Niñez

1. Derechos del niño niña y adolescente. Evolución legislativa. Convención sobre los
derechos del niño. Marco normativo interno: ley n° 26.061 de Promoción y
protección integral de los niños, niñas y adolescentes, leyes 13.298 y 13.634 de la
Provincia de Buenos Aires. Ley 114 de CABA.

La Convención tiene su origen en los principios básicos contenidos en la

Declaración de Ginebra (1924), que sirvió de fundamento a la Declaración de los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1959. Si bien la afirmación formal de los derechos del niño no
significa su concreción efectiva, tiene importancia como expresión de consenso
internacional que deslegitima conductas abusivas y constituye una fuente jurídica
primordial dirigida a promover las normas y mecanismos indispensables para
asegurar y defender los derechos de la infancia. Es un instrumento que facilita la
lucha contra serios problemas que afectan a la niñez como el maltrato infantil, el
secuestro y tráfico de niños, la explotación sexual o la explotación en el trabajo. La
Convención, como instrumento específico que concierne a todas las personas
menores de 18 años (art. 1°), reitera gran parte de los derechos humanos
contenidos en los instrumentos internacionales. La intención ha sido afirmar con
mayor énfasis y de manera expresa que los niños son titulares de derechos
fundamentales.
Todos sabemos que la dependencia del niño, su mayor vulnerabilidad y necesidad
de protección han generado creencias y conductas sociales capaces de lesionar
sus derechos. Se distinguen en relación con los derechos humanos y, por lo tanto,
también respecto de los derechos del niño, por una parte, derechos civiles y
políticos (como el derecho a la vida, a un nombre, a una nacionalidad, a la libertad
de expresión, libertad de pensamiento, de conciencia y de religión) y, por la otra,
derechos sociales, económicos y culturales (como el derecho a la salud, a la
educación, a un nivel de vida adecuado, a la seguridad social, a la información o al
esparcimiento). La diferencia más importante que aparece entre ambas categorías
es que, mientras en la primera, los derechos son tutelados por el Estado frente a
las posibles violaciones, en la segunda, los derechos tendrían carácter
programático, no susceptibles de protección jurídica inmediata. La obligación del
Estado respecto de tales derechos alcanzaría con brindar los medios materiales
para satisfacerlos, pero sólo dentro de sus posibilidades y recursos.
La Convención de los Derechos del Niño dispone expresamente que los Estados
Partes adoptarán medidas "hasta el máximo de los recursos de que dispongan y,
cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional" (art. 4°).
Hoy en día, sin embargo, se va abriendo la idea de que los derechos sociales y
económicos pueden ser reclamados cuando el Estado desvía los recursos para
fines contrarios a los intereses de la ciudadanía. Los niños poseen, además de los
derechos de toda persona, derechos específicos indispensables para su formación
que requieren del adulto y de la sociedad global comportamientos que los
garanticen.
Existen, por otra parte, problemas particulares de los niños, como sus relaciones
con los padres o sustitutos, su derecho a mantener contacto con ambos padres en
caso de separación, el sistema de adopción, el abandono o la venta y tráfico de
niños. La propuesta para formalizar una Convención sobre los derechos del niño
se presentó a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1978. Es decir,
fueron necesarios once años para arribar a un acuerdo de voluntades. El
resultado, en muchos aspectos, ha sido un texto de compromiso tendiente a aunar
los distintos criterios. Es necesario advertir que la Convención tiene un significado
distinto para los países desarrollados que para los países pobres. Para los
primeros, asegurada, en mayor medida, la protección del niño en cuanto a salud,
educación y seguridad, el instrumento adquiere importancia respecto de los
derechos relacionados con el desenvolvimiento personal del niño o adolescente,
como el derecho a la libertad de expresión, de asociación, a dar la opinión sobre
aspectos que conciernen a su persona; para los países subdesarrollados,
continúan siendo primordiales problemas como el hambre, la mortalidad infantil, el
analfabetismo o la explotación en el trabajo.
Operatividad de la Convención Los preceptos de la Convención integran el
derecho argentino porque los tratados internacionales revisten la jerarquía de "Ley
Suprema de la Nación" (art. 31, Constitución Nacional). Esto significa que la
Convención se encuentra en un plano de igualdad jerárquica respecto de las leyes
internas. La Corte Suprema sostuvo que tanto las leyes de la Nación como los
tratados internacionales "integran el ordenamiento normativo interno de la
República..." y que no hay prelación ni superioridad de unos respecto de los otros.
Igualmente, en relación con el Pacto de San José de Costa Rica, afirmó que por su
ratificación había adquirido virtualidad jurídica interna; Esto significa que las
normas de la Convención pueden ser invocadas ante los tribunales nacionales
porque forman parte de nuestro derecho interno. La aprobación de la Convención
de los derechos del niño por una ley, hace que su contenido tenga ejecutoriedad y
derogue normas precedentes que podrían contradecirlo.
La Convención, como cualquier tratado internacional celebrado por nuestro país,
prevalece sobre el derecho vigente por ser la última expresión de la voluntad
normativa del Estado. Es decir, los derechos consagrados en la Convención no
son programáticos, aspiraciones a lograr, sino operativos.
Si hay colisión de normas, la ley posterior prima sobre la anterior. Sin embargo,
este criterio tiene sus opositores y la jurisprudencia en algunos fallos ha sostenido
que una ley ratificatoria de un tratado internacional sólo significa el compromiso de
adecuar su legislación interna a los principios del instrumento internacional. A
nuestro entender, la Argentina tiene el deber de adoptar las medidas necesarias
para el cumplimiento de las obligaciones que contrajo al depositar el instrumento
de ratificación de la Convención (art. 49). Por una parte, dictar las normas
necesarias para reglamentar adecuadamente los derechos consagrados; por la
otra, garantizar, hasta tanto tales preceptos no se dicten, la tutela de los mismos.
Es decir, el amparo puede darse tanto por una ley específica como por una
sentencia judicial (De no seguirse esta posición tales derechos tendrían carácter
abstracto y carecerían de vigencia hasta tanto el Estado Parte no los incorporara
expresamente al derecho positivo. De esta manera, quedaría al arbitrio de cada
país el cumplimiento del compromiso contraído.
La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que al aprobar
los tratados sobre derechos humanos, "...los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción".
Asimismo, los Estados Partes no pueden alegar la ausencia de normas o la
existencia de preceptos legales contrarios a los términos de la Convención para no
aplicar los derechos consagrados, ya que el art. 27 de la Convención de Viena
establece que no es posible invocar el derecho interno como causa para el
incumplimiento de las obligaciones internacionales. En otros términos, la
Convención de Viena, ratificada en nuestro país por la ley 19.865 (Adla, XXXII-D,
6412), acuerda supremacía a los tratados sobre las leyes internas.
En suma: las afirmaciones precedentes no hacen más que recoger las ideas de
una firme orientación doctrinaria dirigida hacia la integración del derecho vigente,
rechazando la división entre el derecho interno y el derecho internacional. Las
cláusulas de los pactos internacionales serían operativas, a menos que de las
mismas surgiera su carácter programático, o sea, se desprendiera la necesidad de
que se dictaren las pertinentes normas en el orden interno. La Convención
preceptúa, como mecanismo de control, la creación de un Comité de los Derechos
del Niño que tiene la finalidad de examinar los progresos realizados en el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes (art. 43). Estos
se comprometen a presentar a dicho Comité, por conducto del Secretario General
de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar
efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso realizado
en cuanto al goce de tales derechos (art. 44). El Comité puede formular
sugerencias y recomendaciones generales basadas en la información recibida (art.
45).
El texto transcripto no significa dar carácter programático a los derechos
declarados, sino vigilar el grado de cumplimiento efectivo de las normas. Este
cumplimiento se manifiesta tanto en la sanción de leyes, para ajustar nuestro
derecho interno a su contenido, como en las disposiciones, políticas sociales y
fallos judiciales destinados a asegurar los derechos consagrados. Cuando se trate
de preceptos que no fueran directamente ejecutables y requiriesen el dictado de
normas para hacerlos operativos, el Estado que incumple esta obligación incurre
en la violación del compromiso de carácter omisivo.
La Convención de los Derechos del Niño frente a los instrumentos internacionales
precedentes y al derecho interno: El art. 41 de la Convención de los Derechos del
Niño privilegia el derecho interno de un Estado Parte o los compromisos
precedentes que ha asumido un país, si tales normas favorecen en mayor medida
los derechos del niño. Esto significa que la situación del menor no se halla sujeta
exclusivamente a los términos de la Convención y, por tanto, no se excluye la
aplicación de documentos anteriores que la Argentina hubiese ratificado si fueren
más beneficiosos para el niño.
Necesidad en que los derechos del niño resulten efectivamente tutelados: Si la
razón de los derechos del niño es asegurar sus necesidades básicas, debe
pensarse en los modos en que tales exigencias serán tuteladas. No basta con una
enumeración de derechos, sino que es preciso buscar los caminos para que
tengan efectividad. Es decir, imaginar los mecanismos para garantizarlos, tanto
desde el punto de vista asistencial como de su protección jurisdiccional. Como dice
Bidart Campos, "de las normas a la realidad hay una distancia semejante a la que
existe entre el remedio en la estantería de la farmacia y el remedio aplicado al
cuerpo del enfermo". Ningún niño calmará su hambre porque una ley le asegure un
nivel de vida digno, ni tampoco calmará el dolor del golpe recibido porque se le
asegure que tiene el derecho a no ser maltratado. Las reformas legales que se
proyecten en cada país para ajustar la legislación interna a los términos de la
 Convención y reglamentar sus normas, deben ir acompañadas de una serie de
medidas tendientes a que los derechos que se introduzcan tengan efectividad.
Mencionamos a título ilustrativo:
1) políticas sociales que garanticen el derecho a la vida, a la salud, a la educación
y a todos los derechos sociales, económicos y culturales que la Convención
consagra;
2) programas para el conocimiento y comprensión de los derechos del niño
dirigidos a padres, hijos e instituciones (art. 42 de la Convención);
3) difusión de los derechos del niño en las escuelas y organizaciones escolares;
4) capacitación a los profesionales y asistentes sociales en contacto con el menor;
5) formación especializada de los jueces y abogados para posibilitar una mejor
defensa de los derechos del menor.
Es indispensable el reconocimiento de los derechos del niño por el adulto y la
comunidad en su conjunto, peldaño esencial para modificar ideas muy enraizadas
en la sociedad. Los derechos humanos que las normas obligan y comprometen
sólo constituyen un marco de referencia. La real dimensión aparece en la práctica
concreta.
VII. Los derechos del niño en el ámbito privado y en el ámbito público. Su
interacción El espacio privado y el espacio público no son campos autónomos:
existe una constante interacción entre ambos, de modo tal que la tutela del menor
en la sociedad va unida ineludiblemente a su protección en el seno de la familia.
Los derechos del niño con relación al trabajo, la salud, educación, nivel de vida o
desarrollo, llevan a una necesaria articulación entre el contexto familiar y el social.
DE esta manera, por ejemplo, la problemática del trabajo del menor tendrá una
dimensión distinta de acuerdo con el tipo de familia y el estrato socio-económico al
cual pertenece el niño o joven. La identificación de un menor en situación de riesgo
y las posibles soluciones también depende de las características de la constelación
familiar. Las alternativas educativas, educación formal o informal se vinculan
igualmente con la estructura familiar.
En suma: los derechos del niño sólo pueden ser amparados teniendo en cuenta la
relación dialéctica constante que existe entre el "adentro" y el "afuera" de la familia,
entre el mundo público y el privado.
Ley 26.061
La ley sancionada crea un Sistema de Protección de Derechos para niños, niñas y
adolescentes, considerando a estos como sujetos de derecho. Tiene como objetivo la
protección integral por parte del Estado de todos los derechos de este sector de la
sociedad, para que su ejercicio pueda ser pleno, efectivo y permanente (arts. 1 y 2).
2- La ley procura la consideración en todos los casos del “INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO” entendiéndose por tal concepto “la máxima satisfacción, integral y simultánea
de los derechos y garantías reconocidos en la ley”.
3- El sistema de protección integral que la ley establece es el conjunto de políticas
que consideran a la niña, el niño y el adolescente como Un Sujeto Activo De
Derechos, en un sentido abarcativo de los mismos y a lo largo de todo su crecimiento.
Define las responsabilidades de la familia, la sociedad y el Estado en relación con los
derechos universales y especiales por su condición de personas en desarrollo.
La base de este Sistema de protección integral de derechos es el conjunto de
Políticas Públicas que los Organismos del Estado deben garantizar con
absoluta prioridad, lo cual implica:
- Protección y auxilio en cualquier circunstancia;
- Prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen
con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas;
- Preferencia en la atención, formulación y ejecución de las políticas públicas;
- Asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice;
- Preferencia de atención en los servicios esenciales. (Art.5)
4- Respecto de las Política estatales, impone a los organismos del Estado adoptar
las medidas administrativas, judiciales, legislativas, presupuestarias y de
cualquier índole, destinadas a garantizar la plena efectividad de los derechos y
garantías fundamentales de las niñas, niños y adolescentes. (Artículo4º CDN). Toda
acción u omisión que se oponga a este principio constituye un acto contrario a los
derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes. La ley brinda una
legitimación activa amplia a los fines de reclamar que el Estado cumpla con su
obligación (así el art. 1 hace referencia a “todo ciudadano”).
Por otro lado, el Objetivo de las Políticas Públicas promueve:
Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes; Descentralización de los organismos de aplicación y de los
planes y programas específicos de las distintas políticas de protección de derechos, a
fin de garantizar mayor autonomía, agilidad y eficacia; Gestión asociada de los
organismos de gobierno en sus distintos niveles en coordinación con la sociedad civil,
con capacitación y fiscalización permanente; Promoción de redes intersectoriales
locales; Impulso a la constitución de organizaciones y organismos para la defensa y
protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
5- Sobre las medidas de Protección Integral de Derechos, la ley las define como
aquellas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o
violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes
individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus
consecuencias.
La ley impone un orden en la aplicación delas medidas de protección: se aplicarán
prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad
la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas,
niños y adolescentes. En segundo lugar, cuando la amenaza o violación de derechos
sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades
materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección serán los
programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al
mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares. (art. 35).
El límite para su aplicación está dado por los arts. 33 y 36 que prescriben “la falta de
recursos materiales delos padres, de la familia, de los representantes legales o
responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o
permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes
mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización“.
En ningún caso estas medidas podrán consistir en privación de la libertad. (art. 19).
Esta novedosa concepción de las Políticas Públicas resuelve además un serio
problema institucional e intersectorial que implicaba que las cuestiones asistenciales,
la amenaza o vulneración de derechos básicos de los niños por cuestiones socio-
económicas pasaban a la órbita de la justicia. De ahora en más es el Estado –en su
esfera administrativa- el encargado de asegurarla efectiva realización y goce de los
derechos que la ley le reconoce a los niños.
6- Comprobada la amenaza o violación de derechos deben adoptarse las
siguientes medidas (art. 37):
Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo
con su grupo familiar; Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de
infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; Asistencia integral
a la embarazada; Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas
destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; Cuidado de la niña, niño y adolescente
en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o
responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el
seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un
programa; Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o
adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;
Asistencia económica.
7- Como medidas excepcionales (art. 40) la ley define aquellas que deben adoptarse
en situaciones específicas cuando las niñas, niños o adolescentes deban ser temporal
o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés superior así lo exija.
Son limitadas en el tiempo y excepcionales, y sólo se pueden prolongar mientras
persistan las causas que le dieron origen. Serán procedentes una vez que se hayan
agotado todas las posibilidades de implementar las medidas de protección integral, no
pudiendo nunca implicar la privación de libertad del niño, niña o adolescente.
El organismo administrativo local de infancia será quien decida y establezca la medida
excepcional, quedando la autoridad judicial competente de cada jurisdicción como
instancia de garantía del procedimiento, por ser una medida que, aunque necesaria,
limita temporalmente derechos.
8- En cuanto a las Garantías Mínimas de Procedimiento el Estado debe atender a la
necesidad del niño a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en
cuenta, a ser asistido por un letrado especializado, a participar activamente de
cualquier proceso que lo involucre hasta llegar a la instancia superior ( art.27 )
tomando en cuenta el principio de igualdad y no discriminación ( art.28 ) y el principio
de efectividad del Estado ( art.29 ).
9- La Institucionalidad de la ley se construye a partir de un conjunto de organismos
administrativos en la instancia federal, nacional y provincial y con la participación de
las Organizaciones no Gubernamentales. A nivel nacional se crea la Secretaría
Nacional de Niñez Adolescencia y Familia en el ámbito del PEN, organismo
especializado en materia de derechos de infancia y adolescencia, la que funcionará
con representación interministerial y de las organizaciones de la sociedad civil (art.
43). En segundo lugar se crea el Consejo Federal, organismo de concertación en la
formulación de propuestas, integrado por el representante del organismo Nacional de
Niñez y Adolescencia, por cada una delas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
La ley define las atribuciones específicas de cada uno y le asigna a ambos organismos
atribuciones conjuntas para la elaboración del Plan Nacional de Infancia. Las
provincias constituyen una tercera instancia que tendrá un órgano administrativo de
planificación y a partir de este nivel se prevé la ejecución de la política pública
conjuntamente con la última instancia que es la municipal para la que se prevé la
creación de un organismo de seguimiento de programas y la articulación con las
organizaciones no gubernamentales.
10- El Defensor de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes tendrá a su
cargo velar por la protección y promoción de los Derechos de Niños y jóvenes. Lo
interesante de esta figura es su especificidad técnica y su calidad de institución
externa al Poder Ejecutivo. Esta última cualidad permite instancias de supervisión,
control y establecimiento de garantías no contaminadas por intereses políticos o de
gestión, dando más independencia al sistema de control. De esta manera se
establecen diferentes instancias en el sistema, que permiten establecer articulaciones
y controles cruzados en el mismo.
11-Sobre los fondos para la aplicación de la ley, el Presupuesto General de la Nación
preverá las partidas necesarias para los organismos que son creados. Establece que
la previsión presupuestaria en ningún caso podrá ser inferior a la mayor previsión o
ejecución de ejercicios anteriores, disponiendo asimismo la intangibilidad de los fondos
para la infancia establecidos en el Presupuesto Nacional.
Esta aseveración no sólo dispone del presupuesto actualmente ejecutado por el
Consejo de la Niñez, Adolescencia y Familia, sino también de aquellas otras partidas
de las otras áreas vinculadas a políticas públicas de infancia.
Leyes 13.298 y 13.634:
Algunos puntos que consideramos centrales de la Ley 13.298:
 Objetivo general: La Ley tiene por objeto la promoción y protección integral de
los derechos de los niños, garantizando el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y
permanente
 Sobre las políticas públicas: sus objetivos principales son la contención del
núcleo familiar del niño a través de la implementación de planes y programas
de prevención, asistencia e inserción social.
 Garantía de prioridad del Estado: se entiende por interés superior del niño la
máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos. Supone la
protección de la familia y la comunidad de origen a la que pertenece el niño, la
asignación privilegiada de recursos públicos destinados a efectivizar sus
derechos, la promoción de redes intersectoriales que contribuyan a optimizar
los recursos existente, entre otros.
 Derecho a la identidad: el Estado garantiza los medios para facilitar la
búsqueda e identificación de niños a quienes les hubiera sido suprimida o
alterada su identidad.
 Sobre la carencia de recursos materiales de la familia: no constituye causa
para la exclusión del niño de su grupo familiar.
 Sobre el Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos. Las
políticas de promoción y protección integral de derechos de todos los niños se
implementan mediante una concertación de acciones de la Provincia, los
municipios y las organizaciones de atención a la niñez.
 Medidas de Protección Integral de Derechos: deben ser temporales. Se
prioriza la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares a través
de programas de  asistencia médica o psicológica, becas de estudio o ayuda
económica. En ningún caso las medidas podrán consistir en la privación de la
libertad.