EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL MARCO DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Miguel Cillero Bruol

SUMARIO: 1 Introduccin; 2 La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio: expresin de un consenso universal; 3 Los derechos del nio son derechos humanos; 4 El principio del inters superior del nio: origen y proyecciones; 5 El inters superior del nio como "principio garantista"; 6 Qu es el inters superior del nio?: la satisfaccin de sus derechos; 7 Funcin del inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; Conclusin. 1. Introduccin La aprobacin, en 1989, de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) es la culminacin de un proceso progresivo de reconocimiento y proteccin de los derechos de los nios que se ha desarrollado durante el siglo XX. El anlisis histrico-jurdico, revela la existencia de una estrecha vinculacin entre el perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos de los nios y, el progreso en la garanta y proteccin de los derechos humanos en general. Los derechos de los nios, segn diversos estudios, disponen de mecanismos ms efectivos de proteccin en la medida que permanecen ligados a la proteccin general de los derechos humanos. La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que, tras la nocin de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los nios, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los cuales estn los nios. El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina pretende ser la concrecin de los mecanismos de exigibilidad y proteccin efectiva de los derechos contenidos en la Convencin. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del nio derivan de su condicin de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de proteccin de los derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de proteccin de derechos reconocidos a todas las personas (vese el art. 41 de la Convencin). Los nios gozan de una supraproteccin o proteccin complementaria de sus derechos que no es autnoma, sino fundada en la proteccin jurdica general. En este sentido, cualquier pretensin de autonoma del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autnomo, es contraria a la concepcin de los derechos del nio que emana de la doctrina universal de los derechos humanos.

La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios es una excelente sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios y derechos propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convencin deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y armnicamente; esto tendr particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convencin ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "inters superior del nio". Es en este marco que propongo analizar la nocin del "inters superior del nio", frmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artculo tercero de la Convencin. Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extra-jurdico. Por esta razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica . Existen quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en "el inters superior" se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin consagra. En este artculo intento desarrollar una interpretacin que supere estas objeciones, favoreciendo una concepcin jurdica precisa de inters superior del nio que reduzca razonablemente la indeterminacin y sea congruente con la finalidad de otorgar la ms amplia tutela efectiva a los derechos del nio, en un marco de seguridad jurdica. La Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma fundamental, con un rol jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. As lo ha reconocido el Comit de los Derechos del Nio, establecido por la propia Convencin, que ha sealado que el inters superior del nio es uno de los principios generales de la Convencin, llegando a considerarlo como principio "rector-gua" de ella. De este modo, cualquier anlisis sobre la Convencin no podr dejar de hacerse cargo de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisin o medida en el "inters superior del nio" deber regirse por la interpretacin que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convencin. No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del inters superior del nio que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convencin reconoce. El objetivo principal de este artculo responde a la necesidad de aportar a la discusin hermenutica sobre el inters superior del

nio, una concepcin garantista que promueva la conciliacin entre inters superior del nio y la proteccin efectiva de sus derechos. 2. La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio: expresin de un consenso universal. Durante el siglo XX la manifestacin ms significativa del movimiento de proteccin de los derechos del nio es la aprobacin de la Convencin Internacional. En el mbito internacional es posible destacar dos hitos fundamentales que le sirven como antecedente: la Declaracin de Ginebra de 1924 y la Declaracin Universal de Derechos del Nio de 1959. En el plano nacional se pueden encontrar numerosas iniciativas legales que, con mayor o menor eficacia, buscaron proteger a la infancia y promover sus derechos y bienestar. Pese a las perspectivas culturales tan diversas y a la dificultad de la materia que aborda, la Convencin es un instrumento de rpido y casi universal reconocimiento jurdico y masiva aceptacin social. Si bien el consenso como dice Lyotard es siempre un horizonte a realizar, se puede afirmar que la Convencin representa el consenso de las diferentes culturas y sistemas jurdicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo de los nios; las polticas pblicas dirigidas a la infancia; los lmites de la intervencin del Estado y la proteccin del nio de toda forma de amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales; y, finalmente, la obligacin de los padres, los rganos del Estado, y la sociedad en general de adoptar todas las medidas para dar efectividad a sus derechos. La Convencin supera, por decisin de los propios Estados, visiones excluyentes de las diferencias culturales que impiden construir estndares jurdicos comunes a todas las personas relativos a sus derechos fundamentales. Esta es una de las principales consecuencias de la positivizacin internacional de los derechos humanos1, avance significativo de la humanidad en la segunda mitad del siglo veinte que tambin se hace extensivo a los nios a partir de la ratificacin casi universal de la Convencin. Se ha sealado, sin embargo, que el proceso de redaccin de las normas internacionales no puede considerarse como un ejemplo de formacin de un consenso universal, dada la diferente posicin negociadora de los Estados. Esta objecin es particularmente dbil en el mbito de la infancia ya que no cabe duda de que los procesos de ratificacin nacional unidos a la posibilidad de formular reservas especficas y a la existencia de una nueva legislacin nacional que surge desarrollando los derechos de la Convencin en diversos contextos culturales, demuestran que la debilidad de negociacin de un Estado perteneciente a una cultura no dominante o minoritaria puede ser superada de diversos modos, y que el Estado que ratifica lo hace adhiriendo al consenso reflejado en las disposiciones de la Convencin. Al margen del argumento poltico sostenido en favor de la legitimidad de la pretensin de observancia para todos los Estados Parte de las reglas de la Convencin independientemente de su diversidad cultural, tambin desde un punto puramente conceptual se llega a conclusiones similares. El problema de la universalidad o relatividad de las reglas jurdicas segn las distintas culturas ha dado origen a un rico debate que ha acompaado toda la

trayectoria de la filosofa jurdica moderna. Esta polmica ha alcanzado tambin el mbito de las relaciones sociales de la infancia y, en particular, a ciertas reglas relativas a la crianza, iniciacin sexual u otras prcticas que segn algunos autores parecieran ser especialmente significativas para defender una flexibilidad normativa atendiendo a las costumbres locales. En este contexto han surgido argumentos que sostendran que el principio del inters superior del nio podra operar como un punto de encuentro entre derechos del nio y diversidad cultural, permitiendo interpretar las reglas relativas a los derechos segn los significados que adquieren en una cultura particular y resolver los conflictos a partir del reconocimiento de que el inters superior podra exigir, en determinadas circunstancias, contravenir o prescindir del uso de una regla universal para resguardar la pertenencia de un nio a su medio cultural. El estudio que dirigi Alston en 19942 recoge este debate en diversos contextos culturales con atencin especfica a la relacin entre diversidad cultural, derechos del nio e inters superior. Pese a que los diversos estudios analizan casos de difcil conciliacin entre derechos del nio y valores culturales, se concluye que se debe aceptar que las consideraciones culturales tendrn que ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos. Igualmente en la literatura especializada e incluso en autores que son adscriptos a la vertiente "comunitarista" -crtica del "universalismo"-, se abre paso la idea de un "minimalismo" que es el resultado de un mutuo reconocimiento, por los protagonistas de diferentes culturas morales de igual desarrollo, de reglas comunes que no son expresin de ninguna cultura en particular y regulan los comportamientos de todas las personas de una manera ventajosa o claramente correcta (Walzer, 1994). Tambin en un interesante estudio sobre modernidad e identidad latinoamericana se sostiene que tras las formas absolutas de relativismo subyace la negacin de una naturaleza compartida entre participantes de culturas supuestamente inconmensurables3 que puede llevar hacia concepciones irracionales del hombre o favorecer nuevas formas de racismo o de dominacin. En este sentido, si -como se desarrollar ms adelante- la nica interpretacin posible del principio del inters superior del nio es identificar este inters con sus derechos reconocidos en la Convencin, es posible afirmar que en aplicacin de este principio la proteccin de los derechos del nio prima por sobre cualquier consideracin cultural que pueda afectarlos, as como sobre cualquier otro clculo de beneficio colectivo. El principio del "inters superior", entonces, no puede ser una va para introducir el debate sobre el relativismo cultural que ha pretendido afectar la expansin de la proteccin universal de los derechos humanos. 3. Los derechos del nio son derechos humanos Durante el siglo XX, y particularmente en los ltimos decenios en Amrica Latina, los derechos humanos se han convertido en el fundamento de un sistema poltico-social basado en la promocin y garanta del desarrollo de las personas, de todas ellas, sin discriminacin. Los derechos humanos han pasado a ser concebidos como el contenido esencial, la sustancia del sistema democrtico. Ellos son, por un lado, un lmite infranqueable para cualquier

forma de arbitrariedad, y por otro, una finalidad u objetivo que orienta al conjunto del sistema poltico y la convivencia social 4. Un principio bsico de la teora de los derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de personas no estn efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de proteccin, o bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de proteccin. Uno de estos grupos es la infancia/adolescencia, el segmento de personas que tienen entre cero y dieciocho aos incompletos, a las que se les denomina genricamente nios. La Convencin reafirma el reconocimiento de los nios como personas humanas y, por ello, con justa razn puede denominrsele como un instrumento contra la discriminacin y a favor del igual respeto y proteccin de los derechos de todas las personas, criterio bsico para comprender el sentido y alcance del principio del inters superior del nio. Pero la Convencin no es meramente una reafirmacin de los derechos del nio como persona humana, sino una especificacin de estos derechos para las particulares circunstancias de vida de la infancia/adolescencia; tambin, es fuente de derechos propios de la infancia/adolescencia y de un conjunto de principios que regulan la proteccin conjunta de los derechos de nios y adultos, y sus derechos y deberes recprocos. Los derechos del nio no dependen de ninguna condicin especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garanta frente a la accin del Estado y representan, por su parte, un deber de los poderes pblicos de concurrir a la satisfaccin de los derechos-prestacin que contempla. En este sentido, el enfoque de los derechos humanos permitir organizar desde una perspectiva diferente las polticas pblicas de la infancia y la participacin de los nios en la sociedad. Amrica Latina es una regin en la que existe un conjunto importante de derechos insatisfechos y de sujetos vulnerados en sus derechos. La pobreza en la poblacin infantil y la escasa posibilidad de participacin de los nios en los asuntos de su inters, son un ejemplo de ello. La Convencin representa una oportunidad, ciertamente privilegiada, para desarrollar un nuevo esquema de comprensin de la relacin del nio con el Estado y las polticas sociales, y un desafo permanente para el logro de una verdadera insercin de los nios, y sus intereses, en las estructuras y procedimientos de decisin de los asuntos pblicos. Por su parte, la subsistencia de legislaciones y prcticas en el mbito de la infancia que constituyen sistemas tutelares discriminatorios o que estructuran modelos de proteccin y control de las infracciones a la ley penal al margen de las garantas que la Constitucin reconoce a todas las personas, exige una radical modificacin de las legislaciones de menores vigentes en Amrica latina que entran en contradiccin con los derechos de los nios reconocidos en la Convencin. La Convencin, entonces, opera como un ordenador de las relaciones entre el nio, el Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de

derechos y deberes recprocos. Siguiendo la tradicin contenida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin es profundamente respetuosa de la relacin nio-familia, enfatizando el rol de las polticas sociales bsicas y de proteccin de la niez y la familia, limitando la intervencin tutelar del Estado a una ltima instancia que supone que han fallado los esfuerzos de la familia y los programas sociales generales. En consecuencia, al interior de un sistema jurdico nacional, las disposiciones relativas a los derechos de los nios -incorporadas a aqul por medio de la ratificacin de la Convencin y por normas de fuente nacional- cumplen los siguientes cometidos: reafirmar que los nios, como personas humanas, tienen iguales derechos que todas las personas; especificar estos derechos para las particularidades de la vida y madurez de los nios; establecer derechos propios de los nios -como los derivados de la relacin paterno/filial, o los derechos de participacin-; regular los conflictos jurdicos derivados del incumplimiento de los derechos de los nios o de su colisin con los derechos de los adultos; y orientar y limitar las actuaciones de las autoridades pblicas y las polticas pblicas en relacin a la infancia. El reconocimiento jurdico del "inters superior del nio" tendr relacin con estas dos ltimas finalidades, en cuanto actuar como "principio" que permita resolver conflictos de derechos en los que se vean involucrados los nios, en el marco de una poltica pblica que reconozca como objetivo socialmente valioso los derechos de los nios y promueva su proteccin efectiva, a travs del conjunto de mecanismos que conforman las polticas jurdicas y sociales. 4. El principio del inters superior del nio: origen y proyecciones El principio del inters superior del nio no es nuevo y su aparicin en el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas jurdicos nacionales, tanto de cuo anglosajn como de derecho codificado. El anlisis comparado de la evolucin de los derechos de los nios en diferentes sistemas jurdicos revela una caracterstica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los nios ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prcticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegan jurdicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los nios eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulacin de los asuntos pblicos. Posteriormente, se observa un aumento en la preocupacin por los nios y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurdicamente protegidos diversos de sus padres. En Gran Bretaa esta evolucin se reflejar en la aplicacin del derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario que slo consideraba al nio como un instrumento para el uso de sus padres5. Igual trayectoria se observa en el derecho francs. Esta segunda fase, tiene como caracterstica principal que el Estado poda asumir en ciertos casos la tutela del nio o impartir rdenes para su educacin, como ocurra con el Tribunal de la Cancillera que actuaba en nombre de la Corona britnica o disposiciones como la del Cdigo Napolenico que permita que el Tribunal -para un mayor bienestar de los nios- pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio6 . En consecuencia, se puede decir

que los intereses de los nios (y de algn modo una incipiente semilla de derechos) pasan a ser parte de los asuntos pblicos. En Amrica Latina esta evolucin se deja ver tambin en el derecho de familia, para presentarse con mucha claridad a partir de la legislacin de proteccin dictada a comienzos de este siglo7. El principio del inters superior del nio fue uno de los mecanismos para avanzar en este proceso de considerar el inters del nio como un inters que deba ser pblicamente, y por consecuencia, jurdicamente protegido. Tanto en Asia, Oceana y Africa, las leyes promulgadas por el Imperio Britnico consideraron este principio para la resolucin de los conflictos de familia, y en muchos lugares han sido refrendadas por legislacin posterior. Una de las paradojas de la evolucin del derecho de la infancia es que si bien, en un primer momento, se avanz a travs del reconocimiento del carcter pblico de la proteccin de los intereses de los nios, posteriormente ha sido necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con especial preocupacin en el mbito de la aplicacin abierta o encubierta de mecanismos del sistema punitivo hacia los nios. Con las leyes de menores, especialmente en Amrica Latina, los nios no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso pblico, antes desconocidas, debido a la indiferencia de los rganos del Estado hacia la infancia8. Slo con el proceso iniciado con la Convencin en el que los intereses de los nios se convierten en genuinos derechos, los nios podrn oponer sus derechos como lmite y orientacin tanto de la actuacin de los padres, como del Estado. Tambin, la evolucin de los instrumentos internacionales de los derechos de los nios revela la permanente presencia de la nocin de inters superior del nio, ya sea en la Declaracin de Ginebra de 1924 que estableca el imperativo de darle a los nios lo mejor, o con frases como los "nios primero", hasta la formulacin expresa del principio en la Declaracin de los Derechos del Nio en 1959, y su posterior incorporacin, no solo en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, sino tambin, en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (arts. 5 y 16). De este breve anlisis se desprende que el principio del inters superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del nio y que, ahora que la construccin jurdica de los derechos del nio ha alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado segn este nuevo contexto. Cuando los nios eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al nio su calidad de persona; ahora que , al menos en el plano normativo, se ha reconocido al nio como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneracin de los derechos reconocidos y promover su proteccin igualitaria. 5. El inters superior del nio como "principio garantista" La Convencin contiene "principios" -que a falta de otro nombre, denominar "estructurantes"- entre los que destacan: el de no discriminacin (art.2), de

efectividad (art.4), de autonoma y participacin (arts.5 y 12), y de proteccin (art 3). Estos principios -como seala Dworkin- son proposiciones que describen derechos: igualdad, proteccin efectiva, autonoma, libertad de expresin, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia9. Los principios, en el marco de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. Entendiendo de este modo la idea de "principios", la teora supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del inters superior del nio, creer que el inters superior del nio debe meramente "inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del inters superior del nio lo que dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades. Ms an, si en este contexto analizamos el artculo 3.1 de la Convencin comprobamos que su formulacin es paradigmtica en cuanto a situarse como un lmite a la discrecionalidad de las autoridades: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del nio". En conclusin, es posible sealar que la disposicin del artculo tercero de la Convencin constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el "inters superior del nio" como una consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el inters del nio sea un inters considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepcin del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los nios tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. En este punto es posible afirmar que lo que aqu provisionalmente denominamos "principio", siguiendo a Dworkin, podemos tambin denominarlo, en el caso especfico del inters superior del nio en la Convencin, como "garanta", entendida sta ltima "como vnculos normativos idneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos"10 . Ensayando una sntesis podramos decir que el inters superior del nio en el marco de la Convencin es un principio jurdico garantista. 6. Qu es el inters superior del nio?: la satisfaccin de sus derechos Desde el reconocimiento explcito de un catlogo de derechos, se superan las expresiones programticas del "inters superior del nio" y es posible afirmar que el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; inters y derechos, en este caso, se identifican. Todo "inters superior" pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo "declarado derecho"; por su parte, slo lo que es considerado derecho puede ser "inters superior".

Antes de la Convencin, la falta de un catlogo de derechos del nio haca que la nocin de "inters superior" pareciera remitir a algo que estaba ms all del derecho, una especie de inters colectivo o particular que pudiera imponerse a las soluciones estrictamente de "derecho". Es cierto que, en ausencia de normas que reconozcan derechos y ante la precariedad del status jurdico de la infancia, una norma que remitiera al "inters superior del nio" poda orientar positivamente, aunque slo fuera ocasionalmente, decisiones que de otro modo quedaran entregadas a la ms absoluta discrecionalidad. Sin embargo, una vez reconocido un amplio catlogo de derechos de los nios no es posible seguir sosteniendo una nocin vaga del inters superior del nio. En las legislaciones pre-Convencin, y lamentablemente en algunas que siendo post-Convencin no han asumido plenamente el enfoque de los derechos, la interpretacin del contenido del inters superior quedaba entregado a la autoridad administrativa en el plano de las polticas y programas sociales o a la judicial en el mbito del control/proteccin de la infancia. Desde la vigencia de la Convencin, en cambio, el inters superior del nio deja de ser un objetivo social deseable -realizado por una autoridad progresista o benevolente- y pasa a ser un principio jurdico garantista que obliga a la autoridad. En este sentido debe abandonarse cualquier interpretacin paternalista/autoritaria del inters superior; por el contrario, se debe armonizar la utilizacin del inters superior del nio con una concepcin de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia. En el esquema paternalista/autoritario, el Juez, el legislador o la autoridad administrativa "realizaba" el inters superior del nio, lo "constitua" como un acto potestativo, que derivaba de su investidura o potestad y no de los derechos de los afectados; la justicia o injusticia de su actuar dependa de que el Juez se comportara de acuerdo a ciertos parmetros que supuestamente reflejaban su idoneidad. El ejemplo clsico es el Juez buen padre de familia presentado como modelo en las legislaciones y en la literatura basadas en la doctrina tutelar o de la situacin irregular. En aquella orientacin terica, el "inters superior" tiene sentido en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les reconocen derechos y en su lugar se definen poderes/deberes (potestades) a los adultos que deben dirigirse hacia la proteccin de estos objetos jurdicos socialmente valiosos que son los nios. La funcin del inters superior del nio en este contexto es iluminar la conciencia del juez o la autoridad para que tome la decisin correcta, ya que est hurfano de otras orientaciones jurdicas ms concretas y especficas. La Convencin propone otra solucin. Formula el principio del inters superior del nio como una garanta de la vigencia de los dems derechos que consagra e identifica el inters superior con la satisfaccin de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no "constituye" soluciones jurdicas desde la nada sino en estricta sujecin, no slo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los nios sancionados legalmente.

El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurdico le reconoce al nio, considerando adems los principios de autonoma progresiva del nio en el ejercicio de sus derechos y de participacin en todos los asuntos que le afecten (arts. 5 y 12 de la Convencin). En este sentido, se puede afirmar que el principio puede ser concebido como un lmite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difciles en las que el conflicto entre derechos del nio exige utilizar una regla compleja para la construccin de una decisin que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados. Esta interpretacin, sin embargo, hara innecesario el principio del inters superior del nio, ya que lo nico que expresara es que las autoridades se encuentran limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales de los nios, asunto del todo evidente -aunque no por ello respetado- considerando la adhesin de las constituciones liberales al principio que establece que la soberana se encuentra limitada por los derechos de las personas. Sin embargo, al margen de otras funciones adicionales que el principio puede cumplir, la historia de la relacin de la infancia con el sistema de polticas pblicas y de justicia revela que esta reafirmacin no es para nada superflua, sino que es permantemente necesaria debido a la tendencia generalizada a desconocer los derechos del nio como un lmite y una orientacin a las actuaciones de las autoridades y los adultos en general. Un mecanismo eficaz para fortalecer el principio de primaca de los derechos y evitar que se produzcan interpretaciones que entiendan el artculo tercero de la Convencin como una mera orientacin que ampliara las facultades discrecionales, es consagrar una precisa definicin del inters superior del nio como la satisfaccin de sus derechos en todas las legislaciones nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos consagrados a la Convencin. Cualquier otra definicin, ya sea de base bio-psicosocial como la que identifica el inters superior con alcanzar la madurez, o jurdica, identificndolo con la obtencin de la plena capacidad, dificulta la aplicacin de los derechos, resta valor y eficacia a los catlogos de derechos que se reconozcan. Hecha esta salvedad, sealar que una concepcin garantista del principio no slo supera estas dificultades, sino que muestra la profunda utilidad del principio del inters superior del nio en el contexto de una nueva legislacin de la infancia y adolescencia basada en el reconocimiento de los derechos de los nios. 7. Funcin del inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del NIo Adems del cometido principal ya desarrollado consistente en limitar y orientar todas las decisiones segn los derechos de los nios, expondr a continuacin otras importantes funciones que cumple el principio tal cual se encuentra formulado en el artculo tercero de la Convencin. 7.1 Carcter interpretativo

Sin duda el aporte ms especfico del artculo tercero es de carcter hermenutico. En primer lugar, cumple una funcin hermenutica dentro de los mrgenes del propio derecho de la infancia/adolescencia en cuanto permite interpretar sistemticamente sus disposiciones, reconociendo el carcter integral de los derechos del nio. Los derechos del nio deben ser interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguran la debida proteccin a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo del nio. Durante la infancia/adolescencia la interdependencia de los derechos se hace ms evidente que en otras etapas de la vida. La nocin de inters superior refiere a ese conjunto sistemtico y apoya una interpretacin holstica de la Convencin. En segundo trmino permite la resolucin de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convencin. El principio supone que los derechos del nio se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los nios tienen derechos y en la que, tambin, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos consagrados en la Convencin para un mismo nio. En estos casos el principio permite "arbitrar" conflictos jurdicos de derecho. La propia Convencin en diferentes situaciones de esta naturaleza toma una decisin -establece un orden de prelacin de un derecho sobre otro- para luego relativizarla o dejarla sujeta al "inters superior del nio". El ejemplo ms caracterstico est dado por el artculo 9 de la Convencin, relativo a la separacin de los nios de sus padres, para defender otros derechos como la vida o la integridad producto de malos tratos; otro caso es el artculo 37 relativo a la privacin de libertad en recintos separados de los adultos "a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio", en el que la Convencin toma una decisin -otorga una garanta- pero deja abierta la posibilidad (judicial) de tomar una resolucin diferente atendida la circunstancia de que se afecte, en el caso particular, algn otro derecho del nio que justifique modificar la regla. Es evidente que este tipo de soluciones propuestas en algunos artculos de la Convencin pueden aplicarse a otros casos similares en que aparezcan conflictos entre derechos igualmente reconocidos. En sntesis, el principio del inters superior del nio permite resolver "conflictos de derechos" recurriendo a la ponderacin de los derechos en conflicto. Para evitar un uso abusivo sera conveniente establecer en la legislacin nacional ciertos requisitos para la utilizacin del principio para resolver conflictos entre derechos como la reserva judicial y la exigencia de que, para poder resolver la primaca de un derecho sobre otro, se pruebe, en el caso concreto, la imposibilidad de satisfaccin conjunta. Tambin debe establecerse que, especialmente en el mbito de las garantas frente al sistema de persecucin de infracciones a la ley penal, se restrinja absolutamente la posibilidad de aplicar medidas en razn del "inters superior del nio" que puedan afectar su derecho a la libertad personal o su integridad. Finalmente, algunos autores como Parker sugieren que el "inters superior del nio" puede servir de orientacin para evaluar la legislacin o las prcticas que no se encuentren expresamente regidas por la ley. Es decir, permitira llenar algunos vacos o lagunas legales, tanto para la promulgacin de nuevas leyes como para tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa.

7.2 Prioridad de las polticas pblicas para la infancia: inters del nio e inters colectivo Como se ha sealado reiteradamente, la formulacin del artculo tercero de la Convencin proyecta el inters superior del nio hacia las polticas pblicas y la prctica administrativa y judicial. Esto significa que la satisfaccin de los derechos del nio no puede quedar limitada ni desmedrada por ningn tipo de consideracin utilitarista sobre el inters colectivo. Cuando la Convencin seala que el inters superior del nio ser una consideracin primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el inters del nio -es decir, sus derechos- no son asimilables al inters colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los nios pueden entrar en conflicto con el inters social o de una comunidad determinada, y que los derechos de los nios deben ponderarse de un modo prioritario. Una correcta interpretacin del precepto lleva a entender que en todas las decisiones los derechos de los nios deben primar por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos. Por ejemplo, el derecho a la educacin no puede ser desmedrado por intereses administrativos relativos a la organizacin de la escuela, o a los intereses corporativos de algn grupo determinado. En el caso de conflicto entre los derechos del nio y los derechos de otras personas, como por ejemplo en las infracciones a la ley penal, los derechos del nio debern tener una primaca no excluyente de los derechos de los terceros. Es materia de resolucin de cada Estado el grado de prioridad que otorga a la infancia en un sistema social donde los diversos grupos "compiten" por recursos escasos, sin embargo, la Convencin exige considerar con alguna prioridad a la infancia. En este sentido parece adecuada la solucin de la Constitucin del Brasil que seala una prioridad absoluta referida a las materias ms importantes y otorga, para stos y otros asuntos, la posibilidad de acciones de inters pblico que pueden ejercerse contra la autoridad en caso de no respetarse la prioridad de la infancia. 7.3 Cmo aplicar el principio?: integralidad, mxima operatividad y mnima restriccin de los derechos del nio El inters superior del nio supone la vigencia y satisfaccin simultnea de todos sus derechos, descontado el principio de progresividad contenido en el artculo cinco de la Convencin. El concepto de inters superior del nio alude, justamente, a esta proteccin integral y simultnea del desarrollo integral y la calidad o "nivel de vida adecuado" (art.27.1 de la Convencin). Por ello una correcta aplicacin del principio, especialmente en sede judicial, requiere un anlisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolucin de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que sea posible y la menor restriccin de ellos, esto no slo considerando el nmero de derechos afectados, sino tambin su importancia relativa. La aplicacin de esta regla justifica, por ejemplo, la disminucin al mnimo posible -siempre perfectible- de la intervencin a travs de recursos

"penales"sobre la adolescencia y la absoluta excepcionalidad de la medida de separacin del nio de su entorno familiar; en efecto, este tipo de medidas, que afectan la libertad personal y el medio de desarrollo del nio, obstaculizan severamente el ejercicio no slo de los derechos expresamente privados, sino tambin, de un conjunto de otros derechos que se hacen imposibles de satisfacer en privacin de libertad o del medio familiar. Este es el fundamento para sealar que la privacin de libertad y del medio familiar son excepcionales y medidas de ltimo recurso. Pero, incluso, en estos casos se deben proveer todos los mecanismos para que el nio pueda ejercer los derechos que expresamente no se le han privado. As, el adolescente privado de libertad por haber cometido un grave delito contra la integridad fsica o la vida de otra persona, tendr derecho a que se le satisfaga su derecho a la educacin; tambin el nio separado de uno o ambos padres tendr derecho a que se le asegure la posibilidad de "mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio" como dispone el art. 9.3 de la Convencin. 7.4 El inters superior del nio y las relaciones parentales Es sabido que uno de los ejes fundamentales de la Convencin es la regulacin de la relacin nio-familia, y en particular nio-padres; numerosas disposiciones regulan la materia. Los artculos 5 y 18 reconocen el derecho de los padres a la crianza y la educacin y, a su vez, el derecho del nio a ejercer sus derechos por s mismo, en forma progresiva de acuerdo a la "evolucin de sus facultades". Por su parte, uno de los aportes de la Convencin ha sido extender la vigencia del principio garantista del inters superior del nio, ms all de los mbitos legislativos (como la Declaracin de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso los padres. As el artculo 18, luego de reconocer el derecho y responsabilidad de los padres a la crianza y la educacin y el deber del Estado de garantizarlo y apoyarlo, seala que los padres ejercern sus funciones de acuerdo a una orientacin fundamental: el inters superior del nio (art.18.1). Esta disposicin debe interpretarse en conjunto con el artculo quinto que seala que el objetivo de las facultades de orientacin y direccin de los padres es "que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin" de acuerdo a la evolucin de sus facultades. Al intentar una interpretacin sistemtica de las dos disposiciones es claro que los derechos y responsabilidades de los padres, en relacin a la orientacin y direccin de sus hijos, tienen por objeto la proteccin y desarrollo de la autonoma del nio en el ejercicio de sus derechos, y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta funcin u objetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de los derechos del nio e inters superior. El Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero tambin el deber de garantizar a los nios que su crianza y educacin se dirija hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no

son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su inters superior. 8. Conclusin De las ideas expuestas se desprende que desde la ratificacin de la Convencin existe una absoluta equivalencia entre el contenido del inters superior del nio y los derechos fundamentales del nio reconocidos en el Estado de que se trate. De este modo es posible afirmar que el inters superior del nio es, nada ms pero nada menos, que la satisfaccin integral de sus derechos. Por su parte, la formulacin del principio en el artculo tercero de la Convencin permite desprender las siguientes caractersticas: es una garanta, ya que toda decisin que concierna al nio, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino tambin a todas las autoridades e instituciones pblicas y privadas y a los padres; tambin es una norma de interpretacin y/o de resolucin de conflictos jurdicos; finalmente es una orientacin o directriz poltica para la formulacin de polticas pblicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones pblicas hacia el desarrollo armnico de los derechos de todas las personas, nios y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrtica. NOTAS 1 Cfr. Peces-Barba, G., Derecho Positivo de los Derechos Humanos, Debate, Madrid, 1987. 2 Alston, Philippe (ed.), The Best Interests of The Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford University Press, 1994. 3 Larran, J., Modernidad, Razn e Identidad en Amrica Latina, Andrs Bello, Santiago, 1996. 4 Bidart-Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos , Universidad Autnoma de Mxico, 1993. 5 Goonesekere, S., The Best interests of The Child: South Asian Perspective, en Alston, op. cit. 6 Cfr. Rubellin-Devich, The Best Interests Principle in French Law and Practice, en Alston, op. cit.. 7 Cillero, Miguel, Evolucin Histrica de la Consideracin Jurdica de la infancia y Adolescencia en Chile en Pilotti, Francisco (ed.), Infancia en Riesgo Social y Polticas Sociales en Chile , Instituto Interamericano del Nio, Montevideo, 1994, pgs. 75-138. 8 Garca Mendez, Emilio, Derecho de la Infancia y la Adolescencia: de la Situacin Irregular a la Proteccin Integral, Santa Fe de Bogot, Forum Pacis, 1997. 9 Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel Derecho, Barcelona, 2a. ed., 1989. 10 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Trotta, Madrid,1995. BIBLIOGRAFA
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Alston Ph. Editor. "The Best Interests of The Child: Reconciling Culture and Human Rights". Oxford University press, 1994.

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