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Título: Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia
Autor: Grosman, Cecilia (1)
Publicado en: LA LEY 1993-B, 1089

SUMARIO: I. Objetivos. -- II. Los derechos humanos en las relaciones de familia. -- III. La
Convención de los Derechos del Niño. Su significado. -- IV. Operatividad de la Convención. -- V. La
Convención de los Derechos del Niño frente a los instrumentos internacionales precedentes y al
derecho interno. -- VI. Necesidad en que los derechos del niño resulten efectivamente tutelados. --
VII. Los derechos del niño en el ámbito privado y en el ámbito público. Su interacción. -- VIII.
Principios generales de la Convención. -- IX. El niño en el proceso judicial. -- X. Conjunción de los
derechos del niño y las responsabilidades y derechos de los adultos a su cargo.

I. Objetivos
Nos interesa en este trabajo centrar la atención en los derechos del niño frente a la autoridad de los padres
o sus sustitutos y el cambio paradigmático que se ha producido en esta materia. Para ello tomaré como
marco de referencia la Convención de los Derechos del Niño aprobada por nuestro país en el año 1990
mediante la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693) y las reformas o nuevas cuestiones que se debaten en el derecho
comparado.
II. Los derechos humanos en las relaciones de familia
Generalmente, cuando se habla de derechos humanos, se piensa en los derechos de los ciudadanos frente
al poder público y quedan en la penumbra los derechos de las personas y sus violaciones producidos en el
ámbito privado. Uno de los documentos publicados por las Naciones Unidas afirma expresamente que los
derechos del niño son parte integrante de los derechos humanos consagrados en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos (1948) y en los Pactos internacionales de 1966.
III. La Convención de los Derechos del Niño. Su significado
La Convención tiene su origen en los principios básicos contenidos en la Declaración de Ginebra (1924),
que sirvió de fundamento a la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
Si bien la afirmación formal de los derechos del niño no significa su concreción efectiva, tiene
importancia como expresión de consenso internacional que deslegitima conductas abusivas y constituye
una fuente jurídica primordial dirigida a promover las normas y mecanismos indispensables para asegurar
y defender los derechos de la infancia. Es un instrumento que facilita la lucha contra serios problemas que
afectan a la niñez como el maltrato infantil, el secuestro y tráfico de niños, la explotación sexual o la
explotación en el trabajo.
La Convención, como instrumento específico que concierne a todas las personas menores de 18 años (art.
1°), reitera gran parte de los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales. La
intención ha sido afirmar con mayor énfasis y de manera expresa que los niños son titulares de derechos
fundamentales. Todos sabemos que la dependencia del niño, su mayor vulnerabilidad y necesidad de
protección han generado creencias y conductas sociales capaces de lesionar sus derechos.
Se distinguen en relación con los derechos humanos y, por lo tanto, también respecto de los derechos del
niño, por una parte, derechos civiles y políticos (2) (como el derecho a la vida, a un nombre, a una
nacionalidad, a la libertad de expresión, libertad de pensamiento, de conciencia y de religión) y, por la
otra, derechos sociales, económicos y culturales (como el derecho a la salud, a la educación, a un nivel de
vida adecuado, a la seguridad social, a la información o al esparcimiento).
La diferencia más importante que aparece entre ambas categorías es que, mientras en la primera, los
derechos son tutelados por el Estado frente a las posibles violaciones, en la segunda, los derechos tendrían
carácter programático, no susceptibles de protección jurídica inmediata. La obligación del Estado respecto
de tales derechos alcanzaría con brindar los medios materiales para satisfacerlos, pero sólo dentro de sus
posibilidades y recursos (3). La Convención de los Derechos del Niño dispone expresamente que los
Estados Partes adoptarán medidas "hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional" (art. 4°). Hoy en día, sin embargo, se va
abriendo la idea de que los derechos sociales y económicos pueden ser reclamados cuando el Estado
desvía los recursos para fines contrarios a los intereses de la ciudadanía.
Los niños poseen, además de los derechos de toda persona, derechos específicos indispensables para su
formación que requieren del adulto y de la sociedad global comportamientos que los garanticen. Existen,
por otra parte, problemas particulares de los niños, como sus relaciones con los padres o sustitutos, su
derecho a mantener contacto con ambos padres en caso de separación, el sistema de adopción, el
abandono o la venta y tráfico de niños.
La propuesta para formalizar una Convención sobre los derechos del niño se presentó a la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1978. Es decir, fueron necesarios once años para arribar a un acuerdo
de voluntades. El resultado, en muchos aspectos, ha sido un texto de compromiso tendiente a aunar los
distintos criterios.
Es necesario advertir que la Convención tiene un significado distinto para los países desarrollados que
para los países pobres. Para los primeros, asegurada, en mayor medida, la protección del niño en cuanto a
salud, educación y seguridad, el instrumento adquiere importancia respecto de los derechos relacionados
con el desenvolvimiento personal del niño o adolescente, como el derecho a la libertad de expresión, de
asociación, a dar la opinión sobre aspectos que conciernen a su persona; para los países subdesarrollados,
continúan siendo primordiales problemas como el hambre, la mortalidad infantil, el analfabetismo o la
explotación en el trabajo (4).
IV. Operatividad de la Convención
Los preceptos de la Convención integran el derecho argentino porque los tratados internacionales revisten
la jerarquía de "Ley Suprema de la Nación" (art. 31, Constitución Nacional). Esto significa que la
Convención se encuentra en un plano de igualdad jerárquica respecto de las leyes internas. La Corte
Suprema sostuvo que tanto las leyes de la Nación como los tratados internacionales "integran el
ordenamiento normativo interno de la República..." y que no hay prelación ni superioridad de unos
respecto de los otros (5). Igualmente, en relación con el Pacto de San José de Costa Rica, afirmó que por
su ratificación había adquirido virtualidad jurídica interna (6). Esto significa que las normas de la
Convención pueden ser invocadas ante los tribunales nacionales porque forman parte de nuestro derecho
interno (7).
La aprobación de la Convención de los derechos del niño por una ley, hace que su contenido tenga
ejecutoriedad y derogue normas precedentes que podrían contradecirlo. La Convención, como cualquier
tratado internacional celebrado por nuestro país, prevalece sobre el derecho vigente por ser la última
expresión de la voluntad normativa del Estado. Es decir, los derechos consagrados en la Convención no
son programáticos, aspiraciones a lograr, sino operativos. Si hay colisión de normas, la ley posterior prima
sobre la anterior. Sin embargo, este criterio tiene sus opositores y la jurisprudencia en algunos fallos ha
sostenido que una ley ratificatoria de un tratado internacional sólo significa el compromiso de adecuar su
legislación interna a los principios del instrumento internacional.
A nuestro entender, la Argentina tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de
las obligaciones que contrajo al depositar el instrumento de ratificación de la Convención (art. 49). Por
una parte, dictar las normas necesarias para reglamentar adecuadamente los derechos consagrados; por la
otra, garantizar, hasta tanto tales preceptos no se dicten, la tutela de los mismos. Es decir, el amparo puede
darse tanto por una ley específica como por una sentencia judicial (8).
De no seguirse esta posición tales derechos tendrían carácter abstracto y carecerían de vigencia hasta tanto
el Estado Parte no los incorporara expresamente al derecho positivo. De esta manera, quedaría al arbitrio
de cada país el cumplimiento del compromiso contraído. La Corte Interamericana de los Derechos
Humanos ha sostenido que al aprobar los tratados sobre derechos humanos, "...los Estados se someten a un
orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (9).
Asimismo, los Estados Partes no pueden alegar la ausencia de normas o la existencia de preceptos legales
contrarios a los términos de la Convención para no aplicar los derechos consagrados, ya que el art. 27 de
la Convención de Viena establece que no es posible invocar el derecho interno como causa para el
incumplimiento de las obligaciones internacionales. En otros términos, la Convención de Viena, ratificada
en nuestro país por la ley 19.865 (Adla, XXXII-D, 6412), acuerda supremacía a los tratados sobre las
leyes internas.
En suma: las afirmaciones precedentes no hacen más que recoger las ideas de una firme orientación
doctrinaria dirigida hacia la integración del derecho vigente, rechazando la división entre el derecho
interno y el derecho internacional (10). Las cláusulas de los pactos internacionales serían operativas, a
menos que de las mismas surgiera su carácter programático, o sea, se desprendiera la necesidad de que se
dictaren las pertinentes normas en el orden interno.
La Convención preceptúa, como mecanismo de control, la creación de un Comité de los Derechos del
Niño que tiene la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por los Estados Partes (art. 43). Estos se comprometen a presentar a dicho Comité, por
conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayan adoptado
para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso realizado en cuanto al
goce de tales derechos (art. 44). El Comité puede formular sugerencias y recomendaciones generales
basadas en la información recibida (art. 45). El texto transcripto no significa dar carácter programático a
los derechos declarados, sino vigilar el grado de cumplimiento efectivo de las normas. Este cumplimiento
se manifiesta tanto en la sanción de leyes, para ajustar nuestro derecho interno a su contenido, como en las
disposiciones, políticas sociales y fallos judiciales destinados a asegurar los derechos consagrados.
Cuando se trate de preceptos que no fueran directamente ejecutables y requiriesen el dictado de normas
para hacerlos operativos, el Estado que incumple esta obligación incurre en la violación del compromiso
de carácter omisivo.
V. La Convención de los Derechos del Niño frente a los instrumentos internacionales precedentes y al
derecho interno
El art. 41 de la Convención de los Derechos del Niño privilegia el derecho interno de un Estado Parte o los
compromisos precedentes que ha asumido un país, si tales normas favorecen en mayor medida los
derechos del niño. Esto significa que la situación del menor no se halla sujeta exclusivamente a los
términos de la Convención y, por tanto, no se excluye la aplicación de documentos anteriores que la
Argentina hubiese ratificado si fueren más beneficiosos para el niño.
VI. Necesidad en que los derechos del niño resulten efectivamente tutelados
Si la razón de los derechos del niño es asegurar sus necesidades básicas, debe pensarse en los modos en
que tales exigencias serán tuteladas. No basta con una enumeración de derechos, sino que es preciso
buscar los caminos para que tengan efectividad. Es decir, imaginar los mecanismos para garantizarlos,
tanto desde el punto de vista asistencial como de su protección jurisdiccional. Como dice Bidart Campos,
"de las normas a la realidad hay una distancia semejante a la que existe entre el remedio en la estantería de
la farmacia y el remedio aplicado al cuerpo del enfermo" (11). Ningún niño calmará su hambre porque una
ley le asegure un nivel de vida digno, ni tampoco calmará el dolor del golpe recibido porque se le asegure
que tiene el derecho a no ser maltratado.
Las reformas legales que se proyecten en cada país para ajustar la legislación interna a los términos de la
Convención y reglamentar sus normas, deben ir acompañadas de una serie de medidas tendientes a que los
derechos que se introduzcan tengan efectividad. Mencionamos a título ilustrativo, 1) políticas sociales que
garanticen el derecho a la vida, a la salud, a la educación y a todos los derechos sociales, económicos y
culturales que la Convención consagra; 2) programas para el conocimiento y comprensión de los derechos
del niño dirigidos a padres, hijos e instituciones (art. 42 de la Convención); 3) difusión de los derechos del
niño en las escuelas y organizaciones escolares; 4) capacitación a los profesionales y asistentes sociales en
contacto con el menor; 5) formación especializada de los jueces y abogados para posibilitar una mejor
defensa de los derechos del menor.
Es indispensable el reconocimiento de los derechos del niño por el adulto y la comunidad en su conjunto,
peldaño esencial para modificar ideas muy enraizadas en la sociedad. Los derechos humanos que las
normas obligan y comprometen sólo constituyen un marco de referencia. La real dimensión aparece en la
práctica concreta.
VII. Los derechos del niño en el ámbito privado y en el ámbito público. Su interacción
El espacio privado y el espacio público no son campos autónomos: existe una constante interacción entre
ambos, de modo tal que la tutela del menor en la sociedad va unida ineludiblemente a su protección en el
seno de la familia. Los derechos del niño con relación al trabajo, la salud, educación, nivel de vida o
desarrollo, llevan a una necesaria articulación entre el contexto familiar y el social. De esta manera, por
ejemplo, la problemática del trabajo del menor tendrá una dimensión distinta de acuerdo con el tipo de
familia y el estrato socio-económico al cual pertenece el niño o joven. La identificación de un menor en
situación de riesgo y las posibles soluciones también depende de las características de la constelación
familiar. Las alternativas educativas, educación formal o informal se vinculan igualmente con la estructura
familiar. En suma: los derechos del niño sólo pueden ser amparados teniendo en cuenta la relación
dialéctica constante que existe entre el "adentro" y el "afuera" de la familia, entre el mundo público y el
privado.
VIII. Principios generales de la Convención
La Convención contiene los siguientes principios generales básicos:
1. El principio de no discriminación
El principio de no discriminación (art. 2°), asegura la aplicación de los derechos de la Convención a todo
niño, sin distinción alguna.
Una de las expresiones de la discriminación es la desigualdad entre los hijos nacidos dentro y fuera del
matrimonio que se manifiesta en que los primeros tienen más derechos que los segundos. El movimiento
legislativo expresado en documentos internacionales, constituciones y legislaciones nacionales evolucionó
hacia la no distinción de las consecuencias legales cualesquiera fueren las condiciones del nacimiento.
Sin embargo, en el momento actual, pese a la afirmación del principio de no discriminación, se mantiene
una diferenciación difícil de superar pues la igualdad de efectos asentada formalmente no alcanza a tener
concreción real por las mayores dificultades que tienen los hijos extramatrimoniales para el
emplazamiento filial paterno. Ya en este camino, en nuestro país se dieron numerosos pasos. Después de
eliminarse toda prohibición para la investigación de la paternidad existente en textos anteriores, la reciente
reforma introdujo diversas modificaciones tendientes a facilitar el emplazamiento filial extramatrimonial.
Podemos mencionar: la presunción de paternidad respecto del concubino de la madre (art. 257); la
posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso
(art. 256); la amplia libertad probatoria que incluye las pruebas biológicas, las que podrán ser decretadas
de oficio o a petición de parte (art. 253); el reclamo paterno-filial puede promoverse de oficio por el
Ministerio Público de Menores, si cuenta con la conformidad materna (art. 255, Cód. Civil).
Para avanzar en el camino hacia una igualdad real entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio, es
indispensable implementar las normas y mecanismos necesarios para un mejor aprovechamiento de los
avances científicos en materia probatoria (exámenes inmunogenéticos y D. N. A.) (12) y para dar mayor
efectividad a las facultades otorgadas al Ministerio Público de Menores (art. 255, Cód. Civil) (13).
2. El interés superior del niño
El art. 3° de la Convención dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que adopten las
instituciones públicas, privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
deberá atenderse primordialmente al "interés superior del niño".
Este principio es de contenido indeterminado, sujeto a la comprensión y extensión propios de cada
sociedad y momento históricos, de modo tal que lo que hoy se estima beneficia al niño o joven, mañana se
puede pensar que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes
deben apreciar tal "interés" en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso.
Este principio, tradicional en los textos legislativos y vigente en nuestro país, apunta a dos finalidades
básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención
institucional destinada a proteger al niño.
A. Pauta de decisión ante un conflicto de intereses.
El principio proporciona una pauta objetiva que permite resolver los conflictos del niño con los adultos
que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor.
De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño.
Veamos un ejemplo. El art. 7° de la Convención consagra el derecho del niño a conocer a sus padres, en la
medida de lo posible. El conflicto puede plantearse respecto del niño no reconocido por uno de los
progenitores. Si la madre oculta el nombre del padre será prácticamente imposible que el Ministerio
Público de Menores cumpla la misión prevista en la ley (art. 255, Cód Civil). La pregunta es: tiene
derecho la madre a callar frente al derecho del niño a conocer su origen? (14). El conflicto se presenta,
igualmente, respecto del niño adoptivo o el nacido de una procreación asistida. En estos casos aparecen
dos intereses contrapuestos: por una parte, el del niño que tiene derecho a conocer la verdad de su origen,
cuyo ocultamiento puede ocasionarle profundas perturbaciones psicológicas y, por la otra, el derecho de
los padres a su intimidad, su derecho al secreto. En Francia, el Consejo de Estado, que había adoptado
primeramente una posición privilegiando el anonimato en la procreación asistida, cambió posteriormente
de criterio y propuso que el secreto pudiere ser revisado si existía una demanda de la persona afectada
(15).
Indudablemente, se trata de problemas complejos cuya solución requiere un enfoque interdisciplinario.
Veamos otro ejemplo. En los últimos años se ha desarrollado un discurso que apela a la idea del "derecho
al niño". Esto significa que la sociedad debe garantizar a toda persona el derecho a ser madre o padre. Se
reclama este derecho fundamentalmente frente a las nuevas técnicas de procreación asistida. La cuestión
se plantea respecto de la mujer soltera que quiere tener un hijo sin una relación sexual o la viuda que desea
tener un niño de su marido fallecido. El interrogante, que exige un serio debate, ha quedado planteado en
la sociedad: ¿va o no en desmedro del mejor interés del niño admitir que la mujer tenga derecho a hacer
nacer a una criatura mediante tales técnicas, privándolo deliberadamente de un padre social o haciéndolo
huérfano antes de nacer?
B. Intervención institucional
En función del "interés superior del niño" se determina si corresponde alguna medida o acción del Estado
en el grupo familiar. El principio es, en este aspecto, un criterio de control que permite la intervención
judicial o social cuando la función parental no opera adecuadamente. De ordinario, son los propios padres
quienes deciden cuál es el interés del hijo, qué es lo más beneficioso para su persona. La función de
crianza y educación conforma una actividad privada excluyente de injerencias extrañas. La Convención,
en varias normas, establece la frontera entre la autonomía de la familia y la intervención del Estado
teniendo en cuenta el bienestar del menor (arts. 9°, 20 y 21).
Cuando interviene el Estado es porque juzga inaceptable la evaluación parental. Vigila y adopta medidas
si considera que las acciones paternas o maternas perjudican al menor. Es decir, el Estado actúa como una
instancia de protección de los derechos del niño. Esto significa que el "interés del niño" posibilita
distinguir la legitimidad o ilegitimidad de una actuación estatal.
Actualmente, como luego veremos, se va afirmando la idea de una intervención más amplia que proteja
los derechos del menor ligados al desarrollo de su persona. Es decir, no sólo en las llamadas situaciones
patológicas, sino en las normales en que los padres satisfacen los intereses primordiales del menor como
la salud, moral o educación, en los supuestos en que la acción de los padres no respeta una esfera de
libertad que le es propia al niño o adolescente, como el cuidado del propio cuerpo, la elección de un
estudio, trabajo, religión, privacidad o relaciones personales.
Debe quedar claro que el Estado no tiene la función de fiscalizar las acciones de los padres como un ente
externo que juzga, aprueba o condena. Su responsabilidad implica una gestión activa dirigida a dar
efectividad a los derechos reconocidos al niño (art. 4° de la Convención) mediante actos que cooperen en
la función de crianza y educación. Si bien los padres u otras personas encargadas del niño tienen la
responsabilidad primordial, dentro de sus posibilidades, de proporcionarle las condiciones de vida
necesarias para su desarrollo (art. 27, párr. 2 de la Convención), el Estado tiene la obligación de ayudar a
los padres y a otras personas responsables del niño a dar efectividad a este derecho (art. 27, párr. 3 de la
Convención). Esto, como es obvio, no sólo quiere decir amparo económico, sino intervenciones de ayuda
concreta a las familias con dificultades de crianza, situaciones críticas o funcionamientos deficientes.
C. ¿Cómo se puede determinar cuál es el "interés superior del niño"?
Las críticas a la noción del "interés superior del niño" destacan su carácter subjetivo que puede conducir a
resoluciones arbitrarias(16). Sin embargo, este concepto representa, pese al riesgo señalado, el
reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de
quien no puede ejercerlos por sí mismo.
Los autores juzgan que es posible alejar el peligro de la subjetividad en la medida que se acuda a los
"saberes" extrajurídicos para identificar el interés del menor. Sin embargo, es necesario advertir, que tales
"saberes", con el tiempo, pueden devenir en ideologías que permanecen en las representaciones sociales
en oposición a nuevos conocimientos que interpretan de otro modo las acciones que benefician al menor.
Frente a esta posibilidad de valoraciones discrecionales, parece útil, a nuestro criterio, asociar el "interés
del niño" con sus derechos fundamentales. Esto significa que resultará en interés del menor toda acción o
medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial, aquellas que puedan vulnerarlos. En otras
palabras, debe establecerse en cada caso si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los
diversos derechos del niño o adolescente: derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la
educación, a la vivienda, al trabajo o a la preservación de su identidad. No se nos escapa, por cierto, que
aun cuando este criterio contribuya a una mayor precisión del concepto, con ello no queda superada la
indeterminación.
3. El niño como sujeto de derechos en la relación materno y paterno-filial
Un principio esencial de la Convención es considerar al niño como un sujeto de derechos en la relación
materno y paterno filial. Esta noción significa básicamente garantizar que la función educativa se cumpla
como resultado de una interacción entre el adulto y el niño y no como efecto de una acción unilateral en la
cual el niño asume el rol de un objeto de protección. Esta idea se expresa a través de tres aspectos
principales: a) la consideración de la personalidad del niño; b) la participación del niño en el proceso
educativo; c) autonomía del niño o adolescente de acuerdo con cada etapa de su evolución. Veamos
sintéticamente estos aspectos.
A. Considerar las particulares demandas, necesidades, aptitudes y aspiraciones del niño
El niño cuando nace es un ser desvalido que no puede sobrevivir sin la ayuda del adulto. Esta indefensión
se va atenuando en las distintas etapas de su vida a través de sucesivas maduraciones. Para lograr el pleno
desarrollo psicofísico, el niño necesita un entorno ecológico apropiado capaz de satisfacer sus necesidades
evolutivas (17). La matriz de su crecimiento es la familia compuesta por una serie de vínculos cuya nota
esencial es el lazo emocional. Ya nadie duda que el grupo primario permite la continua estructuración del
ser humano tanto en lo biológico como en lo psíquico. Empero, para que este proceso de humanización
llegue a la formación de un adulto integrado socialmente, se requiere responder a las demandas del niño y
a partir de allí organizar las respuestas. Esto significa que el intercambio debe respetar las necesidades del
menor en cada etapa evolutiva en un constante interjuego de identificaciones e individualización
necesarios para el desarrollo del niño dentro de la matriz familiar.
Por consiguiente, es indispensable garantizar que la función educativa que desarrollan los padres o sus
sustitutos tenga un contenido concreto configurado por las particulares demandas y necesidades del
menor, su específica personalidad, aptitudes y aspiraciones, criterio éste consagrado expresamente en la
Convención (art. 29) y reconocido en el derecho comparado (Consejo de Europa, 1977; Código Civil
austríaco, art. 146; Código suizo, art. 302, Código italiano, art. 147; Código español, art. 154, B. G. B.
alemán, art. 1626).
B. Participación del niño en el proceso educativo
Considerar al niño como un sujeto de derechos implica generar una dinámica familiar donde se cuente con
la participación del menor en los actos relativos a su persona, participación ésta que tendrá una forma
distinta en cada etapa de su vida. Este aprendizaje dentro del proceso de socialización contribuye a
cimentar la responsabilidad familiar y social del niño, a través de su cooperación en los actos que lo
afectan. La Convención ha reconocido expresamente el derecho del niño a opinar libremente en todos los
asuntos que le conciernen, debiendo el adulto tener en cuenta tales opiniones, en función de la edad y
madurez del menor (art. 12). Han reconocido este derecho: el Consejo de Europa, Grecia, art. 1511, ley de
1983; Suecia, art. 11, ley de 1983; Código Civil suizo, art. 301.
C. Autonomía del menor de acuerdo con cada etapa de su evolución
La función de cuidado y educación del menor se cumple por los padres y sustitutos hasta la mayoría de
edad y, por lo tanto, los hijos se encuentran bajo la autoridad de aquéllos, quienes lo representan, lo cuidan
y lo guían. Los menores, si bien pueden ser titulares de derechos, tales derechos no los pueden ejercer por
sí mismos. Sin embargo, a partir de la pubertad, se reconoce a los menores el derecho de ejercitar por sí
mismos una serie de derechos en la vida social que implican una cierta autonomía y, concomitantemente,
la restricción de la voluntad del padre o la madre.
Las facultades que la legislación otorga al menor púber en el ámbito personal y social implica que posee la
capacidad de reflexión necesaria para elegir entre varias alternativas posibles. Sin embargo, la ley no fija
claramente cuáles son los espacios de autonomía que tiene el niño o adolescente en la esfera familiar. Si
bien, de ordinario, los padres o sus sustitutos toman en cuenta la voluntad y el deseo del menor en función
de su edad, muchas veces se puede instalar en la familia una modalidad relacional cercenadora de los
derechos del niño o joven que le impide crecer y recortar su propia identidad. La creencia básica de que el
menor es un incapaz, frágil e inconsciente y por lo tanto, que es necesario protegerlo contra sí mismo o
contra los actos del otro, es lo que lleva muchas veces a limitaciones abusivas en el seno de la familia. La
autoridad de los padres, necesaria para la protección y orientación del hijo, deviene con frecuencia en
autoritarismo, fuente de vulneración de los derechos humanos.
Ahora bien, la capacidad del menor, que configura el alcance de su autonomía, no constituye una categoría
absoluta y varía en función del tiempo, la sociedad y el grupo familiar.
La infancia no es una categoría igual en todos los tiempos. La evolución social genera niños diferentes con
posibilidades y capacidades distintas. Quiere decir que los derechos del niño que se vinculan con sus
libertades, con su capacidad de elegir y obrar, se modifican en el transcurso del tiempo. Esta variación no
sólo se debe a un mayor reconocimiento de su persona, sino también a los cambios producidos en la
maduración de los niños como consecuencia de las transformaciones existenciales. El avance de la ciencia
y de la técnica y el acceso de los niños a tales elementos, les otorga habilidades que antes no tenían y que
enriquecen su capacidad de dominio del entorno cotidiano y naturalmente modifica sus aptitudes para
actuar.
Las capacidades del niño, por otra parte, están ligadas a la organización social. Esto significa que no se
puede hablar de la infancia en términos globales. Aun cuando existan indudablemente aspectos comunes,
los niños de las clases acomodadas tienen características y problemas diferentes de los de las clases pobres
en función de las posibilidades diferentes que la sociedad les ofrece. A la pluralidad de clases sociales
corresponde una pluralidad de modos de reproducción de clases, que condiciona las diferentes aptitudes de
los menores (18).
Finalmente, ¿quién define en una familia en qué momento el niño o adolescente tiene aptitud para decidir
y lo que es bueno para él y su entorno? La sociedad ha delegado esta función en el adulto, quien decide si
el menor está o no en condiciones de ejecutar un acto, conforme a su propia historia, educación, miedos,
características del niño y la particular interacción que tiene con éste. Si el hijo de 12 años puede ir a un
campamento, si la niña de 15 a una fiesta, si el niño de 8 viajar solo, son interrogantes que no tienen una
respuesta única para cada familia.
Sin embargo, pese a estas diferencias según las familias y estratos considerados, se va generando en toda
sociedad cánones comunes sobre lo que un niño o joven puede hacer a cada edad. La Convención de los
Derechos del Niño, las reformas y polémicas en el derecho comparado permiten concluir que existe un
mayor reconocimiento de la voluntad y autonomía del menor en el ámbito familiar, cuando ha alcanzado
un cierto desarrollo, con posibilidad de decidir en materias reservadas antes sólo a sus padres o
guardadores. Veamos algunos ejemplos:
1) Religión
El art. 14 de la Convención reconoce al niño el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión y al ejercicio de tales libertades de acuerdo con el desarrollo de sus capacidades. En la legislación
comparada este derecho es concedido al menor a partir de cierta edad, que varía según los países
considerados (Portugal, Alemania, Suiza, entre otros).
Empero, el derecho de los padres de guiar al niño en el ejercicio de tal derecho (art. 14.2 de la
Convención), de acuerdo con sus valores y cultura, implica que la libertad del menor se encuentre
normalmente predeterminada por las convicciones de su grupo familiar. Esto significa que, de ordinario,
no habrá conflicto pues el niño abrazará la religión de sus padres. La Convención, por lo tanto, no exige a
la familia neutralidad. Por el contrario, le acuerda el derecho de orientar al menor en sus ideas y
convicciones.
2) Correspondencia
Se plantea la cuestión de si la correspondencia del menor puede ser abierta o interceptada por sus padres o
guardadores. Es decir, si el niño o adolescente tiene derecho a la privacidad que consagra el art. 16 de la
Convención. En la doctrina francesa se sostiene que los padres tienen la responsabilidad de vigilar la
correspondencia dirigida al hijo, pero este derecho debe ser restringido si ha alcanzado cierta edad. En el
estatuto de la premayoridad que se diseña en dicho país, se recomienda establecer la inviolabilidad de la
correspondencia a partir de los 13 años (19).
3) Derecho sobre el propio cuerpo
3.1. Cuidados y tratamientos médicos.
En la legislación y jurisprudencia extranjera se observan normas y decisiones que implican reconocer al
menor un derecho sobre el propio cuerpo, es decir, la facultad de vigilar y proteger su integridad corporal.
De este modo --en Francia-- el menor tiene el derecho de participar en el tratamiento médico que le será
prodigado (art. 43, Código de deontología médica). Los tribunales franceses han admitido el derecho del
menor a negarse a un tratamiento doloroso (20). El derecho del menor, su libertad para decidir, sólo se
restringe en el interés del orden, la salud y moralidad públicas o cuando afecta derechos fundamentales del
otro.
En la doctrina estadounidense se sostiene, como principio clave, que los padres no tienen autoridad sobre
la vida o muerte de sus hijos y por esta razón no pueden negarse a un tratamiento que puede salvar la vida
del hijo. Aun cuando existe la libertad religiosa, los padres están sujetos a restricciones legales si sus
acciones implican una amenaza a la salud y bienestar del menor. En algunos fallos se consideró que la
negativa por cuestiones religiosas a realizar un determinado tratamiento que puede afectar al niño, como la
negativa a una transfusión sanguínea, representa un acto de negligencia. Sin embargo, los tribunales
norteamericanos son bastante cuidadosos con la autonomía parental; en un caso (In re "Green"), se decidió
que sólo en el supuesto de que la vida del niño estuviese en peligro debía dejarse de lado la objeción de los
padres basadas en convicciones religiosas. En diversos fallos se reconoció el derecho de los padres a
tomar una decisión autónoma y que el Estado no debía interferir en las decisiones de los padres. No
obstante, también se sostuvo, que bajo limitadas circunstancias, el Estado puede sustituir el juicio del niño
o el de los padres. Este derecho derivaría de su poder de policía y su autoridad para proteger y promover el
bienestar público. En caso de negativa de los padres a someter al niño a un tratamiento médico, el tribunal
ha considerado los siguientes factores para decidir si se opone a la decisión parental:
a) si los beneficios del tratamiento superan los riesgos;
b) cuando existe una amenaza inmediata a la vida del niño;
c) si la decisión de no tratarlo tendrá consecuencias emocionales adversas para el niño y
d) si la vida del niño se beneficiará con el tratamiento propuesto.
Como se observa, el tribunal adopta la decisión en función del interés del niño y es suficiente para
oponerse a la voluntad paterna que la intervención resulte beneficiosa para el menor; de esta manera, se
autorizaron intervenciones quirúrgicas no sólo cuando estaba en peligro la vida del niño. En un caso en
que el niño tenía una deformación facial el tribunal sostuvo que la intervención del tribunal no sólo es
posible cuando existe un peligro físico para el niño sino también cuando la intervención médica le
produzca efectos psicológicos beneficiosos, pues tiene el derecho a crecer sin desfiguraciones (21). A la
inversa, algunos tribunales franceses sostuvieron el derecho del menor a negarse a ciertos cuidados que se
le quieren prodigar.
En Grecia, en el caso en que una intervención médica resulte necesaria con el objeto de descartar un
peligro que amenaza la vida o la salud del hijo, el representante del Ministerio Público puede, en la
hipótesis de negativa de los padres, dar inmediatamente la orden, a pedido del médico o del director de la
clínica donde el menor se encuentre hospitalizado, o de cualquier otra autoridad sanitaria competente (art.
1534).
Indudablemente, la autorización judicial no sólo puede tener lugar frente a un pedido de la autoridad
médica, sino también ante la solicitud del propio menor que no comparte la decisión de los padres.
3.2. Consultas médicas. Internaciones
En Francia, el Código de la Salud Pública autoriza a los médicos a evacuar la consulta de un menor que se
presenta solo, sin ningún límite de edad. El profesional está sujeto al secreto profesional. No puede, en
cambio, iniciar una terapia sin el acuerdo del titular de la autoridad parental (22). El menor tiene derecho a
solicitar, llegado a cierta edad, ciertas intervenciones médicas o socio-psicológicas. Esto es
particularmente relevante actualmente por el problema del Sida. Se ha señalado que en estos casos los
padres deben estar informados de esta situación (23).
En Francia, se requiere el consentimiento de los representantes legales para la internación del niño en
centros hospitalarios, pero si aquéllos se niegan y ello puede afectar la integridad del menor, el médico
tiene el derecho a solicitar la intervención judicial que le permita proporcionar al menor los cuidados
necesarios.
El propio menor, en caso de conflicto con sus padres o con el personal médico sobre una admisión al
hospital o una terapéutica a seguir, puede pedir la intervención del juez de menores en el cuadro de la
asistencia educativa (art. 375, Cód. Civil francés). Empero, los tribunales han sostenido que si no hay un
peligro inmediato, al juez le está vedado decidir una terapia con la cual los padres no están de acuerdo.
En el Uruguay, en un caso de hidrocefalia, el juez ordenó la intervención quirúrgica, ante la negativa de
los padres a autorizarla por razones religiosas (24).
En Costa Rica, "Cuando sea necesaria una hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica,
decisivos o indispensables para resguardar la salud o la vida del menor, queda autorizada la decisión
facultativa pertinente, aun contra el criterio de los padres" (art. 131, Cód. de Familia).
3.3. Derecho de información
En algunos países existe la obligación de informar al menor de todo acto o intervención médica en su
persona. En Francia esta información le debe ser proporcionada de acuerdo con sus posibilidades de
comprensión (circular de 1983 relativa a la hospitalización del menor en Francia) (25). En dicho país, este
derecho que abarca cualquier tratamiento que se quiere someter al menor, incluso una intervención
quirúrgica, ha sido reconocido por el Código de la deontología médica y la jurisprudencia.
4. En el campo de la vida social
La Convención, en su art. 13, reconoce la libertad de expresión individual y colectiva de los menores, sin
el acuerdo de los padres. Se establece la posibilidad de restricciones a tal derecho si son necesarias para el
respeto de los derechos o la reputación de los demás o para la protección de la seguridad nacional, salud y
moralidad públicas.
Igualmente se reconoce al niño o adolescente la libertad de asociación y la libertad de celebrar reuniones
pacíficas. Las únicas limitaciones son en interés de la seguridad nacional, el orden público, la protección
de la salud y la moral públicas y la protección de los derechos y libertades de los demás (art. 15).
En virtud de estas normas, los menores tienen derecho a participar en distintas clases de asociaciones:
educativas, deportivas, culturales, o comunitarias. Pueden, asimismo, tomar la palabra en público, firmar
una petición, escribir o editar un libro, distribuir o hacer una colecta en un lugar público. En Francia, se
reglamentó los derechos y obligaciones de los alumnos en los establecimientos públicos locales de
enseñanza secundaria(26). Se admite el derecho de asociación de los alumnos, como una contribución al
ejercicio del derecho de expresión colectiva, siempre que su actividad sea compatible con los servicios
públicos de enseñanza. La reglamentación establece las condiciones para ejercer el derecho de reunión y
para difundir las publicaciones dirigidas por los alumnos el decreto, al mismo tiempo, enumera las
obligaciones de los alumnos (decreto del 30 de agosto de 1985 y sus modif. por decreto 91 - 173 del 18 de
febrero de 1991).
Se han planteado diversos problemas en cuanto a la implementación o reglamentación del derecho de
asociación. El primer interrogante se relaciona con la dificultad en compatibilizar las responsabilidades
jurídicas que surgen para los menores por su participación en asociaciones, con su falta de capacidad para
contratar o actuar en justicia hasta cierta edad. La segunda cuestión se vincula con la posible
responsabilidad de los padres por los actos del hijo pese a ser ajenos a tal actividad. En Francia,
actualmente, de acuerdo con la jurisprudencia, el menor para adherirse a una asociación necesita el
acuerdo de los padres, pero se considera que existe un consentimiento tácito si aquéllos no se oponen. En
la doctrina se ha sostenido que la libertad de asociación establecida en el art. 15 de la Convención, impide
toda restricción a este derecho, sin perjuicio de que a posteriori los titulares de la autoridad parental
manifiesten su oposición si el ejercicio del mismo es contrario a sus intereses(27).
En dicho país, igualmente, se han establecido Consejos municipales de niños y jóvenes. Funcionan
actualmente entre 150 y 200. Seis departamentos los han adoptado (Gironde, Ile et Vilaine, Savoie, Isere,
Dordogne, Val de Marne). Estos consejos tiene como objetivo la participación de los menores en la vida
colectiva y en la vida de la ciudad (28). Asimismo, se acuerda al menor la palabra en el ámbito público,
tanto en el T.V. como en los diarios (29).
La doctrina francesa ha sugerido el reconocimiento de un estatuto más favorable al menor a partir de cierta
edad. Se ha considerado que al menor de 15 a 18 años, aun cuando no hubiera alcanzado la madurez, se le
puede reconocer un campo de acción más amplio. Se trataría de un período llamado de "premayoridad"
(30).
IX. El niño en el proceso judicial
Considerar al niño como un sujeto de protección y no un objeto de amparo, implica darle la debida
intervención en los procesos judiciales en los cuales se discutan cuestiones que pueden afectar a su
persona.
A. Derecho a ser oído
Dentro de los juicios contenciosos es posible distinguir dos situaciones. En una, el menor es parte en el
proceso, como actor o demandado y actúa por medio de un representante, el progenitor o su sustituto
(acciones de filiación, reclamo de alimentos, etc.). En esta hipótesis, el juicio se desarrolla en nombre del
menor y los pasos judiciales tendientes a la obtención de lo reclamado están a cargo de los adultos; en la
otra situación, el menor no es parte en el proceso. El debate judicial se realiza entre los adultos pero sobre
materias que afectan a la persona del menor (tenencia y comunicación con el progenitor no custodio en los
juicios de divorcio, trato del menor con familiares que reclaman un derecho de visita frente a la oposición
de los padres, la adopción, desacuerdo entre el padre y la madre sobre los actos de ejercicio de la patria
potestad). Es en estos supuestos que en los ordenamientos comienza a introducirse normas de
procedimiento tendientes a organizar los modos en que el menor habrá de expresar sus sentimientos o
creencias.
El art. 12 de la Convención establece que se dará oportunidad al niño de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.
Hasta el presente, con la idea de que el tribunal velaba por la protección del niño, éste era sólo un
personaje silencioso, de quien se desconocían sus sentimientos, deseos y necesidades. Hoy se piensa que
considerar al niño como sujeto de derechos significa darle la debida participación en los procesos que
conciernen a su persona, cuando ha alcanzado cierta edad. Actualmente las legislaciones tienden a
reconocer el derecho del niño a ser escuchado y defendido en los procesos que le conciernen,
particularmente en los conflictos de tenencia y visitas: Francia, art. 290, Austria, art. 177, The Family Law
Reform Act, inglesa, Código de Menores del Ecuador, art. 95; España, Código Civil, art. 92; Portugal, art.
1901, Quebec, art. 31, entre otros.
Frente a este problema se plantean numerosos interrogantes. A partir ¿de qué edad debe escucharse al
menor?; ¿Cuáles deben ser las condiciones bajo las cuales se cumpla con tal exigencia?; ¿se trata de una
facultad o una obligación judicial?; ¿Qué peso dar a su palabra? Sobre estos puntos ya hemos expresado
algunos criterios en un trabajo anterior referido a la opinión del menor en las decisiones sobre tenencia, al
cual nos remitimos(31).
B. La defensa de los derechos del niño
El reconocimiento de los derechos del niño debe ir acompañado del esfuerzo para hacerlos efectivos y, en
este aspecto, la justicia juega un lugar importante. En algunas legislaciones, no sólo se escucha al menor,
sino que éste tiene su propio abogado o representante cuando se trata de cuestiones relativas a su persona.
En Francia, la ley Dorlhac del 10 de julio de 1989, referida a la prevención de los malos tratamientos en
relación a los menores, prevé para el menor maltratado un administrador ad hoc y un abogado personal
que actúa en las jurisdicciones penales. Con el objeto de ajustar la legislación interna a los términos de la
Convención, han sido presentados en dicho país diversos proyectos referidos a la participación del menor
en todas las actuaciones administrativas y judiciales que conciernan a su persona, como, asimismo, la
designación de abogados o defensores del menor (32).
En los Estados Unidos, la representación del menor delante de los tribunales está a cargo de un abogado
diferente al de los padres, principio admitido desde 1977. En ese año, la Corte Suprema de los Estados
Unidos afirmó, en la sentencia "Gault", que todo joven que comparece ante un tribunal de menores se
beneficia de los derechos fundamentales acordados por la Constitución a los adultos y, por consiguiente,
de ser representado por un abogado (33).
A partir de esta sentencia, los diferentes Estados incorporaron esta disposición en sus legislaciones, tanto
en materia de delincuencia como de protección a la infancia en peligro. Fuera de estos supuestos, en
algunos Estados se prevé la representación del menor por un abogado en caso de conflicto de intereses.
Por ejemplo, en la hipótesis de divorcio (Nueva York, California) o en materia de adopción (Nueva York).
Al lado del rol tradicional del abogado, en otros Estados (Colorado, Wisconsin) consideran que el defensor
del menor sólo debe limitarse a informar al juez sobre los hechos y a aconsejar sobre los aspectos de
derecho. El abogado, en este caso, es designado bajo el término de amicus curiae o friend of de Court.
Para la mayoría de los Estados, la función del abogado es más social que jurídica. De acuerdo con una ley
federal de 1974, cada Estado debe designar, en los casos de abuso y negligencia del menor, a un guardián
ad litem, quien tiene como misión, fundándose en sus propios criterios de apreciación, indagar acerca de
cuál es el interés del menor, importando poco si la medida que sugiere va en contra de la voluntad del
propio menor. Como se observa, se está, en este supuesto, bien lejos de la noción tradicional de "defensa
de un cliente". Igualmente, el guardián no necesariamente debe ser un abogado. Esta solución resulta
menos onerosa y se aplica en muchos Estados. Han aparecido grupos de voluntarios que el tribunal puede
designar. La más importante es la asociación CASA (Court Appointed Special Advocates Association)
presente en 45 Estados. Los miembros se reclutan entre los adultos interesados en problemas de la niñez y
juventud. Reciben una formación de 10 a 45 horas sobre malos tratamientos, los modos en que se puede
ubicar al menor y el procedimiento ante el tribunal de menores.
En Italia, cuando en un procedimiento los intereses del menor se encuentran en oposición a la de sus
representantes legales, la ley prevé la designación de un curador especial que, de preferencia, será un
abogado (art. 78, Cód. de Proced. Civil). Así, en materia de divorcio y separación de cuerpos de los
padres, el juez puede admitir la designación de un curador especial que represente al hijo si los padres no
se han puesto de acuerdo sobre su guarda (art. 321, Cód. Civil y art. 78, Cód. de Proced. Civil). Pero esta
intervención queda librada a la apreciación judicial.
En Alemania, el representante de la oficina de la Juventud (Jugendgerichtshilfe) hace una investigación
sobre el joven y su familia, a pedido del juez en los asuntos matrimoniales, en materia de adopción y
tutelas. El informe se presenta oralmente en una audiencia.
En Inglaterra, en las cuestiones de guarda dentro de un divorcio, el tribunal puede nombrar un guardián ad
litem que va a producir informes para determinar cuál es el mejor interés del menor.
C. La participación del niño en peligro en su propia protección
En las legislaciones modernas se tiende a la participación del niño o adolescente en las actuaciones
dirigidas a su protección cuando se encuentra en una situación de riesgo. Esto sucede en Francia donde el
menor tiene derecho a ser oído en los procedimientos de asistencia educativa si su salud, seguridad o
moralidad se encuentra en riesgo (art. 375, Cód. Civil; art. 1183, Nuevo Código de Proced. Civil). Incluso,
puede elegir un asesor o consejero, o pedir al juez lo designe de oficio (art. 1186, Nuevo Código de
Proced. Civil). El niño en estado de peligro puede, además, promover el pedido de asistencia educativa,
asistido por un abogado. El 5 % de menores de 18 años han utilizado este recurso y la proporción se
incrementa al 14 % cuando se trata de menores de 16 a 18 años. La ley no fija una edad mínima para
promover la demanda. Es suficiente que sea capaz de expresar su voluntad. El juez apreciará su capacidad
en cada caso (34).
En España, cuando se trata de un menor en situación de peligro, el juez puede escucharlo si lo estima
necesario (art. 73, ley del 11 de junio de 1948).
En Bélgica, la ley sobre protección de la juventud dispone que el tribunal puede tomar medidas de
asistencia cuando la salud, seguridad, moralidad del menor se encuentran en peligro. El procedimiento se
dirige contra el menor y, por consiguiente, debe ser asistido por un abogado.
En Alemania, para adoptar las medidas de protección del menor previstas en la Jugendwohlfahrtgesetz, el
juez está obligado a escuchar al niño o joven, pero no se prevé su asistencia por un abogado.
En Inglaterra y País de Gales, en los asuntos de protección de menores, actúan tres abogados, el del
menor, el de los padres y del servicio social. En los procesos más graves, ligados a la pérdida de los
derechos parentales, el juez puede designar un guardián ad litem encargado de investigar cuál es el interés
del menor. El defensor del menor expone ante el tribunal los deseos de su cliente, pero si es muy pequeño,
el abogado presentará el punto de vista de guardián ad litem (35).
En los Estados Unidos, funcionan los criterios que ya hemos adelantado en el parágrafo anterior. Hasta
1967 el juez tenía un poder discrecional en los casos de delincuencia o el menor en peligro. El juez hacía
de "buen padre de familia" y tomaba las medidas de asistencia necesarias. Actualmente el debate
contradictorio está garantizado con la intervención del abogado del menor. Sin embargo, en ciertos
Estados, se designa un "guardián ad litem" que no cumple con la función tradicional del abogado que
habla en nombre de su cliente y defiende su punto de vista. El "guardián ad litem" decide por sí mismo lo
que es beneficioso para el niño o joven. No hay aquí debate contradictorio y el menor pierde el derecho de
ser escuchado, volviéndose a sustituir la palabra del menor por la del adulto (36).
X. Conjunción de los derechos del niño y las responsabilidades y derechos de los adultos a su cargo
El art. 5° de la Convención puntualiza que los derechos del niño no van en detrimento de las
responsabilidades y derechos de los padres o de otras personas que han asumido el cuidado del niño. Al
mismo tiempo, dispone que la dirección y orientación del menor debe llevarse a cabo en consonancia con
la evolución de sus facultades de modo tal que pueda ejercer los derechos de los cuales es titular.
Esta norma implica que la Convención no defiende las prerrogativas del hijo en detrimento de las
facultades parentales. El acordar los derechos al niño en modo alguno significa igualarlo al adulto. Los
padres o sus sustitutos siguen teniendo la responsabilidad de la formación y educación del menor, pero
éste ya no es un objeto que se moldea, sino un sujeto a quien se ayuda a crecer y lograr su autonomía. Es
decir, es indispensable lograr el equilibrio entre la libertad educativa de los padres, su derecho a formar al
hijo, que significa poder para hacerlo, con el respeto que merece como persona, que implica la posibilidad
de ejercer sus derechos y asumir, concomitantemente la responsabilidad y los deberes para con los padres,
la familia o la sociedad, acordes con la edad. Esta educación hacia la responsabilidad, dentro de los límites
acotados, no es dañina sino formativa.
Acordar derechos al niño no implica abandonarlo a sí mismo, quitarle toda guía o contención. La
autoridad y la puesta de límites no significa sumisión. Los padres y educadores deben proporcionar a los
niños o adolescentes ejemplos y modelos de conducta coherentes. Como señala un reciente artículo
periodístico, la dimisión de la autoridad paterna puede llevar a las más horrendas calamidades, como las
expresiones nazis y xenofóbicas de la cuales informan los diarios (37).
Numerosas normas de la convención ponen de manifiesto la consideración de los derechos del niño dentro
del ámbito familiar. En el Preámbulo se reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de una familia. En la medida de lo posible, tiene derecho a conocer a
sus padres (art. 7°) y mantener las relaciones familiares sin injerencias ilícitas (art. 8°). Se procura,
también, la reunificación familiar (art. 10) y el contacto del menor con ambos progenitores cuando éstos
residan en diferentes Estados (art. 10). Igualmente, la adopción de medidas contra los traslados ilícitos de
niños al extranjero (art. 11).
Nosotros pensamos que los derechos del niño, como los derechos que pertenecen a cualquier persona no
se ejercen sobre la base de un individuo aislado sino integrado en la familia y la sociedad. Esto significa,
que dentro de una concepción sistémica, el interés del niño debe ser armonizado con las necesidades de
los otros y de todo el grupo familiar. En otras palabras, es necesario salir de la dicotomía --derechos de los
padres y derechos del hijo-- en provecho de un enfoque unitario que ubique al niño como parte integrante
de la unidad familiar. En la familia, cada uno de sus integrantes debe tener sus derechos pero, a la vez,
aprender a respetar los derechos de los demás. Esta conjunción, que no es fácil lograr, constituye una
constante práctica no exenta de contradicciones y oposiciones. Estos conflictos, empero, no son negativos
en la medida que su resolución cree las condiciones para el continuo crecimiento de sus componentes
dentro de una concepción integradora. La idea es conjugar la diferenciación en la unidad.
El hondo significado que representa la familia para el individuo nunca podrá ser debidamente valorado, si
se conculca el derecho de sus miembros. Una filosofía de protección de los derechos humanos en el
ámbito privado contribuye a la cohesión familiar pues se basa en relaciones de participación y no de
sometimiento. La familia no puede defender su estabilidad sobre la base de la degradación de su
integrantes. El todo jamás puede construirse ni conservarse mediante el atentado o daño a cualquiera de
sus componentes. Reconocer que los derechos humanos también operan en el interior de la familia es
conformar a ésta sobre cimientos positivos. No es pensar que se tiene derechos contra los demás
miembros, sino derechos como personas que no aniquilan a la familia, sino que la fortalecen. Sostener lo
contrario es como decir que un país se debilita porque se afirma los derechos humanos de los ciudadanos,
lo cual implica, a contrario sensu sostener la necesidad de opresión y dictadura para mantener la unidad
nacional.
Se trata de crear dentro de la interdependencia familiar una lógica de integración que permita trascender
las oposiciones y dicotomías a través de la constante implicación, la participación y la solidaridad.
(1) Investigadora principal del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(2)El menor ejerce los derechos políticos a partir de cierta edad; sin embargo, en un sentido amplio el niño
goza de derechos políticos pues es titular de una serie de libertades que puede ejercer en consonancia con
la evolución de sus capacidades (O'DONNEL, Daniel, "La Convención de los Derechos del Niño:
estructura y contenido, Infancia", Boletín del Instituto Interamericano del Niño, julio 1990, N° 230, p. 11).
(3)PACHECO, Máximo G., "Los derechos fundamentales de la persona humana, Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, VIII Curso interdisciplinario en Derechos Humanos, San José, Costa Rica,
setiembre de 1990.
(4)DORLHAC, Helene, "Un enorme besoin d'ecóute à l'ecole", en Rosenzveig Jean Pierre, Les enfants
droits des enfants en Franc, Institut de l'enfance et de la famille, París, 1990, p. 72.
(5)"Martín y Cía. Ltda. S. A. c. Administración General de Puertos s/ repetición de pago" (CS, 6/11/63,
Fallos de la Corte Suprema, V. 257).
(6)CS, 20 de marzo de 1986, "Del Papa, Liliana B. c. Sur Cía., de seguros s/ despido", ED, 7/11/86.
(7)HITTERS, Juan C., "Algo más sobre el llamado Pacto de Costa Rica y su influencia en el derecho
argentino", LA LEY, 1990-D, 1059.
(8)ALBANESE, Susana, "Derechos Humanos", ED, 12 de diciembre de 1988.
(9)TRAVIESO, Juan A., "La recepción de la Convención Americana de Derechos Humanos en el sistema
jurídico argentino", LA LEY, 1987-C, 645, cita la mencionada Opinión Consultiva N° 2, octubre de 1982.
(10)ALBANESE, Susana, "Integración del derecho: Corte Interamericana de Derechos Humanos", ED, 10
de diciembre de 1990.
(11)BIDART CAMPOS, Germán J., "La realidad, las normas y las formas jurídicas", LA LEY, 1990-E,
680.
(12)Ver: GROSMAN, Cecilia P. y ARIANNA, Carlos, "Los efectos de la negativa a someterse a los
exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial", LA LEY, 1992-B, 1193.
(13)GROSMAN, Cecilia P. y ARIANNA, Carlos, "Hacia una mayor efectividad del artículo 255 del
Código Civil", JA, 15 de abril de 1992.
(14)Ver trabajo: GROSMAN, Cecilia y ARIANNA, Carlos, "Hacia una mayor efectividad del artículo 255
del Código Civil", JA, 15 de abril de 1992.
(15)Cit. por ROSENCZVEIG, J. P., en "Les droit des enfants", p. 15.
(16)THERY, Irène, "La reference a l'interêt de l'enfant", en Mère-Père-Enfant, 1° tri. 1987, París, Francia,
p. 23.
(17)PEREZ, Aurora, "Grupo familiar, matriz del psiquismo", Conferencia en el Primer Congreso
Argentino de Psicoanálisis de Familia y Pareja, Centro Cultural General de San Martín, mayo de 1987.
(18)LAGREE, Jean Charles, "Generations de jeunes et devenir social, actas del colloquio La prostitution
des jeunes", 13 et 14 janvier 1989, París.
(19)Sugiere este criterio CACHEUX, Denise, en: Rosenczveig J. P., ob. cit., p. 143.
(20)La Corte de Apelaciones de Nancy reconoció a una menor de 14 años su derecho a rechazar un
tratamiento médico contra el cáncer que padecía. El tratamiento le producía ciertos efectos como la
pérdida del cabello, virilización, etc. Ante dicha negativa, a pedido del médico, el juez de Menores de
Nancy ordenó una medida de asistencia educativa para superar la negativa de la niña. La menor, con
acuerdo de su madre, rechazó esta decisión y la Cámara de Apelaciones suprimió la medida reconociendo
implícitamente el derecho de la menor a elegir su tratamiento médico (GISSER FRANÇOIS, Vers une
prémayorité?, en MONIER J. C. y otros, "La documentation française", N° 669, parág. 12-17, 13/12/1991,
París, Francia.
(21)"The Conflict between Child'medical Needs and Parent's Religious Beliefs", American Journal of
Family Law, V. 4, N° 2, p. 176.
(22)ROSENCZVEIG, J. P., trab. cit. ps. 122-125, "La doc. française", "Les droit de l'enfant", N° 669, 13
de diciembre de 1991.
(23)ROSENCZVEIG, J. P., trab. cit., p. 145.
(24)Fallo del 22/2/89 del juez de menores, comentado por Adolfo GELSI BIDART y Nelson
NICOLIELLO, en Revista Uruguaya de Derecho de Familia, N° 5, p. 9.
(25)LENOEL, Piêrre, "La capacité juridique de l'enfant mineur en droit français", p. 37, Centre de
Vaucresson, Francia, 1986.
(26)Journal officiel de la Repúblique française, París, 19 de enero 1991, p. 2489, MONIER J. C., SALAS,
D. y MALLET, A., "Les droits de l'enfant, documentation française", N° 669, 13 de diciembre de 1991.
(27)ROSENCZVEIG, J. P., ob. cit., p. 147.
(28)ROSENCZVEIG, J. P., ob. cit., p. 148.
(29)En Francia, un programa televisivo "C'pas juste" (no es justo), concede todos los días la palabra al
niño; igualmente en diarios como L'Alsace ofrece una edición especial para los jóvenes, en
ROSENCZVEIG, Jean-Pierre, "Les droits des enfants", France, Institut de l'enfance et de la famille, París,
1990, p. 8.
(30)GISSER, François, "Reflexion en vue d'une réforme de la capacité des incapables mineurs. Une
institution en cours de formation: la prémajorité", La semaine Juridique, París, 1984, Doctrine N° 3142,
ps. 12-17, documentation française, N° 669, 13 de diciembre de 1991.
(31)GROSMAN, Cecilia P., "La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia", ED, 107-1011.
(32)Proyecto de ley presentado por Denise Cacheux a la Asamblea Nacional Francesa en 1989; proyecto
presentado por Jacques Barrot, 30 de mayo de 1989; ver el contenido de estos proyectos y de otros que se
han presentado, en: ROSENCZVEIG, J. P., ob. cit., p. 152 y siguientes.
(33)En el caso se trataba de un menor de 15 años culpable de haber hecho proposiciones obscenas por
teléfono. El menor fue ubicado en una escuela industrial hasta los 21 años, pero ni él ni sus padres habían
sido informados de su derecho a ser asistidos por un abogado.
(34)El Consejo de Estado en Francia ha sugerido que el menor sea escuchado obligatoriamente, incluso,
antes de adoptar las medidas de urgencia y que, desde su primera presentación, le sea informado la
posibilidad de ser asistido por un abogado. Se ha proyectado, asimismo que, en cualquier estado de la
causa, el juez pueda designar de oficio un consejero al menor si éste aún no lo ha hecho. ROSENCZVEIG,
J. P., ob. cit., p. 206.
(35)BONGRAIN, Marcelle, "La défense de l'enfant en Europe et dans les pays d'Amerique du Nord", en
Brongrain M. y otros", La défense de l'enfant en justice", p. 53 y sigts., Fondation pour l'enfance, Paris,
1989.
(36)Información de leg. comparada recogida en BONGRAIN, M., trab. cit., p. 53 y siguientes.
(37)LEGGEWIE, Claus, "Hijos de Mayo del 68?", Clarín, 23 de abril de 1993.
© La Ley S.A.