EL PROBLEMA CARCELARIO EN BUENOS AIRES Y EL COVID-19

UNA MIRADA ZAFFARONIANA DE LA “BOMBA VIRÓSICA”

Rodolfo Piccioni (1)

Ningún juez puede condenar aplicando rigurosamente la ley sin un poco de

remordimiento y de mala conciencia, es decir, sin ese fondo de humanidad (nunca
agotable en el derecho positivo) y sin el cual toda justicia pasa a ser pura y simple
barbarie.
Vattimo, Gianni en Prólogo a La cuestión criminal, de E. R. Z.

Cárceles sanas y limpias, ¿quimera u oxímoron?

“[…] Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca
a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la
autorice” (Art. 18 Constitución Nacional Argentina).

Más allá del debate que se pueda generar en torno a la función que cumple (o no
cumple) la pena y si la prisión como institución es la respuesta más acorde a la función
asignada o no, lo que sí es cierto es que ninguna de las posturas que se paran sobre
el deber ser (de la pena o de la prisión) se ajustan a lo que es (al ser). Es por esta razón
que el discurso más funcional al Estado de Derecho no puede ser otro que un discurso
reductor en cuanto al poder punitivo y deslegitimante en cuanto a la función de la
pena2.

Casi en un reverdecer cíclico3, cada cierto tiempo se vuelve a instalar en la opinión

pública -canalizada por los medios masivos de comunicación- el “discurso
neutralizador” (prevención especial negativa4): “que se pudran en la cárcel” 5, “que
vayan y no salgan más”, “habría que matarlos”, entre muchas otras frases. Obviamente,
la “solución” neutralizante tiene, a nivel particular, una efectividad del 100%: quien
padece la pena de muerte no volverá a delinquir. Si se pretendiera generalizar esta
efectividad particular, estaríamos hablando de los peores crímenes que puedan
pensarse: genocidios, exterminios, desapariciones, etcétera. Recordemos la frase de
René Girard que Zaffaroni trae a colación al hablar de criminología mediática: “si el
sistema penal tiene por función real canalizar la venganza y la violencia difusa de la

1
Estudiante de Abogacía. Ayudante alumno por concurso en Teoría del Conflicto (cát. I) y
ayudante alumno en Derecho Penal I (cát. I). Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP.
2
Esta es la tesis que recibe el nombre de “teoría negativa y agnóstica de la pena”, en Zaffaroni,
E. R., Alagia, A., & Slokar, A. (2006). Manual de derecho penal. Parte general. Argentina. Ediar.
3
Considero que es un discurso que siempre está, pero que a partir de ciertos hechos que
toman gran notoriedad, aflora con aún más prensa. A fines de 2017 y principios de 2018, fue
el caso Chocobar, por ejemplo. Podría verse el desencadentante de 2020 en el llamado motín
de Devoto. Los medios masivos de comunicación toman algunos de estos hechos y, bajo
pretexto de informar, instalan en la agenda pública el mismo discurso.
4
Clasificación que los autores en la obra mencionada en (2.), toman de Anton Bauer (1830).
5
Es interesante la elección de palabras concretas que se utilizan en esta frase por demás
famosa y generalizada. Con las condiciones de higiene en las cárceles, es tristemente más
probable que cualquier proceso de putrefacción suceda intramuros que extramuros.
sociedad, es menester que las personas crean que el poder punitivo está neutralizando
al causante de todos sus males”6.

Parece que la alternativa progre al discurso neutralizador siempre fue -por simple
contraste-, el discurso de las “ideologías re”. Sin embargo, es cuestionable un
desarrollo teórico que busque legitimar la prisión y la pena parándose desde la falta:
“te peno para resocializarte”, es decir, “para que puedas completarte con aquello que
te faltaba”. Sin duda que es una postura que ve al Estado como un ente paternalista y
benéfico y, de más está decir, que se trata de una mirada calificable como
incoherente, siendo que hasta los estudiantes de abogacía podemos darnos cuenta
de que resulta ilógico tratar de “reinsertar” y “resocializar” a través del aislamiento y la
marginación. ¿No será que este segundo discurso es una máscara del primero? En un
interesante trabajo, por ejemplo, las sociólogas Muñiz Oller y Cornejo Díaz recuerdan
un trabajo de Robert Martinson (1974), en el cual se señalaba que “con unas pocas
excepciones aisladas, los esfuerzos rehabilitadores de los que se tiene noticia no han
tenido un efecto apreciable sobre la reincidencia”7.

Dejando de lado la (in)conveniencia de la prisión como institución y de la pena como

herramienta para resolver conflictos 8 , es innegable que, en tanto y cuanto no se
desarrollen alternativas a la cárcel, estas deben respetar un estándar internacional en
materia de Derechos Humanos. La doctrina y la legislación penal son unánimes en
afirmar que la pena privativa de libertad es sólo restrictiva de la libertad ambulatoria9.
Por tal motivo, el excesivo hacinamiento, la falta de higiene, las vejaciones, los tratos
crueles y degradantes, las humillaciones, constituyen violaciones a los derechos
humanos, que pueden -y deben- acarrear responsabilidad internacional para el
Estado argentino.

En definitiva, por más de que podamos debatir o intercambiar ideas acerca de la

función de la pena y de la prisión, cabe reconocer que el cumplimiento efectivo de la
manda constitucional del art. 18 (y 75 inc. 22) es innegociable, toda vez que así lo
indican los tratados internacionales suscritos por la Nación y las resoluciones de los
organismos que velan por su cumplimiento. En concreto, el reconocimiento de que
el penado con prisión goza de las mismas garantías constitucionales que el resto de
la población, se sustenta, además de en el principio de igualdad y el principio de
universalidad de los Derechos Humanos, en el art. 2 de la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura (CIPST) y el art. 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH – Pacto de San José de Costa Rica). La higiene y
sanidad de las cárceles argentinas no es ni una quimera ni un oxímoron, es un
imperativo constitucional y convencional de urgente realización.

6
Zaffaroni, E. R., & Rep, M. (2013). La cuestión criminal. Planeta.
7
Oller, M. B. M., & Díaz, D. C. (2018). ¿La decadencia de las ideologías “re”? El ideal
resocializador y la apertura a nuevos horizontes del poder punitivo. Crítica y Resistencias.
Revista de conflictos sociales latinoamericanos, (6), 74-89.
8
Sobre la inidoneidad del sistema jurídico como método heterocompositivo de resolución de
conflictos (desde un marco teórico diferente): Highton, E. I., & Alvarez, G. S. (1998). Mediación
para resolver conflictos. Ad-Hoc. y Entelman, R. (2002). Teoría de conflictos. Hacia un nuevo
paradigma, Barcelona, Gedisa.
9
En este sentido, la ley de Ejeución de la Pena Privativa de Libertad (24.660) establece, en su
art. 2 : “El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la
ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes
que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le
impone”.
Reseña del problema en la Provincia de Buenos Aires: algunos datos

Antes de hablar de la situación carcelaria de la Provincia de Buenos Aires, tengamos

en cuenta las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud frente a la
pandemia del COVID-19: (a) lávese las manos frecuentemente; (b) adopte medidas
de higiene respiratoria; (c) mantenga el distanciamiento social -al menos un (1) metro-
; (c) evite tocarse los ojos, nariz y boca; (d) manténgase informado y siga las
recomendaciones de profesionales sanitarios10.

Con esto en mente, cabe primero relevar que en los complejos y comisarías de la
Provincia de Buenos Aires se encuentra alojada -a 2018- alrededor del 53,3 % de la
población penitenciaria del país, un total de 48.077 personas. A nivel nacional, 95,2
% es población masculina, 4,6 % es población femenina y 0,2 % es población trans.
Además, los ciudadanos de países limítrofes y el Perú, representan el 5 % de los
privados de libertad 11. Informa también el Servicio Penitenciario Bonaerense que los
robos, infracciones a la Ley de Estupefacientes y portación ilegal de armas, suman 10
veces la cantidad de homicidios12. Este último dato parece contrariar al imaginario
colectivo que fomentan los medios masivos de comunicación de que “las cárceles
están llenas de homicidas y violadores” 13 . Mientras que los delitos de robo
representan el 38% de las calificaciones por las que se está detenido y la ley de
estupefacientes un 11 %, el homicidio representa un 10 % y los delitos contra la
integridad sexual un 6 % 14.

Hay dos estadísticas que resultan particularmente preocupantes: (a) en primer lugar,
la misma fuente indica que el 49 % de las personas privadas de su(s) libertad(es) en la
Provincia de Buenos Aires solo están procesados, es decir, no pesa sobre ellos una
condena firme. En segundo lugar, (b) en 2020 el cupo declarado para la PBA fue de
24.000 personas. El CELS, estima una sobrepoblación carcelaria del 92 % (22.111
personas).

De lo anterior, puede concluirse que (a) el instituto de la prisión preventiva funciona

en la práctica de manera inversa que en la teoría. Es la regla y no la excepción. En
otras palabras, gran parte de esas casi 22.000 personas están innecesariamente
privadas de su libertad. Y (b) si existe -sólo en el sistema penitenciario bonaerense-
un hacinamiento (declarado) del 92 % (donde entra 1, hay 2), las reglas
recomendadas por la entidad encargada de la salud a nivel mundial (OMS) se vuelven
de cumplimiento imposible intramuros.

Ya la Comisión Interamericana (CIDH) se pronunció al respecto en marzo de 2020:

“Urge a los Estados enfrentar la gravísima situación de las personas privadas de la
libertad en la región y a adoptar medidas urgentes para garantizar la salud y la
integridad de esta población y de sus familias, frente a los efectos de la pandemia del
COVID-19, así como asegurar las condiciones dignas y adecuadas de detención en

10
https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public
11
Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal
Subsecretaría de Política Criminal Secretaría de Justicia, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. Informe anual, República Argentina, SNEEP, 2018. Sistema Nacional de Estadísticas
sobre Ejecución de la Pena.
12
https://www.spb.gba.gov.ar/recuento/estadisticas/
13
Zaffaroni, E. R. (2020). Morir de cárcel: paradigmas jushumanistas desde el virus de nuestro
tiempo. El genocidio de la prisionizacion masiva. Ediar.
14
CELS (2020). COVID-19 y sobrepoblación carcelaria. CELS.
los centros de privación de la libertad, de conformidad con los estándares
interamericanos de derechos humanos. En particular, la Comisión insta a los Estados
a reducir la sobrepoblación en los centros de detención como una medida de
contención de la pandemia”15.

Bomba virósica: el COVID-19 como agravante de un problema ya existente

Los datos proporcionados por el Servicio Penitenciario Federal (SPF) y el Servicio

Penitenciario Bonaerense (SPB) referentes la situación carcelaria hablan por sí solos:
la provincia de Buenos Aires se encontraba -antes de la pandemia por el COVID-19-
en una situación crítica de hacinamiento, violencia y falta total de la higiene
correspondiente. A este panorama de extrema urgencia se le sumó -por si fuera poco-
el peligro de un virus pandémico que a Julio de 2020 se ha cobrado más de
seiscientas mil vidas mundialmente16.

Como enseñan las profesoras Gabriela Gusis y Nadia Espina, un eventual brote de
coronavirus dentro de las cárceles no sólo sería contraproducente para los hombres
y mujeres que se encuentran en contexto de encierro, sino también para todo el resto
de la población que veríamos como nuestras cárceles se convierten en una verdadera
bomba virósica de mecha corta17. Se trata, por un lado, de una crisis que atenta contra
los derechos humanos fundamentales de las personas privadas de libertad(es) y, por
el otro, de un riesgo que amenaza contra la salud pública y la sostenibilidad del
sistema sanitario argentino. Además, recordemos que el apartado 9º de los Principios
Básicos para el Tratamiento de los Reclusos (PBTR, ONU, 1990), dispone que: “Los
reclusos tendrán acceso a los servicios de salud de que disponga el país, sin
discriminación por su condición jurídica”18.

A propósito de esto, el Mag. Alejandro Slokar cita a Zygmunt Bauman: “la principal y
quizás única finalidad explícita de las prisiones resulta eliminación de los seres
humanos residuales: una eliminación final y definitiva. Una vez desechados, son ya
desechados para siempre […] En resumen: las prisiones, como tantas otras
instituciones sociales, han dejado atrás la fase del reciclaje y han pasado a la de la
eliminación de residuos”19.

La pandemia se convierte así en el pretexto perfecto para impulsar las reformas y los
cambios que el sistema carcelario argentino viene reclamando hace décadas. No
resulta extraño entonces reflexionar sobre lo expuesto y concluir que, en este
contexto, cualquier discurso punitivista que pregone la prisionización masiva e
indiscriminada (pero discriminatoria), contribuye a armar una bomba virósica que
hace tic tac. Un discurso que, bajo este panorama, pasa de ser incoherente, a ser
simplemente suicida.

15
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2020/066.asp
16
https://www.rtve.es/noticias/20200720/mapa-mundial-del-coronavirus/1998143.shtml
17
Gusis, G. L., & Espina, N. Cárceles y pandemia en los márgenes regionales. Capítulo de
dichas catedráticas en Zaffaroni, E. R., et. al. (2020) Morir de cárcel: paradigmas jushumanistas
desde el virus de nuestro tiempo. Ediar.
18
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/BasicPrinciplesTreatmentOfPrisoners.
aspx
19
Slokar, A. W. Necropolítica de los cautivos en Zaffaroni, E. R. (2020) Morir de cárcel:
paradigmas jushumanistas desde el virus de nuestro tiempo. Ediar.
Bibliografía citada

CELS (2020). COVID-19 y sobrepoblación carcelaria. CELS.

Entelman, R. (2002). Teoría de conflictos. Hacia un nuevo paradigma, Barcelona,

Gedisa.

Gelli, M. A. (2018). Constitución de la Nación argentina. Comentada y

concordada, quinta edición ampliada y actualizada, t. I.

Highton, E. I., & Alvarez, G. S. (1998). Mediación para resolver conflictos. Ad-Hoc.

CIDH - http://www.oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2020/066.asp

PBTR -
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/BasicPrinciplesTreatme
ntOfPrisoners.asp

SPB - https://www.spb.gba.gov.ar/recuento/estadisticas/

WHO - https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-
2019/advice-for-public

Ley de Ejeución de la Pena Privativa de Libertad (24.660).

Oller, M. B. M., & Díaz, D. C. (2018). ¿La decadencia de las ideologías “re”? El ideal
resocializador y la apertura a nuevos horizontes del poder punitivo. Crítica y
Resistencias. Revista de conflictos sociales latinoamericanos, (6), 74-89.

SNEEP. Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación

Penal Subsecretaría de Política Criminal Secretaría de Justicia, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos. Informe anual, República Argentina, SNEEP,
2018. Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena.

Zaffaroni, E. R, et. al. (2020). Morir de cárcel: paradigmas jushumanistas desde el virus
de nuestro tiempo. Ediar. Capítulos de las Prof. Gusis y Espina, Prof. Slokar y
Prof. Zaffaroni.

Zaffaroni, E. R., Alagia, A., & Slokar, A. (2006). Manual de derecho penal. Ediar.

Zaffaroni, E. R., & Rep, M. (2013). La cuestión criminal. Planeta.