente se conoce comúnmente
como proceso de socialización. Lejos de pretensiones identificativas podemos reconocer un
evidente acercamiento funcional entre los conceptos de socialización y de control social,
visualizando este último como el sistema de regulación destinado al mantenimiento
equilibrado de la estructura social. Por su parte, al enseñar al individuo a comportarse
adecuadamente, la socialización se rige por los límites del comportamiento tolerado para el
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momento y contexto particular, pretendiendo garantizar con esa enseñanza socializadora, la

no violación del orden y la paz social; se asegura en última instancia que el individuo se
comporte conforme a una estrategia determinada de control social. La violación de las
fronteras comportamentales predefinidas activa mecanismos correctivos latentes en los
diferentes agentes socializadores del entorno comunitario. La aparición de una trasgresión
conductual dispara una "especie de alarma" que activa la consecuente rectificación de las
conductas disociadas; de no conseguirse este efecto rectificador, se recurre a otras vías fuera
de las tradicionales agencias comunitarias de socialización. Los mecanismos extracomunitarios
poseen un carácter reactivo-coercitivo, destinando principalmente su funcionamiento a una
corrección socializadora especial, conocida tradicionalmente como resocialización.

PENAL

1.1. APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL Y

CRÍTICA A LA FUNCIÓN REPRESIVA.
Concepto de Control Social.
Control social: es una “condición básica irrenunciable de la vida social” mediante la cual todo
grupo o comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus
miembros indispensables para seguir existiendo como tal, a la par que pone límites a la
libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo. Abarca las normas
colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que presionan sobre el
comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores, para lograr la
adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los intereses fundamentales para la
convivencia en comunidad. Las distintas formas de control social se diferencian entre si según
el grado de formalización que presentan: 1. Por una parte, encontramos medios de control
social informales como la familia, la escuela y la educación en sus distintos niveles, el trabajo la
profesión las costumbres y usos sociales las normas morales las ideas religiosas los
sindicatos, las asociaciones deportivas y los medios masivos de comunicación.2. Por otro lado,
existe el control social formal presentado por las reglas jurídicas en general y las del derecho
penal en particular, que es un medio de control jurídico altamente formalizado que constituye
tan solo una parte del sistema penal integrado por las normas las sanciones los procedimientos
y el aparato institucional encargado de su aplicación, (policía, ministerio público, tribunales,
entre otros.

La norma define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es la reacción,

generada por aquella conducta y el proceso penal asegura su aplicación siguiendo los
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procedimientos que garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisión del órgano

judicial conforme a los valores emergentes de la constitución. Todos los instrumentos del
control social pretenden evitar ciertas conductas socialmente indeseables o estimular
determinados comportamientos expectables socialmente mediante la amenaza de la
imposición de sanciones; el derecho penal se caracteriza por prever las sanciones más
drásticas de que dispone el orden social (pues las penas y medidas de seguridad restringen
importantes derechos individuales

Controles Informales: Son aquellos en los que el Estado no manifiesta de manera directa su
carácter represivo sobre las personas, sino que, la presión es ejercida por otros individuos o
grupos de ellos. Así: la escuela, los grupos sociales, la familia, etc. Estos grupos no aceptan
ciertas conductas, y por el contrario las rechazan socialmente, siendo justamente este rechazo
el que controla a la persona. Por ejemplo: si una persona asiste a la universidad vestido de
payaso, los demás miembros de la comunidad universitaria reprochan este comportamiento.

Controles Formales: Son aquellos en los que el Estado manifiesta su poder para reprimir y
controlar a las personas. Por ejemplo: las sanciones administrativas, el Derecho Penal, etc. El
Derecho Penal no es el único medio de control social formal -ej. Los jueces, la policía, los
centros penitenciarios-, pero sí el último al cual se debe recurrir.
Comprendemos que la visión crítica del Sistema Penal no debe limitarse a constatar la dosis de
violencia que porta la imposición y ejecución de las penas o a reconocer la nociva secuela
estigmatizarte que victimiza al propio justiciable. El análisis holístico crítico que la realidad
exige, debe extenderse además a la valoración en torno al funcionamiento de las instituciones,
que, dentro del propio aparato de justicia, son las encargadas de aplicar la concepción
legislativa plasmada en las leyes.

Los representantes de la dogmática penal partidarios del recrudecimiento de la pena

privativa de libertad parecen desconocer que a pesar de todas las sanciones penales aplicadas
hasta el momento, la cuota de reincidencia delictiva permanece extraordinariamente alta; por
ello con razón se afirma que la variante de reacción social caracterizada por el aumento
indiscriminado del rigor penal solo conduciría a un sobredimensionamiento del Sistema de
Justicia sin la correspondiente reducción del fenómeno criminal.

La sanción penal en sus variantes más severas -nos referimos a la pena de muerte y la
privación de libertad-representa una peculiar cirugía social en la que los cirujanos y sus
instrumentos (sistema penal) extirpan una parte del cuerpo social (el justiciable) que ha
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demostrado con su comportamiento (el acto delictivo) ser portador de determinada

"malignidad social". La anterior alegoría nos evoca el inmenso riesgo de los remedios
violentos, los que solo deben utilizarse en situaciones extremas para las que no existe
alternativas posibles.

Resulta un peligro no desdeñable, la penalización excesiva de la vida en sociedad. La variante

jurídico penal de respuesta ante el crimen no debe entronizarse como la más favorecida a la
hora de garantizar la anhelada pacificación social; precisamente por ser un recurso violento y
dañoso se recomienda que sea usado solo como ultima ratio. Lo expresado precedentemente
no debe interpretarse como una negación absoluta del Derecho Penal, sería imposible
prescindir de este mecanismo regulador de la conducta humana, pues su ausencia generaría
sin lugar a dudas incertidumbres comportamentales propiciantes de conductas lesivas para la
comunidad. Siendo así, la existencia de las leyes penales y de sus mecanismos de aplicación
aportan en la práctica un relativo orden social.

Reconocemos que la intervención punitiva por sí sola no garantiza la eliminación de las

conductas delictivas, sin embargo, aun cuando las Leyes no son la solución, no podemos obviar
la certidumbre de que en los momentos actuales careceremos de una relativa paz y estabilidad
social, si la esfera jurídica no actúa como factor regulador coadyuvante de otras políticas
sociales de lucha contra la criminalidad. Por consiguiente, "el Derecho Penal evita la anarquía
y, por tanto, es indispensable. Pero se espera demasiado cuando se supone que a través de las
penas duras se reducirá sustancialmente la criminalidad existente". Así pues, tradicionalmente
la sociedad se ha protegido del comportamiento delictivo a través del Derecho Penal.

En sentido general, la reacción estatal ante el delito se materializa mediante la Política Criminal
y las diversas instituciones del Control Social. Partimos de una concepción amplia de la Política
Criminal, entendiéndola como la forma de prevenir y reprimir la delincuencia, lo que significa
que la misma se integra por la confluencia y articulación de dos componentes fundamentales:
la Política Social y la Política Penal dirigidas a impedir y castigar la criminalidad. "Ninguna
Política Criminal puede diseñarse al margen de, o sin integrarse a, una Política Social".

La Política Social como componente de la Política Criminal se correlaciona con la prevención

primaria, fenómeno de evitación delictiva caracterizado por su proyección hacia la eliminación
o neutralización de las causas básicas del delito, logrando una correcta socialización de los
individuos dentro de la comunidad. Por su parte la Política Penal se enfoca a corregir los
defectos de socialización manifestados con el comportamiento delictivo; corrección que
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presupone un proceso de socialización sustitutiva o resocialización, concebido y aplicado por el

Sistema de Justicia Penal.

En resumen, la combinación estrecha de la Política Social y la Política Penal conforma la

Política Criminal entendida como la reacción socio-estatal ante el comportamiento delictivo, lo
que supone a su vez la existencia de los mecanismos de Control Social, encargados de aplicar
esta Política Criminal. Es así que el Control Social se concibe de forma general como "la
autoridad ejercida por la sociedad sobre las personas que la componen. Los agentes de control
social son mecanismos reguladores de la vida social, ya sean o no institucionales".

A continuación, centraremos la atención en la conceptualización dimensionadora de la

categoría Control Social.

El Control Social Formal es centralizado por el Estado, poseedor de la exclusividad represiva en

su totalidad, lo que se conoce como monopolio legítimo de la fuerza. El representante por
excelencia de este tipo de control lo constituye el Sistema Punitivo o Sistema de Justicia Penal.
El Sistema Penal acciona mediante una fuerza imperiosa para hacerse cumplir; entronizándose
como un mecanismo exterior coercitivo que presupone un sometimiento de la voluntad
individual a la fuerza del Derecho.

Siendo así, el Sistema Punitivo puede ser entendido como la interacción compleja de las
agencias encargadas de la configuración y materialización delius puniendi, como derecho
exclusivo del Estado. "El sistema penal está configurado, entonces, mediante procesos de
creación de un ordenamiento jurídico específico, constituido por leyes de fondo (penales) y de
forma (procesales). Pero, asimismo, deben existir unas instancias de aplicación de ese aparato
legislativo, con la misión de concretar en situaciones, comportamientos y actores cuando se
comete un delito y cómo este se controla".

De lo expresado con anterioridad resulta deducible que el Sistema Penal, en tanto sistema de
control social formal, se estructura en agencia legislativa y agencias ejecutivas. De un lado
quién proyecta las normas y de otro las instancias que aplican esas normas previamente
definidas; en este último caso nos referimos a los ámbitos policial, judicial y de ejecución
penitenciaria.

Resulta difícil alcanzar una cabal comprensión del Sistema Penal, si no lo valoramos en su
doble arista de manifestación: el plano normativo-abstracto y el plano práctico-concreto. De
una manera abstracta se organiza cuando la agencia legislativa concibe y plasma en leyes
todos los elementos definitoriales delictivos y funcionales del sistema, estructurando en su
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discurso teórico-normativo, el "deber ser" del Régimen Penal. Es así que el poder legislativo
elabora y describe las ilicitudes que serán consideradas como tipos delictivos; precisa los
"rituales" o formas específicas de actuación para incoar y llevar a término los procesos penales
y define legalmente la competencia y variantes de actuación e interacción de las agencias
ejecutivas del aparato de Justicia Penal. Este plano abstracto o del "deber ser" se organiza, por
tanto, de una manera estructural-normativa coherente y en él se engarzan en un entramado
legislativo funcional un conjunto de Leyes, entre las que se incluyen: el código penal, la ley de
procedimiento penal y las leyes orgánicas correspondientes a cada una de la instancias de
aplicación del sistema.

El plano práctico concreto se constituye cuando todo ese aparato normativo concebido en su
momento por la agencia legislativa, debe entrar en funcionamiento práctico al aparecer las
conductas violatorias de la Ley Penal o ilícitos penales. "Esto último es lo que pone en
funcionamiento las instancias de aplicación del sistema penal y el producto de sus actividades
no necesariamente coincide siempre con las previsiones abstractas del ordenamiento jurídico".
Por lo general, la realidad de aplicación o el "ser" del Sistema Penal difiere de su concepción
legislativa abstracta. No siempre el discurso teórico-normativo es concretado coherentemente
según la letra y el espíritu del legislador; en la práctica a veces se pierde la lógica sistémica
funcional originariamente pretendida por la aparición de contradicciones entre las diferentes
agencias, que determinan las desviaciones en la aplicación concreta de este sistema reactivo
de control social.

Crítica al sistema penal como forma de reacción social ante la criminalidad.

La realidad contradictoria entre el "deber ser" y el "ser" del Sistema Penal genera falta de
legitimidad en el mismo, lo que constituye una de las críticas más importantes y reiterativas a
esta forma de control. Otra de las razones de incriminación del ejercicio de la Justicia Penal,
radica en que el desempeño de la función retributiva o represiva implica la imposición de un
"sufrimiento doloroso" al penado y colateralmente a su familia y otros individuos asociados al
mismo. Este subproducto dañoso de la acción del Sistema Penal "es en cierto sentido una
paradoja moral, pues se persigue el bienestar de la sociedad, la restricción del uso y amenaza
de la coacción, la salvaguardia de la libertad, y la promoción de la dignidad humana,
recurriendo a actividades que implican coerción, privación de la libertad y desmedro de la
dignidad humana". Se llega a afirmar, por algunos autores de tendencia abolicionista, que la
violencia social que es condenada a través de las tipificaciones delictivas, se convierte en
violencia justificada y legal cuando es usada como sanción o penalidad por el Sistema Penal.
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Conjuntamente con la violencia legitimada intrínseca a la aplicación de una sanción penal,

encontramos un resultado no declarado ni perseguido por la reacción formal ante el delito;
nos referimos a la estigmatización como efecto residual de la acción del Sistema Penal. La
violencia o intimidación de violencia física que implica la pena privativa de libertad significa
una afectación corporal o limitación física de movimientos que se concentra en una
temporalidad determinada; sin embargo, la estigmatización se entroniza como una
consecuencia social que permanece visible en el medio y en el tiempo, pues "trasciende el
eventual cumplimiento de la pena formal, deviniendo en una sanción casi perpetua y de
erosión lenta".

A su vez como parte dolorosa de la estigmatización, aparece la reducción de la autoestima del

sujeto y consecuentemente la auto estigmatización. Más allá de la marginación real a que lo
somete su medio social, comienza en el individuo un proceso de auto marginación, generado
por una autovaloración como ente anómalo, negativo y extraño al conglomerado social. Sus
intereses vitales se atemperan a esta percepción negativa y como resultado el individuo
estructura su actuar, proyectándose al cumplimiento del comportamiento antisocial que se
presupone o se espera de él, en consonancia con la estigmatización y la auto estigmatización a
que está sometido.

Comprendemos que la visión crítica del Sistema Penal no debe limitarse a constatar la dosis de
violencia que porta la imposición y ejecución de las penas o a reconocer la nociva secuela
estigmatizante que victimiza al propio justiciable. El análisis holístico crítico que la realidad
exige, debe extenderse además a la valoración en torno al funcionamiento de las instituciones,
que, dentro del propio aparato de justicia, son las encargadas de aplicar la concepción
legislativa plasmada en las leyes. Otro relevante aspecto a criticar en el contexto del Sistema
Penal lo constituye el exagerado uso de la sanción privativa de libertad. Las funciones de este
tipo de penalidad se dirigen, según reconocimiento teórico, a imponer un castigo justo al
delincuente (función retributiva); a garantizar la separación de este individuo del cuerpo social,
logrando su incapacitación para cometer nuevos ilícitos (función neutralizante); la anterior
finalidad se relaciona estrechamente con la demanda de protección o de defensa de la
sociedad (función defensista); y como objetivo esencial más perseguido encontramos la
pretensión reeducativa que garantizaría supuestamente la reinserción del sancionado en su
vida post-carcelaria (función resocializadora). Estas pretensiones o finalidades de la pena, en la
realidad se logran cumplir de manera parcial y solo desde la óptica retributiva y de la
prevención especial negativa (neutralización).
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No resulta novedosa la afirmación de que la realidad carcelaria ha evidenciado ampliamente la

pobre capacidad resocializadora de la pena privativa de libertad. La alta cuota de reincidencia y
el ostensible engrosamiento de la carrera criminal de los penados demuestran el fracaso de la
cárcel como instrumento de control social, entre otras razones porque "no se puede segregar
personas y al mismo tiempo pretender reintegrarlas". La valoración en torno a la prisión
adquiere matices peculiares en nuestra Latinoamérica, pues "el descreimiento masivo se
potencia cuando se observa que mientras estos verdaderos resumideros multitudinarios de
almas revelan cotidianamente su inutilidad y barbarie, la impunidad más descarada se obtiene
de parte de quienes cometen enormes negociados, violentan sin pudor elementales deberes
de cuidado que derivan en tragedias otrora impensables, lavan dinero, incurren en actos de
corrupción de alarmante envergadura, trafican drogas y armas, entre otros.

Se demuestra con lo valorado hasta el momento, que la pena de privación de libertad debe ser
usada solo en última instancia por la agencia judicial del Sistema Penal; teniendo en cuenta
que a esta reacción enérgica solo debe recurrirse en los casos que sea conveniente y
necesario, pues su empleo exagerado implica una saturación penitenciaria, que a la postre
desvirtúa la utilidad y pertinencia del Control Social Punitivo.

1.2. FORMAS DEL DERECHO PENAL A TRAVÉS DE LA HISTORIA

En una época primitiva, anterior a la organización de los pueblos en ciudades-estados,

estados o imperios, no se puede hablarse propiamente de la existencia de un Derecho Penal,
pero sí existía la venganza, siendo ésta algo parecida a la pena y que cumplía su función.

Varios autores coinciden en que la venganza debió ser la primera manifestación de la Justicia
Penal, teniendo la pena un sentido individualista. La venganza también se puede visualizar, no
sólo como una manifestación o equivalente de la pena, sino como una guerra entre grupos
sociales, siendo éstos organismos políticos primarios dotados de un rudimentario sistema de
prohibiciones y sanciones.

Pero esta venganza, ya sea individual o realizada por un grupo familiar contra otro, no puede
considerarse como una auténtica forma de reacción propiamente penal, ya que ostenta un
carácter puramente personal o familiar, permaneciendo el resto de la sociedad indiferente a
ella. Sólo cuando la sociedad se pronuncia a favor del vengador, se pone de su parte y le
ayuda, reconociendo la legitimidad de su reacción, es cuando ya se puede hablar de la
venganza equivalente de la pena.
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La venganza dio lugar a sangrientos enfrentamientos y al exterminio de numerosas familias.

Para evitar este mal, surgió una institución, a primera vista cruel y bárbara, pero que supuso
un considerable avance estableciendo límites a la venganza: El Talión.

La Venganza Privada

La idea de la venganza es un movimiento natural y por mucho tiempo se consideró esta idea
no sólo como natural, sino como legítima y necesaria. La

Venganza privada era realizada de familia a familia, de tribu a tribu, de clan a clan, por lo que
se afirma que la responsabilidad penal, antes que individual, fue social.

Este período se caracteriza por que la acción penalizadora no se ejerce como función política
del Estado, sino que el ofensor es víctima de una reacción desorbitada y sin medida, sin que la
sociedad como organización política intervenga para nada. Es una reacción punitiva entre el
ofendido y el ofensor, o entre un grupo familiar y el ofensor.

Ley Del Talión

Al final de la primera edad de piedra, Paleolítico, nace un orden fundado en principios que se
concretó en la ley del Talión, la cual, al no permitir hacerle al ofensor mayor mal que el que
había causado, constituye un avance en las instituciones represivas. De esta ley se desconoce
el lugar y tiempo exacto de su nacimiento.

La ley del Talión reza así: “Alma por alma, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie
por pie, quemadura por quemadura, llaga por llaga, cardenal por cardenal” esto es, “tal pena
cual delito” que es lo que significa la palabra “Talión”.

Esta ley se encontraba escrita en el código Hammurabi, 1927 a 2000 años antes de Cristo y con
mayor desarrollo y perfección en algunas legislaciones antiguas, tales como la hebrea, la griega
y la romana.

La aplicación de ésta ley creó grandes conflictos, ya que no siempre era posible hacer cumplir
al reo tal pena cual delito, en algunos delitos de lasciva, contra la propiedad o contra la
honestidad, o en circunstancias especiales, como la de que el agresor le cortara un brazo a un
manco o sacara un ojo a un tuerto.

La Composición

La composición nace con el fin de evitar inconvenientes surgidos por la aplicación del Talión.
Mediante ésta se buscaba reparar el daño con una suma de dinero negociable, como precio de
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la sangre. Con esta ley el agresor estaba obligado por ley a reparar los daños por medio de
recursos monetarios y el agredido estaba en obligación de aceptar la indemnización, con el fin
de renunciar a la venganza.

Esta transformación de la pena en una reparación pecuniaria y privada, fue la fuente de los
delitos privados que existían en muchas legislaciones, como la romana y más tarde los pueblos
germánicos.

La venganza privada desaparece poco a poco, bajo las influencias de las ideas de la Iglesia, al
derecho de asilo, a la tregua de Dios y a un mayor y creciente poder público el cual brindaba
mejores garantías al individuo; asegurando por medio de la defensa pública la defensa de la
sociedad y se encargó de satisfacer los deseos de venganza de los ofendidos.

Período Teológico-Político De La Venganza Divina, Pública y De La Intimidación

La autoridad pública toma para sí el encargo de sancionar las ofensas al derecho; pero ya éstas
no la son solamente contra la víctima de la infracción, sino que como esa autoridad se
presentaba con calidad de representante de la divinidad, se las estimaba dirigidas contra ella,
es por eso que los actos menos graves eran considerados como turbadores del orden público y
religioso y como tales castigados con penas rigurosas, con suplicios desatinados a apaciguar la
divinidad o la autoridad ofendida. Se colmaba no sólo de dolor y sufrimiento al ofensor, sino
de terror a los que en el futuro intentaran faltar al derecho.

Se castigaba con muerte por medio del fuego la blasfemia, el ateísmo, la herejía, el sacrilegio;
la brujería y la posesión demoniaca. La penalidad europea desde la antigüedad hasta fines del
siglo XVIII se basaba en la idea de la venganza social y de la intimación.

En este período es notoria la concepción mágica y divina de los fenómenos naturales y de la

vida en general.

Siglo XVIII. Época De Luces Y El Derecho Penal

El Derecho Penal hasta el siglo XVIII se caracterizaba por su crueldad. De aquí para adelante
trata de adaptarse a la realidad social y política.

En la Ilustración los fenómenos naturales se explican en base a la razón y bajo las Leyes de La
Causalidad, separándose de los dogmas religiosos. Influye en la separación del Estado y la
Iglesia Católica.

En el Derecho Penal se delimita entre el hombre y la sociedad. El límite del Estado es el

Derecho, el límite del individuo, el derecho de los demás. Esta época de Humanismo sólo
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acepta como guía el conocimiento basado en la razón y asienta en el campo jurídico los
Principios como: la igualdad de las personas ante la ley, el Principio de Legalidad.

En esta época del humanismo también surgen la Garantías Procesales. El procesado debe ser
juzgado por juez competente y se presume su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
(CPE, 16; CPP, 3). Garantías Penales, no hay pena sin ley previa que lo sancione, es el respeto a
el Principio de Legalidad Penal. Se suprime también las torturas. Se establece la guillotina para
la pena capital sin dolor.

Beccaria, Cesar de Bonezana, marques de la Brede y de Beccaria nace en Milán, Italia el año
1735. Conmociona con su Del Delicti e Delle Pene (De Los Delitos y de las Penas) publicado en
1764, donde establece:

1) El jus puniendi se origina en la cesión de una parte de la libertad del individuo para gozar del
resto.

2) Sólo el Poder Legislativo como representante de la sociedad puede definir delitos y penas.
Propone el respeto al Principio de Legalidad y la División de Poderes.

3) Las leyes deben ser claras y sencillas.

4) El individuo debe ser juzgado por tribunal imparcial.

5) Garantías Procesales y las Garantías Penales.

6) La responsabilidad penal debe medirse por el daño causado a la sociedad y no por la

intención del autor.

7) Debe desaparecer el Arbitrio Judicial sin marco legal. El juez no debe decidir qué ley aplicar.
8) La pena debe ser proporcional al delito cometido. Debe desaparecer la pena capital porque
el hombre al ceder un poco de su libertad al Estado no puede autorizar que en algún momento
cuando cometiere algún delito puedan matarlo.

9) El fin de la pena es la prevención, de cometerlo y de imitarlo, por eso se descarta la

venganza como pena.

10) Las penas deben ser para mantener el orden social.

11) Concilia el humanismo con el utilitarismo.

La Revolución Francesa Y El Derecho Penal Liberal

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Los principios liberales de la Revolución Francesa (Igualdad de las personas ante la ley, el
Principio de Legalidad, Garantías Procesales y la supresión de las torturas) reforma el Código
Penal Francés de 1810 (vigente desde el 1° de enero de 1811) basado en los principios
utilitaristas de Jeremy Bentham, que mide la pena por el peligro y no por la moralidad del acto,
aunque en ciertos casos surge la idea de la moralidad. Este código quiere lograr la defensa
social por el contenido intimidatorio de la pena, por lo que tiende a afligir al culpable. La idea
de enmienda está ausente.

El Código Penal Francés establece:

Igualdad ante la ley. Desaparece El Principio de Juzgado. Es decir, cada clase social tenía un
tribunal diferente que lo juzgaba. 2) El Principio de Legalidad del Delito. Es decir no existe
delito sin ley positiva previa que lo defina. 3) El Principio de Legalidad Penal. Es decir, no hay
pena sin ley positiva previa que sancione el delito. 4) Elimina el Arbitrio Judicial sin marco legal
y la tortura del procedimiento. 5) La pena capital sin dolor (uso de la guillotina). 6) Mide la
pena por la peligrosidad y no por la moralidad del acto. 7) Influye al Código español de 1822.

En este derecho no existía ninguna codificación y las influencias más notables fueron sacadas
del derecho penal romano, del derecho penal germánico y del derecho penal canónico, donde
perduraban la venganza pública, la arbitrariedad del as penas, así como las incuminaciones de
lesa majestad divina y de lesa majestad humana, siendo impersonales las penas con una
desigualdad en su aplicación. Estas penas trataban de intimidar y de dar ejemplo. En cuanto al
procedimiento, era secreto y no contradictorio.

Derecho Penal Revolucionario:

La filosofía penal liberal nace revolucionariamente en el siglo XVIII, su acento fue primero
crítico y buscaba destruir lo ya establecido. Beccaría, Howard y Marat, más que edificar un
derecho penal y carcelario nuevo, censuran lo existente, procuran lo ya caduco.

La Revolución Francesa favoreció de manera decisiva el movimiento de reforma penal. La

nueva Francia inspiró con El Contrato Social de Rousseau y en la Enciclopedia sus códigos
penales: el de 25 de septiembre de 1791; el de Brumario del año IV; y el de 1810, siendo este
último el que inspirara la codificación penal de Europa.

El Derecho Penal Y Procesal Griego:

En la época antigua correspondiente a la de los griegos, y con la aparición de las ciudades

estado, se empieza a diferenciar al proceso civil del penal y a determinar algunas
 16

características del derecho penal y también del derecho procesal que aún se mantenían
unidas:

Los ciudadanos tomaban parte del proceso penal. 2) El proceso penal era de carácter oral. 3)El
proceso penal era público. 4) Se distinguían los delitos públicos y privados. 5) La acusación de
los delitos públicos correspondía a todos los ciudadanos. 6) La acusación de los delitos
privados correspondía al ofendido o sus parientes. 7)La tortura era un medio ordinario de
prueba.

El Derecho Penal Y Procesal Romano

1)Distinción entre el derecho penal público del privado; el primero estaba reservado al páter
familias en razón al amplio concepto de patria potestad y el segundo al cognitio que se hacía
ante un magistrado con un trámite previo ante él. 2) La sentencia podía ser objeto de
apelación ante los comicios centuriados. 3) En el derecho penal público, el juez actuaba de
oficio y con amplios poderes, representando a la comunidad sin que estuviera reglamentado el
procedimiento.

Cabe destacar que en el último siglo de la República surgió la Accusattio, por no ofrecer la
cognitio suficientes garantías, especialmente para las mujeres y los no ciudadanos, y que se
caracterizó por:

1)El juicio era presidido por un pretor. 2) Intervenían en el proceso un jurado. 3) El

procedimiento era acusatorio. 4) Las partes podían defenderse solas o por medio de
advocatus. 5) El jurado votaba absolviendo, condenando o en blanco. 6) El magistrado imponía
la pena. 7) Aparecen las primeras garantías para el acusado como las de ser oído, la publicidad
y la posibilidad de ser defendido por terceras personas. 8) Las sentencias eran orales.

Durante el Imperio tuvo las siguientes características: 1) El procedimiento pasa a ser inquisitivo
y secreto. 2) Se podía aplicar el tormento al acusado. 3) Los poderes del juez eran cada vez
mayores e invadieron a los del acusador privado y aún a los testigos.

El Derecho Penal Y Procesal Germano

Las principales características de esta etapa fueron: 1) La divinidad designaba al que debía
considerase culpable.2) Se utilizan medios de tortura como el agua hirviente, el hierro, el
fuego, etc. hasta el siglo XVI. 3) Poco a poco se procedió de oficio aun con aquellos delitos que
afectaban únicamente a algunos particulares y que en principio sólo podían perseguirse a
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instancia privada. 4) El procedimiento acusatorio se vincula a la venganza privada y es

formalista, pública y oral. 5) Se admitía la compensación.

El Derecho Penal Y Procesal Español

Entre sus características predominantes destacan: 1) La instrucción era secreta. 2) Juicio oral e
instancia única. 3) No había publicidad. 4) El acusado podía evitar el tormento mediante el
juramento. 5) No había juicios de Dios. 6) El procedimiento es acusatorio durante la
reconquista e inquisitorio en el derecho de influencia musulmán.

El Derecho Penal y Procesal Eclesiástico

Se caracterizó por el sistema inquisitivo. Sus características fueron: 1) Se impuso la

independencia del juez. 2) Se establece la acusación de oficio. 3) Se encomendó la tarea de
acusar de oficio a un funcionario especial denominado promotor. 4) Se substituye la acción del
ofendido y de sus familiares por el promotor. 5) Se limita la actividad del ofendido y de sus
familiares a un determinado número de delitos.

1.2.1. EL DERECHO PENAL ESCLAVISTA

Habiéndose formado en una sociedad de igualdad y conociendo exclusivamente el poder

basado en la autoridad moral, no servía en absoluto para la sociedad dividida en explotados y
explotadores. En tales condiciones y para consolidar la posición dominante de la élite pudiente
de la sociedad, defender sus privilegios y mantener sometidos a esclavos y explotados, surge el
Estado, emergido de la sociedad gradualmente, en virtud, de su división en clases antagónicas.
"Apareció en efecto este estado, el Estado Esclavista, un aparato que ponía el poder en manos
de los esclavistas y les permitía mantener en sujeción a los esclavos. La sociedad y el Estado
eran entonces mucho más reducidos que en la actualidad y poseían un medio de vinculación
incomparablemente más rudimentario; aún no existían los modernos medios de
comunicación. Las montañas, los ríos y los mares constituían obstáculos incomparablemente
mayores que hoy y la formación del Estado veíase circunscrita dentro de fronteras geográficas
mucho más estrechas. Un aparato estatal técnicamente imperfecto servía a un Estado
encerrado dentro de fronteras relativamente estrechas y con una esfera de acción limitada.
Pero era, de cualquier modo, un aparato, que obligaba a los esclavos a permanecer en
esclavitud, que mantenía a una parte de la sociedad so juzgada y oprimida por la otra. Sería
imposible obligar a la mayor parte de la sociedad a trabajar en forma sistemática para la otra
(la minoría) si no se dispusiera de un aparato permanente de coerción. Mientras no existieron
 18

las clases sociales no se conocía semejante aparato. Al aparecer las clases, siempre y donde
quiera que esta división crecía y se afirmaba, aparecía también esa institución especial que es
el Estado.

Teniendo ya un breve panorama de lo que básicamente era la sociedad esclavista y el Estado

esclavista, podemos ubicar al Derecho del Tipo Esclavista

Podemos comenzar diciendo, que confirmaba la explotación y la falta de derechos de los

esclavos; su esencia consistía en que expresaba la voluntad de los poseedores de los medios de
producción, de los esclavistas erigida en LEY. Se caracteriza fundamentalmente por su
manifiesta orientación clasista y al declarar que los esclavos cosas son (serví res sunt) los
excluye como sujetos suyos y los relega a la categoría de cosa, de objeto de su actividad. El
esclavo es de esta manera objeto y no persona se le trataba como un instrumento de trabajo
parlante.

Considerado como objeto, cosa, el esclavo, por ser el elemento decisivo en el proceso de la
producción y constituir la principal fuerza productiva de la sociedad esclavista, no era una
simple cosa, sino una cosa de gran valor para un dueño. Además, y siendo propietario del
esclavo, su dueño gozaba de su goce, uso y disfrute, es decir, podía usarlo en cualquier faena o
capricho, venderlo o hasta matarlo. Desde el punto de vista laboral, el esclavo estaba obligado
a trabajar para su dueño -que disponía a su antojo del producto excedente o plus producto
creado por el duro esfuerzo físico de sus esclavos, además de satisfacer las necesidades
personales de sus señores, a cambio únicamente de lo mínimo indispensable para existir y
para mantener la fuerza de trabajo. Desde el punto de vista mercantil, el propietario podía
obtener ganancia en el mercado de esclavos si se dedicaba a la compra y venta de ellos y al
propietario le protegía la norma penal en caso de que otro quisiera robarle su esclavo.

El contenido de clase del Derecho esclavista se manifiesta de modo distinto en los diversos
Estados, dependiendo de las condiciones socio económicas e históricas; señalemos que para el
caso en el Derecho antiguo de la India, junto a la división de los hombres en libres y esclavos,
tenía gran importancia el sistema de castas sociales.

La venganza de sangre, la ley del talión, la violencia directa con el culpable en el lugar del
delito y muchas más formas arcaicas de regulación de las relaciones sociales, le eran
inherentes al Derecho Esclavista que conservó largo tiempo las huellas de la vida gentilicio
tribal: constituían un sistema de normas caracterizadas de un lado, por la sencillez de las
prohibiciones y mandatos, y por otro, por el exceso de rigurosidad en caso de violación: la
pena capital, la mutilación, el azote público y demás penas infamantes.
 19

El Derecho Esclavista, como primer tipo del Derecho explotador, tiene sus propias fuentes y
procedimientos de legalización de las normas jurídicas. La costumbre jurídica constituye la
fuente más antigua del Derecho y fue en esta forma en la que se refrendaron por primera vez
los principios del Derecho Esclavista. Al crecer la complejidad de la Sociedad Clasista, y
acelerarse el ritmo del desarrollo social, cobran difusión en los Estados Esclavistas las fuentes
escritas del Derecho. Las Leyes, emanadas directamente del poder del Estado (ejemplos de
ellas tenemos las decisiones normativas generales en Atenas, los actos del poder monárquico
en el Imperio Romano, etc.). Las decisiones judiciales constituyeron también fuente del
Derecho Esclavista, dictaminadas en relación a casos o situaciones concretas, adquirían a
menudo carácter de regla de conducta reconocida por el conglomerado. Las tesis doctrinales
científicas formuladas por determinados juristas, característico de la Antigua Roma en donde
los hombres más destacados del Derecho estaban facultados para brindar consultas (Jus
Respondendi), que tenía carácter obligatorio.

1.2.2. EL DERECHO PENAL FEUDALISTA.

A fines del primer milenio de nuestra era, la esclavitud va transformándose en freno del
desarrollo económico y llega a la decadencia, dando paso a las formas feudales de explotación.
El modo de producción feudal vino a reemplazar al esclavismo. En aquellos países donde, a
causa de su evolución, el feudalismo sustituyó al régimen de la comunidad primitiva. Sin
embargo, las principales características económicas de este proceso fueron en general; la
creación de la gran propiedad territorial y la transformación de los productores en siervos,
dependientes de los señores feudales.

El Estado Feudal es la dictadura de los grandes terratenientes hacendados, llamada a explotar

y reprimir a la enorme masa del campesinado trabajador; además de garantizar el
funcionamiento del sistema feudal de explotación, es parte del mismo, ya que "En estas
condiciones solo la coacción económica, cualquiera que sea la forma que revista, puede
arrancar a estos productores el trabajo sobrante para el terrateniente nominal" sostenía Marx.
La estructura de la propiedad agraria feudal determinaba la organización política de la
sociedad feudal; pero como las formas concretas de la propiedad feudal son muy variadas (la
gran propiedad agraria, la pequeña propiedad agraria o la propiedad estatal de la tierra), la
organización política de la clase de los feudales y en consecuencia también el contenido de
clase del Estado Feudal, son muy diversos en las distintas etapas de su desenvolvimiento en los
diferentes países.
 20

Por otra parte, la esencia opresora, de clase del Estado Feudal se manifiesta no solo en el
respaldo del dominio socio económico y político de los propietarios feudales de tierras, sino
también en que se les dota de privilegios estamentales especiales con respecto al resto de la
comunidad (campesinos, comerciantes, artesanos, etc.). Organizados como clase dominante,
los terratenientes feudales detentaban todo el poder político y constituían la nobleza o
estamento más privilegiado de la sociedad; el segundo estamento lo constituía el clero, que
también era propietario de grandes extensiones de tierras; al pié de la escalera jerárquica
feudal se hallaban los siervos, dependientes de los señores y explotados por ellos, formando
un estamento privado de todo derecho político y a quienes los señores podían venderlos o
cambiarlos someterlos a castigos corporales, etc. Así, manteniendo esta escalera jerárquica
feudal, cerrada, el Estado Feudal favorecía la conservación de las formas estancadas de la vida
social.

Legalizar y garantizar el derecho de propiedad agraria feudal era la función social del Derecho
Feudal y el carácter corporativo estamental, su rasgo más distintivo. Sólo los representantes de
las clases dominante, es decir, del estamento feudal privilegiado podían ser sujetos de
propiedad agraria; los campesinos gozaban únicamente del derecho de usufructuar la tierra y
de poseerla.

Por otra parte, al Derecho Feudal le era inherente asimismo la división del derecho de
propiedad: respaldaba la estructura jerárquica de la propiedad feudal agraria, regulaba las
relaciones agrarias y demás relaciones, de ellas derivadas entre los feudales. A vía de ejemplo
podemos mencionar el carácter estrictamente económico que tenía el matrimonio y las
capitulaciones matrimoniales, sancionadas por el Derecho Feudal.

El Derecho Feudal estaba dirigido especialmente a la protección de la propiedad feudal-

considerada sagrada- y de las relaciones ligadas a ella; al desempeña papel activo en el
ejercicio de la función protectora y política del Estado Feudal, el Derecho ponía a disposición
de la clase dominante toda una gama de medios punitivos (desde torturas corporales y
morales hasta muertes impregnadas de crueldad y sadismo), que el señor feudal podía a su
antojo aplicar cuando considerara que un campesino atentaba contra el régimen jurídico
feudal.

Penetrado por el culto a la fuerza, el Derecho Feudal reputaba acto legítimo la violencia en las
relaciones entre los propios feudales y respecto a los campesinos y la población urbana,
recayendo sobre éstos últimos todo el peso de esa fuerza al darle juridicidad a las represiones
durante sus insurrecciones.
 21

El Derecho Feudal se amparaba bajo la religión, impresionando con un supuesto carácter

"divino y extraterreno ("Puesto que un Dios personal gobierna al mundo, el derecho se
considera fundado sobre la voluntad y sobre la sabiduría divina...". Giorgio Del Vecchio,
Filosofía del Derecho). Surge así, paralelamente al Derecho creado por los órganos estatales, el
Derecho Canónico, el Derecho de la Iglesia, cuya aplicación en el marco jurídico de todo el país
feudal los sancionaba el poder del Estado.

Concluyendo con este semblante del Derecho Feudal, diremos que la fuente jurídica más
antigua de este Derecho, la costumbre, el desarrollarse la sociedad feudal desempeño un
papel importante en virtud de que su estabilidad y relativa precisión se le podía contraponer a
la ley del más fuerte (utilizada comúnmente en esta sociedad que rindió culto a la violencia),
garantizando el equilibrio de las relaciones sociales, necesario para la misma producción
feudal. Una fuente específica del Derecho Feudal fue el Convenio, que regulaba las relaciones
entre los representantes de la clase dominante (las relaciones entre vasallo y señor), que
contenía postulados con carácter normativo, no solo para los contratantes sino también para
sus dependientes. La legislación se fue convirtiendo gradualmente en fuente importante del
Derecho Feudal y tomó los aspectos más variados, según la forma del Estado Feudal y las
condiciones históricas del desarrollo de cada país. Opiniones y obras de juristas, en algunos
países feudales constituyeron también fuente del Derecho Feudal.

1.2.3. DERECHO PENAL DE TIPO BURGUÉS

El Estado Burgués, protege por todos los medios a su alcance la propiedad privada
capitalista, favoreciendo con ello la formación de un abismo insalvable y profundísimo entre el
capital y el trabajo, basado en la desigualdad social y económica, al concentrar colosales
riquezas por un lado y miserias y privaciones por el otro. Y por si esto fuera poco, en virtud de
toda una serie de limitaciones y procedimientos jurídicos (elecciones, etc.), las masas de
trabajadores son separados de la participación efectiva en la vida política de sus respectivos
países que les impiden gozar de los Derechos y Libertades proclamados en sus Constituciones.

Ante este esquema estatal, en el aspecto cronológico el Derecho del tipo burgués, se afianza
en los siglos XVII y XVIII. A partir de las Revoluciones Burguesas, especialmente de la Francesa,
el Derecho feudal de paso al Derecho Burgués, que representa ante aquel una fase más alta en
la historia de la sociedad humana, suprimiendo las restricciones medievales en la esfera de la
producción y el comercio y abriendo nuevas perspectivas para el rápido crecimiento de las
fuerzas productivas.
 22

Este Derecho Burgués, que se había formado merced a las Revoluciones Burguesas era clasista
y reflejaba los intereses de los capitalistas (aun cuando en su superficie pretendiera
personificar el "interés común"): "...Vuestro Derecho no es más que la voluntad de vuestra
clase erigida en ley; voluntad cuyo contenido está determinado por las condiciones de
existencia de vuestra clase", decían Marx y Engels a la clase de la burguesía. Era una
continuación directa e inmediata de los anteriores sistemas de Derecho, el esclavista y el
feudal, ya que también se basaban en la propiedad privada de los medios de producción, en la
desigualdad clasista y la opresión de las masas del pueblo de las masas del pueblo.

Al crear un nuevo orden jurídico, la burguesía conservó principio e Institutos del Derecho,
formas y métodos de organización y regulación jurídica utilizados desde hacía mucho tiempo
con eficacia por los explotadores, negando de tal manera del Derecho Feudal lo que estaba en
contraposición con sus principios económicos y políticos y concepciones ideológicas. Así,
dependió en gran medida de las condiciones históricas concretas del desenvolvimiento de los
distintos países y del carácter de las Revoluciones Burguesas el que se mantuviera por mucho
tiempo penetrado el Derecho Burgués, en mayor o menor medida, del espíritu de lo caduco,
por elementos del sistema jurídico feudal: en los países en los cuales la burguesía para tomar
el poder político aceptó compromisos con los aristócratas feudales, como sucedió en la
Inglaterra de los siglos XVII al XIX y en los países latinoamericanos, para el caso, conservaron
durante mayor tiempo formas jurídicas feudales; mientras que en los países en donde el
conflicto entre los capitalistas y los feudales era más acentuado, y en que las masas
trabajadores tuvieron mayor participación durante la revolución, como fue el cado de la gran
Revolución Burguesa de Francia.

Como vemos, la apariencia de este Derecho Burgués es la de un derecho dirigido al interés

común, que pretende la Universalidad y la Humanidad General, que todos los hombres se
encuentran en un mismo plano ante él, pudiendo inclusive éstos resistirse ante la opresión
(recordemos el Art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano). Pero
ante esta sutiliza, ante este ropaje humanitario, ante esta envoltura del "interés común", el
derecho burgués en sus entrañas lo que en realidad hizo fue refrendar la situación dominante
de la clase de los capitalistas en todas y cada una de las esferas de la sociedad, y sancionó la
libertad ilimitada de explotación del trabajo asalariado: basta recordar para ello, que al
incorporar la relación de trabajo existente entre el capitalismo y el obrero al Derecho Civil,
permitió, que con base al postulado económico de la ley de la oferta y la demanda, el
capitalismo pudiera contratar al trabajador con salarios míseros y éste obligado por la miseria
"aceptar libremente" y ser objeto de una explotación sutil y organizada (jornada de trabajo
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ilimitada, trabajo ininterrumpido sin descanso, y demás condiciones de explotación), en vista

de la "libertad a que cada hombre tiene derecho, según uno de los principios declarados por el
nuevo orden jurídico (el burgués).

De tal forma, que, para la concepción del Derecho Burgués, la libertad era únicamente y en
definitiva, "la expresión jurídica de las condiciones de la producción capitalista, que necesitaba
de la presencia de partes formalmente iguales: el empresario, el propietario de los medios de
producción dedicados al trabajo, por un lado, y el obrero, el obligado por la necesidad a vender
su fuerza de trabajo al empresario a cambio de un salario.

Y, la libertad individual interpretada por el burgués en el Art. 4 de la Declaración de 1789,

como posibilidad abstracta de "hacer todo lo que no cause daño a otro", significaba ante todo
libertad de empresa, libertad de acumulación de capital, libertad ilimitada como ya lo
habíamos expresado, no importando el medio para la acumulación. Porque, el orden jurídico
burgués, sustentado sobre la base de un individualismo manifiesto, contribuyó a que el obrero,
-la parte económicamente débil del convenio de la producción capitalista- cayera bajo el poder
del propietario de los medios de producción, -el capitalista, el poderoso económicamente- y
éste le dictara sus propias condiciones, sus propias reglas en su propio provecho. Y, el Derecho
Burgués férreo defensor de los intereses de los capitalistas, dio a la inmutabilidad del convenio
la categoría de uno de sus postulados ("Los convenios legalmente formalizados tienen efecto
de ley para quienes lo han concertado", rezaba el Art. 1134 del Código Civil de Napoleón de
1804), ya que en el capitalismo el convenio es la forma jurídica de la explotación de los
trabajadores.

Remontándonos al triunfo de las Revoluciones burguesas, encontramos que la autoridad de la

Ley crece y se convierte en la principal fuente del Derecho, teniendo su razón de ser en que la
burguesía victoriosa necesitaba de un instrumento cómodo y seguro para la creación del
nuevo orden jurídico nacional único, de contenido burgués, y garantizar la legalidad burguesa
frente al despotismo y la arbitrariedad feudales; interpretan la Ley como la manifestación de la
"voluntad común" y crean ilusiones acerca del carácter general -de todo el pueblo- de la Ley y
el Derecho.

En varios países se formaron construcciones Jurídico-Políticas especiales que reconocían la

supremacía de la Ley entre las demás fuentes del Derecho. La Ley se consideraba el acto del
poder supremo facultado del Derecho a establecer normas que tienen fuerza jurídica superior.
En las Repúblicas burguesas el derecho a promulgar leyes se reservaba al Parlamento; en las
monarquías constitucionales dualísticas, la Ley partía del rey y el parlamento.
 24

En el Derecho Burgués de Inglaterra y en los países que siguieron ese sistema, no se suprimió
el viejo Derecho Feudal, sino que se llenó con un contenido nuevo. El precedente judicial y
junto con él tradicional sistema de precedentes judiciales agrupados por el Derecho General y
el Derecho de justicia conservaron su calidad de fuente del Derecho; desde un punto de vista
formal se colocaba al mismo nivel que la Ley, lo que dio origen a la teoría de la supremacía de
la Ley. Pero ésta (Estatuto), a medida en que se afirman las relaciones capitalistas y se agravan
las contradicciones sociales, al tomar la burguesía medidas urgentes, va dejando detrás el
lento Derecho General.

Así, se constituyeron los dos grupos principales de sistemas nacionales de derecho burgués: El
Continental, influenciado por el Derecho Burgués Francés, que reconoce solo las fuentes
legislativas (escritas), que conllevó la posterior codificación del Derecho, a partir de la
codificación del Derecho Francés verificada por el Gobierno de Napoleón Bonaparte entre
1804 y 1810, basado en el Derecho Romano y dividido en Derecho Público y Privado; y el
sistema anglosajón, influenciado del Derecho Burgués de Inglaterra, en el que son la Ley y
paralelamente a ella el Derecho de precedente los que actúan en calidad de fuente. Creemos
que esta distinción tiene su razón de ser en que tanto Francia como Inglaterra en el siglo XIX
eran los Estados Capitalistas más adelantados, ricos e influyentes además de ser las mayores
potencias capitalistas; la burguesía monopolista exportaba su Derecho, junto con sus ideas,
mercancías y capitales para implantarlo en sus colonias, protectorados y países que dependían
de capital extranjero.

1.3. CRÍTICA A LA DEFINICIÓN DERECHO PENAL VENEZOLANO VIGENTE Y LA ACTIVIDAD

SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN

En Venezuela Procuran consolidar el respeto de la dignidad humana de la persona en

sociedad; así la ley penal siguiendo lo establecido por el artículo 43 de la Constitución , como
Estado de Derecho, impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva del
Estado, al Derecho, dando lugar a los límites derivados del principio de legalidad, como Estado
Social, legitima la función de prevención en la medida que sean necesario para la protección
de la sociedad – principio de intervención mínima, y como Estado Democrático, está al servicio
de todos los ciudadanos – principio de humanidad, culpabilidad.

En Venezuela, actualmente la discusión de la reforma al código penal constituye una especial

connotación; sobre todo, por los altos índices de delitos violentos que se vienen cometiendo
en los últimos años, hasta la incursión de nuevas formas de conductas que afectan bienes
jurídicos protegidos que aún, no están tipificado en el Código Penal como hecho punible, lo
 25

cual hace imposible la lucha eficaz contra está nueva forma de criminalidad y su
correspondiente penalización. El análisis de los principios rectores del derecho penal, para
legislar sobre la criminalización y penalización de nuevas conductas, que deben tener como
norte principios fundamentales. El derecho penal mínimo y la protección del bien jurídico,
deben estar dentro de la esfera de protección de un Estado Democrático, Social y de Derecho,
regido alrededor de principios y garantías. La nueva forma de criminalidad y su
desbordamiento ha creado una matriz de información en torno a los cambios del Código Penal
para frenar la delincuencia, y que estos cambios configuran el núcleo central de este estudio
acerca del fundamento del derecho de castigar por parte del Estado.

Cabanella (1979) define a la Defensa Social como “aquella que surgió en el siglo XIX, con
amplio impulso renovador, en cuanto al fundamento y fin de la facultad punitiva del Estado, se
inspira en el sentimiento social de condenación del delito, y con miras de aplacarlo”. La base
doctrinal se encuentra en la Escuela Positiva italiana de Derecho Penal. Sus finalidades
consisten en preservar a la sociedad del peligro representado por el criminal, satisfacer al
perjudicado, evitar la venganza y proteger la legitima libertad colectiva.

En este orden de ideas, la Justificación del derecho penal, está concebido en dos aspecto uno
objetivo y uno subjetivo, en el sentido subjetivo, el derecho, es sinónimo de facultad o
ejercicio del derecho y todos esos derechos forma el patrimonio donde en entran los derechos
penales, así el individuo tiene derechos civiles políticos, pero también tiene derechos penales,
ese patrimonio de derechos comprende los derechos penales, no lo ejercemos sólo en virtud
de la cesión ficticia que de ellos hacemos a la persona jurídica del Estado, razón derivada del
concepto mismo del derecho que es principio de orden o elemento orgánico de las sociedades.
El patrimonio jurídico de los derechos penales, para cederlos al Estado, quien ejerciéndolos,
defiende la sociedad de los ataques nocivos del derecho que tiene el Estado para imponer
castigos a los infractores de la ley, de allí, el poder que tiene el Estado para castigar, deriva del
jus Puniendi, el poder de castigar, es decir, la facultad del Estado para definir los delitos
establecer sanciones y aplicarlas, poder que deriva de la sujeción política del individuo al
Estado (Status subjetionis), por el cual considera a éste como sujeto del derecho de castigar, y
al individuo, como sujeto de la pena, o de las medidas de seguridad. Estas teorías fueron
desarrolladas en Alemania por Binding, y elaborada en Italia por Rocco, que se funda en
relaciones jurídicas entre el delincuente y el Estado (Mendoza, 1986).

La justificación del Estado, como la personificación jurídica de la sociedad, está en la ineludible

obligación de defender al conjunto de ciudadanos que representa del ataque nocivo del hecho
 26

punible, es por ello que la acción defensiva se manifiesta mediante la sanción de reglas de
carácter advertidos, previsivos y punitivo, que orienta el papel y la relación del Estado con el
individuo que solo puede ser aceptada por quienes consideran al Estado como fuente única de
derechos, que reconoce que el individuo posee derechos penales individuales, tales derechos
no son de carácter privado sino de derecho público. La Constitución Bolivariana de Venezuela,
consagra un articulado que puntualiza los derechos fundamentales de la persona, donde estos
derechos pasaron a forma parte de manera estrechamente relacionada con los principios
fundamentales de nuestro sistema democrático, al incorporar el respeto irrestricto de los
derechos humanos, como Principios fundamentales, de nuestra constitución de 1999, donde
Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la
libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Es por ello,
que a partir del Artículo 44, y siguientes de la Constitución. Se inicia Así: “El derecho a la vida
es inviolable. .../.” el derecho a la libertad personal, es inviolable, en consecuencia, ninguna
persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a, menos que sea
sorprendida infraganti.

En este caso será llevada a la autoridad judicial, en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho
(48) horas a partir del momento de la detención... se puntualiza de manera precisa, los
derechos de carácter penal de toda persona humanan dentro del territorio nacional. Así
mismo, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su Artículo 373, la Página 4 capitulo
(32-1) completa excepción a la detención, estableciendo para los delitos de flagrancia, la
tramitación mediante el procedimiento abreviado, previsto en el artículo 272 del referido
Código. Es decir, la presentación para la comisión de esta clase de delitos flagrantes, se ha
previsto que “el aprehensor dentro de las 12 horas siguientes a la detención, podrá al
aprehendido a disposición del Ministerio Público, quien dentro de las (36) treinta y seis horas,
siguientes lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la
aprehensión y según sea el caso solicitará la aplicación del procedimiento ordinario, u
abreviado y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del
aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere
lugar. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas, siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición”.

Es por ello, que el fundamento del derecho a castigar por parte del Estado, para el
totalitarismo es la concepción llamada técnico jurídica, que no es otra cosa que un nuevo
 27

intento de superar la antigua y cansada discusión de sí el Estado tiene o no derecho de

castigar, sea cual fuere el sistema político que se adopte la sanción por la trasgresión de los
preceptos es una función del Estado, que la ejerce en virtud de su carácter regulador del orden
jurídico. El derecho penal sólo se diferencia del resto de derecho en general por su finalidad
que es la sanción, es decir, la pena.

Por otro lado, el autor, Jiménez de Asúa (1980) señala “cómo se castigaba los delitos en el
Antiguo Oriente, en la culta roma o en la sombría Edad Media hasta llegar a través de los
Estados nacionales, al derecho vigente, donde la barbarie contra la persona humana era vista
norma para estos tipos de gobierno”.

Actualmente predomina en la teoría del delito el análisis de éste según los parámetros de la
dogmática con su enfoque analítico y formal del delito. En el aspecto del perfil político de su
pensamiento mostrando su proyección actual, la realidad la anatomía jurídica que hacía del
delito, su gran edifico.

Carrara lideriza una línea del pensamiento demoliberal, con Cesar Becaria se había iniciado una
tendencia humanitaria en el derecho penal, como reacción y protesta contra los abusos del
absolutismo. Varios siglos han pasado, y todavía se polariza severamente sobre los principios
sobre los cuales se criticó, postuló y defendió Carrrara, en todo su pensamiento donde privaba
grandes preocupaciones como las siguientes:

Críticas de la pena de muerte y la tortura, que ambas postura sostienen, que no son medios
efectivos de lucha contra la criminalidad; como efectivamente lo es, ya que a través de muchas
investigaciones criminológicas se ha demostrado, que la pena de muerte, y los medios de
tortura, son medios, que han sido abolidos, y desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico,
donde se postula la defensa de los derechos humanos, y la pena privativa de libertad, como
única pena principal, al autor de delito. La pena debe ser impuesta, a través del previo y
debido proceso penal, el cual debe ser sometido, de acuerdo a lo establecido en el sistema
acusatorio y mediante el procedimiento aplicable de conformidad con el Código Procesal
Penal, que rige en Venezuela.

Actualmente, este sistema acusatorio está revestido de principios y garantías constitucionales

y procésales que son descritos tanto en la Constitución Bolivariana de Venezuela y en el Código
Orgánico Procesal Penal.
 28

Por ello, las críticas a las penas arbitrarias y desproporcionadas, privando el principio de que la
pena debe ser proporcionada a la perturbación del derecho, o del bien jurídico protegido, pero
sin llegar a exageraciones, pues también hay límites impuestos por la justicia. Y en ese sentido,
Carrara, infiere que la humanización de los procedimientos, la critica a los procedimientos
dispendiosos y lentos, así como el traslado innecesario del procesado a tribunales lejanos de su
normal entorno, la falta de su familia, los mayores costos de la defensa, las penurias del
traslado. El autor también, defiende la igualdad de las partes, ante la Ley y critica la pretensión
de los acusadores públicos que aspiran a tener más ventajas o mejor derecho a ser oído o
creídos dentro del proceso por el solo hecho de su investidura. Postula la sanción procesal
para los actos violatorios de las normas rituales preestablecidas por la ley. Es decir, cuando el
legislador establece el procedimiento que debe servir de freno a los agentes de justicia y de
garantías a las libertades civiles, no debe contentarse con dar consejos, sino que deben
impartir órdenes que den la seguridad de ser cumplidas.

La manera y la forma como el poder de castigar lo ha ejercido el Estado a través de la historia y

muy especialmente en Venezuela, ha hecho que todos los sectores de la sociedad, se plantee
la necesidad de cambia o trasforma transforma el poder de castigar, exigiendo una reforma a
fondo, tal como se plantea en los actuales momento en la sociedad Venezolana que proclama
una reforma del código penal, en virtud, de que nuestro Código penal, pertenece al modelo
italiano del año de 1902, el cual ha sido, reformados en los años 1912, 1915, 1926, 1958, 1964
y la última reforma de fecha 20 de octubre de 2000, publicada en la gaceta Oficial Nº 5.494. la
cual fue generada por la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, que incorpora nuevas
figuras delictivas como: La desaparición forzadas de personas, y la obligación que tiene el
Estado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos, cometidos
por sus autoridades, estableciendo así mismo, que las acciones para sancionar los delitos de
lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crimines de guerra son
imprescriptibles. Así mismo, la Constitución Bolivariana de Venezuela establece la
imprescriptibilidad de las acciones de los delitos contra los: Derechos Humanos, contra el
Patrimonio Público, y el Tráfico de Estupefacientes. Como se puede inferir, a partir de la
aplicación de esta constitución los delitos antes señalados no deben quedar impune y por lo
tanto legalmente y constitucionalmente está prohibida su prescripción.
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Esto se traduciría en la sociedad actual más tranquilidad o la percepción que esos delitos serán
perseguidos hasta lograr su procesamiento ante la justicia penal. Página 8 capitulo (32-1)
completa.

Pareciera que este cambio con relación a estos delitos la aplicación del poner punitivo es
mayor aun tomando en cuenta como a través de los medios de comunicación ciudadanos
piden mayores penas, mayor castigo, incluso algunas posturas políticas piden inclusive la pena
de muerte.

La sociedad venezolana, solicita cambios en la norma sustantiva, es decir reformas a las

normas penales, donde la delincuencia pueda ser encarcelada por largo periodo de tiempo,
inclusive que sobre pase los 30 años, que establece como máximo de pena en nuestra
Constitución y no quede impune el castigo de los responsables de delito. En este sentido se ha
observado situaciones delicadas como linchamiento por parte de algunos sectores o grupos de
la sociedad, que perciben la ineficacia de la justicia y, por ende, decidir hacer justicias por sus
propias manos, lo cual es de suma preocupación. La “realidad”, es sumamente peligrosa, en
virtud, de que se han armados grupos de la sociedad civil, grupos de exterminio, como el caso
del Estado Portuguesa y en el Estado Zulia, apareció nuevamente de la figura del “vengador
Anónimo”, que tiene la supuesta creencia de exterminar a los delincuentes que no son
procesados por el poder punitivo del Estado de esta manera asumiendo el poder de castigar
por sus propias manos, hasta ocasionar la muerte de los presuntos culpables de delitos. Por
ello, y sobre la base de estas ideas, es de observar, lo peligroso de estas practica que están
retrocediendo varios siglos, donde la justicia penal era asumida por las tribus, tomado la
justicia por sus propias manos, la venganza el ojo por ojo y diete por diete.

Es decir, a la sociedad de barbarie de la antigüedad, donde filósofos, pensadores del derecho

penal, dieron una gran batalla por lograr la humanización del derecho penal. Por supuesto
cada uno de ellos se ubica en una época y en espacio distinto es por ello que Cesar Becaría
“proclama que la justicia humana es cosa muy distinta de la justicia divina, que la justicia penal
no tiene nada que ver con la de Dios.

La justicia penal encuentra su fundamento en la utilidad común, en el interés general en el

bienestar del mayor número.
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CONCLUSION

A partir de lo planteado podemos deducir que en la comunidad primitiva predominó la Ley de

la VENDETTA o venganza: privada, religiosa y pública, con graves excesos o extralimitaciones
de parte del ofendido o de sus familiares del agraviado; es la época del predominio total de la
pena de muerte, fundada en la ley de la venganza. En albores de la sociedad esclavista y en la
primera fase histórica de la sociedad feudal, aparece la forma de penar, fundada en la “Ley del
Talión” de la proporcionalidad incipiente, de: “vida por vida”, “ojo” por “ojo”, “diente por
diente”, “mano por mano”, y “pie por pie”; hasta su humanización, que comienza a finales de
la sociedad feudal. Se desarrolla en la sociedad burguesa – capitalista y se perfecciona la
humanización de las penas en la sociedad socialista.

Las primitivas formas de la ilicitud no importan la trasgresión a bienes elementales, sino que
encuentra sus razones en cuestiones artificiosas y sociales.

El conjunto de prohibiciones no forma un sistema acabado, como los códigos actuales ya que
tiene un gran número de preceptos que no tutelaban bienes jurídicos.

Las sanciones tienen un carácter expiatorio, religioso y fatal.

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La relación punitoria o expiatoria es objetiva, o sea que no importa si el sujeto actuó

consciente o inconscientemente.

La responsabilidad no es siempre individual.

Los fines y objetivos del Derecho penal contemporáneo, se propone la reeducación y la

rehabilitación social del hombre delincuente, mediante la corrección jurídica de la pena justa
proporcional, entre el delito y la lesión del bien jurídico protegido.

Existe una importante relación entre la Constitución de Venezuela y el Derecho penal, muy
especialmente en lo atinente al debido proceso (art. 49); a la tutela judicial (art. 26); a la
igualdad de las personas ante la ley (art. 21); la no retroactividad de la ley (art. 24); la violación
de los derechos Humanos (art. 29); el derecho a la vida y la prohibición de la pena de muerte
(art. 43); la inviolabilidad de la libertad de la persona (art. 44), la desaparición forzadas de las
personas (art. 45); el respeto a la integridad física, psíquica y moral (art. 46); la inviolabilidad
del hogar (art. 47); prohibición de esclavitud y tráfico de personas (art. 54); la eficacia procesal
(art. 257); entre otros. Después de la promulgación de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, hubo la necesidad de modificar el Código Procesal Penal, con la
finalidad de ajustarlos a las exigencias que en cuanto a principios y derechos prevé la Carta
Magna.

BIBLIOGRAFIA

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